Tribunal: TJMT
Processo: 0002835-10.2005.8.11.0064
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-30
Data de publicação: 2022-07-07

Ementa:
TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) No 0002835-10.2005.8.11.0064
EMENTA:
EMBARGOS DE NULIDADE – HOMICÍDIO QUALIFICADO – JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI – QUESITO ACERCA DA TESE DEFENSIVA DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA INDEFERIDO – PLEITO VISANDO A PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO, QUE ACOLHEU A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, PARA QUE O RECORRENTE SEJA SUBMETIDO A NOVO JULGAMENTO POPULAR – OFENSA À PLENITUDE DE DEFESA CARACTERIZADA – RECURSO PROVIDO.
O art. 482, parágrafo único, do CPP estabelece que, na formulação dos quesitos, serão observadas “as alegações das partes”, de modo que o indeferimento de quesito acerca da participação de menor importância do réu, alegada no início dos debates orais, sobre a qual teve a oportunidade de se manifestar o Ministério Público, configura ofensa à plenitude de defesa, direito fundamental assegurado pelo art. 5o, XXXVIII, a, da Carta da República.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
: 0002835-10.2005.8.11.0064

Classe:
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

Assunto:
[Homicídio Qualificado]

Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:
[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), JOSE FELIX DA SILVA (EMBARGANTE), BRUNO DE CASTRO SILVEIRA - CPF: 021.928.211-07 (ADVOGADO), RODOLFO PEREIRA FAGUNDES - CPF: 020.381.951-96 (ADVOGADO), ROGERIO FERNANDO GONCALVES DE CARVALHO (REPRESENTANTE), KEROLAYNE LORRAYNE CASTALDELI GUALBERTO - CPF: 037.212.081-45 (ADVOGADO), LUIZ ANTONIO DE OLIVEIRA (VÍTIMA), MPEMT - RONDONÓPOLIS (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUIZ ANTONIO DE OLIVEIRA - CPF: 432.908.416-34 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA PROVEU OS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1o VOGAL – DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA QUE O DESPROVEU.

EMENTA

EMBARGOS DE NULIDADE – HOMICÍDIO QUALIFICADO – JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI – QUESITO ACERCA DA TESE DEFENSIVA DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA INDEFERIDO – PLEITO VISANDO A PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO, QUE ACOLHEU A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, PARA QUE O RECORRENTE SEJA SUBMETIDO A NOVO JULGAMENTO POPULAR – OFENSA À PLENITUDE DE DEFESA CARACTERIZADA –
RECURSO PROVIDO
.

O art. 482, parágrafo único, do CPP estabelece que, na formulação dos quesitos, serão observadas
“as alegações das partes”
, de modo que o indeferimento de quesito acerca da participação de menor importância do réu, alegada no início dos debates orais, sobre a qual teve a oportunidade de se manifestar o Ministério Público, configura ofensa à plenitude de defesa, direito fundamental assegurado pelo art. 5o, XXXVIII,
a
, da Carta da República.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Egrégia Turma:

Embargos de nulidade aviado por JOSÉ FELIX DA SILVA em face do acórdão prolatada pela Terceira Câmara Criminal desta Corte que, por maioria, rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa suscitada na apelação e, no mérito, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso.

A irresignação recursal cinge-se à questão isagógica, almejando a prevalência do voto vencido divergente, da lavra do Desembargador GILBERTO GIRALDELLI, que reconheceu a nulidade no julgamento popular por ausência de quesitação relativa à causa de diminuição da pena (participação de menor importância – art. 29, § 1o, CP), arguida em Plenário.

Assevera que, na sessão de julgamento, a defesa requereu expressamente, no primeiro momento dos debates, a abertura de quesito relacionado à participação de menor importância do acusado, ora embargante, nos moldes do art. 29, § 1o, o que restou indeferido pelo Juiz Presidente do Júri, que entendeu pela impossibilidade de se inovar nos limites fixados no acórdão que confirmou a decisão de pronúncia, que imputava ao embargante a condição de
coautor
, e não de
partícipe
do homicídio qualificado.

Assevera que a tese suscitada nos debates tem amparo probatório nos autos, uma vez que o laudo de necropsia apontou como causa da morte da vítima o disparo de arma de fogo efetuado pelo corréu ROGÉRIO FERNANDO GONÇALVES DE CARVALHO, e não as facadas desferidas por JOSÉ FÉLIX.

