Tribunal: TJMT
Processo: 1007073-85.2017.8.11.0015
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-06-01

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — OFENSA AO ÔNUS DA DIALETICIDADE RECURSAL AFASTADA - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) — DECADÊNCIA — PAGAMENTO PARCIAL — ARTIGO 150, § 4o, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL OCORRÊNCIA — BASE DE CÁLCULO — DEDUÇÃO DOS MATERIAIS DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL — PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL — NECESSIDADE — RECURSO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.
1. A simples reprodução na peça recursal de elementos da inicial ou defesa não caracteriza ofensa ao princípio da dialeticidade, se demonstrados os motivos para a reforma da sentença recorrida, o que é possível extrair no caso em apreço.
2. Por se tratar de lançamento substitutivo de diferença de tributo sujeito a lançamento por homologação, cujo pagamento antecipado se deu em valor menor do que aquele que o fisco entende devido, aplica-se o disposto no art. 150, § 4o, do CTN, contando-se o prazo de cinco (5) anos a partir do fato gerador do tributo. Decadência configurada.
3. Necessária a produção de prova pericial contábil para apurar o valor correto do débito fiscal a ser pago pelo contribuinte relativo ao ISSQN. Sentença anulada no capítulo relativo ao restante da cobrança de ISSQN e retorno dos autos à origem para a realização da perícia.
4. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007073-85.2017.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação]
Relator:
Dr. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[TRANSTERRA TERRAPLENAGEM E PAVIMENTACAO LTDA - CNPJ: 14.942.478/0001-45 (APELANTE), MARIO EDUARDO MARQUARDT - CPF: 569.857.541-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELANTE), MARIO EDUARDO MARQUARDT - CPF: 569.857.541-04 (ADVOGADO), TRANSTERRA TERRAPLENAGEM E PAVIMENTACAO LTDA - CNPJ: 14.942.478/0001-45 (APELADO), IVAN SCHNEIDER - CPF: 006.502.541-55 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O APELO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — OFENSA AO ÔNUS DA DIALETICIDADE RECURSAL AFASTADA - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) — DECADÊNCIA — PAGAMENTO PARCIAL — ARTIGO 150, § 4o, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL OCORRÊNCIA —
BASE DE CÁLCULO — DEDUÇÃO DOS MATERIAIS DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL — PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL — NECESSIDADE — RECURSO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.

1.

A simples reprodução na peça recursal de elementos da inicial ou defesa não caracteriza ofensa ao princípio da dialeticidade, se demonstrados os motivos para a reforma da sentença recorrida, o que é possível extrair no caso em apreço.

2.

Por se tratar de lançamento substitutivo de diferença de tributo sujeito a lançamento por homologação, cujo pagamento antecipado se deu em valor menor do que aquele que o fisco entende devido, aplica-se o disposto no art. 150, § 4o, do CTN, contando-se o prazo de cinco (5) anos a partir do fato gerador do tributo. Decadência configurada.

3.

Necessária a produção de prova pericial contábil para apurar o valor correto do débito fiscal a ser pago pelo contribuinte relativo ao ISSQN. Sentença anulada no capítulo relativo ao restante da cobrança de ISSQN e retorno dos autos à origem para a realização da perícia.

4.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Cível com Remessa Necessária interposta pelo Município de Sinop em face da sentença (Id. 41804506) que, proferida em
ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência
ajuizada por Transterra Terraplanagem e Pavimentação Ltda., julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar a decadência do crédito tributário relativo ao período de outubro, novembro e dezembro de 2008, e janeiro de 2009, bem ainda a anulação dos demais lançamentos constantes na Notificação no 003/2014 e seus consectários, referente ao processo administrativo no 890/2014.

Em suas razões, aduz que “
o procedimento fiscalizatório sub examine iniciou-se com a notificação do contribuinte ainda em 3/10/2013, portanto, todo o período investigado encontra-se abrangido pelo quinquênio legal, sobretudo os fatos geradores apontados na r. sentença impugnada (outubro/2008 a janeiro/2009). Ora, o termo a quo para a decadência, in casu, se verifica em 1o/1/2009, sendo seu termo final previsto para 1o/1/2014
”, de modo que não se operou a decadência.

Defende que “
com a notificação do contribuinte em 03/10/2013, iniciando-se o procedimento fiscalizatório, não há que se falar em extinção do crédito tributário pela decadência por força do disposto no art. 173, parágrafo único, do CTN
”.

