Tribunal: TJMT
Processo: 1001551-48.2021.8.11.0044
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-10-13
Data de publicação: 2022-10-31

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO CÍVEL No 1001551-48.2021.8.11.0044
APELANTE: MARLENE KAIORE
APELADO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/ AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS –EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – CONTRATANTE INDÍGENA, IDOSA E SEMI-ANALFABETA – NÃO OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS – AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS – ART. 595 DO CC – CONTRATO NULO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O Código Civil exige que os contratos de prestação de serviço firmados por pessoa analfabeta, sejam assinados a rogo por terceiro e na presença de duas testemunhas (art. 595, CC), situações não observadas no presente caso.
Segundo entendimento consolidado no STJ, o dano moral deve ser demonstrado quando houver a falha na prestação ou cobrança do serviço, de modo que a simples cobrança indevida não caracteriza o dano moral in re ipsa.
A luz do artigo 86, caput, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001551-48.2021.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Bancários, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES

DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[MARLENE KAIORE - CPF: 850.295.991-34 (APELANTE), OSVALDO NOGUEIRA LOPES - CPF: 528.435.721-34 (ADVOGADO), BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S/A - CNPJ: 71.371.686/0001-75 (APELADO), DENIO MOREIRA DE CARVALHO JUNIOR - CPF: 445.479.356-53 (ADVOGADO), BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S/A - CNPJ: 71.371.686/0001-75 (REPRESENTANTE), RONALDO MARIANI BITTENCOURT - CPF: 604.967.036-68 (ADVOGADO), BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S/A - CNPJ: 71.371.686/0001-75 (TERCEIRO INTERESSADO), BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. - CNPJ: 90.400.888/0001-42 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/ AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS –EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – CONTRATANTE INDÍGENA, IDOSA E SEMI-ANALFABETA – NÃO OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS – AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS – ART. 595 DO CC – CONTRATO NULO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Código Civil exige que os contratos de prestação de serviço firmados por pessoa analfabeta, sejam assinados a rogo por terceiro e na presença de duas testemunhas (art. 595, CC), situações não observadas no presente caso.

Segundo entendimento consolidado no STJ, o dano moral deve ser demonstrado quando houver a falha na prestação ou cobrança do serviço, de modo que a simples cobrança indevida não caracteriza o dano moral
in re ipsa.

A luz do artigo 86,
caput
, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No
1001551-48.2021.8.11.0044

APELANTE:

MARLENE KAIORE

APELADO:

BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
MARLENE KAIORE

contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Paranatinga/MT,
Dr. Fabrício Sávio da Veiga Carlota,
lançada nos autos da ação declaratória de nulidade/inexigibilidade de desconto em folha de pagamento/ ausência do efetivo proveito c/c repetição de indébito e danos morais
,
ajuizada em desfavor do
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A
, que julgou improcedente os pedidos da inicial, bem como condenou a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantendo, contudo, a exigibilidade do crédito suspensa, ante o deferimento da justiça gratuita em seu favor.

Em suas razões recursais, em suma, aduz a apelante quanto à
“ausência de documentos que comprove a realização do contrato de empréstimo consignado, o apelado confirma a alegação da apelante, que pessoas, agenciadores da instituição bancária, adentraram nas aldeias e enganaram o aposentado, bem com sua alegação de que não recebeu o valor mencionado”
(sic), mencionando que a conduta do apelado enseja indenização por danos morais e repetição do indébito em dobro. Pede, assim, pelo provimento do recurso (Id. 134249191)

As contrarrazões foram ofertadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 134249194).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador
Dr. Flávio Cezar Fachone
, manifestou pelo prosseguimento do feito, sem qualquer intervenção ministerial (Id. 138959651).

A apelante é beneficiária da justiça gratuita, conforme certidão no Id. 134881688.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
MARLNE KAIORE

ajuizou a presente ação declaratória de nulidade/inexigibilidade de desconto em folha de pagamento/ ausência do efetivo proveito c/c repetição de indébito e danos morais,

em face do
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A
, onde narra em sua inicial que vem sofrendo descontos ilegítimos em seu benefício previdenciário, tendo como origem o contrato averbado sob o no. 193543498, com início em 04/2020, no valor de R$1.767,61 (mil, setecentos e sessenta e sete reais e sessenta e um centavos), a ser quitado em 72 parcelas de R$50,00 (cinquenta reais) mensais, contrato com situação ativo e 11 parcelas descontadas até a data da emissão do extrato.

