Tribunal: TJMT
Processo: 1003228-98.2016.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-07
Data de publicação: 2022-02-27

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS - CONTRATOS MISTOS - LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - CONFUSÃO OU BARALHAMENTO DE OBJETOS CONTRATUAIS – NÃO VIOLAÇÃO A SÚMULA VINCULANTE 31 DO STF – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O STF, ao analisar a Rcl 14.290-AgR, fixou entendimento no sentido de que a Súmula Vinculante 31 é aplicada aos contratos mistos na hipótese de a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, o que não é o caso dos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003228-98.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Espécies de Contratos]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE CUIABÁ - MT (APELANTE), F ROCHA & CIA LTDA - CNPJ: 73.882.136/0001-46 (APELADO), LEANDRO DA SILVA CRUZ - CPF: 918.925.381-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO e RETIFICOU A SENTEÇA EM REMESSA.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS - CONTRATOS MISTOS - LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - CONFUSÃO OU BARALHAMENTO DE OBJETOS CONTRATUAIS – NÃO VIOLAÇÃO A SÚMULA VINCULANTE 31 DO STF –
RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

O STF, ao analisar a Rcl 14.290-AgR, fixou entendimento no sentido de que a Súmula Vinculante 31 é aplicada aos contratos mistos na hipótese de a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, o que não é o caso dos autos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO No. 1003228-98.2016.8.11.0041

APELANTE
: MUNICÍPIO DE CUIABÁ

APELADA
: F. ROCHA & CIA LTDA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação apresentado pelo Município de Cuiabá contra sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo empresa Apelada em face de ato ilegal e coator praticado pelo Secretário Municipal de Fazenda do Município de Cuiabá, constatou parcial ilegalidade do ato impugnado, no que diz respeito à incidência de ISSQN sobre os valores contratuais correspondentes ao aluguel das impressoras, de maneira que concedeu parcialmente a segurança e determinou que o Apelante deixasse de incidir ISSQN sobre o aluguel de equipamentos de impressoras multifuncionais, cujos valores devem estar identificados e destacadas nas notas fiscais emitidas pela Apelada.

O Município de Cuiabá apresentou recurso de apelação, sustentando a necessidade de reforma da sentença recorrida, uma vez que não se poderia afastar a incidência de ISSQN no aluguel de equipamentos de impressoras multifuncionais, tendo em vista que inexiste independência entre as materialidades constantes no objeto do contrato administrativo firmado entre as partes.

Esclarece que, a Apelada é prestadora de serviços nos órgãos desconcentrados (Secretarias) da Administração Pública Municipal, na qualidade de empresa terceirizada, contratada pelo Pregão Eletrônico/Registro de Preços no. 026/2015, Processo Administrativo PG 58906/2015, realizado pela Secretaria Municipal de Gestão.

Afirma que, o item 4.1 do instrumento convocatório instituiu o objeto do contrato que originou o certame, definindo que a licitação teria por objeto a prestação de serviços de cópia, impressão e digitalização com a funcionalidade departamental, prestação de serviços de solução de gestão de impressão através de
software
, prestação de serviços de fornecimento, instalação e configuração de impressoras multifuncionais com tecnologia de impressão digital, por fusão de
toner
a seco, sem uso anterior e em linha de produção, com assistência técnica, fornecimento de todos os suprimentos, peças e materiais de consumo, inclusive papel e fornecimento de mão de obra constante/diária para operação dos equipamentos multifuncionais.

Defende que, a ocorrência da hipótese de incidência do ISSQN não é devido a expressão “prestação de serviços”, mas, sim, em decorrência da análise conjugada dos serviços relacionados no contrato.

Salienta, ainda, que, a Secretaria Municipal, quando da constituição do instrumento convocatório, pretendia contratar a prestação dos serviços relacionados de forma conjugada, de maneira que cada serviço descriminado figura como uma unidade pertencente ao mesmo núcleo contratual, o que demonstra ser, em última análise, prestação de serviços.

Explana que, a modalidade licitatória pregão somente passa a ser a opção se o objeto do certame for a aquisição de bens ou serviços comuns, os quais serão oferecidos por diversos fornecedores e facilmente comparáveis entre si, permitindo a decisão de compra com base no menor preço.

