Tribunal: TJMT
Processo: 1001674-25.2021.8.11.0051
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO - CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO - ANIMUS ASSOCIATIVO COMPROVADO - APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RECURSO CONHECIDO DESPROVIDO.
Quantidade elevada de droga aprendida isoladamente, não serve para caracterizar vínculo associativo, mas somada às demais provas e circunstâncias que envolveram o fato criminoso, como a transferência do veículo ao recorrente, o preparo antecipado para fins de transporte de entorpecentes, o aguardo da chamada feita pelos demais agentes evidenciando a divisão de tarefas, além das declarações do réu à autoridade policial e as circunstâncias que envolveram a apreensão, denotam a existência de vínculo associativo estável e permanente entre o apelante e demais associados (terceiros não identificados), não o qualificando como traficante ocasional.
“(...) 2. “Uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006” (HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio). 3. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça corretamente justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(HC 197770 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 18-06-2021 PUBLIC 21-06-2021)”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001674-25.2021.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLOVIS MARCOS GIMENEZ BARBOSA - CPF: 955.475.251-20 (APELANTE), IDARIO PEREIRA DA SILVA - CPF: 046.103.818-85 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DIEGO BINDANDE DE JESUS - CPF: 964.970.332-20 (APELANTE), ANNE DE FATIMA PEDROSA DE ARAUJO - CPF: 013.487.891-40 (ADVOGADO), AUGUSTO SANTOS MOREIRA - CPF: 088.044.739-75 (TERCEIRO INTERESSADO), FLAVIO VIDIGAL MENDES - CPF: 110.946.826-16 (TERCEIRO INTERESSADO), RICARDO AFONSO DE LIMA MARTINS (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CLOVIS MARCOS GIMENEZ BARBOSA - CPF: 955.475.251-20 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO - CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO -
ANIMUS
ASSOCIATIVO COMPROVADO - APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
RECURSO CONHECIDO DESPROVIDO
.

Quantidade elevada de droga aprendida isoladamente, não serve para caracterizar vínculo associativo, mas somada às demais provas e circunstâncias que envolveram o fato criminoso, como a transferência
do veículo ao recorrente, o preparo antecipado para fins de transporte de entorpecentes, o aguardo da chamada feita pelos demais agentes evidenciando a divisão de tarefas, além das declarações do réu à autoridade policial e as circunstâncias que envolveram a apreensão, denotam a existência de vínculo associativo estável e permanente entre o apelante e demais associados (terceiros não identificados), não o qualificando como traficante ocasional.

“(...) 2.
“Uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006”
(HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio). 3. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça corretamente justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(HC 197770 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 18-06-2021 PUBLIC 21-06-2021)”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação, interposto por
Diego Bindande de Jesus
, em adversidade a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Campo Verde/MT, que julgando parcialmente procedente a exordial acusatória, o condenou pela prática do ilícito previsto no artigo 33,
caput
, e art. 35, ambos da Lei no 11.343/06, c/c art. 29, do Código Penal, totalizando a pena privativa de liberdade em 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Inconformado com os termos da sentença, o requerente interpôs recurso de apelação criminal (Id. 104447193).

Em suas razões pede a reforma do
decisum
proferido, para que seja absolvido o apelante do crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, na forma do art. 386, VII do Código de Processo Penal.

Pede, ainda, em caráter subsidiário, o reconhecimento da circunstância do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4o da Lei 11.343/06, com consequente alteração do regime imposto.

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau. (Id. 104447197).

Por conseguinte, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo desprovimento do
recurso, assim sintetizando: (Id
. 108648484)

“
Sumário: Apelação Criminal – Tráfico de drogas – Condenação – Irresignação defensiva – Preliminar: Pretendido o direito de apelar em liberdade – Inviabilidade – Réu que permaneceu segregado durante toda a instrução – Decisum fundamentado – Persistência de motivos concretos e objetivamente considerados. No mérito: Requestada a absolvição por insuficiência probatória – Impossibilidade – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitivas – Palavra dos policiais que participaram da diligência, aliadas as demais provas produzidas nos autos – Pedidos alternativos: Reconhecimento e aplicação da causa de diminuição do §4o da Lei no 11.343/06 – Impossibilidade – Não preenchimento dos requisitos necessários para a concessão do beneplácito – Modificação do regime de cumprimento inicial da reprimenda – Inviabilidade – Pena superior a 08 (oito) anos – Inteligência aos artigos 33, §1o, alínea “a”, do Código Penal – Pelo desprovimento do recurso.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de
de recurso de apelação, interposto por
Diego Bindande de Jesus
, em adversidade a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Campo Verde/MT, que julgando parcialmente procedente a exordial acusatória, o condenou pela prática do ilícito previsto no artigo '33, caput, e art. 35, ambos da Lei no 11.343/06, c/c art. 29, do Código Penal, totalizando a pena privativa de liberdade em 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Em síntese, o apelante busca a absolvição do crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes.

