Tribunal: TJMT
Processo: 1036327-25.2017.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA AO DEVEDOR TRIBUTÁRIO – INCLUSÃO NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO – PERMANÊNCIA POR PRAZO SUPERIOR AO ESTABELECIDO NA PORTARIA 112/2017 – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS – ALEGADA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – DESOBEDIÊNCIA DE GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA, BEM COMO VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 70 E 547 DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O fato do contribuinte ser inserido no Regime Especial de Fiscalização, por suposta inadimplência perante o fisco não pode servir de fundamento para a suspensão da emissão de notas fiscais por meio eletrônico, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, bem como as súmulas 70 e 547 do STF.
2. Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.
3 - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1036327-25.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Autorização para Impressão de Documentos Fiscais - AIDF]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[NIVALDO DE SOUZA LIMA JUNIOR - EPP - CNPJ: 24.840.395/0001-07 (APELADO), ELISANDRO NUNES BUENO - CPF: 856.838.501-00 (ADVOGADO), GERENTE DE MONITORAMENTO E SUPORTE A FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO - GMFT (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA AO DEVEDOR TRIBUTÁRIO – INCLUSÃO NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO – PERMANÊNCIA POR PRAZO SUPERIOR AO ESTABELECIDO NA PORTARIA 112/2017 – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS – ALEGADA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – DESOBEDIÊNCIA DE GARANTIA CONSTITUCIONAL

DA

LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA, BEM COMO VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 70

E 547

DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O fato do contribuinte ser inserido no Regime Especial de Fiscalização, por suposta inadimplência perante o fisco não pode servir de fundamento para a suspensão da emissão de notas fiscais por meio eletrônico, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, bem como as súmulas 70 e 547 do STF.

2. Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

3 - Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que concedeu a segurança, para determinar que a autoridade impetrada deixe de aplicar os efeitos do art. 4o, inciso V, da Portaria no. 112/201/SEFAZ-MT às atividades da impetrante, no que se refere ao impedimento de emissão de notas fiscais eletrônicas, julgando extinto com resolução do mérito o presente feito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais, aduz o recorrente que o reiterado descumprimento das obrigações tributárias pelo não recolhimento do imposto devido, acarretou a sua inclusão e permanência no Regime Especial de Fiscalização.

Afirma que está comprovada a legalidade do ato praticado pela autoridade apontada como coatora, pois o contribuinte não apresentou a Escrituração Fiscal Digital, deixando de declarar todas as suas operações desde o início de suas atividades (18 de maio de 2016) e omitindo a escrituração de 304 notas fiscais de saída no valor total dos produtos de R$ 4.758.936,07, com destaque de ICMS de 75.937,62.

Assevera que ao contrário do que alega a impetrante, não houve qualquer ofensa aos direitos ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal da Impetrante/Apelada, vez que nos termos da Informação 046/GMFT/SUCIT/SARP/SEFAZ/2017, houve início ao processo eletrônico (e-Process 5353748/2017), disponibilizado à Impetrante/Apelada, no qual foi apensada a CI 141/2017/GMFT-SEFAZ, bem como o Relatório Circunstanciado, com o detalhamento dos motivos para o enquadramento da Impetrante/Apelada em Regime Especial de Fiscalização.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que seja denegada a segurança.

Não foram apresentadas as contrarrazões, embora devidamente intimada a parte Apelada (id. 122116623).

O parecer de lavra da d. Procuradora de Justiça Dra. Naume Denise Nunes Rocha Müller, é pelo desprovimento do recurso, ratificando-se a sentença (id. 122799466).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório acima, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de sentença prolatada pelo Juízo da 2a Vara Especializada Da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que concedeu a segurança, para determinar que a autoridade impetrada deixe de aplicar os efeitos do art. 4o, inciso V, da Portaria no. 112/201/SEFAZ-MT às atividades da impetrante, no que se refere ao impedimento de emissão de notas fiscais eletrônicas, julgando extinto com resolução do mérito o presente feito, nos termos do art. 487, I, do CPC (id. 80943964).

Extrai-se da exordial que esta é uma empresa do seguimento de industrial e comercial de produtos agrícolas, etc.

Que na data de 24/10/2017 recebeu uma notificação eletrônica, qual dava ciência de que estava sendo enquadrada em Regime Especial de Fiscalização (REF), instituído pela Portaria n. 112/2017-SEFAZ-MT.

Perscrutando os autos, o que se verifica é que a instauração do REF resultou na impossibilidade do apelado emitir notas fiscais de modo eletrônico – NFE, tendo sigo enquadrada no artigo 4o, inciso V, da Portaria. Vejamos:

“Art. 4o A aplicação do REF poderá acarretar a adoção, isolada ou cumulativamente, das seguintes medidas, em relação a um ou mais tributos administrados pela SEFAZ:

I - manutenção de fiscalização ininterrupta no estabelecimento do sujeito passivo, inclusive com presença física permanente de Fiscais de Tributos Estaduais (FTE) e/ou Agentes de Tributos Estaduais (ATE), conforme o caso;

II - redução dos períodos de apuração e dos prazos de recolhimento dos tributos, inclusive com recolhimento a cada operação ou prestação realizada;

III - utilização compulsória de controle eletrônico das operações realizadas e recolhimento diário dos respectivos tributos;

IV - exigência de comprovação sistemática do cumprimento das obrigações tributárias;

V - controle especial da emissão de documentos fiscais;

VI - condição especial de validade de documento auxiliar de documento fiscal eletrônico, mediante chancela do fisco no ato do carregamento e antes da saída da mercadoria do estabelecimento remetente, inclusive quando aplicável ao prestador de serviço de transporte.”