Conclui que, ao deixar de submeter ao júri popular a tese suscitada em plenário, houve
ofensa à plenitude de defesa
, reconhecida no voto vencido, além de retirar a soberania do Conselho de Sentença para análise da questão.

Pede o provimento do recurso para que prevaleça o voto divergente, acolhendo-se a preliminar de nulidade do julgamento por
“ausência de quesitação da tese defensiva relativa à causa de diminuição da pena (participação de menor importância – art. 29, § 1o, do CP) arguida em Plenário, a fim de que o ora embargante seja submetido a novo julgamento”
.

A Procuradoria-Geral de Justiça apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. WESLEY SANCHEZ LACERDA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO BRUNO DE CASTRO SILVEIRA, OAB/MT 16257-A.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Inicialmente, registro que estão preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal fixados no art. 609 do CPP e o recurso foi protocolizado tempestivamente.

Dito isso, verifico que,
no início dos debates orais
realizados na sessão plenária de julgamento, a defesa de JOSÉ FÉLIX, escorando-se no laudo de necropsia,
aduziu que a participação dele foi de menor importância
, nos moldes do art. 29, § 1o, do CP, uma vez a causa da morte apontada na prova pericial foi o disparo de arma de fogo efetuado pelo corréu ROGÉRIO, e não os golpes de faca desferidos pelo ora embargante.

No entanto, o Juiz Presidente do Júri indeferiu a elaboração de quesito nesse sentido,
verbis
:

“(...) Com efeito,
em que pese a tese defensiva apresentada nesta solenidade pela defesa do réu José Félix, fato é que o caso dos autos refere-se a coautoria, tanto é que a imputação inicial assim dispôs na exordial acusatória, bem como fora levado a efeito na pronúncia, que foi confirmada pelo acórdão, e é justamente esta a imputação levantada pelo órgão acusatório em sua explanação plenária
e, assim sendo, consoante remansosa jurisprudência e doutrina, não ha aplicação do disposto no § 1°, art. 29 do CP, porquanto este somente se aplica aos partícipes, não havendo razão para que se proceda a quesitação de tal tese defendida em plenário pela defesa de José Félix. (...)”
[destaquei].

Ao indeferir o quesito acerca da participação de menor importância do recorrente, aduzindo tratar a hipótese de coautoria,
o Juiz Presidente do Júri usurpou a competência do Conselho de Sentença para apreciar a tese defensiva
, em nítida violação ao princípio constitucional da soberania do júri.

No julgamento do recurso de apelação, o Relator, Desembargador JUVENAL PEREIRA DA SILVA, e o Revisor, Desembargador RONDON BASSIL DOWER FILHO, rejeitaram a preliminar de nulidade do julgamento por cerceamento de defesa em razão da falta de quesitação da tese suscitada pela defesa de JOSÉ FÉLIX nos debates orais, aduzindo que os limites para a formulação de quesitos foram definidos na decisão de pronúncia, mantida no julgamento do Recurso em Sentido Estrito, que apontava a coautoria.

Em seu voto, o d. Relator asseverou que
“(...) não há nulidade a ser considerada e levada a diante em favor do apelante José Félix, como pretende sua defesa. Ao ser denunciado e pronunciado por coautoria pelo crime de homicídio, não há razão para na sessão do tribunal do júri, ser elaborada quesitação abordando a questão da participação de menor importância, como deseja o turno defensivo, visto que esta não se comunica com a estrutura nuclear da coautoria, que é a atuação direta e ativa para a realização do crime (...)”
[ID. 30606953, pág. 3], no que foi acompanhado pelo d. Revisor.

Após pedir vista dos autos, o Desembargador GILBERTO GIRALDELLI prolatou voto divergente, nos seguintes termos:

“Na última sessão de julgamento dessa c. Terceira Câmara Criminal, pedi vista desta apelação criminal a fim de que pudesse cautelosamente analisar os autos no que pertine à preliminar arguida nas razões recursais vistas no ID 10335958, apresentadas autônoma e exclusivamente pelo apelante JOSÉ FELIX DA SILVA, quanto à suposta ocorrência de nulidade posterior à pronúncia por ausência de quesitação da tese de participação de menor importância pela defesa arguida em Plenário.

E, neste momento, peço vênia para discordar do voto proferido pelo Exmo. Des. Relator, ao entender que a formulação do quesito atinente a causa de diminuição da pena alegada pela defesa (participação de menor importância – art. 29, §1o, do CP) seria incompatível com os limites estabelecidos na pronúncia, estando o exercício da defesa do acusado adstrito à imputação da figura da coautoria.

