Tribunal: TJMT
Processo: 1001263-43.2020.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-06
Data de publicação: 2022-07-14

Ementa:
APELAÇÃO No 1001263-43.2020.8.11.0042 – CLASSE 417 – COMARCA DE CUIABÁ
APELANTES: - BRYAN LIMA DE OLIVEIRA FURLAN DEMARCHI
- HIGOR GABRIEL RAMOS PATROCINIO JANUARIO
APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. ALEGADA NULIDADE NA BUSCA PESSOAL DOS RÉUS POR INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA - ABORDAGEM POLICIAL REALIZADA APÓS FUNDADAS SUSPEITAS DE OCULTAÇÃO DE OBJETO ILÍCITO – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA NÃO APLICADA – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 240 E 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2. ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHO DE DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE RATIFICADOS EM JUÍZO – 3. PLEITO DE REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – AUMENTO PROPORCIONAL – 4. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – PENA MAIOR DE QUATRO ANOS E REINCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A busca pessoal é um meio de prova prevista no Código de Processo Penal e independe de mandado judicial, conforme dispõe o artigo 244 do mesmo diploma legal, sendo condicionada a fundada suspeita da ocultação de objeto de ilícito penal.
2. Mantém-se a condenação dos apelantes, quando restam cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime, sendo os réus presos em flagrante delito transportando entorpecente sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
3. Com relação ao quantum de aumento na segunda fase da dosimetria, o legislador não impôs a observância de qualquer critério lógico ou matemático para o cálculo da dosimetria. Assim, o Magistrado possui discricionariedade vinculada aos princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade para fixar a sanção mais adequada para repressão e prevenção do crime. No caso em se tratando de réu reincidente específico, justificado está o quantum de recrudescimento da pena.
4. A fixação do regime prisional para o início do cumprimento da reprimenda decorre dos parâmetros insculpidos no artigo 33 do Código Penal. Ou seja, a imposição do regime decorre de aplicação de norma cogente. Assim, correta a fixação de regime inicial fechado aos réus reincidentes quando a pena for fixada acima do importe de 4 (quatro) anos de reclusão.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001263-43.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[BRYAN LIMA DE OLIVEIRA FURLAN DEMARCHI - CPF: 047.056.851-80 (APELANTE), AKIO GUSTAVO MALUF SASAKI - CPF: 022.002.141-46 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), HIGOR GABRIEL RAMOS PATROCINIO JANUARIO - CPF: 063.375.011-52 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ERICKELME JESUS ALBERNAZ - CPF: 065.957.691-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. ALEGADA NULIDADE NA BUSCA PESSOAL DOS RÉUS POR INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA - ABORDAGEM POLICIAL REALIZADA APÓS FUNDADAS SUSPEITAS DE OCULTAÇÃO DE OBJETO ILÍCITO – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA NÃO APLICADA – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 240 E 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2.
ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHO DE DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE RATIFICADOS EM JUÍZO
– 3.

PLEITO DE REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – AUMENTO PROPORCIONAL – 4. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – PENA MAIOR DE QUATRO ANOS E REINCIDÊNCIA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1. A busca pessoal é um meio de prova prevista no Código de Processo Penal e independe de mandado judicial, conforme dispõe o artigo 244 do mesmo diploma legal, sendo condicionada a fundada suspeita da ocultação de objeto de ilícito penal.

2. Mantém-se a condenação dos apelantes, quando restam cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime, sendo os réus presos em flagrante delito transportando entorpecente sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

3. Com relação ao
quantum
de aumento na segunda fase da dosimetria, o legislador não impôs a observância de qualquer critério lógico ou matemático para o cálculo da dosimetria. Assim, o Magistrado possui discricionariedade vinculada aos princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade para fixar a sanção mais adequada para repressão e prevenção do crime. No caso em se tratando de réu reincidente específico, justificado está o
quantum
de recrudescimento da pena.

4.

A fixação do regime prisional para o início do cumprimento da reprimenda decorre dos parâmetros insculpidos no artigo 33 do Código Penal. Ou seja, a imposição do regime decorre de aplicação de norma cogente. Assim, correta a fixação de regime inicial fechado aos réus reincidentes quando a pena for fixada acima do importe de 4 (quatro) anos de reclusão.

Recurso desprovido.

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Tratam-se de
Recursos de Apelação Criminal
interpostos por
Bryan Lima de Oliveira Furlan Demarchi e Higor Gabriel Ramos Patrocínio Januário
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.o
1001263-43.2020.8.11.0042
, pelo Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que os condenou pela prática do delito previsto no
art. 33
“caput”,
da Lei no. 11.343/2006,
sujeitando
o primeiro
à pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, bem como ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e
o segundo
à reprimenda corpórea de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no seu valor unitário mínimo

(Id. 123662201).

Inconformados os apelantes
Higor Gabriel Ramos Patrocínio Januário
e

Bryan Lima de Oliveira Furlan Demarchi
, pugnam preliminarmente o reconhecimento da
ilegalidade da busca e apreensão pessoal
realizada, face à ausência de justa causa a autorizar a revista pessoal levada a efeito pelos agentes policiais, invocando ainda, a teoria dos frutos da árvore envenenada para anular a ação penal em si.

Superada a alegada nulidade, almejam a
absolvição
por acreditarem inexistir provas seguras para embasar a condenação, invocando a aplicação do princípio
in dubio pro reo
. Subsidiariamente, pleiteiam a
alteração do regime de cumprimento de pena
imposto para o
semiaberto
(Id. 123662242).

