Tribunal: TJMT
Processo: 0003627-15.2019.8.11.0050
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – REGIME PRISIONAL FECHADO – SEGREGAÇÃO DO RÉU DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. DESCLASSIFICAÇÃO – ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO – 3. PENA DEFINITIVA NO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA – EXCLUSÃO DOS MAUS ANTECEDENTES – REGISTROS CRIMINAIS INAPTOS PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR – 4. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E DETRAÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – QUANTUM DE PENA FIXADO E REINCIDÊNCIA IMPEDITIVAS DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO ART. 44 DO CP E INOCUIDADE DA DETRAÇÃO PARA ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – 5. FIXAÇÃO DA UNIDADE DOS DIAS-MULTA NO MÍNIMO – PROCEDÊNCIA – QUANTITATIVO IMPOSTO SEM FUNDAMENTO – VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF/88 – PRELIMINAR REJEITADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. Tratando-se de réu reincidente condenado à pena privativa de liberdade em regime fechado, tendo permanecido preso durante toda a instrução criminal, não seria lógico, após sua condenação, colocá-lo em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar no decisum em que se converteu o flagrante em prisão preventiva;
2. Comprovadas a materialidade do delito de Tráfico de droga e sua autoria, através de robusto acervo probatório – circunstâncias da prisão em flagrante, apreensão de duas porções médias e um tablete de maconha, além de vinte e seis porções de cocaína totalizando 65,2 gramas e palavras de testemunhas uníssonas entre si, confirmadas em Juízo, sob o crivo do contraditório –, impõe-se manter a condenação do Apelante pelo delito tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo que se cogitar de desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal;
3. Imperioso afastar-se os maus antecedentes do apelante se amparados em ações penais em andamento, autos de prisão em flagrante e processo por uso de drogas.
4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito se o réu é reincidente condenado à pena superior a 4 anos. Igualmente, pelo mesmo motivo, seria inócua a detração da pena para fins de fixação do regime inicial de cumprimento;
5. A fixação do valor da unidade dos dias-multa acima do mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos delituosos, exige fundamentação alicerçada também na capacidade econômica do sentenciado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003627-15.2019.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), YURY DA CONCEICAO SOUZA - CPF: 711.579.271-22 (APELANTE), HELOIZIO OLIVEIRA SILVA - CPF: 731.208.471-00 (ADVOGADO), PEDRO WILLIAN DE SOUZA OLIVEIRA DA CONCEICAO (APELANTE), RONIVAN DOS REIS SANTANA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 011.465.581-20 (ADVOGADO), MARCO ANTONIO MEDEIROS DA SILVA - CPF: 371.562.170-20 (ADVOGADO), SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PEDRO WILLIAN DE SOUSA OLIVEIRA DA CONCEICAO - CPF: 090.258.811-73 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – REGIME PRISIONAL FECHADO – SEGREGAÇÃO DO RÉU DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL
– 2. DESCLASSIFICAÇÃO – ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO – 3. PENA DEFINITIVA NO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA – EXCLUSÃO DOS MAUS ANTECEDENTES – REGISTROS CRIMINAIS INAPTOS PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR – 4.
SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E DETRAÇÃO PENAL – INVIABILIDADE –
QUANTUM
DE PENA FIXADO E REINCIDÊNCIA IMPEDITIVAS DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO ART. 44 DO CP E INOCUIDADE DA DETRAÇÃO PARA ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – 5.
FIXAÇÃO DA UNIDADE DOS DIAS-MULTA NO MÍNIMO – PROCEDÊNCIA – QUANTITATIVO IMPOSTO SEM FUNDAMENTO – VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF/88 – PRELIMINAR REJEITADA
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1.
Tratando-se de réu reincidente condenado à pena privativa de liberdade em regime fechado, tendo permanecido preso durante toda a instrução criminal, não seria lógico, após sua condenação, colocá-lo em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar no
decisum
em que se converteu o flagrante em prisão preventiva;

2.
Comprovadas a materialidade do delito de Tráfico de droga e sua autoria, através de robusto acervo probatório – circunstâncias da prisão em flagrante, apreensão de
duas porções médias e um tablete de maconha
, além de
vinte e seis porções de cocaína totalizando 65,2 gramas
e palavras de testemunhas uníssonas entre si, confirmadas em Juízo, sob o crivo do contraditório –, impõe-se manter a condenação do Apelante pelo delito tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo que se cogitar de desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal;

3. Imperioso afastar-se os maus antecedentes do apelante se amparados em ações penais em andamento, autos de prisão em flagrante e processo por uso de drogas.

