Tribunal: TJMT
Processo: 1021428-09.2021.8.11.0000
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-08-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PACIENTE MENOR DE IDADE DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) – INDICAÇÃO DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR PELO MÉTODO ABA – RESOLUÇÃO No 469/2021 DA ANS – PREVISÃO DE COBERTURA DE ASSISTÊNCIA MÉDICA SUPLEMENTAR DOS TRATAMENTOS COM FONOAUDIÓLOGO, PSICÓLOGO E TERAPEUTA OCUPACIONAL - TRATAMENTO CONVENCIONAL NÃO SUFICIENTE PARA O DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO DE LINGUAGEM, COMUNICAÇÃO E SOCIALIZAÇÃO – RECUSA INDEVIDA - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PREENCHIDOS - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1-Pertinente a manutenção da decisão de deferimento da tutela de urgência em fornecimento de tratamento médico pela operadora de plano de saúde, se demonstrada a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC.
2-A Resolução Normativa n.o 469/2021 da ANS atualizou o rol de coberturas mínimas obrigatórias para regulamentar tratamento/manejo do Transtorno do Espectro Autista (TEA), garantindo sessões ilimitadas com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos, o que revela indevida a recusa do tratamento na forma prescrita.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
: 1021428-09.2021.8.11.0000

Classe:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

Assunto:
[Ato / Negócio Jurídico, Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar, Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]

Relator:
Des(a). JOAO FERREIRA FILHO

Redatora Designada:
Des(a). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:
[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[ELISANDRA QUELLEN DE SOUZA - CPF: 011.107.961-61 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), S. S. B. C. - CPF: 066.293.221-85 (AGRAVADO), PAULINHO REIS DE SOUZA JUNIOR - CPF: 020.263.011-07 (ADVOGADO), ELCI JACQUES ANDRADE - CPF: 626.906.981-53 (ADVOGADO), NATALIA SIFUENTES DE SOUZA - CPF: 992.653.971-87 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO,
NOS TERMOS DA
2a VOGAL (DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO), ACOMPANHADA PELO 1o VOGAL (DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS). VENCIDO O RELATOR, QUE O PROVEU.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PACIENTE MENOR DE IDADE DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) – INDICAÇÃO DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR PELO MÉTODO ABA
– RESOLUÇÃO No 469/2021 DA ANS – PREVISÃO DE COBERTURA DE ASSISTÊNCIA MÉDICA SUPLEMENTAR DOS TRATAMENTOS COM FONOAUDIÓLOGO, PSICÓLOGO E TERAPEUTA OCUPACIONAL - TRATAMENTO CONVENCIONAL NÃO SUFICIENTE PARA O DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO DE LINGUAGEM, COMUNICAÇÃO E SOCIALIZAÇÃO – RECUSA INDEVIDA - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PREENCHIDOS - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1-Pertinente a manutenção da decisão de deferimento da tutela de urgência em fornecimento de tratamento médico pela operadora de plano de saúde
, se demonstrada a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC.

2-A Resolução Normativa n.o 469/2021 da ANS atualizou o rol de coberturas mínimas obrigatórias para regulamentar tratamento/manejo do Transtorno do Espectro Autista (TEA), garantindo sessões ilimitadas com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos, o que revela indevida a recusa do tratamento na forma prescrita.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pela UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “
Obrigação de Fazer c/c Reparação por Danos Morais
” (Proc. no 1037912-73.2021.8.11.0041), ajuizada contra a agravante por SOPHIA SIFUENTES BRANDÃO CAMARGO, representada pela sua genitora NATALIA SIFUENTES DE SOUZA, deferiu em parte o pedido autoral de antecipação da tutela para determinar à ré Unimed que custei/autorize o tratamento com

“
psicóloga analítica comportamental, baseada na análise do comportamento aplicado - ABA, carga horária de 10 horas semanais
(...)
, devendo o tratamento supracitado ser iniciado no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00, por dia de descumprimento injustificado da medida
”

(cf. Id. no 111068480 - pág. 86/91).