Por fim, o apelante
Bryan Lima de Oliveira Furlan Demarchi
,
requer a
redução do patamar de recrudescimento
em virtude da aplicação de uma
circunstância agravante de pena da reincidência
.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do Recurso de Apelação interposto, mantendo-se na íntegra a condenação de primeiro grau (Id. 123662249).

O
parecer,
da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. João Augusto Veras Gadelha, é pelo
desprovimento

dos recursos conforme ementa a seguir:

“Apelação Criminal: Tráfico de drogas – Irresignação defensiva. PRELIMINAR: Pretendido reconhecimento da ilegalidade da busca e apreensão pessoal realizada, em prol de ambos os recorrentes, face à ausência de justa causa a autorizar a revista pessoal levada a efeito pelos agentes policiais e, tampouco, a ordem de parada, de modo a tornar ilícita as provas produzidas na ocasião, assim como as derivadas, com base na Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, e anular a ação penal em si – Não acolhimento - Evidencia-se que os agentes policiais, somente após fundadas suspeitas acerca da ocorrência de possível prática criminosa, procederam à busca pessoal e domiciliar, ou seja, o contexto fático verificado, de fato, autorizava a busca, nos termos do art. 240, §2o, e art. 244, ambos da Lei Adjetiva Penal, razão pela qual não há cogitar de nulidade da diligência em comento e/ou do inquérito policial e/ou do processo penal, tampouco da aplicação da teoria da nulidade por derivação (fruits of the poisonous tree). Além disso, é cediço que “É dispensável o mandado judicial de busca pessoal quando se trata de crime de tráfico de drogas, uma vez que sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte a busca pessoal sem a necessidade do referido mandado.” (TJMT - Ap 68220/2018). MÉRITO: 1) Busca-se a absolvição do crime de tráfico de drogas, em virtude da insuficiência probatória e em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, em favor de ambos os recorrentes - Inadmissibilidade - Após detida análise dos elementos de convicção angariados ao feito e reproduzidos alhures, chega-se à conclusão da indubitável e insofismável comprovação da traficância de psicotrópicos perpetrada pelos apelantes Bryan Lima de Oliveira Furlan Demarchi e Higor Gabriel Ramos Patrocinio Januario, sobretudo pela apreensão de quantia substancial de maconha (01 tablete, com massa de 397,g, e 02 porções, em pedaços médios, pesando 131,71 g), além de cocaína (01 porção, perfazendo 0,63g), aliada à arrecadação de frascos de ceftriaxona e ampolas de lidocaína, substâncias comumente utilizadas na preparação de psicotrópicos, aos depoimentos judicializados das testemunhas policiais Andre Luiz Ferreira de Souza e Clerismar Santos Pereira, às circunstâncias que envolvem o caso e à investigação posterior aos fatos realizado pela Delegacia Espec. de Repressão a Entorpecentes, como será demonstrado doravante (ID. 123661065 - p. 78/80) - A respeito do valor probantedos depoimentos prestados por policiais em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, é certo que quando coerentes e harmônicos com o acervo probatório,merecem credibilidade e servem como fundamento para condenação, não se podendo desqualificá-los apenas pelo fato de serem emanado por agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal (Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT) - Plexo probatório constante do feito é robusto e maciço a comprovar a materialidade e autoria delitiva, assim como a propriedade dos entorpecentes atribuídas ao apelantes e a finalidade mercantil dos narcóticos. 2) Requerida redução do quantum de aumento aplicado em virtude da agravante da reincidência, em benefício de Bryan Lima de Oliveira Furlan Demarchi - Inadmissibilidade - Quantum de majoração ou redução da reprimenda, na segunda etapa do sistema dosimétrico, fica adstrito ao poder discricionário do magistrado - Em momento algum o juízo monocrático atingiu a fronteira do arbítrio ao agravar a pena em apenas 01 (um) ano, em razão da reincidência específica do recorrente, pois, da análise dos critérios considerados pela julgadora solitária durante a segunda fase de fixação da pena, tem-se que foi coerentemente ponderada a referida majoração. 3) Requestada alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, em prol de ambos os apelantes – Inviabilidade - Em razão da reprimenda ter sido fixada em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos, aliada à reincidência dos apelantes, o regime inicial de cumprimento da reprimenda fixado na sentença, qual seja, fechado, deve permanecer inalterado, conforme disposição do art. 33, §2o, alínea “b”, do CP - “Mantida a pena superior a 04 (quatro) anos de reclusão e por se tratar de réu reincidente, imperiosa a manutenção de regime fechado.” (TJMT - N.U 0033473-09.2016.8.11.0042) - Pelo desprovimento dos apelos.
(Id. 125557182).

É o relatório.

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, buscam os recorrentes a declaração de
nulidade da busca pessoal
realizada pelos policiais militares no ato de sua prisão em flagrante delito, e, caso superada a nulidade, requer a
absolvição
nos termos contidos no artigo
386, inciso VII do Código de Processo Penal com a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
.

Subsidiariamente, pugnam a
alteração do regime
de cumprimento de pena imposto do fechado para o semiaberto. Por fim, o apelante
Bryan Lima de Oliveira Furlan Demarchi
,

requer a redução do patamar de recrudescimento em virtude da aplicação da agravante da reincidência.

