Tribunal: TJMT
Processo: 1005732-04.2021.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-03-03

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadoria, sem os pertinentes documentos fiscais vinculados a operação.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005732-04.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/Importação, Liberação de Veículo Apreendido, Liminar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CASA ALEGRIA COMERCIO ATACADISTA DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA - CNPJ: 09.462.690/0002-56 (APELADO), CRISTINA SMOLARECK ORTIZ - CPF: 029.477.119-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA
— MANDADO DE SEGURANÇA —
APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadoria, sem os pertinentes documentos fiscais vinculados a operação.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
em relação à sentença (Id. 91289528) proferida em
mandado de segurança.

Assegura que, “
a apreensão da mercadoria foi realizada com base na legislação do Estado de Mato Grosso, tendo ela se dado de maneira completamente regular
”, pelo que inaplicável ao caso, o
verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal
, “
visto não se tratar de sanção política, mas sim um meio para regularizar a situação do bem comercializado pelo impetrante
.”.

Assevera que inexiste “
qualquer vício de legalidade no Termo de Apreensão e Depósito lavrado pelo Agente de Tributos Estaduais que determinou a apreensão das mercadorias sem documentação fiscal idônea e lançou de ofício o ICMS que deveria ter sido recolhido de forma antecipada.
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões de Casa Alegria Comércio Atacadista de Gêneros Alimentícios Ltda. (Id. 91289546),
com preliminar de inovação recursal consistente em ausência de alegação anterior acerca de que “
a atuação do fiscal está amparada tanto por lei, quanto pela jurisprudência pacífica, dominante e vinculante do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso
”, firmado em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Ferreira Rocha (Id. 97279453), opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

Isto posto, consoante a fundamentação exposta, ratificando a liminar deferida no nascedouro destes autos, concedo a segurança pleiteada para determinar à autoridade coatora que proceda com a imediata liberação do caminhão de Placa NCL6827, Renavan 565682679, ano 2013, Branco e das carretas de Placas NCL8577, NCL6747 e NCL7437, para o depósito da mercadoria apreendida, independentemente do pagamento prévio de qualquer valor fiscal, e, via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/2015.

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos da Súmula no 512 do STF e no 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

No mais, com fundamento no art. 14, §1o, da Lei no 12.016/2009, determino a remessa dos autos à Instância Superior, tendo em vista o reexame necessário da sentença.

Intimem-se.

Após, decorrido o prazo recursal, arquivem-se os autos com as devidas baixas de estilo. [...] (Id. 91289541 – fls. 5/6).

Quanto à preliminar de inovação recursal arguida pela apelada,
consistente em ausência de alegação anterior acerca de que “
a atuação do fiscal está amparada tanto por lei, quanto pela jurisprudência pacífica, dominante e vinculante do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso
”, firmado em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR)
, constata-se que a questão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000 é
tratada na contestação (Id. 91289534 – fls. 4), a afastar
a alegada inovação recursal, presente o efeito devolutivo da apelação (Código de Processo Civil, artigo 1.013, § 1o).

Dessa forma, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada.

Casa Alegria Comércio Atacadista de Gêneros Alimentícios Ltda.
alega
que é proprietária do caminhão trator e das carretas, aos quais estavam “
em uso pela autuada Transportadora Otoman Transportes Ltda.
” (
petição inicial, Id. 91289517 – fls. 1).

O termo de apreensão e depósito no 1146652-3, de 17 de fevereiro de 2021,
retrata a apreensão de um “
caminhão de placa NCL6827, Renavan 565682679, ano 2013, branco e das carretas de placas NCL8577, NCL6747 e NCL7437
”, bem como de cinquenta e três (53) toneladas e duzentos (200) quilogramas de “
feijão carioca
”, “
sem notas fiscais vinculadas
”, por infração ao disposto nos “
Arts. 2o e 3o, Art. 72, I, Art. 95, Art. 174, 325, 336, 351 e 354 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Artigos 17, Incisos VIII e X, 35-A e 35-B, Art. 11, § 2o, inc. I, da Lei Estadual 7.098/1998 e Cláusula nona do Ajuste SINIEF 07/05
”,
com as seguintes informações:

[...] Penalidade: Artigo 47-E, inciso III, alínea "a" da Lei Estadual 7.098/1998.

