Tribunal: TJMT
Processo: 1003080-73.2021.8.11.0086
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-06
Data de publicação: 2022-07-08

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA PELA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – IMPROCEDÊNCIA – CONSTATADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: 2. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE EM RELAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA – NÃO CABIMENTO – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR MOTIVADO PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) – PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA – RECURSO DESPROVIDO NO MÉRITO.
1 – A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição: mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial. No caso em tela, permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de tráfico de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o preconizado pelo art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcóticos [porções de cocaína], além de significativa quantia em dinheiro;
2 – A valoração desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com a consequente elevação da pena-base além do mínimo legal, exige fundamentação idônea. Na hipótese, diante da apreensão de 17 (dezessete) porções de cocaína, pesando aproximadamente 110g – viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;
Preliminar rejeitada. Recurso da defesa conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003080-73.2021.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANGELINA DE ANDRADE FERREIRA - CPF: 330.796.868-88 (APELADO), HERICLES SIQUEIRA TAVARES DA SILVA - CPF: 131.797.534-04 (APELANTE), DIEGO PEREIRA DE IGREJA - CPF: 053.226.721-41 (ADVOGADO), WARLEY DE MORAIS OLIVEIRA - CPF: 039.516.071-57 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIO EUGENIO JOLY - CPF: 090.209.848-96 (TERCEIRO INTERESSADO), MAURO CESAR VIDAL - CPF: 715.039.941-04 (TERCEIRO INTERESSADO), JOELMA BARROS DE MIRANDA - CPF: 848.813.131-34 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1.
PRELIMINAR

DE
ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA

PELA

VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO

– IMPROCEDÊNCIA – CONSTATADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA –
AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
: 2.
PRETENDIDA
REDUÇÃO DA PENA-BASE EM RELAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA
– NÃO CABIMENTO – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR MOTIVADO PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS)
–
PR
ELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA – RECURSO
DESPROVIDO

NO MÉRITO.

1

–
A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.
No caso em tela,
permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de
tráfico
de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o preconizado pelo art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcóticos [porções de cocaína], além de significativa quantia em dinheiro;

2
–
A valoração desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com a consequente elevação da pena-base além do mínimo legal, exige fundamentação idônea. Na hipótese, d
iante da apreensão de 17 (dezessete) porções de cocaína, pesando aproximadamente 110g
–

viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;

Preliminar rejeitada. Recurso da defesa conhecido e desprovido.

APELANTE

HERICLES SIQUEIRA TAVARES DA SILVA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
HERICLES SIQUEIRA TAVARES DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum/MT nos autos da ação penal n.o 1003080-73.2021.8.11.0086 (PJe)
,
na qual foi
condenado
à pena total de
07
(sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
639 (seiscentos e trinta e nove) dias-multa
, unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática, em
concurso material
, dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
,
art. 12 da Lei no. 10.826/03

e

art. 180 do Código penal.

Nas razões recursais constantes do ID 119043958, a Defesa
argui,
preliminarmente
,
a
nulidade da prova por violação de domicílio
e consequente absolvição por ausência de provas
, uma vez que não houve ordem judicial ou mesmo autorização para o ingresso dos policiais na residência do apelante, tampouco existiam evidências de que no interior do imóvel estaria ocorrendo algum ilícito, de modo que seriam imprestáveis as provas recolhidas quando da prisão em flagrante, inclusive a apreensão das substâncias entorpecentes.
N’outro sentido, s
e mantida a condenação,
almeja
o
redimensionamento da pena
para o menor quantitativo previsto em lei, pois
“trata-se nos autos de agente com residência fixa, arrimo de família (..)”
e
(...) todas as circunstâncias são amplamente favoráveis”
(sic).

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 121114493, pugnando-se
pelo desprovimento do
recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 122691486, igualmente opina pela
rejeição da preliminar de nulidade
e, no
mérito
propriamente dito, pelo conhecimento e
des
provimento

do apelo.

É o relatório.

À douta Revisão.