E “
sem que seja acompanhada da evidente demonstração quanto aos fatos constitutivos do seu suposto direito afirmado, impossibilita o atendimento genérico de dedução de valores da base de cálculo do ISSQN em voga, eis que, inclusive, a necessidade da prova pericial no caso concreto
” para “
definitivamente se comprovar, ou não, a quantificação e adequada demonstração dos materiais incorporados às obras executadas no período investigado
”.

Requer o provimento do recurso para que a sentença seja reformada, além da indispensável necessidade de prova pericial para elucidação dos fatos alegados inicialmente.

Tempestividade certificada no Id. 41804512.

Parte isenta de custas.

Em contrarrazões, a apelada suscita preliminar de ofensa ao ônus da dialeticidade recursal e, no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça, em razão de o caso não se enquadrar nas hipóteses previstas no artigo 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório
.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR

Preliminar de ausência de dialeticidade

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A parte recorrida invoca a violação ao princípio da dialeticidade e, por consequência, o não conhecimento do recurso, sob o fundamento de que a peça recursal “
limitou-se a repetir, literalmente, os termos de sua contestação
”.

É cediço que na sistemática processual incumbe ao recorrente o ônus de impugnar especificamente a decisão objeto do inconformismo, de modo a expor os fundamentos de fato e de direito que lastreiam sua pretensão. Isso não quer dizer a impossibilidade de reproduzir o que foi traçado na inicial ou na defesa, mas sim que as razões recursais devem estar atreladas à sentença recorrida. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETITICIDADE. PRINCÍPIO DISPOSITIVO. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. HARMONIZAÇÃO. ARTS. 1.010 E 1.013 DO CPC/15. REPRODUÇÃO DAS ALEGAÇÕES DA INICIAL NA FUNDAMENTAÇÃO DO APELO. CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. CONDIÇÃO. EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DA IRRESIGNAÇÃO E DO PROPÓSITO DE OBTER NOVO JULGAMENTO. HIPÓTESE CONCRETA. OCORRÊNCIA PARCIAL. (...) 3. O propósito recursal é determinar se: a) a mera reprodução, na apelação, das alegações da inicial acarreta, necessariamente, violação ao princípio da dialeticidade e enseja, assim, o não conhecimento de referido recurso; b) na hipótese concreta, as razões da apelação apresentadas pelo recorrente infirmam todos os fundamentos da sentença recorrida. (...) 6. A jurisprudência do STJ privilegia a instrumentalidade das formas, adotando a orientação de que a mera circunstância de terem sido reiteradas, na petição da apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial da ação ou na contestação, não é suficiente para o não conhecimento do recurso, eis que a repetição dos argumentos não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade. 7
. É essencial, todavia, que as razões recursais da apelação guardem alguma pertinência com a matéria decidida na sentença
. (...). 10. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1665741/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 05/12/2019) (grifei)

Ainda, este e. Tribunal de Justiça:

RECURSO DE AGRAVO INTERNO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR C/C CONDENAÇÃO EM REINTEGRAÇÃO DE CARGO E PAGAMENTO DE VENCIMENTOS ATRASADOS COM TUTELA ANTECIPADA – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEIÇÃO - MÉRITO - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS - EXONERAÇÃO - PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA – INDEFERIMENTO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 -
Ainda que, na visão da do Agravado, as alegações da Agravante sejam genéricas e singelas, reiterando, na verdade, suas teses defensivas, tal fato, não impõe necessariamente a inadmissibilidade do recurso, quando possível compreender as razões do inconformismo com os fundamentos da decisão agravada
.

2 - Constatada a inaptidão da Autora/Apelante/Agravante, por meio de processo administrativo, ante a existência de doença preexistente omitida no ato da posse e, tendo sido a Autora/Apelante/Agravante devidamente cientificada, com oportunidade de defesa, visando à garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, tenho que não configura hipótese de exoneração arbitrária e imotivada na fase probatória, razão pela qual deve ser mantido o indeferimento da tutela de urgência para reintegração ao cargo.

3 - Ademais, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o fato de o acusado estar em licença para tratamento de saúde não impede a instauração de Processo Administrativo Disciplinar, nem mesmo a aplicação de pena de demissão (Precedentes MS 19.451/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 2/2/2017).

4 - Não verificando qualquer ilegalidade a justificar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

(N.U 1023707-10.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Vice-Presidência, Julgado em 26/04/2021, Publicado no DJE 13/05/2021)

No caso concreto, o fato de trazer nas razões recursais elementos lançados durante o trâmite em primeiro grau não caracteriza falta de dialeticidade, desde que associada com a sentença recorrida, o que ocorreu na peça em exame, notadamente em virtude de que o julgamento foi de total procedência dos pedidos iniciais.

Por esses motivos, rejeito a presente preliminar.