[...]

Informação Complementar:

Dos Fatos:
Mercadoria acompanhada de documentos fiscais inidôneos, simulação de origem dos produtos, emissão de documento fiscais que não correspondem ao lugar de carregamento, falta de recolhimento do ICMS dos produtos
.

Dados da Operação de Fato:

Ordem de Serviço no: 104/2021/SEFAZ-MT

Condutor: Rogieri Carneiro da Silva

Placa do veículo: NCL-6827

Nesta data 17/02/2021, por volta das 07.10min, o condutor apresentou nesta UOF os documentos fiscais abaixo relacionados:

1a Operação:

Nota ficais emitidas pela empresa RLC Industria de Produtos Alimentícios Ltda. IE. 13.384.983-50

Danfe: 000.009- Chave de Acesso: 51210232050609001303550010000000091000003101

Danfe: 000.010- Chave de Acesso: 51210232050609001303550010000000101000003102

Valor da Notas Fiscais R$ 234.080,00 ICMS 28.089,60 (sem qualquer recolhimento).

obs: notas fiscais de venda de produtos de Cuiabá para São Paulo, informando no documento fiscal local de carregamento em Sinop-MT.

Arrecadação:

Efetuamos a consulta no sistema SEFAZ-MT e não encontramos qualquer recolhimento de ICMS por parte desta empresa ao Estado de Mato Grosso desde a sua constituição.

2a Operação:

Nota fiscais emitidas pela empresa Barão Serro Azul Transportes Ltda CNPJ 31.332.176/0004-17

Danfe: 046- Chave De Acesso: 3521.0231.3321.7600.0174.5500.2000.0000.4610.0066.0160

Danfe: 047- Chave de Acesso: 3521.0231.3321.7600.0174.5500.2000.0000.4710.0066.0168

ICMS sem destaque e sem pagamento do ICMS.

A nota fiscal foi emitida em 15/02/2021 por Barão Serro Azul Transporte Ltda. CNPJ no. 31.332.176/0001-74 com sede em São Paulo- SP e destinatário Barão Serro Azul Transporte Ltda. CNPJ no. 31.332.176/0004-74 com sede em Manaus AM.

Foi feito conferência física da carga, na presença do motorista, onde foi constatado que trata-se de feijão em grãos à granel, conforme TVF No 99962 pelo AFA Luiz Carlos Cora Rodrigues

Consta em carta de correção emitida pelo emitente que os produtos estão saindo no município de SINOP-MT, sem precisar o local específico do carregamento dos produtos.

Consta no CTE que o início da prestação é a cidade de SINOP-MT e término a cidade de Manaus-AM.

O motorista informou que as mercadorias foram carregadas em uma fazenda na zona rural de Sorriso, Fazenda Alegria- Distrito de Primavera- município de Sorriso-MT a direita 02 km da BR 163
.

Motorista firmou declaração devidamente assinada com o local exato do carregamento dos produtos.

Produtor:

Anselmo Tiradentes de Moura

Fazenda Alegria-Distrito de Primavera- Zona Rural- Sorriso-MT

CEP: 78.890.000

CPF: 580.911.739-20 I. E. 13.235.963-4

Na nota fiscal não há informação do local de carregamento (remetente de fato da mercadoria) Produtor Rural e não há informação de eventual nota fiscal emitida por contribuinte sediado em Sorriso que promoveu a saída da mercadoria.

Foi solicitado a motorista que entrasse em contato com o responsável pela mercadoria, para que apresentasse eventual nota fiscal emitida no local do carregamento e o recolhimento do ICMS devido ao Mato Grosso, entretanto não foi apresentado e nem informado apesar dos representantes terem ligado neste Posto Fiscal.

Ficou constatado que a mercadoria está saindo de estabelecimento produtor sediado em Sorriso, tudo conforme a declaração do motorista em anexo a este.

Considerando que a mercadoria está de fato saindo de Sorriso, necessário a emissão de nota fiscal pelo contribuinte que promoveu a saída física da mercadoria e tal nota fiscal acompanhar o trânsito, bem como vincular à nota fiscal apresentada para comprovar a regularidade da operação. Inclusive com o comprovante de recolhimento do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso, vez que para o produto feijão o ICMS deve ser recolhido apurar e recolher o imposto a cada operação conforme previsão do Art. 132 inciso II do RICMS.MT.