VOTO
(
PRELIMINAR
–
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE BUSCA DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, constituindo a medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, motivos pelos quais
CONHEÇO

do apelo manejado por
HERICLES SIQUEIRA TAVARES DA SILVA
, haja vista estarem presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Verte da denúncia que
o apelante
HERICLES SIQUEIRA TAVARES DA SILVA
vendia, expunha à venda
e
tinha em depósito
, em sua residência, com a finalidade de posterior fornecimento ao consumo alheio,

sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, entorpecentes ilícitos consistentes em
17
(dezessete) porções, com peso aproximado de
110g
(cento e dez gramas) de cocaína,
bem como mantinha sob sua guarda, arma de fogo e munições. Além disso, entre os anos de 2020 e 2021, com a vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta,
adquiriu
,
recebeu
e
ocultou
, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, consistente em 01 (uma) arma de fogo, do tipo revólver, calibre .38, que havia sido subtraído da vítima
Joelma Barros de Miranda
. [Denúncia, ID 111712544].

Pois bem. Como primeiro estandarte recursal, a Defesa sustenta que houve ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, postulando o reconhecimento da
ilicitude das provas decorrentes da busca e apreensão domiciliar efetivada pelos policiais militares e consequente absolvição do apelante.

Aduz que a medida invasiva foi realizada à conta de denúncia anônima,
sem consentimento do acusado e sem preexistência de situação flagrancial,
principalmente porque controversa a versão apresentada pelos policiais, sugerindo, portanto, que a entrada na residência se deu sem as fundadas razões quanto ao estado de flagrância de um delito em curso no interior da casa.

Desse modo, compreende que os entorpecentes encontrados na residência durante a abordagem policial constituem provas ilícitas, assim como as demais obtidas no curso da persecução penal estão igualmente contaminadas, por derivação, devendo, pois, ser proclamada sua absolvição.

Malgrado os argumentos ventilados pela combativa Defesa, não se constata qualquer vicissitude a macular a busca domiciliar realizada na hipótese.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1o, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à
inviolabilidade do domicílio
, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma perspectiva não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre.

No que tange ao
consentimento do morador
, o Superior Tribunal de Justiça fixou no julgamento do
Habeas Corpus
n.o 598.051/SP (Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 02.03.2021, DJe em 15.03.2021), parâmetros objetivos para a aferição de referida autorização em relação ao ingresso de agentes policiais em residência para realização da busca e apreensão domiciliar na hipótese de inexistência de mandado judicial, registrando, em suma, que
o
consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

In casu
, os policiais militares que participaram da prisão em flagrante, em seus depoimentos durante a fase investigativa e perante a autoridade judiciária, aduziram que após recebimento de denúncias, diligências, intensificação de rondas no local, informações de indivíduos indicando o local como ponto de comercialização e a visualização de dois usuários saindo do imóvel, na posse de drogas, que confirmaram a compra do material ilícito com o ora acusado, foi procedida a entrada e, consequentemente, à busca domiciliar.

Nada obstante a irresignação do apelante quanto à veracidade do testemunho, não se descuida a possibilidade de relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em razão de estarem os policiais em situação a denotar
flagrante delito
.

Isso porque, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.o 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

Com efeito, no aludido julgamento, restou
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(R. E. 603616 Rel. Min. GILMAR MENDES julgado em 05/11/2015 ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - DJe-093 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) – Grifei.

Convém destacar acerca do tema, que em recente julgado, a
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça
no HC 471.190/SP, decidiu que a denúncia anônima que indica, com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estaria sendo comercializado os entorpecentes, aliada às circunstâncias ambientais narradas pelos agentes de segurança pública durante a diligência,
evidencia a existência de fundadas suspeitas para que a autoridade policial realize a vistoria no imóvel
,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM SEDE DE APELAÇÃO. NULIDADE. ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral – Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 2.
Nessa linha de intelecção, tem-se que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Ou seja, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
. 3. Não se cogita da falta de justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio, diante de fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, quanto à ocorrência de crime permanente no interior da residência, cuja cessação demanda ação imediata da polícia (AgRg no HC 724.771/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 24/3/2022) 4.
Na hipótese, o contexto fático delineado nos autos evidenciou existirem fundadas suspeitas para que a autoridade policial realizasse a vistoria no imóvel, tendo em vista a denúncia anônima que havia indicado, com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estariam sendo comercializados os entorpecentes, aliada ao fato de que os policiais civis, do lado de fora da casa, chamaram o nome de um dos agravantes, o qual saiu no corredor e, ao perceber a presença policial, gritou as seguintes palavras: “Molhou! Molhou! Joga fora”. Diante da fundada suspeita, os policiais adentraram ao imóvel e surpreenderam o agravante Felipe, no banheiro, quando dispensava parte da droga no vaso sanitário, e localizaram o agravante Marcos, no último quarto do imóvel, no qual havia mais drogas e petrechos usados no fracionamento e embalo de entorpecentes. Havia, portanto, elementos objetivos e racionais que justificaram o ingresso da polícia em domicílio alheio, sem autorização judi
cial, oportunidade na qual foram encontradas 90 porções de crack e 226 porções de cocaína. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”
. (AgRg no HC n. 741.190/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022). – Destaquei.

