Tribunal: TJMT
Processo: 1007416-32.2019.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-10-05
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO – PROCEDÊNCIA PARCIAL – RETENÇÃO DE 25% DO VALOR PAGO A TÍTULO DE CUSTOS ADMINISTRATIVOS À DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” QUANTO Á COMISSÃO DE CORRETAGEM – PRELIMINAR REJEITADA – CULPA DE AMBAS AS PARTES QUE CULMINARAM COM A RESCISÃO (ENTREGA DA OBRA EM ATRASO E INADIMPLEMENTO DA PARTE AUTORA) – INVIABILIDADE DA DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS – RETENÇÃO DE 25% A TÍTULO DE CUSTOS ADMINISTRATIVOS À PARCELAS PAGAS – POSSIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE 50% - AUSÊNCIA DE CULPA UNILATERAL E INAPLICABILIDADE DA LEI N. 13.789/2018 – CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI – COMISSÃO DE CORRETAGEM – VIABILIDADE DA DEVOLUÇÃO – APLICAÇÃO DO TEMA 938 ((REsp 1.599.511, Recurso Repetitivo) – DEVOLUÇÃO DOS VALORES APÓS A RETENÇÃO DE 25% COM CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC, A PARTIR DO DESEMBOLSO e JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – APELOS DESPROVIDOS – ERRO MATERIAL RECONHECIDO – VOTO EM DESCOMPASSO COM A EMENTA – PREVALÊNCIA DA RETENÇÃO DE 25% DAS PARCELAS PAGAS – QUANTO AOS DEMAIS TÓPICOS – TENTATIVA DE REDISCUSSÃO – INVIABILIDADE - DECISÃO COLEGIADA CLARA E COERENTE – AUSÊNCIA DE INFRINGÊNCIA ÀS NORMAS LEGAIS DE REGÊNCIA – EMBARGOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE.
“(...) É irregular a arguição de preliminar de ilegitimidade passiva em sede recursal sem que se tenha levantado a questão anteriormente, durante instrução processual, pois demonstra flagrante supressão de instância”. (N.U 0043089-45.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 01/06/2020) (negritei) “(...) 1- A incorporadora, na condição de promitente-vendedora, tem legitimidade passiva ad causam para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem (REsp 1551956/SP, Recurso repetitivo, Tema 939). Preliminar afastada (...)” (N.U 0031244-16.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, VicePresidência, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 16/03/2020) Se a parte compradora deixa de cumprir a sua obrigação de pagamento, afastando-se da incidência de futuro atraso na conclusão da obra, ex vi da exceptio non adimpleti contractus. Neste contexto, é cabível a rescisão do contrato com a devolução dos valores já quitados pelo comprador, com a devida retenção de 25% (vinte e cinco por cento). “(...) 5- Caberá devolução do valor pago a título de comissão de corretagem se não informado previamente o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão. (REsp 1.599.511, Recurso Repetitivo, Tema 938)”. (N.U 0031244-16.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Vice-Presidência, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 16/03/2020)
Não se aplica o disposto na Lei n. 13.789/2018, quando o contrato for entabulado antes de sua vigência.
Impõe-se o cômputo de correção monetária pelo INPC, a partir de cada desembolso, e juros de mora de 1% a partir da citação, uma vez que se trata de responsabilidade contratual.
Mostra-se cabível o manejo dos embargos de declaração para fins de sanar erro material decorrente de descompasso entre a fundamentação e a ementa, no tocante à retenção de 25% quanto à devolução de valores pagos pelo comprador/autor, eis que constou, equivocadamente, no voto, o patamar de 2% a esse título.
Se não há nos demais tópicos arrolados qualquer omissão, contradição, obscuridade, mas o mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, não há outro caminho senão a rejeição quanto aos mencionados pontos, à luz do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
Ainda que com o fito de prequestionamento, os embargos declaratórios devem obedecer aos ditames do art. 535, do CPC/1973 (atual arts. 1.022 e 1.023, CPC/2015. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007416-32.2019.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[FLAVIO DE MELO AGUIAR - CPF: 654.970.231-34 (EMBARGANTE), BRUNO FELIPE MONTEIRO COELHO - CPF: 009.351.431-06 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 304 - SPE LTDA - CNPJ: 12.002.700/0002-85 (EMBARGANTE), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 304 - SPE LTDA - CNPJ: 12.002.700/0002-85 (EMBARGADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), FLAVIO DE MELO AGUIAR - CPF: 654.970.231-34 (EMBARGADO), BRUNO FELIPE MONTEIRO COELHO - CPF: 009.351.431-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO – PROCEDÊNCIA PARCIAL – RETENÇÃO DE 25% DO VALOR PAGO A TÍTULO DE CUSTOS ADMINISTRATIVOS À DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” QUANTO Á COMISSÃO DE CORRETAGEM – PRELIMINAR REJEITADA – CULPA DE AMBAS AS PARTES QUE CULMINARAM COM A RESCISÃO (ENTREGA DA OBRA EM ATRASO E INADIMPLEMENTO DA PARTE AUTORA) – INVIABILIDADE DA DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS – RETENÇÃO DE 25% A TÍTULO DE CUSTOS ADMINISTRATIVOS À PARCELAS PAGAS – POSSIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE 50% - AUSÊNCIA DE CULPA UNILATERAL E INAPLICABILIDADE DA LEI N. 13.789/2018 – CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI – COMISSÃO DE CORRETAGEM – VIABILIDADE DA DEVOLUÇÃO – APLICAÇÃO DO TEMA 938 ((REsp 1.599.511, Recurso Repetitivo) – DEVOLUÇÃO DOS VALORES APÓS A RETENÇÃO DE 25% COM CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC, A PARTIR DO DESEMBOLSO e JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – APELOS DESPROVIDOS – ERRO MATERIAL RECONHECIDO – VOTO EM DESCOMPASSO COM A EMENTA – PREVALÊNCIA DA RETENÇÃO DE 25% DAS PARCELAS PAGAS – QUANTO AOS DEMAIS TÓPICOS – TENTATIVA DE REDISCUSSÃO – INVIABILIDADE - DECISÃO COLEGIADA CLARA E COERENTE – AUSÊNCIA DE INFRINGÊNCIA ÀS NORMAS LEGAIS DE REGÊNCIA – EMBARGOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE.