Isso porque, ainda que não se negligencie ser, de fato, inovadora a tese arguida pela defesa depois de encerrada a primeira fase do rito escalonado do julgamento de crime de competência do Tribunal do Júri, não se furta a ideia de que ocorrera durante a instrução em Plenário, a teor do consignado na respectiva ata (ID 6118073 – p. 1), prontificando-se a defesa em alegar a participação de menor importância do acusado JOSÉ FELIX DA SILVA logo no início dos debates orais.

A teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, falar-se-ia em preponderância da plenitude de defesa em detrimento do contraditório
acaso surpreendido o Ministério Público com a superveniência de tese defensiva em momento que não fosse permitido refutar suas premissas, diante da faculdade que é assegurada à defesa de falar por último
– art. 477, do CPP, ex vi STJ – REsp n. 1.390.669/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6a T., DJe 26/6/2017, todavia, como dito, esta não é a hipótese dos autos.

Já neste primeiro momento, cumpre afastar a alegação de suposta violação ao contraditório, porquanto oportunizado ao titular da ação penal refutar durante a réplica e a tréplica os argumentos expostos pela defesa para o acatamento de suas teses, incluindo aquela subsidiária, atinente à participação de menor importância.

Ademais,
afirmar que os quesitos a serem apresentados aos jurados deveriam estar adstritos aos termos da pronúncia, e, portanto, não sendo permitido à defesa a apresentação de novas teses, inegavelmente cerceia a expressa previsão constitucional, inserta em seu artigo 5o, inc. XXXVIII, alínea a, com a qual é garantida a plenitude de defesa
, assegurando o máximo exercício do direito de defesa dos acusados submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri.

Isso porque, extinto o libelo com o advento da Lei n.o 11.689/2008, a lição de Nucci permite concluir que a decisão de pronúncia, de fato, tem caráter delimitador, todavia, sob os aspectos da abrangência da acusação, e não da defesa assegurada ao réu (in Tribunal do Júri. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 221).

Além do que, tal interpretação acabaria por contrariar a literalidade do art. 482 do CPP, o qual dispõe que na elaboração dos quesitos, “[...] o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes”, evidentemente reconhecendo os desdobramentos da plena defesa assegurada ao réu (defesa técnica e auto defesa), não havendo razão de ser para a tese aventada pela defesa, devidamente debatida em Plenário pelo representante do Parquet, e que, a propósito, se apresenta como causa de diminuição da pena, a possibilitar o reconhecimento de situação mais benéfica ao réu, objeto de quesitação obrigatória – art. 483, inc. IV, do CPP (“Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando [...] se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa”) tivesse vetada sua apreciação pelos jurados.

Concatenando tais argumentos, o enunciado na Súmula 156 do Supremo Tribunal Federal incide à hipótese, asseverando: “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório”.

Dessarte, afastar de pronto tese alegada pela defesa durante a instrução plenária sob o fundamento de limitação dos quesitos aos termos da pronúncia, além de violar o princípio constitucional da plenitude de defesa assegurada àqueles que são submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri, também fere, por via transversa, a garantia prevista na Constituição da República de 1988 assegurada aos jurados, competentes que são para definir a medida com que o acusado concorreu para o ilícito (coautoria ou participação), acolhendo a versão dos fatos apresentada nos autos que lhes parecer verossímil, de acordo com sua íntima convicção.

Em caso análogo, há julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, cuja linha intelectiva adotada não diverge:

“APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE DO JULGAMENTO. TESE DEFENSIVA NÃO SUBMETIDA A VOTAÇÃO PELOS JURADOS. AUSÊNCIA DE QUESITO OBRIGATÓRIO.
A ausência de formulação de quesito inerente à tese implementada pela defesa em plenário e registrada na Ata de Julgamento, referente a existência de causa de diminuição de pena (qual seja, participação de menor importância, art. 29, §1o, do C.P.B.), configura nulidade absoluta da sessão deliberativa, não havendo que se falar em preclusão pelo silêncio do causídico na oportunidade do julgamento. Inteligência da Súmula 156 do STF
. APELO CONHECIDO E PROVIDO PARA ANULAR O JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI POR AUSÊNCIA DE QUESITO OBRIGATÓRIO. PREJUDICADAS AS DEMAIS TESES RECURSAIS.” (TJGO, APELAÇÃO CRIMINAL 16600-27.2018.8.09.0168, Rel. DES. CARMECY ROSA MARIA ALVES DE OLIVEIRA, 2A CÂMARA CRIMINAL, julgado em 09/04/2019, DJe 2752 de 23/05/2019) – destaquei.

