Tribunal: TJMT
Processo: 1010145-02.2017.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-15

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – VENDA A CONSUMIDOR FINAL – APREENSÃO DE MERCADORIA – INADMISSIBILIDADE DE APREENSÃO E RETENÇÃO PARA FINS DE PAGAMENTO DE TRIBUTO – SÚMULA 323 DO STF – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
1. Nos termos da Súmula n.o 323 do Supremo Tribunal Federal “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. Se mostra abusiva e ilegal a apreensão da mercadoria como forma de obrigar o contribuinte a recolher o tributo devido. A retenção da mercadoria só é tolerável pelo tempo necessário à lavratura do auto de infração ou em caso de indícios de crime fiscal (contrabando).
2. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010145-02.2017.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias, Apreensão]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[MARIANA CUNHA MALUF VILELA GARCIA - CPF: 025.388.581-78 (JUIZO RECORRENTE), RAFAEL ARRUDA VILELA GARCIA - CPF: 004.845.651-92 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MARIANA CUNHA MALUF VILELA GARCIA - CPF: 025.388.581-78 (RECORRIDO), RAFAEL ARRUDA VILELA GARCIA - CPF: 004.845.651-92 (ADVOGADO), JUIZO DA 4a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – VENDA A CONSUMIDOR FINAL – APREENSÃO DE MERCADORIA – INADMISSIBILIDADE DE APREENSÃO E RETENÇÃO PARA FINS DE PAGAMENTO DE TRIBUTO – SÚMULA 323 DO STF – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Nos termos da Súmula n.o 323 do Supremo Tribunal Federal “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. Se mostra abusiva e ilegal a apreensão da mercadoria como forma de obrigar o contribuinte a recolher o tributo devido. A retenção da mercadoria só é tolerável pelo tempo necessário à lavratura do auto de infração ou em caso de indícios de crime fiscal (contrabando).

2.
Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Impetrante: MARIANA CUNHA MALUF VILELA GARCIA

Impetrado: ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de Reexame Necessário de sentença proferida nos autos do mandado de segurança n° 1010145-02.2017.811.0041, que concedeu a segurança pleiteada e ratificou a liminar anteriormente deferida, para determinar à autoridade coatora que libere incontinenti as mercadorias adquiridas pela impetrante como consumidora final, imanentes ao TAD 1128245-5 AV 11.758 correspondentes aos itens relacionados na Nota Fiscal n° 000.001.517.

Não houve interposição de recurso voluntário (ID. 79642587).

A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento da remessa (ID. 82859486).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Reexame Necessário de sentença proferida nos autos do mandado de segurança n° 1010145-02.2017.811.0041, que concedeu a segurança pleiteada e ratificou a liminar anteriormente deferida, para determinar à autoridade coatora que libere incontinenti as mercadorias adquiridas pela impetrante como consumidora final, imanentes ao TAD 1128245-5 AV 11.758 correspondentes aos itens relacionados na Nota Fiscal n° 000.001.517.

Extrai-se dos autos que a impetrante, pessoa física não contribuinte do ICMS, adquiriu, como consumidora final, gravatas e suspensórios, destinados ao seu casamento, de estabelecimento sediado no Estado de São Paulo.

No dia 27/12/2006 a impetrante foi autuada pelo Agente de Tributos Estaduais, Sr. Mário Sergio de Campos, que lavrou contra ele o TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO de n. 1128245-5 (ID. 79642559), no qual consta que a apreensão se efetivou pelo motivo “MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTOS FISCAIS”.

Extrai-se do relatório da fiscalização:

“INFORMAÇÃO COMPLEMENTAR: APÓS CONFERÊNCIA FÍSICA DA ENCOMENDA, VERIFICOU-SE TRATAR DAS SEGUINTES MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. SESSENTA PEÇAS DE OURAS, NO VALOR DE R$ 1.350,00. ARBITRADO PARA FINS TRIBUTÁRIOS O VALOR DA BASE DE CÁLCULO EM R$ 1.350,00. MULTA POR TRATAR-SE DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL 50%.” (ID. 79642559).