Destaca que, o serviço complexo, ao contrário do comum, não admite a eleição da modalidade licitatória pregão, de maneira que o objeto contratual deve ser interpretado de forma conjunta, constituindo seu somatório a prestação de serviços imaginada pela Administração, sendo que, admitir a existência de complexidade e multiplicidade de núcleos em um mesmo contrato gravaria o termo de erro substancial, culminando em anulação.

Ressalta, ainda, que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório tem grande relevância, posto que não vincula somente a Administração, mas também os administrados, nos termos dos artigos 3°, 41 e 55 da Lei no. 8.666/93.

Argumenta que, a cláusula 16a, do instrumento convocatório, consignou que o prazo de vigência e prorrogação do contrato até o limite de 60 (sessenta) meses, nos termos do artigo 57, II, da Lei no. 8.666/93, sendo que tal limite somente é possível para os contratos administrativos de prestação de serviços, inclusive os de execução contínua.

Explica que, os contratos de locação de máquinas ou de equipamentos têm prazo de vigência limite diferenciados na legislação, e somente poderão estender por até 48 (quarenta e oito) meses, nos termos do artigo 57, IV, da Lei no8.666/93.

Assevera que, o objeto do contrato firmado encerra serviços de impressão corporativa ou
outsourcing
(terceirização) de impressão, referente ao modelo de gestão de serviço de impressão, que inclui a disponibilização de um parque de impressoras por parte da contratada (impressora copiadoras e multifuncionais), fornecimento de seus suprimentos (insumos, inclusive papel), assistência e manutenção dos equipamentos, mão de obra e solução de gestão de impressão por meio de
software
, o que remete a serviços de reprografia com suporte corporativo.

Assegura que, o objeto principal do contrato são os serviços de reprografia, que dependem das necessidades da entidade ou órgão contratante, podendo combinar fornecimento de equipamento, materiais consumíveis, suporte técnico e gerenciamento do sistema de controle de cópias, tal como se verifica na situação em apreço.

Pontua que, “Tais materialidades são inerentes ao serviço de REPROGRAFIA, apenas constando a possibilidade de haver locação de bens (na hipótese em deslinde, as impressoras), como uma atividade-meio e absolutamente dependente do principal, qual seja, o serviço ora destrinchado”, de maneira que o serviço contratado contempla, dentre tantos, a locação, tratando-se de um dos aspectos do serviço complexo referente à reprografia.

Complementa que, seria impossível promover a cisão de serviços prestados pela Apelada, como forma de impedir a incidência do ISSQN apenas em relação às locações (ou cessões) de impressoras, tendo em vista as locações das impressoras denotam um meio para desempenhar a atividade-fim, relacionada à prestação de serviços de reprografia.

Elucida que, os valores da contratação dos serviços de reprografia são compostos por custo fixo unitário para cada equipamento disponibilizado ao contratante, como também determinado o custo unitário para cada página preto e branco colorida, inclusive o custo de
software
de gerenciamento de impressão e cópia, sendo que os valores são pagos de acordo com a cláusula 22.5 do Edital, a qual dispõe, de forma global, todos os custos relacionados a essa prestação de serviços.

Afiança que, “Nesse contrato, portanto, não figuram, individualmente, na composição do preço, a disponibilização dos equipamentos, bem como o fornecimento de materiais consumíveis, a prestação de suporte e manutenção dos equipamentos e o sistema de gerenciamento e bilhetagem da solução instalada, não obstante seus custos tenham sido incluídos no preço cotado por cópia/impressão, para mensuração e faturamento mensal e anual dos serviços contratados”.

Sustenta que, trata-se de evidente serviço de reprografia corporativa, não sendo possível a cisão por sua própria natureza, sendo impraticável o que foi determinado na sentença, sob pena de desnaturar o contrato administrativo firmado após a licitação realizada, a qual deve ser preservada em todos os seus termos, como forma de não violar os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, igualdade entre os licitantes e impessoalidade, já que, se o ISSQN somente incidiria em parte do serviço, outros licitantes poderiam aderir ao pregão ou formular outras propostas mais vantajosas para a Administração.

