Tribunal: TJMT
Processo: 1001098-43.2021.8.11.0015
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2023-02-08

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
EMBARGANTE: JOANDERSON LIMA MOTA
EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS EM RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – PRELIMINAR DA PGJ – INTEMPESTIVIDADE – INOCORRÊNCIA – PRAZO EM DOBRO PARA DEFENSORIA PÚBLICA – ART. 128, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR No 80/94 – MÉRITO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR REJEITADA POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR E, NO MÉRITO, APELO NÃO PROVIDO DE FORMA UNÂNIME – DIVERGÊNCIA QUANTO AO ACOLHIMENTO DE PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROCEDIMENTO DE BUSCA PESSOAL EM VIA PÚBLICA – PEDIDO DE PREVALÊNCIA DO VOTO DO RELATOR QUE ACOLHEU A PRELIMINAR E ABSOLVEU O EMBARGANTE POR AUSÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA – DILIGÊNCIA DESPROVIDA DE FUNDADAS RAZÕES – ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS – PRECEDENTE STJ – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – EMBARGOS ACOLHIDOS.
“Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. (...) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de fundada suspeita exigido pelo art. 244 do CPP.” (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

NÚMERO ÚNICO
: 1001098-43.2021.8.11.0015

CLASSE:
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

ASSUNTO:
[TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS]

RELATOR:
DES. PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:
[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOANDERSON LIMA MOTA - CPF: 018.185.291-81 (EMBARGANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (TERCEIRO INTERESSADO), JULIO CEZAR ADAMS - CPF: 037.362.721-11 (TERCEIRO INTERESSADO), KARINA EMILY MARCAL DA SILVEIRA - CPF: 026.919.441-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des. RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA PROVEU OS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS EM RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/06) –
PRELIMINAR DA PGJ
– INTEMPESTIVIDADE – INOCORRÊNCIA – PRAZO EM DOBRO PARA DEFENSORIA PÚBLICA – ART. 128, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR No 80/94 –
MÉRITO
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR REJEITADA POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR E, NO MÉRITO, APELO NÃO PROVIDO DE FORMA UNÂNIME – DIVERGÊNCIA QUANTO AO ACOLHIMENTO DE PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROCEDIMENTO DE BUSCA PESSOAL EM VIA PÚBLICA – PEDIDO DE PREVALÊNCIA DO VOTO DO RELATOR QUE ACOLHEU A PRELIMINAR E ABSOLVEU O EMBARGANTE POR AUSÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA – DILIGÊNCIA DESPROVIDA DE FUNDADAS RAZÕES – ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS – PRECEDENTE STJ – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – EMBARGOS ACOLHIDOS.

“Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. (...) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de fundada suspeita exigido pelo art. 244 do CPP.”
(RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022,
DJe
de 25/4/2022.)

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR):

Egrégia Turma:

Trata-se embargos infringentes opostos pela defesa de JOANDERSON LIMA MOTA em face de acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal deste e. Tribunal, nos autos de recurso de Apelação Criminal registrado sob o no 1001098-43.2021.8.11.0015, que, por maioria de votos, rejeitou a preliminar arguida, nos termos do voto do revisor, Exmo. Des. Pedro Sakamoto, no que foi acompanhado pelo vogal, Exmo. Des. Rui Ramos Ribeiro e, no mérito, de forma unânime, desproveu o apelo defensivo, nos termos do voto do relator, Exmo. Des. Luiz Ferreira da Silva (Acórdão – id. 121924458).

Irresignada com a decisão colegiada, o embargante, representado pela Defensoria Pública, pugna para que prevaleça o voto vencido do relator, Exmo. Des. Luiz Ferreira da Silva, acolhendo-se a preliminar de nulidade do procedimento de busca pessoal realizado em via pública por ausência de fundadas razões, bem como por violação de domicílio e, por consequência, seja absolvido o réu por ausência de provas do fato ou de ter o mesmo concorrido para a infração penal, com fundamento no art. 386, incisos II e V, do Código de Processo Penal (id. 125194651).

Em contrarrazões, a Procuradoria-Geral de Justiça arguiu preliminar de intempestividade, ao argumento de que o embargante registrara ciência do acórdão da apelação na data de 31/03/2022, tendo protocolizado os embargos em 19/04/2022, o que teria superado o prazo de 10 (dez) dias, previsto no art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Se conhecidos, manifestou-se pelo desprovimento dos embargos (id. 126772689).

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. WESLEY SANCHEZ LACERDA (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR):

Egrégia Turma:

Inicialmente, cumpre destacar que, ao contrário do alegado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, os presentes embargos foram opostos tempestivamente (certidão – id. 143540682), tendo o sistema registrado ciência da defesa em 31/03/2022 (quinta-feira), com o prazo recursal contado a partir do dia 01/04/22, deixando o representante ministerial de observar a prerrogativa conferida à Defensoria Pública, no tocante aos prazos em dobro para recorrer, nos moldes do art. 128, inciso I, da Lei Complementar no 80/94.

Passo à análise dos embargos.

Conforme relatado, cuida-se de embargos infringentes opostos pela defesa de JOANDERSON LIMA MOTA em face de acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal deste e. Tribunal, nos autos de recurso de apelação criminal registrado sob o no 1001098-43.2021.8.11.0015.

Inicialmente, destaco o teor da inicial acusatória:

“(...) Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 30 de dezembro de 2020, por volta das 22h00, em via pública localizada na rua Jangada, n° 210, bairro Maria
Vindilina
, em Sinop/MT, o denunciado JOANDERSON LIMA MOTA trouxe consigo e tinha em depósito, para fins de comercialização, 15 (quinze) unidades - tabletes e porções - com massa bruta total de 553,4g (quinhentos e cinquenta e três gramas e quatro decigramas) de substância entorpecente denominada Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Apurou-se que, na data dos fatos, policiais militares realizavam rondas pelo bairro Maria
Vindilina
, oportunidade em que visualizaram o imputado JOANDERSON em atitude suspeita.

Logo, os policiais realizaram abordagem e busca pessoal nele, logrando localizar em sua posse 14 (quatorze) porções de maconha, bem como a quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) em dinheiro. Entrevistado, o imputado confessou que realizava o comércio ilícito de drogas no bairro Maria
Vindilina
e que o restante da droga estava em sua residência.

Durante buscas na moradia, os militares localizaram meio tablete de maconha, uma balança de precisão e a quantia de R$ 1.352,00 (mil trezentos e cinquenta e dois reais) em espécie.

Conforme laudo preliminar, as porções de maconha, encontrados em poder do denunciado, totalizaram 553,4g (quinhentos e cinquenta e três gramas e quatro decigramas) de massa bruta (...)”
(id. 103915529).

Encerrada a instrução criminal, o Juízo 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT julgou procedente a inicial acusatória e condenou o embargante JOANDERSON LIMA MOTA à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 06 (seis) de reclusão, em regime inicial fechado (réu reincidente), pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, disposto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06 (aproximadamente 553g – quinhentos e cinquenta e três gramas de
maconha
).

Interposto recurso de apelação, que ficou sob a relatoria do Exmo. Des. Luiz Ferreira da Silva, a defesa arguiu preliminar de nulidade do feito em razão da obtenção de prova por meio ilícito, mediante busca pessoal e violação de domicílio sem a existência de fundadas razões.

