Tribunal: TJMT
Processo: 0031790-42.2013.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-07-21

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – APELO DESPROVIDO.
1. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não se deve dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual os elementos típicos do tributo são estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.
2. Reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência aos princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos informados na inicial é medida que se impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0031790-42.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), SOLARIS VEICULOS LTDA - CNPJ: 08.017.264/0001-60 (APELADO), CHARLES SALDANHA HANDELL - CPF: 284.114.391-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – APELO DESPROVIDO.
1. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não se deve dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual os elementos típicos do tributo são estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.
2. Reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência aos princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos informados na inicial é medida que se impõe.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário, com Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, em virtude da sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Anulatória de código n. 825813, ajuizada pela empresa DISVECO LTDA- DISTRIBUIDOR DE VENDA DE VEÍCULO TOYOTA, julgou procedentes os pedidos exordiais, para declarar a nulidade dos créditos tributários, lançados no sistema de conta corrente fiscal da autora, a título de diferença de estimativa, complementar estimativa, substituição tributária transcrita, estimativa por operação, gerados pelo comércio de peças e veículos novos, em decorrência da Substituição Tributária com Antecipação (id. 123328485).

Irresignado, sustenta a legalidade do regime de estimativa simplificado e a presunção de legitimidade dos atos administrativos, bem como que, na hipótese, a inexigibilidade carece de comprovação, posto não estar demonstrado, de forma inequívoca, que as operações realizadas pelas Recorridas não se encontram atingidas pela incidência do ICMS pelo Regime de Estimativa Simplificado e da penalidade.

Assim, pugna pela reforma do ato sentencial (id. 123328485 e 12328486).

Contrarrazões (id. 12328486).

A Procuradoria-Geral da Justiça, afirma a inexistência de interesse nestes autos a justificar a intervenção ministerial (id. 12328486).

É o necessário.

V O T O

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Reexame Necessário, com Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, em virtude da sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Anulatória de código n. 825813, ajuizada pela empresa DISVECO LTDA- DISTRIBUIDOR DE VENDA DE VEÍCULO TOYOTA, julgou procedentes os pedidos exordiais.

Denota-se da petição inicial,
em síntese, que a Apelada explora atividade de venda de peças e veículos novos, sendo substituta tributária, e que a SEFAZ/MT vem constituindo crédito tributário de ofício sobre imposto já pago na modalidade de substituição com antecipação, e apreendendo ilegalmente suas mercadorias.

Aduz que, como se não bastasse a cobrança indevida do tributo, a SEFAZ ainda está autuando a requerente por descumprimento de obrigação acessória, consubstanciada na ausência de entrega à GINF de cópia de nota fiscal que não foi incluída em DAR para recolhimento de ICMS Garantido, cuja cobrança defende ser indevida.

O Julgador singular, ao apreciar o pedido, julgou-o procedente, para declarar a nulidade dos créditos tributários, lançados no sistema de conta corrente fiscal da autora, a título de diferença de estimativa, complementar estimativa, substituição tributária transcrita, estimativa por operação, ICMS Geral e Ação Fiscal, gerados pelo comércio de peças e veículos novos, em decorrência da Substituição Tributária com Antecipação. (id. 123328485).

Transcrevo, a seguir, o correspondente dispositivo sentencial:

(...)ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE a ação para declarar a nulidade dos créditos tributários constituídos nos ACF n. 706528/53/32/2012, 481458/53/32/2012, 196573/53/32/2010, 180725/53/32/2010, 50976/53/32/2010, 793993/53/32/2012, 196533/53/32/2010, 841836/53/32/2012, 706527/53/32/2012, 180829/53/32/2010 e 195714/53/32/2010.

Via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno o requerido ao reembolso das custas adiantadas pela autora e ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3o, II, do Código de Processo Civil.

Não havendo recurso voluntário, remeta-se o feito para o E. TJMT para fins de reexame necessário (.
..).

Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente Recurso de Apelação Cível, sustenta a legalidade do regime de estimativa simplificado e a presunção de legitimidade dos atos administrativos, bem como que, na hipótese, a inexigibilidade carece de comprovação, posto não estar demonstrado, de forma inequívoca, que as operações realizadas pela Recorrida não se encontram atingidas pela incidência do ICMS pelo Regime de Estimativa Simplificado e da penalidade.

Da análise do caderno processual, verifico que o Fisco Estadual, a partir da edição do Decreto n. 392/2011, passou a exigir da Apelada o ICMS Estimativa por Operação Simplificado, nos termo do artigo 87-J6, do RICMS/MT.

Ocorre que o Recorrente, a pretexto de alterar o Regime de Apuração do Imposto, na verdade, criou novas espécies tributárias, alterando aspectos, até então imutáveis, do ICMS, com burla à imprescindível necessidade de lei complementar regulamentadora para tal mister, extrapolando, pois, a Lei Complementar n. 87/1996, bem como os limites constitucionais e o Código Tributário Nacional.

O fundamento primordial do Magistrado singular, para julgar procedente o pedido inicial, consiste, basicamente, no fato de que o ente público fiscalizador, ao instituir o regime de recolhimento do imposto questionado – ICMS Estimativa por Operação Simplificado –, previsto no artigo 30, V, da Lei Estadual n. 7.098/98, fê-lo, com base em Decreto, extrapola o tracejado no art. 26, III, e §1o , da Lei Complementar n. 87/1996, ressaindo, disso, vícios insanáveis, porque alterou a forma de lançamento (de homologação para oficio) – como regra de cobrança – em desrespeito ao disposto no Código Tributário Nacional em vigência, quais sejam:

a) substitui um tipo tributário por outro, sem amparo legal;

b) altera a base de cálculo do imposto, sem a edição de Lei Complementar competente, aplicando percentuais de redução;

c) fixa bases de cálculo diferenciadas e condicionais, ferindo princípios basilares do direito tributário, dentre eles, o da legalidade, da isonomia, da ampla defesa, do contraditório;

d) elimina o acerto periódico, requisito essencial ao Regime de Estimativa.

Nessa esteira, vê-se que a aplicação do regime descrito no artigo 87-J6, do RICMS/MT, pelo Fisco Estadual, revela-se ilegal e, por isso, nulos são os créditos tributários lançados com fundamento em tal dispositivo legal.

Nesse sentido, perfilho os seguintes julgados desta Corte de Justiça:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – DESPROVIMENTO. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária , segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto . Reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, informados na inicial, é medida que se impõe. REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS NULOS – SENTENÇA RATIFICADA. Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado por ato normativo não previsto em lei, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa autora. (N.U 0039640-21.2011.8.11.0041, Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 30/10/2017, publicado no DJE 07/12/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - REJEITADA - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - RECURSOS DESPROVIDO - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA.

1. (...).

2.
Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual no 2.734/2010
.

3. Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe. (Apelação/Remessa Necessária 66493/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 18/09/2017, publicado no DJE 26/09/2017). (Destaquei).

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEITADA – MÉRITO - ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVACOMPLEMENTAR(ART.30, V, DA LEI 7.098/98, INTRODUZIDO PELO ART. 17 DA LEI 9.226/2009) – INVASÃO DE MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR, NOS TERMOS DO ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DECLARADA – POSSIBILIDADE - SENTENÇA RATIFICADA-RECURSO DESPROVIDO.

(...) Mérito.
O art. 30, III, da Lei Estadual no 7.098/98 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar no 87/96). Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu art. 146-A, o qual prevê que somente a “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”. Logo, a alínea “a” do inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/98, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu competência reservada à lei complementar.
(Apelação/Remessa Necessária 100628/2015, Dra. Vandymara G. R. P. Zanolo, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 08/08/2016, publicado no DJE 12/08/2016). (Negritei).

Com efeito, as alegações do Estado de Mato Grosso, quanto legalidade da cobrança, não merecem prosperar.

Ante o exposto, DESPROVEJO o Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, e, em Reexame Necessário, RATIFICO a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2022