Narra a exordial acusatória:

“(...)
PRIMEIRO FATO – (ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS)
– Consta do incluso inquérito policial, que no ano de 2020, em local ignorado, o denunciado Diego Bindande de Jesus, associou-se com terceiros indivíduos (não identificados), para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, as modalidades de crimes previstas no “caput” do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06.

SEGUNDO FATO – (TRÁFICO DE DROGAS) – Consta dos autos, ainda, que no dia 19/04/21, por volta de 12h, na Rodovia BR-070, Km 244, entroncamento com a Rodovia MT-140, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, os denunciados, agindo em unidade de desígnios com terceiros indivíduos (não identificados), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, transportavam, para fins que não o consumo próprio, substância entorpecente,
consistente em 101 tabletes de pasta base de cocaína, pesando, no total, aproximadamente 66.639,75 gramas,
descritas nos termos de exibição e apreensão de fls. ID 55621848 e ID 55621873 (pág. 49), droga alucinógena que determina dependência física e psíquica, conforme laudo de exame pericial preliminar de entorpecente de fl. ID 55621870.

1o fato:

Segundo restou apurado, no ano de 2020,
o denunciado Diego "foi procurado por pessoas ligadas ao tráfico de drogas" (fl. ID 55621853 - pág. 02), que lhe fizeram a proposta de transferir o veículo Toyota/Hilux CD 4x4, de cor preta, placa FQN1J63, de Cuiabá/MT, para seu nome, com a finalidade de ser utilizada pelo denunciado Diego para o transporte de drogas, o que foi aceito por ele.

Assim, o denunciado Diego se associou com os referidos indivíduos (não identificados), para o fim de praticarem, reiteradamente, o tráfico de drogas, e em decorrência disso, recebeu o veículo acima descrito, já transferido para seu nome, e também um pagamento inicial, no valor de R$ 3.000,00.

2o fato:
Apurou-se, ainda, que no dia 16/04/21,
o denunciado Diego recebeu uma solicitação de seus comparsas para fazer o transporte de droga até ao Município de Primavera do Leste/MT, e, seguindo orientações repassadas por eles, deixou a camioneta no posto de combustíveis denominado "City II", situado em Mirassol D'Oeste/MT, de onde o veículo foi levado até ao local do carregamento da droga.

Posteriormente, no dia 19/04/21,
a camioneta foi devolvida ao denunciado Diego, nas proximidades do citado posto de combustíveis, já carregada com os 101 tabletes de pasta base de cocaína acima especificados, que foram acondicionados em compartimentos feitos na parte interna do para-choque dianteiro, e também em um compartimento na parte do motor do veículo.

Além disso, o denunciado Diego recebeu a quantia de R$ 6.000,00 de seus comparsas, e um aparelho celular, marca Xiaomi, para se comunicar com eles durante o trajeto (conforme consta do relatório policial de fl. id. num 55621873, págs. 29/37).

Na sequência, o denunciado Diego ajustou com o denunciado Clovis (que se deslocou de Cáceres/MT onde morava, até Mirassol de Oeste/MT para participar da empreitada criminosa), que este o acompanharia até ao Município de Primavera do Leste/MT, de forma a lhe prestar auxílio no transporte da droga, o qual aceitou participar, com a utilização de um telefone marca LG para se comunicar com seus comparsas (conforme consta do relatório policial de fl. id. num 55621873, págs. 29/37), em troca de receber o valor de R$ 2.000,00, pelas atividades desempenhadas, após o que, ambos iniciaram o deslocamento.

