Tribunal: TJMT
Processo: 1001162-92.2020.8.11.0078
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DOS DOIS APELANTES – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE A AUTORIA INCONTESTÁVEIS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DEPOIMENTOS DOS AGENTES PRISIONAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – 2. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO APELANTE – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N. 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENASRESTRITIVASDEDIREITOS DE OFÍCIO – 3. RECURSO DA APELANTE DESPROVIDO E DO APELANTE, PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É incabível a absolvição por insuficiência probatória, tendo em vista o vasto conteúdo probatório amealhado no bojo dos autos, consubstanciadas nas investigações e nos depoimentos dos policiais que participaram das investigações e da prisão em flagrante.
2. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes. Atendidos os requisitos delineados no art. 44 do Código Penal, de ofício, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
3. Recurso da apelante desprovido e do apelante, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001162-92.2020.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[KENED PAULO NATALES CARDOSO - CPF: 073.286.311-20 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ALINE MAYARA DE CARVALHO - CPF: 036.858.581-65 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NELSON MACHADO COSTA - CPF: 684.392.532-49 (ASSISTENTE), GUSTAVO GODOY ALEVADO - CPF: 105.619.257-71 (ASSISTENTE), EVERSON DA SILVA BERTONCELLO - CPF: 742.995.222-49 (ASSISTENTE), JOSEVALDO SILVA TAVARES - CPF: 662.533.902-44 (ASSISTENTE), NATHANAEL ARAUJO XAVIER - CPF: 058.942.901-98 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE KENED PAULO NATALES CARDOSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA.NÃO HOUVE DIVERGÊNCIA EM RELAÇÃO AO RECURSO INTERPOSTO POR ALINE MAYARA DE CARVALHO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
1. PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO
DOS
DOIS
APELANTES
– INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE A AUTORIA INCONTESTÁVEIS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DEPOIMENTOS DOS AGENTES PRISIONAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO –
2.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
AO APELANTE
– VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N. 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENASRESTRITIVASDEDIREITOS DE OFÍCIO
–
3. RECURSO DA APELANTE DESPROVIDO E DO APELANTE, PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
É i
ncabível a absolvição por insuficiência probatória, tendo em vista o vasto conteúdo probatório amealhado no bojo dos autos, consubstanciadas nas investigações e nos depoimentos dos policiais que participaram das investigações e da prisão em flagrante.

2.
Conforme entendimento do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Atendidos os requisitos delineados no art
.
44 do Código Penal, de ofício, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito
s
.

3. Recurso da apelante desprovido e do apelante, parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 1001162-92.2020.8.11.0078, que tramitou pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT, na qual
Kened Paulo Natales Cardoso
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa; e
Aline Mayara de Carvalho
condenada pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. (Id. 78896034 - Sentença)

Inconformado com os termos da sentença, o apelante
Kened Paulo Natales Cardoso
,
manifestou o desejo de recorrer da sentença condenatória, em suas razões requer a absolvição por ausência de provas suficientes para a condenação; subsidiariamente pede a aplicação do tráfico privilegiado e modificação do regime inicial da pena. (Id. 78896047)

Igualmente,
Aline Mayara de Carvalho
interpôs recurso de apelação criminal. Em suas razões, pugna pela absolvição por ausência de provas suficientes para a condenação. (Id. 78896047)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso e consequentemente manter incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 78896058)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 82709454)

“
Apelação Criminal
– Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006] – crime equiparado à condição de hediondo – sentença condenatória – irresignação defensiva –
1.
Almejada absolvição de ambos os apelantes, ao argumento de ausência de provas – impossibilidade – provas seguras e concretas da mercancia de drogas – autoria e materialidade exuberantemente comprovadas –
2.
Pretendida aplicação da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 [
KENED PAULO NATALES CARDOSO
] – insubsistência – requisitos legais não preenchidos – apelante que se dedica à prática de atividade criminosa –
3.
Sustentada fixação de regime mais benéfico para o início do desconto da reprimenda corpórea [
KENED PAULO NATALES CARDOSO
] – improcedência – regime cominado em consonância com o art. 42, da Lei no 11.343/2006 – manutenção do decisum que se impõe –
Pelo desprovimento do recurso
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R - VENCIDO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou os acusados
Kened Paulo Natales Cardoso
e
Aline Mayara de Carvalho
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 78894496)