No mérito, requereu a absolvição por insuficiência de provas aptas a lastrear a condenação.

Em julgamento realizado na data de 16/03/2022, a Segunda Câmara Criminal, por maioria de votos, rejeitou a preliminar arguida pela defesa, nos termos do voto do revisor, Exmo. Des. Pedro Sakamoto, no que foi acompanhado pelo vogal, Exmo. Des. Rui Ramos Ribeiro e, no mérito, de forma unânime, desproveu o apelo defensivo, nos termos do voto do relator, Exmo. Des. Luiz Ferreira da Silva (Acórdão – id. 121924458).

Peço vênia para transcrever o voto do Exmo. Des. Relator Luiz Ferreira da Silva, vejamos:

“(...) O apelante sustenta, nesta preliminar, a nulidade
do vertente
processo, com base na tese de que as provas colhidas por meio da busca realizada na sua pessoa são nulas, sob o argumento de que as substâncias ilícitas foram apreendidas após o referido ato sem que estivesse em atitude suspeita capaz de gerar sua prisão em flagrante, de maneira que a conduta dos policiais militares caracterizou violação do seu direito a intimidade, privacidade, honra e liberdade. O recorrente assevera, ademais, que os agentes públicos fizeram busca e apreensão na sua casa sem mandado judicial, entrando no seu interior sem autorização dos residentes e sem que houvesse situação de fundada suspeita de flagrante.

(...)

Tem razão o apelante.

Isso porque, em que pese o entendimento do sentenciante, as provas colhidas por meio de buscas realizadas na pessoa do apelante e em sua casa, insofismavelmente, padecem de nulidade, uma vez não se verifica, na hipótese, fundadas razões para que os policiais militares praticassem tais atos investigativos da forma como os fizerem.

Como pode ser visto nestes autos, na Delegacia de Polícia, o apelante optou por permanecer em silêncio. Contudo, em juízo, negou a autoria delitiva dizendo ser mero usuário de maconha, mas que ultimamente estava diminuindo o uso de droga. Disse que já foi condenado por narcotráfico nas Comarcas de Lucas do Rio Verde e Vera, mas foi preso com pouca quantidade e não estava traficando. Acerca dos fatos, narrou que não se sucederam da forma como foram relatados pelos policiais militares. Aliás, nesse ponto declarou, que, realmente, foi até a dita casa e lá comprou R$ 50,00 (cinquenta reais) de entorpecente, aproximadamente 10 (dez) gramas; e que depois de sair de lá, cerca de cento e oitenta metros distante, foi abordado pela guarnição militar.

O apelante declarou, ademais, que os policiais militares fizeram busca na sua pessoa e localizaram o entorpecente que tinha acabado de adquirir; que ato contínuo começaram a interrogá-lo, mas afirmou ser apenas usuário e não estava com a quantidade de droga apontada por eles. Registrou que os agentes públicos o colocaram no camburão e o levaram por uma estrada vicinal e sentiu muito medo pois o ameaçaram e, por isso, resolveu colaborar e disse onde tinha comprado o entorpecente, apontando a casa. Então os integrantes da Polícia Militar se dirigiram até o endereço e entraram na moradia, mas ele permaneceu no camburão durante as buscas e não viu o que aconteceu no interior do imóvel, tampouco sabe quem eram os seus moradores, porque pegava a maconha com um tal de “
di
menor”. No imóvel, as testemunhas não encontraram nada nem prenderam ninguém, tendo o recorrente sido conduzido para a Delegacia de Polícia, onde o narcótico apreendido foi apresentado, dizendo aqueles que [o narcótico] pertencia a este, que por sua vez, disse que não o conhecia.

O apelante negou, também, qualquer envolvimento com o Comando Vermelho e asseriu desconhecer a pessoa apontada no boletim de ocorrência como sendo a que o autorizara a comercializar drogas e contesta não somente esta afirmação dos policiais militares como também a sua confissão registrada no boletim de ocorrência, afirmando, em relação a esta, que, se fosse verdadeira teria também confessado na Delegacia de Polícia. Às perguntas da defesa, o recorrente respondeu que residia na Rua Rio Verde n. 1.190, nos fundos da conveniência Dois Irmãos e o lugar onde foi abordado fica próximo da sua casa. Além disso nenhum bem de sua propriedade foi encontrado no interior do imóvel, no qual acharam a droga.

Por outro lado, o policial militar Adam Francisco Moreira relatou em juízo que estavam em rondas pelo Bairro Maria
Vindilina
quando avistaram um cidadão em uma esquina em atitude suspeita. Ao realizarem a abordagem e busca pessoal no indivíduo lograram encontrar com ele algumas porções de substância entorpecente análoga à maconha e uma quantia em dinheiro que não se recorda ao certo. Em entrevistas com o suspeito, este declarou que estava traficando naquela região e tinha mais substâncias em sua casa. Então se dirigiram ao local indicado pelo suspeito: uma casa em que não havia quase nada, apenas o colchão e algumas roupas em um quarto, onde foram encontradas mais algumas porções análogas à maconha, uma porção grande, uma balança e mais dinheiro.

Sobre as características da casa, o PM Adam Francisco disse que não
haviam
móveis no interior, mas apenas algumas roupas e um colchão e não sabe dizer se era realmente a casa do apelante ou se ele somente a estava utilizando para guardar a droga. Ainda, segundo o referido agente público, o recorrente os levou até a casa e mostrou onde estava o narcótico. Às perguntas da defesa, a testemunha declarou que o imóvel estava vazio, não havendo ninguém lá, mas que o insurgente disse a ela que residia naquela moradia. Questionado se fora feita ao abordado a advertência de que poderia manter-se em silêncio, respondeu afirmativamente, mas ressaltou que
Joanderson
espontaneamente admitiu que estava traficando e informou o lugar em que o restante da droga estava.

Também foi ouvida a policial militar Emily Marçal da Silveira, que declarou em juízo que sua equipe estava em rondas pela região do Bairro Maria
Vindilina
quando avistaram o suspeito, já conhecido da Polícia Militar e então realizaram a sua abordagem e na busca pessoal localizaram algumas porções de entorpecente e uma quantia em dinheiro. Após ser interrogado, o suspeito disse que o restante do entorpecente estava em sua casa; e que tinha autorização do Comando Vermelho para traficar entorpecentes nos Bairros Maria
Vindilina
I, II e III.

Segundo a integrante da Polícia Militar, o suspeito indicou a casa, que se situava bem próximo do local da sua abordagem. Acerca das características da casa, a testemunha narrou que tinha uma moradia na frente, e nos fundos mais um cômodo no qual o dono morava porquanto alugava a parte da frente, que era maior. O dono do imóvel informou à testemunha que o apelante morava há cerca de vinte dias naquele imóvel e que não tinha percebido nenhuma movimentação estranha. No interior da casa alugada ao recorrente não
haviam
móveis, apenas um colchão e uma bolsa com roupas, na qual estava também o entorpecente. Sobre as características do entorpecente apreendido, a PM Emily Marçal da Silveira relatou que as porções encontradas na posse do insurgente estavam fracionadas e prontas para venda e na moradia havia um meio tablete; e que ele admitiu a prática do tráfico de drogas, pois havia saído recentemente do presídio e estava precisando de dinheiro. Às perguntas da defesa, a depoente informou que sua equipe não realizou nenhuma advertência a
Joanderson
sobre o direito de permanecer calado, pois já tinha várias outras passagens e sabia que poderia ficar em silêncio, mas que naquela oportunidade ele respondeu, de forma espontânea, a todas as perguntas que lhe foram formuladas pelos policiais militares.

