Tribunal: TJMT
Processo: 0002004-33.2016.8.11.0045
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-07
Data de publicação: 2022-02-27

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - CONCURSO PÚBLICO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DO CONCURSO – DISCRICIONARIEDADE - HIPÓTESE DE LIMITAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
Expirado o prazo do concurso público durante a tramitação do processo judicial, ao candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital deve ser garantido o direito subjetivo que tem à nomeação, conforme orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (RE 598.099), em homenagem ao princípio de economia processual.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002004-33.2016.8.11.0045
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ADRIANA TOMIOZZO DE OLIVEIRA - CPF: 998.141.961-34 (RECORRIDO), ADOLFO GRASSI DE OLIVEIRA - CPF: 174.036.341-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (RECORRIDO), ANDRE PEZZINI - CPF: 000.678.860-27 (ADVOGADO), JUÍZO DA 6a VARA CÍVEL DA COMARCA DE LUCAS DO RIO VERDE-MT (JUIZO RECORRENTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA –
CANDIDATO

APROVADO
DENTRO DO
NÚMERO
DE
VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL - CONCURSO PÚBLICO –
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DO CONCURSO – DISCRICIONARIEDADE -

HIPÓTESE DE LIMITAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

Expirado o prazo do concurso público durante a tramitação do processo judicial, ao candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital deve ser garantido o direito subjetivo que tem à nomeação, conforme orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (RE 598.099), em homenagem ao princípio de economia processual.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária
de Sentença proferida pelo
Juízo da Sexta Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde
, que, nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por
Adriana Tomiozzo de Oliveira
contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Prefeito do Município de Lucas do Rio Verde
, concedeu a segurança pleiteada, confirmando os termos da liminar deferida nos autos, para determinar à Autoridade Coatora que providencie a nomeação e posse da Impetrante, no cargo de auxiliar de saúde bucal.

Sem recurso voluntário das partes, os autos foram encaminhados a este Sodalício por força da remessa necessária a que se encontra sujeita a sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID 75405027), manifestou-se pela
ratificação da sentença.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 17 de dezembro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Remessa Necessária
de Sentença proferida pelo
Juízo da Sexta Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde
, que, nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por
Adriana Tomiozzo de Oliveira
contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Prefeito do Município de Lucas do Rio Verde
, concedeu a segurança pleiteada, confirmando os termos da liminar deferida nos autos, para determinar à Autoridade Coatora que providencie a nomeação e posse da Impetrante, no cargo de auxiliar de saúde bucal.

Extrai-se dos autos que, a Impetrante, ora Interessada, participou do certame público regido pelo Edital no. 001/2015, promovido pela Município de Lucas do Rio Verde, concorrendo ao cargo de auxiliar de saúde bucal, que previu a existência de 1 (uma) vaga, do qual restou aprovada na 1a colocação, conforme se verifica do ID n. 73348579 - Pág. 3.

Constata-se que, o concurso público foi homologado em 23-2-2016, e tinha validade de 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado por igual prazo, conforme item 20.1 do edital; todavia, não há notícia nos autos de que tenha sido prorrogado o prazo.

O Juízo
a quo
deferiu o pedido de liminar (ID n. 73344655). No mérito, concedeu a segurança vindicada, sob o fundamento de que restou evidente a preterição da Impetrante, uma vez que restou demonstrada a contratação de profissional por meio de processo licitatório, durante a vigência do concurso público para mesma área de especialidade da Impetrante.

Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado a esta Corte por força do art. 496, I, do CPC.

Pois bem.

Impende destacar que, em se tratando de recurso de ofício, como é o caso dos autos, está o Tribunal autorizado a examinar a sentença, na íntegra, podendo modificá-la, no todo ou em parte, pois, no que tange ao Reexame Necessário, impera o efeito translativo pleno, que é a manifestação decorrente do princípio inquisitivo, ou ratificá-la.