Diz que, a base de cálculo é o preço do serviço, sem qualquer dedução, em razão de se tratar de serviço que se caracteriza como reprografia corporativa ou outsourcing de impressão com variados serviços de suporte corporativo, não sendo possível individualizar cada parcela de valor a título de locação de equipamentos.

Com esses argumentos, requer
o provimento do apelo para reformar a sentença para que seja declarada válida a incidência do ISSQN à totalidade do serviço de reprografia prestado, na medida em que se trata de serviço complexo e com funcionalidade que não podem ser destacadas
.

Certidão de tempestividade do recurso (id. 70055029).

Apesar de intimada, a Apelada não apresentou contrarrazões (id. 103094312).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso (id. 78144456).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 17 de janeiro de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Consoante consignado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação apresentado pelo Município de Cuiabá contra sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo empresa Apelada em face de ato ilegal e coator praticado pelo Secretário Municipal de Fazenda do Município de Cuiabá, constatou parcial ilegalidade do ato impugnado, no que diz respeito à incidência de ISSQN sobre os valores contratuais correspondentes ao aluguel das impressoras, de maneira que concedeu parcialmente a segurança e determinou que o Apelante deixasse de incidir ISSQN sobre o aluguel de equipamentos de impressoras multifuncionais, cujos valores devem estar identificados e destacadas nas notas fiscais emitidas pela Apelada.

Extrai-se dos autos que, a empresa Apelada impetrou Mandado de Segurança, com pedido de liminar, em face de ato ilegal e coator praticado pelo Secretário Municipal de Fazenda do Município de Cuiabá/MT, aduzindo, em síntese, que, em agosto de 2015, logrou-se vencedora da licitação, modalidade Pregão Eletrônico/Registro de Preços n. 026.15, Processo Administrativo n. 58.906/2015, tendo por objeto a locação de impressoras multifuncionais, com fornecimento de todos os suprimentos, peças e materiais de consumo, cujo pagamento pelo Município se dava mediante apuração do número de cópias impressas, com valor fixo por cópia.

Relatou que, em agosto de 2015, firmou contratos administrativos com todas as Secretarias Municipais, iniciando o cumprimento do objeto contratual, tendo recebido nos dois primeiros meses os valores ajustados em contrato.

Aduziu, no entanto, que, em outubro de 2015, a Impetrada passou a exigir da Impetrante a apresentação de Nota Fiscal de Prestação de Serviço, razão pela qual protocolou requerimento administrativo aventando a ilegalidade da referida exigência.

Não obstante o referido pleito não ter sido atendido, a Secretaria Municipal de Fazenda, por meio do Ofício Circular n. 020/GAB/SMF/2015 e n. 001/GAB/SMF/2016, passou a determinar que todas as secretarias que firmaram contrato com a Impetrante passassem a exigir, para fins de pagamento, a emissão de Nota Fiscal Eletrônica com a retenção de ISSQN, no importe de 5%.

Asseverou que, tal exigência é ilegal vez que a licitação vencida não tem por objeto a prestação de serviço, mas, sim, a locação de impressoras, não havendo prestação de serviço ou disponibilização de mão- de-obra para a realização das cópias, sob as quais é calculado o valor devido à impetrante, de modo a não incidir no presente caso as disposições da LC 126/03.

Requereu, em sede de liminar, que a autoridade coatora deixasse de exigir, como condicionante ao pagamento dos contratos firmado pelo Pregão/Registro de Preços n. 26/2015, a emissão e apresentação de Nota Fiscal Eletrônica de Prestação de Serviços, bem como a retenção de ISS no importe de 5% sobre o valor da fatura.

No mérito, pugnou pela declaração de inexistência de relação jurídica tributária entre a impetrante e o Município de Cuiabá, ante de ilegalidade da cobrança de ISS sobre os contratos supracitados.

A liminar foi concedida
para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário do ISS sobre os serviços de locação prestados, consignando-se ainda que, tal débito não poderá criar empecilhos à eventuais requerimentos de emissão de Certidões Negativas em nome da empresa Autora e/ou em nome dos sócios desta, ou mesmo serem inscritas em dívida ativa, até julgamento final desta demanda.