4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito se o réu é reincidente condenado à pena superior a 4 anos. Igualmente, pelo mesmo motivo, seria inócua a detração da pena para fins de fixação do regime inicial de cumprimento;

5. A fixação do valor da unidade dos dias-multa acima do mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos delituosos, exige fundamentação alicerçada também na capacidade econômica do sentenciado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo
por
Yury da Conceição Souza
, contra a sentença anexada sob Id. 113351467 - pág. 61/65, pela qual foi condenado como autor do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06, à pena de
7 anos, 3 meses e 15 dias
de
reclusão
, em regime
fechado
,
e
729 dias-multa
, estabelecida a unidade do dia-multa em
1/10 do salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Em suas razões,
preliminarmente
almejou a concessão do direito de
recorrer em liberdade
. No
mérito
, pleiteou a
desclassificação
da conduta para Porte/posse de drogas para consumo pessoal (art. 28, Lei no. 11.343/06). Se vier a ser vencido em tal tese, pugnou que a
pena definitiva
seja fixada no
mínimo legal
, a
detração penal
, a
redução da pena de multa
em conformidade com suas parcas condições econômicas e a
substituição
da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito
(Id. 113351475).

As contrarrazões ministeriais são pelo
desprovimento
do recurso (Id. 113351486);
igualmente
, em parecer, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, sem, contudo, sumariar seu entendimento (Id. 117339468).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 21 de março de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Egrégia Câmara:

Quanto ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, nota-se que o Juiz de 1o grau fundamentou a negativa por persistirem os motivos ensejadores da custódia “
somado ao fato de que o condenado é reincidente, bem como pelo regime inicial fixado”
.

De fato, tratando-se de
réu reincidente
, condenado à pena privativa de liberdade em regime fechado, tendo permanecido preso durante toda a instrução criminal, não seria lógico, agora que condenado, colocá-lo em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar no
decisum
em que se converteu o flagrante em prisão preventiva (Id. 113351463 - Pág. 79).

Nesse sentido, colaciono aresto de julgados do STF e STJ:

“(...)
“Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade”
(...)” (HC 120319, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 08-08-2014 PUBLIC 12-08-2014)

“(...) "não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva" (HC 396.974/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017). (...)” (AgRg no HC 651.804/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

Ademais, malgrado as razões sustentadas no recurso, a apelação já está sendo julgada, e, independente do resultado da análise do mérito do presente recurso a decisão passa a ser definitiva, encontrando-se
prejudicado
o pedido de, em liberdade, aguardar o julgamento do recurso. Além do que não se poderia conhecer de tal pedido em momento anterior, ante a falta de previsão regimental.

Portanto, rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No dia 26.10.2019, por volta das 23h30min., em residência localizada na Avenida Dorvalino Minosso, Campo Novo do Parecis/MT,
Yury da Conceicao Souza
e
Pedro Willian de Sousa Oliveira da Conceição
estariam guardando três porções de maconha (peso não informado) e vinte e seis porções de cocaína (65,2g), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Narra-se na exordial acusatória que, além das substâncias entorpecentes, os policiais localizaram, R$ 3.834,00 em dinheiro, uma balança de precisão, uma embalagem contendo vários invólucros comumente usados para embalar droga, um rolo de papel filme e outros objetos.

Após a regular instrução processual, o Juízo de 1o grau absolveu
Pedro Willian de Sousa Oliveira da Conceição
das imputações que lhe foram atribuídas e
condenou

Yury da Conceicao Souza
como autor do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime
fechado
e
583 dias-multa
, estabelecida a unidade do dia-multa em 1/10 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Neste grau de jurisdição, almejou a absolvição ou desclassificação da conduta para Porte/posse de drogas para consumo pessoal (art. 28, Lei no. 11.343/06). Se vier a ser vencido em tais teses, pugnou, ao menos, a aplicação da causa especial diminutiva da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06 e a fixação de regime diverso do fechado.

Passo à análise das teses arguidas.

I – DESCLASSIFICAÇÃO

A
existência do crime
de Tráfico de drogas e sua
autoria delitiva
estão comprovadas pelas declarações das testemunhas nas fases policial e judicial (Ids. 113351463 - Pág. 30/36 e 113351469), corroboradas pelo teor do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 113351463 - Pág. 20), Auto de Apreensão (Id. 113351463 - Pág. 28), Auto de Constatação Preliminar (Id. 113351463 - Pág. 50/51) e Laudo Pericial (Id. 113351464 - Pág. 84/87), que revelam a apreensão de
duas porções médias e um tablete de maconha (não pesados)
, além de
vinte e quatro invólucros e duas porções de cocaína totalizando 65,2 gramas
. Tais provas demonstram, à saciedade, que o apelante praticou o crime de tráfico de entorpecentes, como consta da inicial acusatória.