Outrossim, julgados do Superior Tribunal de Justiça corroboram o entendimento:

“[...] 6.
Pela simples leitura da degravação, ora juntada aos autos, sem que haja necessidade de incursionar no conjunto fático-probatório - vedado pela Súmula n. 7/STJ - constata-se que
a inexigibilidade de conduta diversa foi alegada pela defesa em Plenário. Todavia, não foi formulado quesito a seu respeito
. 7. Nos termos do entendimento da Súmula 156 do STF, ‘É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório’. 8. Agravo regimental provido para, acolhida a preliminar relativa à ausência de quesito obrigatório, anular o julgamento, determinando que o réu seja a outro submetido, com a estrita observância das formalidades legais, ficando prejudicado o mérito recursal” (STJ – AgRg no REsp 1113349/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016) – destaquei.

“[...] 2.
In casu, tendo o Tribunal Popular omitido a análise de quesito inerente à existência de circunstância privilegiadora do crime de homicídio, a qual uma vez acolhida, imporia situação mais benéfica ao réu
, diante da natureza absoluta do apontado vício, descabe reconhecer a incidência da preclusão pela ausência de manifestação da defesa em momento oportuno. 3. Agravo improvido.” (STJ – AgRg no REsp 1694777/SE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 26/09/2018) – destaquei.

Finalmente, a confirmar o reconhecimento da nulidade suscitada pela defesa, há falar em sua oportuna arguição pelo d. causídico durante a sessão do julgamento da sua irresignação ao ver tolhida a quesitação de tese de causa de diminuição da pena, portanto mais benéfica ao réu (ID 6118073), atendendo, portanto, a exigência insculpida no art. 571, VIII, do CPP, para além do prejuízo suportado pela defesa do réu decorrente da violação aos dispositivos constitucionais e legais referidos alhures.

Feitas tais considerações, CONHEÇO do apelo manejado por JOSÉ FELIX DA SILVA, e ACOLHO A PRELIMINAR defensiva, reconhecendo a ocorrência de nulidade posterior à pronúncia, consistente na ausência de quesitação de tese defensiva relativa a causa de diminuição da pena (participação de menor importância – art. 29, §1o, do CP), arguida em Plenário, a fim de que o ora apelante seja submetido a novo julgamento.

Por conseguinte, resta prejudicada a análise das teses de mérito relacionadas à pena imposta.

É como voto.”

Comungo do entendimento manifestado no voto divergente, por entender que a decisão de pronúncia limita a formulação dos quesitos para a acusação, a fim de evitar que o Ministério Público apresente, em plenário,
“tese surpresa”
que prejudique a defesa do réu, a quem a Constituição Federal assegura a plenitude da defesa [art. 5o, XXXVIII,
a
], que é exercida no Tribunal do Júri, onde poderão ser usados todos os meios de defesa possíveis para convencer os jurados, inclusive teses não jurídicas, não sendo incomum a invocação de argumentos religiosos, morais, sociológicos, entre outros, uma vez que o jurado leigo decide de acordo com sua íntima convicção, sem necessidade de fundamentação, até porque a votação dos quesitos é secreta, com o fito de não identificar quem, eventualmente, condenou ou absolveu o acusado.

ROGÉRIO SANCHES CUNHA e RONALDO BATISTA PINTO, destacam que
“os argumentos que, normalmente, não seriam considerados fosse o julgamento proferido por um juiz togado, no Júri ganham especial relevância, podendo ser explorados à exaustão”
[Tribunal do Júri, Ed. JusPodivm, 2015, pág. 14].

NUCCI, ao discorrer sobre a plenitude de defesa assegurada ao réu no Tribunal do Júri, leciona:

“Temos sustentado há, praticamente, uma década (consultar Júri – Princípios constitucionais, p. 139-141), existir diferença substancial entre ampla defesa, garantida aos acusados de um modo geral, e plenitude de defesa, elemento essencial no cenário do júri.

[...]