Infere-se da exordial acusatória:

“(...) No dia
15 de agosto de 2020
, por volta das 15h50min, na rua Newton Rabelo de Castro, bairro Pedra Noventa, nesta cidade de Cuiabá-MT,
os denunciados

BRYAN
LIMA DE OLIVEIRA FURLAN DEMARCHI, ERICKELME DE JESUS ALBERNAZ e
HIGOR
GABRIEL RAMOS PATROCINIO JANUÁRIO, agindo em coautoria e unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito por
transportarem drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo contexto fático, o denunciado HIGOR GABRIEL RAMOS PATROCINIO JANUÁRIO trazia consigo drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai do caderno investigativo, que na data e hora acima mencionados, a equipe Rotam 18,
em patrulhamento tático
pelo bairro Pedra Noventa,
avistou um veículo
Cobalt, de cor preta, com três indivíduos, os ora denunciados, em fundada suspeita;
o denunciado Bryan, que estava na condução do referido carro, ao avistar a guarnição, tentou acelerar, contudo, a equipe logrou êxito na abordagem do veículo.

Ato contínuo, foram realizadas revistas pessoais nos denunciados Bryan, Erickelme e Higor, mas nada de ilícito foi encontrado com eles. Em seguida
foi realizada uma busca minuciosa no veículo, sendo localizado, em um compartimento adaptado, embaixo do painel, uma sacola contendo 01 (um) tablete e 02 (duas) porções, em pedaços médios, de substância análoga a maconha; também foram localizadas 02 (duas) ampolas de lidocaína 1% e 02 (dois) fracos de ceftriaxona sódica 1g
. Em poder do denunciado Bryan foi apreendida a quantia de
R$ 535,00 (quinhentos e trinta e cinco reais),
com o denunciado Erickelme foi apreendida a quantia de
R$ 30 (trinta reais),
e em poder do denunciado Higor foi apreendida a quantia de
R$ 21,00 (vinte e um reais).

Após serem detidos e levados para a delegacia, foi procedida busca minuciosa nos denunciados Bryan, Erickelme e Higor, sendo encontrada na veste íntima do denunciado
Higor 01 (uma) porção de substância análoga a pasta base de cocaína.
O laudo pericial n.o 3.14.2020.68347-01, acostado as fls. 15/18- IP, concluiu que 01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de grânulos e pó, envolta em fragmento plástico transparente, formando embalagem do tipo “trouxa”, apreendida em poder do denunciado Higor, pesando 0,63 g (sessenta e três centigramas), apresentou resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA, substância entorpecente elencada na lista F1 da Portaria n.° 344/98 da AVS/MS e suas atualizações.

O respectivo laudo atestou ainda que 02 (duas) porções de material vegetal, seco, de tonalidade castanho-esverdeada, envoltas individualmente em fragmento plástico transparente, formando embalagens do tipo “trouxa”, pesando
131,71 g
(cento e trinta e um gramas e setenta e um centigramas), e 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, envolta individualmente em fragmento plástico transparente, formando embalagem do tipo “trouxa”, pesando
397,79 g
(trezentos e noventa e sete gramas e setenta e nove centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (
MACONHA
), substância esta entorpecente capaz de causar dependência física e psíquica, elencada na Portaria n.° 344/98 da AVS/MS e suas atualizações. Cumpre destacar que em consulta aos antecedentes criminais dos denunciados, descortinou-se que os denunciados Bryan, Erickelme e Higor, se dedicam a prática de atividades criminosas. O denunciado Bryan é reincidente, pois possui uma condenação transitada em julgado, a teor executivo de pena n.o 12731- 65.2013.811.0042 (código 20003561), e responde a ação penal 7989- 10.2019.811.0002 (código 577280), pela prática do crime de roubo majorado, perante a 5a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande-MT.

Já o denunciado Erickelme responde uma ação penal pela prática do crime de furto qualificado, conforme autos de n.o 642-63.2020.811.0042 - código 609893, perante a 4a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, enquanto que o denunciado Higor responde duas ações penais pela prática do crime de furto qualificado, conforme autos de n.o 43497-91.2019.811.0042 – código 603549, perante a 3a Vara Criminal, e autos de n.o 642-63.2020.811.0042 – código 609893, perante a 4a Vara Criminal, ambos da Comarca de Cuiabá-MT; outrossim, verificou-se que o denunciado Higor ainda registra condenação transitada em julgado pela prática do crime de roubo majorado, conforme ação penal n.o 20343- 4.2019.811.0042 – código 577776, perante a 4a Vara Criminal, da comarca de Cuiabá-MT, a teor Executivo de Pena 2000171-13.2020.811.0042 – código 20016198, perante a 2a Vara Criminal, da comarca de Cuiabá-MT.

