Tribunal: TJMT
Processo: 1013818-87.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-07-20

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO À NOMEAÇÃO – RE 837.311/PI – REPERCUSSÃO GERAL –SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS – FATO QUE NÃO GERA, AUTOMATICAMENTE, DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS DO EDITAL – REMOÇÃO DE SERVIDOR – AUSÊNCIA DE VACÂNCIA – PRETERIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – SEGURANÇA DENEGADA.
1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".
2. A simples abertura de um concurso público ou o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital.
3. A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, não havendo que se falar, portanto, em direito líquido e certo do impetrante, que restou classificado para o Cadastro de Reserva.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013818-87.2021.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Liminar, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALEXSANDRO DE PAULA BARBOSA - CPF: 027.513.701-52 (IMPETRANTE), HELIO SCHNEIDER PAULUS NETO - CPF: 012.342.131-41 (ADVOGADO), RHAMAIANE ALVES DA ROCHA - CPF: 044.198.461-43 (ADVOGADO), VALERIA LIMA LEITE FIRME - CPF: 028.634.175-17 (ADVOGADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR . NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO O 2o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO À NOMEAÇÃO – RE 837.311/PI – REPERCUSSÃO GERAL –
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS
– FATO QUE NÃO GERA,
AUTOMATICAMENTE, DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS DO EDITAL
– REMOÇÃO DE SERVIDOR – AUSÊNCIA DE VACÂNCIA – PRETERIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO –
SEGURANÇA DENEGADA
.

1.

De acordo com
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
".

2.

A simples abertura de um concurso público ou o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital.

3. A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, não havendo que se falar, portanto, em direito líquido e certo do impetrante, que restou classificado para o Cadastro de Reserva.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de tutela de urgência, impetrado por
Alexsandro de Paula Barbosa
contra ato reputado ilegal atribuído ao
Governador do Estado de Mato Grosso
, por meio do qual requer a concessão da segurança para determinar à autoridade coatora a nomeação e a posse no cargo de Enfermeiro na Cadeia Pública de Barra do Garças.

Em breve contextualização, o impetrante relata que “
foi classificado em 1° lugar no Concurso Público No 01/2016/SEJUDH, cuja prova ocorreu em 25/11/2016, sendo homologado em 21/02/2018, com prorrogação do prazo de validade para mais 2 anos em 06/02/2020, para o cargo de Enfermeiro com lotação na cidade de Barra do Garças/MT, mas ainda não foi nomeado
”.

Aduz que no Concurso Público No 01/2016/SEJUDH foram ofertadas
vagas para cadastro de reserva
e que após a homologação do concurso já existia a vaga para enfermeiro na cadeia pública de Barra do Garças – MT.

Alega a violação de seu direito líquido e certo a ser nomeado e empossado, considerando que a autoridade coatora realizou a remoção de uma enfermeira da comarca de Água Boa -MT para a cadeia pública de Barra do Garças/MT em 03/08/2018.

Argumenta que “
a jurisprudência do STJ já assentou que é ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, o que fica caracterizado diante da evidente existência de vaga, uma vez que ocorreu a remoção da Enfermeira para a cadeia pública de Barra do Garças/MT
”.

Pondera que “
quando a Administração Pública demonstra a necessidade de preenchimento de cargos no número de vagas dispostas no edital de abertura do concurso, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados – antes condicionada à conveniência e à oportunidade da Administração (súmula 15 do STF) dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas oferecidas
”.

Assevera que “
a necessidade de prover certo número de cargos exposto no edital torna a nomeação do ato administrativo vinculado, de modo que é ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital
,
mesmo que em cadastro reserva
diante da evidência da vaga disponível
”.

Realça que “
o Impetrante soube apenas em 30/03/2021 com a matéria publicada no dia 23/02/2021, por jornal de circulação em Barra do Garças/MT, da possível violação de seu direito
”, dessa forma, argumenta que a impetração do mandado de segurança está de acordo com o prazo decadencial.

Com essas considerações, requer a concessão da segurança para determinar ao Poder Público Estadual, ou seja, a Secretaria Adjunta de Recursos Humanos do Município de Barra do Garças – MT, a devida nomeação do impetrante Alexsandro de Paula Barbosa ao cargo de enfermeiro na cadeia pública de Barra do Garças – MT, conforme estabelece o Edital no 01/2016/SEJUDH e subsidiariamente, caso não seja acolhido o pedido anterior, a nomeação temporária do impetrante ao cargo de enfermeiro de Água Boa – MT.

A liminar foi indeferida, conforme se verifica no
id. 97319499
.

Após, o impetrante interpôs recurso ordinário em mandado de segurança (
id. 98218476
).

O Superior Tribunal de Justiça com base no art. 21-E, V, de seu Regimento Interno, não conheceu o recurso ordinário.

Devidamente intimado, o Estado de Mato Grosso pugnou pela denegação da segurança (
id. 99376953
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela denegação da segurança (
id. 120137476
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de mandado de segurança, com pedido de tutela de urgência, impetrado por
Alexsandro de Paula Barbosa
contra ato reputado ilegal atribuído ao
Governador do Estado de Mato Grosso
, por meio do qual requer a concessão da segurança para determinar à autoridade coatora a nomeação e a posse no cargo de Enfermeiro na Cadeia Pública de Barra do Garças.

Pois bem.

Na espécie, sobressai dos autos que o impetrante logrou êxito em se classificar na 1a colocação para o cargo de Enfermeiro - Município Barra do Garças/MT.

Em análise do edital do Concurso Público No 01/2016/SEJUDH (
id. 96445956 – Pág. 25
) é observado que
o certame foi destinado tão somente à formação de cadastro de reserva, sem previsão de número de vagas efetivas.

