Tribunal: TJMT
Processo: 1009377-13.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-05
Data de publicação: 2022-09-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIVERGÊNCIA ENTRE O CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL N.o 1.353/2012 - PREVALÊNCIA DO CONVÊNIO 52/1991 – PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL EM FACE DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO COLE.TIVA – AFASTADA – MÉRITO- IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO - ATRIBUIÇÃO CONCEDIDA AO CONVÊNIO POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR No 24/1975 - UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA CHEIA EM DESPREZO AO TRIBUTO RECOLHIDO NA ORIGEM - COBRANÇA A MAIOR INDEVIDA - ADEQUAÇÃO NA ALÍQUOTA CORRETA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Os efeitos erga omnes de uma ação coletiva somente alcançariam a autora da Ação Anulatória caso ela pedisse a suspensão da ação individual, situação que não ocorreu no caso em comento.
2. O Convênio 52/91, que prevê a redução dos impostos nos casos nele especificados, tem status de Lei Complementar, não podendo, destarte, serem modificadas as normas nele inseridas por meio de simples Decreto.
3. Mostra-se ilegal o Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio 52/1991, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975.
4. Torna-se indevida a cobrança do imposto lançado a título de diferencial de alíquota que se utilizou, para base de cálculo, da alíquota cheia prevista na legislação estadual, desprezando o tributo já recolhido na origem.
5. A luz do entendimento firmado no Tema 1.076 do E. Superior Tribunal de Justiça, valendo-me dos critérios previstos no art. 85, §§ 2o e 3o, I e II do CPC/15, os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com o escalonamento previsto no § 3o do art. 85 do CPC.
6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009377-13.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Lançamento, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), IVOLZIR BEDIN - CPF: 411.450.119-34 (APELADO), RODRIGO TEIXEIRA DE FARIA - CPF: 048.239.659-81 (ADVOGADO), SILVANO FRANCISCO DE OLIVEIRA - CPF: 518.250.079-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIVERGÊNCIA ENTRE O CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL N.o 1.353/2012 - PREVALÊNCIA DO CONVÊNIO 52/1991 – PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL EM FACE DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO COLE.TIVA – AFASTADA – MÉRITO- IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO - ATRIBUIÇÃO CONCEDIDA AO CONVÊNIO POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR No 24/1975 - UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA CHEIA EM DESPREZO AO TRIBUTO RECOLHIDO NA ORIGEM - COBRANÇA A MAIOR INDEVIDA - ADEQUAÇÃO NA ALÍQUOTA CORRETA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1.
Os efeitos erga omnes de uma ação coletiva somente alcançariam a autora da Ação Anulatória caso ela pedisse a suspensão da ação individual, situação que não ocorreu no caso em comento.

2. O Convênio 52/91, que prevê a redução dos impostos nos casos nele especificados, tem status de Lei Complementar, não podendo, destarte, serem modificadas as normas nele inseridas por meio de simples Decreto.

3. Mostra-se ilegal o Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio 52/1991, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975.

4. Torna-se indevida a cobrança do imposto lançado a título de diferencial de alíquota que se utilizou, para base de cálculo, da alíquota cheia prevista na legislação estadual, desprezando o tributo já recolhido na origem.

5.
A luz do entendimento firmado no Tema 1.076 do E. Superior Tribunal de Justiça, valendo-me dos critérios previstos no art. 85, §§ 2o e 3o, I e II do CPC/15, os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com o escalonamento previsto no § 3o do art. 85 do CPC.

6. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1009377-13.2016.8.11.0041, proposta pelos Apelados, julgou procedente os pedidos iniciais para declarar a nulidade dos Termos de Apreensão e Depósito n. 1069017-7, n. 1076701-0 e n. 1078598 efetuados contra o autor, devendo ser reconhecida como regular o recolhimento do diferencial de alíquotas no importe de 1,5%, nos termos do regramento vigente à época dos fatos geradores.

Ainda, condenou o Recorrente, ao pagamento dos honorários sucumbenciais, que fixou no importe de 10% (dez por cento) incidente sobre o proveito econômico.

