Tribunal: TJMT
Processo: 1006283-78.2021.8.11.0042
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-12

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA E DIREITO À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS - ATENUANTES [CONFISSÃO E MENORIDADE] RECONHECIDAS NA SENTENÇA – INAPLICABILIDADE – ARESTO DO TJMT E SÚMULA 231 DO STJ - FALTA DE INTERESSE RECURSAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE – ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ – PRECEDENTE QUALIFICADO - PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES - INEXISTENCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA DEMONSTRAR HABITUALIDADE E/OU ENVOLVIMENTO PERMANENTE E ESTÁVEL EM ORGANIZAÇÃO/ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA - INEXPRESSIVA QUANTIDADE DE PASTA-BASE DE COCAÍNA APREENDIDA – 11,53G (ONZE GRAMAS E CINQUENTA E TRÊS CENTIGRAMAS) DE PASTA-BASE DE COCAÍNA - TRÁFICO PRIVILEGIADO – FRAÇÃO REDUTORA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PREMISSAS DO STJ E TJMT - REGIME ABERTO – SUBSTITUIÇÃO – JULGADOS DO TJMT – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS, ESTABELECER O REGIME ABERTO E SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
“Falta interesse recursal no pleito de reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea previstas no art. 65, inc. I do CP e art. 65, inc. III, “d”, do CP, se tal providência já foi adotada na sentença, havendo, in casu, óbice na redução da pena abaixo do mínimo legal por força da Súmula n. 231, do STJ, in verbis: ‘A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’.” (TJMT, AP N.U 0000026-09.2020.8.11.0036).
O c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos [Tema 1139], firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp 1977027/PR e REsp 1977180/PR), cujo entendimento deve ser observado e respeitado, considerado seu efeito vinculativo (CPC, art. 1.039).
A quantidade da droga apreendida [11,53g (onze gramas e cinquenta e três centigramas) de pasta-base de cocaína] não permite deduzir traficância em larga escala, notadamente porque não se revela expressiva, segundo interpretação do c. STJ (HC 446288/SP; HC 458125/MT; HC 451607/ES), que mensura em quilogramas.
A ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena imposta [inferior a 4 (quatro) anos] e a pequena quantidade de droga apreendida ensejam o estabelecimento do regime aberto, substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, ex vi do art. 66, V, ‘a’ da LEP, a critério do Juízo da Execução Penal (TJMT, 0003161-23.2012.8.11.0064).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006283-78.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUCAS COSTA PIRES (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA E DIREITO À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS -

ATENUANTES [CONFISSÃO E MENORIDADE] RECONHECIDAS NA SENTENÇA – INAPLICABILIDADE – ARESTO DO TJMT E SÚMULA 231 DO STJ - FALTA DE INTERESSE RECURSAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE – ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ – PRECEDENTE QUALIFICADO -

PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES - INEXISTENCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA DEMONSTRAR HABITUALIDADE E/OU ENVOLVIMENTO PERMANENTE E ESTÁVEL EM ORGANIZAÇÃO/ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA -
INEXPRESSIVA QUANTIDADE DE PASTA-BASE DE COCAÍNA APREENDIDA –
11,53G
(ONZE GRAMAS E CINQUENTA E TRÊS CENTIGRAMAS) DE PASTA-BASE DE COCAÍNA

-
TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
FRAÇÃO REDUTORA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PREMISSAS DO STJ E TJMT - REGIME ABERTO – SUBSTITUIÇÃO – JULGADOS DO TJMT –
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS, ESTABELECER O REGIME ABERTO E SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

“
Falta interesse recursal no pleito de reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea previstas no art. 65, inc. I do CP e art. 65, inc. III, “d”, do CP, se tal providência já foi adotada na sentença, havendo, in casu, óbice na redução da pena abaixo do mínimo legal por força da Súmula n. 231, do STJ, in verbis: ‘A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’.
” (TJMT, AP N.U 0000026-09.2020.8.11.0036).