O Magistrado
a quo
entendeu que restou demonstrada a preterição da candidata, uma vez que os documentos acostados aos autos revelam a contratação de profissionais para área de especialidade – auxiliar de saúde bucal, para o mesmo cargo para o qual a Impetrante, ora Interessada, restou aprovada e aguardava nomeação e posse, durante a validade do referido concurso, conforme se verifica do Edital de Concorrência Pública n. 017/2015.

No entanto, não comungo do mesmo entendimento firmado pelo Juízo
a quo
.

Ocorre que,
in casu
, apenas quanto as contratações precárias não vislumbro haver direito subjetivo a nomeação da Impetrante, pois, entendo que, não restou demonstrada as irregularidade nas contratações precárias/temporárias, visto que, esta modalidade de contratação não se confunde com os cargos de provimento, e, ainda, é modalidade de contrato permitida por lei, desde que observados os requisitos previstos no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal, assim, não implicando, por si só, na burla à regra do concurso e preterição do direito do impetrado de ser nomeado em cargo efetivo.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.

2. Incumbe à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto.

3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento
.

(STJ – AgRg no RMS 32153 / RS - Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 22/9/2015 - DJe 5/10/2015). [Destaquei].

Adiciono que, tem-se exigido do candidato que alega preterição, a demonstração do desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

Isto porque, reitera-se, a contratação precária não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra constitucional da exigência concurso público para a ocupação de cargos públicos.

Por outro lado,
a
classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera, não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação (artigo 37, II e IV, da Constituição Federal), pois a Administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los, entretanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem a Administração o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória.

Desse modo, durante o prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem mera expectativa do direito de posse, dependendo a nomeação de ato discricionário da Administração Pública.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário n.o 598.099/MS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, asseverou que
“Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”. (RE 598099 RG, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/04/2009, DJe-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC 05-03-2010 REPUBLICAÇÃO: DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-05 PP-01004 ).

O Superior Tribunal de Justiça segue o mesmo entendimento:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. RELOTAÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO EM ÓRGÃO PÚBLICO. DESCARACTERIZAÇÃO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VACÂNCIA.
PRAZO DE VALIDADE. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA
.

1.
"Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação
, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas." (RE 598.099/MS, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, DJe-189 Divulg 30-09-2011, Public 03-10-2011, RTJ VOL-00222-01 PP-00521).

2. Por princípio, a lotação ou a relotação de servidor traduz-se em mera mobilidade interna do cargo público (e do servidor eventualmente provido nele), transferindo o Administrador Público, em razão de oportunidade e conveniência ou de outros critérios legais, uma ou várias unidades inseridas num quadro específico para um outro quadro, isso não importando, contudo, criação de cargos nem tampouco nova investidura, mas somente um rearranjo organizacional com o fim de melhorar a prestação do serviço público.

3. Dessa forma, a lotação ou a relotação de servidor público efetivo não configura ilegalidade nem tampouco enseja em favor do candidato aprovado em concurso público o direito de ser nomeado, porque inexistente preterição ilegal.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 54.500/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 15/9/2017). [Destaquei]

Desse modo,
havia mera expectativa do Impetrante, ora Interessante, de obter a nomeação ao cargo pretendido durante a vigência do
prazo
de
validade
do
certame
; porém, decorrido esse período, o candidato passa a ter direito subjetivo à nomeação ao cargo para o qual foi aprovado.

No presente caso, verifica-se que
o
prazo de validade do concurso se encerrou, isto em
23 de fevereiro de 2018
, uma vez que não há notícias nos autos da sua prorrogação; portanto,
era imperioso que a Administração tivesse nomeada a candidata devidamente aprovada dentro das vagas previstas no edital, contudo, não o fez, se abstendo em relação à nomeação.

Impende destacar que,
a discricionariedade da Administração se encerra quando findo o
prazo
de
validade
do
concurso
, tornando-se a nomeação um ato vinculado, sem margem de liberdade ao Administrador para deliberar sobre seus aspectos, inclusive, é quando o
prazo
se esgota que surge a possibilidade jurídica do pedido, quando ausente ilegalidades
durante
o decorrer do
certame
.