É forçoso reconhecer, pois, que, em momento algum, foi esclarecido qual seria a atitude suspeita do apelante que pudesse ter dado ensejo a sua abordagem pelos policiais militares, bem como para que fosse submetido a busca pessoal, tampouco ordem judicial para que o mesmo pudesse ser feito em sua casa. Logo, não obstante a droga e os apetrechos apreendidos em decorrência da referida abordagem, é de clareza solar a nulidade das buscas levadas a cabo, haja vista que se consideram nulos tais atos se forem realizados sem a existência de justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos preconizados pelo § 2o do art. 240 do Código de Processo Penal, sendo consideradas nulas também as provas derivadas dos referidos atos investigativos, motivo pelo qual o insurgente deve ser absolvido do crime que lhe foi imputado na peça acusatória.

Isso porque, no caso destes autos, não há qualquer referência a investigação preliminar, ou menção a outras situações que poderiam caracterizar a justa causa para as buscas pessoal e domiciliar, tais como campanas no local, monitoramento, ou, ao menos, movimentação de pessoas em sua moradia indicativos de traficância por parte dele. Há apenas uma “atitude suspeita” não esclarecida, segundo a qual o recorrente estava sozinho caminhando pela rua durante a noite como suporte para a violação ao seu direito à preservação de sua intimidade, tal como se extrai dos depoimentos dos policiais militares que fizeram a sua abordagem.

Como se sabe, em razão da repugnância do crime de tráfico de drogas e suas consequências à coletividade, existe uma predisposição em acatar a tese de convalidação da prisão em flagrante, em decorrência da permanência da infração, consoante procedeu o juízo de primeiro grau em relação ao apelante. Contudo, o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, julgado em sede repercussão geral, debateu a constitucionalidade do art. 240, §1o, do Código de Processo Penal, estabelecendo que as fundadas razões contidas na norma sofrem análise postergada pelo Poder Judiciário.

É importante esclarecer, também, que a Suprema Corte não deu “carta branca” para ingresso sem prévia autorização judicial em casas particulares, pois, no corpo do aresto acima citado, houve amplo debate no sentido de que os agentes públicos, para ingresso no domicílio do cidadão, necessariamente, deveriam deter, previamente, elementos fáticos de cognição que pudessem levar à conclusão da existência de crime permanente no recinto violado.

Por óbvio, não se pode tolher do agente de segurança o seu
munus
de atuação imediata em ações criminosas, consoante asseverado neste trecho do voto prolatado pelo Ministro Gilmar Mendes, na condição de relator do recurso extraordinário:

[...] No controle a posteriori ̧ a legislação permite aos agentes da administração desde logo atuar, realizando a medida invasiva. Apenas depois de sua concretização, o terceiro imparcial verifica se os agentes da administração agiram de acordo com o direito, analisando se estavam presentes os pressupostos da medida e se sua execução foi conforme o direito. O controle a posteriori pode ser adotado, mesmo em medidas invasivas, se houver razões suficientes para tanto. É o que ocorre no caso da prisão em flagrante – art. 5o, LXI, da CF. Trata-se de exceção à exigência de prévia ordem escrita da autoridade judiciária para a prisão, fundada na urgência em fazer cessar a prática de crime e na evidência de sua autoria. No entanto, é indispensável o controle da medida a posteriori, mediante imediata comunicação ao juiz, que analisa a legalidade da prisão em flagrante – art. 5o, LXII, da CF. [...]. (STF, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

Por consequência, se, no caso destes autos, não havia fundadas suspeitas para a realização de busca na pessoa do apelante, não há como se admitir que a constatação de situação de flagrância, posterior àquele ato e da busca em seu domicílio, justifiquem a medida invasiva. Até porque, o fato de ele se encontrar caminhando sozinho em via pública, durante a noite, não justifica, por si só, a invasão da sua privacidade, haja vista a necessidade de que a suspeita esteja fundada em elementos concretos que indiquem, objetivamente, a ocorrência de crime no momento da abordagem, enquadrando-se, assim, na excepcionalidade da revista pessoal e da busca domiciliar.

(...)

É importante salientar, ainda nesse diapasão, que o fato de o apelante ter sido abordado próximo do imóvel onde morava não justifica/autoriza o ingresso no seu interior, porquanto o Superior Tribunal de Justiça já entendeu pela ilicitude da abordagem nas hipóteses em que esta é motivada por denúncia anônima (Recurso Especial n. 1.871.856); pela fama de traficante do suspeito (Recurso em Habeas Corpus n. 126.092); por tráfico praticado na calçada (Habeas Corpus n. 611.918); por atitude suspeita e nervosismo (Habeas Corpus n. 561.329); por fuga do suspeito de ronda policial (Habeas Corpus n. 415.332); ou porque o suspeito correu do portão ao ver a viatura (Habeas Corpus n. 609.072).

Diante disso, ficando demonstrado que, na espécie, não houve fundadas razões para a busca pessoal, tampouco para a invasão do domicílio do apelante, daí por que a apreensão posterior do entorpecente e apetrechos para o preparo de drogas padece de nulidade, devendo tais provas serem desentranhada destes autos, assim como também os demais elementos de convicção delas decorrentes, nos termos do art. 157, caput, e § 1o, do Código de Processo Penal, sendo assim, não sobra qualquer materialidade apta a ensejar a condenação do recorrente.

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial, acolho a preliminar de nulidade da busca realizada na pessoa do apelante e em seu domicílio; por conseguinte, absolvo
Joanderson
Lima Mota da prática do crime de tráfico de drogas, por não haver prova da existência do fato e/ou de ter concorrido para a infração penal, nos termos do art. 386, II e V, do Código de Processo Penal. Por derradeiro, determino a expedição de alvará de soltura em favor de
Joanderson
Lima Mota, colocando-o, imediatamente, em liberdade, se por outro motivo não estiver preso. É como voto. (...)”
(id. 121924458).

