Tribunal: TJMT
Processo: 1010454-44.2020.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2022-03-10
Data de publicação: 2022-03-11

Ementa:
ÓRGÃO ESPECIAL
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95) No 1010454-44.2020.8.11.0000
EMENTA:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL N. 1.755/2018, DE PRIMAVERA DO LESTE, QUE INSTITUI E REGULAMENTA A PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO – PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DE LITISPENDÊNCIA REJEITADAS - CARGOS COMISSIONADOS DE PROCURADOR-GERAL, PROCURADOR-GERAL ADJUNTO E ASSESSOR JURÍDICO – POSSIBILIDADE – VEDAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES QUE CONSTITUAM FUNÇÕES TÍPICAS DO CARGO DE CARREIRA DE PROCURADOR MUNICIPAL, DE PROVIMENTO EFETIVO – CABIMENTO – AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
Se a ação manejada se limita à discussão acerca da constitucionalidade dos cargos criados por lei municipal, não há necessidade de revolvimento de substrato fático. Preliminar rejeitada.
É possível o provimento, em comissão, dos cargos de Procurador-Geral do Município e de Procurador-Geral do Município Adjunto, Assessor Jurídico e Assistente Jurídico que possuem atribuições de direção, chefia e assessoramento, devendo ser declarados inconstitucionais os dispositivos da norma municipal impugnada que lhes atribuem funções típicas da carreira de Procurador Municipal, de provimento efetivo por meio de concurso público.
Deve ser dada interpretação conforme a Constituição ao dispositivo da lei municipal que prevê o rateio dos honorários sucumbenciais, para limitar tal verba aos Procuradores Municipais, que exercem a Advocacia Pública, com observância do teto remuneratório.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1010454-44.2020.8.11.0000
Classe:

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
Assunto:

[Inconstitucionalidade Material]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA (AUTOR), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE (REU), CÂMARA MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE (REU), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUIZ CARLOS REZENDE - CPF: 489.990.759-15 (ADVOGADO), RODOLFO SORIANO WOLFF - CPF: 007.105.861-32 (ADVOGADO), JANAINE OTTONELLI - CPF: 019.324.591-46 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (REU), LEONARDO TADEU BORTOLIN - CPF: 332.053.048-88 (INTERESSADO), LEONARDO TADEU BORTOLIN - CPF: 332.053.048-88 (TERCEIRO INTERESSADO), RODOLFO SORIANO WOLFF - CPF: 007.105.861-32 (ADVOGADO), ASSOCIACAO NACIONAL DOS PROCURADORES MUNICIPAIS - CNPJ: 04.363.019/0001-53 (TERCEIRO INTERESSADO), ALEX NASCIMENTO DE OLIVEIRA - CPF: 004.175.855-27 (ADVOGADO), LAISA DE FREITAS DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 016.146.971-08 (ADVOGADO), CRISTIANO REIS GIULIANI - CPF: 972.298.816-68 (ADVOGADO), CARLOS EDUARDO FEGURI - CPF: 690.551.061-00 (ADVOGADO), APOENO HENRIQUE SILVA SOARES - CPF: 041.076.651-86 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, JULGOU PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

ÓRGÃO ESPECIAL

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95) No 1010454-44.2020.8.11.0000

EMENTA:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL N. 1.755/2018, DE PRIMAVERA DO LESTE, QUE INSTITUI E REGULAMENTA A PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO –
PRELIMINARES

DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DE LITISPENDÊNCIA REJEITADAS
- CARGOS COMISSIONADOS DE PROCURADOR-GERAL, PROCURADOR-GERAL ADJUNTO E ASSESSOR JURÍDICO – POSSIBILIDADE – VEDAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES QUE CONSTITUAM FUNÇÕES TÍPICAS DO CARGO DE CARREIRA DE PROCURADOR MUNICIPAL, DE PROVIMENTO EFETIVO – CABIMENTO –
AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE
.

Se a ação manejada se limita à discussão acerca da constitucionalidade dos cargos criados por lei municipal, não há necessidade de revolvimento de substrato fático. Preliminar rejeitada.

É possível o provimento, em comissão, dos cargos de Procurador-Geral do Município e de Procurador-Geral do Município Adjunto, Assessor Jurídico e Assistente Jurídico que possuem atribuições de direção, chefia e assessoramento, devendo ser declarados inconstitucionais os dispositivos da norma municipal impugnada que lhes atribuem funções típicas da carreira de Procurador Municipal, de provimento efetivo por meio de concurso público.

Deve ser dada interpretação conforme a Constituição ao dispositivo da lei municipal que prevê o rateio dos honorários sucumbenciais, para limitar tal verba aos Procuradores Municipais, que exercem a Advocacia Pública, com observância do teto remuneratório.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ÓRGÃO ESPECIAL

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95) No 1010454-44.2020.8.11.0000

AUTOR: PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA

REU: CÂMARA MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE, MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégio Órgão Especial:

Ação Direta de Inconstitucionalidade aviada pelo PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO, visando a declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 1.755/2018, de Primavera do Leste/MT, de 03/10/2018, que
“dispõe sobre a instituição, organização e funcionamento da Procuradoria-Geral do Município, conforme estabelecido no art. 4o do ato das disposições organizacionais transitórias da lei orgânica municipal e dá outras providências”
.

Sustenta que a mencionada lei deve ser declarada inconstitucional porque
“afronta à regra constitucional de admissão no serviço público por meio de concurso e aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, que devem nortear a Administração Pública (art. 129, incisos I e II, e art. 136, ambos da Constituição Estadual c/c artigo 37, incisos I, II e V, da Constituição Federal).”
.

Assevera que a Lei Maior delimita o provimento dos cargos em comissão às atribuições de direção, chefia e assessoramento, vedando os de cunho meramente técnico, operacional, inerentes à rotina da Administração Pública municipal.

Aduz que há
“evidente desproporcionalidade entre o número de vagas para cargos comissionados e efetivos dentro da Procuradoria do Município de Primavera do Leste, em afronta à regra constitucional de admissão no serviço público por meio de concurso e aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que devem nortear a Administração Pública”
.

Diz que, em razão do princípio da simetria, deve-se aplicar aos municípios os regramentos constitucionais que determinam que os serviços de representação e assistência jurídica
“sejam prestados por servidores públicos aprovados em concurso público, nos termos do art. 131, § 2o, e art. 132, caput, da Constituição Federal e art. 111, § 1o, da Constituição Estadual”
.