Assim, não há dúvidas acerca do direito que detém a Recorrente de ser nomeado no cargo para o qual foi aprovado, em respeito ao princípio da economia processual.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DO CONCURSO. DISCRICIONARIEDADE. HIPÓTESE DE LIMITAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

- A manifestação inequívoca da Administração a propósito da existência da vaga e da necessidade de nomeação para o cargo, que decorre do ato de chamamento de candidato aprovado em concurso público, em seguida exonerado, seguida da nomeação da classificada seguinte, que manifesta desistência em tomar posse, garante ao candidato aprovado em colocação imediata ao último convocado o direito subjetivo de ser imediatamente convocado a tomar posse.

-
Expirado o prazo do concurso público
durante a tramitação do processo judicial
, ao candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital deve ser garantido o direito subjetivo que tem à nomeação, conforme orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (RE 598.099)
,
em homenagem ao princípio de economia processual
.

(TJ-MG - MS: 10000160963625000 MG, Relator: Luiz Carlos Gomes da Mata, Data de Julgamento: 26/5/2017, Órgão Especial / ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 8/6/2017). [Destaquei]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. CONTRAÇÃO DE TEMPORÁRIO EM DETRIMENTO A CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NUMERO DE VAGAS. DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DA NOMEAÇÃO IMEDIATA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ENCERRADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
Os aprovados no concurso possuem mera expectativa de direito à nomeação, cabendo à Administração Pública nomeá-los até o término do prazo de validade do certame, de acordo com a sua conveniência e oportunidade
. Surge exceção a essa regra quando a Administração contrata servidores temporários para exercerem o cargo ao qual a ora agravada fora aprovada, demonstrando, assim, o ente público, a necessidade da contratação do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas, justamente o caso da recorrida.

2
. Uma vez encerrado o prazo de validade do certame, nasce, com isso, o direito do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas ser nomeado.

3. Agravo de instrumento conhecido e improvido. À unanimidade.

(TJ-PA - AI: 00004646720178140000 BELÉM, Relator: ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Data de Julgamento: 28/5/2018, 1a TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 29/6/2018).

[Destaquei]

Desse modo, é de se ter como transcorrido o prazo de validade do certame, exsurge o direito subjetivo do Impetrante/Interessado, à imediata nomeação no cargo para o qual foi aprovado.

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.
CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. DECURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. OMISSAÕ DA ADMINISTRAÇÃO EM PROMOVER A NOMEAÇÃO E POSSE
.

Concessão da ordem de segurança.
Candidato aprovado dentro do número de vagas tem direto subjetivo a nomeação. Precedente STF. RE 598.099/MS
. Inexistência de situação excepcional apta a justificar o descumprimento da obrigação de nomear. Precedente TJRJ. RECURSO PROVIDO.

(TJ-RJ - APL: 01705263620168190001, Relator: Des(a). DENISE NICOLL SIMÕES, Data de Julgamento: 5/2/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL). [Destaquei]

Frise-se que, se a Administração decide preencher as vagas por meio do concurso público, pressupõe que há a necessidade e também disponibilidade orçamentária para tanto.

Diante disso, tenho que, em razão de a Impetrante, ora Interessada, ter sido aprovada na 1a (primeira) posição no concurso público para o cargo de auxiliar de saúde bucal, regido pelo Edital No 001/2015, o prazo do certame ter expirado e o Impetrado/interessado, não ter demonstrado a existência de situação excepcional que justificasse a sua não nomeação, impõe-se a ratificação o ato sentencial.

Por fim, entendo correta a sentença quanto a não condenação em custas e honorários no presente caso, tendo em vista ser incabível a condenação em honorários advocatícios em Ação de Mandado de Segurança, conforme demonstrado na Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal e Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça, bem como, haver a gratuidade da Ação de Mandado de Segurança, conforme trazido no artigo 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
RATIFICO
o ato sentencial em sede de remessa necessária, por motivo diverso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2022