Em diligência posterior
, referente a ordem de serviço n.° 221/2020, acostada às fls. 70/72-IP, foram realizadas diligências nas ruas Frei Caneca e Guarantã do Norte, do bairro Jardim Renascer, Cuiabá/MT, com a finalidade de apurar o envolvimento dos denunciados Bryan, Erickelme e Higor, com o tráfico de drogas, e,
após entrevistas com alguns vizinhos
e moradores, foi apurado que
Higor é conhecido
no bairro por ter a vida voltada a
prática de diversos crimes
, que é visto
usando e vendendo drogas no bairro e região
, que
não possui emprego fixo
; Já o denunciado
Erickelme
é bastante conhecido no bairro pela
prática de diversos crimes
, além de ser usuário de drogas e
vender pequenas porções de drogas
, no bairro e região, não possuindo emprego fixo. Quanto ao denunciado
Bryan
, foi apurado que é usuário de drogas e
vende pequenas porções de drogas
, no bairro e região
, prática vários crimes
e não possui emprego fixo. Os investigadores ainda foram informados que os denunciados Bryan, Erickelme e Higor são vizinhos de bairro e sempre são vistos juntos pela região, usando e vendendo entorpecentes. Em relação ao veículo Cobalt, de cor preta, placas NOW-1924, descortinou-se que pertence a empresa Le Mans Veículo e
foi locado pelo denunciado Bryan
, conforme fls. 74/81-IP, o que reforça a convicção de que ele se dedica à atividade ilícita.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias do flagrante, a apreensão de drogas, a expressiva quantia em dinheiro, aliado os antecedentes criminais que os denunciados ostentam, bem como a investigação posterior, confirmando que os denunciados praticavam o tráfico de drogas no bairro Jardim Renascer e região, e ainda o fato que foi levantado de que eles não possuíam renda fixa, são elementos informativos que evidenciam que os denunciados Bryan, Erickelme e Higor estavam previamente ajustados na traficância, a fim de auferirem lucro fácil, e que os entorpecentes apreendidos seriam destinados ao tráfico. Logo, o caso em tela demonstra a presença de materialidade e indícios suficientes de autoria para configuração do delito de tráfico de drogas, aptas a ensejar à instauração do procedimento criminal. (...)”

(Denúncia - Id. 123661072).

Diante desses fatos os recorrentes foram denunciados, processados e, encerrada a instrução criminal, o juízo competente julgou procedente a pretensão acusatória, ao efeito de os condenar pela prática do crime previsto no artigo 33,
“caput”
, da Lei no 11.343/2006.

Posto isso, passo à análise da insurgência recursal.

1.

Ilegalidade da busca e apreensão pessoal.

Argumenta a defesa que a busca pessoal realizada nos recorrentes foi realizada de forma arbitrária e sem qualquer fundamento legítimo para justifica-la, já que a operação dos policiais buscava encontrar um veículo roubado. Afirmou a defesa, que não havia denúncia anônima, investigação prévia, ainda, movimentação sugestiva que ensejassem a busca e apreensão.

Após analisar os autos e a dinâmica empregada entendo que não merece acolhimento a alegação da defesa, da ilegalidade da prova colhida na busca pessoal.

A legislação brasileira permite a realização da busca pessoal, quando houver fundada suspeita de que o agente esteja em poder de objeto e/ou instrumento de crime.

O Código de Processo Penal estabelece em seus artigos 240, §2o e 244 o seguinte:

“Art. 240, § 2o. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

(...)

Art. 244
. A busca pessoal independerá de mandado
, no caso de prisão ou
quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse
de arma proibida ou
de objetos
ou papéis
que constituam corpo de delito
, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.”
(negritei).

A busca pessoal é um meio de prova prevista no Código de Processo Penal e independe de mandado judicial, conforme dispõe o artigo 244 do mesmo diploma legal, desde que exista fundada suspeita de ocultação de objeto ilícito.

Sobre a alegada teoria da “árvore envenenada”, colho o seguinte precedente judicial:

“(...) Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária”.
(STF, HC n. 93050, Min. Celso de Mello, j. 10.06.2008).

Percebe-se que a lei estabelece que a
suspeita
deve ser fundada, ou seja, deve existir indícios concretos da ocorrência de situações específicas que autorizam a referida busca pessoal.

No caso ora tratado, consta que a Rotam estava realizando patrulhamento tático pelo bairro Pedra Noventa
, que tinha como objetivo localizar um veículo que havia sido roubado a poucos dias e em razão disso, ao avistarem o carro em que se encontravam os apelantes – que possuía as mesmas características do veículo roubado – foi realizada a abordagem.

Cumpre salientar, que de acordo com os policiais,
os réus, ao avistarem a guarnição, aceleram com o intuito de se desvencilharem da possível abordagem
, porém não lograram êxito. Nítido que a tentativa de fuga dos réus teve por objetivo manter protegida a droga encontrada no compartimento secreto do veículo pelos policiais.

Dessa forma, a pretensa ilegalidade da diligência que deu início a abordagem dos apelantes não se sustenta, visto que os policiais possuíam motivos hábeis a sustentar a busca pessoal, consistente nas circunstâncias em que foram abordados os apelantes, sendo que a fundada suspeita na ocorrência de ilícito penal foi realizada a busca, e consequentemente, foi encontrada quantidade de substância entorpecente de alta nocividade.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. 1- PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS. 2- ABSOLVIÇÃO. PROCEDÊNCIA. DÚVIDA QUANTO À AUTORIA DELITIVA. PROPRIEDADE INCERTA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. REFORMA DA SENTENÇA PARA DESCONSTITUIR A CONDENAÇÃO. 3 - TESES SUBSIDIÁRIAS PREJUDICADAS. 4-PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVOS INTEGRADOS NO VOTO. PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, RECURSO DEFENSIVO PROVIDO, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA D. PGJ.

1- Havendo suspeitas de que o apelante portava coisa ilícita, não há o que se falar em nulidade da busca pessoal realizada, ainda mais quando o local onde o recorrente foi abordado é conhecido pela intensa movimentação de usuários e traficantes de entorpecente.

2- Se persistente a dúvida quanto à propriedade do entorpecente que foi localizado próximo à antena de telecomunicação, já que o local possui intensa movimentação de transeuntes, não sendo nada de ilícito encontrado em poder do réu, inexistindo denúncias prévias ou investigações posteriores para apurar o envolvimento do apelante com o Tráfico de Drogas e mostrando-se insuficiente a alegação de que o réu posteriormente foi preso por semelhante crime, deve-se reformar a sentença condenatória, para absolvê-lo com fulcro no princípio in dubio pro reo.