Já o voto proferido pelo douto Revisor, Des. Pedro Sakamoto, acompanhado pelo Vogal, Exmo. Des. Rui Ramos Ribeiro, rejeitou a preliminar arguida pela defesa nos seguintes termos:

“(...) Com a devida vênia, entendo que não há nulidade a ser declarada. A abordagem inicial do apelante pelos policiais militares se deu em via pública, durante patrulhamento de rotina, em conformidade com o artigo 240, § 2o, do Código de Processo Penal, após ter sido notado, pelos referidos agentes, o comportamento suspeito do réu – que, de acordo com as testemunhas Adam Marçal da Silveira e Karina Marçal da Silva, era conhecido no meio policial. A propósito, observo que ao ser indagado pela promotora de justiça Roberta
Cheregati
Sanches, em juízo, acerca da “atitude suspeita” demonstrada pelo acusado, o policial Adam asseverou: “No momento que ele viu a viatura, ele ficou meio nervoso assim, ele quis mudar de rota, ele
tava
vindo no sentido da gente, quando ele viu, ele levantou a cabeça e viu a viatura, ele deu uma balançada e quis voltar pra trás, foi quando a gente fez a abordagem” (Id. n. 103917960). Convém registrar que este Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os depoimentos prestados por policiais são aptos a sustentar a condenação criminal quando harmônicos com os demais elementos probatórios, consoante o enunciado sumular n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas. Isso porque, na condição de servidores públicos incumbidos da inibição e repressão da criminalidade, suas declarações são dotadas de presunção de veracidade, a qual somente se dissipa quando tais depoimentos se mostrarem incongruentes com a evidência dos autos ou quando a defesa lograr demonstrar a existência do intento de incriminar injustamente o acusado, o que não ocorreu na espécie. Ademais, no caso em análise, foram encontradas com o apelante 14 (quatorze) porções de maconha (o que por si só constitui infração penal em flagrante, considerada a ausência de autorização do recorrente para trazer consigo substâncias entorpecentes de uso proscrito no País). Mas poderia ter sido uma arma de fogo. Dir-se-ia, nessa situação, que a conduta policial teria sido ilícita? Evidentemente, não se pode julgar a validade da diligência estritamente pelo seu resultado, mas o que se pretende reforçar é que abordagens desse jaez são da própria essência da atividade policial. Afirmar que tais servidores públicos não teriam respaldo legal para realizar diligências dessa natureza equivaleria a dizer que qualquer revista pessoal ou veicular, à míngua de ordem judicial, seria contrária à ordem jurídica, restringindo sobremaneira o alcance do art. 144 da Constituição da República, que estabelece, em seu caput, inciso V e § 5o, o seguinte: “Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: (...) V – polícias militares e corpos de bombeiros militares. (...) § 5o Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.” Outrossim, constata-se que a subsequente busca domiciliar se deu a partir de fundadas suspeitas de que o apelante poderia ter mais drogas em sua residência, caracterizando flagrante delito de caráter permanente, hipótese autorizadora da referida diligência, nos termos do inciso XI do art. 5o da CR, daí por que se revela irrelevante a circunstância de ter ou não o réu permitido a entrada dos policiais no imóvel. E, como visto, tais suspeitas efetivamente se confirmaram, na medida em que foi encontrada, no local, uma porção grande de maconha, além de uma balança de precisão, aparelho comumente utilizado na preparação de substâncias entorpecentes para distribuição. (...) Portanto, rejeito a preliminar (...)”
(id. 121924458).

Irresignada, a defesa pretende resgatar o voto minoritário proferido pelo Relator que acolheu a preliminar de ilicitude das provas produzidas a partir da apreensão de entorpecentes em poder do acusado JOANDERSON LIMA MOTO durante abordagem policial em via pública, desamparada de fundadas razões, prévias à realização da diligência, a indicarem, de forma concreta, situação de flagrante, com posterior entrada da polícia na residência do réu sem seu consentimento e desmunidos de autorização judicial.

Para tanto, sustenta que
“não havia fundadas suspeitas para a realização de busca na pessoa do recorrente, não há como se admitir que a constatação de situação de flagrância, posterior àquele ato e da busca em seu domicílio, justifiquem a medida invasiva. Até porque, o fato de ele se encontrar caminhando sozinho em via pública, durante a noite, não justifica, por si só, a invasão da sua privacidade, haja vista a necessidade de que a suspeita esteja fundada em elementos concretos que indiquem, objetivamente, a ocorrência de crime no momento da abordagem, enquadrando-se, assim, na excepcionalidade da revista pessoal e da busca domiciliar (...)”.

Alegou, ainda, que a busca realizada no imóvel do réu se deu exclusivamente em razão de “
atitude suspeita
” do acusado ao avistar a viatura policial e que tal comportamento se resumiu a um “
nervosismo
” e à “
aparente tentativa de mudar de direção
” (fls. 11/12 – id. 125194651).

Após detida análise dos autos, tenho que os embargos comportam acolhimento.

Em brilhante voto proferido pelo Ministro Relator Rogério
Schietti
Cruz nos autos de Recurso Ordinário em
Habeas Corpus
de no 158580/BA, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a ilicitude de abordagem policial e busca pessoal realizada de forma desprovida de fundadas razões, e determinou o trancamento de ação penal em caso semelhante ao narrado no presente feito.

Por unanimidade, os Ministros da Sexta Turma consideraram que, para a realização de busca pessoal, conhecida popularmente como
“baculejo”
ou
“enquadro”
,
é necessário que a fundada suspeita a que se refere o art. 244 do Código de Processo Penal seja descrita de modo objetivo e justificada por indícios de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou qualquer outro objeto ilícito, evidenciando-se, assim, a urgência para a diligência
.

A propósito:

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE ATITUDE SUSPEITA. INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.

1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Vale dizer, há uma necessária
referibilidade
da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (
fishing

expeditions
), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como rotina ou praxe do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.

3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de fundada suspeita exigido pelo art. 244 do CPP.

4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos independentemente da quantidade após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o
elemento fundada
suspeita de posse de corpo de delito

seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

6. Há três razões principais para que se exijam elementos sólidos, objetivos e concretos para a realização de busca pessoal vulgarmente conhecida como “dura”, “geral”, “revista”, “enquadro’ ou “baculejo”, além da intuição baseada no tirocínio policial:

a) evitar o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (art. 5o, caput, e X, da Constituição Federal), porquanto, além de se tratar de conduta invasiva e constrangedora mesmo se realizada com urbanidade, o que infelizmente nem sempre ocorre, também implica a detenção do indivíduo, ainda que por breves instantes;

b) garantir a
sindicabilidade
da abordagem, isto é, permitir que tanto possa ser contrastada e questionada pelas partes, quanto ter sua validade controlada a posteriori por um terceiro imparcial (Poder Judiciário), o que se inviabiliza quando a medida tem por base apenas aspectos subjetivos, intangíveis e não demonstráveis;

c) evitar a repetição ainda que nem sempre consciente de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso do perfilamento racial, reflexo direto do racismo estrutural.

7. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas pode fragilizar e tornar írritos os direitos à intimidade, à privacidade e à liberdade.

8. Os
enquadros
se dirigem desproporcionalmente aos rapazes negros moradores de favelas dos bairros pobres das periferias. Dados similares quanto à
sobre
rrepresentação
desse perfil entre os suspeitos da polícia são apontados por diversas pesquisas desde os anos 1960 até hoje e em diferentes países do mundo. Trata-se de um padrão consideravelmente antigo e que ainda hoje se mantém, de modo que, ao menos entre os estudiosos da polícia, não existe mais dúvida de que o racismo é reproduzido e reforçado através da maior vigilância policial a que é submetida a população negra. Mais do que isso, os policiais tendem a enquadrar mais pessoas jovens, do sexo masculino e de cor negra não apenas como um fruto da dinâmica da criminalidade, como resposta a ações criminosas, mas como um enviesamento no exercício do seu poder contra esse grupo social, independentemente do seu efetivo engajamento com condutas ilegais, por um direcionamento prévio do controle social na sua direção (DA MATA, Jéssica, A Política do Enquadro, São Paulo: RT, 2021, p. 150 e 156).