A agravante sustenta que não há qualquer irregularidade na negativa de cobertura do tratamento solicitado pela agravada, frisando que “
a requerente optou por conta própria buscar atendimento em rede não credenciada para utilizar de métodos nada convencional para seu tratamento, sendo assim, não pode a requerida suportar o ônus das sessões em sua integralidade, mas sim na tabela médica do plano a qual certamente seria fornecida
”.

Alega que não possui obrigação legal ou contratual de cobrir os custos dos tratamentos de psicologia pelo método ABA e integração sensorial, eis que os mesmos não estão inseridos no rol de coberturas obrigatórias editado pela ANS; de todo modo, caso se “
entenda pelo custeio ou reembolso, requer que seja realizada nos termos da tabela médica por equiparação aos procedimentos oferecidos pela operadora para tratamento de terapias convencionais, descontados ainda a
cooparticipação
estipulada no contrato, sob pena de causar grande desequilíbrio contratual
”.

Pede, pois, o provimento do recurso, para que, reformada a decisão agravada, seja indeferido o pedido de antecipação da tutela; de imediato, pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso (cf. Id. no 111068473).

A decisão vinculada ao Id. no
111853469 indeferiu o efeito suspensivo.

Nas contrarrazões, o agravado refuta os argumentos recursais e torce pelo desprovimento do recurso (cf. Id. no 1
15220483
).

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (cf. Id. no 1
21345973 – Pág. 8
).

É o breve relatório.

PARECER (ORAL)

A EXMA. SRA. DRA. DALVA MARIA DE JESUS ALMEIDA – PROCURADORA DE JUSTIÇA

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A r. decisão agravada deferiu em parte o pedido de antecipação da tutela sob os seguintes fundamentos:

“Verifica-se que a existência de relação jurídica entre as partes restou demonstrada pelo documento de id. 69004025 (carteira do plano de saúde), bem como a necessidade da autora nos tratamentos acerca do TEA - Transtorno do Espectro Autista (CID 10 F.84), imprescindível para seu desenvolvimento intelectual, comprovado pelos diversos documentos acostados no processo.

O caso da autora também é de urgência, vez que os tratamentos são essenciais para o seu desenvolvimento e sua negativa (ids. 69004031), neste momento de cognição sumária, importa em flagrante violação ao direito fundamental à saúde, à vida e ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

Sabe-se que cabe ao profissional da saúde, competente para aferir os problemas dos autores, a escolha do tratamento, situação que deve se sobrepor a quaisquer outras considerações, assim é irrelevante a justificativa da negativa da requerida de que o tratamento indicado não está incluso no rol da ANS, vez que o referido rol possui natureza de diretriz e constitui referência básica aos operadores de planos de saúde, portanto, não tem força para limitar direitos estipulados contratualmente, tratando-se de rol meramente exemplificativo, sem contar que a limitação de sessões é abusiva, e contraria a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) que decidiu recentemente que os beneficiários de planos de saúde portadores do Transtorno do Espectro Autista (TEA) de todo o país passam a ter direito a número ilimitado de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais, fonoaudiólogos para o tratamento de autismo, fisioterapia.

(...)

Quanto ao pedido para que a requerida autorize os tratamentos de fonoaudiologia – ABA, fisioterapia, equoterapia e musicoterapia, verifica-se não haver nos autos pedido médico/guia de solicitação dos mesmos, e as terapias de psiquiatria e psicopedagogia pelo método ABA, não restou demonstrado nos autos o protocolo de solicitação dos procedimentos junto a requerida, cabe registrar que a parte autora foi intimada para apresentar o pedido médico e o protocolo da solicitação destes tratamentos junto a requerida, entretanto quedou-se inerte, vez que somente se limitou a afirmar que os documentos estão juntados nos autos.

Tem-se, ainda, que os efeitos da decisão não são irreversíveis, já que o provimento em si é apenas provisório e, mesmo em caso de a parte autora perder a demanda, não causará danos à parte Ré, já que poderá obter ressarcimento financeiro. Logo, a concessão da medida não afronta o § 3o do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil.

