Tribunal: TJMT
Processo: 1004131-60.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-12-02

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – DENTISTA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – STATUS INICIAL DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – SERVIDORES CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE – NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NÃO DEMONSTRADA – CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM POSIÇÃO POSTERIOR – PRETERIÇÃO COMPROVADA – CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DESPROVIMENTO – RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA.
Os candidatos classificados em concurso público, em cadastro de reserva, possuem, a priori, mera expectativa de direito à nomeação.
A mera expectativa de nomeação convola-se em direito subjetivo, mediante a comprovação inequívoca da existência de contratação ilegal de servidores temporários para exercer atividades próprias do cargo destinado ao candidato, regularmente, aprovado em concurso, além da convocação de candidatos classificados em posição posterior.
Recurso não provido. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004131-60.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Exoneração]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[CERVANTES CAPOROSSI JUNIOR - CPF: 023.219.371-14 (APELADO), LUIZ EDUARDO DE FIGUEIREDO ROCHA E SILVA - CPF: 904.190.651-72 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – DENTISTA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – STATUS INICIAL DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – SERVIDORES CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE – NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NÃO DEMONSTRADA – CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM POSIÇÃO POSTERIOR – PRETERIÇÃO COMPROVADA – CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DESPROVIMENTO – RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA.
Os candidatos classificados em concurso público, em cadastro de reserva, possuem, a priori, mera expectativa de direito à nomeação.
A mera expectativa de nomeação convola-se em direito subjetivo, mediante a comprovação inequívoca da existência de contratação ilegal de servidores temporários para exercer atividades próprias do cargo destinado ao candidato, regularmente, aprovado em concurso, além da convocação de candidatos classificados em posição posterior.

Recurso não provido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária de sentença e recurso de apelação cível interposto pelo
Município de Cuiabá/MT
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança no 1004131-60.2021.8.11.0041 impetrado por Cervantes Caporossi Júnior, concedeu a ordem pleiteada, para determinar a anulação do ato de exoneração (ATO GP no 844/2020) bem como para ordenar a reintegração do impetrante ao cargo e que seja restabelecido todos os direitos a ele inerentes.

Em suas razões recursais, aduz o apelante, em suma, que no caso concreto não há que se falar em direito subjetivo à nomeação, uma vez que a morte de 02 (dois) candidatos e a desistência de outros 3 (três) não possui o condão de alterar o status do apelado de “
um mero expectador de direito
”.

Assegura que a nomeação do impetrante “
não era imediata, sendo
(...)
dependente dos prazos e funcionalidades da Administração Pública”
já que o candidato
“estava a esperar por uma possível aquisição de direito, uma vez que, em regra, os concursos têm validade de 02 (dois) anos e podem ser prorrogados por mais 2 (dois) anos
”.

Afiança que não se permite ao Poder Judiciário pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria a se permitir a emissão de pronunciamento acerca do mérito da Administração Pública, o que não deve ser admitido.

Assevera que a nomeação do apelado inicialmente realizada, somente se deu em razão de liminar obtida por ação ajuizada pelo Sindicato dos Odontologistas do Estado de Mato Grosso, a qual fora posteriormente revogada, em razão do reconhecimento da ilegitimidade ativa do aludido sindicato, logo, os inicialmente beneficiados por este processo devem suportar as consequências trazidas pela falha na Ação Coletiva.

Reforça que “
não seria isonômico privilegiar o impetrante restituindo a sua função, posto que restou comprovado que sua nomeação foi consequência direta do deferimento inicial da liminar do processo 1007448-42.2016.8.11.0041, e não haveria de se esperar resultado diferente do ato de exoneração
”.

Pontua que os contratos temporários trazidos aos autos, se amoldam nas hipóteses constitucionalmente previstas de necessidade temporária de excepcional interesse público.

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso para que seja reformada in totum a sentença proferida.

Em sede de contrarrazões, a parte contrária rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 104030461).