9. A pretexto de transmitir uma sensação de segurança à população, as agências policiais em verdadeiros "tribunais de rua" cotidianamente constrangem os famigerados elementos suspeitos com base em preconceitos estruturais, restringem indevidamente seus direitos fundamentais, deixam-lhes graves traumas e, com isso, ainda prejudicam a imagem da própria instituição e aumentam a desconfiança da coletividade sobre ela.

10. Daí a importância, como se tem insistido desde o julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio
Schietti
, 6a T.,
DJe
15/3/2021), do uso de câmeras pelos agentes de segurança, a fim de que se possa aprimorar o controle sobre a atividade policial, tanto para coibir práticas ilegais, quanto para preservar os bons policiais de injustas e levianas acusações de abuso. Sobre a gravação audiovisual, aliás, é pertinente destacar o recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF n. 635 ("ADPF das Favelas", finalizado em 3/2/2022), oportunidade na qual o Pretório Excelso, em sua composição plena e em consonância com o decidido por este Superior Tribunal no HC n. 598.051/SP, reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros pontos, que "o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos".

11. Mesmo que se considere que todos os flagrantes decorrem de busca pessoal o que por certo não é verdade, as estatísticas oficiais das Secretarias de Segurança Pública apontam que o índice de eficiência no encontro de objetos ilícitos em abordagens policiais é de apenas 1%; isto é, de cada 100 pessoas revistadas pelas polícias brasileiras, apenas uma é autuada por alguma ilegalidade. É oportuno lembrar, nesse sentido, que, em Nova Iorque, o percentual de eficiência das stop
and

frisks
era de 12%, isto é, 12 vezes a porcentagem de acerto da polícia brasileira, e, mesmo assim, foi considerado baixo e inconstitucional em 2013, no julgamento da
class

action
Floyd, et al. v. City
of
New York, et al. pela juíza federal
Shira

Scheindlin
.

12. Conquanto as instituições policiais hajam figurado no centro das críticas, não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do sistema de justiça criminal façam uma reflexão conjunta sobre o papel que ocupam na manutenção da seletividade racial. Por se tratar da porta de entrada no sistema, o padrão discriminatório salta aos olhos, à primeira vista, nas abordagens policiais, efetuadas principalmente pela Polícia Militar. No entanto, práticas como a evidenciada no processo objeto deste recurso só se perpetuam porque, a pretexto de combater a criminalidade, encontram respaldo e chancela, tanto de delegados de polícia, quanto de representantes do Ministério Público a quem compete, por excelência, o controle externo da atividade policial (art. 129, VII, da Constituição Federal) e o papel de custos iuris, como também, em especial, de segmentos do Poder Judiciário, ao validarem medidas ilegais e abusivas perpetradas pelas agências de segurança.

13. Nessa direção, o Manual do Conselho Nacional de Justiça para Tomada de Decisão na Audiência de Custódia orienta a que:

"Reconhecendo o perfilamento racial nas abordagens policiais e, consequentemente, nos flagrantes lavrados pela polícia, cabe então ao Poder Judiciário assumir um papel ativo para interromper e reverter esse quadro, diferenciando-se dos atores que o antecedem no fluxo do sistema de justiça criminal".

14. Em paráfrase ao mote dos movimentos antirracistas, é preciso que sejamos mais efetivos ante as práticas autoritárias e violentas do Estado brasileiro, pois enquanto não houver um alinhamento pleno, por parte de todos nós, entre o discurso humanizante e ações verdadeiramente transformadoras de certas práticas institucionais e individuais, continuaremos a assistir, apenas com lamentos, a morte do presente e do futuro, de nosso país e de sua população mais invisível e vulnerável. E não realizaremos o programa anunciado logo no preâmbulo de nossa Constituição, de construção de um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

15. Na espécie, a guarnição policial "deparou com um indivíduo desconhecido em atitude suspeita" e, ao abordá-lo e revistar sua mochila, encontrou porções de maconha e cocaína em seu interior, do que resultou a prisão em flagrante do recorrente. Não foi apresentada nenhuma justificativa concreta para a revista no recorrente além da vaga menção a uma suposta atitude suspeita, algo insuficiente para tal medida invasiva, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

16. Recurso provido para determinar o trancamento do processo.”
(RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022,
DJe
de 25/4/2022.)

E, conforme entendimento do eminente Ministro, o qual vai ao encontro da minha compreensão a respeito do presente caso, a total ausência, ou mesmo a descrição pobre e rasa sobre o que teria consubstanciado as fundadas razões, prévias ao procedimento de busca pessoal, deve e tem reflexo direto na validade das provas posteriormente produzidas.

O fato de terem sido localizados entorpecentes em poder do acusado em procedimento de revista pessoal, no denominado
“baculejo”
, não convalida ilegalidade prévia, devendo ser analisadas se as tais fundadas razões, esposadas pelos policiais, com base principalmente no que se tinha até então, indicavam de forma concreta situação de flagrante.

No caso dos autos, vê-se que os policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, quando ouvidos perante a autoridade policial, se limitaram a descrever como fundamento à abordagem a “
atitude suspeita
” e a “
fama
” do acusado, eis que “
já conhecido da Polícia Militar”
, para então realizar sua abordagem e busca pessoal
.

É certo, que o conceito de “fundadas razões” veste um misto de subjetivismo (que demanda conhecimento prévio, merecendo destaque a expertise profissional dos policiais) com o objetivismo (o fato em si), cuja soma resulta no que é, de fato, a fundada e não mera suspeita.

Não se pode elevar a expressão “atitude suspeita” a patamares que se aproximam de interpretações seguras e confiantes de que aquela pessoa, transitando em via pública, possui algo de ilícito consigo, configurando-se, assim, motivação lastreada na atitude.

Pelo contrário, a expressão, a meu ver, deve ser adotada com a devida cautela, ou até possivelmente evitada por parte dos policiais, porquanto exclusivamente subjetiva, devendo dar mostras, para fins do art. 244 do Código de Processo Penal, de algo efetivamente concreto que os levaram a crer que o acusado trazia consigo entorpecentes, armas ou outro objeto que constitua corpo de delito.

Aliás, como bem destacado pelo Exmo. Des. Luiz Ferreira, o STJ
“já entendeu pela ilicitude da abordagem nas hipóteses em que esta é motivada por denúncia anônima (Recurso Especial n. 1.871.856); pela fama de traficante do suspeito (Recurso em Habeas Corpus n. 126.092); por tráfico praticado na calçada (Habeas Corpus n. 611.918); por atitude suspeita e nervosismo (Habeas Corpus n. 561.329); por fuga do suspeito de ronda policial (Habeas Corpus n. 415.332); ou porque o suspeito correu do portão ao ver a viatura (Habeas Corpus n. 609.072)”.

À vista disso, tenho como temerário a adoção de entendimento que percorre e se apega,
exclusivamente
, à vaga alegação da atitude suspeita que antecede a abordagem policial e revista pessoal, desprovida de fundadas razões, o que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e com fundamento no art. 244, do Código de Processo Penal, não seria suficiente para justificar a busca pessoal e macularia todo o contexto probatório colecionado, assim como destacado pelo Exmo. Des. Relator Luiz Ferreira da Silva, do qual eu compartilho do entendimento.