“
FATO 1:
Em data não identificada, mas perdurando até o dia 30/04/2020, com atuação nesta cidade e Comarca, os denunciados
KENED PAULO NATALES CARDOSO, NATHANAEL ARAUJO XAVIER e ALINE MAYARA DE CARVALHO
, com as vontades livres e conscientes do caráter criminoso de suas condutas,
associaram-se
com o fim de praticarem de forma habitual e reiterada o tráfico ilícito de drogas na cidade de Sapezal/MT, conforme Auto de Prisão em Flagrante de fl. 02, Boletim de Ocorrência de fls. 07/08, Auto de Apreensão de f. 16, Termo de Compromisso de fls. 17/18, Termos de Declaração e demais elementos de informação coligados nos autos.

FATO 02:
No dia 30/04/2020, por volta das 22h50m, na residência particular localizada na Chácara do Manezinho, nesta cidade e comarca, os denunciados
KENED PAULO NATALES CARDOSO, NATHANAEL ARAUJO XAVIER e ALINE MAYARA DE CARVALHO
, agindo com identidades de propósitos e unidade de desígnios, conscientes e voluntariamente,
traziam consigo
para fins de traficância 01 (uma) porção de substância análoga a cocaína pesando 3,9 gramas e 08 (oito) porções de substância análoga a cocaína pesando aproximadamente 3,4 gramas, conforme Auto de Prisão em Flagrante de fl. 02, Boletim de Ocorrência de fls. 07/08, Auto de Apreensão de f. 16, Termo de Compromisso de fls. 17/18, Termos de Declaração e demais elementos de informação coligados nos autos.

DINÂMICA DOS FATOS:

Restou apurado que, na data dos fatos, a polícia recebeu denúncia informando que o denunciado KENED iria até a casa da denunciada ALINE para pegar porções de entorpecentes para revender.

Diante disso, os policiais diligenciaram até a residência de ALINE, quando avistaram os denunciados KENED e NATHANAEL chegando em uma motoneta Honda Biz 125, cor prata, placa KAS8526.

Na ocasião, o denunciado KENED desceu da moto, foi até a residência da denunciada ALINE enquanto o denunciado NATHANAEL ficou na motoneta. Após alguns minutos, o denunciado KENED voltou, saindo do local com NATHANAEL.

Na sequência, os policiais abordaram os denunciados KENED e NATHANAEL, sendo que, ao perceberem que seriam abordados, o denunciado KENED dispensou objeto ao chão, tendo os policiais logrado êxito em localizar e apreender esse objeto, identificando que se tratava de 08 (oito) invólucros plásticos contendo substância análoga a cocaína.

Ainda, na residência da denunciada ALINE foram localizados dentro do vaso sanitário um invólucro maior contendo substância análoga à cocaína.

Vale ressaltar que há alguns meses a equipe de investigação já vinha monitorando as ações do denunciado KENED em virtude deste fomentar o tráfico de drogas na cidade de Sapezal/MT.

Portanto, os elementos produzidos no inquérito policial, especialmente a apreensão do material entorpecente, as condições pessoais dos acusados e as circunstâncias do caso comprovam a materialidade dos crimes objeto desta exordial acusatória.

Diante do exposto, encontram-se
KENED PAULO NATALES CARDOSO, NATHANAEL ARAUJO XAVIER e ALINE MAYARA DE CARVALHO
, incursos nas sanções do artigo 35 e artigo 33, caput, ambos da Lei no 11.343/06, em concurso material (CP, art. 69), razão pela qual o Ministério Público requer seja procedida a citação dos denunciados para oferta de defesa prévia, adotando-se o rito especial da Lei de Drogas (art. 55 e seguintes), para no final serem julgados e condenados”.

ABSOLVIÇÃO

Ambos os apelantes requereram a absolvição por ausência de provas suficientes para sua condenação.

