Tribunal: TJMT
Processo: 0005343-67.2020.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-28
Data de publicação: 2022-09-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA PELA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – IMPROCEDÊNCIA – CONSTATADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: 2. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHO DO POLICIAL CIVIL EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – 3. REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO – PARCIAL CABIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS QUANTO À DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS E PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – ESCOLHA DA FRAÇÃO MÍNIMA COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS AMBIENTAIS DA OCORRÊNCIA POLICIAL – PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO MÉRITO.
1 – A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição: mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial. No caso em tela, permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de tráfico de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o preconizado pelo art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmadas pela apreensão de narcóticos [14,825 kg de maconha, divididos em 35 tabletes], além de apetrecho sabidamente utilizados no comércio malsão [balança de precisão];
2 – É inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico, quando o testemunho do investigador de polícia e as circunstâncias do fato demonstram que as substâncias apreendidas na residência do acusado se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base na inverossímil negativa de autoria ajustada pelo agente delitivo;
3 – Evidenciado que o apelante efetivamente não é reincidente, tampouco possui maus antecedentes, e não havendo demonstração cabal de que se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa, escorreito o reconhecimento da especial diminutiva do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006, porém, na fração mínima [1/6], em razão das circunstâncias da cena do flagrante, além da prova oral, sugerindo que a traficância não era ínfima, desautorizando, assim, a redução na fração máxima de 2/3 [dois terços];
Preliminar rejeitada. Recurso da defesa conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005343-67.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DANIEL CONCEICAO SILVA - CPF: 022.497.711-38 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ROSIDETE CONCEIÇÃO DA SILVA E SILVA (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1.
PRELIMINAR

DE
ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA

PELA

VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO

– IMPROCEDÊNCIA – CONSTATADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA –
AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
: 2. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
– IMPOSSIBILIDADE
–
COMPROVADA A DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHO DO POLICIAL CIVIL EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA –
3.

REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO –
PARCIAL CABIMENTO
–
AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS QUANTO À DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS E PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – ESCOLHA DA FRAÇÃO MÍNIMA COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS AMBIENTAIS DA OCORRÊNCIA POLICIAL –

PR
ELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA – RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO

NO MÉRITO.

1

–
A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.
No caso em tela,
permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de
tráfico
de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o preconizado pelo art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmadas pela apreensão de narcóticos [14,825 kg de maconha, divididos em 35 tabletes], além de apetrecho sabidamente utilizados no comércio malsão [balança de precisão];

2
– É
inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico
, quando o testemunho do investigador de polícia e as circunstâncias do fato demonstram que as
substâncias apreendidas na residência do acusado se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos
são válidos como prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base
na inverossímil negativa de autoria ajustada pelo agente delitivo;

3 –

Evidenciado que o apelante
efetivamente não é reincidente, tampouco possui maus antecedentes, e não havendo demonstração cabal de que se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa, escorreito o reconhecimento da especial diminutiva do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006, porém, na fração mínima [1/6], em razão das
circunstâncias da cena do flagrante, além da prova oral,
sugerindo que a traficância não era ínfima, desautorizando, assim, a redução na fração máxima de 2/3 [dois terços];

Preliminar rejeitada. Recurso da defesa conhecido e provido em parte.

APELANTE:

DANIEL CONCEIÇÃO SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
DANIEL CONCEIÇÃO SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o 0005343-67.2020.8.11.0042 (PJe)
,
na qual foi
condenado
à pena de
7 (sete) anos e 6 (seis) de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
750
(setecentos e cinquenta) dias-multa
, unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