Considerando que a mercadoria não saiu da sede do emitente, cabe informar que também não foi apresentada eventual NFE de remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, venda à ordem. Nas vendas à ordem, quando a mercadoria for entregue ou retirada em local diverso do estabelecimento do adquirente ou do remetente, conforme o caso, a circunstância, bem como o local de entrega ou de retirada, deverão ser consignados, expressamente, nos campos específicos da NF-e, conforme previsto no ART. 182, inciso II do RICMS.

Considerando que o feijão encontra-se em grãos e não sofreu qualquer processo de industrialização e nem foi produzido pelo estabelecido Barão Serro Azul, o CFOP (Código Fiscal de Operações e Prestações) utilizado na nota fiscal não corresponde à operação de fato, vez que consta o CFOP 6.151, classificam-se neste código os produtos industrializados ou produzidos pelo estabelecimento em transferência para outro estabelecimento da mesma empresa.

Diante dos fatos expostos, considerando que a mercadoria está de fato saindo deste Estado, que não foi apresentada eventual nota fiscal emitida pelo produtor que promoveu a saída física da mercadoria, que não foi apresentado comprovante de recolhimento do ICMS devido à este Estado, que o CFOP descrita na NFE não condiz com à operação, que na nota fiscal não consta o local de retirada da mercadoria correto (contribuinte de MT), portanto não contem as indicações necessárias à perfeita identificação da operação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido, entendemos que a nota fiscal não é documento hábil para acobertar a presente operação, sendo considerada inidônea nos termos do Art. 35 B da Lei 7098.98, incisos I, II e V
.

[...]

Portanto as mercadorias estão desacompanhadas de documento fiscal idôneo. [...]. (Id. 91289521, fls. 1/4). [com e sem negrito no original]

Daí decorrente, a conduta da impetrante constitui infração material de caráter permanente, porquanto infringiu, entre outros, os artigos 35-A e 35-B, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias
ou serviços
desacompanhados de documentos fiscais exigidos
ou acompanhados de documentação fiscal inidônea. [sem negrito no original]

Art. 35-B
Considera-se inidôneo
, para todos os efeitos fiscais,
o documento que
: (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

[...]

VII -
discrimine mercadoria
ou serviço
que não corresponda ao objeto da operação
ou da prestação; [sem negrito no original]

O artigo 182
do
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT (aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014),
no qual
trata da remessa por conta e ordem de terceiro (operação triangular), dispõe:

Art. 182 Nas vendas à ordem ou para entrega futura, poderá ser emitida Nota Fiscal, para simples faturamento, com lançamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, vedado o destaque do ICMS. (cf. art. 40 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 1/87 e alteração)

§ 1° Na hipótese deste artigo, o Imposto sobre Produtos Industrializados será destacado antecipadamente pelo vendedor, por ocasião da venda, e o ICMS será recolhido por ocasião da efetiva saída da mercadoria.

§ 2° No caso de venda para entrega futura, por ocasião da efetiva saída, global ou parcial, das mercadorias, o vendedor emitirá Nota Fiscal em nome do adquirente, com destaque do valor do ICMS, quando devido, indicando-se, além dos requisitos exigidos, como natureza da operação, "Remessa – Entrega Futura", bem como o número, a data e o valor da operação da Nota Fiscal relativa ao simples faturamento.

§ 3° No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, das mercadorias a terceiros, deverá ser emitida Nota Fiscal:

I – pelo adquirente originário: com destaque do ICMS, quando devido, em nome do destinatário das mercadorias, consignando-se, além dos requisitos exigidos, o nome do titular, endereço e números de inscrição estadual e no CNPJ do estabelecimento que irá promover a remessa das mercadorias;

II – pelo vendedor remetente:

a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do valor do ICMS, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação, "Remessa por Conta e Ordem de Terceiros", o número, série e subsérie e data da Nota Fiscal de que trata o inciso I deste parágrafo, bem como o nome, endereço e os números de inscrição estadual e no CNPJ do seu emitente;

b) em nome do adquirente originário, com destaque do ICMS, quando devido, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação, "Remessa Simbólica – Venda à Ordem", bem como o número, série e subsérie da Nota Fiscal prevista na alínea a deste inciso.

