Tribunal: TJMT
Processo: 0012791-24.2014.8.11.0003
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINARES: 1) REVOGAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – JUSTIÇA GRATUITA FOI INDEFERIDA NA SENTENÇA – PEDIDO NÃO CONHECIDO. 2) AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – NÃO CONFIGURADO – PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES EXERCIDAS NO HOSPITAL REGIONAL DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – ADICIONAL PREVISTO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL – LAUDO PERICIAL ELABORADO EM CONFORMIDADE AO ANEXO 14 DA NR-15 DA PORTARIA 3.214/78 DO MTE – DIREITO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA - SENTENÇA REFORMADA NO TOCANTE AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 STF.
Há falta de interesse recursal no pedido de revogação da assistência judiciária gratuita, já que o benefício foi indeferido na sentença.
O exaurimento da via administrativa não constitui pré-requisito para a propositura da ação cobrando adicional de insalubridade, eis que o acesso ao Poder Judiciário é garantia constitucional, da qual não se pode cogitar em ressalvas.
O adicional de insalubridade está previsto na Constituição Federal no art. 7o, inciso XXIII; todavia, a percepção remuneratória não é automática, depende de previsão legal.
Há previsão na lei estadual sobre o adicional de insalubridade aos servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas.
A prova pericial dos autos concluiu que os servidores públicos desenvolveram atividades em ambientes enquadrados como insalubres - de grau médio e máximo - de acordo com a NR 15, Anexos 14 da Portaria Federal 3.241/78.
Os consectários legais deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0012791-24.2014.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARILUCIA PAIM - CPF: 240.983.611-91 (APELADO), GILMAR ANTONIO DAMIN - CPF: 251.342.219-87 (ADVOGADO), AISSAR JABUR MALUF - CPF: 015.965.218-99 (APELADO), CLEUZA ALBUQUERQUE MARTINS - CPF: 358.226.940-04 (APELADO), DIVINA DE ANCHIETA - CPF: 266.112.281-87 (APELADO), DEJALY MARIA LEOPOLDINO DA COSTA - CPF: 569.503.061-72 (APELADO), ELIANE SILVA SANITA - CPF: 782.133.121-04 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE COBRANÇA –
PRELIMINARES
: 1)
REVOGAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
–
JUSTIÇA GRATUITA FOI INDEFERIDA NA SENTENÇA –
PEDIDO NÃO CONHECIDO.
2)
AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR
– NÃO CONFIGURADO – PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO
:

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES EXERCIDAS NO HOSPITAL REGIONAL DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – ADICIONAL PREVISTO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL – LAUDO PERICIAL ELABORADO EM CONFORMIDADE A
O ANEXO 14 DA NR-15 DA PORTARIA 3.214/78 DO MTE – DIREITO CONFIGURADO –
RECURSO DESPROVIDO
.

REMESSA NECESSÁRIA
- SENTENÇA REFORMADA NO TOCANTE AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 STF.

Há falta de interesse recursal no pedido de revogação da assistência judiciária gratuita, já que o benefício foi indeferido na sentença.

O exaurimento da via administrativa não constitui pré-requisito para a propositura da ação cobrando adicional de insalubridade, eis que o acesso ao Poder Judiciário é garantia constitucional, da qual não se pode cogitar em ressalvas.

O adicional de insalubridade está previsto na Constituição Federal no art. 7o, inciso XXIII; todavia, a percepção remuneratória não é automática, depende de previsão legal.

Há previsão na lei estadual sobre o adicional de insalubridade aos servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas.

A prova pericial dos autos concluiu que os servidores públicos desenvolveram atividades em ambientes enquadrados como insalubres - de grau médio e máximo - de acordo com a NR 15, Anexos 14 da Portaria Federal 3.241/78.

Os consectários legais deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da Ação de Cobrança, que julgou procedente o pedido formulado na inicial, para condenar o Apelante a pagar o adicional de insalubridade calculado no grau máximo para as autoras MARILUCIA PAIM, ELIANE SILVA SANITA, CLEUDA ALBUQUERQUE MARTINS MELO e DIVINA DE ANCHIETA, e em grau médio aos autores AISSAR IABUR MALUF e DEIALY MARIA LEOPOLDINO DA COSTA.

O Apelante, nas suas razões recursais, afirma que deve ser revogado o benefício da assistência judiciária gratuita.

Suscita a preliminar de falta de interesse de agir, pois não houve requerimento administrativo.

Alega que o fato de as Apeladas exercerem suas funções em hospital, por si só, não acarreta o reconhecimento de que tenha havido/de que exista exposição habitual e sistemática a agentes patológicos ou situação capaz de levar à condenação do empregador ao pagamento de adicional de insalubridade.