Nas razões recursais constantes do ID 131725234, a Defensoria Pública
argui,
preliminarmente
,
a
nulidade da prova por violação de domicílio
, uma vez que não houve ordem judicial ou mesmo autorização para o ingresso dos policiais civis na residência do apelante, tampouco existiam evidências de que no interior do imóvel estaria ocorrendo algum ilícito, de modo que seriam imprestáveis as provas recolhidas quando da prisão em flagrante, inclusive a apreensão das substâncias entorpecentes.
No mérito
,
postula a
absolvição
do apelante
, dada a manifesta
insuficiência probatória
apta a demonstrar a propriedade e destinação mercantil da droga.
N’outro sentido, s
e mantida a condenação,
almeja
a
incidência da causa de diminuição especial referente ao tráfico de drogas privilegiado no patamar máximo
, aduzindo que a
existência de procedimentos penais em curso não obsta a configuração da minorante.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 131725237, pugnando-se
pelo desprovimento do
recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 137288188, opina pela
rejeição da preliminar de nulidade
e, no
mérito
propriamente dito, pelo conhecimento e
provimento parcial

do apelo defensivo, apenas para que seja reconhecido em benefício do apelante a causa de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar máximo (2/3).

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

VOTO
(
PRELIMINAR
–
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE BUSCA DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, constituindo a medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, motivos pelos quais
CONHEÇO

do apelo manejado por
DANIEL CONCEIÇÃO SILVA
, haja vista estarem presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Como primeiro estandarte recursal, a Defensoria Pública sustenta que houve ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, postulando o reconhecimento da
ilicitude das provas decorrentes da busca e apreensão domiciliar efetivada pelos policiais civis.

Aduz que a medida invasiva foi realizada à conta de denúncia anônima,
sem consentimento do acusado e sem preexistência de situação flagrancial,
principalmente porque controversa a versão apresentada pelos policiais, sugerindo, portanto, que a entrada na residência se deu sem as fundadas razões quanto ao estado de flagrância de um delito em curso no interior da casa.

Desse modo, compreende que os entorpecentes encontrados na residência durante a abordagem policial constituem provas ilícitas, assim como os demais elementos probatórios obtidos no curso da persecução penal estão igualmente contaminados, por derivação.

Malgrado os argumentos ventilados pela combativa Defesa,
não
se constata qualquer vicissitude a macular a busca domiciliar realizada na hipótese.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1o, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à
inviolabilidade do domicílio
, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma perspectiva não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre.

No que tange ao
consentimento do morador
, o Superior Tribunal de Justiça fixou, no julgamento do
Habeas Corpus
n.o 598.051/SP (Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 02.03.2021, DJe em 15.03.2021), parâmetros objetivos para a aferição de referida autorização em relação ao ingresso de agentes policiais em residência para realização da busca e apreensão domiciliar na hipótese de inexistência de mandado judicial, registrando, em suma, que
o
consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

In casu
, os policiais civis que participaram da apreensão do material ilícito, em seus depoimentos durante a fase investigativa e perante a autoridade judiciária, aduziram que, após denúncia anônima indicando que o indivíduo de nome
DANIEL
, alcunha “Bebezão” estaria armazenando e praticando comércio de drogas em sua residência, lograram êxito em diligenciar até o endereço indicado, oportunidade em que avistaram pela janela exorbitante quantidade de maconha [
35 tabletes, equivalentes a 14,825kg
] e, assim, procederam à entrada no imóvel e, consequentemente, à busca domiciliar.

Nada obstante a irresignação do apelante quanto à veracidade dos testemunhos, não se descuida a possibilidade de relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em razão de estarem os policiais em situação a denotar
flagrante delito
.

Isso porque, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.o 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

Com efeito, no aludido julgamento restou
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
,
mesmo em período noturno
,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(R. E. 603616 Rel. Min. GILMAR MENDES julgado em 05/11/2015 ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - DJe-093 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) – Grifei.