Postula pela sustação da presente ação individual até o julgamento da ação mandamental coletiva.

Salienta que o diferencial de alíquota caberá ao Estado da localização do destinatário e corresponderá à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Aduz que a diferença de alíquota incidente nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, ou com máquinas e implementos agrícolas, arrolados nos Anexos I e II do Convênio no 52/91, não pode ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas com a referida mercadoria.

Enfatiza que o valor mínimo da carga tributária a ser pago ao Estado não pode ser inferior àquela definida para as operações internas; o não aproveitamento do crédito destacado na nota fiscal que acobertar a operação de entrada; o estorno da importância relativo ao valor do imposto destacado na nota fiscal necessária ao estabelecimento do equilíbrio em relação à carga tributária prevista para a operação interna com a respectiva mercadoria; seja

Alega que ia constituição dos créditos tributários pelos Termos de Apreensão e Depósito foi totalmente correta, porquanto realizada nos estritos termos da legislação tributária estadual regente.

Ademais, o Apelante busca a redução dos honorários advocatícios e que sejam arbitrados nos termos do §8o do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Dessa forma, requer o provimento do apelo.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 84395541).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso (id. 88118976).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

O Apelante insurge-se face aos TAD's no 10690177, 10767010 e 10785980, lavrados em virtude de cobrança de diferencial de alíquota do ICMS que deveria ter sido recolhido em caráter antecipado, por tratar-se de item arrolado nos anexos I e II do Convênio n.o 52/1991 CONFAZ, destinados a integralização de seu ativo imobilizado.

A peça exordial consta dos seguinte pedidos;

(...)

A concessão da tutela provisória de urgência, via liminar inaudita altera pars, com o objetivo de determinar a imediata suspensão dos lançamentos tributários realizados no sistema de conta corrente fiscal do Requerente e que tenham por origem os termos de apreensão e depósito (TAD) de n.o 10690177-7 (do dia 29/07/2013), n.o 1076701-0 (do dia 30/08/2013) e n.o 1078598-0 (do dia 09/09/2013), tendo em vista o preenchimento dos requisitos do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil;

2. A citação do Requerido, na pessoa do Procurador Geral do Estado, a teor do disposto no artigo 132 da Constituição Federal c/c o artigo 75, II do Novo Código de Processo Civil, no endereço declinado no preâmbulo da presente exordial, para, em querendo e no prazo legal, contestar a presente exordial;

3. A produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a prova documental, consistente nos documentos fiscais anexados a presente exordial;

4. A anulação dos lançamentos tributários realizados contra o Requerente e representados pelos termos de apreensão e depósito (TAD) de n.o 10690177-7 (do dia 29/07/2013), n.o 1076701-0 (do dia 30/08/2013) e n.o 1078598-0 (do dia 09/09/2013), tornando assim inexigível a DIFERENÇA DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA COMPLEMENTO DE 4,1% (5,6% - 1,5%), bem como, as penalidades (multas) aplicadas a cada um dos termos de apreensão e depósito (TAD), com fundamento na violação do artigo 155, § 2o, I da Constituição Federal e do artigo 1o da Lei Complementar de n.o 24/1975 (tópicos II e III da exordial);

5. Consequentemente, requer-se a baixa definitiva dos lançamentos tributários acima mencionados do sistema de conta corrente fiscal do Requerente, extinguindo, em definitivo, a cobrança de R$ 131.884,68 (centos e trinta e um mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e sessenta e oito centavos) originados na ação fiscal promovida pelo Requerido;

6. Ao final, julgar totalmente procedentes os pedidos de anulação dos lançamentos tributários contestados na presente exordial, condenando, ainda, o Requerido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do artigo 85, § 3o, I do Novo Código de Processo Civil;

Dá-se a causa do valor de 131.884,68 (centos e trinta e um mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e sessenta e oito centavos). (id. 84395476)

A sentença foi proferida em 09/11/2020 com a seguinte determinação:

(...)