Aponta a desproporção entre o número de cargos efetivos e comissionados, em razão da previsão de 7 [sete] vagas de livre nomeação, dentro de uma Procuradoria com quadro de 9 [nove] servidores.

Registra que
“poder-se-ia cogitar a constitucionalidade do diploma legal em questão, se o número excessivo de vagas para os cargos comissionados tivessem realmente natureza de assessoria, direção ou chefia, haja vista ser defensável se haveria discricionariedade ou não em optar-se pelo provimento efetivo ou comissionado; no entanto,
conforme constatou o douto Promotor de Primavera do Leste, nos autos da ação civil pública
(PJE n. 1002955-29.2019.811.0037 – 4a Vara Cível – Comarca de Primavera do Leste),

em que pese as atribuições dos cargos comissionados serem diversas das do cargo de Procurador Municipal cf. disposições da Lei Municipal, pois não possuiriam autonomia funcional para defender ou representar o Município de Primavera do Leste
, em verdade,
exercem atribuições típicas do cargo de Procurador Municipal
, consoante movimentações de processos no PJE daquela comarca [...]”
.

Em razão do considerável lapso temporal entre a edição da lei impugnada e o manejo desta ação, por não vislumbrar a
“excepcional urgência”
que autorizasse o deferimento da medida cautelar
“sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado”
[art. 10, § 3o, da Lei n. 9.868/99], determinei a requisição de
informações prévias
[art. 10,
caput
, da Lei n. 9.868/99].

A Câmara Municipal de Primavera do Leste noticiou que
“o projeto de lei cumpriu, na referida Casa de Leis, todos os trâmites regulares”
.

A
Procuradoria-Geral do Município
e o
Prefeito Municipal de Primavera do Leste
apresentaram manifestação conjunta, na qual suscitam, em
preliminar
, a
inadequação da via eleita
, aduzindo que
“para controle abstrato e concentrado de constitucionalidade da norma quanto ao quantitativo de cargos e quais seriam as reais e efetivas necessidades da Administração Pública, pressupõe-se não só o exame da norma em comento, mas também dos fatos e provas”
.

Quanto ao
mérito
, informam que o diploma legal impugnado foi
alterado pela Lei Municipal no 1.829
, que trouxe
“nova configuração”
à Procuradoria, que atualmente conta com 3 [três] Procuradores Municipais efetivos, e outros 7 [sete] cargos comissionados, sendo 1 [um] Procurador-Geral, 1 [um] Procurador-Geral Adjunto, 1[um] Assessor Jurídico e 4 [quatro] Assistentes Jurídicos.

Noticiam que a Lei n. 1755/2018
restringiu a capacidade postulatória apenas aos Procuradores
[Geral, Adjunto e efetivos],
extirpando tais poderes do Assessor Jurídico
, [este subordinado diretamente ao Prefeito] e dos
Assistentes Jurídicos
[subordinados aos Procuradores].

Esclarecem que a alegação contida na exordial, no que pertine à prática de atribuições típicas dos Procuradores Municipais por Assistentes Jurídicos,
refere-se a período anterior à vigência da Lei impugnada
,
uma vez que a Lei no 968 – expressamente revogada por ela – assim o permitia
.

Afirmam que, a partir da edição da Lei n. 1755, o Assessor Jurídico e os Assistentes Jurídicos
não mais praticaram nenhum ato ou manifestação processual
, limitando-se às funções típicas de seus cargos, previstas no diploma legal.

Citam que a proporção entre o número de cargos comissionados e efetivos deve levar em conta o ente federativo, e
“não um recorte setorial em determinado órgão”
, mencionando precedente da Corte Maior nesse sentido [RE no 1.041.210/SP].

Nesse ponto, registram que
“o Poder Executivo de Primavera do Leste possui 2.180 servidores, sendo 1.796 efetivos, 154 comissionados (dos quais 52 são efetivos), 223 temporários, 5 conselheiros tutelares e 2 agentes públicos, totalizando 5,67% de puramente comissionados em relação aos efetivos”
.

Prosseguem dizendo que, se o raciocínio desenvolvido na petição inicial fosse aplicado às Procuradorias de Justiça, a conclusão a que se chegaria é que há um único membro efetivo – o Promotor de Justiça – e os demais
“servidores comissionados, conforme dados do Portal da Transparência do MPMT (anexo)”
.

Verberam que não estão presentes os requisitos para concessão da liminar vindicada, pugnando pelo seu indeferimento.

Ao final, pleiteiam que, após o julgamento da medida cautelar, sejam intimados para prestar informações quanto ao mérito da ação, nos moldes do art. 6o da Lei n. 9.868/2009.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opina pela rejeição da preliminar suscitada e pelo deferimento da cautelar vindicada na exordial, asseverando que a norma combatida
“fixa atribuições que não condizem com a natureza do cargo e, justamente nesse ponto, difere-se do exemplo por ela citado. Em detalhes, conquanto nas Procuradorias de Justiça exista somente servidores comissionados as atribuições exercidas pelos ocupantes desses cargos condizem com a natureza do cargo. Esse mesmo cenário, afigura-se presente, por exemplo, no quadro de servidores dos gabinetes do Tribunal de Justiça (preenchimento por comissionados exercendo atribuições harmônica com a natureza do cargo)”.

A Associação Nacional dos Procuradores Municipais foi admitida como
amicus curiae
, nos limites previstos no art. 138 do CPC [ID. 89796457].

O Município de Primavera do Leste e o Prefeito Municipal, em 27/04/2021, noticiaram que haviam pactuado um acordo com o Ministério Público na Ação Civil Pública no 1002955-29.2019.8.11.0037, da 4a Vara Cível de Primavera do Leste, que foi homologado por aquele juízo. Em razão disso, pugnaram pela extinção desta ADI, ao argumento de litispendência e
“coisa julgada”
e pela perda superveniente de interesse processual da Procuradoria-Geral de Justiça.

No acordo entabulado, restou fixada a quantidade de cargos concursados e comissionados, na proporção de 50% [cinquenta por cento] para cada categoria, com prazo de 2 [dois] anos, contados da homologação, para que o Município de Primavera do Leste
“finalize todo o processo, como criação de lei, aprovação na Câmara Municipal e realização de concurso”
. A homologação dele se deu em 16/11/2020.

Após manifestação da Procuradoria-Geral da Justiça, rejeitei o pleito, pelos fundamentos que constam na decisão de ID. 89796457, que foi publicada em 11/06/2021, no DJE no 10996 [certidão ID. 89870994], cujo prazo recursal transcorreu
in albis
em 02/07/2021 [certidão ID. 93320492].