Ante o exposto e com respeitosa vênia aos pares Desembargadores Rui Ramos Ribeiro e Pedro Sakamoto,
ACOLHO OS EMBARGOS INFRINGENTES
opostos pela defesa de JOANDERSON LIMA MOTA, resgatando o voto divergente do Exmo. Des. Luiz Ferreira da Silva.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (REVISOR):

Senhor Presidente,

Fiz a revisão, há uma intempestividade alegada,
no entanto,
rejeitei, porque se conta o prazo em dobro para defensoria pública.

No mérito, acompanho o voto do relator, seguindo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, bem assim, o art. 244 do Código de Processo Civil, para dar provimento aos embargos, de forma que prevalece o voto vencido do eminente Luiz Ferreira da Silva.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (1o VOGAL):

Senhor Presidente,

Mantenho o voto que proferi na Segunda Câmara Criminal, por uma concepção que tenho acerca dessa questão.

Pode-se dizer que é tema superado, mas não me importo nem um pouco com isso, o que me importa é que se trata de uma pessoa que já era de conhecimento dos policiais, parado por volta das 22 ou 23 horas, sem nenhuma razão, em um determinado local em via pública, e com aproximação da polícia evidenciou-se a fuga, o policial abordou, revistou, encontrou droga e foi levando em cárcere. Essa é a questão dos autos.

Ademais, os temas superados, muitas vezes, retornam a ser observados pelas egrégias Cortes Superiores.

Desse modo, mantenho meu voto e rejeito os embargos.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (2o VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (3o VOGAL):

Eminentes Pares,

Trata-se de uma quantidade de drogas que ultrapassa os limites do consumo mensal de um usuário, em vários países. Temos como referência o Uruguai, que são 40 gramas por mês.

Como a droga estava fragmentada, não consigo dar o encaixe que o STJ tenta impor a todo tráfico de rua, sob a abordagem da busca pessoal, uma vez que resta claro nos votos o envolvimento de armas e produtos de crime.

O entorpecente é uma substância proibida em si e não há como ficar destacando momentos de flagrância em trânsito, muito menos, no caminhar ou estar de uma pessoa.

Tenho me posicionado individualmente e com a devida vênia, mantenho os votos majoritários do apelo, de modo que acompanho o voto divergente do Desembargador Rui Ramos Ribeiro.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (4o VOGAL):

Senhor Presidente,

Mantenho meu voto proferido no recurso de apelação, assim, acompanho o voto do Desembargador Rui Ramos Ribeiro.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (6o VOGAL):

Senhor Presidente,

Entendo que se trata de um caso típico de traficância, que não tem como ser refutada, com a devida vênia aos pensamentos contrários.

Neste caso, entendo que não há como tomar outra atitude, que não seja a autoridade policial fazer a prisão em flagrante, porque apenas pela quantidade de entorpecente que o embargante estava portando (14 porções), já é um indício muito forte de traficância, porque nenhum viciado sai à rua com essa quantidade de drogas para fumar sozinho. E a autoridade policial tomando conhecimento desse fato, por decorrência lógica, é fácil entender que há outra possível quantidade dentro da residência desse cidadão.

O que seria necessário, segundo os entendimentos do STJ? Buscar o caminho de uma ordem judicial para fazer a devida intervenção no domicílio do cidadão.

Como se combate tráfico de drogas com uma situação como essa dos autos?

Se não fosse atuação imediata da autoridade policial, certamente teríamos, no caso concreto, a circulação de mais ou menos uns 500 gramas de maconha, porque a quantidade que estava na casa do cidadão não seria apreendida se fossem buscar os meios comuns de um mandado judicial, que leva, no mínimo, um, dois ou três dias, e, evidentemente, com a abordagem do cidadão, ele faria a comunicação para os demais em casa, e essa droga seria rapidamente retirada do local, iria para outra boca de fumo e entraria em circulação.

Esse é o motivo pelo qual entendo que não conseguiremos combater o tráfico de drogas com essas amarras que têm sido impostas pelo STJ, com todo respeito, não conseguiremos.

Até porque, todo mundo discursa, todo mundo fala, até o verdureiro, que dos crimes que mais devem ser combatidos, o tráfico de drogas certamente está entre os quatro ou cinco

Entretanto, com essas arramas às autoridades policiais, nós não teremos sucesso, observa-se a cada dia o aumento do tráfico de drogas, mas hoje não se trafica mais. Há alguns anos falava-se em apreensão de 1 Kg de cocaína e todos ficavam boquiabertos, e hoje falamos em 300, 400, 500 quilos semanal.

Eu assisti uma reportagem que dizia que nas cidades de Mato Grosso o número de apreensão de drogas praticamente triplicou, com todas as vênias, não podemos adotar um posicionamento no sentido de resguardo.

É lógico, em casos pontuais, deve ser garantido o direito a inviolabilidade do domicílio, mas se formos atrapalhar a esse ponto, não vejo outro caminho, a não ser que se faça a liberação de drogas e tenhamos outro mecanismo de controle.

Do jeito que está hoje, se não dermos um apoio para as forças policiais, ainda que minimamente, para que eles tenham segurança de entrar e retirar essa quantidade de drogas, que certamente voltará em circulação, nós não teremos sucesso.

Tive a oportunidade ainda esses dias de ver, num local em que eu estava, eu estava no exterior, o que é um sofrimento de ver uma pessoa drogada, raciocinei comigo, fiz elucubrações e percebi que é um desastre o que está acontecendo com a humanidade, com os jovens principalmente, que estão perdendo todo respeito a si próprio, à família, à sociedade, cortou-me o coração de ver aquele tipo de situação, merecem o nosso apoio, mas, em situações de traficante, procuro sempre aplicar, na minha forma de pensar, o que é mais correto e adequado ao concreto caso concreto.

Neste caso, com a devida vênia, entendo que a atuação da polícia militar está amparada na sua obrigação legal e constitucional de combater a criminalidade.

Com devida vênia, alinho-me aos votos majoritários da apelação.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (7o VOGAL):

Peço vênia à divergência e subscrevo integralmente o voto do Desembargador Paulo da Cunha.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (7o VOGAL/PRESIDENTE):

Eminentes Pares,

Houve empate no julgamento, sendo quatro votos pelo acolhimento e quatro pela rejeição.

Consta do §6o do art. 94 do Regimento Interno:

§ 6o - Havendo empate na votação, serão observadas as seguintes normas:

I - Em julgamento criminal, o Presidente, se não houver participado da votação, proferirá o voto de desempate; em caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu.

(...)

III - Nos embargos declaratórios, de nulidade ou infringentes do julgado, prevalecerá o acórdão recorrido, salvo se o julgamento versar sobre preliminar ou prejudicial de que não cogitou o referido acórdão.

Neste caso, pelo inciso III, prevalece o acórdão recorrido.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM – EMPATE NA VOTAÇÃO)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (1o VOGAL):

Senhor Presidente,

Entendo que em caso de empate de embargos infringentes, por uma questão de raciocínio, de convencimento, entendo que deve beneficiar ao réu, como já decidimos em uma ação revisional em caso de empate.