§ 4° Provado, em qualquer caso, que a venda se desfez antes da saída das mercadorias e que o comprador estornou o crédito correspondente à compra, poderá o vendedor requerer a compensação do Imposto sobre Produtos Industrializados.

[...]

§ 6° Quando o vendedor remetente e/ou o adquirente originário estiverem obrigados à emissão de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e de que tratam os artigos 325 a 335, deverá ser observado pelo usuário emitente do aludido documento fiscal, conforme o caso, o que segue:

I – para consignação dos dados identificativos de outra(s) Nota(s) Fiscal(is), nas hipóteses previstas neste artigo, deverão ser utilizados, obrigatoriamente, os campos próprios da NF-e, adequados os requisitos às disposições contidas no “Manual de Orientação do Contribuinte”, divulgado por Ato COTEPE;

II –
quando a mercadoria for entregue ou retirada em local diverso do estabelecimento do adquirente ou do remetente, conforme o caso, a circunstância, bem como o local de entrega ou de retirada, deverão ser consignados, expressamente, nos campos específicos da NF-e
;

III –
a consignação dos dados identificativos das Notas Fiscais referenciadas, bem como o registro do local de efetiva entrega ou retirada da mercadoria no campo “Informações Complementares” da NF-e, ou em qualquer outro que não o especificado para a respectiva finalidade, no “Manual de Orientação do Contribuinte”, divulgado por Ato COTEPE, não suprem as exigências contidas neste artigo, nem excluem a solidariedade entre os estabelecimentos participantes da operação e/ou respectiva prestação de serviço de transporte
.

Dessa forma, estava ela submetida às penalidades previstas no artigo
47-E
, III,
a
, da Lei do Estado de Mato Grosso no
7.098, de 30 de dezembro de 1998:

Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades: (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

[...]

III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

[...]

a) entrega, transporte, remessa, recebimento, estocagem ou depósito de bem ou mercadoria desacompanhada de documentação fiscal ou de documento auxiliar exigido na operação: [...].

Logo, a autuação está correta.

Obiter dictum
, é de se registrar que,
se se tratasse de operação denominada
back to back
como alega a apelada na inicial (Id. 91289517 – fls. 2), bem como descrito nas notas fiscais, nem mesmo haveria o trânsito de mercadorias neste País, já que nesta operação triangular de compra e venda, uma empresa localizada no Brasil adquire mercadorias do exterior para revender diretamente à empresa adquirente também localizada no exterior sem que a mercadoria transite fisicamente no território brasileiro.

E mais.

É certo que o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia, ou, nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos
;”
(
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

Acerca da noção de direito líquido e certo, resiste ao tempo – à semelhança do centenário jatobá a velar pelo rio Cassange, nas entranhas do Pantanal Mato-Grossense – a lição do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mandado de segurança no 951, em 17 de outubro de 1948, relator Ministro Armando Prado:

[...] O eminente Castro Nunes, na sua notável monografia sobre o assunto, diz que o pedido deve vir desde logo acompanhado dos documentos necessários à prova das alegações, pois não se pode admitir que o impetrante ingresse em Juízo para fazer, no curso sumaríssimo do mandado de segurança, em que não há dilação, prova de suas asseverações, prova que é pré-constituída e sempre documental. Direito líquido e certo, diz o Mestre, é direito provado de plano, documentalmente. Não seria possível completar-lhe a liquidez e certeza no processo do mandado, desvirtuando o remédio com incidentes de prova que lhe entravariam a marcha (Mandado de Segurança. ed. de 1937, pg. 275).