Ante o exposto, concedendo a tutela de urgência, julgo procedente o pedido autoral, para declarar a nulidade dos Termos de Apreensão e Depósito n. 1069017-7, n. 1076701-0 e n. 1078598 efetuados contra o autor, devendo ser reconhecida como regular o recolhimento do diferencial de alíquotas no importe de 1,5%, nos termos do regramento vigente à época dos fatos geradores.

Condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o proveito econômico obtido pela parte autora (R$ 131.884,68). (id. 84395521)

A peça recursal traz os seguintes pedidos:

(...)

Diante de todo exposto, vem o Estado de Mato Grosso, respeitosamente perante Vossa Excelência, requerer seja CONHECIDO E PROVIDO o presente Recurso de Apelação Cível, reformando e cassando a r. Sentença monocrática em vista do documento da SEFAZ-MT juntado às fl. 225 seguintes (CI N. 249/GFPF/SUCIT/SARP/2017), inclusive no que diz respeito à minoração da verba sucumbencial fixada sem observação do art. 85 §8o do CPC, como medida de máxima justiça. (id. 84395526)

Da preliminar de suspensão em razão do julgamento da ação coletiva.

Registre-se que a matéria em discussão é objeto do Mandado de Segurança Coletivo n.o 1006311.25.2016.8.11.0041, impetrado pela Federação da Agricultura e Pecuária do Estado de Mato Grosso – FAMATO, que tramita perante 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá-MT, que na instância singular teve a liminar concedida, porém a análise de mérito encontra-se, ainda, pendente de julgamento.

É sabido que as ações coletivas não obstam o manejo de demandas individuais, assim como não induzem litispendência.

Registre-se que os efeitos erga omnes de uma ação coletiva somente alcançariam a autora da Ação Anulatória caso ela pedisse a suspensão da ação individual, situação que não ocorreu no caso em comento.

Veja-se que, no caso, a autora da ação anulatória não postulou pela a suspensão da ação individual, de modo que não gozará dos efeitos da sentença proferida na ação coletiva.

Conforme se infere dos seguintes precedentes:

APELAÇÃO CIVEL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. AÇÃO COLETIVA. EXTINÇÃO. AÇÃO INDIVIDUAL EXARADA ANTERIOMENTE. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO DE SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL. EFEITOS ULTRA PARTS QUE NÃO ALCANÇAM O EXEQUENTE. Conforme disposição do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, as ações coletivas envolvendo interesses e direitos coletivos ou difusos não induzem litispendência para as ações individuais. Entretanto, os efeitos erga omnes do título judicial exarado na ação coletiva somente alcançarão o demandante se houve a suspensão da ação individual, no prazo de 30 dias, a contar da ciência da ação coletiva. No caso, a parte exequente não postulou por a suspensão da ação individual, prosseguindo-a, inclusive, com pedido de execução, conforme referido nas razões de apelação. Portanto, o exequente não foi beneficiado com os reajustes concedidos nos autos da ação coletiva, o que torna defeso o pedido de execução individual com base neste título judicial. Mantida decisão de extinção da execução. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(TJ-RS - AC: 70067114827 RS, Relator: Angela Maria Silveira, Data de Julgamento: 15/12/2015, Vigésima Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 29/01/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POLÍTICA SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTES DO ARTIGO 15, IV E V, DA LEI ESTADUAL No 10.395/95 SOBRE OS VENCIMENTOS BÁSICOS. Corroborado que a parte autora intentou executar sentença de
ação

coletiva
sem que tenha requerido a suspensão

da ação

individual

por ela proposta
, descabida se torna a reforma da sentença extintiva, ainda que exarada por fundamento diverso.
Optando o autor por prosseguir com a demanda
individual

, isto é, não a suspendendo, não se beneficiará com os efeitos da coisa julgada da ação

coletiva
, à inteligência do artigo
104
do
Código de Defesa do Consumidor
. Precedentes deste Tribunal de Justiça colacionados. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível No 70063635080, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Helena Marta Suarez Maciel, Julgado em 22/09/2015)