E, no caso em exame, verte dos autos que em ambas as fases da persecução penal os policiais militares
Warley de Amorim

e
Douglas Fernandes

assinalaram que após recebimento de denúncias acerca da existência de dois pontos de comercialização de drogas, indicando como traficantes o ora apelante e o indivíduo de nome Willian, vulgo “Tarado”, intensificaram as rondas nas imediações e no fatídico dia, visualizaram dois indivíduos saindo do local, os quais foram abordados e estavam na posse de substâncias ilícitas e confirmaram que compraram o material ilícito com ora apelante.

Asseveraram que no momento em que esses dois usuários estavam saindo do imóvel,
HERICLES
correu para o interior do recinto, sendo visualizado dispensar objetos no trajeto, contudo, apenas localizado quantia em dinheiro nessa ocasião. E na sequência, apreenderam porções pequenas, prontas para comercialização no interior do domicílio.

As testemunhas, ainda, foram enfáticas em afirmar que o acusado confessou a prática da narcotraficância, a qual praticava acerca de seis meses. Nesse momento, o recorrente indicou a quitinete da frente também como de sua propriedade, sendo a equipe recebida pela companheira do réu, a qual franqueou a entrada da guarnição do imóvel e após revistas, foi localizada uma arma de fogo e quantia em dinheiro. (Relatório de mídias, ID 111714987).

Assim,
as circunstâncias fáticas observadas na cena do crime e a prova testemunhal coligida autorizam concluir, com segurança, que o apelante
mantinha em depósito e expôs a venda
as substâncias tóxicas com
intuito de difusão ilícita
, sobretudo considerando que, originariamente, havia informações dando conta da traficância ali perpetrada por ele e, em atividade de investigação, os policiais lograram descortinar situação a denotar comércio ilegal, além de haverem apreendido narcóticos e significativo valor em dinheiro. Essa percepção foi, de resto, vastamente constatada em sede extrajudicial e confirmada em juízo.

Cumpre destacar, acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, que tais depoimentos não podem ser desprestigiados, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, registre-se, uma vez mais, que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(Enunciado Orientativo n.o 8, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Diante deste cenário, exercendo um
controle de legalidade
a posteriori
, entendo que

os agentes estatais se encontravam imbuídos de fundadas razões que os levaram a suspeitar que no interior do imóvel ocorria situação de flagrância
, como bem discorreu a d. magistrada sentenciante durante à análise dessa preliminar no édito judicial, consoante disponibilizado no ID 111714996 – Págs. 3-10.

Por tudo isso,
in casu
,
ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio, estou convencido de que todo o contexto que compunha o cenário de flagrância traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão.

Desse modo, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos no imóvel em que o apelante desenvolvia o comércio malsão.

Com base nessas premissas,
REJEITO

a preliminar
arguida e sua consequente absolvição.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar, no mérito recursal, o apelante postula a
redução da reprimenda para o mínimo legal
, por
“tratar-se nos autos de agente com residência fixa, arrimo de família”
(sic), com todas as circunstâncias judiciais amplamente favoráveis.

Com efeito, verte da sentença que apenas a pena-base do delito de tráfico de drogas se afastou do mínimo legal e restou estabelecida no patamar de
06 (seis) anos de reclusão, ante a valoração desfavorável atribuída à natureza do entorpecente
,
in verbis
:

“(...) A natureza da substância que era vendida e guardada pelo réu era pasta base de cocaína, de alto poder de adicção e especialmente nociva à saúde do usuário, e a quantidade embora configuradora do tráfico, não era vultosa a ponto de influir na aplicação da pena.