O c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos
[Tema 1139]
, firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado
(REsp 1977027/PR e REsp 1977180/PR)
, cujo entendimento deve ser observado e respeitado, considerado seu efeito vinculativo (CPC, art. 1.039).

A quantidade da droga apreendida [11,53g (onze gramas e cinquenta e três centigramas) de pasta-base de cocaína] não permite deduzir traficância em larga escala, notadamente porque não se revela expressiva, segundo interpretação do c. STJ (HC 446288/SP; HC 458125/MT; HC 451607/ES), que mensura em quilogramas.

A ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena imposta [inferior a 4 (quatro) anos] e a pequena quantidade de droga apreendida ensejam o estabelecimento do regime aberto, substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos,
ex vi
do art. 66, V, ‘a’ da LEP, a critério do Juízo da Execução Penal (TJMT, 0003161-23.2012.8.11.0064).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 1006283-78.2021.8.11.0042 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE(S): LUCAS COSTA PIRES

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por LUCAS COSTA PIRES contra sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (PJE no 1006283-78.2021.8.11.0042), que o condenou por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 - (ID 139635371).

O apelante sustenta que: 1)

faria jus às atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa; 2) deveria ser reconhecida a minorante do tráfico privilegiado
.

Pede o provimento para que sejam reduzidas as penas (ID 139635402).

A 11a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento do apelo (ID 139635404).

A i. 14a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Recurso de Apelação Criminal – Tráfico de drogas (artigo art. 33, “caput” da Lei n.° 11.343/06.) – Sentença condenatória – Irresignação defensiva: Pretendida a fixação da pena-base abaixo do mínimo legal, face o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa – Impossibilidade – Inteligência da Súmula 231 STJ – Tráfico privilegiado devidamente afastado – Apelante que responde a outra ação penal também pela prática de tráfico ilícito de drogas – Não preenchimento dos requisitos para a obtenção do benefício – Pelo desprovimento do apelo
”. (José Norberto de Medeiros Júnior, procurador de Justiça - ID 144097674).

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
No dia 07 de abril de 2021, por volta das 18h30min, na rua F8, Bairro Jardim Fortaleza, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado LUCAS COSTA PIRES foi preso em flagrante delito, por trazer consigo drogas, destinadas ao consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. [...]

Realizado o exame pericial, o laudo pericial n.° 3.14.2021.74516-01, acostado aos autos, concluiu que as 33 (trinta e três) porções apreendidas, compostas por material sólido, de tonalidade amarelada, na forma de pedra, formando embalagens tipo “trouxas”, pesando a massa bruta de 11,53 g (onze gramas e cinquenta e três centigramas), apresentaram resultado positivo para COCAÍNA, esta que é substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, que é considerada capaz de causar dependência física e psíquica, de acordo com a Portaria n.o 344/ANVISA/MS. [...]

Pelo exposto, o Ministério Público Estadual denuncia LUCAS COSTA PIRES, como incurso nas penas dos art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/06 [...].”
(Natanael Moltocaro Fiúza, promotor de Justiça – ID 139635343)

O Juízo singular reconheceu a reponsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...]
ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o denunciado LUCAS COSTA PIRES, brasileiro, desempregado, natural de Cuiabá/MT, nascido em 01/01/2002, filho de Eliane Costa Pires, residente e domiciliado na Rua F5, quitinete no. 148 (de cor branca com portão azul), Bairro Jardim Fortaleza, Cuiabá-MT, nas sanções do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2.006. [...]

DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA:

Primeira fase: [...]

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in casu, não se justifica uma majoração da pena, lembrando que o entorpecente pesou 11,53 g (onze gramas e cinquenta e três centigramas) de cocaína. [...]

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Segunda fase:

Inexistem agravantes a serem consideradas.