Todavia, verifica-se que não merece ser acolhido o pedido defensivo de absolvição.

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restou consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito (Id. 78894497- pág. 02), boletim de ocorrência no 2018.123365 (Id. Id. 78894497 - pág. 07/09), termo de exibição e apreensão (Id. Id. 78894497 - pág. 18), Termo de Compromisso (Id. 78894497 – pág. 19/20), Relatório Policial (Id. 78894498 – pág. 05/07 e 78864499 – pág. 07/16), Laudo de Constatação n.o 600.2.04.2020.004958-01 (Id. 78896007), bem como através dos depoimentos das testemunhas.

A autoria é certa e recai sobre os apelantes, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos das testemunhas prestados na fase extrajudicial e confirmados em juízo, comprovam a prática da conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

Vejamos os depoimentos prestados em juízo, na qual retiro da sentença condenatória, pois estão em conformidade com o Relatório Mídia:

“A testemunha Everson da Silva Bertoncello, policial civil, ouvido em juízo, esclareceu que: “se recorda dos fatos; que participou da prisão dos três acusados; que o Kened vinha sendo investigado pela polícia, inclusive, com campanas em frente ao bar, onde o acusado residia; que, na noite dos fatos, receberam a informação de que o acusado Kened iria comprar uma quantidade de cocaína com a acusada Aline para revender para terceiros; que o Kened tinha o costume de comprar drogas de alguns para revender para terceiros; que se deslocaram até a casa da Aline; que quando chegaram lá o acusado Kened estava saindo da residência e efetuaram a abordagem dele; que, neste momento, visualizaram o acusado Kened descartando alguns invólucros de substância análoga à cocaína; que foi feito a abordagem do acusado Kened e, ato contínuo, realizaram a abordagem dentro da residência da acusada Aline, onde o investigador Nelson encontrou determinada quantidade de substância análoga à cocaína no vaso sanitário; que, diante da situação de flagrante, foram encaminhados para a delegacia; que foi o Kened que descartou a droga no chão; que não se recorda quem estava pilotando a moto; que a abordagem do Kened foi quando saía da casa da Aline; que foi na frente da casa; que, na residência, morava apenas a Aline; que não foi possível fazer a investigação do celular da Aline, pois quando chegou na delegacia, este descarregou e não voltou mais a funcionar; que a Aline também vinha sendo investigada por tráfico de drogas, inclusive seu esposo foi preso, também por tráfico, alguns dias antes; que seu namorado foi preso trazendo drogas de Pontes e Lacerda e a acusada conseguiu se evadir do local; que não houve nenhum tipo de agressão contra os acusados; que a polícia já investigava o Kened e a Aline, sendo que os dois possuem certo vínculo de proximidade, em virtude do acusado Kened ser padrinho de casamento ou batizado, alguma coisa assim; que não tem a informação se o acusado Kened estaria levando medicamentos para a acusada Aline; que não havia investigação sobre o Nathanael e este foi pego pela primeira vez com os outros dois acusados; que não visualizou o Nathanael frequentando a casa da Aline; que a moto apreendida não aparece nas investigação; que a moto aparece somente no momento da apreensão” - (declaração gravada em mídia digital).

A testemunha Josevaldo Silva Tavares, policial civil, ouvido em juízo, esclareceu que: “se recorda dos fatos; que não participou da prisão, porém estava de plantão no dia seguinte; que as investigações contra o Kened perduraram desde quando ele saiu da cadeia e continuou tendo participação no tráfico em Sapezal; que a investigação contra a Aline começou após a prisão de seu marido Geovano; que as investigações eram apenas contra o Kened e a Aline” - (declaração gravada em mídia digital).