“(...) É irregular a arguição de preliminar de ilegitimidade passiva em sede recursal sem que se tenha levantado a questão anteriormente, durante instrução processual, pois demonstra flagrante supressão de instância”. (N.U 0043089-45.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 01/06/2020) (negritei) “(...) 1- A incorporadora, na condição de promitente-vendedora, tem legitimidade passiva ad causam para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem (REsp 1551956/SP, Recurso repetitivo, Tema 939). Preliminar afastada (...)” (N.U 0031244-16.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, VicePresidência, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 16/03/2020) Se a parte compradora deixa de cumprir a sua obrigação de pagamento, afastando-se da incidência de futuro atraso na conclusão da obra, ex vi da exceptio non adimpleti contractus. Neste contexto, é cabível a rescisão do contrato com a devolução dos valores já quitados pelo comprador, com a devida retenção de 25% (vinte e cinco por cento). “(...) 5- Caberá devolução do valor pago a título de comissão de corretagem se não informado previamente o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão. (REsp 1.599.511, Recurso Repetitivo, Tema 938)”. (N.U 0031244-16.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Vice-Presidência, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 16/03/2020)

Não se aplica o disposto na Lei n. 13.789/2018, quando o contrato for entabulado antes de sua vigência.

Impõe-se o cômputo de correção monetária pelo INPC, a partir de cada desembolso, e juros de mora de 1% a partir da citação, uma vez que se trata de responsabilidade contratual.

Mostra-se cabível o manejo dos embargos de declaração para fins de sanar erro material decorrente de descompasso entre a fundamentação e a ementa, no tocante à retenção de 25% quanto à devolução de valores pagos pelo comprador/autor, eis que constou, equivocadamente, no voto, o patamar de 2% a esse título.