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CUMPRIMENTO
INDIVIDUAL

DE SENTENÇA COLETIVA. AÇÃO

INDIVIDUAL

DE CONHECIMENTO EM CURSO. LITISPENDÊNCIA. 1. Configura-se a litispendência quando reproduzida ação

idêntica a demanda já proposta, na qual coincidem as partes, a causa de pedir e o pedido

. 2. Evidenciado que a ação

individual

de conhecimento e o cumprimento individual

de sentença coletiva aforada pelo consumidor buscam, contra o mesmo réu, o mesmo bem da vida, qual seja, a diferença dos expurgos inflacionários decorrentes de determinado plano econômico, caracterizada está a tríplice identidade das demandas. 3.
A partir de uma interpretação teleológica e sistemática do art. 104
do
CDC
, conclui-se pela impossibilidade do autor, recuperando sua legitimação ordinária, propor a respectiva liquidação/cumprimento
individual

de sentença coletiva quando, antes disso, optou por aforar sua própria demanda individual

de conhecimento, não aderindo à solução transindividual.
AGRAVO INTERNO PROVIDO. (Agravo No 70066123944, Vigésima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alberto Delgado Neto, Julgado em 29/09/2015)

Assim, afasto a preliminar suscitada pelo Apelante.

Do mérito

Infere-se da documentação dos autos que os Termos de Apreensão e Depósito foram lavrados em razão da cobrança da diferença de alíquota de 4,1% (5,6% - 1,5%) a redução da base de cálculo nas operações com equipamentos industriais e implementos agrícolas, firmada no Convênio ICMS 52/91 da CONFAZ.

É cediço que a Carta Magna, em seu art. 155, §2°, inciso XII, alínea "g", delega à lei complementar competência para regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos ou revogados.

Desta forma, a LC 24/75, foi recepcionada pela Constituição Federal, e dispõe sobre a edição de convênios celebrados pelos Estados para a concessão ou revogação de incentivos fiscais concernentes à incidência do ICMS.

A mencionada lei prevê que as isenções, reduções de base de cálculo, devoluções totais ou parciais do tributo, concessão de créditos presumidos e quaisquer outros incentivos ou favores fiscais, ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus, são concedidos ou revogados nos termos de convênios celebrados em reuniões no Confaz.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que, o Apelado ajuizou a ação visando anular os Termos de Apreensão e Depósito lavrados em razão da cobrança da diferença de alíquota de 4,1% (5,6% - 1,5%) a redução da base de cálculo nas operações com equipamentos agrícolas destinados ao ativo fixo, conforme Convênio ICMS 52/91, por suposta infração ao disposto no Art. 435- L, §2°, inciso II, do RICMS aprovado pelo Decreto no 1944/89 e penalidade prevista no Art. 3°, §§3°, 4° e 5°, da Lei 7.098/98

O Convênio ICMS 52/1991 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), firmado entre o Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento e os Secretários de Fazenda, Economia ou Finanças dos Estados Brasileiros e do Distrito Federal, em reunião realizada em o dia 26 de setembro de 1991, em observância à Lei Complementar no 24/1975, ficou estabelecida a redução da base de cálculo de ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas.

Depreende-se do Convênio 52/91, a alíquota de 5,6% é prevista para as todas as operações internas com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II do Convênio, não havendo distinção da atividade do adquirente, ou seja, para todos aqueles que são contribuintes do ICMS haverá a cobrança de 4,1% na saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, excluindo o Espírito Santo, com destino aos Estados Centro-Oeste, no caso o Estado de Mato Grosso e na entrada o pagamento somente do diferencial de alíquota, no caso 1,5%.

Desta forma, os bens do Apelado sendo tributados em 4,1% na saída, restaria ao Estado de Mato Grosso a tributação sobre o percentual de 1,5%, atingindo o limite fixado em 5,6%.