Em 25/10/2021, indeferi o ingresso, com
amicus curiae
, da Associação dos Procuradores Municipais do Estado de Mato Grosso – APM/MT.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para
julgamento do mérito
[art. 12 da Lei n. 9.868/99].

ÓRGÃO ESPECIAL

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95) No 1010454-44.2020.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégio Órgão Especial:

PRELIMINAR: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Na preliminar suscitada, a Procuradoria-Geral do Município e o Prefeito Municipal de Primavera do Leste aduzem que
“para controle abstrato e concentrado de constitucionalidade da norma quanto ao quantitativo de cargos e quais seriam as reais e efetivas necessidades da Administração Pública, pressupõe-se não só o exame da norma em comento, mas também dos fatos e provas”
.

No entanto, não se discute, nesta ação direta de inconstitucionalidade,
“as reais e efetivas necessidades da Administração Pública”
, mas
apenas se a norma impugnada, que cria cargos comissionados e efetivos na Procuradoria do Município de Primavera do Leste, afronta ou não o regramento constitucional que dita o ingresso no serviço público
, o que não demanda revolvimento fático, tampouco dilação probatória.

Rejeito a questão isagógica.

PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA, SUSTENTADA DA TRIBUNA

Como se vê dos autos, esta questão já foi apreciada e rejeitada monocraticamente, não sendo objeto de recurso, de modo que está
preclusa
a sua alegação por ocasião do julgamento desta ADI.

MÉRITO

Inicialmente, reputo necessário rememorar as balizas constitucionais que distinguem cargos efetivos e comissionados no âmbito da Administração Pública.

A Constituição Federal estabelece, em seu art. 37:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos
, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração
;

[...]

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e
os cargos em comissão
, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
;

[...]

A Carta Estadual, por sua vez, traz em seu artigo 129:

Art. 129. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;

II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração
;

[...]

CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, ao discorrer sobre o tema, leciona:

“
Cargos em comissão

Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa da confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando.

Cargos de provimento efetivo

Os cargos de provimento efetivo são os predispostos a receber ocupantes em caráter definitivo, isto é, com fixidez. Constituem-se na torrencial maioria dos cargos públicos e são providos por concurso público de provas ou de provas e títulos.”
[Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 28a edição, págs. 305/306].

Na mesma linha de raciocínio, DIÓGENES GASPARINI esclarece:

“Os cargos de provimento em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, para os quais se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Também destinam-se ao assessoramento (art. 37, V, CF). Por essas razões percebe-se quão necessária é a fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode desfazer-se dessa competência de exonerar os titulares de tais cargos, quando o nomeado deixa de gozar da sua confiança. A exoneração, nessas hipóteses, é imprescindível, pois com ela se aplaca a ira de todos os envolvidos. Mas, por certo, não se pode criar somente cargos em comissão, pois outras razões existem contra essa possibilidade. Tal criação, desmedida e descabida, deve ser obstada, a todo custo, quando a intenção evidente é burlar a obrigatoriedade do concurso público para o provimento de cargos efetivos. De sorte que
os cargos que não apresentam aquelas características ou alguma particularidade em seu rol de atribuições, como seu titular privar de intimidade administrativa da autoridade nomeante (motorista, copeiro) devem ser de provimento efetivo, pois de outro modo cremos que haverá desvio de finalidade na sua criação e, portanto, possibilidade de sua anulação
. Por esses motivos são em menor número. [...]

De provimento efetivo, ou simplesmente cargo efetivo, é o que confere ao seu titular, em termos de permanência, segurança. É o cargo ocupado por alguém sem transitoriedade ou adequado a uma ocupação permanente. São próprios para o desempenho de atividades subalternas, em que seus titulares não exercem chefia, comando, direção, assessoramento, nem precisam para a nomeação ou permanência no cargo gozar da confiança da autoridade nomeante. São cargos cujas atribuições caracterizam-se como serviços comuns (não exigem habilitação especial, qualquer um pode executá-los), a exemplo dos serviços de limpeza, de datilografia, de pintura, ou como
serviços técnicos profissionais (exigem habilitação especial; só podem ser executados por profissionais legalmente habilitados), como são os de engenharia, os de medicina e os de
advocacia
. São em maior número. [...]”
[Direito Administrativo, Ed. Saraiva, 6a edição, págs. 238/239].

Segundo o Supremo Tribunal Federal, os ocupantes de cargos comissionados
não podem exercer funções meramente burocráticas, técnicas ou operacionais
, atribuições que competem aos servidores efetivos.

Ao julgar o Recurso Extraordinário no 1.041.210/SP, em regime de repercussão geral, a Corte Maior delimitou esta e outras questões quanto aos cargos comissionados, fixando a seguinte tese:

“[...] a)
A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de

funções de direção, chefia e assessoramento
,
não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais
; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.” [RE 1041210 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019]

Portanto,
para funções de natureza técnica não se faz necessária prévia relação de confiança entre a autoridade hierarquicamente superior e o servidor, que justifique a contratação por meio de provimento em comissão
.

Ao discorrer sobre o tema, DANIELA ELIAS PAVANI pontua o seguinte:

“Os cargos em comissão são o elo entre a esfera política de governo e os servidores responsáveis pela execução administrativa. São funções do titular de cargo comissionado transmitir as decisões políticas, bem como orientar e fiscalizar a correta execução dessas decisões pelos funcionários (técnicos) competentes.

Assim sendo, tais cargos destinam-se a assegurar a implementação das diretrizes adotadas pelas autoridades superiores, em especial, pelos agentes políticos, os quais, em regra, são eleitos pelo povo. Daí a importância dos cargos comissionados para a democracia”.
[Limites ao Provimento dos Cargos em Comissão sob o Prisma dos Princípios da Administração Pública – Dissertação (Mestrado em Direito Político e Econômico) – Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2014, págs. 58/59].

Mais adiante, a aludida autora acrescenta:

“Os cargos de direção ou chefia são aqueles atinentes à direção superior da Administração, dotados de poder de direção ou chefia são aqueles atinentes à direção superior da Administração, dotados de poder de decisão e de comando.

Já os cargos de assessoramento envolvem atribuições voltadas à prestação de auxílio material ou de subsídios a outros agentes públicos de hierarquia superior, com a finalidade de propiciar uma atuação mais eficiente destes últimos. Não envolvem funções de comando e exigem conhecimento (científico ou técnico) ou prática na área de atuação.”
[ob. cit., pág. 61].