Na fase investigativa, os policiais militares
Carlos Alexandre Santos Ribeiro
,
Agnaldo Marciano da Silva Almeida
e
Edson Ramão Gonçalves Debesa
afirmaram que realizavam rondas pelo bairro quando avistaram o apelante. Ao realizar a abordagem, ele admitiu que possuía maconha no interior da sua residência e, durante a busca domiciliar, encontraram as substâncias entorpecentes e outros objetos (Id. 113351463 - Pág. 30/36).

Em Juízo,
Carlos Alexandre Santos Ribeiro
confirmou suas declarações extrajudiciais, afirmando ter realizado a abordagem do apelante, ocasião em que ele disse ser usuário de maconha e que havia uma porção pequena em sua residência, autorizando o ingresso no local. Assim, encontraram a porção de maconha (que era uma barra grande, já na metade) e, após busca domiciliar, encontraram o corréu
Pedro
em baixo da cama; ao levantar o colchão, encontrou “sacolinhas” plásticas com cocaína. Além disso, localizaram balança de precisão e dinheiro em espécie (Id.

113351482).

No mesmo sentido foram as declarações judicializadas das testemunhas
Agnaldo Marciano da Silva Almeida
e
Edson Ramão Gonçalves Debesa
(Id. 113351469). A propósito, a testemunha
Edson
acrescentou que durante a busca domiciliar encontraram as porções de maconha e cocaína, além de dinheiro, sendo que a esposa do apelante confirmou que o valor pecuniário era proveniente do tráfico de drogas (Id. 113351469).

Por sua vez, na fase policial, o apelante admitiu a propriedade de parte das drogas, dizendo que apenas a pequena porção de maconha era de sua propriedade e que a cocaína teria sido providenciada pelos policiais (Id. 113351463 - Pág. 38/40). Na fase judicial, admitiu que a totalidade das substâncias apreendidas foram encontradas no interior da sua residência, mas disse que se destinavam, exclusivamente, ao seu consumo pessoal (Id.

113351469).

Importante ressaltar aqui, que a defesa do apelante negou que ele residia no local onde a droga foi encontrada, contudo, o próprio apelante disse que morava naquele local juntamente com sua esposa e os pais dela, malgrado ter afirmado que a residência é da sogra. Além disso, não é capaz de desconstituir as provas orais em sentido contrário, o fato de, no interrogatório judicial, o apelante ter assentido com seu advogado quando ele se referiu à residência como um local em que ele eventualmente pernoitava (
“E você acaba...dormindo lá às vezes, é por isso?”)
.

Nota-se que durante todo seu interrogatório judicial, o apelante tratou a residência onde a droga foi encontrada como sendo o local onde mora. Aliás, o corréu
Pedro
, no interrogatório judicial, confirmou que o apelante residia naquele imóvel com a família da sua esposa, o que se encontra em harmonia com as declarações judicializadas da testemunha
Edson Ramão Gonçalves Debesa
, policial militar, afirmando que a casa é da sogra dele, mas que o apelante mora “de favor” naquela residência.

Além do mais, em que pese a defesa ter sustentado que
apenas a maconha era da propriedade do apelante, vê-se que ele
admitiu perante a autoridade judiciária serem suas todas as porções de droga encontradas no interior da sua residência.

Dito isso, ressalto que se trata de
duas porções médias e um tablete de maconha
(não pesadas), além de
vinte e quatro invólucros e duas porções de cocaína totalizando 65,2 gramas
, os quais ele alegou que se destinavam ao seu consumo pessoal.

Vale registrar que, a alegada condição de usuário de drogas não é capaz, por si só, de descaracterizar o tipo penal do tráfico de entorpecentes, conforme entendimento já sedimentado neste e. Tribunal de Justiça, por meio do Enunciado Orientativo no. 3, da TCCR/TJMT,
in verbis
:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Outrossim, nos termos do
art. 28, § 2o, da Lei no. 11.343/06
,
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

E justamente em observância à disposição acima,
não me convenço
de que as
drogas portadas pelo apelante se destinavam ao seu uso exclusivo.

E faço essa assertiva, porque se trata, além da maconha que não foi pesada, de
6
5,2g de cocaína
, quantidade não
compatível com o consumo pessoal, tanto que estava dividida
vinte e quatro invólucros e duas porções
. A propósito,

0,2g (dois centigramas) da substância mencionada é suficiente para causar
overdose
em um número indeterminado de pessoas,
dependendo das circunstâncias do caso concreto
.