Opostos Embargos de Declaração pela Impetrante, os quais foram acolhidos para sanar a obscuridade apontada mediante a retificação da parte dispositiva da decisão embargada, que passou a viger com a seguinte redação: I
sto posto, CONCEDO A LIMINAR vindicada, para determinar à autoridade coatora que se
abstenha de exigir
dos servidores responsáveis pela fiscalização e pagamento dos contratos firmados pela impetrante com base no Pregão/Registro de Preços no 26/2015, a emissão e apresentação de Nota Fiscal Eletrônica de Prestação de Serviços como requisito ao pagamento dos valores devidos, bem como para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário do ISS sobre os serviços de locação prestados, de acordo com os valores constantes das Notas Fatura apresentadas, consignando-se ainda que, tais débitos não poderão criar empecilhos ao pagamento e à eventuais requerimentos de emissão de Certidões Negativas em nome da empresa impetrante e/ou em nome dos sócios desta, tampouco serem inscritos em dívida ativa, até julgamento final desta demanda.

O

Município de Cuiabá/MT apresentou as informações e apresentou recurso de agravo de instrumento no. 1000214-35.2016.8.11.0000.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido pela Juíza de Direito Convocada, Dra. Vandymara G. R. P. Zanolo e, no mérito, a Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, à unanimidade, desproveu o recurso de agravo de instrumento mencionado, restando, assim, ementado:

AGRAVO DE INSTRUMETO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCIDÊNCIA DO ISS – LIMINAR - CONTRATO ADMINISTRATIVO - LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS DO ARTIGO 300 D CPC – RECURSO DESPROVIDO.

O Agravo de Instrumento por ser um recurso secundum eventum litis, limita-se ao exame do acerto ou não da decisão impugnada, em vista que ao Tribunal incumbe aferir tão somente se o ato judicial vergastado está eivado de ilegalidade e abusividade, sendo defeso o exame de questões estranhas ao que ficou decidido na lide.

Não vislumbrando o julgador, pelos fatos articulados e documentos apresentados pela parte, os pressupostos indispensáveis para deferimento de liminar, quais sejam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo justificável, não se deve conceder medida liminar, cuja aferição está adstrita ao a critério do julgador.

Somente se justifica a reforma da decisão que defere ou não a liminar, quando manifestamente ilegal, arbitrária ou teratológica, o que, não é o caso dos autos.

O Ministério Público opinou pela denegação da segurança vindicada e, ao final, sobreveio sentença de concedendo, em parte, a ordem para determinar que o Apelante se abstenha de incidir ISSQN sobre o aluguel de equipamentos de impressoras multifuncionais, cujos valores devem estar identificados e destacadas nas notas fiscais emitidas pela Apelada.

Eis o teor da sentença recorrida:

[...]. A
ssim, tem-se que o ISSQN incide sobre a prestação de todo e qualquer serviço constante da lista anexa a LC 116/03. Pois bem, o aluguel de bens móveis não é caracterizado como uma prestação de serviços, uma vez que o ato de locação de bem móvel não figura na lista de serviços tributáveis na referida lei.

A justificativa para a não incidência de ISS sobre essa modalidade contratual se dá pelo fato de que conceitualmente a locação de bens móveis não é um serviço, mas sim a disponibilização de um bem para aquele que o loca; logo, na situação de locação de equipamentos, a relação jurídica não trata de um “fazer algo”, mas sim da obrigação de dar, nesse sentido tal ato não é gerador do ISS.

Sendo assim na locação de impressoras, equipamentos de TI, máquinas agrícolas e de construção civil (entre outros exemplos) não há incidência do ISS.

Segundo o Ministro Celso de Mello (RE 116.121-3/SP):

(...) a qualificação da locação de bens móveis como serviço, para efeito de tributação municipal mediante incidência do ISS, nada mais significa do que a inadmissível e arbitrária manipulação, por lei complementar, da repartição constitucional de competências impositivas, eis que o ISS somente pode incidir sobre obrigação de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis. Cabe advertir, neste ponto, que a locação de bens móveis não se identifica e nem se qualifica, para efeitos constitucionais, como serviço, pois esse negócio jurídico - considerados os elementos essenciais que lhe compõem a estrutura material - não envolve a prática de atos que consubstanciam um praestare ou um facere. Na realidade, a locação de bens móveis configura verdadeira obrigação de dar, como resulta claro do art.
1.188
do
código Civil
: Na locação de coisas , uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

Tal entendimento, inclusive, já foi sedimentado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante 31, cujo enunciado possui a seguinte redação:

É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.