Ocorre que, ainda no dia 19/04/21, a Polícia Rodoviária Federal recebeu determinação para proceder a abordagem da camioneta que estava sendo utilizada pelos denunciados, por conta do repasse de uma comunicação anônima ao grupo de inteligência do referido órgão, dando conta de que o veículo "iria passar pela cidade de Campo Verde, e que estaria transportando drogas" (fl. ID 55621845 - pág. 01), de modo que
uma equipe de policiais rodoviários federais se posicionou no Km 244, da Rodovia BR-070, entroncamento com a Rodovia MT-140, onde lograram êxito em abordar os denunciados, por volta de 12h, no momento em que eles passavam pelo local.

Durante a abordagem, os policiais notaram que os denunciados apresentaram nervosismo,
e então fizeram uma busca na camioneta ocupada por eles, oportunidade em que lograram êxito em localizar 78 tabletes de pasta base de cocaína, que se tratava de parte da droga acima descrita (relacionados no termo de exibição e apreensão de fl. ID 55621848), escondidos em compartimentos feitos no para-choque dianteiro do veículo (conforme relatório de investigação de fl. ID 55621866), bem como apreenderam a importância de R$ 6.000,00.

Em função do acontecido, os denunciados receberam voz de prisão em flagrante delito e foram conduzidos para a Delegacia de Polícia, onde o denunciado Diego confessou a autoria do delito de tráfico de drogas, bem como forneceu detalhes em relação às tratativas com os indivíduos não identificados, deixando claro que se associou com estes para tal prática, de forma reiterada.

Foi realizado o relatório policial de fl. id. num 55621873, págs. 29/37, onde ficou demonstrado que os denunciados se comunicaram constantemente, por meios dos seus celulares acima citados, com o número (065) 9-9647-0828, que está registrado em nome de Márcia Cristina da Silva (cujo depoimento foi deprecado para a Comarca de Cáceres/MT, mas ainda não foi juntado).

Por fim, apurou-se, que no dia 03/05/21, a Polícia Rodoviária Federal recebeu nova informação anônima dando conta de que ainda havia mais droga escondida no veículo, de modo que se deslocaram novamente para Campo Verde/MT e foram até ao pátio da Delegacia de Polícia Civil, onde o automóvel estava apreendido, de modo que realizaram nova busca e encontraram outros 23 tabletes de pasta base de cocaína, em um compartimento do motor da camioneta do denunciado Diego
(relacionados no termo de exibição e apreensão de fl. ID 55621873 - pág. 49). (...)” (sic).

Oportuno, transcrevo a sentença proferida, na parte pertinente:

“(...)

- 1° Fato – associação para o tráfico de drogas:
Desde logo, entendo ter sido produzidas provas suficientes para configuração da
autoria,
em relação ao Réu DIEGO, referente ao crime de associação para o tráfico de drogas, descrito no art. 35 da Lei n° 11.343/06, pelo primeiro fato. Segundo consta na denúncia, em resumo, o denunciado Diego associou-se com terceiros indivíduos (não identificados), para o fim de praticarem, reiteradamente, o tráfico de drogas. Extrai-se, ainda, da prefacial acusatória, que o denunciado Diego foi procurado por pessoas ligadas ao tráfico de drogas, que lhe fizeram uma proposta de transferir o veículo Toyota/Hilux CD 4x4, de cor preta, placa FQN1J63, de Cuiabá/MT, para seu nome, com a finalidade de ser utilizada pelo denunciado Diego para o transporte de drogas, o que foi aceito por ele. Assim, o denunciado Diego se associou com os referidos indivíduos (não identificados), para o fim de praticarem, reiteradamente, o tráfico de drogas, e em decorrência disso, recebeu o veículo acima descrito, já transferido para seu nome, e também um pagamento inicial, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Em verdade, o crime de associação para a prática do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, trata-se de delito autônomo e formal, razão por que independe da efetiva prática dos delitos capitulados nos arts. 33, caput, §1o, ou 34, todos da Lei de Drogas. Desta feita, conclui-se que o crime em questão se consuma independentemente da efetiva realização do tráfico de drogas, desde que exista a união de 2 (duas) ou mais pessoas com propósito estável e duradouro de realizar alguma(s) das condutas tipificadas nos arts. 33, §1o, e 34 da Lei n. 11.343/2006. Não é demais salientar, também, que o que distingue o concurso de pessoas desse crime autônomo consiste justamente no firme objetivo de se reunir sem tempo certo para traficar drogas. Sobre o assunto, já se decidiu:

