Tribunal: TJMT
Processo: 0008866-63.2011.8.11.0055
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELO ESTADO-MEMBRO DESTINATÁRIO, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – AFRONTA AO ARTIGO 155, § 2o, VII, ‘b’, DA CF, VIGENTE À ÉPOCA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Considerando o texto anterior à vigência da Emenda Constitucional n. 87/2015, o recolhimento do ICMS, quando se tratava de venda a consumidores finais e não contribuintes do tributo, residentes em outro estado-membro, deveria ocorrer no Ente Federativo de origem, conforme previa a Constituição Federal em seu artigo 155, § 2o, inciso VII, alínea 'b', da CRF.
2. Sentença mantida, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008866-63.2011.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fato Gerador/Incidência, Liminar]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[SEVEN COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 10.877.387/0001-12 (APELADO), OPSON LUISANDRO PULGA BAIOTO - CPF: 890.103.701-78 (ADVOGADO), RODRIGO CALETTI DEON - CPF: 706.704.390-53 (ADVOGADO), JOSE FABIO PANTOLFI FERRARINI - CPF: 014.546.781-35 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELO ESTADO-MEMBRO DESTINATÁRIO, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – AFRONTA AO ARTIGO 155, § 2o, VII, ‘b’, DA CF, VIGENTE À ÉPOCA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Considerando o texto anterior à vigência da Emenda Constitucional n. 87/2015, o recolhimento do ICMS, quando se tratava de venda a consumidores finais e não contribuintes do tributo, residentes em outro estado-membro, deveria ocorrer no Ente Federativo de origem, conforme previa a Constituição Federal em seu artigo 155, § 2o, inciso VII, alínea 'b', da CRF.

2. Sentença mantida, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da comarca de Tangará da Serra/MT, que nos autos da Ação Declaratória no
0008866-2011.811.0055, ajuizada por
SEVEN COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA
, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para declarar
“a ilegalidade da cobrança de ICMS por estimativa simplificado, em razão da ausência de fato gerador capaz de ensejar a cobrança do supracitado imposto, eis que a empresa autora figura como consumidora final não contribuinte das referidas mercadorias, restando, pois, anulada a cobrança de ICMS por estimativa relativo às NF ́s no. 18744, 19125, 19126, 19127, 19128, 19129, 19130, 19131, 13310, 71, 72, 8470, 72492, 42083, 22294, 8073 e 6508”.

Em suas razões recursais, o ente estadual relata que para a exigibilidade do diferencial de alíquota é necessária a qualidade, mesmo que em potencial, de contribuinte do ICMS, mas não se perquire se a mercadoria vai ser destinada a atividade afeta a este imposto, ou não.

Diz que uma vez contribuinte, a alíquota aplicável nas aquisições de outros Estados é a interestadual, ainda que o bem ou material seja empregado na formação do ativo permanente.

Aduz que não sendo contribuinte, não estaria, sequer, inscrita no Cadastro do Estado, não podendo, então, apresentar-se como tal nas aquisições interestaduais.

Afiança que as próprias Notas Fiscais acostadas nos autos pela Recorrida comprova o contrário, já que há expressa menção do número de sua inscrição estadual, e portanto, figurando na qualidade de contribuinte do ICMS, obteve o benefício do recolhimento da alíquota interestadual.

Afirma que usando da alíquota interestadual, o adquirente deverá recolher, ao seu Estado de origem, a diferença de alíquota, como regra de repartição tributária, que realiza os conceitos expressos em diversos dispositivos da Constituição da República, que proclamam mecanismos de contenção das desigualdades regionais.

Aponta que o objetivo da autora é usufruir da alíquota interestadual e não recolher a diferença de alíquota prevista no art. 155, §2o, VIII, da CR/88.

Ressalva que se mantida a sentença, estar-se-á minorando a carga tributária regular dos produtos adquiridos, à troco de joguete da Apelada, fulminando, inclusive o princípio da isonomia entre os cidadãos brasileiros.

Indica que a conduta da autora desafia o princípio da boa-fé objetiva, especialmente quando pretende apenas o bônus da condição do contribuinte, mas não o ônus.