Nesse sentido:

É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviços. [Tese definida no
RE 626.706
, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 8-9-2010, DJE 179 de 24-9-2010,
Tema 212
.]

(...)
4. É certo que, nos debates travados ao exame da Proposta de
Súmula Vinculante 35
, que resultou na
SV 31
, suscitada dúvida no Plenário desta Corte quanto à situação em que a locação de bens móveis está associada à prestação de serviços, tendo-se concluído pela exclusão do termo “dissociadas da prestação de serviços”, uma vez não analisada a questão relativa aos contratos mistos. (...) 6. Em relações contratuais complexas ou mistas, apenas há falar em descumprimento da
Súmula Vinculante 31
quando a locação de bem móvel esteja evidentemente dissociada da prestação de serviços, seja em relação ao objeto, seja no tocante ao valor detalhado da contraprestação financeira. (...) 8. Não há falar, pois, em contrariedade à
Súmula Vinculante 31
, que não contempla contratos mistos – locação de bens móveis acompanhado de prestação de serviço. 9. Verifica-se da sentença trazido pelo reclamante que, ao analisar o caso concreto, entendeu o Juízo de origem que as atividades prestadas não são apartadas, visto que, além da locação dos aparelhos de audiovisual, são disponibilizados os operadores, na prestação de serviço. (...) 13. Com essas ponderações, não estou a defender a impossibilidade de adequação da base de cálculo do ISS para dela excluir o valor relativo à locação do bem móvel, quando passível de delimitação. Estou simplesmente consignando que nada colhe a ação de reclamação constitucional para tal desiderato, à falta de jurisprudência consolidada nesse sentido. É que a verificação de possibilidade ou não de cisão da locação de bens móveis da prestação de serviços se dá com base no acervo fático-normativo do processo principal, matéria não sujeita à apreciação pela via da reclamação constitucional. [
Rcl 28.324
, rel. min. Rosa Weber, dec. monocrática, j. 25-5-2018, DJE 107 de 30-5-2018.].

(...) verifico que o acórdão recorrido está em conformidade com a
Súmula Vinculante 31
e no julgamento do
RE-RG 626.706
(
tema 212
da repercussão geral), no sentido de que é inconstitucional a incidência de ISSQN sobre as locações puras de bens móveis, em que não há prestação de serviço associada.
[
ARE 1.082.875
, rel. min. Roberto Barroso, dec. monocrática, j. 26-10-2017, DJE 250 de 31-10-2017.].

(...) o ato reclamado não representa violação ao enunciado sumular de índole vinculante apontado como paradigma, porquanto a interpretação conferida converge à jurisprudência do STF, segundo a qual o ISS só incide na parte correspondente à prestação de serviços nas operações denominadas mistas, isto é, quando abarca obrigações de dar e de fazer. Por outro lado, eventual impossibilidade de cisão dos serviços de locação de bens móveis e dos demais gatos geradores do ISSQN com base no acervo fático-normativo do processo principal não é matéria sujeita à apreciação desta Corte na estreita via da reclamação constitucional. [
Rcl 24.917
, rel. min. Edson Fachin, dec. monocrática, j. 19-10-2016, DJE 226 de 24-10-2016.].