Diante do exposto, com amparo nos artigos 300, do Novo Código de Processo Civil, DEFIRO EM PARTE a tutela provisória urgente, para determinar a requerida a arcar com a Psicóloga analítica comportamental, baseada na análise do comportamento aplicado- ABA, carga horária de 10 horas semanais (id. 69004030, pág. 07/08), devendo o tratamento supracitado ser iniciado no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00, por dia de descumprimento injustificado da medida. Fixo o patamar da penalidade em R$ 10.000,00.” (Id. no 111853469)

Verifica-se, pois, que a r. decisão
deferitória
do pedido de antecipação da tutela tem como pedra basilar o entendimento jurisprudencial de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não tem caráter taxativo e, portanto, é ilícita/abusiva a negativa de cobertura do tratamento indicado pela médica assistente, mesmo não estando listado no aludido rol, ou, em outras palavras, que só é lícita a negativa de cobertura de procedimentos e/ou tratamentos objeto de expressa exclusão contratual.

Quanto à questão da taxatividade do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, há, atualmente, no âmbito da jurisprudência do STJ, posições antagônicas entre a 3a e 4a Turma a respeito da temática da taxatividade do rol de coberturas mínimas obrigatórias editadas pela ANS, pois a partir do julgamento do
REsp
no 1.733.013/PR, a 4a Turma abandou a posição até então hegemônica de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, competindo às operadoras de planos de saúde apenas estabelecerem as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, e, então, passou a professar a interpretação de que “
é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.
(...)
a disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente
” (STJ - 4a Turma –
REsp
no 1733013/PR, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019), e, de lá para cá, apesar de se verificar uma nota ou outra destonado do conjunto da obra, nos julgamentos feitos pelo colegiado, vem sendo ratificado o posicionamento supramencionado em votação unânime, ou seja, com o apoio daqueles Ministros que eventualmente não seguiram a orientação quando da sua atuação monocrática, conforme se vê, por exemplo, no
AgInt
nos
EDcl
no
AgInt
no
AREsp
no 1700315/SP, julgado em 26/04/2021, e, principalmente, no recente julgamento do
AgInt
no
REsp
no 1879645/SP, datado de 27/04/2021, onde, revisitando a matéria, e aprofundando na análise da discussão, em votação unânime, a 4a Turma reafirmou e enfatizou a nova posição a respeito do tema. Participaram do julgamento os Ministros Raul Araújo, Maria Isabel
Gallotti
e Antônio Carlos Ferreira e, como Relator, o Ministro
Luis
Felipe Salomão.

Essa posição, conforme acima sublinhado, não contagiou a 3a Turma do STJ, que não apenas continuou a professar o mesmo entendimento até então reinante na jurisprudência dos tribunais nacionais, como também expressamente enfrentou e refutou a interpretação adotada agora pela 4a Turma a respeito da matéria (STJ - 3a Turma -
REsp
1846108/SP, Rel. Mina. NANCY ANDRIGHI, julgado em 02/02/2021).

Diante deste cenário de divergência, e sopesando o núcleo da fundamentação de cada uma das Turmas do STJ, deve prevalecer a taxatividade do rol da ANS, por uma razão também humanitária, e sobretudo ética, moral e de honestidade que deve ser observada em casos como este, em que a parte celebra um contrato com a Unimed, com cláusulas expressas a respeito das coberturas contratuais, e posteriormente, diante de um problema inédito, convoca o judiciário para fazer prevalecer esse ineditismo, transgredindo totalmente todas as condições contratuais.

Assim, não há abusividade na negativa de custeio do tratamento indicado à autora/agravada, porque não listado pela ANS no rol de cobertura obrigatória.

Ainda que fosse diferente, o contrato prevê expressamente, em sua “
Cláusula I – Atributos do Contrato
” prevê expressamente que o serviço/cobertura será prestado “
de acordo com o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar -ANS, vigente à época da utilização”
(cf. Id. no 111068476 – pág. 3 –
grifei
), ou seja, o próprio contrato entre as partes expressamente restringe a cobertura aos procedimentos e tratamentos efetivamente incluídos no Rol da ANS, e foi exatamente esse o último fundamento da negativa de cobertura manifestado pela operadora do plano de saúde.

Assim, independentemente da taxatividade ou não do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Resolução no 428/2017 do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, vinculado à ANS, o próprio contrato vincula a cobertura contratual à expressa previsão do tratamento nesse rol. Em outras palavras, prevê que somente serão cobertos dos procedimentos indicados na lista de procedimentos do plano-referência, de cobertura mínima obrigatória.

