Tribunal: TJMT
Processo: 1039664-85.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-26
Data de publicação: 2022-10-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ARGUIÇÃO DE IMOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO E SUBSÍDIO- INOVAÇÃO RECURSAL- NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO: INTEGRANTE DO GRUPO DE ATUAÇÃO ESPECIAL CONTRA O CRIME ORGANIZADO (GAECO)- DIREITO A GRATIFICAÇÃO ADICIONAL NÃO INCORPORÁVEL. LEI COMPLEMENTAR No 119/2002. ALEGAÇÃO DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA REJEITADA- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não deve ser conhecida a matéria suscitada apenas em sede recursal, quando deveria ter sido aventada em momento anterior e oportuno, ou seja, abordada na contestação, sob pena de preclusão.
2. Além de não restar comprovada a alegação de indisponibilidade financeira, ônus que incumbia ao Estado de Mato Grosso, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, tem-se que a referida alegação de inexistência de dotação orçamentária para o cumprimento do pagamento do adicional, correspondente a 10% (dez por cento) do vencimento do Policial Militar, pelo serviço prestado ao GAECO, não é suficiente para obstar o direito devido à parte autora. Recurso Provido.(TJ-MT 10587969420198110041 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 06/09/2022, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 08/09/2022
3. Em razão da impossibilidade de fixação em quantia certa, os honorários advocatícios deverão ser arbitrados somente no juízo de execução, respeitando os critérios e limites estabelecidos no § 3°, incisos I a V e no § 4°, inciso II do artigo 85, novo Código de Processo Civil.
4. Juros e correção monetária, observância dos Temas 905/STJ e 810/STF.
5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1039664-85.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Diárias e Outras Indenizações, Gratificações Estaduais Específicas]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CARLOS AMERICO MARQUES MARCHI - CPF: 021.471.248-69 (APELADO), CARLOS FREDERICK DA SILVA INEZ - CPF: 603.893.541-04 (ADVOGADO), ISABELLY FURTUNATO - CPF: 052.938.109-52 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU EM PARTE O RECURSO; PROVEU-LHE PARCIALMENTE E NÃO CONHECEU DA REMESSSA NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ARGUIÇÃO DE IMOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO E SUBSÍDIO- INOVAÇÃO RECURSAL- NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO: INTEGRANTE DO GRUPO DE ATUAÇÃO ESPECIAL CONTRA O CRIME ORGANIZADO (GAECO)- DIREITO A GRATIFICAÇÃO ADICIONAL NÃO INCORPORÁVEL. LEI COMPLEMENTAR No 119/2002. ALEGAÇÃO DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA REJEITADA- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não deve ser conhecida a matéria suscitada apenas em sede recursal, quando deveria ter sido aventada em momento anterior e oportuno, ou seja, abordada na contestação, sob pena de preclusão.

2. Além de não restar comprovada a alegação de indisponibilidade financeira, ônus que incumbia ao Estado de Mato Grosso, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, tem-se que a referida alegação de inexistência de dotação orçamentária para o cumprimento do pagamento do adicional, correspondente a 10% (dez por cento) do vencimento do Policial Militar, pelo serviço prestado ao GAECO, não é suficiente para obstar o direito devido à parte autora. Recurso Provido.(TJ-MT 10587969420198110041 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 06/09/2022, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 08/09/2022

3. Em razão da impossibilidade de fixação em quantia certa, os honorários advocatícios deverão ser arbitrados somente no juízo de execução, respeitando os critérios e limites estabelecidos no § 3°, incisos I a V e no § 4°, inciso II do artigo 85, novo Código de Processo Civil.

4. Juros e correção monetária, observância dos Temas 905/STJ e 810/STF.

5. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra sentença proferia pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos da Ação de Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança no 1039664-85.2018.8.11.0041, julgou procedente os pedidos, para determinar ao Requerido que conceda ao Requerente o adicional de 10% em sua remuneração, bem como ao pagamento das diferenças salariais pelo período em que o Autor exerceu suas funções no Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado – GAECO, compreendido entre janeiro de 2015 ao fim de março de 2019, valores os quais serão apurados em sede de liquidação de sentença, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Sustenta o Apelante, que o Apelado é Delegado de Polícia recebe por meio de subsídio, sendo vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, assim, não jus.

Ressalta, que o pagamento do referido adicional, depende disponibilidade financeira, para despesa de pessoal.

Enfatiza, que como o Apelado não faz mais parte do GAECO, deve ser excluída a parte que determinou ao apelante que conceda ao apelado o adicional de 10% em sua remuneração.

Requer que os honorários advocatícios sejam apurados em sede de liquidação de sentença e a modificação do termo inicial e percentual dos juros e correção monetária.

Ao final, pugna pelo provimento do apelo.