3- Acolhido pedido defensivo mais benéfico, prejudica-se a apreciação da tese subsidiária.

4- A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais, em conformidade com a melhor doutrina e jurisprudência atualizada.

(N.U 0035768-19.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS,
RONDON
BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado
em 18/05/2022
, Publicado no DJE 20/05/2022)

In casu
, conforme bem destacado pela magistrada de origem na sentença condenatória, a materialidade do crime em análise restou devidamente demonstrada por outros meios de prova, como, por exemplo, o laudo definitivo de análise das substâncias apreendidas, que apresentou resultado positivo para a presença de “maconha” e “cocaína”.

Portanto, não se verifica contaminação por eventual abordagem ilegal dos denunciados, pois a flagrância do delito decorreu de fonte independente (art. 157, §2o do Código de Processo Penal) na medida que o entorpecente que se encontrava guardado no veículo, além do comportamento suspeito dos denunciados nos momentos prévios.

Portanto, inexiste mácula apontada que possa causar a nulidade da busca e apreensão e por consequência,
rejeito a alegada nulidade
apresentada.

2.

Do pedido de absolvição.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a
materialidade delitiva
ficou devidamente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 123661065 – pág. 02), termo de exibição e apreensão (Id. 123661065 – pág. 15), boletim de ocorrência (Id. 123661065 – pág. 06/09), termo de apreensão (Id. 123661065 - pág. 16), laudo pericial no. 3.14.2020.68347-01 (Id. 123661065 - pág. 17/20),
sendo incontroversa a apreensão de substância entorpecente denominada “maconha” e “cocaína”,
além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A
autoria
do crime pelo qual restaram condenados, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos extraídos principalmente pela droga apreendida e pelos testemunhos prestados.

Ao ser ouvido em juízo o réu
Bryan
afirmou que estava fazendo uma corrida e que havia cobrado o valor de R$ 20,00 (vinte reais), sendo
assumiu a propriedade da ampola de lidocaína
e de
ceftriaxona
. Relatou ainda que o veículo utilizado era alugado, e que não praticou o crime de tráfico de drogas, vejamos (Id. 123662201):

“(...) Que
eles me pediram para fazer uma corrida para eles
; Que no trajeto a polícia abordou e nos encaminhou ao CISC; Que eu conhecia eles; Que eles moram no mesmo bairro que eu moro; Que conheço eles há um bom tempo; Que
eles pediram para eu levar eles na casa de carne
; Que
eu alugo esse veículo
(...); Que eles me ligaram e pediram para eu fazer a corrida(...); Que primeiro eles pediram para ir no rio (...); Que é entre o Imperial e Osmar Cabral (...);Que eles não tomaram banho no rio; Que a tia do Igor estava lá; Que levei eles na casa de carne (...); Que eles compraram a carne (...); Que os policiais fizeram a abordagem; Que
falei que estava fazendo a corrida
; Que pediram para gente deitar no chão; Que
não vi a droga
sendo apreendida (...); Que
cobrei R$ 20,00 pela corrida
(...); Que
o dinheiro era meu
; Que
uma ampola de lidocaína e de ceftriaxona eram meus
; Que eu estava com gonorreia; Que estavam numa sacola, embaixo do porta luvas (...); Que
desconheço o fundo falso do veículo
; Que os policiais não permitiram a revista (...); Que
o entorpecente não era meu
; Que não sei se é dos outros acusados (...); Que
nego o envolvimento do tráfico
(...).”

Sob o crivo do contraditório, o réu
Higor
Gabriel
utilizou o seu direito constitucional de permanecer em silêncio, no entanto em sede policial prestou o seguinte depoimento (Id. 104635465):

“(...) Que na data de hoje
estava na casa de sua tia
no bairro tijucal,
juntamente com seus amigos Bryan e Erickelme
; Que saiu para comprar carne e foram em um açougue no bairro Pedra 90, pois a sua tia havia dito que lá era mais barato; Que quando estacionaram o veículo Cobalt, dirigido por Bryan, em frente a uma praça no bairro Pedra 90, foram abordados por uma guarnição da rotam; Que com o interrogando foi apreendido o valor de R$25,00; Que
o interrogando e seus amigos acompanharam a busca no veículo
; Que o interrogando não sabe afirmar em qual local do veículo a droga foi apreendida; Que durante a abordagem foram colocados deitados no chão; Que
desconhecia que havia droga no veículo
; Que os policiais perguntaram de quem era a droga, mas o interrogando e seus amigos desconheciam a existência da droga no veículo; Que
os três negaram sua propriedade
; Que esclarece que seu amigo
Bryan trabalha como motorista de aplicativo uber
; Que o
interrogando estava pagando uma corrida para ele
; Que o Bryan pegou o interrogando no bairro Tijucal, na casa da sua tia até o mercado que fica na frente da praça do bairro Pedra 90; Que Erickelme estava comigo na casa da minha tia pois iria almoçar; Que o veículo é de Bryan; Que o interrogando não sabe dizer quando foi que ele adquiriu; Que o interrogando viu ele hoje com esse carro; Que o interrogando disse que Bryan mora no bairro Renascer próximo da residência da mãe do interrogando; Que o interrogando nunca viu Bryan com outro veículo; Que o interrogando contratou Bryan para fazer a corrida por meio de celular; Que não sabe dizer qual o número do seu celular, sabe que é da operadora TIM; Que não sabe falar o número do celular que ligou para chamar o Bryan, pois o número está na agenda do seu celular;
Que já foi preso pelo crime de furto aproximadamente cinco dias; Que quando menor já foi conduzido a delegacia pelos crimes de roubo, furto e posse de drogas
; Que aberta a palavra ao advogado, que Bryan já fez outras corridas para o interrogando; Que já contratou o Bryan para outras corridas; Que ele estava dirigindo outro veículo, um uno, cor preta (...).”