Esta e. Corte tem decidido neste sentido:

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO THERASUIT – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL E NO ROL DA ANS – NEGATIVA DE COBERTURA – LEGALIDADE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Da relação contratual existente entre as partes é de se prevalecer o que efetivamente foi contratado, conforme as cláusulas estabelecidas no contrato, ainda que se aplique ao caso a relação de consumo. Por certo, deve se observar a boa-fé e a pacta sun servanda considerando que as partes têm conhecimento do estabelecido em contrato. A considerar o tratamento pretendido, não está no rol da lista existente, o que torna lícita a negativa. Existente a indicação médica não está demonstrada a ineficácia dos tratamentos anteriores a justificar que a apelante custeie o tratamento experimental sem eficácia comprovada, e que não consta do rol de serviços prestados. (N.U 1007113-18.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/04/2021, Publicado no DJE 26/04/2021).

“EMENTA:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE COBERTURA CONTRATUAL – THERASUIT – MÉTODO EXPERIMENTAL SEM COMPROVAÇÃO DE SUPERIORIDADE DE EFICÁCIA EM RELAÇÃO À FISIOTERAPIA CONVENCIONAL – ORIENTAÇÃO RECENTE DO STJ - RECUSA BASEADA EM DÚVIDA RAZOÁVEL – ABALO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA - HONORÁRIOS – MAJORAÇÃO – APLICAÇÃO DO ART. 85, §11, CPC - RECURSO NÃO PROVIDO.

“[...] a Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém, na mesma linha da tese sustentada no recurso especial pela ora agravada, conclusão desfavorável ao custeio da terapia TheraSuit, pelos seguintes fundamentos: a) "foi verificada a escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo"; b) "o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM No 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais"; c) em "suma, o parecer técnico do CFM supramencionado concluiu que: '[...] no momento, não há parâmetros de superioridade do uso de métodos fisioterápicos que utilizam vestimentas especiais. A prescrição médica pode restringir-se à solicitação de fisioterapia intensiva" convencional.” (AgInt no AREsp 1497534/SP).

“Os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz permitem ao julgador determinar as provas que entende necessárias à instrução do processo, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias” (AgRg no Resp no 845384/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 03.02.2011).

Se a recusa tem base em dúvida razoável, a ré está amparada pela excludente de responsabilidade civil no exercício regular de um direito reconhecido (art. 188, I, do CC).

Ao julgar o Recurso, o Tribunal deverá majorar os honorários anteriormente fixados, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase (art. 85, §11, do CPC/2015)”. (N.U 1025814-95.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 10/02/2021, Publicado no DJE 12/02/2021).

“EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE ACOMETIDO POR MALFORMAÇÃO CEREBRAL E EPILEPSIA – NEGATIVA DE TRATAMENTO DOMICILIAR (“HOME CARE”) E DE CUSTEIO DE FISIOTERAPIA PELO MÉTODO “PEDIASUIT” E DE EQUOTERAPIA – PREVISÃO CONTRATUAL DE COBERTURA DE TRATAMENTOS E PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS – AUSÊNCIA DE INCLUSÃO DOS TRATAMENTOS INDICADOS AO AUTOR – NEGATIVA DE COBERTURA COMO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO – INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL – PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE PROVIDO – RECURSO DO AUTOR PREJUDICADO. 1. O eg. STJ consolidou entendimento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde elaborado pela ANS tem caráter taxativo (REsp no 1.733.013/PR) e de que é incorreto concluir pela abusividade da cláusula que restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos nele previstos, ainda que estes sejam indicados pelo médico assistente da parte (AgInt no AREsp 1.497.534/SP). 2. Assim, para além da falta de previsão no Rol da ANS e da expressa exclusão contratual de cobertura de tratamento domiciliar (“Home Care”), não se pode compelir a operadora do plano de saúde a fornecê-lo sob justificativa de indicação médica. 3. Especificamente quanto ao tratamento pelo método “PediaSuit”, a Corte Superior de Justiça reconheceu que “o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM No 14/2018, publicado em maio de 2018, concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais”, daí porque a operadora do plano também não pode ser compelida a custeá-lo, especialmente à falta de sua previsão no Rol da ANS (AgInt no AREsp 1.497.534/SP). 4. O mesmo se aplica à equoterapia. 5. Se a negativa de cobertura de tratamento configura exercício regular de direito, não há falar em dano moral indenizável. (N.U 1009858-05.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/02/2021, Publicado no DJE 01/03/2021)