Convém destacar acerca do tema que, em recente julgado, a
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
no HC 471.190/SP, decidiu que a denúncia anônima que indica, com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estaria sendo comercializado os entorpecentes, aliada às circunstâncias ambientais narradas pelos agentes de segurança pública durante a diligência,
evidencia a existência de fundadas suspeitas para que a autoridade policial realize a vistoria no imóvel
,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM SEDE DE APELAÇÃO. NULIDADE. ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral – Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 2.
Nessa linha de intelecção, tem-se que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Ou seja, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
. 3. Não se cogita da falta de justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio, diante de fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, quanto à ocorrência de crime permanente no interior da residência, cuja cessação demanda ação imediata da polícia (AgRg no HC 724.771/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 24/3/2022) 4.
Na hipótese, o contexto fático delineado nos autos evidenciou existirem fundadas suspeitas para que a autoridade policial realizasse a vistoria no imóvel, tendo em vista a denúncia anônima que havia indicado, com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estariam sendo comercializados os entorpecentes, aliada ao fato de que os policiais civis, do lado de fora da casa, chamaram o nome de um dos agravantes, o qual saiu no corredor e, ao perceber a presença policial, gritou as seguintes palavras: “Molhou! Molhou! Joga fora”. Diante da fundada suspeita, os policiais adentraram ao imóvel e surpreenderam o agravante Felipe, no banheiro, quando dispensava parte da droga no vaso sanitário, e localizaram o agravante Marcos, no último quarto do imóvel, no qual havia mais drogas e petrechos usados no fracionamento e embalo de entorpecentes. Havia, portanto, elementos objetivos e racionais que justificaram o ingresso da polícia em domicílio alheio, sem autorização judi
cial, oportunidade na qual foram encontradas 90 porções de crack e 226 porções de cocaína. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”
. (AgRg no HC n. 741.190/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022). – Destaquei.

E, no caso em exame, o investigador de polícia
Adão José dos Santos
, judicialmente, foi enfático ao afirmar que havia denúncia acerca do armazenamento de substâncias proscritas pelo acusado, além do exercício da narcotraficância naquela localidade e, na data dos fatos, durante diligência, juntamente com sua equipe, visualizou pela janela do imóvel os entorpecentes em uma sacola. Ato contínuo, realizaram busca domiciliar, sendo encontrada significativa quantidade de drogas. (Relatório de mídias, ID 131725203).

Diante deste cenário, exercendo um
controle de legalidade
a posteriori
, entendo que

os agentes estatais se encontravam imbuídos de fundadas razões que os levaram a suspeitar que no interior do imóvel ocorria situação de flagrância
.

Por tudo isso,
in casu
,
ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio, estou convencido de que todo o contexto que compunha o cenário de flagrância traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão.

Desse modo, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos no imóvel em que o apelante desenvolvia o comércio malsão.

Com base nessas premissas,
REJEITO

a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar, verte da denúncia que
o apelante
DANIEL CONCEIÇÃO SILVA
mantinha em depósito
, em sua residência, com a finalidade de posterior fornecimento ao consumo alheio,

sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, entorpecentes ilícitos consistentes em
35 (trinta e cinco) tabletes, com peso total de
14,825kg
(quatorze quilogramas e oitocentos e vinte e cinco gramas) de MACONHA.

Segundo a proposição acusatória, no dia
22/11/2019
, por volta das 11h55, policiais civis receberam informações de que o denunciado estava ocultando entorpecentes em seu domicílio e integrava a facção criminosa “Comando Vermelho” e, após diligenciaram até o local, observaram que não havia ninguém no imóvel, bem como avistaram do lado externo a existência de embalagens com resquícios de drogas. Na sequência, visualizaram pela janela um saco grande e transparente, aparentando conter porções de maconha. Diante desse cenário, os agentes públicos procederam o arrombamento da porta e após minuciosas buscas apreenderam o aludido material ilícito, além de uma balança de precisão e diversos documentos pessoais do ora denunciado. [Denúncia, ID 131725179, Págs. 5-8].