Partindo desses conceitos, registro que a edição da Lei Municipal no 1.829, noticiada pela Procuradoria-Geral do Município em sua manifestação, limitou-se à criação de mais um cargo de Procurador Municipal efetivo, que não altera a substância da norma impugnada.

Ao delimitar o pedido desta ação direta de inconstitucionalidade, o Procurador-Geral de Justiça asseverou que
“flagrante é a desobediência da Lei Municipal no 1.755/2018 de Primavera do Leste, à regra constitucional de admissão no serviço público por meio de concurso e aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, por inexistir correlação entre o número de vagas para cargos comissionados e efetivos no âmbito da Procuradoria Municipal”
.

Dito isso, anota que a Lei Municipal n. 1.755/2018 [com as alterações introduzidas pela Lei Municipal n. 1.829], criou
3 [três] cargos efetivos
, todos de Procurador Municipal, e
7 [sete] cargos comissionados
, sendo eles: 1 [um] de Procurador-Geral; 1 [um] de Procurador-Geral Adjunto; 1 [um] de Assessor Jurídico e 4 [quatro] de Assistente Jurídico.

Os cargos comissionados possuem, de acordo com o diploma normativo impugnado, as seguintes atribuições:

“Capítulo IV

DO PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

Art. 4o
– O Procurador Geral do Município será escolhido dentre advogados regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil há pelo menos 05 (cinco) anos, com notório saber jurídico e reputação ilibada.

Parágrafo único.
O Procurador Geral gozará de status equivalente a Secretário Municipal
, com idêntica remuneração e prerrogativas.

Art. 5o
– São atribuições do Procurador-Geral do Município:

I – dirigir a Procuradoria do Município e, com o auxílio do Procurador Geral do Município Adjunto, superintender e coordenar as atividades e assuntos administrativos internos;

II – assessorar diretamente o Prefeito Municipal em assuntos de natureza jurídica que envolvam interesse público municipal;

III – apreciar os processos de licitação, as minutas de contratos, convênios, acordos e demais atos relativos a obrigações assumidas pelos órgãos da administração direta do Poder Executivo, emitindo pareceres sobre as matérias relacionadas;

IV – propor ao Prefeito Municipal a anulação de atos administrativos da administração pública municipal;

V – Representar a Fazenda Municipal perante os Tribunais de Contas;

VI – propor ao Prefeito Municipal o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e
elaborar as informações ou defesas que lhe caiba prestar;

VII – receber citações, intimações e notificações nas ações em que o Município seja parte;

VIII –
Firmar diretamente
ou autorizar aos Procuradores Municipais
transações em ações judiciais
, desde que demonstrada previamente vantagem financeira da transação para o ente municipal;

IX – exercer a representação judicial do Município através de instrumento de mandato;

X – coordenar o pagamento de precatórios juntamente com a Secretaria de Fazenda Municipal;

XI – exarar atos e estabelecer normas para a organização da Procuradoria Geral do Município;

XII – requerer ao Prefeito a convocação de novos servidores ou a remoção ou disposição de servidores de outros órgãos da Administração Municipal para prestarem serviços junto à Procuradoria Geral;

XIII – definir as áreas de atuação prioritárias de cada um dos servidores da Procuradoria Geral do Município;

XIV – promover a distribuição dos trabalhos de forma isonômica, atendendo às atribuições, competências e especificidades dos cargos;

XV – recomendar ações ou procedimentos internos com o escopo de manter as atividades da administração em conformidade com os princípios que regem a Administração Pública;

XVI – organizar a escala de férias, conciliando as exigências do serviço com as necessidades dos interessados.

XVII – fixar a interpretação da CRFB, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Direta e Autárquica.

Capítulo V

DO PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO ADJUNTO

Art. 6o
– O cargo de Procurador Geral do Município Adjunto, de
natureza comissionada
, será ocupado por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil há pelo menos 05 (cinco) anos, com notório saber jurídico e reputação ilibada, subordinando-se diretamente ao Procurador Geral do Município, incumbindo-lhe:

I – auxiliar o Procurador Geral do Município nas tarefas de superintendência da Procuradoria, coordenação das atividades e orientação dos demais servidores;

II – assessorar o Procurador Geral do Município nos assuntos de natureza técnico-jurídica;

III – exercer outras atribuições que lhe forem atribuídas ou delegadas pelo Procurador Geral do Município;

IV – delegar aos Assistentes Jurídicos tarefas necessárias ao bom desempenho de suas atividades;

V – exercer a representação judicial do Município através do instrumento de mandato;

VI – observar as normas de organização expedidas pelo Procurador Geral do Município;

VII – substituir o Procurador Geral do Município em suas ausências ou impedimentos.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso VII deste artigo, o Subprocurador Geral receberá, proporcionalmente, a remuneração devida ao cargo de Procurador Geral.

Capítulo VI

DOS PROCURADORES MUNICIPAIS

Art. 7o
– O cargo de Procurador Municipal, de
provimento efetivo
subordina-se diretamente ao Procurador-Geral do Município e terá atuação eminentemente técnica, com prioridade às questões de natureza contenciosa e de cobrança da dívida ativa.

Art. 8o
– São atribuições do cargo de Procurador Municipal:

I – representar o Município em juízo, ativa e passivamente, e promover sua defesa em todas e quaisquer ações, independente de instrumento de mandato;

II – propor ações civis públicas e de reparação de danos em nome do Município;

III – elaborar informações a serem prestadas pelas autoridades do Poder Executivo em mandados de segurança ou mandados de injunção;

IV – emitir parecer sobre matérias relacionadas com processos judiciais em que o Município tenha interesse;

V – Acompanhar processos administrativos e judiciais de interesse da municipalidade, tomando as providências necessárias para bem curar os interesses da Administração Pública;

VI – propor ações de interesse municipal, desistir, transigir, acordar, confessar, compromissar, receber e dar quitação, quando expressamente autorizado pelo Procurador-Geral;

VII – promover a defesa judicial do Município, propondo os recursos pertinentes;

VIII – manter fiel controle e observância dos prazos processuais;

IX – examinar as ordens e sentenças judiciais cujo cumprimento dependa da autorização do Prefeito ou de outra autoridade do Município;

X – propor ao Prefeito, por intermédio do Procurador-Geral, projetos e alterações de atos legislativos, revogação ou declaração de nulidade de atos administrativos;