Amplo é algo vasto, largo, copioso, enquanto pleno equivale a completo, perfeito, absoluto. Somente por esse lado já se pode visualizar a intencional diferenciação dos termos. E, ainda que não tenha sido proposital, ao menos foi providencial.

O que se busca aos acusados em geral é a mais aberta possibilidade de defesa, valendo-se dos instrumentos e recursos previstos em lei e evitando-se qualquer forma de cerceamento. Aos réus, no Tribunal do Júri, quer-se a defesa perfeita, dentro, obviamente, das limitações naturais dos seres humanos.

[...]

No processo criminal comum – e quem milita na área bem sabe – o defensor não precisa atuar de maneira perfeita, sabendo falar, articular, construir os mais sólidos argumentos, enfim, pode cumprimento seu papel de maneira apenas satisfatória. A ampla defesa subsiste a tal impacto.

No processo em tramite no plenário do Júri, a atuação apenas regular coloca em risco, seriamente, a liberdade do réu. É fundamental que o juiz presidente controle, com perspicácia, a eficiência da defesa do acusado. Se o defensor não se expressa bem, não se faz entender – nem mesmo pelo magistrado, por vezes –, deixa de fazer intervenções apropriadas, corrigindo eventual excesso da acusação, não participa da reinquirição das testemunhas, quando seria preciso, em suma, atua pro forma, não houve, certamente, defesa plena, vale dizer, irretocável, absoluta, cabal.

Sob outro aspecto, é preciso considerar que o magistrado, no processo comum, fundamenta suas decisões, expondo, portanto, as razões que o levaram a condenar o réu. Tal sistema não ocorre no Tribunal Popular.

Os jurados simplesmente votam, condenando ou absolvendo, sem qualquer fundamentação. É parte do sigilo das votações, outro princípio constitucional da própria instituição do júri. Por tal motivo, deve-se buscar a defesa plena – a mais perfeita possível dentro das circunstâncias concretas. Deslizes não devem ser admitidos.

[...]

A adoção da diferença entre ampla defesa e plenitude de defesa provoca o desequilíbrio entre as partes (acusação e defesa), devendo pender o juiz, nas questões de direito, em favor do defensor, logo, do acusado;

Questões como a inovação da tese de defesa na tréplica, somente para dar um exemplo, precisam ser consolidadas como um legítimo direito do réu. No Tribunal do Júri, onde os jurados decidem sem fundamentar e são leigos, é essencial que a defesa se valha de todos os instrumentos que puder. Não se defende, em hipótese nenhuma, o uso de métodos antiéticos ou ilegais. Ao contrário, sustenta-se o fiel cumprimento da lei. Onde está previsto, no Código de Processo Penal, que é vedado à defesa expor, na tréplica, uma tese ainda não abordada até então? Em ponto algum. Os defensores da proibição estruturam-se no princípio do contraditório. Ora, uma das partes há de ser a última a se manifestar, nos autos de qualquer processo, antes da decisão judicial. Afinal, no processo comum, após o oferecimento das teses defensivas, nas alegações finais, não se abre vista ao órgão da acusação para, em nome do contraditório, manifestar-se. Assim sendo, inexiste qualquer motivo para que, no júri, tal se dê.

[...]

Lembremos mais: o Tribunal do Júri é soberano (outro princípio constitucional da instituição). Suas decisões não devem ser revistas, quanto ao mérito, por tribunais togados. Por isso, é crucial que a defesa seja plena.”
[Tribunal do Júri, Ed. Forense, 6a ed., págs. 25/28].

Na esteira desse entendimento, o escólio de HERÁCLITO ANTONIO MOSSIN:

“Quando da análise da matéria envolvendo a tréplica, restou estabelecido que, no correr de seu transcurso a defesa pode apresentar tese inovadora, sem que isso venha macular o princípio do contraditório devido à acusação, uma vez que, segundo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, há ‘a ausência de impedimento expresso na lei processual penal que impeça a alegação de novas teses na tréplica’ (JTJ 213/294).

Em circunstâncias desse matiz, se a defesa apresentar tese nova durante o último momento de sua fala, cumpre ao magistrado fazer quesito a respeito, sob pena de ocorrer cerceamento de defesa, impregnando de nulidade o decisum levado a efeito pela magistratura popular” [Júri: Crimes e Processo, Ed. Forense, 3a edição, pág. 380].