Se não há nos demais tópicos arrolados qualquer omissão, contradição, obscuridade, mas o mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, não há outro caminho senão a rejeição quanto aos mencionados pontos, à luz do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

Ainda que com o fito de prequestionamento, os embargos declaratórios devem obedecer aos ditames do art. 535, do CPC/1973 (atual arts. 1.022 e 1.023, CPC/2015. Precedentes do STJ.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração interpostos por
RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 – SPE LTDA
, em face do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação Cível no.
1007416-32.2019.8.11.0041
, que,
à unanimidade DESPROVEU os apelos
interpostos tanto pela Embargante quanto por
FLÁVIO DE MELO AGUIAR
, nos termos do voto do Relator.

A Embargante sustenta que o acórdão incorre em omissão e contradição, e, ainda, erro material, oportunidade em que se constou a retenção de 2% dos valores pagos, eis que o contrato e a própria fundamentação do acórdão aponta como legal a retenção de 25% dos valores. Ademais, no caso o Embargado, ao pedir a devolução de todos os valores pagos com relação ao contrato, requer também a devolução dos valores pagos a título de corretagem.

A Embargante aduz que “(...)
em momento algum negou a sua responsabilidade quanto ao pagamento da comissão de corretagem no momento da assinatura do contrato, tanto é que realizou o seu pagamento diretamente ao Corretor, conforme já comprovado”; mas que “(...) houve o pedido de rescisão contratual por culpa do Embargado, e a partir do pedido de rescisão, a responsabilidade quanto a comissão de corretagem passa a ser do Embargado, conforme previsão expressa da cláusula 6.5”. (ID. Num. 70412989 - Pág. 5)

Assevera que “(...) impugnou diversas vezes a responsabilidade da Embargante quanto ao pagamento da comissão de corretagem, mas, em momento algum impugnaram quanto a retenção deste valor no caso de rescisão. 17. Desta forma, fica evidenciado, que o pagamento da comissão do corretor é devido pelo Embargado após o pedido de rescisão e não pode integrar o cálculo de devolução dos valores”. (ID. Num. 70412989 - Pág. 6)

Defende que faz jus ao ressarcimento do pagamento de comissão de corretagem e não pode integrar o cálculo de devolução dos valores, e que, por esse motivo, “(...) terá o direito de reter do valor que eventualmente será restituído a o Embargado, a quantia paga da comissão de corretagem, visto que o serviço foi efetivamente prestado, o resultado foi alcançado e o Embargado tinha plena ciência de que a Embargante arcou com o pagamento de tal verba”. (ID. Num. 70412989 - Pág. 7)

Diz que “(...) Com relação a restituição de valores pagos, cabe à Embargante reiterar novamente seu pedido, no sentido de que os juros moratórios incidentes sobre tais valores sejam computados somente a partir do trânsito em julgado, também em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.002)”. (ID. Num. 70412989 - Pág. 7)

Pede o acolhimento para que “(...) seja modificada a decisão constante n o V. Acórdão, determinando a retenção de 25% dos valores pagos, inclusive da comissão de corretagem, em favor da Embargante, reforma ndo o dispositivo do V. Acórdão considerando o erro material apontado, bem como seja determinada a aplicação dos ju ros moratórios somente após o trânsito em julgado”. (ID. Num. 70412989 - Pág. 9)