Deste modo, o juízo sobre a probabilidade do alegado direito ao custeio do tratamento pelo método ABA depende sim, da listagem no Rol da ANS, e, de fato, ali não há indicação expressa dos tratamentos indicados à autora/agravada, daí porque não se pode acoimar ilegal a negativa pela Operadora do Plano de Saúde.

Diante do exposto,
dou provimento
ao recurso, para reformar a decisão agravada, e indeferir o pedido de antecipação de tutela formulado pela autora/agravada.

Custas pelo agravado.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (2o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Sabe-se que havendo eventual cláusula abusiva, esta deverá ser mitigada sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, sobrepondo a ordem pública e o interesse social à vontade das partes, para privilegiar o consumidor, parte mais vulnerável na relação. Nessa linha de raciocínio o art. 51, IV, § 1o, incisos II e III do CDC, dispõe que a cláusula que estabelece obrigações iníquas se mostra abusiva e, portanto, deve ser considerada inválida, por colocar o consumidor em desvantagem.

Na petição inicial, o agravado relatou foi diagnosticado como portador de Transtorno do Espectro Autista - TEA (CID F.84), com recomendação médica de realização de abordagem multidisciplinar contínua e intensiva com psicologia comportamental especialista em ABA, mas não teria sido concedido pela afirmação de que não estaria previsto no rol da ANS.

Pois bem. A negativa da Unimed foi fundamentada na alegação que negou o tratamento para ensino de aprendizagem ou reaprendizagem comportamental por não conter previsão no Rol de Procedimentos da ANS.

A negativa não se reveste, neste momento, de conduta adequada, visto que o laudo médico indica a indispensabilidade do tratamento imediato para auxiliar no desenvolvimento da linguagem, interação social, desenvolvimento acadêmico, emocional, social e profissional.
Em relação ao Método ABA, consta que algumas questões de comunicação e socialização demonstram a urgência de estimulação, em razão do atraso no desenvolvimento esperado para essa idade.

Ademais, me filio à corrente que o rol da ANS é exemplificativo. Além disso, a decisão agravada está em sintonia com o recente entendimento adotado pela Resolução no 469 de 12.07.2021, na qual consta a cobertura de assistência médica suplementar dos tratamentos com fonoaudiólogo, psicólogo e terapeuta ocupacional, alterando, assim, as diretrizes de utilização desses procedimentos
“para o tratamento/manejo dos beneficiários portadores do Transtorno do Espectro Autista (TEA)
”, prevendo, inclusive, em relação ao tratamento com fonoaudiólogo, cobertura “
obrigatória em número ilimitado de sessões para pacientes com transtornos específicos do desenvolvimento da fala e da linguagem e transtornos globais do desenvolvimento - Autismo (CID F84.0; CID F84.1; CID F84.3; F84.5; CID F84.9)
”, bem como, em relação ao psicólogo e terapeuta ocupacional,
“cobertura obrigatória em número ilimitado de sessões para pacientes com diagnóstico primário ou secundário de transtornos globais do desenvolvimento (CID F84)”
– (Anexo II).

Desta feita, de acordo com as novas delimitações e orientações pertinentes ao caso, revela-se ilegal a negativa de custeio pela Operadora do Plano de Saúde, de todas as sessões de tratamentos indicadas ao paciente portador do Transtorno do Espectro Autista (TEA).

Também não está evidente que a ré não possua profissionais na rede credenciada aptos a realizarem os tratamentos previsto nos relatórios médicos, de modo que pertinente os tratamentos fora da rede credenciada no caso de ausência de disponibilização de profissionais na rede cooperada.