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

I –
PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO
:

A Defensoria Pública objetiva
a absolvição por insuficiência de provas
, ao fundamento de que
a sentença condenatória está amparada tão só em informações anônimas e depoimentos de policiais não corroborados por outros testemunhos.

Pois bem. A
materialidade
do delito encontra-se patenteada pelo Requerimento de instauração de inquérito policial (ID 131725179, pág. 19), pelo boletim de ocorrência (ID 131725179, Págs. 21-23), pelo auto de apreensão (ID 131725179, Pág. 42), pelo laudo pericial definitivo (ID 131725179, Págs. 25-27) e pelos depoimentos recolhidos no curso da persecução penal, sendo incontroversa a apreensão, na cena do delito, de
35 (trinta e cinco) tabletes de maconha
, com peso total de
14,825kg (quatorze quilogramas e oitocentos e vinte e cinco gramas)
, substância ilícita de uso proscrito no Brasil.

A
autoria
, por sua vez, resta clara em razão dos depoimentos arrecadados em ambas as fases da persecução penal.

Conforme se extrai das declarações do investigador de polícia
Adão José dos Santos
em juízo
(relatório de mídias, ID 131725203)
, no dia do fato, a Polícia Civil recebeu a informação de que
em uma residência na Rua Alto Paraguai, no bairro Jardim Renascer estava ocorrendo armazenamento de drogas e no imóvel residia o
DANIEL
, conhecido como “Bebezão”. De posse desses informes, juntamente com sua equipe, diligenciou até aquele endereço e no local percebeu que a casa estava fechada. Os agentes de segurança pública verificaram que perto de uma árvore havia umas embalagens de drogas e, após adentrarem no quintal, conseguiram abrir uma janela, momento em que observaram uma sacola plástica com grande quantidade de drogas.

Prossegue asseverando que, ato contínuo, adentraram no imóvel e lograram êxito em apreender significativa quantidade de entorpecentes
,
sendo o material ilícito encaminhado à delegacia e identificado o proprietário do entorpecente, o ora recorrente. Por derradeiro, destacou que a denúncia indicava não só o nome do acusado, como também o apelido, o endereço, além da conduta de armazenar e comercializar significativa quantidade de entorpecentes praticada pelo réu. [Relatório de mídias, ID 131725203].

Essa compreensão fática também foi ajustada pelo policial civil
Elton Nogueira
na oportunidade em que foi ouvido na esfera administrativa
(ID 131725179 – Págs. 34-35).

Auscultado nas fases da persecução criminal,
DANIEL CONCEIÇÃO SILVA
negou participação no fato, assim como qualquer ligação com as drogas apreendidas na sua residência. Afirmou que, no dia do fato, estava trabalhando na cidade de Primavera do Leste e, após retornar para Cuiabá, foi informado por sua genitora acerca da apreensão de drogas no seu imóvel, ressaltando desconhecer o proprietário e as circunstâncias do material ilícito ter sido encontrado no local.
[Relatório de mídias, ID 131725202].

Enumeradas as provas amealhadas no curso da persecução penal, tem-se que a análise do material cognitivo arrecadado evidencia, às escâncaras, que
a pretensão recursal não merece prosperar
, pois no cenário apresentado, nada obstante a esforçada tentativa do apelante em firmar a tese de que não praticava a traficância de drogas e sequer estava na posse de material ilícito, é evidente que
as versões por ele trazida em juízo não se sustentam

em face dos demais elementos de convicção reunidos nos autos.

Primeiro, porque a negativa de autoria, por si só, é manifestamente desprovida de plausibilidade e verossimilhança, não sendo apresentados elementos probatórios hábeis a lastrear a versão apresentada na autodefesa. Nesse sentido, não há comprovação quanto ao trabalho realizado em uma cidade interiorana, que acarretou a ausência do acusado em seu domicílio e seu desconhecimento quanto ao material ilícito apreendido no seu lar.