Nesse desiderato, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença e julgar improcedente os pedidos contidos na exordial.

Contrarrazões, rechaçando a tese da parte Apelante, requerendo o desprovimento do recurso. [id. 1996160]

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se depreende do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para declarar
“a ilegalidade da cobrança de ICMS por estimativa simplificado, em razão da ausência de fato gerador capaz de ensejar a cobrança do supracitado imposto, eis que a empresa autora figura como consumidora final não contribuinte das referidas mercadorias, restando, pois, anulada a cobrança de ICMS por estimativa relativo às NF ́s no. 18744, 19125, 19126, 19127, 19128, 19129, 19130, 19131, 13310, 71, 72, 8470, 72492, 42083, 22294, 8073 e 6508”.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com efeito, vislumbra-se que o juízo de origem, na data de 10/08/2016, julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, constando a seguinte parte dispositiva:

“ANTE O EXPOSTO, e pelo mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na presente Ação Declaratória proposta por Seven Comércio de Alimentos Ltda. em face do Estado de Mato Grosso, ambos qualificados e representados nos autos para, confirmar a tutela antecipatória concedida às fls. 186/187 e 200, por conseguinte, declarar, a ilegalidade da cobrança de ICMS por estimativa simplificado, em razão da ausência de fato gerador capaz de ensejar a cobrança do supracitado imposto, eis que a empresa autora figura como consumidora final não contribuinte das referidas mercadorias, restando, pois, anulada a cobrança de ICMS por estimativa relativo às NF ́s no. 18744, 19125, 19126, 19127, 19128, 19129, 19130, 19131, 13310, 71, 72, 8470, 72492, 42083, 22294, 8073 e 6508. Por conseguinte, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Novo Código de Processo Civil.

Considerando que o requerente sucumbiu na parte mínima do pedido, incide, no caso, o disposto no artigo 86, parágrafo único, do novo Código de Processo Civil, condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios ao causídico do autor, o qual fixo em 10% do valor da condenação, ou seja, R$ 2.324,81, em razão do zelo e trabalho despendido pelo profissional.”

In casu
, o cerne da controvérsia recursal reside em saber se a empresa Apelada é, ou não, consumidora final (não contribuinte do ICMS) dos materiais destinados à obra e aos demais ativos fixos do estabelecimento, necessários para o exercício da sua atividade comercial.

Pois bem. Consta dos autos que a empresa Apelada atua no ramo de comércio varejista e atacadista de gêneros alimentícios, restaurante, comércio de pneus e câmaras de ar, comércio e distribuição de gás de cozinha, comércio de eletrodomésticos, eletroeletrônicos e ferramentas, conforme informações extraídas do contrato social id. 1995980 – pág. 02.

Na inicial a empresa Apelada relata que faz parte do grupo de supermercados “Big Master”, possuindo sua sede no município de Tangará da Serra/MT e, com o objetivo de construir um supermercado na cidade de Rondonópolis, adquiriu materiais de construção, bem como equipamentos destinados ao ativo fixo do estabelecimento, como se vê das notas fiscais trazidas; contudo, mesmo tratando-se de destinatária final desses produtos, está sendo obrigada ao recolhimento do ICMS, no caso da existência de diferencial entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

Sobre a questão, o artigo 4o, da Lei n. 87/1996 (Lei Kandir), define que o contribuinte
“é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

Desse modo,
a priori
, a empresa recorrida não deve ser considerada contribuinte do imposto, mormente porque as aquisições dos materiais descritos nas Notas Fiscais destinam-se ao seu ativo imobilizado, visto que serão utilizados na edificação da sua sede em Rondonópolis/MT, o que não ocorre de forma habitual, bem como o volume não caracteriza o intuito comercial.

Ademais, importante consignar que os materiais adquiridos não possuem relação com a atividade principal desenvolvida pela empresa Apelada, qual seja, o comércio varejista de mercadorias em geral, especificadamente, de gêneros alimentícios (Supermercado).

Portanto, dessume-se que a aquisição dos referidos materiais não tem o intuito de revenda.