Contudo, o Decreto Estadual n.o 1.353/2013, que alterou o artigo 4o, § 3o, inciso III, do anexo VIII do RICMS, inovou a forma de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS em operações que envolvam a aquisição de maquinários e equipamentos agrícolas previstos no Convênio 52/1991, pois, estabeleceu que o valor do diferencial de alíquota não poderá ser inferior ao percentual estabelecido para operações internas, in verbis:

Art. 1o O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto no 1.944, de 6 de outubro de 1989, passa a vigorar com as seguintes alterações:

(...)

§ 3o A partir de 1o de setembro de 2012, para efeito de exigência do diferencial de alíquotas, pelas aquisições em operação interestadual dos bens relacionados nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/91, deverá ser observado, cumulativamente, o que segue: (efeitos a partir de 1o de setembro de 2012)

(...)

III – o valor do diferencial de alíquotas de que trata este parágrafo não poderá ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas com a referida mercadoria; (efeitos a partir de 1o de setembro de 2012).

O mencionado decreto restringiu os direitos dos Contribuintes mato-grossenses, estabelecendo condições além das previstas no Convênio, que em suma, representam revogação do benefício fiscal inicialmente instituído pelo Convênio 52/1991, e, por conseguinte, configuram afronta à LC 24/1975, pela qual as isenções do ICMS somente "serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.

Nesse sentindo tem entendido este Sodalício:

SEGURANÇA – ICMS - REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE MÁQUINAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS - LEGALIDADE - CONVÊNIO 52 / 1991 O QUAL POSSUI FORÇA DE LEI COMPLEMENTAR E PREVISÃO CONSTITUCIONAL - SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO - RECURSO DESPROVIDO. 1 - O Convênio ICMS/CONFAZ no 52 / 1991 concede redução da base de cálculo nas operações com equipamentos industriais e implementos agrícolas no âmbito do Estado de Mato Grosso. 2. Demonstrado nos autos que, os equipamentos descritos nas notas fiscais apontados na inicial se enquadram nos anexos I e II previsto no Convênio ICMS/CONFAZ no 52 / 1991, válido à época, não há que se falar em ausência de requisitos legais, motivo pelo qual faz jus à empresa ao recebimento do benefício fiscal.
(N.U 0009082-66.2011.8.11.0041, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2017, publicado no DJE 10/11/2017).

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIVERGÊNCIA ENTRE O CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL N.o 1.353 / 2012 – PREVALÊNCIA DO CONVÊNIO 52/1991 – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO – ATRIBUIÇÃO CONCEDIDA AO CONVÊNIO POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR No 24/1975 – ATO ILEGAL CONFIGURADO – SENTENÇA RATIFICADA.
Nos termos da Lei Complementar no 24/1975 as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO firmado entre os Estados e Distrito Federal.
O Convênio de ICMS 52/1991 estabelece que a redução na base de cálculo de ICMS das operações com máquinas e implementos agrícolas deve ser aplicada de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5,60% nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas.
Quando o recolhido já é 4,1% na origem, resta ao Estado de Mato Grosso a tributação de 1,5% sobre a operação então realizada (compra de maquinário agrícola de outro estado), tornando-se indevido o lançamento a maior, com fulcro no Decreto Estadual n.o 1.353 / 2012.
Sentença Ratificada.
(N.U 1006336-38.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/3/2020, publicado no DJE 16/3/2020)

No caso dos autos, o Estado exigiu o diferencial de alíquota na mesma porcentagem da alíquota interna, deixando de considerar o direito do Apelado ao uso dos créditos gerados pelo recolhimento do ICMS pela remetente, no Estado de origem, e, assim, houve a sobreposição de cobrança do ICMS.

Deste modo, diante da ilegalidade do decreto estadual, que invadiu a competência estabelecida na Lei Complementar no 24/1975, deveria ser aplicado ao caso, para apuração do diferencial de alíquota na operação, o Convênio de ICMS 52/1991.

