Tribunal: TJMT
Processo: 1004035-93.2020.8.11.0004
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – OMISSÃO QUANTO AO BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DA PENA E REGIME INICIAL – PEDIDO DEFENSIVO E MINISTERIAL PARA SANAR O VÍCIO E PREQUESTIONAMENTO – MATÉRIAS EXPRESSAMENTE ANALISADAS – BIS IN IDEM RECONHECIDO – UTILIZAÇÃO DOS FUNDAMENTOS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA – POSSIBILIDADE DE ESCOLHA PELO JULGADOR – ENTENDIMENTO DO STF, STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA – ARESTO DO STJ – OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA – REJULGAMENTO NÃO PERMITIDO – JULGADOS DO STJ E TJMT – PREQUESTIONAMENTO – NECESSIDADE DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU AMBIGUIDADE – PREMISSA DO STJ – INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS – RECURSOS DESPROVIDOS.
“Cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. Para não caracterizar bis in idem, afasta-se a valoração negativa [...] na primeira fase, postergando-a para a última fase da dosimetria da pena.” (TJMT, AP N.U 0002523-09.2020.8.11.0064)
A omissão passível de ser sanada, por via de embargos de declaração, caracteriza-se pela ausência de manifestação expressa do julgador em relação a algum aspecto da causa [fundamento de fato ou de direito] que deveria ser abordado (TJMT, N.U 1014390-48.2018.8.11.0000).
A decisão em sentido diverso do pretendido pelos embargantes não enseja o aviamento de embargos declaratórios (STJ, EDcl no MS no 21.766/DF).
O prequestionamento, mesmo em sede de embargos declaratórios, pressupõe a demonstração de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade (STJ, ED no AgRg no AREsp no 109.858/SP; TJMT, ED no 6197/2015).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004035-93.2020.8.11.0004
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA - CPF: 377.440.558-10 (EMBARGANTE), KASSIO ARGOLO DE ABREU - CPF: 031.420.611-69 (ADVOGADO), RAMON HONDA SILVA - CPF: 046.107.011-11 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), RAPHAELLA ALENCAR ARAUJO ARRUDA MONTEIRO - CPF: 037.121.511-01 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM APELAÇÃO CRIMINAL
– OMISSÃO QUANTO AO
BIS IN IDEM
NA DOSIMETRIA DA PENA E REGIME INICIAL – PEDIDO DEFENSIVO E MINISTERIAL PARA SANAR O VÍCIO E
PREQUESTIONAMENTO
– MATÉRIAS EXPRESSAMENTE ANALISADAS –
BIS IN IDEM
RECONHECIDO – UTILIZAÇÃO DOS FUNDAMENTOS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA – POSSIBILIDADE DE ESCOLHA PELO JULGADOR – ENTENDIMENTO DO STF, STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA – ARESTO DO STJ – OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA – REJULGAMENTO NÃO PERMITIDO – JULGADOS DO STJ E TJMT – PREQUESTIONAMENTO – NECESSIDADE DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU AMBIGUIDADE – PREMISSA DO STJ – INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS – RECURSOS DESPROVIDOS.

“Cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. Para não caracterizar bis in idem, afasta-se a valoração negativa [...] na primeira fase, postergando-a para a última fase da dosimetria da pena.”
(TJMT, AP N.U 0002523-09.2020.8.11.0064)

A
omissão

passível
de
ser

sanada
, por via de
embargos
de declaração, caracteriza-se pela ausência de manifestação expressa do julgador em relação a algum aspecto da causa [fundamento de fato ou de direito] que deveria
ser
abordado (TJMT, N.U 1014390-48.2018.8.11.0000).

A decisão em sentido diverso do pretendido pelos embargantes não enseja o aviamento de embargos declaratórios (STJ, EDcl no MS no 21.766/DF).