Afirma que o adicional de insalubridade no grau máximo é devido aos servidores/trabalhadores que exerçam função técnica e que tenham contato com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.

Ao final, pugna pela nulidade da sentença. Subsidiariamente, pugna pela improcedência do pedido.

As Apeladas apresentaram contrarrazões (ID

72596805), requerendo o desprovimento do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça, deixou de manifestar nos autos, alegando a ausência de interesse público (ID

73732951).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que MARILUCIA PAIM, ELIANE SILVA SANITA, CLEUDA ALBUQUERQUE MARTINS MELO, DIVINA DE ANCHIETA, AISSAR IABUR MALUF e DEIALY MARIA LEOPOLDINO DA COSTA (Apeladas) ajuizaram a Ação de Cobrança em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO (Apelante), objetivando a condenação do Apelante ao pagamento da diferença do Adicional de Insalubridade conforme lei vigente à época.

Após o trâmite processual, sobreveio a sentença que julgou procedente os pedidos.

PRELIMINARES

No tocante ao
pedido de revogação da assistência judiciária gratuita

, observa-se que na sentença o Juízo
a quo
indeferiu o benefício às Apeladas, conforme transcrevo trecho da sentença:

Assim, INDEFIRO o benefício da assistência judiciária gratuita, ante a não comprovação da hipossuficiência alegada, porquanto o artigo 5o da Carta Magna preleciona em seu inciso LXXIV que "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.
(Id 72596764 - Pág. 3)

Assim, não remanesce, portanto, interesse recursal a justificar a prestação jurisdicional. Por conseguinte, não conheço do recurso neste ponto.

A
preliminar de falta de interesse de agir
, ante a ausência de requerimento administrativo, deve ser rechaçada de plano.

Isso porque o exaurimento da via administrativa é prescindível para o ajuizamento da presente demanda, e, de acordo com o princípio constitucional do livre acesso à justiça, insculpido no art. 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal, não há embasamento jurídico que obrigue a parte Autora a encerrar a esfera administrativa para, somente depois, ingressar com a ação judicial.

A propósito:

REEXAME NECESSÁRIO/RECURSO DE APELAÇÃO - SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE MURIAÉ -
INTERESSE DE AGIR - EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA - DESNECESSIDADE
- FÉRIAS-PRÊMIO - ART.51, II, DA LOM, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL - CONVERSÃO EM ESPÉCIE - POSSIBILIDADE - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LABOR INSALUBRE - COMPROVAÇÃO - ÔNUS PROVA - ART. 333, II, DO CPC - PAGAMENTO DEVIDO – [...] .

- O exaurimento da via administrativa não constitui pré-requisito para a propositura da ação, eis que o acesso ao Poder Judiciário é garantia constitucional, da qual não se pode cogitar em ressalvas.

-Nos termos do art. 51, II, c/c o art. 21 do ADCT da Lei Orgânica Municipal de Muriaé, em sua redação original, implementado o interregno de 10 anos de trabalho, a contar da data de ingresso do servidor na administração pública municipal, o servidor faz jus a 6 meses de férias-prêmio, sendo admitida a sua conversão em espécie. Assim, verificado saldo remanescente de férias-prêmio, deve o município ser condenado ao pagamento correspondente.
- Se inequívoco dos autos o labor insalubre no período reclamado e se ausente prova, por parte do Município, de fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito alegado na inicial (inciso II do artigo 333 do CPC), é devido o pagamento respectivo.
[...]
(TJMG - Apelação Cível 1.0439.13.003528-0/001, Relator(a): Des.(a) Versiani Penna , 5a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/10/2014, publicação da súmula em 14/10/2014)

MÉRITO

O adicional de insalubridade está previsto na Constituição Federal no art. 7o, inciso XXIII; todavia, a percepção remuneratória não é automática, depende de previsão legal. Vejamos:

Art. 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII -
adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,
na forma da lei
. (grifei)

As apeladas (servidoras do Hospital Regional de Rondonópolis) requereram a incidência do adicional de insalubridade de acordo com a norma vigente à época.

No caso em testilha,
no período de fevereiro de 2009 à 23/10/2011, a Lei no 8.563/2006
que estava em vigência e assim dispunha:

Art. 2o Os servidores
que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas
, fazem jus ao adicional de insalubridade, de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos.

§ 1o
A caracterização e a classificação da insalubridade far-se-ão através de perícia instituída e coordenada pela Secretaria de Estado de Administração - SAD
, nos termos do regulamento a ser editado, consoante as normatizações específicas em vigor.