Reconheço a atenuante entabulada no inciso I do artigo 65 do Código Penal em favor do denunciado, haja vista que à época dos fatos delituosos, o mesmo possuía 19 (dezenove) anos de idade, porém não a considero, por a pena já se encontra no mínimo legal (Súmula 231 do STJ[2]).

Do mesmo mofo, verifico que o condenado confessou o delito na fase policial, fazendo jus à atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. No entanto, embora reconheça referida atenuante, deixo de aplicá-la por já se encontrar a pena-base no seu mínimo legal (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça).

Por isso, MANTENHO a pena fixada na primeira fase, qual seja: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, isto porque o condenado se dedica à atividade criminosa, pois, conquanto tenha afirmado, em juízo, que trocou com um rapaz seu aparelho celular pelos entorpecentes e dinheiro que foram apreendidos, vê-se que o mesmo em nenhum momento colaborou no sentido de identificar esse suposto traficante, demonstrando, com isso, sua expertise na prática delitiva.

Somado a isso, há de se ressaltar que o réu, além de não exercer qualquer atividade lícita, também responde a outra ação penal pela suposta prática de crime semelhante ao presente na Comarca de Barra do Garças/MT, fator que evidencia sua dedicação na atividade criminosa. [...]

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento e de diminuição a serem consideradas, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de LUCAS COSTA PIRES, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do art. 33, §2o, alínea ‘b’, do Código Penal, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO.

Considerando que o condenado foi condenado a cumprir pena no regime inicial semiaberto, PERMITO-LHE aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso. [...].”
(Renata do Carmo Evaristo Parreira, juíza de Direito – ID 139635371)

Pois bem.

A materialidade está demonstrada pelo Auto de Apreensão (ID 139635320 - fls. 11) e Laudo Pericial no 3.14.2021.74516-01 (ID 139635320 - fls. 14/15), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos José Marcio Mendes Correa, policial militar (ID 139635320 - fls. 7/8), Geferson Claudio Barbosa Alves da Costa, policial militar (ID 139635320 - fls. 9/10) e o apelante (ID 139635320 – fls. 17/18).

Em Juízo, colheram-se as declarações de José Marcio Mendes Correa, policial militar (ID 139635351/ ID 139635355), Geferson Claudio Barbosa Alves da Costa, policial militar (ID 139635351/ ID 139635355) e o interrogatório do apelante (ID 139635351/ ID 139635355).

Destacam-se do contexto probatório que:

- no dia 7.4.2021, por volta das 18h30, os policiais militares José Marcio Mendes Correa e Geferson Claudio Barbosa Alves da Costa apreenderam 33 (trinta e três) porções com peso total de 11,53g (onze gramas e cinquenta e três centigramas) de pasta-base de cocaína, em embalagens do tipo “trouxinha”, e o valor de R$40,00 (quarenta reais), em via pública, na rua F8, bairro Jardim Fortaleza, no município de Cuiabá/MT (ID 139635343);

- José Marcio Mendes Correa e Geferson Claudio Barbosa Alves da Costa [policiais militares] relataram, em ambas as fases da persecução penal, que estavam patrulhando pelo bairro Jardim Fortaleza quando avistaram o apelante, o qual acelerou com a bicicleta, tirou um objeto da cintura e o lançou em um entulho ao perceber a presença dos policiais; em razão disso, realizaram a abordagem; o apelante dispensou um objeto como se fosse uma sacola com várias pedrinhas dentro, semelhantes à pasta base de cocaína; eram “trouxinhas” prontas para uso ou comercializadas; em 33 porções análogas à pasta base de cocaína; quando encontramos o entorpecente, o apelante alegou que ele estava fazendo isso aí para a venda, porém não informou de onde ele pegou (ID 139635320 - fls. 7/8; ID 139635320 - fls. 9/10; ID 139635351; ID 139635355);

- o apelante, tanto na fase policial quanto judicial, relatou que trocou com um rapaz seu aparelho celular por R$ 40,00 (quarenta reais) em dinheiro e pela pasta-base de cocaína; dispensou a droga quando percebeu a aproximação dos policiais; todas as porções de entorpecentes eram para o seu consumo pessoal (ID 139635320 – fls. 17/18; ID 139635351; ID 139635355).