XI – apreciar previamente os processos de licitação, as minutas de contratos, convênios, acordos e demais atos relativos a obrigações assumidas pelos órgãos da administração direta do Poder Executivo;

XII – apreciar todo e qualquer ato que implique alienação do patrimônio imobiliário municipal, bem como autorização, permissão e concessão de uso;

XIII – promover a cobrança judicial e extrajudicial da dívida ativa e dos demais créditos do Município;

XIV – emitir parecer sobre matérias relacionadas à Administração Municipal, sempre que solicitado;

XV – subsidiar os setores de arrecadação e tributação em assuntos jurídicos;

XVI – delegar aos Assistentes Jurídicos tarefas necessárias ao bom desempenho de suas atividades;

XVII – sugerir ao Procurador Geral do Município providências necessárias visando ao aumento da produtividade da Procuradoria, desempenho funcional e melhoria do ambiente de trabalho;

XVIII – requisitar a qualquer Secretaria Municipal ou entidade da Administração Indireta, certidões, cópias, exames, diligências, perícias, informações e esclarecimentos necessários ao cumprimento de suas finalidades;

XIX – apontar ao Procurador Geral do Município as necessidades de pessoal ou material, nos serviços afetos à PGM;

XX – elaborar, redigir, estudar e examinar projetos de lei, decretos e regulamentos, assim como elaborar minutas de contratos, escrituras, convênios e de quaisquer outros atos jurídicos;

XXI – observar as normas de organização e ordens expedidas pelo Procurador Geral do Município.

Art. 9o
– É facultado ao Chefe do Poder Executivo escolher, dentre os Procuradores Municipais, qualquer deles para exercer o Cargo de Procurador-Geral do Município ou de Procurador Geral do Município Adjunto, ou, à sua escolha, nomear profissional que não integre o quadro de servidores efetivos deste município, desde que atendidos os requisitos do art. 4o desta Lei.

Capítulo VI

DO ASSESSOR JURÍDICO

Art. 10
– O cargo Assessor Jurídico,
de natureza comissionada
, deve ser ocupado por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil e estará subordinado diretamente ao Prefeito Municipal, incumbindo-lhe:

I – emitir parecer em consulta formulada pelo Prefeito Municipal, por Secretário Municipal ou por dirigente de órgão autárquico, se não dotado de assessoria jurídica própria;

II – elaborar, redigir, estudar e examinar projetos de lei, decretos e regulamentos, assim como elaborar minutas de contratos, escrituras, convênios e de quaisquer outros atos jurídicos;

III – elaborar
minutas
de pareceres jurídicos fundamentadas encaminhando-as ao seu chefe imediato para análise e aprovação;

IV – efetivar pesquisa de jurisprudência e doutrina, quando solicitado;

V – estudar assuntos de direito, de ordem geral ou específica, de modo a habilitar o Município a solucionar problemas administrativos ou judiciais;

VI – participar das reuniões gerenciais na qualidade de consultor para opinar acerca da juridicidade das ações que a Administração pretende tomar;

VII – atuar junto aos coordenadores ministrando palestras de atualização e inovações das legislações específicas;

VIII – Auxiliar o Procurador-Geral nas demandas da gestão municipal;

IX – Auxiliar o Prefeito nas decisões dos processos administrativos disciplinares;

X – Realizar levantamentos das principais demandas administrativas e apresentar ao Procurador Geral do Município;

XI – Revisar as instruções normativas elaboradas pelos órgãos de controle do município;

XII – realizar outras tarefas afins;

Parágrafo único. Ao Assessor Jurídico é vedada a representação judicial do Município de Primavera do Leste.

Capítulo VII

DOS ASSISTENTES JURÍDICOS

Art. 11
– O cargo Assistente Jurídico, de
natureza comissionada
, deve ser ocupado por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil e estará subordinado diretamente ao Procurador Geral do Município Adjunto e aos Procuradores Municipais e, indiretamente, ao Procurador Geral do Município, incumbindo-lhe:

I – prestar assistência jurídica ao Procurador Geral do Município, ao Procurador Geral do Município Adjunto e aos Procuradores Municipais;

II – elaborar
minutas
de pareceres jurídicos fundamentadas encaminhando-as ao seu chefe imediato para análise e aprovação;

III – efetivar pesquisa de jurisprudência e doutrina, quando solicitado;

IV – estudar assuntos de direito, de ordem geral ou específica, de modo a habilitar o Município a solucionar problemas administrativos ou judiciais;

V – elaborar peças jurídicas necessárias à defesa ou representação do Município judicial ou extrajudicialmente, subscrevendo-as conjuntamente com o
Procurador Geral do Município, o Sub-Procurador do Município
e/ou os Procuradores Municipais;

VI – promover
juntamente com o Procurador Geral do Município Adjunto e Procuradores Municipais
a cobrança judicial e extrajudicial da dívida ativa e dos demais créditos do Município;

VII –
exercer a representação judicial do Município através do instrumento de mandato,
desde que conjuntamente com o Procurador Geral do Município, o Sub-Procurador do Município
e/ou os Procuradores Municipais
;

VIII – atender o público em geral emitindo relatórios ou documentos necessários;

IX – realizar outras tarefas afins.”

A norma municipal impugnada, com a alteração subsequente, criou, portanto,
3 [três] cargos efetivos
, todos de Procurador Municipal, e
7 [sete] cargos comissionados
, sendo eles: 1 [um] de Procurador-Geral; 1 [um] de Procurador-Geral Adjunto; 1 [um] de Assessor Jurídico e 4 [quatro] de Assistente Jurídico.

Passo a analisar, pormenorizadamente, cada um deles.

Quanto ao cargo de
PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO
, o art. 4o, parágrafo único, atribui-lhe o
“status equivalente a Secretário Municipal”
, enquanto o art. 5o fixa as suas atribuições.

O Tribunal Pleno deste Sodalício, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 158528/2016, relatada pelo Desembargador GILBERTO GIRALDELLI, decidiu que
“a nomeação do Procurador-Geral do Município pelo Chefe do Poder Executivo, por ser cargo de provimento em comissão, não deve recair obrigatoriamente sobre integrantes da carreira, ante a conformação dada pelo STF ao art. 111, §2.o, da Constituição Estadual”
.