Em contrarrazões, o Apelado defende a rejeição dos aclaratórios.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de Embargos de Declaração interpostos por
RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 – SPE LTDA
, em face do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação Cível no.
1007416-32.2019.8.11.0041
, que,
à unanimidade DESPROVEU os apelos
interpostos tanto pela Embargante quanto por
FLÁVIO DE MELO AGUIAR
, nos termos do voto do Relator
,
sendo lançada
a seguinte ementa:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO – PROCEDÊNCIA PARCIAL – RETENÇÃO DE 25% DO VALOR PAGO A TÍTULO DE CUSTOS ADMINISTRATIVOS À DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” QUANTO Á COMISSÃO DE CORRETAGEM – PRELIMINAR REJEITADA – CULPA DE AMBAS AS PARTES QUE CULMINARAM COM A RESCISÃO (ENTREGA DA OBRA EM ATRASO E INADIMPLEMENTO DA PARTE AUTORA) – INVIABILIDADE DA DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS – RETENÇÃO DE 25% A TÍTULO DE CUSTOS ADMINISTRATIVOS À PARCELAS PAGAS – POSSIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE 50% - AUSÊNCIA DE CULPA UNILATERAL E INAPLICABILIDADE DA LEI N. 13.789/2018 – CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI – COMISSÃO DE CORRETAGEM – VIABILIDADE DA DEVOLUÇÃO – APLICAÇÃO DO TEMA 938 ((REsp 1.599.511, Recurso Repetitivo) – DEVOLUÇÃO DOS VALORES APÓS A RETENÇÃO DE 25% COM CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC, A PARTIR DO DESEMBOLSO e JOROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – APELOS DESPROVIDOS.

“(...) É irregular a arguição de preliminar de ilegitimidade passiva em sede recursal sem que se tenha levantado a questão anteriormente, durante instrução processual, pois demonstra flagrante supressão de instância”. (N.U 0043089-45.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 01/06/2020) (negritei)

“(...) 1- A incorporadora, na condição de promitente-vendedora, tem legitimidade passiva ad causam para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem (REsp 1551956/SP, Recurso repetitivo, Tema 939). Preliminar afastada (...)” (N.U 0031244-16.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, VicePresidência, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 16/03/2020)

Se a parte compradora deixa de cumprir a sua obrigação de pagamento, afastando-se da incidência de futuro atraso na conclusão da obra, ex vi da exceptio non adimpleti contractus. Neste contexto, é cabível a rescisão do contrato com a devolução dos valores já quitados pelo comprador, com a devida retenção de 25% (vinte e cinco por cento).

“(...) 5- Caberá devolução do valor pago a título de comissão de corretagem se não informado previamente o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão. (REsp 1.599.511, Recurso Repetitivo, Tema 938)”. (N.U 0031244-16.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Vice-Presidência, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 16/03/2020)

Não se aplica o disposto na Lei n. 13.789/2018, quando o contrato for entabulado antes de sua vigência.

Impõe-se o cômputo de correção monetária pelo INPC, a partir de cada desembolso, e juros de mora de 1% a partir da citação, uma vez que se trata de responsabilidade contratual”.

Inicialmente, cabe frisar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presentes, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022, do Código de Processo Civil/2015 (anterior art. 535, CPC/1973), quais sejam: erro, obscuridade, contradição ou omissão.

Pois bem.
Da simples leitura das ponderações do recurso, ao menos em grande parte dos embargos, já se afigura nítido o intuito do embargante de ver reexaminada a controvérsia. Assim sendo, “
revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535) tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal
” (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012).

Em outras palavras, os “
embargos de declaração não se coadunam com o propósito de rejulgamento da matéria posta nos autos, na medida em que sua finalidade se restringe à complementação da decisão, quando omissa a respeito de ponto fundamental, à eliminação de contradição verificada entre os próprios termos do decisum, ou de obscuridade nas razões desenvolvidas pelo juízo, ou ainda, quando houver no julgado erro material. Excepcionalmente, poderão ter efeitos infringentes quando a modificação do julgado decorrer de alguma das irregularidades elencadas pela legislação de regência
” (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1320114/MT, 4a Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, julgamento em 03/05/2016, DJe de 12/05/2016).

Ademais, é sabido e consabido que mesmo com o fim de prequestionamento, os embargos declaratórios devem obedecer aos requisitos do artigo 1.022, CPC/2015 (anterior art. 535, CPC/1973). A orientação da instância superior é pacífica neste sentido, segundo a qual o “
prequestionamento da matéria, por si só, não tem o condão de viabilizar o acolhimento dos embargos de declaração, pois é indispensável a demonstração inequívoca da ocorrência dos vícios enumerados no artigo 535 do CPC
[1973]” (STJ, REsp 673777/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5a Turma, Julgamento em 21/10/2004, DJ 29.11.2004, p. 410).