Ademais, inexiste ofensa ao § 3o do artigo 300 do Código de Processo Civil (irreversibilidade da medida), já que a agravante poderá ser ressarcida de eventuais prejuízos, caso seja vencedora na ação.

Cito precedentes:

“OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE COM TRANSTORNOS DO ESPECTRO AUTISTA – TRATAMENTO ESPECÍFICO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA – MÉTODO ABA – MODELO DENVER – NEGATIVA DE COBERTURA – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – PROBABILIDADE DO DIREITO – PERIGO DE DANO – ART. 300, CAPUT, CPC – EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DA MULTA COMINATÓRIA – QUANTUM MANTIDO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Para a prestação de tratamento médico que deve ser coberto por plano de saúde, constatado a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC, deve ser deferida a tutela de urgência. In
casu
, a parte autora foi diagnosticada com Transtorno Invasivo de Desenvolvimento – Autismo Infantil, sendo que os métodos de tratamento convencionais não apresentam resultado satisfatório, razão pela qual foi indicado o tratamento pelo método ABA/DENVER, para que haja melhora na evolução do quadro clínico, de modo que a negativa de cobertura pode causar prejuízos irreparáveis à parte agravada, especialmente levando em consideração a possibilidade de agravamento do seu quadro clínico e a natureza do pacto que é a proteção à saúde (...)”
(N.U 1007219-35.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/08/2021, publicado no DJE 18/08/2021).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PACIENTE MENOR DE IDADE DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) – INDICAÇÃO DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR PELO MÉTODO ABA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DAS COBERTURAS MÍNIMAS DA ANS – ROL DE NATUREZA EXEMPLIFICATIVA – PRESCRIÇÃO DO TRATAMENTO DE COMPETÊNCIA DO MÉDICO RESPONSÁVEL PELO CASO – NÃO DISPONIBILIZAÇÃO DE PROFISSIONAIS CAPACITADOS NA REDE CREDENCIADA – RECUSA INDEVIDA - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015 PREENCHIDOS - DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. O Rol das coberturas mínimas da ANS possui natureza exemplificativa, de modo que
considera-se
abusiva a recusa da operadora em custear o tratamento multidisciplinar para paciente diagnosticado com TEA – Transtorno do Espectro Autista, ao argumento de não faz parte da lista de coberturas obrigatórias da ANS. A prescrição do tratamento que contempla todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do paciente é atribuição do médico que o acompanha. Verificada a probabilidade do direito e o perigo de
dano
à saúde de paciente, que depende do tratamento prescrito para sua sobrevivência, comporta reforma a decisão para que se conceda a tutela de urgência (art. 300 do CPC)”
(N.U 1011527-17.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/08/2021, publicado no DJE 16/08/2021).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE MENOR DE IDADE – TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) – INDICAÇÃO DE TERAPIA PELO MÉTODO ABA – PROCEDIMENTO AUSENTE NO ROL DAS COBERTURAS MÍNIMAS – ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ – RELAÇÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVA – AVALIAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO MÉDICO RESPONSÁVEL PELO CASO – REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PRESENTES – DECISÃO REFORMADA – CUSTEIO DEVIDO – RECURSO PROVIDO. Deve ser mantida a posição firmada pela Terceira Turma do STJ, de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, para, desse modo, garantir ao beneficiário, parte vulnerável na relação, o tratamento efetivo das doenças listadas na CID, nos limites da contratação. A Cooperativa não pode negar o custeio do recurso terapêutico recomendado sob a justificativa de não figurar na lista de coberturas obrigatórias da ANS e de ser inapropriado para a situação. Devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do paciente. O médico que acompanha o caso é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição e sem suporte científico”
(N.U 1008213-63.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/08/2021, publicado no DJE 12/08/2021).

Ante o exposto, com a devida vênia, voto pelo DESPROVIMENTO do recurso.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 05 DE JULHO DE 2022:

ADIADO PARA A SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DO DIA 19/07/2022, EM VIRTUDE DO PEDIDO DE VISTA DO 1o VOGAL (DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS). O RELATOR PROVEU O RECURSO E A 2a VOGAL (DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO) O DESPROVEU.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 26 DE JULHO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (1o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Na qualidade de vogal pedi vista dos autos.

