Tribunal: TJMT
Processo: 1000999-62.2021.8.11.0051
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-25

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MICHELE DE OLIVEIRA MATOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/06 – PLEITO DA DEFESA – DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DE ENTORPECENTES NÃO SUFICIENTES A ELEVAR A BASILAR – ALTERAÇÃO REGIME INICIAL – INVIABILIADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – REGIME FECHADO – SUBSTITUIÇÃO POR
PRISÃO DOMICILIAR – IMPOSSIBILIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO DE VULNERABILIDADE DOS FILHOS MENORES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Malgrado à diversidade dos entorpecentes (maconha e pasta-base de cocaína) ser considerados determinantes e preponderantes para a elevação da pena, na primeira fase dosimétrica, a quantidade da droga não foi expressiva para justificar o recrudescimento da basilar.
Embora a reprimenda definitiva seja inferior a 8 (oito) anos, não há ilegalidade na imposição de regime fechado para cumprimento de pena se a ré é reincidente específica.
A existência de filho menor não é condição suficiente para a concessão da prisão domiciliar (artigo 117, inciso III, LEP). Exige-se a demonstração inequívoca dos cuidados especiais e imprescindíveis à criança.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000999-62.2021.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MICHELE DE OLIVEIRA MATOS - CPF: 067.557.541-96 (APELANTE), FERNANDO DA SILVA PEREIRA - CPF: 012.961.331-25 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RENATO BARBOSA DE OLIVEIRA - CPF: 829.824.571-72 (ASSISTENTE), DAVID ALVES DE LIMA - CPF: 027.418.601-22 (ASSISTENTE), SOCIEDADE (VÍTIMA), AMILTON SILVA DO NASCIMENTO - CPF: 812.626.801-82 (ASSISTENTE), JORGE RODRIGUES JUNIOR - CPF: 022.775.381-08 (ASSISTENTE), WILSON PONTES BARBOSA - CPF: 062.586.411-56 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MICHELE DE OLIVEIRA MATOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/06 – PLEITO DA DEFESA – DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DE ENTORPECENTES NÃO SUFICIENTES A ELEVAR A BASILAR – ALTERAÇÃO REGIME INICIAL – INVIABILIADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – REGIME FECHADO – SUBSTITUIÇÃO POR

PRISÃO DOMICILIAR – IMPOSSIBILIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO DE VULNERABILIDADE DOS FILHOS MENORES –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Malgrado à diversidade dos entorpecentes (maconha e pasta-base de cocaína) ser considerados determinantes e preponderantes para a elevação da pena, na primeira fase dosimétrica, a quantidade da droga não foi expressiva para justificar o recrudescimento da basilar.

Embora a reprimenda definitiva seja inferior a 8 (oito) anos, não há ilegalidade na imposição de regime fechado para cumprimento de pena se a ré é reincidente específica.

A existência de filho menor não é condição suficiente para a concessão da prisão domiciliar (artigo 117, inciso III, LEP). Exige-se a demonstração inequívoca dos cuidados especiais e imprescindíveis à criança.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1000999-62.2021.8.11.0051

APELANTE: MICHELE DE OLIVEIRA MATOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara de Campo Verde que julgou procedente a denúncia e condenou Michele de Oliveira Matos pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal (Id.: 92948998).

A Defensoria Pública, nas razões da apelação, pretende a minoração da pena-base, a mudança do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto e a prisão domiciliar (Id.: 92949007).

O Ministério Público, nas contrarrazões, depreca pelo não provimento do recurso de apelação (Id.: 92949012).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo não provimento do recurso interposto (Id.: 94195466).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

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APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MICHELE DE OLIVEIRA MATOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa se insurge em relação ao incremento da pena-base (10 meses) em virtude da valoração negativa das consequências do crime praticado e da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos.

Assim, para aferir os motivos determinantes do aumento da pena, trago excerto da sentença referente ao cálculo dosimétrico realizado na primeira fase:

“
1a fase – Pena Base:
Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, com a observação prevista no art. 42 da 11.343/2006, vejo que, no que se refere à
culpabilidade
, esta normal à espécie. A Acusada é
reincidente
, anotando condenação na ação penal n° 5476- 19.2019.8.11.0051 (170078); na Comarca de Campo Verde – MT; Pena: 08 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, para ambos os acusados. Trânsito em julgado: 21/01/2020. Entretanto, deixo de valorar nesta fase da dosimetria da pena, para considerar na próxima fase. Não há elementos nos autos para perquirir a
conduta social
e a
personalidade
da Acusada. As
circunstâncias
do crime são neutras. Os
motivos
do crime não lhe prejudicam. Crimes como o presente sempre causam
consequências graves
, já que, como se sabe, servem como motor a tantos outros crimes, além de determinar consideráveis danos à saúde pública, porém não justificam a elevação da pena base. Impossível a análise do
comportamento da Vítima
no crime em comento. Em relação à previsão do art. 42, da Lei 11.343/2006, constata-se que a quantidade de material entorpecente apreendido, qual seja, 100 pedras de pasta base de cocaína, pesando, no total, 19,35 gramas e 07 gramas de maconha, é relevante. Assim, por tratar-se de duas espécies de substâncias entorpecentes (maconha e pasta base de cocaína), assim como pela quantidade, justifico como suficiente para elevar a pena base. Assim, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão” (grifos originais).