Segundo entendimento desta Corte, o poder de tributar municipal não pode alterar o conceito de serviço consagrado pelo Direito Privado, consoante prevê o art. 110 do
CTN/1966
. Ademais, não há que se falar na superação do entendimento da
Súmula Vinculante 31
pelo advento da edição da
LC 116/2003
. É certo que a
LC 116/2003
revogou a lista de serviço da legislação anterior e estabeleceu um novo rol de materialidades para o imposto. Na lista atual, a locação de bens móveis seria o item 3.01 (Locação de bens móveis) da lista de serviços tributáveis. Entretanto, a intenção do legislador não se confirmou por força do veto presidencial, que foi motivado pela orientação jurisprudencial desta Corte (...). 3. Também não merece prosperar o argumento de que há fortes indícios da superação do entendimento deste Tribunal a respeito da matéria em exame, uma vez que a jurisprudência permanece afirmando que não incide ISS sobre locação de bens móveis e que a
CF/1988
não concede aos entes municipais da Federação a competência para alterar a definição e o alcance de conceitos de Direito Privado para fins de instituição do tributo.
[
RE 602.295 AgR
, voto do rel. min. Roberto Barroso, 1a T, j. 7-4-2015, DJE 75 de 23-4-2015.].

Na espécie, o imposto, conforme a própria nomenclatura, considerado o figurino constitucional, pressupõe a prestação de serviços e não o contrato de locação. Em face do texto da
Carta Federal
, não se tem como assentar a incidência do tributo na espécie, porque falta o núcleo dessa incidência, que são os serviços. Observem-se os institutos em vigor tal como se contêm na legislação de regência. As definições de locação de serviços e locação de móveis vêm-nos do
Código Civil/2002
. Em síntese, há de prevalecer a definição de cada instituto, e somente a prestação de serviços, envolvido na via direta o esforço humano, é fato gerador do tributo em comento. Prevalece a ordem natural das coisas cuja força surge insuplantável; prevalecem as balizas constitucionais, a conferirem segurança às relações Estado-contribuinte; prevalece, alfim, a organicidade do próprio Direito, sem a qual tudo será possível no agasalho de interesses do Estado, embora não enquadráveis como primários.
[
AI 623.226 AgR
, voto do rel. min. Marco Aurélio, 1a T, j. 1o-2-2011, DJE 46 de 11-3-2011.].

Deste modo, entende-se que o simples ato de locação de bens móveis não gera a obrigação do pagamento do ISS.

Entretanto, caso diverso é àquele que envolve atividades mistas. Ou seja, aquelas que envolvem a locação de bens móveis e a prestação de serviço
. Como por exemplo, a manutenção das impressoras, como in casu.

O outsourcing de impressão se enquadra nesta situação de atividade mista.

No outsourcing ocorre a locação dos equipamentos e a entrega de uma prestação de serviço de manutenção, monitoramento e gestão do serviço de impressão.

Para estas situações é recomendável a prática da elaboração de um contrato adequado para o caso de locação de bens móveis, isolado ao de prestação de serviço. Ou que conste no contrato, de forma clara e compreensível, que existe uma divisão de cobrança, uma para a locação (sem a carga tributária) e outra cobrança pela realização do serviço (com os encargos tributários).

Neste diapasão, a Relatora Ministra Rosa Weber afirmou que:

A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. (
Rcl 14.290 AgR
, rel. min. Rosa Weber, P, j. 22-5-2014, DJE 118 de 20-6-2014.).

Em suma, constata-se que o Excelso Pretório entende que em contratos mistos é possível praticar as normativas da Súmula Vinculante n. 31, desde que os valores da locação do bem e o da prestação do serviço estejam nitidamente separados e identificados
,
ad litteram:

A
Súmula Vinculante 31
, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.[
Rcl 14.290 AgR
, rel. min. Rosa Weber, P, j. 22-5-2014, DJE 118 de 20-6-2014.].

A
Súmula Vinculante 31
não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. 2. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro. 3. O que a agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
[
ARE 656.709 AgR
, rel. min. Joaquim Barbosa, 2a T, j. 14-2-2012, DJE 48 de 8-3-2012.].

Ocorre que a caracterização de parte da atividade como prestação de serviços não pode ser meramente pressuposta, dado que a constituição do crédito tributário é atividade administrativa plenamente vinculada, que não pode destoar do que permite a legislação (proibição do excesso da carga tributária) e o próprio quadro fático (motivação, contraditório e ampla defesa). (...) Assim, as autoridades fiscais não estão impedidas de exercer plenamente as faculdades que lhes confere a legislação para identificar precisamente quais receitas referem-se à prestação de serviços e quais receitas referem-se à isolada locação de bens móveis.