Dito isso, vejamos.

Na primeira fase, o Juízo singular, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dia-multa, ou seja, no mínimo legal.

Na segunda fase, inexistem agravantes.

As atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa foram reconhecidas na sentença. Porém, não foram aplicadas por força da Súmula 231 do c. STJ, razão pela qual não há interesse recursal nesse ponto.

Segue-se aresto deste e. Tribunal:

“
Falta interesse recursal no pleito de reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea previstas no art. 65, inc. I do CP e art. 65, inc. III, “d”, do CP, se tal providência já foi adotada na sentença, havendo, in casu, óbice na redução da pena abaixo do mínimo legal por força da Súmula n. 231, do STJ, in verbis: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
” (AP N.U 0000026-09.2020.8.11.0036 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho - Terceira Câmara Criminal – 9.6.2021)

Portanto, a pena provisória deve ser mantida em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dia-multa.

Na terceira fase, não há majorantes.

No tocante ao tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o),
a juíza da causa não aplicou a minorante ao considerar que o apelante não colaborou para “
identificar esse suposto traficante”
que lhe forneceu drogas e porque
“responde a outra ação penal pela suposta prática de crime semelhante ao presente na Comarca de Barra do Garças/MT, fator que evidencia sua dedicação na atividade criminosa”.

De fato, o apelante registra uma ação penal em andamento, na qual foi imputado ao apelante o tráfico de 4,099g (quatro gramas e noventa e nove miligramas) de pasta-base de cocaína, em 9.1.2020 (PJE no 0002548-08.2020.8.11.0004/ Comarca de Barra do Garças).

Todavia, o c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos [Tema 1139], firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp 1977027/PR e REsp 1977180/PR – Relatora: Min. Laurita Vaz – Julgados em 10.8.2022).

A atual jurisprudência consolidada pelo c. STJ, em tema extraído do julgamento de recursos repetitivos, deve ser observada e respeitada, considerado seu efeito vinculativo (CPC, art. 1.039).

O apelante é primário, não registra maus antecedentes (Sistema
Primus
e SIAP-http://siap.tjmt.jus.br) e não há, nos autos, investigações prévias que demonstrem o envolvimento do apelante com organização criminosa.

Além disso, a quantidade da droga apreendida (11,53g - onze gramas e cinquenta e três centigramas - de pasta-base de cocaína) não permite deduzir traficância em larga escala, notadamente porque não se revela expressiva, segundo interpretação do c. STJ (HC 446288/SP; HC 458125/MT; HC 451607/ES), que mensura em quilogramas.

Sob essa ótica [pequenas quantidades de droga], o c. STJ autorizou incidência da fração redutora máxima de 2/3 (dois terços):

“
Assim, sendo primário o acusado e tendo sido pequena a quantidade de entorpecentes apreendidos, [...], necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas que, em razão da quantidade e qualidade da droga apreendida (30 porções de cocaína pesando 19,9g [...], deve ser aplicada em 2/3 [...]
.” (REsp n. 1.838.235/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 18.11.2019)

Por conseguinte, torna-se a pena definitiva do apelante em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Enfim, a primariedade, ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, pena imposta [inferior a 4 (quatro) anos] e quantidade de droga apreendida [11,53g de pasta-base de cocaína] ensejam o estabelecimento do regime aberto, substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, ex vi do art. 66, V, ‘a’ da LEP, a critério do Juízo da Execução Penal (TJMT, AP N.U 0003161-23.2012.8.11.0064 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 26.7.2018).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas do apelante a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta seis) dias multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época do fato, em regime aberto, com substituição por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal, conforme as condições pessoais e materiais do apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022