Sob outro aspecto, a cena do fato evidencia que no local indicado [endereço do ora apelante] estava sendo armazenada exorbitante quantidade de maconha [
35 tabletes, equivalentes 14,825kg
], cujo material ilícito foi apreendido juntamente com uma balança de precisão [Auto de apreensão, ID 131725179, pág. 42] durante a diligência policial, que se iniciou com denúncia anônima do envolvimento do acusado com a narcotráfico e ocultação de substâncias proscritas na sua residência.

Assim,
as circunstâncias fáticas observadas na cena do crime e a prova testemunhal coligida autorizam concluir, com segurança, que o apelante
mantinha em depósito
as substâncias tóxicas com
intuito de difusão ilícita
, sobretudo considerando que, originariamente, havia informações dando conta da traficância ali perpetrada por ele e, em atividade de investigação, os policiais civis lograram descortinar situação a denotar comércio ilegal, além de haverem apreendido significativa quantidade de narcóticos e uma balança de precisão. Essa percepção foi, de resto, vastamente constatada em sede extrajudicial e confirmada em juízo.

Acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é oportuno destacar que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, registre-se, uma vez mais, que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(Enunciado Orientativo n.o 8, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Outrossim, faz-se relevante salientar que o fato de o apelante não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, pois, para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.o 07 da TCCR/TJMT).

Ainda, faz-se oportuno sobrelevar a
quantidade
de drogas apreendida –
35 (trinta e cinco) tabletes de maconha, que pesaram 14.825g (quatorze quilogramas e oitocentos e vinte e cinco gramas),
como também convém realçar as
condições em que se desenvolveu a ação
: diligência policial realizada após comunicação apócrifa de crime, com aferição de fidedignidade, sucedendo-se a apreensão de significativa quantidade de drogas na residência do réu.

Esse espectro cognitivo é suficiente para patentear o raciocínio estampado na sentença condenatória e, por conseguinte, autoriza concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, portanto, o pleito defensivo a dizer com absolvição.

Mantenho, portanto, intacta a responsabilidade penal do réu
DANIEL CONCEIÇÃO SILVA
no que guarda pertinência com o tráfico de drogas.

II –
DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06:

Em relação ao pedido subsidiário, consistente no reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, na máxima fração, sob o viés de que ações penais em curso não se prestam à comprovação da dedicação do réu às atividades ilícitas; conclui-se que
a pretensão merece parcial acolhimento.

Explico.

Como é cediço, para o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário
o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

No caso concreto, a autoridade judiciária rechaçou a benesse sob o viés de que o réu
se dedica às atividades criminosas,
em razão de ações penais em curso e das notícias no sentido de que o réu integrava facção criminosa,
in verbis
:

“(...)
Terceira fase
:

Concernente ao redutor do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que embora primário, não reúne bons antecedentes e, além disso,
há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa, já que ostenta ações penais em curso (Id. 82068690 e 82558502), além de integrar organização criminosa denominada “Comando Vermelho”, consoante levantamento trazidos pelos investigadores
.

Nesse sentido é como se posiciona a Suprema Corte:

(...) 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado
(...)” (HC 201617 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2021 PUBLIC 17- 12- 2021). (grifo nosso)

“(...) 3. Segundo precedentes desta Corte,
a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006”
(HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 242 DIVULG 07-12-2021 PUBLIC 09-12-2021) (grifo nosso).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. (...)”
– Sentença, ID 131725216, págs. 15-16 (grifos no original).

No tocante à temática, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal,
não devem ser isoladamente sopesadas
para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal.

Ilustrativamente:

“(...) Sabe-se que, embora esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1o/2/2017
)
,
o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício
. 3. Dessa forma,
a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4.o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Feder
al (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 6644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).
, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022) (STJ - AgRg no HC n. 745.903/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022,
DJe de 27/6/2022
) – destaquei.

“(...)
Adotado também por esta Sexta Turma, o mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, "em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas
" (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021)”
(STJ - AgRg no HC n. 689.038/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022,
DJe de 20/6/2022
) – destaquei.