Digo que, em grande parte do recurso se busca a rediscussão do julgado porque efetivamente reconheço erro material quanto ao percentual de retenção, eis que ficou disposta no corpo do acórdão “(...) a retenção dos 2% a título de custos administrativos à devolução das parcelas pagas pelo autor”, em descompasso inclusive com a ementa do acórdão.

Diante disso reconheço o erro material, devendo-se ler 25% onde está disposto 2% a título de custos administrativos à devolução das parcelas pagas pelo autor.

Todavia, quanto aos demais argumentos, mantenho hígido o entendimento disposto no acórdão, eis que foi enfrentada a matéria de maneira clara e suficiente demonstrada, notadamente quando dispôs que houve descumprimento contratual por ambas as partes, pois o imóvel não foi entregue na data avençada, e também houve inércia quanto aos pagamentos a partir de julho/2017, não havendo falar em inadimplemento unilateral, não comportando provimento do pedido de rescisão com a devolução de todas as parcelas pagas; e ainda, que seria viável o pagamento da comissão de corretagem, mas que ficou claro que não houve prévia informação do preço total da unidade contratada, não havendo como albergar a comissão da corretagem.

Diante disso mantenho o restante da fundamentação, com exceção do mencionado vício – erro material.

A propósito, transcrevo parte do voto embargado:

“(...) RECURSO INTERPOSTO POR FLÁVIO MELO AGUIAR

Os pontos levantados pelo recorrente foram: 1- a inobservância à tolerância contratual de prorrogação por 180 (cento e oitenta) dias; 2- alegação de ciência antecipada de atraso na entrega do imóvel, e, mesmo assim, manteve a data de entrega (30.12.2016), não procedendo com nenhuma informação ou tipo de comunicado aos compradores sob possível atraso, em descumprimento ao que prevê a cláusula 7a (obrigatoriedade de notificação do comprador, com antecedência de 120 dias, a contar da data prevista para a entrega, 30.12.2016, caso fosse necessária a utilização do prazo de tolerância); 3- Assevera que “(...) Mesmo diante da situação o Apelante continuou a efetuar o pagamento das parcelas que lhe incumbia, contudo extrapolado o prazo, no mês de julho de 2017, e em razão da falta de qualquer notícia quanto a data para entrega do imóvel, buscou soluções pelo atendimento da Apelada, requerendo a rescisão do contrato e devolução dos valores pagos, fato este que não ocorreu”. E “(...) em outubro de 2017, ainda sem que houvesse a entrega do imóvel e sem nenhuma resposta das reclamações administrativas realizadas, o Apelante notificou a Apelada, recebendo a resposta somente em janeiro de 2018”; 4- que efetuou todos os pagamentos até o mês de julho quando seria a data limite para entrega do imóvel, já contada a carência; que o cerne da demanda é o fato da apelada não entregar o imóvel na data aprazada, não realizar qualquer comunicado aos seus compradores e deixar de prestar qualquer respaldo quanto as reclamações efetivadas, descumprindo totalmente o contrato entabulado.

Pois bem.

Verifica-se dos autos que, apesar das alegações do recorrente, houve descumprimento contratual tanto pelo Autor/Recorrente quanto pela parte adversa, uma vez que o imóvel não foi entregue na data contratada, e também houve inércia quanto aos pagamentos a partir de julho/2017.

Com esse apontamento, não há falar em inadimplemento unilateral, não comportando provimento o pedido de rescisão contratual com a devolução de todas as parcelas pagas.

