Tribunal: TJMT
Processo: 1035558-80.2018.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM DENEGADA - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – MAJORAÇÃO - ALÍQUOTA DE 27% - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – MATÉRIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745 – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO - PEDIDO DE COMPENSÃO – SÚMULA 213/STJ – CABIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento no dia 18/12/2021, mediante o Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022).
2. Hipótese dos autos que se adequa ao precedente e a ressalva da modulação dos efeitos.
3. Nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, é possível a declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.
4. Direito líquido e certo existente.
5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1035558-80.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[MOSAIC FERTILIZANTES DO BRASIL LTDA. - CNPJ: 61.156.501/0090-21 (APELANTE), GUSTAVO DALLA VALLE BAPTISTA DA SILVA - CPF: 324.774.278-65 (ADVOGADO), MOSAIC FERTILIZANTES DO BRASIL LTDA. - CNPJ: 61.156.501/0115-14 (APELANTE), MOSAIC FERTILIZANTES DO BRASIL LTDA. - CNPJ: 61.156.501/0092-93 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM DENEGADA - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – MAJORAÇÃO - ALÍQUOTA DE 27% - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – MATÉRIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745 – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO -

PEDIDO DE COMPENSÃO – SÚMULA 213/STJ – CABIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento no dia 18/12/2021, mediante o Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “a
dotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022).

2. Hipótese dos autos que se adequa ao precedente e a ressalva da modulação dos efeitos.

3. Nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, é possível a declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

4. Direito líquido e certo existente.

5. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Apelação Cível interposta por
MOSAIC FERTILIZANTES DO BRASIL LTDA
em face de sentença prolatada pelo juízo da 4a Vara Esp. da Fazenda Pública de Cuiabá que, em sede de mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário Adjunto da Receita Pública do Estado de Mato Grosso, denegou a ordem postulada “
por inexistir direito líquido e certo a ser protegido, JULGANDO IMPROCEDENTE A AÇÃO com fundamento no art. 485, I, do Código de Processo Civil e art. 6o, § 5o, da Lei Federal n. 12.016/2009
”.

Nas razões recursais, sustenta a necessidade de reforma da sentença, uma vez que o mandado de segurança não fora impetrado contra lei em tese, mas sim ato coator consubstanciado no critério utilizado para exigir alíquota de ICMS mais gravosa para energia elétrica.

Defende, em complemento, que seria possível verificar se as situações em questão tem algum fator discriminante que imponha uma tributação mais gravosa em um caso e não em outro, observando o binômio essencialidade/seletividade.

Alega que, para selecionar a maior tributação, é necessária a constatação de sua essencialidade ao bem comum e não ao interesse do legislador, sendo que o Poder Judiciário poderá interferir quando o Poder Legislativo praticar abuso do poder de legislar.

Argumenta que o abuso de poder estaria configurado em virtude do critério utilizado pelo fisco para majoração da alíquota do ICMS se fundamentar na função arrecadatória do imposto. Ainda, incompatível com a seletividade aplicada a outras mercadorias como a cesta básica e ao fumo, que utilizam o critério da essencialidade.

Além disso, afirma que a alíquota de 27% aplicada afigura-se inconstitucional e ilegal, uma vez que é superior à alíquota genérica de 17%, tendo em vista a essencialidade da energia elétrica para as atividades da Apelante na manutenção de seus estabelecimentos comerciais.

Verbera que, como a energia elétrica é bem essencial para qualquer estabelecimento, deve ser aplicada a diferenciação de alíquotas do ICMS, em patamar nunca superior a 17%, sendo que, no caso do Estado de Mato Grosso, a alíquota do imposto é de 27%, nos termos do artigo 14, inciso VII da Lei Estadual no 7.098/98 e 49 do RICMS/MT, o que ofende o princípio da seletividade.

Em suma, requer o provimento do recurso para reforma da sentença e concessão da segurança, nos termos delineados.

Tempestividade certificada no Id. 89197996.

Contrarrazões no Id. 89197998.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do Apelo (id. 90323496).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

O juízo
a quo
denegou a ordem argumentando que a pretensão deduzida, ainda que veiculada como tutela mandamental, não demonstra qualquer ato administrativo representativo de ameaça de lesão à esfera jurídica da impetrante, consistindo o
mandamus
essencialmente na análise da constitucionalidade de norma federal.

Constou que a questão referente à seletividade do ICMS já foi objeto de ação de inconstitucionalidade, na qual restou decidido que, levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, e não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes, o que demonstra a ausência de direito líquido e certo da Impetrante.

Destaco excertos:

“(...)

Dessa forma, considerando que a Impetrante impetrou o mandado de segurança com o objetivo de afasta a incidência da legislação estadual que impõe alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica em 27%, aparada em fundamentos genéricos e abstratos, pois além de não ter sequer indicado o ato coator praticado pela autoridade apontada coatora, tal matéria não pode ser suscitada em mandado de segurança, conforme sedimentado no colendo STJ; sendo incabível mandado de segurança para impugnação de lei em tese, a teor da Súmula 266 do STF.