De outro lado, o policial militar
Clerismar Santos Pereira
, quando ouvido em Juízo, relatou (Id. 123662201):

“(...) Que nossa equipe estava em patrulhamento pelo bairro Pedra 90, quando visualizou o veículo, acho que era o Cobalt, com alguns indivíduos dentro; Que naquela semana tinha ocorrido o roubo do veículo com as mesmas características (...);
Que na busca pessoal não foi encontrado nada com eles, porém na busca veicular, num compartimento embaixo o painel do carro, a gente encontrou uma quantidade de entorpecente
; Que diante disso a gente conduziu eles à Delegacia; Que quando fomos abordar eles,
eles aceleraram
; Que conseguimos abordar eles próximo da praça (...); Que era um ‘mocó’; Que nesse local que foi encontrada a droga; Que era
maconha, um pedaço grande ou uma barra
; Que tinham alguns frascos de material para preparar outros tipos de entorpecente (...); Que eram ampolas de lidocaína (...); Que foi encontrado dinheiro com o motorista; Que eu não conhecia eles, mas eles são conhecidos pela polícia pela prática de crimes; Que na delegacia encontramos uma ‘trouxinha’ de entorpecente com um deles (...); Que eles negaram; Que
ninguém assumiu
(...); Que eles
não apresentaram nenhuma versão
; Que não recordo se o carro tinha alguma restrição; Que eles falaram que tinham locado (...).”

Ratificando o depoimento anterior, a testemunha
,

André Luiz Ferreira de Souza,
policial militar, em juízo, confirmou na integralidade o depoimento prestado
em sede policial (Id. 123662201):

“(...) Que me recordo de ter efetuado a prisão; Que estávamos em rondas na região do Pedra 90, quando nos deparamos com o veículo Cobalt; Que dentro do veículo tinham três pessoas;
Que resolvemos abordar o veículo porque dias anteriores teve um veículo com as mesmas características que foi roubado
; Que quando fomos efetuar a abordagem,
ele meio que acelerou o carro
; Que mais a frente conseguimos abordar; Que fizemos a revista pessoal nessas três pessoas e não foi encontrado nada de ilícito;
Que ao fazer a revista no veículo, num compartimento embaixo do painel,
um compartimento meio que secreto, que não veio de origem, foram encontrados os entorpecentes
que estão no ‘BO’; Que foram encontradas aquelas ampolas que geralmente as pessoas que fazem o tráfico de droga usa para dissolver a droga, como cocaína; Que foi encontrada lidocaína e outras ampolas que não sei dizer o nome; Que foi encontrada maconha; Que foi encontrada a quantia de R$ 535,00 (...); Que com um deles foi encontrada uma cabecinha aparentando ser pasta base (...); Que fazendo
buscas no veículo achamos esse local
, eles não informaram não; Que um ficou jogando a droga para o outro, nenhum assumiu a droga; Que eu não conhecia eles (...);
Que eles são conhecidos na vida do crime
(...).”

Por fim, o acusado
Erickelme de Jesus Albernaz,
assumiu em juízo a propriedade do entorpecente apreendido
, no entanto afirmou que o mesmo era destinado ao consumo pessoal (Id. 123662201):

“(...) Que eu tinha saído do meu serviço umas onze horas, no sábado; Que fui lá para rua de casa (...); Que chamei os dois para ir no rio; Que fomos no rio; Que
conheço os dois a bastante tempo
; Que
fomos no rio, banhamos um pouco e fomos lá comprar uma carne
no bairro Pedra 90 (...); Que fomos, compramos (...); Que eu comprei a droga para mim, para meu uso, mas eles não sabiam de nada; Que entrei dentro do carro e guardei a mochila perto do painel; Que a polícia abordou nós e achou;
Que a droga estava numa mochila preta embaixo do painel
;
Que a droga era minha, para meu uso
(...); Que o Bryan e o Higor não sabiam de nada (...); Que
eu estava sentado no banco de passageiro, na frente
(...); Que comprei a droga no Pedra 90 (...); Que quando fomos comprar a droga que eu comprei a droga; Que paguei R$ 400,00; Que não sei informar a quantidade; Que eu tinha cocaína no meu short, achou comigo no CISC;
Que
a lidocaína e ceftriaxona eram meus
(...); Que eu tinha R$ 30,00; Que eu comprei a droga no mesmo dia (...); Que nós três tomamos banho lá (...); Que não tinha fundo falso, coloquei numa mochila, embaixo do painel (...); Que nego que estivesse traficando, a droga era para meu consumo; Que o responsável pelo carro era o Bryan, ele que locou o carro (...); Que ele é nosso amigo, mas pagamos vinte reais para ele levar nós no rio; Que ele banhou com nós no rio (...); Que na hora da revista nós estávamos atrás do carro, meio que na lateral (...); Que não vi de onde os policias retiraram a droga, mas eu que tinha colocado embaixo do painel; Que
não existia fundo falso
(...);
Que uso bastante, fumo todos os dias; Que aquela droga não daria para um mês
(...).”