A testemunha Nelson Machado Costa, policial civil, ouvido em juízo, esclareceu que: “se recorda dos fatos; que participou da ocorrência; que já vinham vigiando o acusado Kened; que, naquela noite, visualizaram o Kened buscando droga na casa da Aline; que, por isso, decidiram realizar a abordagem; que o depoente encontrou a droga que foi dispensada pelo Kened, minutos antes da abordagem; que, posteriormente, em abordagem na casa da Aline, o depoente encontrou a droga dentro do vaso sanitário; que a acusada Aline, ao ver a abordagem, tentou se desfazer da droga jogando-a dentro do vaso sanitário, onde foi localizada; que os acusados nunca assumiram a propriedade da droga, mas que a polícia sabe ser deles, porque sempre visualizaram a comercialização, no decorrer de suas vigilâncias; que existia uma investigação também em cima da Aline, pois, alguns dias atrás, o seu esposo foi preso por tráfico de drogas, nesta ocasião, a acusada Aline também estava junto do esposo, mas conseguiu escapar; que a abordagem foi no momento da saída dos acusados da casa da Aline; que estavam sempre monitorando o Kened, mas que havia uma investigação paralela em relação à Aline; que contra o Nathanael não havia nenhuma investigação; que, no momento da abordagem do Kened, o Nathanael estava junto; que participou das buscas na casa da Aline e foi quem encontrou a droga, dentro do vaso sanitário; que foi o depoente que encontrou também a droga dispensada pelo acusado Kened; que, quando a polícia chegou no local, havia apenas a acusada Aline dentro da casa; que, naquela residência, morava a Aline e o vulgo “Gil”, o qual foi preso dias atrás, também por tráfico de cocaína; que a droga encontrada dentro do vaso, tratava-se de única porção embalada; que as encontradas na rua, tratava-se de porções pequenas; que ambas as porções tratavam de substância análoga à cocaína; que já existiam investigação em cima do Kened e da Aline, por tráfico de drogas na cidade; que o Kened é conhecido da polícia pelo cometimento também de outros tipos de crime; que havia os indícios de que o Kened e a Aline atuavam juntos; que o Kened atuava mais com o delivery da droga; que a abordagem foi fruto de muitas investigações; que a Aline estava grávida; que não foi mencionado se o Kened teria ido levar remédio para a gestante; que não havia nada previamente investigado em relação ao acusado Nathanael; que este apenas foi encontrado juntamente com o acusado Kened, no momento da abordagem; que não se recorda se a moto fez parte da investigação” - (declaração gravada em mídia digital).

A testemunha Gustavo Godoy Alevado, Delegado de polícia, ouvido em juízo, esclareceu que: “se recorda dos fatos; que já havia investigações de que o acusado Kened participava do tráfico de drogas na cidade de Sapezal; que, após algumas vigilâncias e monitoramentos, perceberam que ele comercializava drogas na modalidade delivery; que receberam a informação de que ele compraria da acusada Aline e faria a entrega por toda a cidade; que a investigação da acusada Aline ocorreu devido a prisão de seu esposo, vulgo “Gil”, por tráfico de drogas, trazendo cocaína de Pontes e Lacerda, e que a acusada estava junto de seu esposo, dentro do ônibus, porém conseguiu escapar; que, na noite dos fatos, receberam a informação de que o acusado Kened iria buscar a droga na casa da Aline para distribuir aos usuários; que monitorando o acusado Kened visualizaram ele na garupa da motocicleta pilotada por Nathanael; que o acusado Kened, ao visualizar a polícia, dispensou a droga que se encontrava com ele; que, no mesmo momento, realizaram o adentramento na casa e realizaram a busca dentro da residência; que as pequenas porções dispensadas pelo acusado Kened foram encontradas no quintal da casa da Aline; que a droga encontrada no interior da casa foi localizada pelo investigador Nelson; que não sabe o local exato; que não teve nenhum tipo de agressão por parte do depoente em relação à Aline, inclusive, tendo sido levada para o hospital para prestar os exames necessários, uma vez que se encontrava grávida; que, nestas investigações específicas, não foi mencionado em nenhum momento o nome do Nathanael; que, durante a varredura na casa da Aline, os acusados Kened e Nathanael ficaram do lado de fora da residência; que, em relação a esta investigação específica, não houve nenhuma menção do nome do Nathanael; que foi a primeira vez que viu essa motocicleta; que não se recorda de tê-la vista em outras diligências” - (declaração gravada em mídia digital).