A inclusão do contribuinte no REF é um ato administrativo, que decorre de um processo administrativo, cujas fases devem ser rigorosamente observadas: devido processo legal, contraditório e ampla defesa e, ao final, proferindo-se uma decisão.

A fundamentação praticada pelo juízo de primeiro grau é muito clara, precisa e suficiente à ensejar a ratificação do ato, o qual transcrevo, posto que bastante oportuna.

Vejamos:

“(...) Evidencia-se, no presente caso, que a restrição de emissão de notas fiscais eletrônicas, ao argumento de que a parte Impetrante possui débitos com o fisco, indiscutivelmente implica em impedimento ou obstáculo ao desenvolvimento de suas atividades econômicas.

(...)

Nesse contexto, é patente a afronta a direito líquido e certo da impetrante, uma vez que não foi dada a oportunidade para a Impetrante exercitar seus direitos de ampla defesa e contraditório, conforme prevê a Constituição Federal, e que sem a expedição dos documentos fiscais, a parte impetrante se encontra impossibilitada de desenvolver sua atividade empresarial, fato que deixa evidenciado lesão ao seu direito líquido e certo, ensejador da concessão da liminar.

Por fim, destaco que a Impetrante juntou aos autos documentos que demonstram a confissão de dívida e o parcelamento dos débitos tributários (Id.10926778), bem como a entrega da Escrituração Fiscal (Id.10933060), de modo a afastar as alegações impostas pelo Impetrado.

Desta maneira, estou convencido da necessidade da tutela jurisdicional para proteger o direito líquido e certo da Impetrante.(...)”

Neste norte, não se pode negar que a medida tomada pelo Fisco, sem sombra de dúvidas, retira do contribuinte ora apelado o direito à liberdade de exercício de sua atividade econômica, notadamente porque lhe impede de emitir documentos fiscais eletronicamente, sendo fatal prejuízo para as suas atividades empresariais.

É latente o prejuízo trazido ao contribuinte, na medida em que, se permanece suspensa a emissão de nota fiscal eletrônica, terá que emitir o documento fiscal na Agencia Fazendária, para cada operação. Veja-se:

“Art. 915 Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

(...)

Art. 916 do RICMS. A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição no Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto no artigo 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação.

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refereo § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

(...)

IV – emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;

(..._”.

“Art. 216do RICMS. A Secretaria de Fazenda utilizará Nota Fiscal Avulsa, de modelo próprio e de sua exclusiva emissão. (v. § 3° do art. 19 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 2/97)”.

Impor um regime especial ao contribuinte inadimplente, que assegure o cumprimento da obrigação principal tributária (pagamento do tributo), a proibição de emissão de Nota Fiscal eletrônica configura sanção política, uma vez que obsta o livre exercício de atividade econômica, livre inciativa, além de afetar direta e inexoravelmente, o direito de atuar no mercado, violando os artigos 1o, inciso IV, e artigo 170, ambos da Constituição Federal, como transcrevo:

“Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (...)”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Nessa linha de raciocínio foi o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal por meio das súmulas 70 e 547,
in verbis
:

“Súmula no 70 STF - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”.

“Súmula no 547 do STF - Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”.

Frise-se que, o fato de o contribuinte se encontrar inadimplente não pode servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de impedir o exercício regular de sua atividade empresarial.

Nesse sentido se posicionou a Suprema Corte de Justiça em casos análogos,
in verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016) “DÉBITO FISCAL - IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS - PROIBIÇÃO - INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa.” (STF - RE 413.782, Rel. Min. Marco Aurélio).

Têm-se, portanto, que a autoridade coatora, ao aplicar contra a Apelada a penalidade descrita no artigo 916, §2o, inciso IV, do RICMS violou direito liquido e certo assegurado pela Lei Maior.

Na mesma vertente foi o parecer da Douta Procuradora de Justiça Naume Denise Nunes Rocha Müller, como, em síntese, transcrevo:

“A concessão do referido documento faz-se necessário para o regular exercício das atividades econômicas da impetrante/apelada. A negativa da expedição das Notas Fiscais eletrônicas sob o fundamento de que o estabelecimento comercial se encontra em atraso com suas responsabilidades fiscais significa coagir o contribuinte ao pagamento de um tributo, como condição para retirar a licença de funcionamento. Ou seja, se o contribuinte possui débito com o fisco, cabe a este inscrever em dívida ativa para posterior cobrança e não usar de artifícios que possam culminar na interdição administrativa do mesmo.

Nem mesmo norma que exija a regularização de débitos fiscais, constitui óbice para a emissão de notas fiscais, isto porque é ilegal qualquer restrição de caráter punitivo, devido à inadimplência do contribuinte. Há assim, evidente afronta aos artigos 5o, inciso XIII1 e 1702, Parágrafo Único, da Constituição da República.

(...)

Posto isso, se preenchidos os requisitos legais para a expedição de notas fiscais, não pode a Administração Pública negá-lo sob o fundamento da existência de débitos tributários pendentes com o Fisco ou por irregularidade cadastral não comprovada e não submetida ao contraditório administrativo, por caracterizar ato arbitrário e abuso de autoridade, no intuito de realizar a receita mediante coação ilegal. (...)”.

Deste modo, se mostra correta a decisão do Magistrado
a quo
, ao conceder a segurança para determinar à Autoridade Impetrada não obste a emissão de Nota Fiscal Eletrônica em razão da existência de débito perante o Fisco Estadual.

Assim, os fundamentos aduzidos do presente recurso de apelação não merecem acolhimento.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação e mantenho a sentença tal como consignada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022