O prequestionamento, mesmo em sede de embargos declaratórios, pressupõe a demonstração de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade (STJ, ED no AgRg no AREsp no 109.858/SP; TJMT, ED no 6197/2015).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL
1004035-93.2020.8.11.0004 – COMARCA DE BARRA DO GARÇAS

EMBARGANTE:

TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA

MINISTÉRIO PÚBLICO

EMBARGADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA

RELATÓRIO

Embargos de declarações interpostos por
TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em segundo grau
contra acordão no qual fora provida parcialmente, à unanimidade, a Apelação Criminal N.U 1004035-93.2020.8.11.0004 para readequar as penas do tráfico de drogas a
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado (ID 112817461).

TIAGO RAFAEL SILVA PEREIRA
sustenta omissão porque: 1) o reconhecimento de
bis in idem
[intermunicipalidade e ocultação das drogas em compartimento modificado sopesados na primeira e terceira fases da dosimetria] ensejaria a utilização desses fundamentos apenas na primeira fase;
2) “
o quantum de pena imposta impõe o regime inicial semiaberto
”.

Requer o provimento para que seja “
aplicada a intepretação mais benéfica [...] e estabelecido o regime semiaberto
”, bem como prequestiona a matéria (
ID 113593988
).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal alega omissão sob assertiva de que inexiste
bis in idem
, visto que “
o juízo de piso decidiu com acerto ao exasperar a pena-base, fixando-a acima do mínimo legal, diante da quantidade da droga e das circunstâncias do crime, bem como afastou a aplicação da causa de diminuição, diante da existência de elementos demonstrativos da dedicação do recorrido a atividades criminosas
”.

Pede o provimento para sanar o vício apontado (ID 113894463).

Sem necessidade de contrarrazões, pois há jurisprudência consolidada sobre a matéria.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. DES. MARCOS MACHADO

(RELATOR)

Egrégia Câmara:

No julgamento da
Apelação Criminal N.U 1004035-93.2020.8.11.0004,
a matéria relativa à
ocorrência de
bis in idem
na dosimetria da pena foi apreciada expressamente por esta e. Primeira Câmara Criminal nos seguintes termos:

“Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão ao sopesar a quantidade e diversidade de drogas apreendidas e valorar negativamente as circunstâncias do crime. [...]

Por sua vez, a intermunicipalidade do tráfico de drogas [substâncias entorpecentes seriam transportadas de Sapezal/MT até Barra do Garças/MT] e a ocultação em compartimento modificado [“mocó”] foram sopesadas, na terceira fase, para afastar a minorante do tráfico privilegiado, de modo que não podem justificar a depreciação das circunstâncias do crime, pois “não há como a mesma fundamentação levar a um incremento punitivo, na primeira fase e na terceira fase da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem” (STJ, AGRG no HC 455.454/ES, Relator: Mini. Reynaldo Soares da Fonseca - 31.10.2018).

Consequentemente, a avaliação desfavorável das circunstâncias do crime deve ser afastada.

Por efeito, redimensiona-se a pena-base para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa.

Na segunda fase, mantém-se a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, ‘d’), devidamente reconhecida pelo juiz da causa, na fração paradigma de 1/6 (um sexto), para tornar provisória a reprimenda de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, considerada a ausência de circunstâncias agravantes.

Na terceira fase, não há causas de aumento de pena.

Em relação ao tráfico privilegiado, o modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas], a forma de acondicionamento [18 tabletes de cocaína e 4 de maconha], a ocultação dos entorpecentes em compartimento modificado [fundo falso criado mediante encaixe de placa metálica no porta-luvas, popularmente denominado como “mocó”], somados ao elevado valor de mercado das substâncias entorpecentes apreendidas, especialmente da cocaína - avaliada em aproximadamente R$450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) -, são elementos que revelam a dedicação ao tráfico, consoante entendimento desta e. Primeira Câmara Criminal, in verbis: [...]

Nesse contexto, o apelante não faz jus à referida minorante.