Este egrégio Supremo Tribunal, em acórdão de 4 de junho de 1947, no Mandado de Segurança n. 816, do Rio Grande do Sul, controverteu, longa e brilhantemente, o assunto. Nessa fecunda assentada de julgamento, o Sr. Ministro Edgard Costa declarou que, em se tratando de mandado de segurança, o pedido devia vir, desde logo, devidamente instruído e se a ele faltasse qualquer esclarecimento ou prova documental, o que logo se evidenciaria era não se tratar, na espécie, de direito certo e incontestável. O Sr. Ministro Hahnemann Guimarães disse que a instrução do mandado de segurança consiste nos documentos apresentados pelo requerente e nas informações da autoridade cujo ato se impugna, assim sendo, depois dessa instrução, nada mais é possível acrescentar, restando apenas julgar a causa. Acrescentou que não era razoável basear o julgamento em provas novas, sem que sobre elas se expressasse a autoridade apontada como coatora, o que importaria em lhe dar ciência dos documentos oferecidos após a instrução e em pedir sua manifestação sobre eles. Seria tumultuar o processo. O Sr. Ministro Goulart de Oliveira deixou claro que o direito da parte deve ser indiscutível, líquido e certo, no momento em que ingressa em juízo, e, pois, uma vez que assenta na alegação de um direito líquido e certo, o mandado de segurança, pelo seu próprio pressuposto, só admite prova prévia. O Sr. Ministro Orosimbo Nonato esclareceu que o mandado de segurança não é remédio que se liberalize ao fácil. Seu uso proveitoso faz supor existência de direito individual e de prova límpida e terminativa. A
quaestio facti
há de se apresentar ao Juiz inteiramente escoimada de dúvida. Não é possível documentar
ex-post
pedido que deve vir completamente instruído. O Sr. Ministro Castro Nunes reiterou o entendimento a que já me referi. Os Srs. Ministros Annibal Freire e Laudo de Camargo também se negaram a apreciar, naquela emergência, os documentos que eram oferecidos depois de iniciado o julgamento. (Arq. Jud. 84/6). [...]. (Excerto do voto do Relator, Coletâneas de Acórdãos no 154, página 115).

No entardecer de 2016, o Tribunal Mais Alto reafirmou a vetusta lição dos sábios mestres:

[...] O mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a
direito líquido e certo, o qual deve vir expresso em norma legal, ser manifesto na sua existência e delimitado na sua extensão, mercê da impossibilidade de dilação probatória na via mandamental
. [...]. (STF, Primeira Turma, MS 31355/DF AgR, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de novembro de 2016). [sem negrito no original]

[...]
A noção
de direito líquido e certo
ajusta-se
, em seu específico sentido jurídico-processual,
ao conceito
de situação
decorrente
de fato
incontestável e inequívoco, suscetível
de imediata demonstração
mediante
prova literal
pré
-constituída.
Precedentes
.’ (MS 23.190-AgR/RJ, Rel. Min. Celso de Mello – Pleno)

Isso significa

que a natureza eminentemente documental do processo de mandado de segurança

torna incontornável
a exigência de que a parte impetrante
produza
,
‘ex ante’
, elementos de informação
que efetivamente comprovem
a situação de fato
invocada
na impetração mandamental, em contexto
impregnado

da necessária liquidez
,
pois
,
ausente o elemento de certeza
,
a alegação
do autor do ‘
writ’
constitucional
não terá relevo processual algum
.

Impunha-se
,
pois
, à parte ora impetrante
cumprir

a obrigação processual

de produzir
,
desde logo
,
com a inicial
, os documentos
essenciais
ao exame da postulação veiculada
nesta
causa mandamental. [...]. (STF, decisão monocrática, MS 28891/DF, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de outubro de 2016). [com negrito e itálico no original]

Ressalto, ainda, que o artigo
952, § 1o, I, do RICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014)
é de irrefutável clareza em explicitar a regularidade da apreensão de mercadorias, quando da ausência de notas fiscais a acobertar a operação:

Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I –
quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação

ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal
;

II – quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III – quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado. [...].

Por sua vez, a Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, dispõe:

Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

§ 3o Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.

[...]

§ 6o Para os efeitos do disposto no inciso I, considera-se saída do estabelecimento a mercadoria que:

I - constar do seu estoque final na data do encerramento da atividade;

II - nele tenha entrado desacobertada de documentação fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo ou, ainda, quando sua entrada não tenha sido regularmente escriturada;

III - adquirida para industrialização ou comercialização ou por ele produzida, for destinada ao seu uso ou consumo. [...].