NORBERTO AVENA também sustenta, em vista do princípio da plenitude de defesa, a possibilidade de a defesa inovar a tese defensiva até mesmo na tréplica, visto que se trataria de um ônus assumido pela acusação ao fazer uso do seu direito de réplica:

“Na tréplica, nada obsta que a defesa inove a tese defensiva. Trata-se, enfim, de um ônus assumido pela acusação quando manifestar o direito de réplica”
[Processo penal esquematizado. 4. ed. São Paulo: Método, 2012. p. 777].

No caso dos autos, registro que

não há discussão sobre eventual ausência de contraditório, pois a tese defensiva de participação de menor importância não foi suscitada na tréplica
, e sim
no início dos debates orais,
permitindo a manifestação do Ministério Público sobre ela na réplica.

A Carta Magna garante a
plenitude da defesa
,
mas não da acusação
. Daí decorre a
necessidade de o juiz assegurá-la
ao presidir a sessão plenária,
garantindo que as teses defensivas sejam integralmente apreciadas pelos jurados leigos
.

Nessa linha de raciocínio, RENATO BRASILEIRO DE LIMA, ao comentar o mencionado dispositivo legal, assevera:

“4. Fonte dos quesitos: ao elaborar os quesitos, o juiz presidente deve levar em consideração o teor da pronúncia, que
delimita a atuação da
acusação
no plenário do júri
, ou de decisões posteriores que julgaram admissível a acusação (v.g., acórdão em apelação interposta contra a impronúncia que deliberou pela pronúncia do acusado). O acusado, portanto, só pode ser julgado perante o Tribunal do Júri pelo crime pelo qual se viu pronunciado. Exemplificando, se o acusado foi pronunciado por homicídio simples, afigura-se inviável eventual inclusão de quesito pertinente à qualificadora do crime de homicídio. Além da pronúncia, ou de decisões posteriores que julgaram admissível a acusação,
os quesitos também têm como fonte o teor do interrogatório e as alegações das partes, externadas no plenário do júri durante os debates
.
Todas as teses defensivas levantadas pelo acusado e por seu defensor devem ser quesitadas
.” [Código de Processo Penal Comentado, Ed. JusPodivm, 5a edição, 2020, pág. 1296 - destaquei].

Por derradeiro, ressalto que o prejuízo do embargante é evidente, pois a tese suscitada pela defesa, acerca da sua participação de menor importância, uma vez acolhida, imporia situação mais benéfica a ele.

Diante do exposto,
PROVEJO
estes Embargos de Nulidade para que prevaleça o voto vencido, da lavra do Desembargador GILBERTO GIRALDELLI, que acolheu a preliminar de cerceamento de defesa, a fim de que JOSÉ FÉLIX DA SILVA seja submetido a novo julgamento popular.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (REVISOR)

Fiz a revisão e acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (1o VOGAL)

Senhor Presidente,

Mantenho pelos mesmos fundamentos os votos expostos no julgamento do recurso de apelação para
desprover
os embargos infringentes.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (2o VOGAL)

Senhor Presidente,

Acompanho o voto do relator, porque tal como posto pelo juiz monocrático, eu consigo extrair do interrogatório do réu uma tese defensiva, assim não é possível haver uma limitação nesse plano, no sentido de não submeter aos jurados determinada tese extraída do próprio interrogatório.

Peço vênia e acompanho o voto do eminente relator.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (3o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (4o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (5o VOGAL)

Senhor Presidente,

Se por ocasião dos debates houve a tese de participação de menor importância, não vejo qual a razão do magistrado não ter feito a quesitação.

Portanto, peço vênia ao Desembargador Marcos Machado e, desde já, acompanho o voto do relator para anular o júri.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (6o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

V O T O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (7o VOGAL)

Acompanho o voto do eminente relator.

EM 17 DE MARÇO DE 2022:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DO 4o VOGAL – DES. MARCOS MACHADO, APÓS O RELATOR DAR PROVIMENTO AO RECURSO, SENDO ACOMPANHADO PELO REVISOR, 2o, 3o, 5o E 7o VOGAIS. O 1o VOGAL – DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA NEGOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS E O 6o VOGAL – DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO AGUARDA O PEDIDO DE VISTA.

SESSÃO DE 30 DE JUNHO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (4o VOGAL)

Senhor Presidente,

Pedi vista para melhor análise da nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri por ausência de quesito relativo à causa de diminuição de pena.