No minucioso voto que proferiu, acompanhado à unanimidade, o Relator asseverou:

“[...] Como já salientei por ocasião da apreciação da medida cautelar, o art. 111, §2.o, da Constituição Estadual, após o julgamento da ADI 291-1 pelo STF, estabelece que “o Procurador Geral do Estado, nos termos desta Constituição, será nomeado pelo Governador”, e não impõe qualquer outro requisito ou ressalva, devendo tal norma ser observada pelos Municípios.

O Supremo Tribunal Federal em reiterados julgamentos assentou que o cargo de Procurador Geral do Estado é de livre nomeação e exoneração pelo Governador do Estado, que pode escolher o Procurador Geral entre membros da carreira ou não [vide ADI 2682, rel. Min. Gilmar Mendes; ADI 2581, rel. Min. Marco Aurélio].

Deveras, por ser o cargo de Procurador do Município subordinado ao Prefeito Municipal, e diante do caráter comissionado do cargo de Procurador-Geral, cuja admissão e demissão são ad nutum, não teria sentido obrigar-se o Chefe do Poder Executivo Municipal a escolha pré-determinada, qual seja, somente no âmbito da carreira de Procuradores Municipais, quando a própria Constituição Estadual não impõe essa obrigação político jurídica de conveniência ao Governador do Estado [art. 111, §2.o]. Nesse contexto, inexiste violação aos princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade previstos no art. 129, caput, da Constituição Estadual. [...]”

Participei do julgamento mencionado e mantenho o entendimento já manifestado naquela oportunidade, quando acompanhei o Relator, uma vez que
nem mesmo o cargo de Procurador-Geral do Estado é restrito aos integrantes da carreira efetiva
, de modo que
não se pode exigir dos municípios procedimento diverso
.

No entanto, embora o cargo de Procurador-Geral do Município seja de livre nomeação do Chefe do Executivo, as atribuições que lhe foram conferidas pelo artigo 5o do diploma impugnado
invadem aquelas reservadas aos cargos de provimento efetivo
.

O Procurador-Geral do Município de Primavera do Leste, embora seja cargo de natureza comissionada,
não pode exercer as funções típicas dos Procuradores Municipais
, a quem compete o exercício da advocacia pública no âmbito do ente federativo.

Nessa esteira, anoto que estão ligados à
atividade administrativa
da Procuradoria Municipal de Primavera do Leste as atribuições elencadas nos incisos
I, IV, VII, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI e XVII
do art. 5o da lei impugnada, que condizem, portanto, com a natureza comissionada do cargo.

No tocante aos incisos
II, III, V, IX e X
do art. 5o, a simples leitura deles permite concluir que são
atividades típicas de advocacia pública, cujo exercício está reservado aos Procuradores Municipais
, razão pela qual
reconheço a inconstitucionalidade deles,
devendo o desempenho de tais atribuições ser reservado aos Procuradores Municipais. Nesse sentido:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
EXERCÍCIO DA ADVOCACIA PÚBLICA
. CRIAÇÃO DE ÓRGÃO PRÓPRIO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que não há previsão constitucional de obrigação aos municípios de criação de órgão de advocacia pública. Precedentes. 2.
A decisão proferida pelo Tribunal de origem está alinhada ao entendimento firmado pelo STF no sentido de que é
inconstitucional norma que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo
. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não há prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1064618 ED-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 04-04-2019 PUBLIC 05-04-2019)

A razão da decisão encimada está em que a assessoria jurídica é atividade eminentemente
técnica
, que foge aos quadrantes dos cargos em comissão. Daí porque CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO
[1]
afirmar, peremptoriamente, que
“é absolutamente inadmissível que titulares de cargos em comissão possam emitir pareceres técnicos”
[2]
.

Com respeito ao inciso VIII do art. 5o da lei impugnada, a incompatibilidade está na possibilidade que se abre ao Procurador-Geral de
“firmar diretamente”
as transações em ações judiciais, função de natureza técnica e que exige capacidade postulatória, restrita aos Procuradores Municipais. Entretanto, o mesmo não se diz quanto à possibilidade de “
autorizar aos Procuradores Municipais transações em ações judiciais, desde que demonstrada previamente vantagem financeira da transação para o ente municipal”
,
porque tal atribuição se insere em
ato de gestão
, típica do cargo.

Assim, a declaração de inconstitucionalidade do inciso VIII do art. 5o deve operar com
redução de texto
.

Em relação ao
PROCURADOR-GERAL ADJUNTO
, o mesmo raciocínio se aplica, devendo ser extirpados do ordenamento, porque eivados de inconstitucionalidade, os incisos II e V do art. 6o,
verbis:

II –
assessorar
o Procurador Geral do Município nos
assuntos de natureza técnico-jurídica
;

V – exercer a representação judicial do Município através do instrumento de mandato;

No que pertine ao cargo de
ASSESSOR JURÍDICO
, embora a nomenclatura do cargo possa, num primeiro momento, levar à conclusão de que ele seria de todo inconstitucional, analisando detidamente as atribuições que lhe competem, a conclusão é distinta.

De imediato, destaco que há
expressa vedação
quanto à
representação judicial do município
[art. 10, parágrafo único].

No entanto, no rol de atribuições do cargo, algumas atividades refogem à permissão constitucional, porque não estão vinculadas às tarefas de direção, chefia ou assessoramento. São elas:

I –
emitir parecer
em consulta formulada pelo Prefeito Municipal, por Secretário Municipal ou por dirigente de órgão autárquico, se não dotado de assessoria jurídica própria;

II –
elaborar, redigir, estudar e examinar projetos de lei, decretos e regulamentos
, assim como elaborar minutas de
contratos, escrituras, convênios e de quaisquer outros atos jurídicos
;

VI – participar das reuniões gerenciais na qualidade de consultor para
opinar acerca da juridicidade
das ações que a Administração pretende tomar;

VII – atuar junto aos coordenadores
ministrando palestras de atualização e inovações das legislações específicas
;

IX – Auxiliar o Prefeito nas
decisões dos processos administrativos disciplinares
;

XI –
Revisar as instruções normativas
elaboradas pelos órgãos de controle do município;

Essas atividades estão
diretamente ligadas ao conceito de advocacia pública
, de modo que o exercício delas está
reservado aos ocupantes de cargos de provimento efetivo
, os Procuradores Municipais.

Quanto ao inciso III do art. 10, reputo que a elaboração de
minuta
[segundo o léxico,
“esboço, rascunho”
] de parecer, que será submetido ao superior hierárquico para análise e aprovação, não desfruta da independência e autonomia necessária para reconhecê-la como privativa dos Procuradores Municipais, mas de
mero auxílio material
ao chefe imediato.