No caso, voto que se deve proclamar o julgamento em benefício do embargante.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM – EMPATE NA VOTAÇÃO)

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (7o VOGAL/PRESIDENTE):

Eminentes Pares,

Há uma questão a ser decidida pelo colegiado, o Desembargador Rui Ramos posiciona-se contra o que diz o Regimento Interno, que, ao meu sentir, é claro quando dispõe no III, §6o do art. 94, que:

III - Nos embargos declaratórios, de nulidade ou infringentes do julgado,
prevalecerá o acórdão recorrido
, salvo se o julgamento versar sobre preliminar ou prejudicial de que não cogitou o referido acórdão.

Portanto, voto no sentido de aplicar esse dispositivo ao julgado, para que os embargos infringentes sejam desprovidos.

É como voto.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM – EMPATE NA VOTAÇÃO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR):

Senhor Presidente,

O Desembargador Rui Ramos Ribeiro fez menção de julgamento de uma Revisional Criminal, mas na revisão criminal rescinde-se a coisa julgada, dessa forma, eu entendia que o empate não dava procedência.

Por maioria de votos, o STJ entendeu que o empate beneficia o réu, mas neste caso, não estamos rescindindo a coisa julgada, trata-se de outro julgamento de um recurso, que se aplica a regra do empate que consta no artigo 94, §6o, III do nosso Regimento Interno:

III - Nos embargos declaratórios, de nulidade ou infringentes do julgado,
prevalecerá o acórdão recorrido
, salvo se o julgamento versar sobre preliminar ou prejudicial de que não cogitou o referido acórdão.

Desse modo, havendo empate favorece ao réu, assim acompanho o voto do Desembargador Orlando de Almeida Perri nesse diapasão.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (7o VOGAL/PRESIDENTE):

Desembargador Paulo da Cunha,

Prevalece o acórdão recorrido ou a decisão mais favorável ao réu?

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR):

Desembargador Orlando Perri,

Entendo que favorece ao réu, acompanho o voto de Vossa Excelência.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (7o VOGAL/PRESIDENTE):

Desembargador Paulo da Cunha,

Votei exatamente contra esse posicionamento, apliquei a literalidade do inciso III, porque se trata de embargos infringentes e não de ação rescisória.

No julgamento da ação rescisória eu votei pela aplicabilidade do inciso I do art. 96, por se tratar de uma ação, mas este caso trata-se de recurso.

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (1o VOGAL):

Senhor Presidente,

Trata-se de recurso privativo do condenado, mas, em tese, temos seis novos julgadores para analisar uma questão que não transitou em julgado, com objetivo de esclarecer a tese minoritária.

Pois bem.

Assim, traz-se para análise colegiada mais ampla para que se enfoque aquele fato, processo ou instrução, para si chegar à conclusão em colegiado de maior número, no sentido de que pudesse ser acolhida aquela tese, portanto pudesse ser absolvido. Essa é regra.

Nem se enfrenta a coisa julgada, ainda está dentro da ação de conhecimento condenatória, encontra-se ainda na ação de conhecimento, para que se analise com maior número de julgadores.

Não desconheço o Regimento Interno, esse aspecto foi tratado, exatamente como bem lembrou o Desembargador Paulo da Cunha, que naquela oportunidade presidiu o julgamento da revisional, e chegou-se
à
conclusão
de que,
mesmo o trânsito em julgado em uma ação revisional, se houver empate, beneficia-se o réu.

Neste caso, não há nem a coisa julgada, ou seja, ainda estamos tratando de matéria de fato, matéria de prova, de conclusões jurídicas, a que não se chegou
à
maioria no sentido condenatório, porque prevaleceu o voto majoritário, em tese. Entretanto, o voto minoritário tem seu número de votos igual, neste caso, quatro votos, portanto, tenho uma equivalência que não supero, por regras distintas.

E mais, o voto não é qualitativo
,

é
quantitativo, e não se supera o número, eu particularmente, não posso dizer que nessa hipótese tenho certeza moral da condenação, por isso que eu entendi que devesse, era só nesse sentido.

V O T O (RETIFICADO - QUESTÃO DE ORDEM – EMPATE NA VOTAÇÃO)

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (7o VOGAL/PRESIDENTE):

Desembargador Rui Ramos,

Rendo-me aos argumentos de Vossa Excelência, exatamente porque estamos a tratar não de uma técnica de julgamento (art. 942 do CPC), mas de um novo julgamento, e o empate, em razão do princípio
pro
homine
, deve favorecer ao réu.

Repito, não se trata de uma técnica de julgamento onde os votos somam-se, mas de um novo julgamento, em que houve empate na votação; em qualquer julgamento no âmbito criminal, quando há empate na votação; independentemente do tipo de recurso cabível, sempre há de favorecer o réu.

Desse modo, refluo e acompanho o Desembargador Paulo da Cunha, para favorecer o réu.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (2o VOGAL):

Acompanho o voto do Desembargador Paulo da Cunha.

Peço que seja encaminhada para a Comissão de Regimento Interno cópia do acórdão para adequarmos o texto do regimento a nova realidade procedimental.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM – EMPATE NA VOTAÇÃO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (3o VOGAL):

Senhor Presidente,

Penso diferente, entendo que deve prevalecer o acórdão recorrido, mas vejo a importância de destacar e corrigir o Regimento Interno, porque há uma ordem procedimental que estamos mudando em um julgamento.

Dessa forma, se o resultado dessa votação for pela não aplicação da norma interna que está vigente, recomenda-se que seja encaminhado esse acórdão para Comissão de Organização Judiciária e Regimento Interno para que seja proposta uma posição e que não haja mais dúvida quando houver empate em qualquer situação que beneficia o réu. Assim, teremos a certeza do resultado que alcançará o réu.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM – EMPATE NA VOTAÇÃO)

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (4o VOGAL):

Senhor Presidente,

De início, penso que se deve aplicar o inciso III, §6o do artigo 94 do nosso Regimento Interno, que diz:

III - Nos embargos declaratórios, de nulidade ou infringentes do julgado,
prevalecerá o acórdão recorrido
, salvo se o julgamento versar sobre preliminar ou prejudicial de que não cogitou o referido acórdão.

Entretanto, se for o caso, com
a
participação nesta sessão de julgamento do Doutor Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, talvez ele possa ser convocado para proferir voto ou abrir vista ao Desembargador Rondon
Bassil

Dower
Filho, que está ausente nesta sessão.

Desse modo, acredito que a providência mais correta, seja abrir vista para o Desembargador Rondon, ou, se houver possibilidade, como o Doutor Francisco Mendes acompanhou o julgamento, que ele possa proferir o voto de desempate.

É como voto.

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (REVISOR):

Senhor Presidente,

O Doutor Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto não participou do julgamento.

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (3o VOGAL):

Apenas por uma questão de legitimidade do nosso colegiado, que é composto por nove membros, confesso que me sentiria desprestigiado se houvesse uma mudança de Regimento, numa questão substancial como essa, por uma questão de ausência temporal.

Penso que é uma questão de ordem. Ele poderia dizer se beneficia ou não o réu e se aplica o Regimento Interno, mas por uma questão de legitimidade, e até da integralidade do colegiado, seria importante ouvir o membro que está ausente.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (7o VOGAL/PRESIDENTE):

Se todos estiverem de acordo que este julgamento seja decidido por voto minerva, como o doutor Francisco Alexandre participou deste julgamento poderíamos aproveitá-lo.