Cuida-se de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pela UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “Obrigação de Fazer c/c Reparação por Danos Morais” (Proc. no 1037912-73.2021.8.11.0041), ajuizada contra a agravante por SOPHIA SIFUENTES BRANDÃO CAMARGO, representada pela sua genitora NATALIA SIFUENTES DE SOUZA, deferiu em parte o pedido autoral de antecipação da tutela para determinar à ré Unimed que custei/autorize o tratamento com “psicóloga analítica comportamental, baseada na análise do comportamento aplicado - ABA, carga horária de 10 horas semanais (...), devendo o tratamento supracitado ser iniciado no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00, por dia de descumprimento injustificado da medida”

(Id. 111068480; p. 86-91).

A recorrente pugna pela reforma da decisão argumentando em síntese que “não tem obrigação de custear tratamentos não convencional (sic.) não incluída no Rol de Procedimento da ANS [...]”

(Id. 111068473, pág. 8)

Ao final pugna pelo provimento do recurso para cassar a decisão agravada.

A parte recorrida apresentou contrarrazões pelo desprovimento (Id. 115220483).

O Ministério Público ofertou parecer subscrito pelo
Dr
a. Mara Ligia Pires de Almeida, Procuradora de Justiça, opinando pelo desprovimento do recurso (Id. 121345973).

O E. Des. João Ferreira Filho, relator destes autos, proveu o recurso sob o fundamento que
“ o
juízo sobre a probabilidade do alegado direito ao custeio do tratamento pelo método ABA depende sim, da listagem no Rol da ANS, e, de fato, ali não há indicação expressa dos tratamentos indicados à autora/agravada, daí porque não se pode acoimar ilegal a negativa pela Operadora do Plano de Saúde.”

VOTO VISTA

Antes de adentrar o mérito da questão, deve-se mencionar que no recurso de agravo de instrumento a análise se restringe à apreciação da coerência, ou não, da decisão impugnada, dentro do contexto e fase processual em que ela foi prolatada. Demais questões, não serão analisadas, sob pena de supressão de instância e desobediência ao princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

Destarte a decisão agravada deferiu em parte o pedido de antecipação de tutela “para determinar a requerida a arcar com a Psicóloga analítica comportamental, baseada na análise do comportamento aplicado- ABA, carga horária de 10 horas semanais (id. 69004030, pág. 07/08), devendo o tratamento supracitado ser iniciado no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00, por dia de descumprimento injustificado da medida. Fixo o patamar da penalidade em R$ 10.000,00.” (Id. no 111853469)

Portanto, o caso dos autos
cumpre em determinar se a empresa recorrente deve fornecer o tratamento prescrito (no caso método ABA),
inexistindo no caso discussão acerca de coparticipação, porquanto tal questão não foi analisada na decisão agravada
.

Destaco, desde logo, que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, consoante súmula 469 do STJ.

Assim, as cláusulas do contrato devem ser interpretadas em cotejo com a legislação consumerista e de modo mais favorável ao consumidor, pois, ao contratar um plano de saúde, o consumidor confia que terá a completa assistência médica.

Pois bem,

No mérito o recurso
não

comporta provimento
.

Conforme relatado alhures o tratamento consiste em Psicologia Infantil pelo método ABA.

E,
como se trata de método ABA
, a discussão acerca da natureza do rol da ANS sequer deveria ser objeto deste recurso. Explico:

Com efeito, em 2017, uma das propostas analisadas pela ANS foi a de que ficasse expresso entre as coberturas para o autismo a psicoterapia ABA.

Todavia, a Agência Nacional de Saúde (ANS), exercendo a competência que lhe é assegurado pelo art. 4o da Lei 9.961/2000, entendeu não ser o caso de acatar a sugestão porque
tal abordagem científica especializada já é englobada pela previsão de psicoterapia contida no referido rol
(página 147 do relatório referente as notas técnicas no 196/2017, 204/2017, revisão do rol de procedimentos e eventos em saúde – 2018, trata-se de documento oficial disponível no seguinte endereço:
http://www.ans.gov.br/images/stories/Particitacao_da_sociedade/consultas_publicas/cp61/relatorio-revisao_do_rol_2018.pdf
, acesso em 20/07/2022).