Contrarrazões pela manutenção da sentença ora hostilizada.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

O recurso visa a reforma da sentença proferida em 23/11/2020, nos autos da ação de cobrança em que pleiteava o pagamento de adicional de 10% em sua remuneração, bem como as diferenças salariais no valor de R$ 176.055,95 (cento e setenta e seis mil cinquenta e cinco reais e noventa e cinco centavos).

O ato sentencial julgou procedentes os pedidos para:

[...]ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS vindicados na inicial para determinar ao Requerido que conceda ao Requerente o adicional de 10% em sua remuneração, bem como para condenar o Requerido ao pagamento das diferenças salariais pelo período em que o Autor exerceu suas funções no Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado – GAECO, compreendido entre janeiro de 2015 ao fim de março de 2019, valores os quais serão apurados em sede de liquidação de sentença, e, via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno o Requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §2o, §3o e §8o do CPC. Intimem-se. Após, não havendo recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, para reexame necessário, consoante determina o art. 496, I, do CPC.

Irresignado o Estado de Mato Grosso pleiteia a reforma da sentença, sob as seguintes alegações:

a)Da impossibilidade do pagamento do adicional previsto no art. 6o, parágrafo único da Lei Complementar Estadual n.o 119/2002, ao servidor público que recebe por meio de subsídio;

b) inexistência de direito ao recebimento do adicional, por depender de disponibilidade financeira;

c)impossibilidade de incorporação do adicional de 10% sobre a remuneração, previsto no art. 6o, parágrafo único da Lei Complementar Estadual n.o 119/2002;

d)honorários advocatícios, devem ser apurados em liquidação de sentença e,

f)modificação do termo inicial dos juros de mora e do percentual.

O recurso merece parcial provimento.

Inicialmente, insta salientar que não conheço do pedido quanto à arguição de impossibilidade

do pagamento do adicional, previsto no art. 6o, parágrafo único da Lei Complementar Estadual n.o 119/2002, ao servidor público que recebe por meio de subsídio.

Isso porque, não obstante, seja possível a acumulação conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, na ADI: 4941 AL - ALAGOAS 9964237-19.2013.1.00.0000, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 14/08/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-024 07-02-2020, tal insurgência, trata-se de verdadeira inovação recursal.

Desse modo, não deve ser conhecida a matéria suscitada apenas em sede recursal, quando deveria ter sido aventada em momento anterior e oportuno, ou seja, abordada na contestação, sob pena de preclusão.

Há de ressaltar que, a contestação apresentada pelo Apelante traz matéria alheia aos autos.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO – REQUERIMENTO PARA IMPLANTAÇÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE – PEDIDO APRESENTADO APENAS EM SEDE RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – INOVAÇÃO RECURSAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. O Tribunal não pode conhecer de matéria não suscitada e apreciada em primeiro grau, sob pena de supressão de instância, pois, é vedado pelo nosso ordenamento jurídico. (TJ-MT - APL: 00029053020168110003392482018 MT, Relator : DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 04/07/2018, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 10/07/2018) 2.
Se a matéria não foi aventada em contestação, é vedada a apreciação da tese arguida em apelação por este Tribunal de Justiça, por se tratar de inovação recursal
.(TJ-MT - AC: 10085629620178110003 MT, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 25/09/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 02/10/2019).

Desse modo,
NÃO CONHEÇO
do apelo, nesse ponto.

Consta dos autos, que CARLOS AMERICO MARQUE MARCHI é delegado da Polícia Civil do Estado de Mato Grosso, sendo que no mês de janeiro de 2015, por meio da Portaria no 33/2015/DGPJC/EXT, passou a exercer suas funções no Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado – GAECO (ID no 16524451), tendo permanecido até o ano de
2019
.

Com efeito, a
Lei Complementar Estadual no 119/2002 - Cria o Grupo de Atuação Especial contra o Crime Organizado no Estado de Mato Grosso, e dá outras providências -, em seu art. 6o, parágrafo único dispõe que
:

Art. 6o O GAECO terá dotação orçamentária específica, dentro da proposta orçamentária do Ministério Público e destinação de recursos pelo Poder Executivo.

Parágrafo único. Os integrantes do GAECO receberão gratificação adicional não incorporável, correspondente a 10% (dez por cento) de seus respectivos vencimentos fixos, durante o período de atuação no referido Grupo, observada a disponibilidade financeira para despesa de pessoal
.

Nessa linha de intelecção, “Os integrantes do GAECO receberão gratificação adicional não incorporável, correspondente a 10% (dez por cento) de seus respectivos vencimentos fixos, durante o período de atuação no referido Grupo, observada a disponibilidade financeira para despesa de pessoal”.