O Apelante busca ainda a redução dos honorários advocatícios e que sejam arbitrados nos termos do §8o do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Ocorre que recentemente, o Superior Tribunal de Justiça o julgamento concluído em 16/03/2022, sob a relatoria do Ministro Og Fernandes, que por maioria, entendeu pela objetividade na gradação de parâmetros do texto normativo (art. 85, §§ 2o ou 3o, CPC).

“1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2o ou 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil ( CPC)– a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

Nos termos da decisão, a fixação por equidade é medida subsidiária e somente aplicável para os casos que o “proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou o valor da causa for muito baixo”.

Com efeito, ressai do voto vencedor do Ministro Og Fernandes, as seguintes teses sobre o assunto:

a) a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do art. 85 do CPC, a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (i) da condenação; ou (ii) do proveito econômico obtido; ou (iii) do valor atualizado da causa.

b) apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (i) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (ii) o valor da causa for muito baixo.

O Min. Relator explicou que o CPC/2015 trouxe mais objetividade às hipóteses de fixação de honorários e que a regra dos honorários por equidade, prevista no § 8o do art. 85, deve ser aplicada a situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, o proveito econômico da demanda for irrisório ou inestimável, ou o valor da causa for muito baixo.

Extrai-se, ainda, do voto condutor que aludida norma foi “editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal”.

O eminente Relator, acrescentou, também, que o legislador, ao estabelecer as regras atuais no CPC, buscou superar a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça durante a vigência do CPC/1973 sobre a fixação de honorários por equidade quando a Fazenda Pública fosse vencida.

E especificamente, sobre o temor de honorários advocatícios demasiadamente altos nas causas em que a Fazenda Pública for vencida, o que poderia impor um ônus excessivo ao contribuinte, o eminente relator lembrou que o CPC/2015 prevê especificamente essa situação, ao incluir no § 3o do art. 85 a fixação escalonada da verba de sucumbência, de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação ou do proveito econômico.

A propósito, com base nesse novo entendimento, a Ministra Assusete Magalhães, em sede de embargos de divergência, reformou acórdão para alterar os honorários advocatícios:

(...)

Nos Embargos de Divergência a parte ora embargante aponta divergência com acórdão proferido pela Segunda Turma desta Corte, nos autos do AgInt no AREsp 1.424.719/SP, sob a relatoria do Ministro FRANCISCO FALCÃO, no sentido de que, ‘nas causas em que a Fazenda Pública for litigante, os honorários advocatícios devem ser fixados observando-se os parâmetros estampados no art. 85, § 2o, caput e incisos I a IV, do CPC/2015 e com os percentuais delimitados no § 3o do referido artigo. Por outro lado, na vigência do CPC/2015, a fixação de honorários advocatícios, por apreciação equitativa, conforme o contido no § 8o, art. 85 do CPC/2015, somente tem guarida nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo’.

(...)

A irresignação merece acolhida. A matéria foi afetada, pela Corte Especial do STJ, para julgamento segundo o rito dos recursos representativos de controvérsia, previsto nos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, no REsp 1.850.512/SP e no REsp 1.877.883/SP, de relatoria do Ministro OG FERNANDES. A controvérsia restou assim delimitada: ‘Definição do alcance da norma inserta no § 8o do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados’ (Tema 1.076/STJ).

(...)

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, V, b, do CPC/2015, acolho os Embargos de Divergência, para, reformando o acórdão embargado, dar provimento ao Recurso Especial, de modo a fixar os honorários advocatícios, em favor do advogado da parte executada, ora embargante, nos percentuais mínimos estipulados nas faixas do § 3o do art. 85 do novo CPC, observado o disposto no § 5o desse mesmo dispositivo.” (Embargos de Divergência em RESP No 1771147 – SP, datada 16/03/2022).

Assim, a luz do entendimento firmado no Tema 1.076 do E. Superior Tribunal de Justiça, valendo-me dos critérios previstos no art. 85, §§ 2o e 3o, I e II do CPC/15, entendo que os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com o escalonamento previsto no § 3o do art. 85 do CPC.

Com tais considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso para manter os honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 10% sobre o proveito econômico.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2022