Nesse sentido, colaciono trecho de decisão do
Ministro Rogério Schietti Cruz
, do STJ, em que há citação de pertinente aresto de julgado do TJRS,
in verbis
:

“(...) "Tóxicos. Traficância.
7,24 g de cocaína
e 7,03 g de maconha não constituem pequena quantidade, porque permitem, respectivamente,
144 a 145 carreirinhas
e 9 a 10 baseados. Substância acondicionada em papelotes e saquinhos. (...) A conjugação de todos esses dados autoriza a condenação nos lindes do art. 12 da Lei de Tóxicos." (TJRS. Apelação Criminal n. 69.300.827-8, relator Desembargador Luis Carlos de Carvalho Leite; RJTJRS 159/192). (
Apud
STJ - AREsp: 684636 MG 2015/0071518-1, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: DJ 06/12/2018)

Não fosse o suficiente, os policiais localizaram uma balança de precisão, que o apelante disse utilizar para pesar a droga no momento da compra como usuário. No entanto, a balança de precisão é utensílio comumente utilizado por traficantes para a comercialização de drogas e a alegação de que a utilizava para a pesagem do entorpecente destinada ao uso pessoal, não me convence, pois, não há sentido em pesar exatamente a quantidade de droga que se pretende consumir, além do que, a aquisição para consumo, normalmente, se faz dissimuladamente às pressas com as porções já pesadas e embaladas, sendo o uso da balança, comumente, associado ao fornecedor, que dela faz uso às escondidas com tempo e discrição suficientes para pesar e embalar a droga, sabedor que é, de que na comercialização não dispõe de tempo para a preparação da droga para a comercialização, que se dá normalmente em via pública.

Quanto à quantia em dinheiro (R$
3.834,00)
, apesar de ter afirmado que é fruto o seu trabalho, o apelante deixou de comprovar a alegação; ele disse judicialmente, possuir prova documental do recebimento do valor, mas não a colacionou ao feito.

Consigne-se que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Sobre o tema, este TJMT entente que:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)” (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Ainda atento ao art. 28, § 2o, da Lei no. 11.343/06, importante mencionar, conforme se extrai de consulta ao SEEU, que o apelante já possui condenação por Tráfico de drogas (Autos no 0001656-63.2017.8.11.0050), o que corrobora com a tese acusatória de que a droga com ele encontrada destinava-se à traficância.

No que concerne ao fato das testemunhas inquiridas serem todas policiais militares, cediço que a mera condição das testemunhas de agentes públicos não pode acarretar a inidoneidade de seus depoimentos, especialmente, quando suas declarações harmônicas com as demais provas, são tomadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e gozam de fé pública.

Acerca do tema, esta Corte editou o Enunciado Orientativo no 8,
in verbis
:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Nessa mesma linha de raciocínio, é o entendimento deste TJMT:

“(...) São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha (STJ, AgRg no AREsp 875.769/ES). (...)” (N.U 0001745-41.2019.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2022, Publicado no DJE 18/02/2022)

Assim, considerando:
a)
as circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante do apelante;
b)
os depoimentos das testemunhas, colhidos em ambas as fases da persecução penal; e,
c)
demais provas que demonstram a apreensão de
duas porções médias e um tablete de maconha
(não pesadas), além de
vinte e quatro invólucros e duas porções de cocaína totalizando 65,2 gramas
; concluo que é possível extrair a certeza necessária para a condenação do apelante como autor do crime de Tráfico de drogas.

Importa ressaltar que o delito de Tráfico de entorpecentes é tipo penal de ação múltipla, exigindo-se a mera concretização de quaisquer dos núcleos do tipo penal para sua configuração.

Corroborando tal entendimento, destaca-se julgado do STJ:

“(...) O tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/06. (...)” (REsp 1419603/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 09/11/2016)

Outrossim, como já mencionado, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156), e tendo a Defesa se limitado a negar a autoria do delito atribuída ao Apelante, sem produzir, em contrapartida, qualquer prova convincente apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos, estou convencido da imputação dirigida contra o apelante.

Assim, estando
comprovada a existência do crime e sua autoria
, e consolidada a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, impõe-se manter a condenação do apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes, sendo inviável a desclassificação da conduta para porte de drogas para o consumo pessoal.

II – DOSIMETRIA

O apelante almejou que lhe seja aplicada a pena mínima cominada ao crime, de modo que, necessária a análise das três fases da sua dosimetria penal.

Na primeira etapa, verifica-se que o magistrado
a quo
exasperou a pena basilar em razão dos maus antecedentes, consignando que
“há no histórico criminal do agente, condenações anteriores com trânsito em julgado que se prestam para efeitos de reincidência e maus antecedentes, tramitando de forma unificada nos autos de Execução Penal de n. 4964-10.2017.811.0050, código 95403 pela 2a Vara desta Comarca”
.