O Doutor Alexandre está convocado para substituir quem nesta sessão?

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (JUIZ CONVOCADO):

Fui convocado para substituir o Desembargador Juvenal Pereira da Silva, em razão do afastamento para Corregedoria Geral da Justiça.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM – EMPATE NA VOTAÇÃO)

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (REVISOR):

Senhor Presidente,

Neste processo o Doutor Francisco Alexandre não me substitui, tanto que proferi voto como revisor.

Inclusive, salvo engano, na Ação Penal 470 houve oposição de embargos infringentes, e diante do empate no julgamento, o Supremo Tribunal Federal decidiu por prevalecer a favor do réu.

Portanto, acompanho o eminente relator, para favorecer o réu em caso de empate.

É como voto.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM – EMPATE NA VOTAÇÃO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (6o VOGAL):

Senhor Presidente,

Estou de acordo em convocar, mas estou muito preocupado com a repercussão deste de julgamento, com todo respeito, porque tenho adotado um posicionamento e tenho visto que os colegas que compõem a mesma câmara, Des. Rondon e Des. Juvenal, também têm adotado esse mesmo posicionamento, o Desembargador Pedro Sakamoto, tenho visto votos também nessa linha, o próprio Desembargador Rui Ramos Ribeiro nesse mesmo sentido, de dar apoio à ação dos militares.

Há centenas de ações que foram julgadas nesse sentido, e esse julgado pode ter uma repercussão que geraria inúmeras revisões criminais, portanto, é melhor que se tenha o posicionamento de todo o colegiado para deixar bem clara essa questão.

Portanto, voto no sentido de reiniciar esse julgamento e colher o voto do Desembargador Rondon
Bassil

Dower
Filho, que está ausente nesta sessão, para que tenhamos uma decisão colegiada com sua composição plena
.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (7o VOGAL/PRESIDENTE):

Desembargador Paulo da Cunha,

Vossa Excelência mantém sua posição de julgar pelo empate ou convocaremos o Desembargador Rondon
Bassil
.

V O T O (RETIFICADO - QUESTÃO DE ORDEM – EMPATE NA VOTAÇÃO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR):

Senhor Presidente,

Não tenho objeção que se aguarde o retorno do Des. Rondon
Bassil

Dower
Filho.

V O T O (RETIFICADO - QUESTÃO DE ORDEM – EMPATE NA VOTAÇÃO)

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (REVISOR):

Senhor Presidente,

Também não tenho objeção em aguardar o Des. Rondon
Bassil

Dower
Filho.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (7o VOGAL/PRESIDENTE):

Formada a maioria. Adiado a conclusão do julgamento, com determinação para que os autos sejam encaminhados ao Desembargador Rondon
Bassil

Dower
Filho.

EM 17 DE NOVEMBRO DE 2022:

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA PARA ENVIO DOS AUTOS JUNTAMENTE COM AS NOTAS TAQUIGRÁFICAS AO 5o VOGAL, EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, ANTE A SUA AUSÊNCIA JUSTIFICADA NA SESSÃO DE JULGAMENTO E O EMPATE NA DECISÃO PROFERIDA PELOS MEMBROS PRESENTES.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 15 DE DEZEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (PRESIDENTE EM SUBSTITUIÇÃO):

Trata-se de continuação de julgamentos de Embargos Infringentes da relatoria do Des. Paulo da Cunha, que o proveu o recurso.

Na sessão anterior, o Des. Juvenal Pereira Silva deu provimento ao recurso, eu neguei provimento, o Des. Luiz Ferreira da Silva proveu e o Des. Marcos Machado, naquela ocasião desproveu.

O Desembargador Marcos Machado apresentou manifestação no sentido de que a sentença fora preferida pelo juiz de Direito Dr. Mário Augusto Machado, seu irmão, portanto, declarou seu impedimento, que, naturalmente deve ser acolhido.

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (3o VOGAL):

Senhor Presidente,

Registro que esse processo outrora me fora distribuído como relator e eu já havia declarado meu impedimento, em razão da sentença ter sido proferida pelo meu irmão. A meu ver, por uma falha, a secretaria colocou-me como vogal no julgamento.

Peço escusas às partes e aos colegas, mas não há como memorizar todos os casos de impedimento.

Dessa forma, meu voto deve ser subtraído.

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (PRESIDENTE EM SUBSTITUIÇÃO):

Desembargador Marcos Machado,

Estão aceitas as escusas de Vossa Excelência, naturalmente, o voto já foi excluído.

O Des. Sakamoto desproveu e o Des. Rondon estava ausente, o Des. Gilberto
Giraldelli
desproveu e o Des. Orlando de Almeida Perri proveu.

Na sessão pretérita, houve um empate, razão pela qual foi determinado que viesse a compor o julgamento o Des. Rondon
Bassil

Dower
Filho, que na oportunidade estava justificadamente ausente.

Desse modo, mantenho a decisão tomada na sessão precedente, no sentido de colher o voto do Des. Rondon
Bassil

Dower
Filho, se não houver objeção.

QUESTÃO DE ORDEM

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (7o VOGAL):

Desembargador Rui Ramos,

Oponho-me a colheita de voto do Desembargador Rondon
Bassil

Dower
Filho.

Se desconsiderar o voto do Des. Marcos Machado, que não poderia ter participado da votação, não há empate que justifique a convocação do Des. Rondon
Bassil

Dower
Filho, porque foi convocado exatamente com o propósito de trazer o desempate, mas com a desconsideração do voto do Desembargador Marcos Machado, em razão de seu impedimento, não há empate.

Penso que essa decisão poderia prejudicar o réu, a depender da decisão do Des. Rondon
Bassil

Dower
Filho.

Dessa forma, entendo que o resultado do julgamento deve ser proclamado como provido o recurso.

É a questão de ordem que suscito.

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (PRESIDENTE EM SUBSTITUIÇÃO):

Quanto à questão de ordem proposta pelos Des. Orlando de Almeida Perri, como vota o Des. Paulo da Cunha?

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR):

Acompanho o voto do Desembargador Orlando de Almeida Perri.

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (PRESIDENTE EM SUBSTITUIÇÃO):

Todos acolhem a questão de ordem suscitada pelo Des. Orlando de Almeida Perri ou há oposição?

(SEM MANIFESTAÇÃO CONTRÁRIA)

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (1o VOGAL/PRESIDENTE):

Entendo como sendo esta decisão aquela que deveríamos tomar, porque, de qualquer forma, seria a solução a adotar na época em que houve o empate, e não foi adotada para ouvir o Des. Rondon
Bassil

Dower
Filho. Assim, a solução seria a mesma.

Vencido o Primeiro Vogal, que entendia que deveria ocorrer a coleta do voto do Des. Rondon
Bassil

Dower
Filho, o julgamento foi concluído em razão da questão de ordem suscitada pelo Des. Orlando de Almeida Perri, que entendeu que deveria se proclamar o resultado, no sentido de que não haveria necessidade da coleta do voto, e, tornaria a decisão potencialmente desfavorável ao Embargante.

Proclamando o resultado, os embargos de João Anderson Lima Mota foram providos nos termos do voto do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2022