“(...) O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5). (TJMT, N.U 0008482-61.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 30/09/2020)

Assim, a caracterização desse crime independe do tempo em que os agentes tiveram contato, mas do modo como se reúnem, porquanto a estabilidade e a permanência são elementos integrantes do dolo, o que restou evidenciado nos autos. Na hipótese dos autos, o denunciado DIEGO BINDANDE DE JESUS, ao ser interrogado em Juízo, nesta oportunidade,
negou
a prática do crime de
associação ao tráfico de drogas
, imputado a ele, no primeiro fato descrito na denúncia. Todavia, a versão de negativa de autoria do réu encontra-se isolada nos autos, uma vez que não encontram qualquer respaldo no contexto probatório, conforme se extrai das provas produzidas nos autos.

No primeiro ponto, necessário mencionar
a
palavra dos Policiais Rodoviários Federais
, inquiridos em Juízo, os quais relataram como ocorreu a abordagem dos réus e como foram localizadas as substâncias entorpecentes com eles, sendo que, a camioneta conduzida pelo réu DIEGO apresentou
alterações estruturais
, ou seja, as drogas estavam escondidas em compartimentos feitos no para-choque dianteiro do veículo.

No mesmo aspecto, vê-se que o veículo foi
preparado previamente
para o carregamento da droga (alteração estrutural) para acondicionamento da droga, conforme ressai do
Relatório de Investigação n° 256/2021
. Por oportuno, transcrevo parte do referido laudo a seguir: “(...) em análise ao veículo TOYOTA HILLUX de placa FQN1J63 e cor preá, vinculada ao boletim de ocorrência PRF 3157776210419120053 (boletim PJC 2021.96705) de natureza tráfico de drogas, percebemos que o veículo abaixo foi adaptado para o transporte de entorpecente(...) como podemos visualizar na fotografia uma espécie de silicone plástico para vedar e tornar o espaço impermeável (seta grande) e uma espécie de assoalho para apoiar e acondicionar o entorpecente (seta pequena) (...)”.

Ainda que não fossem suficientes todas as provas acima apresentadas,
constata-se a alta quantidade de droga transportada, sendo 101 tabletes de pasta base de cocaína, pesando, ao total, aproximadamente 66.639,75 gramas. A estimativa de preço do quilo de cocaína varia entre R$ 10 mil reais até R$ 20 mil reais o quilo – ou até mais, dependendo a localidade -, concluindo-se, por estimativa, que a carga poderia chegar ao valor de mercado em até

R$ 1.332.795,00 (um milhão, trezentos e trinta e dois mil, setecentos e noventa e cinco reais)
. Anota-se que os dados de estimativa de preço foram obtidos em consultas a sites, tais como:
http://www.jornaloeste.com.br/noticias/exibir.asp?id=44566¬icia=quilo_da_cocaina_custa_r_5_mil_em_caceres
;
https://www.campograndenews.com.br/brasil/cidades/mais-escassa-no-mercado-ilegal-cocaina-teve-alta-de-preco-neste-ano#:~:text=An%C3%A1lises%20do%20departamento%20de%20intelig%C3%AAncia,%24%205%20mil%2C%20este%20ano
.; e com base na jurisprudência nacional (TJ-MS - HC: 14058527820218120000 MS 1405852-78.2021.8.12.0000, Relator: Des. Paschoal Carmello Leandro, Data de Julgamento: 15/06/2021, 1a Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/06/2021).
Ora, é certo que expressiva quantidade de substância entorpecente e de elevado valor não seria confiada a pessoas que não tivessem prática no transporte da droga.

Por fim, constata-se que as atribuição e divisão de tarefas restaram devidamente evidenciadas nos autos, repita-se, cabendo ao denunciado DIEGO o transporte das substâncias entorpecentes, acondicionadas em veículo de propriedade do denunciado DIEGO, entre as cidades de Mirassol D’Oeste/MT e Primavera do Leste/MT.

No ponto, destaca-se ser imprescindível a
necessidade o envolvimento de outras pessoas
para a prática do delito em voga, em razão do tamanho da carga transportada, tanto para o carregamento e acondicionamento na camioneta, quanto suporte financeiro, especialmente considerando o elevado valor da droga no caso específico dos autos. (...)”