Foi proposta a penalidade prevista no artigo 45, III, “a”, da Lei no 7.098/98.

Na inicial da ação mandamental, a impetrante sustenta que, apesar do Agente Fiscal presumir comercialização, não procede, uma vez que a mercadoria foi destinada a consumidor final não contribuinte, como se extrai da Nota Fiscal apresentada nos autos.

Ainda, apregoa que a apreensão das mercadorias, mesmo após a lavratura do auto de infração, tem nítido propósito de compelir a Apelante ao pagamento de imposto indevido, que será oportunamente discutido na esfera administrativa.

A medida liminar foi deferida (ID. 79642563), sendo posteriormente ratificada pela r. Sentença de primeiro grau, consoante dispositivo a seguir transcrito:

“(...) Em face do exposto, concedo a segurança, mantendo a medida liminar que deferiu a liberação da mercadoria, por consequência, extingo o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em honorários, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12016/2009.

Isento de custas, nos termos do artigo 10, inciso XXII, da Constituição Estadual.

Proceda a Secretaria à correta habilitação dos Procuradores dos impetrados, possibilitando as intimações via sistema.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Ciência ao MPE.

Extraia-se cópia integral desta decisão, encaminhando-a à autoridade impetrada e à pessoa jurídica interessada, conforme determina o art. 13 da Lei n. 12.016/2009.” (ID. 79642584).

Com essas considerações, passo à apreciação da Remessa Necessária da Sentença.

DAS PRELIMINARES ARGUIDAS PELO IMPETRADO.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define Mandado de Segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Portanto, não ocorre a carência da ação e inadequação da via processual, se o Mandado de Segurança é impetrado em razão de exigência,
in casu
arbitrária, de recolhimento de tributo por meio da apreensão de mercadorias, revelando-se abuso de poder da Administração e ofensa a direito líquido e certo, a despeito de ser notório o uso de meio indireto/sanção política de adimplemento.

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

Ante o exposto, escorreita a sentença quanto a rejeição das preliminares.

DO MÉRITO

Cinge-se a controvérsia quanto a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora, consistente na apreensão e cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sobre produto adquirido por pessoa física.

O exímio Magistrado sentenciante entendeu descabível a exigência, por parte do Estado de Mato Grosso, quanto à obrigatoriedade do recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS pela impetrante.

Ainda, há que se considerar o sólido entendimento jurisprudencial quanto à impossibilidade de a Administração Pública reter mercadorias como forma de coagir o contribuinte ao pagamento do imposto, conforme disposto no verbete sumular 323/STF.

A matéria inclusive está sumulada pelo Supremo Tribunal Federal,
in verbis
:

“Súmula 323 do STF: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.

Súmula 547 do STF: “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”.

No mesmo sentido tem se firmado a jurisprudência desta e. Corte:

“REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS DE FORMA ANTECIPADA – LIBERAÇÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO – APLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF – ATO ILEGAL CONFIGURADO – SENTENÇA RATIFICADA. Nos termos da Súmula n.o 323 do Supremo Tribunal Federal “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. Se mostra abusiva e ilegal a apreensão da mercadoria como forma de obrigar o contribuinte a recolher o tributo devido. A retenção da mercadoria só é tolerável pelo tempo necessário à lavratura do auto de infração ou em caso de indícios de crime fiscal (contrabando). Sentença Ratificada. (N.U 0030886-51.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/09/2019, Publicado no DJE 23/09/2019)”

Assim, restou claro que a medida se deu como forma de coação, e, não é lícito ao Agente Fiscal apreender ou reter as mercadorias por tempo além do necessário e suficiente ao levantamento dos elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário.

Ante o exposto,
RATIFICO
a sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022