[
AI 758.697 AgR
, voto do rel. min. Joaquim Barbosa, 2a T, j. 6-4-2010, DJE 81 de 7-5-2010.].

De todo o exposto, conclui-se que em atividades de mera locação de bens móveis é incontroverso a impossibilidade de incidência de ISS, porquanto não constituem fato gerador do imposto; já no que diz a operações mistas, àquelas que envolvem a locação do bem móvel e a prestação de serviço, em regra manutenção ou operação destes bens locados, há a incidência de ISS, somente no que tange a prestação de serviços, sendo aplicável, portanto, a Súmula Vinculante 31 à parcela contratual correspondente a mera locação.

In casu, compulsando-se os autos, em análise ao Contrato Social (id. 534264), Edital do Pregão 026/2015 (id. 532218) e Ata do Registro do Pregão, tem-se que os contratos administrativos firmados pela impetrante tem por objeto não só a locação de impressoras multifuncionais e seus insumos, como a prestação de serviços de solução de problemas, gestão de software, assistência técnica entre outros serviços necessários ao funcionamento dos equipamentos alugados.

Portanto, incontroverso que os contratos administrativos decorrentes da licitação, modalidade Pregão Eletrônico/Registro de Preços n. 026.15, possuem natureza mista, ou seja, englobam as atividades de aluguel de bens móveis (impressoras) e a prestação de serviço de manutenção e assistência.

Destarte, entendo não ser cabível a incidência de ISS sobre os valores contratuais decorrentes diretamente do aluguel dos equipamentos, contudo, não se faz possível o afastamento da incidência do referido imposto nos demais serviços prestados.

Dispositivo

Isto posto, CONSTATA-SE PARCIAL ILEGALIDADE do ato impugnado, no que diz respeito à incidência de ISSQN sobre os valores contratuais correspondentes ao aluguel das impressoras, pelo que CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM; por conseguinte, DETERMINO que a impetrada deixe de incidir ISSQN sobre o aluguel de equipamentos de impressoras multifuncionais, cujos valores devem estar identificados e destacados nas notas fiscais emitidas pela impetrante. [...].
[Destaquei].

Pois bem.

Na hipótese dos autos, o Pregão Eletrônico no. 026/2015 estabeleceu, como objeto do contrato,
o Registro de preço para futura e eventual contratação de pessoa jurídica para
prestação de serviços de cópia, impressão e digitalização com funcionalidade departamental, e solução de gestão de impressão através de software, com estabelecimento de pagamento mensal, com fornecimento, instalação e configuração de impressoras multifuncionais
com Tecnologia de impressão digital, por fusão de toner a seco, novas, sem uso anterior e em linha de produção,
com assistência técnica, todos os suprimentos, peças e materiais de consumo, inclusive papel e mão-de-obra constate/diária para operação dos equipamentos multifuncionais
, e tudo mais necessário ao funcionamento dos equipamentos, os quais serão instalados nas Secretarias da Prefeitura Municipal de Cuiabá, por exclusiva conta da empresa a ser contratada, conforme especificações descritas no Termo de Referência e demais condições contidas neste Edital e seus Anexos.

Além disso, nos contratos firmados entre as partes restou estabelecido que a contratada se compromete a:

[...] 6.3.14. Manter um técnico devidamente uniformizado e identificado com crachá no ambiente da CONTRATANTE, para possíveis alterações, reparos e solicitações referentes às impressoras com problemas que porventura vierem a ocorrer, e para que possa realizar continuamente a distribuição do papel e toner, a fim de não interromper os trabalhos da CONTRATANTE;

6.3.15. Fornecer treinamento aos funcionários do Município, quando necessário, para a correta utilização dos equipamentos disponibilizados, a fim de um melhor aproveitamento dos recursos de cada impressora;

6.3.16. A CONTRATADA deverá encaminhar relatório individual, departamental e global por equipamento, relativo ao volume de impressão/cópias, para que a Secretaria Municipal de Gestão – SMGE certifique e confira o gasto. Após confirmação da CONTRATANTE, em até 24 (vinte e quatro) horas, deverá encaminhar nota fiscal juntamente com todas as Certidões necessárias;

[...].