Quanto à possibilidade de a natureza da droga ser considerada negativamente na fixação da pena-base quando se tratar de cocaína, desde que a quantidade da droga não seja irrisória, como ocorre no caso em tela (mais de 100 gramas), cito:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA A NEUTRALIZAÇÃO DA NATUREZA – IMPOSSIBILIDADE – COCAÍNA – EMBARGOS REJEITADOS. I – Sob a perspectiva a individualização da pena, a natureza nociva da droga em questão (cocaína) não permite a neutralização da referida vetorial, porquanto a reprovabilidade da conduta do agente é aumentada na medida em que a droga apresente maior potencial de causar dependência, de modo a justificar a exasperação da reprimenda basilar diante da elevada lesão ao bem jurídico tutelado pela normal penal incriminadora, qual seja, a saúde pública. II – A valoração da natureza da droga não está relacionada à quantidade de estupefacientes, tratando-se de circunstâncias nitidamente autônomas. III – Embargos rejeitados. TJ-MS - EI: 00161026520158120001 MS 0016102- 65.2015.8.12.0001, Relator: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Data de Julgamento: 19/09/2019, 1a Seção Criminal, Data de Publicação: 23/09/2019)

Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/10 (um décimo) da diferença entre as penas mínima e máximas cominadas o tipo, em razão do reconhecimento de uma das dez circunstancias judicias previstas pelos artigos 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, ter sido considerada desfavorável (natureza do entorpecente). (...)”.
– ID 111714996 – Págs. 17-18.

Como se sabe, n
o tocante à aplicação da pena-base, ou seja, aquela alcançada na primeira fase da dosimetria,
o julgador possui ampla
discricionariedade
, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está
vinculada à observância dos
oito critérios judiciais
elencados no
caput
do art. 59
do Código Penal
.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei
não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado
, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado.

Em outras palavras, na etapa inicial do cálculo dosimétrico, recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto
, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator,
sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário.

Da mesma forma, faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

In casu
,
foi negativada a
natureza do entorpecente apreendido
, que em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006 devem, inclusive, preponderar sobre os vetores judiciais do art. 59 do Código Penal, mormente quando, na hipótese, procedeu-se à apreensão de
17 porções de cocaína, com peso total de
110g
(cento e dez gramas)
, conforme Auto de Apreensão (ID 111712534, Pág. 26); Laudo Preliminar (ID 111712534, Pág. 31); Laudo preliminar no. 520.2.04.2021.008824-01 (ID 111712546) e Laudo Definitivo no. 3.14.2021.79385-01 (ID 111714982),
o que demonstra o dolo intenso do apelante, remanescendo legítima a invocação que guarda pertinência com a dicção do
artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006
.

Destarte, no contexto fático examinado, avulta-se legítimo o desvalor da
natureza do entorpecente apreendido [cocaína]
, a constituir fator concreto que traduz maior reprovabilidade na conduta do acusado, dada a potencialização dos efeitos nocivos do tráfico desse tipo de substância entorpecente.

Assim, no contexto fático apresentado, mostra-se legítimo o recrudescimento da sanção basilar e, nessa conjuntura,
não há reparos a ser operado na pena-base
imposta ao apelante, pois, a exasperação
encontra-se justificada pela
natureza do entorpecente
apreendido.

No que concerne à alegada
desproporcionalidade na fixação da pena-base
, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente,
dentro das balizas legais pré-estabelecidas
, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

Aliás, convém destacar que só seria cabível a retificação do
quantum
de aumento por parte desta instância revisora acaso se verificasse ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é a hipótese, uma vez que, como alhures mencionado, a pena-base em relação ao narcotráfico foi estabelecida em
06 (seis) anos de reclusão
, isto é,
01 (um) ano acima do patamar mínimo legal
, em virtude da depreciação da
natureza de entorpecente apreendido
– [
17 (dezessete) porções de COCAÍNA, com peso total de 110g
].

Embora a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, dada a ausência de previsão legal, recomende para cada circunstância judicial valorada negativamente a exasperação da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal ou de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas no tipo penal incriminador,
excepciona
que
“
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância,
o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza
(art. 42 da Lei n. 11.343/2006)”
(AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021).

Desse modo, o distanciamento da sanção basilar em 01 (um) ano do mínimo legal apresenta-se medida justa e adequada,
além de mais benéfica ao réu
, visto que a incidência do fracionário ideal – segundo entendimento jurisprudencial – de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima previstas em abstrato no preceito secundário do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06 ensejaria o acréscimo de 01 (um) ano e 03 (três) meses para cada vetorial desabonado.

Assim,
faz-se inviável reajustar a pena-base do apelante

HERICLES SIQUEIRA TAVARES DA SILVA.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
conheço
do

recurso de apelação criminal interposto por
HERICLES SIQUEIRA TAVARES DA SILVA
, a fim de
REJEITAR

A PRELIMINAR
de nulidade arguida pela i. defesa, e,
no mérito
,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum/MT nos autos da Ação Penal n.o 1003080-73.2021.8.11.0086.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2022