A douta Procuradoria de Justiça, opinou pelo não provimento do recurso (Id. 120533996).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos, que
o impetrante, Cervantes Caporossi Júnior realizou Concurso Público no

001/2012/PMC/MT, para o cargo de Cirurgião Dentista da Prefeitura de Cuiabá/MT tendo obtido a
114a (centésima décima quarta) colocação
.

Durante o prazo de validade do concurso, foram criadas 116 (cento e dezesseis) vagas para o referido cargo, através da Lei Municipal no 314/2013, das quais 112 (cento e doze) já haviam sido ocupadas por candidatos do certame em questão.

Nesse ínterim, houve ao menos
03 (três) desistências
e
02 (duas) mortes
de
já nomeados, e imediatamente melhores

classificados no concurso.

Dada a não convocação dos classificados nas ordens subsequentes,
no ano de 2016
, o Sindicato dos Odontologistas do Estado de Mato Grosso (SINODONTO-MT) impetrou, em substituição processual, Mandado de Segurança requerendo a imediata nomeação dos Dentistas aprovados no concurso, o que culminou na concessão de liminar, cujo teor determinou a nomeação do recorrido para o exercício na função, tendo tal fato ocorrido exatamente na data de 02/12/2016, situação que se manteve por 04 (quatro) anos.

Posteriormente, a liminar anteriormente concedida fora revogada em razão do reconhecimento da ilegitimidade ativa do Sindicato dos Odontologistas do Estado de Mato Grosso.

Já em 2017 foram
nomeados candidatos, até a 143a (centésima quadragésima terceira) posição que prestaram concurso para o mesmo certame.

Ulteriormente, Cervantes Caporossi Júnior impetrou o presente
mandamus
por entender haver direito subjetivo à nomeação, oportunidade em que sobreveio sentença
concedendo a ordem pleiteada, para determinar a anulação do ato de exoneração (ATO GP no 844/2020), bem como para ordenar a reintegração do impetrante ao cargo e que seja restabelecido todos os direitos a ele inerentes.

Inconformado, o Município de Cuiabá/MT, interpôs o presente recurso de apelação, o
qual esclareço desde já não merece prosperar
. Explico.

É cediço que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação.
Contudo
, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, corroborado pela demonstração da necessidade do serviço pela Administração, ou ainda, a existência de contratação temporária comprovadamente irregular, implica no reconhecimento do direito subjetivo à convocação.

Nessa linha de raciocínio, v
erifica-se que o Apelado logrou êxito em obter a 114o (centésima décima quarta) colocação no
Concurso Público no 001/2012/PMC/MT, para o cargo de Cirurgião Dentista da Prefeitura de Cuiabá/MT, que ofertou inicialmente apenas 10 (dez) vagas, o que ao menos inicialmente, demonstraria a inexistência de direito subjetivo à nomeação.

Ocorre, todavia, que o Apelado trouxe aos autos documentos como Termos de Desistência e listas do Diário Oficial de Contas, que demonstram o surgimento do total de 04 vagas de candidatos aprovados, a saber - Magda Aragoso Masson (Id. 104026559, fl. 127) Nilton Luiz Teixeira (Id. 104026559, fl.130), Maria Fernanda dos Santos Angeloni, além de 1 (um) pedido de exoneração da servidora Luísa. (ID. 104026564, fl.07).

Assim, o fato desses candidatos terem sido nomeados e empossados, e, após haverem pedido exoneração, atesta a vacância do cargo e demonstra a necessidade de preenchimento da vaga, tornando consectário lógico a convocação do candidato classificado em posição subsequente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital.

A corroborar o acima exposto:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE AGENTE DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS – EXISTÊNCIA DE VAGAS A SEREM PREENCHIDAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. ‘O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas VAGAS ou a abertura de novo CONCURSO para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das VAGAS previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por
comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame
, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...)’ (STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019).

2.
É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital
quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda,
quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las
, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital;
não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do NÚMERO de VAGAS ofertadas.