Durante o interrogatório judicial, o acusado Nathanael Araújo Xavier declarou que: “a acusação não é verdadeira; que não estava traficando; que, naquele dia, o acusado Kened pediu uma carona para o declarante, pois precisava entregar um remédio para a acusada Aline, pois ela estava grávida e passando mal; que pediu emprestada a moto de sua irmã; que foi levar o acusado Kened até a Aline, momento em que foram abordados; que apenas foi chamado para deixar um remédio na casa da Aline; que conhece o Kened da vizinhança do bairro, pois cresceram juntos; que não era aviãozinho; que nem falava direito com o Kened, pois vivia trabalhando e o Kened ficava na fazenda; que não vendia droga e também não fazia entrega; que apenas o acusado Kened desceu da moto e entrou na casa da Aline; que o declarante ficou esperando por ele em cima da moto ligada; que não tinha conhecimento de que o acusado Kened sairia com droga; que apenas sabia que ele foi para lá levar um remédio; que não tem conhecimento se o Kened traficava na cidade; que não conhece a Aline; que o declarante nem saiu dirigindo da casa da Aline, pois os policiais chegaram antes; que não viu o acusado Kened dispensando a droga; que é amigo do Kened, pois moram próximos; que a moto é do pai do declarante; que não conhece a Aline; que não viu o Kened dispensando a droga e nem jogando algo no chão; que primeiro revistaram os acusados e depois adentraram a residência da Aline; que demoraram por cerca de 01 (uma) hora; que primeiro se encontrava apenas o Delegado e o Nelson; que apenas depois chegou o Everson; que a amizade consistia em apenas cumprimentos; que, no dia dos fatos, o declarante apenas fez um favor para o acusado Kened; que ajudou Kened, pois ele comentou de uma mulher grávida que precisava de ajuda; que, diante dessa situação, não poderia abandonar um amigo; que eram mais próximos quando eram crianças, depois de certa idade, ambos se afastaram; que quem pilotava era o declarante; que apenas viu os policiais revirando tudo”- (declaração gravada em mídia digital).

Em seu interrogatório judicial, a acusada Aline Mayara de Carvalho declarou que: “a acusação não é verdadeira; que não foi encontrada droga na casa da declarante; que o Kened foi até a casa da declarante para entregar um remédio; que não vendeu nenhuma droga para o Kened; que conhece o acusado Kened através de seu esposo; que pela amizade entre o esposo e Kened, este foi convidado para ser padrinho do bebê; que como o marido não estava presente, o acusado Kened é que dava todo apoio à declarante; que sua gravidez estava sendo muito difícil; que não tem conhecimento do acusado Kened e do Nathanael venderem drogas; que, no dia da prisão do “Gil”, a declarante não fugiu do local; que os policiais tentam justificar a denúncia da declarante com a prisão de seu marido; que já foi usuária; que hoje está livre, desde que ficou grávida; que não sabe se o Kened e o Nathanael são usuários; que os policiais apenas levaram a declarante para o hospital, após os demais detentos da cela gritarem por socorro; que o medicamento se tratava de um Buscopan Duo; que, na época, não trabalhava pois engravidou; que não viu onde e quando os policiais encontraram a droga, dentro de casa; que conhecia o Nathanael através de amigos em comum; que apenas viu a moto naquele dia; que o Nathanael nunca tinha ido até a casa da declarante; que o Kened será o padrinho do filho da declarante recém-nascido a convite do esposo da declarante; que o Kened prestava auxílio a declarante; que pediu ajudar por estar com dor; que ficou do lado de fora, enquanto a polícia revistava a casa; que demorou muito a varredura da polícia”- (declaração gravada em mídia digital).