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

Assim dispõe o art. 35 da Lei 11.343/06:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

Como visto, há na literalidade da lei, para que se configure o crime de associação para o tráfico, o requisito da associação de duas ou mais pessoas para o fim de cometer os ilícitos previstos nos art. 33,
caput
e §1o e art. 34 da Lei de Drogas. Contudo, para diferenciar o referido tipo penal do mero concurso de agentes, tanto a doutrina quanto a jurisprudência majoritária, adotam outro requisito: que tal associação seja constituída por vínculo estável e perene dos criminosos.

Nesse sentido, colaciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (grifo nosso):

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO, COM REMISSÃO A ELEMENTOS CONCRETOS PRESENTES NOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICABILIDADE. QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS QUE NÃO DESBORDA DO ORDINÁRIO DO TIPO. AUSÊNCIA DE PROVA DA DEDICAÇÃO DOS PACIENTES À ATIVIDADE CRIMINOSA. READEQUAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA A MODALIDADE ABERTA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

(...) -
A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art.

35
, da Lei n.o

11.343
/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa

(
HC 270.837/SP
, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015). (
HC 402527 / SP

HABEAS CORPUS 2017/0133582-9. Ministro Ribeiro Dantas. DJe 19/12/2018).

É também a inteligência do Enunciado Orientativo n. 05 deste Egrégio Tribunal, que diz:

“Enunciado 05: Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas
, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.”

No caso em tela, resta perfeitamente delineada a materialidade e autoria delitiva do crime de associação para o tráfico, tendo em vista as provas produzidas nos autos, somadas a quantidade de droga apreendida, qual seja
aproximadamente
66.639,75 gramas de cocaína
, que conforme bem consignou o Magistrado na sentença combatida, avaliada em
R$ 1.665.750,00 (um milhão, seiscentos e sessenta e cinco mil, setecentos e cinquenta reais)
, e de fato, uma quantidade de droga não seria entregue a um traficante ocasional, além das demais circunstâncias que envolveram o fato, como por exemplo o acordo antecipado entre o apelante e terceiros não identificados nos autos, tendo ele recebido o veículo (camioneta Hilux) para ser usada no tráfico ilícito de drogas, que inclusive foi transferido para o nome do apelante em 02-09-2020 e licenciada em 03-09-2020, consoante documentos (ID. 104447100), com a alteração em sua estrutura, tendo sido criados compartimentos no para-choque dianteiro e no motor do veículo, com o propósito de transportar drogas.

Importante ressaltar que o contato dos demais indivíduos não identificado nos autos com o apelante foi feito em 16-04-2021, ou seja um ano após, para que fosse feito o transporte da droga até Primavera do Leste que, seguindo orientações repassadas por eles, deixou a camioneta no posto de combustíveis denominado "City II", situado em Mirassol D'Oeste/MT, de onde o veículo foi levado até ao local do carregamento da droga.

Posteriormente, no dia 19-04-21, data em que o apelante foi preso em flagrante, a camioneta foi devolvida ao apelante, nas proximidades do mesmo posto de combustível, já carregada com os 101 tabletes de pasta base de cocaína, acondicionados nos compartimentos criados no veículo para este fim
, conforme consta nas declarações feitas pelo apelante durante o interrogatório, que foi confirmado pelos depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório.

Vejamos as declarações feitas perante a autoridade policial:

“QUE ciente de suas garantias constitucionais, declarou que não tem advogado; QUE declara que reside na cidade de Mirassol D'Oeste há cerca de 10 anos, e trabalha na função de serviços gerais, prestando serviços para terceiros, não tendo emprego fixo; QUE há cerca de uma ano atrás, quebrou a perna e ficou "encostado" pelo INSS, ocasião que foi procurado por pessoas ligadas ao Tráfico de drogas, os quais ligaram para o interrogado e fizeram proposta para transferir a camionete TOYOTA HILLUX, cor preta, placa FQN-1J63 MT, para o seu nome, pelo valor de R$3.000,00; QUE esse valor foi entregue para o interrogado, sendo que os traficantes deixaram em um bar próximo a praça de Mirassol D'Oeste, escondido em baixo da mesa de sinuca;
QUE declara que deseja mudar sua versão,

alegando que na verdade comprou a camionete pela internet, pagando a quantia de R$80.000,00, sendo que o dinheiro que pagou a camionete foi referente a acerto da rescisão de trabalho da empresa JN e seguro DPVAT
; QUE esta foi a primeira vez que utilizou a referida camionete para o tráfico de drogas;
QUE na sexta feira (16/04),

por volta das 18 ou 19 horas telefonaram para o interrogado, pedindo que deixasse a camionete no Posto de gasolina CITY II, já que iriam preparar a mesma com drogas para que o interrogado transportasse a droga até a cidade de Primavera do Leste;