VOTO - MÉRITO

Presentes os pressupostos, conheço do apelo.

Eis o teor da sentença:

“(...) Analisando os autos, verifica-se que o Fisco Municipal está exigindo apenas a diferença referente a incidência da base de cálculo do ISSQN
sobre os materiais empregados na prestação de serviço de construção civil
, tratando-se, portanto, de lançamento suplementar,
eis que já foi recolhido o referido imposto sobre os serviços constantes das notas fiscais
.

Nesse caso, aplica-se o art. 150, §4o, do CTN (...).

(...)

Ocorre que, os FATOS GERADORES objeto da NOTIFICAÇÃO 003/2014 ocorreram (01/10/2008 a 01/10/2013) antes da entrada em vigor do Código Tributário Municipal (Lei Complementar no 109/2014),
não podendo exigir da Requerente, portanto, a apresentação das notas fiscais daquela época com a descrição dos materiais utilizados e demais exigências prevista na referida legislação para que se efetive a dedução
.

Assim sendo,
é incabível o Fisco Municipal exigir a comprovação dos valores referentes aos materiais empregados na construção civil
,
que não devem compor a base de cálculo do ISSQN, eis que à época dos fatos geradores não havia na legislação quaisquer requisitos para a dedução
.

“Ex positis”, JULGO PROCEDENTES os pedidos deduzidos na exordial, ao que PRONUNCIO a DECADÊNCIA dos PERÍODOS de OUTUBRO/2008, NOVEMBRO/2008, DEZEMBRO/2008 e JANEIRO/2009, referentes aos FATOS GERADORES constantes nas NOTAS FISCAIS, DETERMINANDO a sua EXCLUSÃO da AUTUAÇÃO e DECLARO a NULIDADE dos LANÇAMENTOS constantes na NOTIFICAÇÃO 003/2014 e de seus atos consectários (PROCESSO ADMINISTRATIVO 890/2014, RECURSO ADMINISTRATIVO 013/2014), ao que CONFIRMO a DECISÃO LIMINAR e, via de consequência, DECLARO EXTINTO o PROCESSO com JULGAMENTO de MÉRITO, nos termos do artigo 487, incisos I e II, do Código de Processo Civil.

DEIXO de CONDENAR o REQUERIDO nas CUSTAS PROCESSUAIS, ante o disposto no item 2.14.5 da CNGC, verbis: “Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4o, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”.

CONDENO o REQUERIDO ao pagamento dos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, os quais fixo, desde já, em 10% sobre o valor da causa, consoante o disposto no artigo 85, § 2a; § 3o , II, do CPC/2015.

Em não havendo interposição de recurso voluntário no prazo legal, ENCAMINHE-SE os autos, nos termos do art. 496, inciso III, do CPC/2015, ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso para REEXAME NECESSÁRIO desta sentença.

Às providências. Intime-se. Cumpra-se. (...)”. (Id. 41804506).

Extrai-se dos autos que a apelada Transterra Terraplanagem e Pavimentação Ltda. ajuizou ação anulatória de débito fiscal, em face da cobrança de ISSQN representada pela Notificação de Lançamento no 003/2014 (Processo Administrativo no 0890/2014 e Recurso Voluntário no 0134/2014), com fundamento na ocorrência da decadência do crédito tributário com os fatos geradores dos períodos de outubro, novembro e dezembro de 2008, e janeiro de 2009 (i), além da ilegalidade da forma de constituição do crédito (ii), notadamente quanto à base de cálculo do imposto sobre o valor das Notas Fiscais de prestação de serviços de construção civil por ela emitidas.

Consta do Processo Administrativo Tributário – PAT que:

“DA NOTIFICAÇÃO IMPOSTA:

Foi lavrada a notificação de Nr. 003/2013 no valor de R$ 1.298.518,06 (um milhão, duzentos e noventa e oito mil, quinhentos e dezoito reais e seis centavos), para que a Notificada recolhesse dentro do prazo de 10 (dez) dias de acordo com o art. 37 do CTM, da LC no 007/2001, a partir da data do recebimento em
07/02/2014
”. (Id. 41804045).

Da decadência.
É certo que no tributo sujeito a lançamento por homologação, como se afigura o ISSQN, o prazo decadencial é de cinco (5) anos, a contar do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4o, do Código Tributário Nacional, com exceção da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ou se não houver o pagamento antecipado.

Na hipótese, consoante consta no PAT no 0890/2014, o Município apelante reconheceu o pagamento parcial em relação aos fatos geradores ocorridos em outubro, novembro e dezembro de 2008 e janeiro de 2009 - lançamento suplementar, exigindo-se a correspondente diferença relativa à incidência sobre os materiais utilizados na prestação de serviços de construção civil.