Confira-se abaixo a página 147 do citado documento na qual a ANS coloca de forma expressa que “A Psicoterapia no método ABA estão contempladas na sessão de psicoterapia”:

Portanto, a psicoterapia, listada no rol da ANS é gênero sendo o método ABA uma das espécies.

Logo, o não acatamento da sugestão pela ANS de inserir no rol de procedimentos a metodologia ABA se deu
tão somente porque a psicoterapia já listada engloba também abordagem pelo método ABA
, em outras palavras, é de cobertura obrigatória, logo, não prospera o argumento da recorrente de que o tratamento não está previsto no rol da ANS.

Assim, nestes autos,
é irrelevante a discussão acerca da natureza do rol da ANS se taxativa ou exemplificativa
,
porquanto o tratamento buscado (método ABA) está contemplado na sessão de psicoterapia prevista no citado rol
.

Destarte, é de clareza hialina que a recorrente não observou o princípio da probidade e da boa-fé no cumprimento do contrato em total afronta ao art. 422 do Código Civil, além disso exacerbou a liberdade contratual e não observou a função social do contrato (art. 421 do CC).

Nesse contexto, se verifica a existência de litigância de má-fé da empresa recorrente consistente em alterar a verdade dos fatos (art. 80, II, CPC), na medida em que afirma que o tratamento pelo método ABA não está coberto, quando, a bem da verdade,
desde 2018 o tratamento pelo método ABD já está previsto, no rol da ANS
.

Como senão bastasse, a ANS publicou a resolução normativa no 539/2022 que acresceu o §4o ao art. 6o da RN no 465/202, ampliando as regras de cobertura para tratamento de transtornos globais do desenvolvimento. Confira-se:

Art. 3o O art. 6o, da RN no 465, de 2021, passa a vigorar acrescido do § 4o, com a seguinte redação:

"Art. 6o (...)

§ 4o Para a cobertura dos procedimentos que envolvam o tratamento/manejo dos beneficiários portadores de transtornos globais do desenvolvimento, incluindo o transtorno do espectro autista, a operadora deverá oferecer atendimento por prestador apto a executar o método ou técnica indicados pelo médico assistente para tratar a doença ou agravo do paciente."

Portanto, a operadora é obrigada a fornecer o tratamento indicado pelo médico assistente para pacientes que possuem transtornos globais do desenvolvimento, dentre eles o transtorno do espectro autistas (caso dos autos).

Assim, existindo a indicação do tratamento a operadora não pode se furtar a fornecê-lo. E, no caso dos autos há indicação se encontra materializada no relatório médico constante do Id. 111068480 (pág. 58), subscrito pela Dra Maria Elisa Orro Junqueira, Psiquiatra, CRM-MT 8551.

Nesse viés, não se verifica a relevância dos fundamentos recursais da recorrente, uma vez que o direito ao bem estar do paciente deve sobrepujar a conveniência da Cooperativa Médica, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e seus consectários lógicos, os direitos à vida e saúde, bem maiores do ser humano, resguardados pela Constituição Federal em seus artigos 1o, III, 5o, “caput” e 6o, “caput”.

Ressalte-se ainda, que o direito à saúde, esculpido nos artigos 196 e 198 da Constituição Federal,
prevalece sobre as demais normas administrativas do Poder Executivo
, não sendo oponível ao cidadão qualquer regulamentação que restrinja seus direitos fundamentais à vida e à dignidade.

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

“Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

§1o O sistema único de saúde será financiado, nos termos do artigo 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes."

Desse modo, comprovada a necessidade do procedimento indicado pela documentação acostada nos autos, bem como
a existência de previsão para o tratamento no rol dos procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS
, não se sustenta o argumento da empresa recorrente de negar a cobertura por inexistência de previsão no rol da ANS.

Portanto, com as considerações postas neste voto, entendo pelo desprovimento deste recurso.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, divirjo do relator e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a decisão agravada.

Aplico a recorrente multa por litigância de má-fé, caracterizada nos termos ao art. 80, II do CPC, no montante de 2% (dois por cento), sobre o valor corrigido da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022