Outrossim, conforme supracitado, a questão referente à seletividade do ICMS já foi objeto de ação de inconstitucionalidade, na qual restou decidido que, levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes, o que demonstra a ausência de direito líquido e certo da Impetrante.”

Não obstante os argumentos traçados pelo juízo sentenciante, a questão, recentemente, restou consolidada pelo Supremo Tribunal Federal mediante o julgamento do Tema 745, assim ementado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.
Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.
O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito
(5/2/21).

(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022)

Vê-se, portanto, que a tese fixada pela Suprema Corte é no sentido de que a alíquota sobre as operações de serviços de energia elétrica não deve ser superior a das operações em geral.

No caso, de fato, inaplicável a Súmula 266/STF, porquanto há ato de efeito concreto, comprovada documentalmente quando da impetração do
writ
. Isso porque, pelos documentos acostados aos autos no Id. 89197954 e ss., extrai-se que a alíquota de 27% do ICMS sobre a energia elétrica vem sendo aplicada em desfavor da sociedade empresária ora Apelante.

Assim, por ser obrigatória e vinculante a observância deste precedente, deve ser acolhida a pretensão do Apelante, uma vez que versa sobre idêntica questão de direito.

Cabe enfatizar, conforme realçado, que a Corte de Vértice modulou os efeitos da decisão, sendo que o caso concreto adentra na ressalva delineada, ante a data de ajuizamento da demanda.

Ainda, recente julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO TEMA N° 745 DO STF – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – TEMA 905 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO – LEI ESTADUAL N. 7.098/98 E 7900/03 – SÚMULA 162 DO STJ – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — SOMENTE EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85, § 4o, II, CPC – JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2. No julgamento do Tema 905, o STJ estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

3. A Lei Estadual n. 7098/98 consolida normas referente ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo em seu art. 42, disposição dada pela Lei 7900/03, que os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal são corrigidos pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas.

4. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, nos termos do artigo 44 da Lei Estadual n° 7098/98, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ.

5. Há hipótese em que há provimento recursal, há de se inverter o ônus sucumbencial, consoante o princípio da causalidade.

6. Os honorários advocatícios, nos processos em que a sentença é submetida à liquidação, impõe-se a fixação da quantia apenas quando se findar a mencionada prática, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil.

7. Juízo de retratação positivo.

(N.U 0007683-48.2013.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/06/2022, Publicado no DJE 11/07/2022)

Com efeito, no intuito de ajustar ao precedente qualificado, deve ser concedida a ordem, em função da essencialidade dos serviços de operações de energia elétrica, e reconhecida a incompatibilidade da alíquota utilizada pelo fisco deste Estado, disposto na Lei Estadual no

7.098/98 RICMS.

Em relação ao
pedido de compensação
de “
todos os valores recolhidos indevidamente, nos últimos cinco anos a contar da propositura da demanda, devidamente corrigidos com incidência de juros
”, passo a tecer considerações.

O artigo 165, inciso I, do Código Tributário Nacional, prevê o direito do contribuinte de ser restituído dos valores pagos indevidamente de maneira espontânea,
in verbis
:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for à modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Destaca-se que, consoante a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que: “
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
.” (Primeira Seção, publicado no Diário da Justiça em 2 de outubro de 1998).

O entendimento permanece hígido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NATUREZA DECLARATÓRIA. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 213 STJ.

1. Esta Corte de Justiça possui o entendimento de que "o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental" (AgInt no REsp n. 1.778.268/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2/4/2019).

2. Tal entendimento foi mais uma vez reafirmado por ocasião da apreciação dos embargos de divergência no EREsp n. 1.770.495/RS, reconhecendo que a declaração do direito à compensação tributária permite o aproveitamento de valores referentes a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1898418/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 25/02/2022)

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos repetitivos (Tema no 118), fixou o seguinte:

(...) Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do Código Fux, fixando-se a seguinte tese, apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no julgamento REsp. 1.111.164/BA:

(a)

tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
; e

(b)

tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação. (...). (STJ, Primeira Seção, REsp 1715256/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de março de 2019). (sem negrito no original)

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação
e JULGO PROCEDENTES
os pedidos formulados para reformar a sentença a fim de conceder a ordem consistente no reconhecimento de que a alíquota de ICMS sobre as operações de elétrica deve respeitar o patamar das operações em geral, bem como para declarar o direito da impetrante/apelante à compensação em relação aos valores pagos indevidamente, a contar da impetração, observada a prescrição quinquenal, a correr em processo administrativo próprio e sob as regras previstas no regulamento interno do órgão competente.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2022