Por conseguinte, totaliza-se a pena definitiva em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. [...]”
(ID
112817461)

Julgam-se os embargos conjuntamente por terem o mesmo objeto de impugnação [
bis in idem
na dosimetria da pena].

No caso, o juiz da causa considerou os mesmos fundamentos [intermunicipalidade do tráfico e ocultação das substâncias entorpecentes em compartimento modificado] para depreciar as circunstâncias do crime e fundamentar a inaplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado, tanto na primeira quanto na terceira fases da dosimetria, de modo a caracterizar
bis in idem
, razão pela qual optou-se por afastar a valoração negativa na primeira fase e utilizar esses argumentos na última etapa da dosimetria, para demonstrar que o embargante se dedicava à atividade criminosa e, consequentemente, não incidir a referida causa de diminuição, à luz da jurisprudência dos tribunais superiores.

Isso porque o c. STF e o c. STJ possuem entendimento de que “
cabe ao órgão julgador, com fundamento no princípio da individualização da pena, escolher em qual etapa os fundamentos serão utilizados
” (STF, RE com Agravo no 666.334-RG – Relator: Min. Gilmar Mendes – 5.5.2014; STJ,
AgInt no HC 476.398/MG – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 27.5.2019; STJ, AgRg no HC 509796/PR – Relator: Min. Jorge Mussi – 25.10.2019), notadamente o tribunal de apelação.

No mesmo sentido, recentemente, esta e. Câmara decidiu:

“Cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. Para não caracterizar bis in idem, afasta-se a valoração negativa [...] na primeira fase, postergando-a para a última fase da dosimetria da pena.”
(AP N.U 0002523-09.2020.8.11.0064 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 18.6.2021)

Quanto ao regime, foi mantido o inicial fechado em razão da pena imposta
- superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos - e da existência de circunstância judicial desfavorável - diversidade e quantidade das drogas apreendidas [18,032kg de cocaína e 3,152kg de maconha] -, nos termos do art. 33, § 2o e § 3o, do CP.

Adotou-se o seguinte julgado do c. STJ: AgRg no HC 612.929/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 11.2.2021.

Com efeito, a
omissão

passível
de
ser

sanada
, por via de
embargos
de declaração, caracteriza-se pela ausência de manifestação expressa do julgador em relação a algum aspecto da causa [fundamento de fato ou de direito] que deveria
ser
abordado (TJMT, N.U 1014390-48.2018.8.11.0000 - Primeira Câmara Criminal - 1o.4.2019), o que não se verifica no presente caso.

Outrossim, a decisão em sentido diverso do pretendido pelos embargantes não enseja o aviamento de embargos declaratórios (STJ, EDcl no MS no 21.766/DF - Relator: Min. Og Fernandes - 30.8.2017).

Na essência, identifica-se propósito de rejulgamento de matérias apreciadas, notadamente sobre a dosimetria da pena e regime inicial.

Aplicável a seguinte premissa do c. STJ:

“O recurso aclaratório possui finalidade integrativa e, portanto, não se presta à reforma do entendimento aplicado ou ao rejulgamento da causa, conforme pretende o embargante.”
(EDcl no AgRg no RE no REsp no 1765917/CE - Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura - 15.5.2020)

Nessa linha, anota-se aresto desta e. Câmara: TJMT, ED no 10184/2018 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 2.3.2018.

No que se refere ao prequestionamento, mesmo em sede de embargos de declaração, pressupõe a demonstração de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade (STJ, ED no AgRg no AREsp no 109.858/SP - Relator:

Min. Sebastião Reis Júnior - 13.2.2015; TJMT, ED no 6197/2015 - Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 2.3.2015).

Ausentes os vícios previstos no at. 619 do CPP, os recursos aclaratórios devem ser desprovidos.

Com essas considerações, recursos
conhecidos
, mas
DESPROVIDOS
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2022