No tocante ao pleito de diminuição da basilar em relação à valoração negativa das consequências do crime, a Defensoria Pública carece de interesse recursal, haja vista que o juiz de primeiro grau, embora tenha consignado que o tráfico de drogas enseja a prática de outros crimes, não a considerou para recrudescer a pena-base.

De outro tanto, em relação à quantidade e à natureza da droga utilizadas para aumentar a basilar, melhor sorte assiste à defesa.

Não se desconhece que, segundo o artigo 42 da Lei n. 11.343/06,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade, e a conduta social do agente”
.

Contudo, malgrado à diversidade dos entorpecentes ser considerados determinantes e preponderantes para a elevação da pena, na primeira fase dosimétrica, a quantidade da droga não foi expressiva – 100 pedras de pasta-base de cocaína, com peso de 19,35 gramas e 7 gramas de maconha –.

Portanto, é manifestamente desproporcional sopesar, no caso, tais circunstâncias para justiçar o aumento da pena-base.

Confira-se:
“Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. Embora a exasperação da pena-base possa ter como fundamento a nocividade da droga apreendida, se a quantidade não for considerada expressiva, é desproporcional sopesar negativamente tal circunstância”
(AgRg no HC 602.336/CE, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

De tal modo, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, com a consideração da atenuante de confissão e da agravante da reincidência, compensando-as, a pena intermediária fica estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, como aferido pelo magistrado singular, ante a presença da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06 (infração cometida nas dependências do estabelecimento prisional da Cadeia Pública de Chapada dos Guimarães), elevo a pena em 1/6 (um sexto), estipulando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Portanto, em que pese a fixação da pena ser inferior a 8 (oito) anos, o que, inicialmente, permitiria a imposição do regime semiaberto, nos moldes do artigo 33, § 2o, alínea
‘b’
, do Código Penal, trata-se de apelante que é reincidente específica, circunstância que autoriza, conforme remansosa jurisprudência, a imposição do regime fechado.

A propósito:
“Não há falar em ilegalidade da manutenção da custódia de paciente que cumpre a reprimenda em regime fechado, com apontada reincidência específica”
(AgRg no HC 579.530/ES, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020) (destaquei).

Por fim, quanto à tese de substituição da custódia por prisão domiciliar à justificativa de a apelante ser mãe de duas crianças menores de 12 (doze) anos, não deve ser acolhida.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que não cabe a concessão de prisão domiciliar, com fulcro no artigo 318 do Código de Processo Penal, e no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 146.641/SP, quando se tratar de condenação definitiva (AgRg no HC n. 589.442/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13/8/2020).

No entanto, em casos excepcionais, o STJ tem orientação no sentido de que
“embora o art. 117 da Lei de Execuções Penais estabeleça como requisito para a concessão da prisão domiciliar o cumprimento da pena no regime aberto, é possível a extensão de tal benefício aos sentenciados recolhidos no regime fechado ou semiaberto quando a peculiaridade do caso concreto demonstrar sua imprescindibilidade”
(HC 456.301/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018).

Assim, não se deve confundir a prisão domiciliar prevista no artigo 117 da LEP, com a prisão domiciliar regulada pelo artigo 318 do Código de Processo Penal, ao passo que, a primeira, trata de benefício aos apenados ao regime aberto, sendo que a segunda tem natureza cautelar, prevista como forma de cumprimento de prisão preventiva.

Destarte, o caso concreto versa sobre a regra do artigo 117, inciso III, da LEP e, nesse sentido, extrai-se dos autos que a apelante é reincidente específica e não foi comprovada a vulnerabilidade que se encontraram seus filhos menores nem demonstrada a imprescindibilidade da sentenciada aos cuidados para com os mesmos.

Nesse sentido, confira-se julgados prolatados por este Tribunal de Justiça:

“A existência de filho menor, conforme preceitua o inciso III, do art. 117 da Lei de Execução Penal, age, apenas, como condição mínima, mas não suficiente por si só para a concessão de prisão domiciliar. A norma exige a demonstração inequívoca dos cuidados especiais e imprescindíveis à criança, sendo insuficiente a simples alegação de que a presença da mãe é imprescindível e indispensável aos cuidados da criança” (N.U 1008543-60.2021.8.11.0000, Câmaras Isoladas Criminais, Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/06/2021, Publicado no DJE 05/07/2021).

“Muito embora os Tribunais Superiores tenham alargado o alcance da norma do art. 117, inc. III, da LEP para permitir o recolhimento em residência particular de mulheres condenadas a cumprir pena em regime semiaberto ou fechado, a concessão do benefício está condicionada à existência de provas pré-constituídas da situação de vulnerabilidade dos filhos na falta da mãe, o que não ficou evidenciado nos autos” (N.U 1001961-44.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 06/05/2021).

Deste modo, não tendo sido demonstrada nos autos, com provas pré-constituídas, a imprescindibilidade da mãe para os cuidados com os filhos e nem a vulnerabilidade destes, inviável a concessão da prisão domiciliar.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública somente para diminuir a pena-base e redefinir a pena imposta,
fixando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida incialmente no regime fechado, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2021