Pois bem.
Nessa linha de cognição, reconheço que o magistrado de piso não fundamentou de forma exemplar quanto à não incidência dessa causa especial de diminuição e assim,
dada a ampla devolutividade conferida ao recurso de apelação criminal, viável a revisão da fundamentação apresentada na dosimetria penal pelo juízo
ad quem
,
desde que a reprimenda imposta na r. sentença não seja agravada, tal como ocorre na hipótese
. (
ex vi
do STJ,
REsp 1745132/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018
).

Dessa forma, no caso concreto, a despeito da autoridade judiciária ter somado à existência de ações penais em andamento o envolvimento do ora recorrente com organização criminosa (“Comando Vermelho”), denota-se que as particularidades delineadas pelo policial civil em juízo deixam margens de dúvida quanto à tal condição, à medida que sequer foi relatado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa o suposto envolvimento de
DANIEL
com aludido grupo transgressor.

N’outro sentido, as circunstâncias ambientais da prática delituosa – denúncia anônima que indicou o nome do acusado, apelido, endereço e a forma em que atuava na narcotraficância aliada a forma de acondicionamento e armazenamento do material ilícito – 14,825kg de maconha divididos em 35 (trinta e cinco) tabletes –
aptos à confecção de milhares de porções destinadas à comercialização
, que estavam escondidos no interior da residência do ora recorrente [consoante informado na delação anônima]
– demonstram
maior
reprovabilidade à conduta
in concreto
e, via de consequência
, mostra-se pertinente para impedir a aplicação do redutor em seu patamar máximo (como pretende a defesa), revelando-se proporcional a respectiva incidência na fração mínima de 1/6 (um sexto). (
ex vi
AgRg no HC n. 744.854/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022).

Desta feita, partindo-se da pena-base fixada, qual seja, 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 dias-multa, cujo
quantum
foi mantido a título de pena intermediária, pois ausentes circunstâncias atenuantes/agravantes e, pelos fundamentos supramencionados acolho parcialmente a pretensão defensiva e, aplico na terceira fase dosimétrica, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4.o, da citada lei, na fração mínima de 1/6 (um sexto), encontrando-se a pena final e definitiva de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, além do pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Por derradeiro, p
ara a fixação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado singular deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, como no caso em apreço, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

In casu
,
embora a pena tenha sido fixada nesta instância revisora em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância desfavorável prevista no art. 42 da Lei de Drogas demonstra a correta fundamentação do magistrado singular quanto à imposição do regime fechado.

A propósito, tal entendimento está em consonância com o expresso no
Enunciado Orientativo n.o 47
, editado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
in verbis
:
“A
valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso
para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Portanto, é escorreita a
manutenção do regime inicial fechado
ao recorrente
DANIEL CONCEIÇÃO SILVA
, de acordo com o art. 42 da Lei de Drogas e art. 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal, bem como
inviável a substituição da pena privativa
de liberdade por sanções restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo descrito no art. 44, inciso I, do Código Penal.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
do

recurso de apelação criminal interposto por
DANIEL CONCEIÇÃO SILVA
, a fim de
REJEITAR

A PRELIMINAR
de nulidade arguida pela i. defesa, e,
no mérito
,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer o tráfico privilegiado, com redução na mínima fração prevista em lei, a perfazer a nova sanção de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, no regime inicial

fechado
,
e pagamento de

625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, calculados unitariamente no mínimo legal.

Mantém-se inalterada
, nos demais termos a r. sentença proferida pelo d. Juízo da
Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o 0005343-67.2020.8.11.0042 (PJe)
.

Frente à substancial mudança do quantitativo da pena imposta ao sentenciado
,
c
omunique-se

com urgência
o resultado deste julgamento ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais da Capital, para que tome as medidas necessárias à retificação dos cálculos da reprimenda a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/09/2022