Em nenhum dos vértices do prisma jurídico que se analise as teses defensivas não se sustenta em particular da
inexistência de provas suficientes do envolvimento dos apelantes com o delito de tráfico de drogas,
verifica-se que tal versão afronta de maneira flagrante os elementos da persecução instrutória carreadas aos autos, tais como a droga apreendida em poder dos apelantes.

O fato é que os acusados foram abordados transportando
0,63 g (sessenta e três centigramas) de
cocaína
e
397,79 g (trezentos e noventa e sete gramas e setenta e nove centigramas) de
maconha
, sendo 02 porções, em pedaços médios (pesando 131,71 g)
, além de 02 (duas) ampolas de lidocaína 1% e 02 (dois) fracos de ceftriaxona sódica 1g e uma quantia em dinheiro [
R$ 535,00]
.

O depoimento dos réus se mostram contraditórios em muitos pontos, o condutor do veículo tentou a todo custo descortinar sua participação na traficância afirmando que estava apenas fazendo uma “corrida”, em troca receberia R$ 20,00 (vinte reais). O depoimento dos demais coautores demonstram que não era um mero motorista de aplicativo, e sim, se conheciam há algum tempo, foram para o rio e tomaram banhos, se dirigiram à casa da tia de um dos réus, em pós foram comprar carne em um açougue.

De início negaram o transporte da droga, porém, em juízo o próprio réu Erickelme afirmou que adquiriu o entorpecente e as ampolas de lidocaína e ceftriaxona pela quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais), e, contrapondo ao que fora relatado pelos policiais disse que sequer estava em compartimento secreto do veículo, ou seja, estava na parte de baixo do porta-luvas [local que Brian disse que colocou a lidocaína e ceftriaxona – que em seu depoimento era de sua propriedade].

Tais elementos demonstram de forma clara que todos sabiam do ilícito penal ao qual estavam incorrendo, afinal, como consta no decreto condenatório, todos respondem ou já foram condenados por crimes pretéritos.

Desta forma, a tese defensiva de que não há nos autos provas suficientes para imputar aos réus a responsabilidade pelo delito de tráfico de entorpecentes não logra êxito, sendo que sua versão, não encontra eco nos elementos existentes nos autos, sendo argumento solitário e divorciado da realidade expressada nos autos.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados, conforme previne o Enunciado no. 08 do TJMT:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Acerca da validade dos depoimentos de policiais nos delitos desta natureza, bem esclarece Guilherme de Souza Nucci:

“(...) preceitua o artigo 202 do Código de Processo Penal que 'toda pessoa pode ser testemunha', logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho. (...)”
(in Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 2a ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 323).

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal".

A propósito, tem se posicionado essa Terceira Câmara Criminal:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. 1. NULIDADE DE PROVAS OBTIVAS ATRAVÉS DE BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR, ILEGAIS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. DESCABIMENTO. TENTATIVA DE FUGA DO APELANTE AO AVISTAR GUANIÇÃO DE POLÍCIA. FUNDADAS SUSPEITAS. ENTRADA AUTORIZADA. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. PROVAS VALIDADAS. MÉRITO. 2. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE MACONHA (MAIS DE 1,300KG). CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. DECLARAÇÕES POLICIAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADO No 8 TCCR/TJMT. 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. ENUNCIADO No. 52 DA TCCR/TJMT. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUISITOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No. 11.343/2006 NÃO ATENDIDOS. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO RECURSO DESPROVIDO CONFORME O PARECER. (...).
2.1. O fato de a testemunha ser agente público não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e em consonância com os demais elementos probatórios existentes nos autos. Inteligência do Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, in verbis: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
3. Conquanto não possa ser considerada para caracterizar reincidência e maus antecedentes, a existência de ação penal em curso contra o apelante pode ser usada para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei no. 11.343/2006, conforme Enunciado no. 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, ad litteram: “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”.”
(N.U 0018757-35.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 06/10/2021, Publicado no DJE 28/10/2021).

Ademais, tratando-se dos chamados delitos de tóxicos, notadamente do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, o comum e usual é o agente negar a autoria do delito e utilizar-se de outros artifícios, apesar de todas as evidências contrárias.

Ademais, é um despropósito pretender que o pedido de absolvição dos apelantes, frise-se, isolado e inverossímil, sobreponha-se aos depoimentos firmes e coerentes dos policiais que participaram da ocorrência.

Assim, as declarações prestadas pelos agentes públicos, aliadas à apreensão das substâncias entorpecentes e suas circunstâncias, formam um conjunto probatório robusto a fim de comprovar a autoria delitiva, apto a manter o édito condenatório.

Embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante com o delito de tráfico de drogas, verifica-se que tal versão afronta de maneira flagrante os elementos de provas carreados aos autos, cabendo à defesa a produção de prova que aproveite aos réus, especialmente diante da prisão dos apelantes na posse da droga, nos termos do que prescreve o artigo 156, do Código de Processo Penal.

E nesses casos, a falta de prova da alegada negativa de autoria, aliada às provas produzidas pela acusação, são particularidades que afastam a incidência do princípio do
in dubio pro reo
e, consequentemente, autorizam a manutenção do decreto condenatório. Afora isso, há nos autos indicativos seguros do comércio ilícito de drogas, máxime porque a forma, natureza e modo de acondicionamento da droga, constituem substratos probatórios suficientes para a manutenção do édito condenatório pelo delito de tráfico de entorpecentes.

Portanto,
não assiste razão ao pleito de absolvição
, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico,
não sendo o caso de aplicação do Princípio do
in dubio pro reo
ao presente apelo.

3.