(N.U 1000309-31.2017.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, JOAO FERREIRA FILHO, Órgão Especial, Julgado em 13/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)

Ademais, imperioso registrar que durante o prazo de validade do Concurso, o Município de Cuiabá/MT editou a Lei Complementar no 314/2013, a qual criou 116 (cento e dezesseis) cargos de Cirurgião Dentista, o que denota sem maiores esforços a existência de vacância, como também a necessidade de serviço pela Administração.

Não bastasse isso, o apelado trouxe aos autos, cópia do Diário Oficial de Contas do dia 23/05/2017, demonstrando que o Município de Cuiabá/MT, procedeu com a nomeação dos classificados até a 143a (centésima quadragésima terceira) posição (Id. 104026563, fl.02).

Ora, se a Administração Pública Municipal procedeu com a nomeação de candidatos aprovados em 29 (vinte e nove) posições posteriores à do impetrante ora apelado, é patente a preterição do mesmo, sendo indiferente na hipótese, o fato de ter tomado posse em 02/12/2016, mediante medida liminar obtida em substituição processual pelo Sindicato dos Odontologistas do Estado de Mato Grosso (Id. 104026555).

Vejamos, jurisprudência em situação semelhante a dos autos:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – CLASSIFICAÇÃO FORA DO
NÚMERO
DE
VAGAS
–
PRETERIÇÃO
–
DEMONSTRAÇÃO
– CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Ademais, a contratação de servidores mediante processo seletivo não acarreta a alegada
preterição
da candidata classificada fora do
número
de
vagas
, especialmente quando essa se dá diante da
demonstração
de excepcional interesse público, mediante prévio processo seletivo.
2. Todavia, a somatória das horas aulas atribuídas à esses contratos precários (80 horas), dividido pelas 30 horas exigidas pela criação de uma
vaga
, consoante previsto no edital, demonstram a
necessidade
de preenchimento de, ao menos, 03 (três)
vagas
, alcançando a posição da Impetrante, conquanto haviam sido nomeados 11 candidatos, e encontra-se na 14a colocação (id. 26062982).
3. “[...] O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o posterior surgimento de
vagas
, antes do término do prazo de validade do concurso, não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do
número
de
vagas
previsto no edital do certame. Tal direito somente se manifesta quando estiver caracterizado o interesse da Administração, seja pela contratação precária, comprovada a existência de cargos de provimento efetivo desocupados, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior. Comprovada a
preterição
do candidato aprovado dentro do
número
de
vagas
, impõe-se a concessão da segurança. [...]” (N.U 0041481-12.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).
4. Segurança concedida.
(N.U 1018210-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Vice-Presidência, Julgado em 01/10/2020, Publicado no DJE 09/03/2021)

Ao arremate, registro que consoante se infere da documentação acostada aos autos (Id. 104026559, 172 a 176) o Município de Cuiabá/MT celebrou na data de 01/12/2013 juntamente com o Ministério Público Estadual, Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta – TAC, oportunidade em que se comprometeu a convocar os aprovados no certame (Id. 104026559, 176) evidenciando a mais absoluta ilegalidade das contratações temporárias à época.

Neste sentido, peço vênia para colacionar aos autos parecer da douta Procuradoria de Justiça:

“
Pela documentação carreada aos autos, verifica-se que restou provado
as diversas contratações precárias de odontólogos para o Município de Cuiabá, preterindo o interessado/apelado no seu direito à nomeação
(Id. no 104026559, págs. 181/290).

Isso porque a ocupação precária, via contratação temporária, de atribuições próprias de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade,
equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação
, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal
” (destaquei).

Desta feita, sendo evidente a preterição do impetrante ora apelado, seja em razão da desistência de candidatos mais bem colocados, da convocação de candidatos classificados em posições posteriores, ou ainda, pela existência de contratações precárias irregulares, cristalino o direito líquido e certo do impetrante de retornar ao cargo do qual fora exonerado, fazendo jus aos valores referentes ao período.

Com essas considerações e em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, e em sede de remessa necessária,
RATIFICO
integralmente a sentença em seus próprios termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022