Alegando que a irregularidade da contratação, porquanto não observou os requisitos necessários, postulou pelo reconhecimento da ilegalidade da avença, com a repetição do indébito na forma dobrada, bem como condenação da instituição bancária em danos morais.

Após regular instrução do feito, o Magistrado julgou improcedentes os pedidos da inicial, no qual se insurge a parte autora, pugnando pela reforma da sentença, ao fundamento de que diante ausência de documentos que comprove a realização do contrato de empréstimo consignado, o apelado confirma a alegação da apelante, que pessoas, agenciadores da instituição bancária, adentraram nas aldeias e enganaram a aposentada, bem com sua alegação de que não recebeu o valor mencionado.

Pois bem. Antes de adentrar ao
meritum causae
propriamente dito, pertinente registrar que o objeto dos autos versa sobre típica relação de consumo, e, portanto, há incidência da Lei Consumerista no caso em apreço, de modo que a responsabilidade civil da instituição financeira objetiva, que independe de culpa pelo ilícito,
ex vi
do artigo 14 do CDC.

Logo, esta obrigação reparatória somente será elidida diante da comprovação de que (i) mesmo tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; e (ii) da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (§3o do art. 14).

Da análise do acervo processual, é fácil a conclusão de que o banco requerido falhou na prestação do serviço, pois não conseguiu comprovar a contratação do empréstimo consignado pela autora, em que pese tenha apresentando cópia do suposto contrato de empréstimo (id. 134249175), donde se verifica que a avença não preencheu com os requisitos de validade do negócio jurídico celebrado, a teor do que exige o artigo 104, III c/c artigo 166, IV, todos do Código Civil, uma vez que tratando-se de pessoa
indígena
, mostra-se imprescindível que a sua perfectibilização se dê por meio da assinatura a rogo na presença de duas testemunhas (art. 595 do CC), ainda que sua condição seja de “semi alfabetizada”, como ocorre no presente caso.

Desta forma, havendo vício de consentimento, sobretudo porque o instrumento não fora assinado a rogo por terceiro e na presença de 2 (duas) testemunhas, como determina a regra civilista e considerando que o negócio nulo não é suscetível de confirmação, tampouco convalesce pelo decurso do tempo (art. 169, CC), inafastável a declaração de nulidade do contrato de empréstimo consignado que ora se discute, e de quaisquer renegociações dele decorrentes.

Sobre a matéria, a Terceira Câmara de Direito Privado, tem assim decidido, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL –
PESSOA INDÍGENA, IDOSA E SEMI-ANALFABETA
– DANO MORAL NAO CONFIGURADO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO COMANDO SENTENCIAL EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando celebrado por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.
A comprovação de repasse dos valores ao consumidor, ainda que decorrente de negócio jurídico nulo, afasta a má-fé da instituição financeira, a ensejar na devolução dos valores descontados, de forma simples, não havendo que se falar, também, em dano moral indenizável,

todavia, o princípio do non reformatio in pejus impede que a matéria devolvida ao Tribunal pelo efeito devolutivo seja modificada a ponto de prejudicar a parte apelante, razão pela qual mantém-se a sentença.”
(N.U 1000274-61.2019.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/04/2021, Publicado no DJE 20/04/2021)