QUE indagado se entraram em contato com o interrogado pelo númeral fornecido acima, respondeu que não, pois o número informado em seu interrogatório é particular,
e que na verdade entraram em contato através do telefone marca Xaomi, apreendido nesta Delegacia, sendo que referido telefone já estava de posse do interrogado e que foi entregue pelos traficantes para manter contato, se negando a informar como lhe foi entregue e quando foi entrego o referido celular;

QUE diante do solicitado, deixou a camionete no Posto acima citado, e na data de ontem (19/04/2021), durante a madrugada pegou a camionete na avenida principal, próximo ao posto, ou seja, no mesmo local em que havia deixado, a qual a chave estava em baixo do pneu; QUE quanto ao dinheiro apreendido em seu poder, sendo a quantia de R$6.000,00 (seis mil reais), declara que foi pego no momento que foi entregar a camionete para seus comparsas, para que escondessem a droga, ocasião que também foi entregue o aparelho celular (apreendido);
QUE quanto ao conduzido CLOVIS, declara que o conhece há cerca de 2019, e afirma que ele não tinha conhecimento dos fatos, alegando que apenas o convidou para lhe acompanhar até Primavera do Leste, alegando que iria visitar um sobrinho, esclarecendo que de fato tem um sobrinho de nome PEDRO HENRIQUE, o qual tem apenas 7 anos de idade, o qual reside naquela cidade com a mãe, mas não iria visitá-lo de fato, sendo que disse isto apenas como "álibi"; QUE não sabia a quantidade de droga que estava transportando e nem o tipo de droga, já que apenas estava transportando a mesma
; QUE iria receber a quantia de R$10.000,00 (dez mil reais) como pagamento pelo transporte da droga; QUE a droga seria entregue no primeiro posto da cidade de Primavera do Leste (entrada sentido Campo Verde), onde deixaria a mesma no posto e de lá iria para um hotel, e retornaria para buscar a mesma quando recebesse ligação dos traficantes dizendo que poderia pegar a camionete, após eles retirarem a droga do veículo, sendo que isto ocorreria em cerca de 4 horas;
QUE não tinha prometido nenhuma vantagem para CLOVIS, para lhe acompanhar na viagem, mas que após terem sido presos, enquanto estava na cela disse para CLOVIS que se tivesse dado certo a entrega da droga, iria pagar R$2.000,00 para ele; QUE está arrependido pelo crime praticado;;
QUE indagado quando foi feito o compartimento "mocó" na camionete para transportar a droga, Respondeu que não sabe, pois quando passaram a camionete para o seu nome, já era com o objetivo de ser utilizada para o transporte de drogas, porém, não sabe se já existiu tal compartimento; QUE desde que foi passada a camionete par ao seu nome, esta é a primeira vez que esta utilizando a mesma para transportar drogas, e alega que neste período não entregou/emprestou a camionete para outras pessoas.
” (sic).

Em juízo, mudou aversão dos fatos, afirmando que não sabia da existência do compartimento, previamente criado no veículo para o transporte dos entorpecentes, e que descobriu, por acaso, quando o levou para uma revisão. Que fez comentários sobre o assunto quando estava em um “bar”, e que depois recebeu ligação dos traficantes com proposta para realizar o transporte da droga. (Relatório de mídia - Id. 104447174).

A despeito da negativa de autoria do crime de associação, o normal acontecer das coisas demonstram a existência de ajuste prévio e vínculo associativo estável e duradouro entre o apelante e demais comparsas.

Ademais, é
ingenuidade acreditar que o apelante, preso transportando
66.639
,75 (sessenta e seis quilos seiscentos e trinta e nove gramas e setenta e cinco centigramas) de pasta base de cocaína, estivesse realizando o transporte de forma autônoma, sem ligação ou adesão a um grupo criminoso.
Naturalmente, grande quantidade de entorpecente para transporte ou mercancia, por obvio são entregues a pessoas experimentadas, que detém prévio envolvimento com organização criminosa, pois do contrário sequer teria acesso a grande quantidade de drogas, seja pelo valor, seja pela dinâmi
c
a do tráfico que implica em segurança e sobrevivência da própria organização.