Entretanto, em consulta ao SEEU, no PEP no.

0004964-10.2017.8.11.0050, nota-se que o apelante registra a condenação que deu ensejo a este apelo e outra já transitada em julgado que serviu como a agravante da reincidência (
Autos no 0001656-63.2017.8.11.0050).

Quanto à folha de antecedentes anexada ao Id. 113351463 - Pág. 85/86, há registro de dez procedimentos criminais, quatro deles são autos de prisão em flagrante, um se refere ao PEP acima mencionado e outro à ação penal que deu origem a este recurso; nenhum deles prestando para formar maus antecedentes.

Prosseguindo, no processo no. 3131-83.2019.811.0050, o apelante respondeu por uso de droga (art. 28, Lei no. 11.343/06), que não presta para negativar os antecedentes.

Nesse sentido, colaciono aresto de julgado do STJ:

“(...) este Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que se revela desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006. Nesse contexto, se os efeitos da reincidência decorrentes de anterior condenação por posse de drogas para uso próprio devem ser afastados, com mais razão ainda os relativos aos maus antecedentes, à personalidade do agente e à conduta social, como na espécie. Precedentes. (...)” (AgRg no AREsp 1679045/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020)

Já nos Autos no. 1433-42.2019.811.0050, o apelante foi absolvido das imputações atribuídas e nos Autos no. 588-49.2015.811.0050, ele figurou como indiciado, mas sequer foi denunciado. Por fim, o feito no. 4199-73.2016.811.0050 não passa de ação penal em andamento, que, igualmente, não serve para exasperação da pena basilar (Súmula no. 444, STJ).

Portando, inexistindo qualquer condenação definitiva apta a ensejar maus antecedentes ao apelante, imperiosa a fixação da pena-base no mínimo legal, em
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
.

Na segunda fase, inexistem atenuantes, mas incide a agravante da reincidência gerada por condenação definitiva anterior (Autos no. 1656-63.2017.811.0050), motivo pelo qual, atento ao
quantum
estabelecido em primeiro grau, recrudesço a pena intermediária em 1/6, encontrando 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Na fase final, inexistem causas de diminuição ou aumento da pena, motivo pelo qual, fixo a pena definitiva ao apelante em
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
.

Tratando-se de réu reincidente condenado à pena superior a 4 anos, inviável a fixação de regime diverso do fechado (art. 33, § 2o, CP).

Não há que se falar em detração penal, pois, o cômputo do tempo de segregação cautelar do réu em nada alteraria o regime inicial de cumprimento da pena (art. 387, § 2o, CP), tendo em vista que o regime mais gravoso foi estabelecido, não apenas em razão do
quantum
de pena imposta ao réu, mas também em virtude
da sua condição de reincidente.

Outrossim, também em virtude da reincidência, inviável a substituição da reprimenda por penas restritivas de direitos (art. 44, inc. II, do CP) ou a suspensão condicional da pena (art. 77, inc. I, do CP).

III - PENA DE MULTA

O Juízo primevo fixou a unidade do dia-multa em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sem, contudo, fundamentar sua decisão, em evidente ofensa ao art. 93, IX, da CF/88.

Nos termos do art. 60 do CP
“Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”
e, sobre o tema, este TJMT já sedimentou o entendimento, por meio do Enunciado Orientativo no. 33 da TCCR/TJMT, de que
“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”
.

Nesse contexto, constata-se que, ao estipular o quantitativo dos dias-multa, o magistrado deve se ater às condições econômicas do sentenciado, sendo-lhe exigível, portanto, que motive sua decisão no referido parâmetro.

Em outras palavras,
“(...) a fixação do valor do dia-multa acima do mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos exige fundamentação adequada”
(TJMT. N.U 0005462-17.2012.8.11.0007, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2020, DJE 18/12/2020), o que não correu na hipótese dos autos.

Constata-se que a pena de multa foi imposta em harmonia com a pena privativa de liberdade, enquanto a unidade dos dias-multa, sem qualquer motivação, em nítida violação ao art. 93, IX, da CF, foi fixada em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente, o que impõe sua mitigação para o mínimo legal (1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Diante de tais razões, em
parcial consonância
com o parecer ministerial,
rejeito a preliminar
e, no
mérito
,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Yury da Conceicao Souza
para fixar a unidade do dia-multa no mínimo legal e redimensionar sua pena definitiva para
5 anos e 10 meses
de
reclusão,
em regime
fechado
, e pagamento de
583 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2022