No mesmo diapasão está o inciso II do art. 10, pois a inconstitucionalidade deita apenas na possibilidade de o Assessor Jurídico “elaborar, redigir, estudar e examinar projetos de lei, decreto e regulamentos”, atividades condizentes com as de Procurador do Município, não porém a tarefa de
“elaborar
minutas
de contratos, escritura, convênio e quaisquer outros atos jurídicos”
, afinas à de assessoramento.

As atribuições contidas nos incisos IV, V, VIII e X, por seu turno, são tipicamente de auxílio material aos superiores hierárquicos, inerentes ao assessoramento.

Em razão disso, concluo que
os incisos I, VI. VII, IX e XI do art. 10 da Lei n. 1755/2018 devem ser declarados inconstitucionais
, e o
inciso II com redução de texto
.

Por derradeiro, os
ASSISTENTES JURÍDICOS
.

De imediato, observo que eles
não gozam de autonomia para atuação isolada
, assemelhando-se ao que ocorre com os estagiários do curso de Direito, que podem subscrever peças processuais, desde que em conjunto com um advogado, sem que isso implique em reconhecimento do exercício da advocacia.

A responsabilidade técnica está reservada, portanto, aos advogados públicos, a quem compete a representação judicial do ente federativo.

No entanto, os incisos
V, VI e VII

do art. 11
preveem a atuação conjunta deles com o Procurador-Geral, o Procurador-Geral Adjunto ou os Procuradores Municipais,
verbis
:

V – elaborar peças jurídicas necessárias à defesa ou representação do Município judicial ou extrajudicialmente, subscrevendo-as conjuntamente com o
Procurador Geral do Município, o Sub-Procurador do Município
e/ou os Procuradores Municipais;

VI – promover juntamente com o
Procurador Geral do Município Adjunto
e Procuradores Municipais a cobrança judicial e extrajudicial da dívida ativa e dos demais créditos do Município;

VII – exercer a representação judicial do Município através do instrumento de mandado, desde que conjuntamente com o
Procurador Geral do Município, o Sub-Procurador do Município
e/ou os Procuradores Municipais;

Reconhecida a inconstitucionalidade de atuação do Procurador-Geral e do Procurador-Geral Adjunto para representação judicial do Município, deve, por consequência, ser dada aos mencionados incisos V, VI e VII do art. 11 a
interpretação conforme a Constituição com redução de texto
, para suspender a eficácia apenas das expressões “Procurador-Geral”, “Procurador-Geral Adjunto” e “Sub-Procurador Municipal”.

Destaco que
eventual desvio de função dos ocupantes de tais cargos
deve ser objeto de ação própria, para apuração de eventual improbidade administrativa, por afronta ao princípio da legalidade, nos moldes do art. 11, inciso I, da Lei n. 8.429/92.

No tocante ao quantitativo de cargos comissionados, em relação aos
5 [cinco] cargos de Procurador do Município
, observa-se que
3 [três] deles são de provimento efetivo
e possuem natureza
“eminentemente técnica, com prioridade às questões de natureza contenciosa e de cobrança da dívida ativa”
[art. 7o,
caput
, da Lei n. 1.755/18].

Os outros 2 [dois]
exercem funções de direção e chefia
[Procurador-Geral e Procurador-Geral Adjunto] e são comissionados, de livre nomeação, e,
com os ajustes aqui efetuados
, enquadram-se, pois, na
exceção à regra de ingresso no serviço público
, contida no inciso V do artigo 37 da Carta Magna, com redação dada pela EC no 19/98, como já dito anteriormente.

Além disso, são de
confiança
e ambos os cargos estão
vinculados e subordinados ao Prefeito Municipal
, guardando proporcionalidade em relação ao número de Procuradores efetivos.

Estatisticamente, conclui-se que
40%
[quarenta por cento] dos cargos de Procurador do Município de Primavera do Leste
são de livre nomeação
, por possuírem atribuições de direção e chefia, enquanto
60%
[sessenta por cento]
são de servidores efetivos
, nomeados por meio de aprovação em concurso público – os Procuradores Municipais.

Frise-se, ainda, que tanto a Constituição Federal [art. 37, II] quanto a Carta Estadual [arts. 129 e 136] conservaram, nos quadros da Administração Pública, a figura do cargo em comissão, justamente por considerá-lo necessário à efetividade do serviço público.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
RE no 1.041.210/SP
[Relator Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2018 DJe-107, publicado em 22-05-2019] em sede de
repercussão geral
, fixou a seguinte tese:

“
a)
A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de
direção, chefia e assessoramento
, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
b)
tal criação deve pressupor a necessária
relação de confiança
entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;
c)
o número de cargos comissionados criados deve guardar
proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no
ente federativo
que os criar
; e
d)
as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.”

Na hipótese de omissão legislativa acerca dos percentuais de cargos comissionados, alguns tribunais pátrios, dentre os quais o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, firmaram entendimento de
“que 50% dos cargos em comissão devem ser preenchidos por servidores efetivos”
[TJSP, ADI no 2174301-62.2018.8.26.0000 – Relator: Des. MOACIR PERES – 6.2.2019].

No tocante à alegada ofensa ao princípio da proporcionalidade, ao considerar que 7 [sete] dos 10 [dez] cargos da Procuradoria do Município de Primavera do Leste são de livre nomeação, a irresignação não procede.

Isto porque, como já dito em linhas anteriores, a Corte Maior, ao fixar, em repercussão geral, a Tese no 1.010, asseverou que essa proporcionalidade deve ser verificada no âmbito do
ente federativo
.

Naquele caso concreto, debatido no RE no 1.041.210/SP, cuidava-se da
criação de cargos comissionados no Município de Guarulhos
, e não apenas de uma determinada secretaria ou órgão, de modo que, aplicando-se o entendimento da Suprema Corte ao caso em espeque, o que se verifica, pela documentação acostada pela Procuradoria-Geral do Município, é que
menos de 6% [seis] por cento dos servidores públicos de Primavera do Leste são exclusivamente comissionados
, não se vislumbrando, portanto, a alegada ofensa ao princípio da proporcionalidade.