Logo, considerando que a apelada foi autuada em 7/2/2014, a regra aplicável é a do artigo 150, § 4o, do CTN, motivo por que não há reparo da sentença neste ponto:

Art. 150. O
lançamento por homologação
, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador
; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Em destaque, julgados do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PAGAMENTO PARCIAL. DECADÊNCIA. CINCO ANOS CONTADOS DO FATO GERADOR. ACÓRDÃO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento de ofício, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado,
ou no (prazo) referido no art. 150, § 4o, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada.

2. A conformidade do entendimento adotado no acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior atrai o óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ.

3. A revisão da premissa fática assentada no julgado estadual de que houve pagamento parcial do tributo a ensejar a aplicação da regra prevista no art. 150, § 4o, do CTN pressupõe reexame de prova, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

4. Agravo interno desprovido. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1586490/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Dje 28/4/2021)

TRIBUTÁRIO. ISSQN. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. DECADÊNCIA. PRAZO. PAGAMENTO PARCIAL. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83 DO STJ. INCIDÊNCIA.

1. O lançamento substitutivo de diferença de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento antecipado se deu em valor menor do que aquele que o fisco entende devido
deve ocorrer no prazo de cinco anos do fato gerador, de acordo com o disposto no art. 150, § 4o, do CTN
.

2. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ.

3. Agravo regimental não provido. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 132784/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Dje 1o/4/2016)

Uma vez que os fatos geradores ocorreram nos exercícios de outubro, novembro de dezembro de 2008 e janeiro de 2009, e a apelada foi notificada da autuação somente no dia 7/2/2014 (Id. 41804045),
os créditos tributários foram fulminados pela decadência
. Portanto, não há o direito do apelante à sua constituição, porquanto transcorridos mais de cinco (5) anos contados dos fatos geradores, na forma discorrida. Operou-se a decadência como assentado pelo juízo a quo.

Da nulidade
No tocante à composição da base de cálculo da cobrança tributária do ISSQN, sobre a totalidade das notas fiscais de prestação de serviços de construção civil, atividade da apelada, importa pontuar que não houve oposição do apelante sobre o abatimento dos materiais utilizados na prestação de serviços incorporados às obras em estudo, mas sim pugna pela realização de prova pericial contábil, e demonstração fática dos valores que, comprovadamente, não devem compor a base de cálculo do ISSQN, uma vez que houve o julgamento antecipado da lide.

A Lei Complementar Federal no 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, preceitua:

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal,
tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa
, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003.

(...)

7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

7.01 – Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres.

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de
obras de construção civil
, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação,
terraplanagem, pavimentação, concretagem
e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”

A apelada, como prestadora de serviços na construção civil, salvo a hipótese de fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, não é contribuinte do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, mas somente do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

Cobrança do ISSQN com base de cálculo sobre a totalidade dos serviços descritos na nota fiscal.
Todavia, tal circunstância não confere ao apelante o direito de realizar a cobrança do ISSQN com base de cálculo sobre a totalidade dos serviços descritos na nota fiscal, porquanto “
a base de cálculo é o preço do serviço
”, nos termos do artigo 7o, da LC no 116/2003.

No quadro em exame, a apelada Transterra sustenta
a ilegalidade da cobrança materializada pelo lançamento do crédito tributário de ISSQN
, por ter a base de cálculo do tributo o valor bruto das notas fiscais (100%), das prestações de serviço de construção civil, e o valor bruto do contrato de serviços de construção civil, constantes nos Editais de Contribuição de Melhoria relativo ao Plano de Asfaltamento Comunitário da Lei no 116/2003, sem que houvesse a dedução dos gastos com materiais aplicados nas prestações de serviços de construção civil.

TIAF e documentos que o embasam.
Acostou aos autos o Termo de início de ação fiscal no 0014/2013 (Id. 41804025), em que constam as ordens de serviços entre a empresa e o Município, ofícios (Id. 41804026), Edital de concorrência pública (Id. 41804027), cronogramas físicos financeiros da empresa (Id. 41804029), Tomada de preço (Id. 41804029), Planilhas de orçamentos (Id. 41804029 – fls. 19), Documentos de encerramento (Id. 41804041), relatório das notas fiscais emitidas de 17/2/2009 a 1o /10/2013, com apuração do ISSQN a recuperar (Id. 41804044 – fls. 9/23), Planilha de notas fiscais com deduções na base de cálculo (Id. 41804045 – fls. 1/46), e “
dezoito pastas azuis apartadas do processo
” (Id. 41804047), e por fim, “
2 (duas) caixas de arquivo morto contendo cópias de notas fiscais apartadas do processo
” (Id. 41804047).