O embargante busca a prevalência do voto vencido, na Apelação Criminal no 0002835-10.2005.8.11.0064, para anular a sessão de julgamento do Tribunal do Júri sob o argumento de que o Juiz Presidente indeferiu a formulação de quesito sobre a
“participação de menor importância”
.

Vejamos.

A tese de
“participação de menor importância”
foi suscitada pelo embargante na sessão plenária, no início dos debates orais, com respectivo registro em Ata (ID 6118073-fls.1).

O Juízo singular indeferiu a formulação de quesito sobre a referida causa de diminuição de pena porque “
a tese defensiva apresentada nesta solenidade pela defesa do réu José Félix [...] refere-se a coautoria, tanto é que a imputação inicial assim dispôs na exordial acusatória, bem como fora levado a efeito na pronúncia, que foi confirmada pelo acórdão, e é justamente esta a imputação levantada pelo órgão acusatório em sua explanação plenária e, assim sendo, consoante remansosa jurisprudência e doutrina, não há aplicação do disposto no § 1°, art. 29 do CP, porquanto este somente se aplica aos partícipes, não havendo razão para que se proceda a quesitação de tal tese defendida em plenário pela defesa de José Félix.”
(ID 6118073-fls.4).

O d. Relator, Des. Orlando de Almeida Perri, concluiu que
“a decisão de pronúncia limita a formulação dos quesitos para a acusação, a fim de evitar que o Ministério Público apresente, em plenário, “tese surpresa” que prejudique a defesa do réu, a quem a Constituição Federal assegura a plenitude da defesa [art. 5o, XXXVIII, a], que é exercida no Tribunal do Júri, onde poderão ser usados todos os meios de defesa possíveis para convencer os jurados, inclusive teses não jurídicas, não sendo incomum a invocação de argumentos religiosos, morais, sociológicos, entre outros, uma vez que o jurado leigo decide de acordo com sua íntima convicção, sem necessidade de fundamentação, até porque a votação dos quesitos é secreta, com o fito de não identificar quem, eventualmente, condenou ou absolveu o acusado.
”

Acompanha-se o d. Relator pelas seguintes justificativas.

As causas de diminuição de pena não podem ser reconhecidas na pronúncia (art. 7o do Decreto-Lei no 3.931/1941); se sustentadas pela defesa em plenário do Júri devem ser quesitadas pelo Juiz Presidente (CPP, art. 482, parágrafo único c/c art. 483, IV), visto que os jurados são os juízes naturais dos crimes dolosos contra a vida (CF/88, art. 5o, XXXVIII, “d”).

Colhem-se julgados do TJMT:

“Em observância ao art. 7o da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, não cabe ao juízo de pronuncia o enfrentamento da tese de participação de menor importância, devendo a Defesa se manifestar no momento oportuno para que a matéria seja apreciada pelo Conselho de Sentença”
(RSE 0005472-93.2014.8.11.0006, Relator Des. Luiz Ferreira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/01/2017, Publicado no DJE 31/01/2017).

É vedada a inclusão de causas especiais de diminuição de pena na decisão de pronúncia, uma vez que a incidência ou não da referida circunstância deve ser dirimida apenas pelo Tribunal Popular, juiz natural da causa, nos termos do art. 413, §1o, do CPP c/c art. 7o, do Decreto-Lei 3.931/42”
(RSE 1022717-11.2020.8.11.0000, Relator Des Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/06/2021, Publicado no DJE 01/07/2021).

No mesmo sentido:
RSE 1023260-14.2020.8.11.0000, Relator Des. Luiz Ferreira da Silva, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 23/02/2022, Publicado no DJE 28/02/2022; RSE 1023152-48.2021.8.11.0000, Relator Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/03/2022, Publicado no DJE 26/03/2022; RSE 0016489-80.2010.8.11.0002, Relator Des. Rondon Bassil Dower Filho, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/05/2017, Publicado no DJE 30/05/2017.

Frise-se, ainda, que no Tribunal do Júri vigora o princípio constitucional da Plenitude de Defesa (CF/88, art. 5o, XXXVIII, “a”), que assegura o exercício do direito de defesa em grau máximo e
“todas as teses defensivas levantadas pelo acusado e por seu defensor devem ser quesitadas”

(Renato Brasileiro de Lima, Código de Processo Penal Comentado, Ed. JusPodivm, 5a edição, 2020, pág. 1296).

Nesse quadro,
“é absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório”
(STF, Súmula 156).

Com essas considerações, acompanha-se o d. Relator.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (6o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2022