Nessa linha de raciocínio, trago à colação julgado da Corte Capixaba,
verbis
:

“3) Muito embora a regra geral seja o provimento dos cargos nas procuradorias municipais através de concurso público, já que se trata de atividade de representação judicial o ente federado, observando o art. 37 da CF, entendo que na situação em discussão, e principalmente levando em conta o tamanho do órgão, se revela proporcional a criação dos cargos administrativos de Subprocurador e seu provimento em comissão, ante a natureza jurídica das atribuições dos cargos se encaixar perfeitamente a hipótese excepcional prevista na parte final do inc. II, do art. 37, da CF. 4) A Constituição Federal concedeu tanto aos Estados-Membros quanto aos Municípios, autonomia para várias de suas opções político-administrativas, neste ponto inserindo-se a opção de provimento de seus cargos de direção, chefia e assessoramento. Neste ponto, não se revela necessário que todos os Municípios do Estado optem pela nomeação dos Procuradores e Subprocuradores-gerais dos Municípios apenas entre os integrantes das carreiras, ante a autonomia política da qual os entes federados estão imbuídos. 5) Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.”
[ADI no 0015842-36.2014.8.08.0000 – Relatora: Des. Adalto Dias Tristão – Tribunal Pleno – 11.5.2017].

Ao final, a questão relativa ao percebimento dos honorários advocatícios suscitada pelo
amicus curiae
, o art. 19 da Lei n. 1.755/18 dispõe o seguinte:

Art. 19 –
Fica assegurada a percepção de honorários advocatícios aos servidores integrantes da Procuradoria Geral do Município, convalidando-se as disposições do Decreto no 1.570/2016
.

Sobredito Decreto, por sua vez, estabelece em seu art. 2o:

“Art. 2o Os honorários advocatícios arbitrados pelo Poder Judiciário ou cobrados extrajudicialmente, constituem encargo do devedor e
serão recolhidos, rateados e distribuídos a todos os servidores que exerçam a função de advogado público junto à Procuradoria ou Assessoria Jurídica do Município
, sendo vedada qualquer forma de discriminação quanto ao gozo desse direito”

O ente municipal distribui os honorários arrecadados entre
“Assistentes, Assessores e Procuradores”
, indistintamente, bastando que sejam inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, como se observa no referido Decreto.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 6.053/DF, assim se pronunciou:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. INTERDEPENDÊNCIA E COMPLEMENTARIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PREVISTAS NOS ARTIGOS 37, CAPUT, XI, E 39, §§ 4o E 8o, E DAS PREVISÕES ESTABELECIDAS NO TÍTULO IV, CAPÍTULO IV, SEÇÕES II E IV, DO TEXTO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE DO RECEBIMENTO DE VERBA DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA POR ADVOGADOS PÚBLICOS CUMULADA COM SUBSÍDIO. NECESSIDADE DE ABSOLUTO RESPEITO AO TETO CONSTITUCIONAL DO FUNCIONALISMO PÚBLICO. 1.
A natureza constitucional dos serviços prestados pelos
advogados públicos
possibilita o recebimento da verba de honorários sucumbenciais
, nos termos da lei. A CORTE, recentemente, assentou que “o artigo 39, § 4o, da Constituição Federal, não constitui vedação absoluta de pagamento de outras verbas além do subsídio” (ADI 4.941, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Relator p/ acórdão, Min. LUIZ FUX, DJe de 7/2/2020). 2.
Nada obstante compatível com o regime de subsídio, sobretudo quando estruturado como um modelo de remuneração por performance, com vistas à eficiência do serviço público, a possibilidade de advogados públicos perceberem verbas honorárias sucumbenciais
não afasta a incidência do teto remuneratório
estabelecido pelo art. 37, XI, da Constituição Federal
. 3. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. (ADI 6053, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 16-07-2020 PUBLIC 17-07-2020 REPUBLICAÇÃO: DJe-189 DIVULG 29-07-2020 PUBLIC 30-07-2020).

Nesse aspecto, evidente que, diante do que foi decidido nesta ADI, deve ser dada ao art. 19 da Lei n. 1.755/2018 a
interpretação conforme a Constituição
para declarar que
a verba honorária sucumbencial deve ser rateada apenas e tão somente entre os Procuradores Municipais, ocupantes de cargo efetivo
, excluídos o Procurador-Geral, o Procurador-Geral Adjunto, os Assessores Jurídicos e os Assistentes Jurídicos, porque
não exercem atribuições típicas de Advocacia Pública
.

Deve, ainda, ser
observado o teto constitucional
.

No tocante à
modulação dos efeitos
, o d. Procurador-Geral de Justiça, em sua manifestação oral,
retificou
o parecer, opinando pela manutenção dos efeitos da Lei no 1.755/2018 por mais 1 [um] ano, conferindo-se, assim, tempo hábil para que o Município de Primavera do Leste aprove nova lei regulamentadora da estrutura da Procuradoria do Município.

Nesse ponto, observo que, no acordo entabulado na ACP no 1002955-29.2019.8.11.0037, foi fixado prazo para adequação da norma municipal aos termos de acordo, que se findará em
16/11/2022
[dois anos contados da homologação], de modo que reputo razoável a
fixação da mesma data para o término dos efeitos dos dispositivos da Lei n. 1.755/2018 cuja inconstitucionalidade foi declarada nesta ação direta
.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE esta Ação Direta para:
1)
declarar a
inconstitucionalidade
dos incisos II, III, V, VI, IX e X do art. 5o; II e V do art. 6o; I, VI. VII. IX e XI do art. 10, todos da Lei no 1.755/2018; 2) declarar a
inconstitucionalidade, com redução de texto
, do
inciso VIII do art. 5o
e do
inciso II do artigo 10
, ambos da Lei n. 1.755/2018;
3)
dar
interpretação conforme a Constituição, com redução de texto
, aos incisos V, VI e VII do art. 11, da Lei n. 1.755/2018, para suprimir deles as expressões
“Procurador-Geral”, “Procurador-Geral Adjunto”
e
“Sub-Procurador Municipal”
; e
3)
dar
interpretação conforme a Constituição ao art. 19
da Lei n. 1.755/2018 para restringir o rateio da verba honorária sucumbencial somente aos Procuradores Municipais, ocupantes de cargo de provimento efetivo, observado o teto constitucional; e
4)

modular os efeitos
dos referidos dispositivos legais, para que permaneçam em vigor até
16/11/2022
.

É como voto.

[1]
Curso de Direito Administrativo, 35a ed. 2021, Ed. JusPodivm/Malheiros Editores, p. 251.

[2]
No mesmo sentido: CARVALHO, Matheus – Manual de Direito Administrativo, Ed. JusPodivm, 4a ed., pág. 797.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2022