Destarte, inobstante, o Estado de Mato Grosso alegar a ausência de dotação orçamentária para o pagamento da gratificação discutida nestes autos, verifico que deixou de juntar aos autos comprovação a respeito da alegada ausência de dotação orçamentária, ônus que lhe incumbia, nos termos do disposto no artigo 373, inciso II, do CPC.

Ademais, a alegação de inexistência de dotação orçamentária do Estado de Mato Grosso para o cumprimento do pagamento do adicional, não é suficiente para obstar o direito devido ao Recorrente, integrante do GAECO.

Ainda, a respeito da alegação de ausência de previsão na LOA e inexistência de disponibilidade financeira, o colendo Superior Tribunal de Justiça entende que "os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de vantagens asseguradas por lei" (AgRg no AREsp 464.951/RN)”.

A matéria é nova neste Sodalício, contudo, a Turma Recursal, a respeito do tema, decidiu:

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO PRIMEIRA TURMA RECURSAL TEMPORÁRIA Recurso Inominado: 1058796-94.2019.8.11.0041 Classe CNJ: 460 Origem: Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT Recorrente (s): Antônio Domingos de Macedo Recorrido (s): Estado de Mato Grosso Juiz Relator: Valmir Alaércio dos Santos Data do Julgamento: 06 de setembro de 2022 E M E N T A RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. POLICIAL MILITAR INTEGRANTE DO GRUPO DE ATUAÇÃO ESPECIAL CONTRA O CRIME ORGANIZADO (GAECO). DIREITO A GRATIFICAÇÃO ADICIONAL NÃO INCORPORÁVEL. LEI COMPLEMENTAR No 119/2002. ALEGAÇÃO DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA REJEITADA. PRECEDENTE DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. A Lei Complementar no 119/2002, no art. 6o, prevê que os integrantes do GAECO receberão gratificação adicional não incorporável, correspondente a 10% (dez por cento) de seus respectivos vencimentos, durante o período que exercerem suas funções junto ao referido grupo.
Além de não restar comprovada a alegação de indisponibilidade financeira, ônus que incumbia ao Estado de Mato Grosso, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, tem-se que a referida alegação de inexistência de dotação orçamentária para o cumprimento do pagamento do adicional, correspondente a 10% (dez por cento) do vencimento do Policial Militar, pelo serviço prestado ao GAECO, não é suficiente para obstar o direito devido à parte autora.
Recurso Provido.(TJ-MT 10587969420198110041 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 06/09/2022, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 08/09/2022

O Apelante enfatiza ainda, que deve ser excluída a incorporação do percentual. Com razão, considerando, que Lei n.119/2012, impõe o pagamento àqueles que estão atuando no GAECO.

No entanto, de acordo com os documentos colacionados, em especial, a Portaria no 33/2015/DGPJC/EXT, que designou o Apelado foi revogada, sendo, posteriormente lotado na Diretoria Geral da Polícia Judiciária Civil em 25/4/2019, conforme (id.84527964), ou seja, o pagamento deve ocorrer somente durante esse interstício.

Digo pagamento, porque, pela análise dos holerites acostados (ID no 16524457, 16524462 16524468), denota-se que o Apelado em nenhum momento recebeu a gratificação de 10% (dez por cento) pelo período em que exerceu suas funções no GAECO, fato que restou incontroverso, ante a ausência de contestação do estado de Mato Grosso.

Quanto aos honorários advocatícios, o art. 85 do novo CPC, em seus parágrafos 3o, 4o, tratam da condenação em honorários quando for vencida a Fazenda Pública.

Observo, se a liquidação é necessária para destinar liquidez à obrigação estampada na sentença condenatória, há reflexo direto na condenação dos honorários advocatícios, o que implica dizer que, quanto a estes, submeter-se-ão também, à liquidação.

Dessa forma, em razão da impossibilidade de fixação em quantia certa, os honorários advocatícios deverão ser arbitrados somente no juízo de execução, respeitando os critérios e limites estabelecidos no § 3°, incisos I a V e no § 4°, inciso II do artigo 85, novo Código de Processo Civil.

No que tange aos juros moratórios e a correção monetária, entendo que devem ser fixados em observância aos Temas 905/STJ e 810/STF.

Sem remessa necessária, pois não se amolda as exceções do art. 496, do CPC.

Ante o exposto:

a)

Não conheço de parte do apelo, quanto ao pedido de cumulação de gratificação com subsídio;

b)

DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para reformar parcialmente a sentença de origem e julgar parcialmente procedente a pretensão inicial, condenando o Apelante ao pagamento do adicional não incorporável, correspondente a 10% (dez por cento) dos respectivos vencimentos fixos ao Recorrente, referente ao período de
janeiro de 2015 até abril/2019
, acrescidos de correção monetária e juros moratórios fixados com base nos Temas 905/STJ e 810/STF, devendo ainda, os honorários advocatícios devem ser definidos no juízo da execução, observando a prescrição quinquenal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2022