Como é cediço, a quantidade elevada de droga aprendida isoladamente, não serve para caracterizar vínculo associativo, mas somadas às demais provas e circunstâncias que envolveram o fato criminoso, como a transferência
do veículo ao recorrente, o preparo antecipado para fins de transporte de entorpecentes, o aguardo da chamada feita pelos demais agentes que evidencia divisão de tarefas, as declarações do apelante à autoridade policial e as circunstâncias que envolveram a apreensão, denotam a existência de vínculo associativo estável e permanente entre o apelante e demais associados (terceiros não identificados), não o qualificando como traficante ocasional.

Sendo assim, é notória a autoria delitiva por parte da apelante, tornando-se necessária a manutenção da sentença, ante à impossibilidade de absolvição.

DO RECONHECIMENTO DA PRIVILEGIADORA DO ART. 33, §4o DA LEI N. 11.343/06

Oportuno, transcrevo a parte da dosimetria em que o MM. Magistrado trata o assunto:

““
Da aplicação do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Embora a verificação da incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4o, art. 33, da Lei n.o 11.343/2006, esteja adstrita à terceira fase de aplicação da pena, hei por bem fazer uma breve digressão acerca da referida benesse. O legislador, ao elaborar a Lei n.o 11.343/2006, pretendeu punir com mais rigor os traficantes de drogas, aumentando a pena mínima do delito de tráfico de drogas de 03 (três) para 05 (cinco) anos de reclusão, além de estabelecer outras providências no sentido de combater e reprimir o comércio de drogas.

Não obstante, em virtude do princípio da individualização da pena e para não tratar de forma igual o agente que não faz do tráfico seu meio de vida e figura como iniciante no crime, o legislador inovou e fez constar na Lei Antidrogas a causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006. Todavia, para fazer jus a benesse legal o acusado deve preencher todos os requisitos exigidos pelo indigitado parágrafo 4o, cumulativamente, quais sejam, que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A primariedade se verifica à luz art. 63 do Código Penal. Não se enquadrando o acusado no conceito de reincidência ali previsto deve ser ele considerado primário. Para a constatação da existência de antecedentes, em que pese a divergência jurisprudencial e doutrinária acerca do tema, em razão do princípio do estado de inocência, não devem ser valorados os inquéritos policiais e os demais processos envolvendo o réu, pendentes de condenação transitada em julgado.

No que tange ao requisito da não dedicação a atividades criminosas, fará jus ao benefício o réu que: “possui atividade lícita e habitual, não demonstrando personalidade e conduta voltada para o crime”. (Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho. Lei de Drogas Comentada, 2a edição, editora Método, 2008, pág. 112). Por último, somente terá direito a diminuição o Acusado que não integrar organização criminosa, aqui entendida toda e qualquer organização voltada para o crime, pois não se pode conceber que alguém que pertença a um clã inclinado a prática de crimes (mesmo que não relacionados com o tráfico de drogas), possa se beneficiar de um instituto que pretende premiar apenas aqueles: “que não possuem conduta voltada para o crime e que não estejam envolvidos definitivamente com o tráfico”. (Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho. Lei de Drogas Comentada, 2a edição, editora Método, 2008, pág. 113).