No que se refere à aplicabilidade do verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, a Seção de Direito Público deste Tribunal, em sede de incidente de demandas repetitivas, fixou a seguinte tese:

[...]
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado
, seja: a)
por ausência de documentação fiscal
; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

Anote-se que o conteúdo da Súmula 323 do STF foi apenas o parâmetro dos fundamentos, o ponto referencial do tema da discussão, não sendo tese a ser discutida ou fixada neste IRDR, pela lógica de se tratar de assunto sumulado. Por isto, deixo de manifestar a título de fixação.

Modulação

Por fim, a teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a
tese jurídica será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição deste tribunal
, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986. [...]. (TJ/MT, Seção de Direito Público, incidente de demandas repetitivas 1012269-81.2017.8.11.0000, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 19 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

Não é outro o entendimento desta Câmara sobre o tema:

[...] Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadoria desacompanhada de nota fiscal a acobertar a operação.

Sentença retificada. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária no 1007402-94.2018.8.11.0037, relator Desembargardor Luiz Carlos da Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
29 de setembro de 2021
).

[...] 1 – Segundo precedentes jurisprudenciais deste Tribunal de Justiça, não configura ilegalidade a apreensão de mercadorias que mira cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no descumprimento de obrigação acessória atinente ao transporte de bens e mercadorias desacompanhadas de notas fiscais a acobertar a operação.

2 – Não se aplica o enunciado da Súmula 323/STF se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para impor ao contribuinte o pagamento de débitos pretéritos.

3 - Sentença em reexame retificada. Segurança denegada. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária no 1001880-06.2020.8.11.0041, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
21 de junho de 2021
).

[...] Nos termos do RICMS/MT, a apresentação de documento fiscal idôneo para fins de comprovação da regularidade da operação de transporte de mercadorias remetidas a este Estado reflete uma obrigação acessória, cuja inobservância possibilita o exercício regular do poder de polícia fiscalizatório.

A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.

Sentença retificada em remessa necessária. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 148851/2015, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 27 de março de 2018).
[
No mesmo sentido
: TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 138871/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 13 de dezembro de 2016; reexame necessário 69121/2016, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 19 de julho de 2016;
reexame necessário 43827/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 10 de novembro de 2015;
agravo regimental 150890/2015, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 3 de novembro de 2015; reexame necessário 83553/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 15 de setembro de 2015]

O Supremo Tribunal Federal, a propósito, tem mantido as decisões deste Tribunal de semelhante teor:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIAS. SÚMULA 323/STF. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DO DECRETO MUNICIPAL. CÁLCULO DE APURAÇÃO DE MARGEM DE LUCRO. QUESTÃO DECIDIDA PELO TRIBUNAL
A QUO
À LUZ DE INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL.

INVIABILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL NÃO CONFIGURADA. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. DESPROVIMENTO.

1.

A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3o, da CF).

2.

A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo.

3.

In casu
, o acórdão prolatado pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso assentou:

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — MARGEM DE LUCRO EM DOBRO — AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTO — DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTÁRIA — APREENSÃO DE MERCADORIAS — CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO — POSSIBILIDADE.

A margem de lucro diferenciada (em dobro ou sem o desconto de 50 %) configura menoscabo aos princípios da isonomia e da igualdade tributária.

O verbete n.o 323 de Súmula do Supremo Tribunal Federal somente incide quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas.
Desse modo, se ela estiver desacompanhada de nota fiscal
, de comprovante do diferencial de alíquotas (quando for o caso); estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS sem comprovante de pagamento deste;
ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a súmula do Supremo não incide. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir a livre circulação de mercadoria, sem o pagamento do ICMS devido. Recurso provido. Sentença retificada.

4.

Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do enunciado sumular n.o 280/STF, que interdita a esta Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar direito local. (“
Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário
.”)

5.

Agravo a que se nega seguimento. [...].
(STF, decisão monocrática, ARE 719461/MT, relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 2 de maio de 2013). [sem negrito no original]
.

Portanto, inexiste ilegalidade na apreensão, uma vez que ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que tal mercadoria circulasse livremente, de forma irregular neste Estado, ante a ausência de nota fiscal a acobertar a operação e do recolhimento do imposto devido.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a segurança.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2022