Da necessidade de realização de prova pericial.
Deste modo, da análise de toda a documentação, não se pode afirmar que os valores recolhidos a título de ISSQN estão, de fato, corretos, uma vez que é imprescindível a realização de prova pericial contábil. Entretanto, apesar de requerido pelas partes a produção por todos os meios de prova, o juízo
a quo
entendeu ser desnecessária a dilação probatória e julgou antecipadamente a lide, nos termos do artigo 355, I, do CPC, autorizativo que não se amolda ao caso concreto.

Nesse contexto, importa trazer a lume orientação do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 603497:

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9o, § 2o, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988,
o art. 9o, § 2o, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça
.

2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9o, § 2o, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda,
a superveniência do art. 7o, § 2o, I, da LC 116/2003
,
restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela
ausência, na espécie,

dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil
.

3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9o, § 2o, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.

(STF, Tribunal Pleno, recurso extraordinário no 603497/MG, relatora Ministra Rosa Weber, Dje em 30 de junho de 2020)

Ainda:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PRESENÇA DOS REQUISITOS – DEFERIMENTO – EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA À
CONSTRUÇÃO
CIVIL – ATIVIDADE ENQUADRADA NA LISTA ELENCADA PELA LC N. 116/2003 - CONTRIBUINTE SUJEITO AO RECOLHIMENTO DE ISS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 432/STJ - AQUISIÇÃO DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO EM SUAS PRÓPRIAS OBRAS – NÃO INCIDÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS PRODUTOS NÃO FORAM DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL CONFIGURADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1 – As empresas voltadas ao ramo de
construção
civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas,
em regra
, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS –
Imposto
Sobre
Serviços
. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e
materiais
para serem utilizados em suas próprias obras.
2 – A questão acerca da ausência de comprovação de que as mercadorias não foram utilizadas nas próprias obras da empresa, mas com o intuito de comercialização, configura inovação recursal, porquanto arguida apenas depois de sentenciados os autos, de forma que, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, estão acobertadas pela preclusão.
3 – Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. (N.U 0003539-23.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 28/07/2020)

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISSQN – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA DE MANUTENÇÃO E DE CONSERVAÇÃO DA RODOVIA – PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADA – BASE DE CÁLCULO DO ISSQN – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 116/2003 E LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 021/2004 – DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS UTILIZADOS – APELAÇÃO PROVIDA – SENTENÇA REFORMADA – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO. Não configura falta de interesse de agir a confissão de dívida para fins de parcelamento dos débitos tributários, se o questionamento judicial da obrigação restringe-se aos aspectos jurídicos da relação tributária, dado não haver obrigação tributária para além do fato gerador.
A base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, excluídos os valores dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços que passam a integrar o patrimônio do tomador do serviço. Inteligência dos arts. 61 e 62, §3o, I e II, da Lei Complementar Municipal no 021/2004, em consonância com a Lei Complementar Federal no 116/2003
. (N.U 0001657- 38.2012.8.11.0013, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/03/2017, Publicado no DJE 07/04/2017)

Dessas premissas e do substrato probatório colacionado aos autos, não há como verificar acerca dos valores de recolhimento a título de ISSQN, sendo necessária a realização de prova pericial contábil para o seu devido esclarecimento, sob pena de bitributação ou de ausência de tributação (ISSQN e ICMS), porquanto só podem ser excluídos da base de cálculo do ISSQN os materiais de construção civil sujeitos à cobrança do ICMS. Cito:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISSQN – INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR TOTAL DA NOTA FISCAL E SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS EM DOMICÍLIO DIVERSO A EMPRESA PRESTADORA – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STJ – NECESSIDADE DE APURAÇÃO DO VALOR DO DÉBITO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

(...) Somente em liquidação de sentença poderá ser apurado valor correto do débito a ser pago pelo contribuinte, a título de ISSQ. (TJ/MT, 2o Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/Remessa Necessária 148028/2015, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, DJE 19/12/2016)

Em face do exposto,
conheço
do recurso, rejeito a preliminar arguida e, no mérito,
DOU PROVIMENTO, EM PARTE
, ao recurso de apelo para manter a decadência declarada na sentença, mas anular o capítulo relativo à nulidade dos atos e procedimentos administrativos restantes, relativos ao lançamento do ISSQN, bem como determinar o retorno dos autos à origem para que seja realizada a instrução probatória, notadamente a prova pericial contábil, a fim de esclarecer os valores que, no caso concreto, devem compor a base de cálculo do tributo ISSQN.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2022