Nesse sentido, repiso a fundamentação utilizada na sentença, a esse respeito:

“(...) É incontroverso nos autos que o autor adquiriu o imóvel descrito na inicial, na data de 14/09/2016, pelo preço total de R$ 293.099,84, divididos em “PARTE A” no valor de R$ 58.699,84, assim constituído: Sinal de R$15.000,00; 36 parcelas de 794,44; Parcela Móvel de R$15.000,00; e “PARTE B” no valor de R$ 234.400,00, este último a ser pago por meio de financiamento até o dia 20/12/2016. Contudo, também se mostra incontroverso que o Autor efetuou o pagamento da quantia de R$38.435,39, deixando de pagar as parcelas a partir de 31/07/2017. Por outro lado, também é incontroverso que o imóvel não foi entregue na data contratada, aliás, não consta dos autos a data em que tenha sido entregue. Constata-se dos autos que o autor encaminhou notificação extrajudicial à requerida aos 20/10/2017, pugnando pela rescisão contratual. A parte ré argui que antes mesmo dessa data enviou notificação ao autor informando a rescisão unilateral, por inadimplência.

De fato, observa-se que o autor deixou de pagar as parcelas a partir do mês de julho/2017 e somente em outubro/2017 notificou a ré, não podendo imputar tão somente a esta a culpa pela rescisão, já que ambas as partes deram causa para tanto. Ademais, considerando que o autor não quitou integralmente sequer o item “A” da avença, a alegação de atraso na entrega da obra ou de má qualidade dos materiais beira a própria torpeza.

No caso, a cláusula 6.5 do contrato (ID 18166240), dispõe:

“No caso de rescisão motivada por inadimplência ou por solicitação do COMPRADOR, ainda que adimplente, será apurada a quantia paga pelo COMPRADOR, devidamente atualizada pelo índice previsto neste contrato, e dela será descontado o percentual equivalente a 25% (vinte e cinco por cento), referente aos custos administrativos, além de despesas com a venda, comprovadamente suportadas pela VENDEDORA, bem como perdas e danos decorrentes de rescisão motivada exclusivamente pelo COMPRADOR (não se consideram nos descontos eventuais encargos decorrentes da inadimplência).”

Assim, o contrato prevê a possibilidade de rescisão, com retenção do percentual de 25% a título de custos administrativos, percentual que, segundo o STJ, mostra-se legal (...)”. (ID. Num. 48534993 - Pág. 3 e 4)

(...)

RECURSO INTERPOSTO POR RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 – SPE LTDA

São pontos relevantes desse recurso:

1-

Pretensão de retenção de 50% dos valores pagos e, ainda, dos custos para fechamento do contrato;

2-

Defesa de obrigação de pagamento da comissão de corretagem transferida ao comprador – validade da cláusula.

3-

Culpa pela rescisão contratual foi exclusiva do Apelado – em face à inadimplência ao valor correspondente da parte B do contrato para aquisição do imóvel (unidade no Condomínio Reserva Rio Cuiabá).

Cumpre asseverar que já ficou definido que a culpa pela rescisão do contrato foi de ambas as partes, uma porque não entregou a obra no prazo oportuno e a outra porque em determinado período em diante deixou de quitar as obrigações acordadas.

Também não há dúvidas acerca da viabilidade de pagamento da comissão de corretagem. Entretanto, no caso em comento, ficou claro que não houve prévia informação do preço total da unidade residencial autônoma contratada com destaque obrigatório do valor da comissão de corretagem.

Assim, não há como albergar a cobrança de tal comissão, com fulcro no Tema 938 do STJ.

(...)

No que diz respeito à pretensão de retenção de 50% dos valores pagos e, ainda, dos custos para fechamento do contrato, tenho que também deve ser mantido o entendimento do decreto sentencial, pois o contrato em questão foi firmado antes da vigência da Lei n. 13.786/2018.

(...)

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO também a este apelo”.

Ante o exposto,
ACOLHO
os embargos apenas para reconhecer o erro material – devendo prevalecer a viabilidade de retenção dos 25% a título de custos administrativos à devolução das parcelas pagas pelo autor
, MANTENDO-SE
o restante do acórdão, em razão de existência de mera tentativa de rediscussão quanto aos demais tópicos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/10/2021