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL –
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATO FIRMADO POR PESSOA IDOSA E ANALFABETA – AUSÊNCIA DE OBSERVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO
– AUSÊNCIA DE COMPROVANTE DE TRANSFERÊNCIA DO VALOR CONTRATADO - FALTA DE PROVA EM CONTRÁRIO – NULIDADE DECRETADA – DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL – NÃO OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVA – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A senilidade, per si, não é causa de incapacidade da pessoa física, entretanto, a formalização de negócios jurídicos com pessoas analfabetas exige a comprovação de que ela tenha compreensão das cláusulas,
por isso a própria norma jurídica determina que o contrato deve ser por meio da assinatura a rogo com a subscrição de duas testemunhas, conforme preceitua o art. 595, do C. Civil, o que não ocorreu na espécie
, de modo que a declaração de nulidade contrato firmado entre as partes, bem como inexigibilidade do débito em questão, é medida que se impõe. No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício previdenciário, ante a inexistência do débito, razão pela qual deve haver a restituição dos valores, acrescido de juros e correção monetária. O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo comprovada má-fé, o que não restou comprovado na hipótese em voga. Não que há falar em dano moral in re ipsa em razão de cobrança indevida, quando inexistir ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes. Precedentes do STJ.”
(N.U 1001196-34.2021.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/08/2022, Publicado no DJE 13/08/2022)

Por outro lado, não se vislumbra a má-fé por parte do banco apelado, de modo que a devolução dos valores pagos de forma indevida deverá se dar
na forma simples
, pois o cabimento da repetição em dobro ocorre somente quando demonstrada, além da cobrança indevida, a má-fé do credor, que não pode ser presumida, o que não restou evidencia no caso.

A propósito:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANO MORAL – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA E DISPONIBILIZAÇÃO DO VALOR EM FAVOR DA AUTORA – ÔNUS DA PROVA – ART. 373, II, DO CPC –
DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES
– DANO MORAL – NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício do INSS, não logrando a instituição bancária em comprovar a regularidade da contratação, razão pela qual deve ser declarada a inexistência do débito e a restituição dos valores.
O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso.
O dano moral deve ser demonstrado quando houver a falha na prestação ou cobrança do serviço, mas inexiste ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes.”
(N.U 1009658-08.2020.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/09/2022, Publicado no DJE 19/09/2022)

E
m relação aos
danos morais,
não verifica na hipótese qualquer lesão a interesse existencial da autora, porquanto, não obstante o imbróglio oriundo da relação contratual, não restou demostrado que sofreu com eventuais transtornos de ordem psicológica, logo, incabível a pretensão indenizatória.

Ademais, a mera cobrança indevida dos valores, por si só, não tem o condão de subsidiar respectiva condenação, por não retratar dano “
in re ipsa
”.

A propósito:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATO FIRMADO POR PESSOA IDOSA, ANALFABETA E INDÍGENA – AUSÊNCIA DE OBSERVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO – RELATIVAMENTE INCAPAZ – ART. 8o, DO ESTATUTO DO ÍNDIO – FALTA DE PROVA EM CONTRÁRIO – NULIDADE DECRETADA – DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES –
DANO MORAL – NÃO OCORRÊNCIA
– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A legislação de regência determina que o indígena seja assistido pela entidade que o representa, nos termos do art. 8o, do Estatuto do Índio. “Para a validade do contrato firmado por idosa e analfabeta é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas -, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação” (RAC n. 1001355-89.2017.8.11.0021, 4a Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 07.11.2018). No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício do INSS, ante a inexistência do débito, razão pela qual a restituição dos valores é medida que se impõe. O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso. Segundo entendimento consolidado no STJ, o dano moral deve ser demonstrado quando houver a falha na prestação ou cobrança do serviço, mas inexiste ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. Inteligência do art. 85, do CPC.”
(TJ-MT 10007301120198110110 MT, Relator: DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 12/05/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/05/2021)

Por fim, considerando que a parte autora, dos pedidos formulados, obteve o acolhimento de um, mas decaiu, ainda que minimamente, de outro, mostra-se caracterizada a sucumbência recíproca, de modo que faz-se necessária a redistribuição do ônus sucumbencial, sendo devida por ambas as partes, em proporções iguais (50%), observada a regra do artigo 98, §3o do mesmo
Códex
em relação à demandante, por litigar sob o pálio da justiça gratuita.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para reformar a r. sentença de primeiro grau e declarar a nulidade do contrato descrito na inicial, bem como determinar a restituição na forma simples dos valores descontados do benefício da autora, a ser
acrescidos de correção monetária pelo índice do INPC, a partir de cada desembolso (Súmula 54, STJ), e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação,
redistribuindo o ônus da sucumbência, na forma acima assinalada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/10/2022