No caso dos autos, tenho que o Acusado

DIEGO
NÃO
preenche todos os requisitos exigidos pela lei para a obtenção da causa de diminuição de pena em apreço, pois devidamente demonstrada a sua dedicação à atividade criminosa, tanto que restou condenado também pela prática do crime de associação ao tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 35, caput – 1° FATO), situação que afasta a aplicação da pretensa redutora. Por ser imprescindível, reitero que as circunstâncias do caso em concreto demonstram que o réu tem a vida voltada para atividade criminosa, não sendo um caso isolado na vida do agente. Tal conclusão se faz de vários fatores, tais como a
alta quantidade de droga transportada,
sendo,
ao total,
ao total, aproximadamente
66.639,75 gramas
, carga essa avaliada em
R$ 1.665.750,00 (um milhão, seiscentos e sessenta e cinco mil, setecentos e cinquenta reais)
, o que indica que esse não seria um transporte aleatório a ser realizado pelos denunciados. Ao contrario, considerando a expressiva carga transportada, o que se espera é, no mínimo, a confiança e conhecimento prévio da pessoa que carrega. A par disso, é evidente que referido tamanho de carga necessitou de ajuda de terceiros, tanto para o carregamento e acondicionamento na camioneta, quanto suporte financeiro. Por fim, como já dito na fundamentação acima, no primeiro e segundo fato,
a modificação da camioneta, com a criação de compartimento próprio, para esconder e transportar a droga
, é um indicativo relevante para a comprovação da dedicação à atividade criminosa, pois evidencia não ser fato único praticado pelo denunciado. O Enunciado 30 do TJMT assim já decidiu: “A quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliadas à existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.” E, ainda, cita-se nesse sentido: “(...) APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. INVIABILIDADE. MANTIDA A CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 35 DA LAD. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) IV - Mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico, fica obstada a aplicação da causa de redução de pena estabelecida no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Habeas Corpus não conhecido.” (HC 445.838/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 20/06/2018) Igualmente, colaciona-se o seguinte arresto: “(...) APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 2. "Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa" (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 21/8/2018.) 3. No caso em tela, o referido redutor não foi aplicado, dentre outras razões, ante a importante quantidade do entorpecente apreendido (329 quilos de maconha escondidos num compartimento secreto construído na cabine de um caminhão), a evidenciar a dedicação do agravante à atividade criminosa. 4. Agravo regimental improvido.” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1425960/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020)
...”
(Id. 104447173 – fl. 108).

De acordo com o referido dispositivo, os requisitos cumulativos para o reconhecimento da minorante indicada são: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) que o réu não se dedique à atividade criminosa; d) não faça parte de organização criminosa.

Em caso de condenação pelo crime de associação para o tráfico e aplicação do tráfico privilegiado, o Supremos Tribunal Federal já decidiu:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4o, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA POR PARTE DOS RECORRENTES.
REGIME PRISIONAL QUE INDEPENDE DO QUANTUM DA SANÇÃO CORPORAL APLICADA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR A CONCLUSÃO IMPLEMENTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(RHC 205578 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 22-09-2021 PUBLIC 23-09-2021)”

“E M E N T A AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. INDISPENSÁVEL REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para o acolhimento das teses defensiva – a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06) e o reconhecimento do concurso formal entre os delitos de tráfico e associação – seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 2.
“Uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006”
(HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio). 3. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça corretamente justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(HC 197770 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 18-06-2021 PUBLIC 21-06-2021)”

Sobre o assunto, importante destacar ainda que a
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a condenação por associação ao tráfico impede aplicação da redutora do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Vejamos:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS.RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A pretensão de absolvição pelo delito de tráfico de drogas não cabe em habeas corpus, por demandar o reexame do conjunto probatório, sobretudo, no caso, em que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento nos autos (auto de exibição e apreensão da droga, laudo de constatação preliminar e exame químico-toxicológico), de que foram apreendidos com o paciente e corréus 2.159,4kg de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

2. De acordo com o § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

3. Hipótese em que as instâncias ordinárias mantiveram afastado o redutor do tráfico privilegiado, diante do comprovado envolvimento habitual do paciente e demais corréus no reiterado comércio de drogas, uma vez que tinham armazenados em veículos, caminhões e galpão, alugado exclusivamente para tal fim, gigantesca quantidade droga (pouco mais de duas toneladas de maconha) e expressivo numerário em dinheiro (quase quatorze mil reais), sem comprovação de origem lícita.

4. Vale anotar que "mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, fica impossibilitada a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no § 4o do art. 33 da Lei n.

11.343/2006" (AgRg no HC 648.801/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 5/4/2021).

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 616.746/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)”

Logo, a motivação do Magistrado “a quo” para afastar o benefício do tráfico privilegiado (§4o, do art. 33, da Lei de Drogas) está em consonância com a orientação jurisprudencial das cortes Superiores, não havendo que se falar em reforma da sentença.

Desta feita, em consonância com o parecer ministerial,
desprovejo
o recurso de apelação interposto por
Diego Bindande de Jesus
, mantendo a sentença proferida em todos os termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2022