Portanto, a Administração Pública não fica obrigada a efetuar a nomeação do aprovado no cargo ou emprego público, pois o respectivo provimento deste se dará de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, observada, contudo, a ordem de classificação dos candidatos, bem como o prazo de validade do concurso.

A propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311, em sede de repercussão geral – Tema 784 –, desenvolveu-se no sentido de que a mera expectativa de direito somente se convola em direito líquido e certo quando houver a preterição arbitrária e imotivada da Administração
.

Nesse sentido:

“Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784)” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).”

Logo, as hipóteses de surgimento do direito à nomeação ocorrem:

(i)

Quando a aprovação houver ocorrido dentro do número de vagas oferecido pelo Edital;

(ii)

Quando houver preterição por ausência de observância da ordem de classificação ou;

(iii)

Quando efetivamente forem oferecidas novas vagas ou aberto novo
concurso
no prazo de validade do certame e, nesta hipótese, verificar se houve a preterição de candidatos aprovados de forma arbitrária e imotivada.

In casu
, o impetrante fundamenta a preterição de seu direito à nomeação com base na remoção de servidora de Água boa – MT para a cadeia pública de Barra do Garças – MT, assim, ferindo a ordem lógica do concurso público.

Porém, como bem fundamenta a Procuradoria Geral de Justiça, “
a adoção do processo interno de remoção de servidor efetivo não corresponde ao conceito de nova vaga e revela forma derivada de provimento, não se confundindo com o caráter originário da investidura em cargo público, mormente considerando que este além de configurar ato discricionário da Administração Pública – não podendo outros Poderes imiscuírem-se na sua competência; gera outros efeitos, inclusive orçamentários, que também se encontram na seara de decisão do administrador
”
.

Vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. REMOÇÃO DE SERVIDOR. AUSÊNCIA DE VACÂNCIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.
Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016.

2. No caso, a parte recorrente acostou documentos demonstrando ter sido aprovada na 2a. colocação no concurso público para o cargo de Analista Jurídico , cujo edital previa cadastro de reserva.

3. Para reconhecer o direito subjetivo da parte autora à nomeação no cargo público, cabia-lhe provar a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (RE 837.311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18.4.2016).

4. Conforme assentado na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, o surgimento ou a existência de cargos vagos não gera para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital direito subjetivo à nomeação, devendo ser demonstrada de forma cabal pelo candidato a necessidade de suprimento da vaga, o que não se verifica na hipótese.

5. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem entendimento segundo o qual não ocorre preterição na ordem de classificação de aprovados em concurso público na hipótese de remoção de servidores lotados em outras localidades.

6. Agravo Interno do particular a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no RMS n. 67.126/SC, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. REMOÇÃO DE SERVIDOR PARA OUTRA LOCALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE VACÂNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Marly de Jesus Martins Bento contra ato supostamente ilegal.
A impetrante visa a sua nomeação para o cargo por ela disputado em certame público, como "Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A / Ensino Religioso", em escola subordinada à Superintendência Regional de Ensino de Conselheiro Lafaiete. Afirma que "existe 01 cargo vago, previsto no 'Edital SEPLAG/SEE no 03/2014', em razão da remoção da candidata nomeada em 1o lugar no referido concurso, sendo a requerente a próxima da lista e única candidata" (fl. 10, e-STJ).

2. É pacífico o entendimento no STJ de que "o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação (...) e que compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições"
(AgInt no RMS 50.392/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma DJe 12.3.2018). Na mesma linha: RMS 33.875/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 22.6/.2012; AgRg no RMS 45.464/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29.10.2014; AgRg no RMS 49.219/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.2.2016.

3. Na hipótese dos autos, como bem apontou o parecer do Ministério Público Federal, inexiste direito líquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurança.
Isso porque "a remoção, mesmo ocorrida dentro do prazo de validade do concurso, não acarreta vacância, uma vez que o servidor apenas muda de lotação, permanecendo com o cargo.

Além disso, a simples existência de contratações temporárias não é suficiente para comprovar o surgimento de vagas para o cargo e a necessidade da Administração, notadamente em vista do caráter excepcional daquelas" (fl. 339, e-STJ).

4. Consoante a jurisprudência do STJ, "a remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza vacância de cargo para fins de provimento pelos aprovados em concurso público" (RMS 63.062/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.10.2020). Forçoso concluir que o acórdão proferido pelo Tribunal a quo não merece reparo, porquanto ele está em consonância com o entendimento prevalente no STJ.

5. Agravo Interno não provido.

(AgInt no RMS n. 66.939/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 17/12/2021.)

Nesse sentido se posiciona a jurisprudência deste Tribunal:

“ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ORDEM DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.
O candidato classificado em concurso público destinado à formação de cadastro de reserva não tem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito, sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, durante o prazo de validade do certame.
“A contratação de agentes temporários, por si só, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Precedentes” (RMS n. 61.771, STJ). (N.U 1001151-36.2018.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2022, Publicado no DJE 18/02/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

1 - O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

2 - Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.

3 - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4 - A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a remoção de servidores , por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público.

(N.U 1016932-34.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/02/2022, Publicado no DJE 12/02/2022)

Assim sendo, não há que se falar em transformação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, não revelando, pois, atuação arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Além disso, o STF também decidiu, no supracitado RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), que a simples abertura de um concurso público
ou o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital.

Assim, adentrando na análise do caso concreto, tem-se que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, não havendo que se falar, portanto, em direito líquido e certo do impetrante.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
denego a segurança
vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2022