Durante o interrogatório judicial, o acusado Kened Paulo Natales Cardoso declarou que: “a acusação não é verdadeira; que a Aline ligou para o declarante pedindo por um remédio de dor, pois estava grávida; que o declarante tinha uma irmã grávida que possuía o remédio que a Aline necessitava; que pediu para o Nathanael dar uma carona até a casa da Aline, pois a família dele tinha uma moto; que Nathanel topou levar o declarante; que, ao chegar no local, entrou na casa da Aline e entregou o remédio; que o Nathanael nem desceu da moto e permaneceu com ela ligada; que ao sair da casa, a polícia abordou os acusados; que, no momento da abordagem, estava apenas o delegado e o investigador Nelson; que algemaram os acusados e os deixaram separados; que, ato contínuo, adentraram a casa da Aline; que procuraram em toda casa, mas não encontraram nada; que, somente depois, os policiais pediram para o Inv. Everson trazer a viatura da Garra; que o declarante perguntava o por quê de estar sendo preso; que os policiais responderam que, na delegacia, eles iriam saber; que os policiais bateram nos acusados; que o declarante avisou que a Aline estava grávida; que os policiais disseram que encontraram a droga dentro do vaso sanitário; que a Aline disse que a droga não era dela, pois pertencia ao seu marido “Gil” e que não mexia com aquilo; que os policiais disseram que estavam monitorando o acusado, mas a verdade é que, desde setembro, estava trabalhando no Grupo Scheffer e ficou recolhido nas fazendas por três meses; que, na abordagem policial, o acusado não estava com droga e também não dispensou nada do tipo; que foi apenas levar o remédio para a Aline; que não acompanharam a busca domiciliar dos policiais, pois ficaram algemados do lado de fora da casa; que em nenhum momento foi comentado sobre droga; que ficaram sabendo da droga no outro dia, quando o delegado chamou os acusados para prestar depoimento; que, neste momento, o delegado contou que estavam presos por tráfico de droga, pois havia encontrado droga na casa da Aline; que a Aline disse que não mexia com isso e que não teria droga na casa dela; que seu marido, antigamente, mexia, porém, hoje, se encontra preso; que conhece o Nathanael desde criança, pois moram perto e brincavam juntos; que o Nathanael nunca mexeu com droga e também não é usuário; que conheceu a Aline há pouco tempo através do marido da acusada; que é amigo do marido da Aline; que o marido da Aline convidou o declarante para ser padrinho do seu filho; que não se recorda o nome do remédio; que tem uma condenação por tráfico; que, no momento da abordagem, se encontrava apenas o Nelson e o delegado; que o outro investigador foi aparecer, depois de uns 40 minutos, trazendo a viatura da Garra; que não foi na casa da Aline comprar droga para revender, até porque estava trabalhando e ganhando bem; que tentou mudar de vida, mas a polícia não contribui; que o Nathanael não tinha o costume de ficar levando o acusado para os lugares; que, neste dia especifico, o Nathanael levou o acusado Kened, pois se tratava de ajudar uma gestante; que estava trabalhando e não tinha motivo para voltar a traficar, ainda mais carregando uma condenação nas costas”- (declaração gravada em mídia digital).

Pelas provas dos autos, principalmente pelos depoimentos dos policiais, nota-se que os policiais estavam investigando o réu Kened, e realizaram campanas em frente ao bar onde ele morava.

No dia dos fatos, houve informações de que o apelante iria comprar uma quantidade de cocaína da ré Aline para revender para terceiros, e que isso era um costume. Ato contínuo, os agentes policiais se deslocaram até a residência da Aline, momento em que visualizaram Kened descartando alguns invólucros de cocaína, e dentro da residência foi encontrado mais entorpecente no vaso sanitário.

Por sua vez, Aline, segundo a polícia, também estava sendo investigada por tráfico de drogas, uma vez que seu companheiro tinha sido preso ao tentar transportar drogas de Pontes de Lacerda, tendo na ocasião, a acusada conseguido se evadir do local.

Ademais, os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluízio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...] (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...] (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.” No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito aos apelantes.

Em que pese a negativa de autoria por parte dos apelantes, os depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pela ré.

Desta forma, os depoimentos dos policiais se mostram harmoniosos e verossímeis, desvelando a prática da traficância pelos apelantes

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

In casu
, foram apreendidos 01 (uma) porção de substância análoga a cocaína pesando 3,9g (três gramas e nove centigramas), e 08 (oito) porções de substância análoga a cocaína pesando aproximadamente 3,4g (três gramas e quatro centigramas).

O tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável aos acusados.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão ter maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas terá, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ” (“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
ter em deposito, guardar, entregar a consumo ou fornecer ainda que gratuitamente
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: ”

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída aos recorrentes Kened e Aline, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

A Defesa do apelante Kened Paulo Natales Cardoso requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, e a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular, no que se refere aos pedidos formulados pela defesa,
ipsis

litteris:

B) – KENED PAULO NATALES CARDOSO:

(...)

Na terceira fase, consoante já informado na presente sentença, o acusado possui condenação não transitada em julgado pelo mesmo crime (processos de códigos 111406 e 112680), o que demonstra não ser primário e portador de bons antecedentes e, consequentemente, não preenche os requisitos do art. 33, §4o, da Lei de Drogas.

A propósito:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. (...) 3. Inviável a aplicação a causa especial de diminuição prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, haja vista que, conforme consignado pela Corte de origem, de forma devidamente fundamentada, o paciente não preenche os requisitos legais, porquanto ostenta maus antecedentes. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta extensão, denegado.” (STJ, HC 414.049/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 27/03/2018.

Dessa maneira, inexistem causas de aumento ou de diminuição a serem reconhecidas, motivo pelo qual torno a pena, definitivamente em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o réu foi condenado nos autos código 111406 à pena de 05 anos de reclusão e condenado nos autos de código 112680 à pena de 08 anos de reclusão, bem como, considerando a pena aplicada no presente feito, cuja somatório chega-se a 18 anos de reclusão, estabeleço o regime inicialmente fechado, nos termos do artigo 111, da Lei de Execução Penal, determinando, ainda, que seja expedida a guia provisória de execução de pena e procedida, na sequência, à unificação das reprimendas, encaminhando ao Juízo de Execução Penal da Comarca de Campo Novo dos Parecis-MT.

Compulsando os autos, tenho que não assiste razão a defesa.

Explico.

Na terceira fase, consigno que para o conhecimento do tráfico privilegiado exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas, cumulativamente, requisitos constantes do §4o, do art.33, da Lei no 11.343/06, o qual dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4o. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Entretanto,
in casu
, não se mostra possível, porquanto os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa. Ademais, consoantes se extrai dos autos, o apelante é inclinado a atividade criminosa, pois responde a outros processos pelo mesmo crime (processos de códigos 111406 e 112680).

Neste sentido:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4.o, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO PODEM SER UTILIZADOS PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO ART. 12 DA LEI N. 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o acusado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto. O legislador, entretanto, não definiu os critérios a serem adotados pelo magistrado para a escolha do percentual de redução da pena. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou posicionamento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. (...). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1823467/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019) ”

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O INDEFERIMENTO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. - Para se aplicar a redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar o agente a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. - Os juízes da origem não aplicaram a redutora do tráfico privilegiado por entenderem que o acusado se dedicava à atividade criminosa, na medida em que contava com anotação criminal, que, segundo informou a defesa, era de processo em andamento, bem como considerando as denúncias anônimas no sentindo de que já vinha, há algum tempo, praticando a mercancia ilícita. - Quanto ao primeiro fundamento, a Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Esse precedente ainda não foi modificado, a despeito da existência de decisões da Sexta Turma em sentido contrário. - Também a existência de denúncias anônimas indicando que o agente já praticava o delito de tráfico de drogas antes do flagrante serve como baliza para a negativa do redutor. Precedentes. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 646.472/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no AREsp n. 1.020.529/BA, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 28/4/2017). 2. Na espécie, a despeito da quantidade não relevante de entorpecente (33g de crack e 7g de maconha), correta a negativa ao benefício do tráfico privilegiado em razão dos agravantes ostentatarem, cada um, duas anotações penais inclusive pelo mesmo delito com condenações pendentes de definitividade. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1902766/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)

O TJMT possui o Enunciado n.o 52, com o entendimento de que a demonstração da propensão a práticas delituosas pelo réu pode ser aferida pela existência de processos em curso, sendo desnecessário a existência de prévia condenação transitada em julgado.

Nesse sentido:

“Enunciado no 52: É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).”