Dito isso, da leitura da sentença, conclui-se que o Magistrado de Primeiro Grau reconheceu que no presente caso se trata de contrato administrativo misto que
tem por
objeto não só a locação
de impressoras multifuncionais e seus insumos,
como a prestação de serviços
de solução de problemas, gestão de software, assistência técnica entre outros serviços necessários ao funcionamento dos equipamentos alugados,
sendo imperioso destacar que contra o referido ato sentencial, a empresa Impetrante não apresentou recurso de apelo.

Nessa perspectiva, conquanto editada a Súmula Vinculante n. 31, que dispõe que
"É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis"
, o STF tem afirmado a incidência do ISSQN na hipótese de haver prestação de serviços juntamente com a locação de bens.

A propósito:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INCIDÊNCIA EM CONTRATOS MISTOS. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO COM OPERADORES. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 31. DESCABIMENTO.

A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis,
somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.

Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional. Agravo regimental conhecido e não provido.

(Rcl 14290 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118

DIVULG 18-06-2014

PUBLIC 20-06-2014 RTJ VOL-00238-01 PP-00088). [Destaquei].

Conclui-se, portanto, que, o STF, ao analisar a Rcl 14.290-AgR, fixou entendimento no sentido de que a Súmula Vinculante 31 é aplicada aos contratos mistos na hipótese de a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, o que não é o caso dos autos, conforme bem assinalado pela Procuradoria-Geral de Justiça:

[...] Dessa forma, se não houver previsão de separação clara em relação à locação e aos serviços prestados, referente ao objeto ou ao valor de contrapartida financeira, torna-se inviável a separação para afastar a incidência do mencionado imposto sobre a locação dos bens móveis.

Analisando o pregão eletrônico, vislumbro que foram especificados os valores referentes à locação das impressoras, conforme Cláusula Quinta, que corresponde ao valor total do contrato, nos termos da Cláusula Décima, veja-se os exemplos de alguns contratos firmados:

Contrato

Especificações e valores das impressoras (Cláusula Quinta)

Valor total do Contrato (Cláusula Décima)

Contrato no488/2015 – id. 70054954

R$46.320,00

R$46.320,00

Contrato no489/2015 – id. 70054955

R$118.600,00

R$118.600,00

Contrato no497/2015 – id. 70054990

R$698.400,00

R$698.400,00

Contrato no600/2015 – id. 70054992

R$120.609,00

R$120.609,00

Contrato no640/2015 – id. 70054995

R$15.000,00

R$15.000,00

Assim, os valores referentes ao serviço prestado, a exemplo da assistência técnica, não foram especificados no pregão, de maneira que o valor do contrato equivale ao valor relativo às impressoras, não havendo previsão de remuneração específica da mão de obra em questão, inviabilizando a cisão do contrato para incidência do ISSQN somente em relação aos serviços.

Dessa forma, resta evidente a conjugação da locação dos bens com a prestação de serviços, admitindo-se a incidência de ISSQN no contrato em questão, já que não há previsão de remuneração específica para mão de obra, acarretando na inaplicabilidade da Súmula Vinculante no31.

[...].

Desse modo, percebe-se que, ao contrário do entendimento do Magistrado de Primeiro Grau exposto na parte final da sentença, analisando os contratos administrativos anexados aos autos, não é possível vislumbrar a separação dos valores devidos referentes à locação dos serviços prestados.

Portanto, conforme alhures já consignado, no que diz respeito aos contratos administrativos, que detém natureza mista (locação e serviço), a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de afastar a incidência do ISS sobre a locação do bem móvel em si e, noutro giro, permitir a incidência da exação na parte relativa aos serviços, desde que o objeto do contrato e o valor estejam claramente segmentados.

Ao analisar os contratos anexados aos autos, percebe-se que inexiste previsão de remuneração específica da mão-de-obra disponibilizada à contratante e, havendo confusão ou
baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços
, impõe-se o provimento do recurso para reformar a sentença, a fim de admitir
a incidência de ISSQN no contrato em questão, já que não há previsão de remuneração específica para mão de obra, acarretando na inaplicabilidade da Súmula Vinculante no. 31.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
provejo
o recurso de apelação apresentado pelo Município de Cuiabá,
retificando
a sentença nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2022