Nesse contexto, a redação do dispositivo constitucional, antes da alteração feita pela EC n. 87/2015, dispunha que:

Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:

I - impostos sobre: (...)

b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...);

§ 2o - O imposto previsto no inciso I, b, atenderá ao seguinte:

(...);

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Conforme dispositivo legal supracitado é incabível a exigência, por parte do Estado de Mato Grosso, da obrigatoriedade do recolhimento, pela empresa Apelada, do tributo em questão, pois se trata de operações destinadas ao consumidor final, não contribuinte do referido imposto.

Ainda sobre a questão, o artigo 155, §2o, inciso VII, da CRFB, vigente à época, autorizava os estados-membros, ao instituir o ICMS, em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, localizado em outro estado da federação, a adotar a alíquota interna, no caso de destinatário não contribuinte do imposto, sem admitir qualquer alteração na forma de distribuição do ICMS, tampouco a cobrança de diferencial de alíquota em favor do ente estatal destinatário.

Assim, estabelecia a Constituição Federal, à época, que, se o destinatário da mercadoria não fosse o contribuinte, como no presente caso, o ICMS seria devido para o estado de origem, mediante a aplicação da alíquota interna (alínea b, inciso VII, do §2o, do artigo 155).

Sobre a questão, já se pronunciou este E. Tribunal de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — COBRANÇA DE ICMS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO — OPERAÇÕES INTERESTADUAIS anteriores à vigência da Emenda à Constituição DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL no 87, de 16 de abril de 2015 — INADMISSIBILIDADE. Não é admissível a cobrança de ICMS a consumidor final não contribuinte do tributo em operações interestaduais anteriores à vigência da Emenda à Constituição da República Federativa do Brasil no 87, de 16 de abril de 2015. Recurso provido.

(TJ-MT - APL: 00391087620138110041 MT, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 04/06/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/06/2019)

Dessarte, tratando-se a empresa Apelada de consumidora final dos produtos destinados a compor o seu ativo fixo, além de não ser contribuinte do ICMS, a cobrança desse tributo, pelo Apelante, afigura-se indevida, à medida que o pagamento dessa obrigação corre a cargo do fornecedor e no estado de origem.

Em situação semelhante ao presente, manifestou-se este E. Tribunal de Justiça, senão vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELOS ESTADOS DESTINATÁRIOS, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA NÃO PRESENCIAL POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – IMPOSIÇÃO QUE AFRONTA O ARTIGO 155, § 2o, VII, DA CF/88 VIGENTE À ÉPOCA – SENTENÇA RATIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. “O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, VII, alínea b. Recurso não provido.” (Apelação / Reexame Necessário 161150/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 18/08/2015, Publicado no DJE 31/08/2015) Embora a Emenda Constitucional no 87/2015 tenha dado nova redação ao inciso VII do § 2o do art. 155 da CF, admitindo ao Estado de localização do destinatário, a cobrança correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, no que tange a responsabilidade pelo recolhimento, tem-se que a proibição de imputá-la ao destinatário final, ou seja, ao não contribuinte do imposto, como é o caso da impetrante, permaneceu incólume.

(N.U 0006711-87.2011.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/09/2021, Publicado no DJE 05/10/2021)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELO ESTADO-MEMBRO DESTINATÁRIO, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – AFRONTA AO ARTIGO 155, § 2o, VII, 'b', DA CRFB, VIGENTE À ÉPOCA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Antes da vigência da Emenda Constitucional n. 87/2015, o recolhimento do ICMS, quando se tratava de venda a consumidores finais e não contribuintes do tributo, residentes em outro estado-membro, deveria ocorrer no Ente Federativo de origem, consoante determinava a Constituição Federal no artigo 155, § 2o, inciso VII, alínea 'b', da CRF.

(TJ-MT - AC: 00078455220118110055 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 14/09/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/09/2020)

Partindo dessas premissas, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, visto que está em consonância com o entendimento deste Sodalício.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, mantenho incólume a sentença recorrida.

Por derradeiro, em consonância com o artigo 85, §11o, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o importe de 12% (doze por cento) do valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2022