Assim, incabível a aplicação da causa especial de redução da pena prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

Quanto ao regime inicial de cumprimento, importante ressaltar que o Magistrado fixou o regime fechado, utilizando como argumento o fato do réu possuir 02 (duas) condenações, a primeira no processo de cód. 111406 com pena de 05 (cinco) anos de reclusão e a segunda nos autos de cód. 112680 à pena de 08 (oito) anos de reclusão, na qual somando com a apena aplicada nesse processo, totalizaria em 18 (dezoito) anos de reclusão, contudo, verifica-se que os referidos processos não transitaram em julgado e estão em fase de recurso, existindo, portanto, a possibilidade de alteração da pena aplicada para ambos, não sendo possível, neste momento, utilizá-los para determinar o regime inicial de cumprimento do apelante.

Desta forma, determino o regime
semiaberto
,
para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal.

Por todo exposto, em consonância parcial com o parecer,
desprovejo

ao apelo interposto por
Aline Mayara de Carvalho
e
dou parcial provimento

ao recurso de
Kened Paulo Natales Cardoso
, apenas alterar o regime inicial de cumprimento da pena.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R -
VOTO REVISOR DIVERGENTE - DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA

Inicialmente, registro a minha concordância com o voto do relator no que ao desprovimento do recurso de apelação de Aline Mayara de Carvalho; bem como em relação à manutenção da condenação de Kened Paulo Natales Cardoso pela prática do crime de tráfico de drogas, previstos no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Contudo, peço vênia à Sua Excelência para discordar do afastamento do privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 em relação ao apelante, posto que a sentença condenatória não apresentou fundamentação idônea para tal desiderato.

Isso, porque ao justificar o afastamento da minorante no caso em tela, o juízo de primeiro grau se reportou ao fato de o apelante “
possui condenação não transitada em julgado pelo mesmo crime (processos de códigos 111406 e 112680), o que demonstra não ser primário e portador de bons antecedentes”
, circunstância, essa, que não pode ser utilizada para rechaçar a aplicação do referido benefício, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, que modificou seu entendimento, para deixar assentado que:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

Além disso, em relação ao assunto, esta é a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.
(STF - HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.
(STF - HC 177629 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
. 2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.
3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. 4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2o, "c", e § 3o, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.
(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)
Destacamos

Daí por que, não é possível negar ao apelante, com base em ação penal em andamento e/ou condenação não transitada em julgado a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Demais disso, embora exista indícios, não há nestes autos comprovação de que o recorrente mantenha associação ou ligação com organização criminosa.

Como se sabe, a Lei Antidrogas estipulou quatro condições para a incidência da causa de diminuição de pena: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. E, nesse particular, extrai-se destes autos que o apelante é tecnicamente primário e tem bons antecedentes, não havendo, também, provas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização dessa natureza, devendo, por consequência, ser aplicada a seu favor a causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a pena pelo crime de tráfico de drogas de Kened Paulo Natales Cardoso, da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos arts. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006, como forma do
ius puniendi
estatal, mantenho a pena-base no mínimo legal, qual seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ante a ausência de circunstâncias judiciais a serem negativadas. Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a ser reconhecidas.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena e considerando a aplicação ao apelante do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando, outrossim, que o apelante não é reincidente, que a pena foi estabelecida abaixo de 4 (quatro) anos, bem como que as circunstâncias judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando, estabeleço-o no aberto para o seu cumprimento.

Ademais, levando em conta que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; tendo em vista que o apelante não é reincidente em delito doloso; e, que a avaliação conferida às circunstâncias judiciais lhe são todas favoráveis, cumpridas, pois, as condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo as penas privativas de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Registro, por derradeiro, que é incabível, na espécie em alusão, o instituto da suspensão condicional da sanção, porquanto foi garantido ao apelante o benefício da substituição das penas privativas de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consoante dispõe o art. 77, III, do Código Penal.

Posto isso, em sintonia parcial do parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de
Aline Mayara de Carvalho
e
dou parcial provimento
ao recurso de apelação aviado por
Kened Paulo Natales Cardoso
para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua sanção final para
1 (um) anos, 8 (oito) meses de reclusão
, em regime
aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais, mantendo inalterados os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2021