Da redução do
quantum
de aumento aplicado em razão do reconhecimento da agravante da reincidência – apelante
Bryan Lima de Oliveira Furlan Demarchi
.

De outro norte, a defesa pleiteia subsidiariamente a redução do
quantum
de aumento da pena referente à agravante da reincidência aplicada na segunda fase de dosimetria da pena.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado ao fato punível, devendo expor motivadamente as suas razões, sob pena de violação aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena.

Na hipótese dos autos, consoante se infere da sentença colacionada, a douta sentenciante, ao analisar as circunstâncias agravantes do crime de tráfico de drogas, considerou desfavor do apelante a reincidência, justificando a elevação da pena intermediária.

Na segunda fase dosimétrica, ao contrário da alegação defensiva, verifico que o
quantum
estabelecido em 01 (um) ano, em virtude da reincidência, não se mostra desarrazoado.

Convém destacar que as circunstâncias agravantes são consideradas mais reprováveis, ao passo que o próprio legislador dispôs no artigo 61 do Código Penal as circunstâncias que sempre agravam a pena, dentre elas a reincidência.

Para melhor análise da questão sub examine, necessária a transcrição parcial da decisão impugnada
(Id.

123662201):

“Do acusado BRYAN LIMA DE OLIVEIRA FURLAN DEMARCHI:

(...)

Não há atenuantes a serem consideradas.

Reconheço a circunstância agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude dos antecedentes criminais, onde comprova que
o acusado registra uma condenação pela prática de crime análogo ao presente
, a teor do Executivo de Pena no 12731- 65.2013.811.0042, perante a 2a Vara Criminal desta comarca.

Em vista disso, MAJORO a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, de modo que fixo a pena nesta fase em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

No caso a elevação da reprimenda do apelante
Bryan Lima De Oliveira Furlan Demarchi
em fração diversa de 1/6 (um sexto) se deu em razão de o mesmo ser
reincidente específico no delito de tráfico de drogas
.

Assim, em relação ao
quantum
de aumento, impende registrar que o legislador não impôs a observância de qualquer critério lógico ou matemático para o cálculo da dosimetria. Assim, o Magistrado possui discricionariedade vinculada aos princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade para fixar a sanção mais adequada para repressão e prevenção do crime.

Tendo por base que a pena mínima pelo tráfico de drogas inicia em 05 (cinco) anos, constato que
a pena primária foi exasperada em 1/5 (um quinto)
, resultando em um acréscimo de 01 (um) ano.

Necessário ressaltar que o
quantum
de aumento pelo reconhecimento da agravante da reincidência não está estipulado no Código Penal, devendo ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena.

O juiz possui certa discricionariedade na fixação da pena, como já mencionado, no entanto, suas decisões devem ser fundamentadas, de acordo com o comando constitucional do artigo 93, IX.

No entanto, a doutrina e a jurisprudência comumente utilizam a fração de 1/6 (um sexto), quando não houver justificativa para um patamar superior.

In casu
, entendo que o
quantum
majorado na segunda fase dosimétrica não é desproporcional, pois
o apelante é reincidente específico em crime de tráfico
, portanto, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade
mantenho o aumento em 01 (um) ano de reclusão e 100 dias-multa
no segundo estágio da dosimetria da pena, em razão da agravante da reincidência.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. PROPORCIONALIDADE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MULTIRREINCIDÊNCIA OU REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1.
As hipóteses de reincidência específica ou multirreincidência podem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência
. 2. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no HC 548.769/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020).

Dessa forma, não há como dar espaço à pretensão defensiva.

4.

Do pedido de modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

A magistrada sentenciante fixou o regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena, levando em conta o montante da reprimenda e a reincidência dos réus (artigo 33, § 2o, “a”, e § 3o, do Código Penal). A Defesa recorre quanto ao ponto e pede a fixação de regime prisional menos gravoso.

O pedido, contudo, não merece ser acolhido.

De início, vale ressaltar que a fixação do regime prisional para o início do cumprimento da reprimenda decorre dos parâmetros insculpidos no artigo 33 do Código Penal. Ou seja, a imposição do regime decorre de aplicação de norma cogente. Nesse sentido, além dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal, também devem ser observados a primariedade e o montante da pena.

No caso, os acusados são reincidentes e a reprimenda fixada está acima de 04 (quatro) anos de reclusão. Logo, o regime imposto decorre de preceito legal e, por conseguinte, não demanda correções.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. RÉU REINCIDENTE, CONDENADO À PENA DE 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. CABIMENTO DO REGIME FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No caso, ainda que tenha avaliado como desfavoráveis as condições pessoais do recorrente, o Tribunal a quo não recrudesceu a pena-base imposta, ao reverso, manteve-a e, na segunda fase, compensou a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, resultando em uma diminuição global de sua pena. Assim, não há que se falar em reformatio in pejus. 2.
É iterativa a jurisprudência desta Corte no sentido de que, ainda que o condenado ostente circunstâncias judiciais favoráveis e o quantum de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando este for reincidente
. 3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 1977053/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022)

Portanto, sendo
os apelantes reincidentes
, com
penas superiores a 04 (quatro) anos
, mantenho o regime inicial
fechado
para o início de cumprimento da pena.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), verifico que os artigos de Lei relacionados com as teses debatidas nas razões recursais foram observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, prequestionados.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
nego provimento
aos recurso
s interpostos por
Bryan Lima de Oliveira Furlan Demarchi
e
Higor Gabriel Ramos Patrocínio Januário
, mantendo incólume o r.
decisum
impugnado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2022