§ 2o O valor da indenização por insalubridade observará:

I - grau mínimo de insalubridade: 10% (dez por cento) do menor subsídio da respectiva carreira do servidor;

II - grau médio de insalubridade: 20% (vinte por cento) do menor subsídio da respectiva carreira do servidor;

III - grau máximo de insalubridade: 40% (quarenta por cento) do menor subsídio da respectiva carreira do servidor.

Entre o
espaço de 24/10/2011 a 06/08/2013, estava em eficácia a Lei Complementar no 441/2011
,
ex vi:

Art. 50. Aos servidores em exercício habitual em condições insalubres fica assegurado o adicional de insalubridade, de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos, seguindo critérios definidos pelas Normas Regulamentadoras e legislação específica.

§1o
A caracterização e a classificação da insalubridade far-se-ão por intermédio de perícia a ser realizada exclusivamente por profissional habilitado para tanto, acompanhados por membro da Comissão Local de Saúde do Trabalhador – CLST da unidade demandante
.

§2o Em caso da unidade não possuir Comissão Local de Saúde do Trabalhador – CLST, a Comissão Central indicará um servidor efetivo para acompanhar a perícia prevista no §1o deste artigo.

§3o O valor do adicional de insalubridade fica assim definido:

I – grau mínimo de insalubridade: 10% (dez por cento) do dobro do menor subsídio da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde;

II – grau médio de insalubridade: 20% (vinte por cento) do dobro do menor subsídio da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde;

III – grau máximo de insalubridade: 40% (quarenta por cento) do dobro do menor subsídio da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde.

Já
a partir de 07/08/2013, entrou em rigor a Lei Complementar no 502/2013
:

Art. 2o Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas fazem jus ao adicional de insalubridade de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos.

§1o Os valores do adicional de insalubridade ficam estabelecidos da seguinte forma:

I – grau mínimo de insalubridade: R$100,00 (cem reais);

II – grau médio de insalubridade: R$185,00 (cento e oitenta e cinco reais);

III – grau máximo de insalubridade: R$370,00 (trezentos e setenta reais)

§2o O valor do adicional a que se refere este artigo será reajustado, anualmente, no mês de maio, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, apurado no período de janeiro a dezembro de exercício anterior.

Diante da previsão legal, passo agora a análise da perícia judicial de ID 72597125 - Págs. 1-9.

O laudo foi realizado de acordo com o Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE, a qual dispõe que se considera insalubridade de graus máximo e médio:

Insalubridade de grau máximo

Trabalho ou operações, em contato permanente com:

- pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pelos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

- esgotos (galerias e tanques); e

- lixo urbano (coleta e industrialização).

Insalubridade de grau médio

Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);(...).”

O Perito constatou que não houve registro de recebimento e Equipamentos de Proteção Individual (EPI), não restando comprovado que as servidoras tenham recebido para a realização de suas atividades laborais (ID 72597131 - Pág. 4).

Esclareceu detalhadamente a função de cada uma das apeladas:

Laboratório de Análises Clínicas

As
Requerentes Marilucia e Eliane
realizavam coleta de materiais dos pacientes (sangue, fezes, urinas, secreções) diretamente em seus leitos de internação, em contato direto com os pacientes, estando aí inclusos os em isolamento, por serem portadores de doenças infectocontagiosas.

[...]
Aissar Jabur Maluf
realizava exames clinicos diversos, tendo posto de trabalho fixo no interior do laboratório, visto que os materiais para analises eram coletados por outros empregados e lá eram estocados para posterior analise, não tendo ela contato direto com os pacientes do hospital, mas somente com seus materiais [...]

Clínica Médica

São atendidos pacientes com patologias diversas, estando ai inclusas as doenças infectocontagiosas, onde foi relatado na perícia meningite, bactérias multirresistentes, hepatite, tuberculose, HIV, condiloma, H1N1 e síndrome de Fournier.

[...] Tendo que a
Requerente Divina
atuava no setor clínica médica, em contato habitual intermitente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, bem como seus objetos de uso, não previamente esterilizados, caracteriza-se a insalubridade em grau máximo nas suas atividades.

Cozinha

Na cozinha são preparadas refeições e dietas para os pacientes do hospital, onde a
Requente Dejaly
, além de auxiliar nos preparos, também as levava até os leitos dos pacientes.

Em locais de acesso restrito, ou com isolamento, como, por exemplo, UTI e centro-cirúrgico, elas deixavam as refeições nos postos de enfermaria, não adentrando nos setores. Durante as entregas e posterior coleta das bandejas, talheres e louças, utilizados no consumo das refeições, as requerentes tinham contato com os pacientes, pacientes estes que não estavam em isolamento por doenças infectocontagiosas, o que caracteriza a insalubridade em grau médio nas suas atividades.

Nesse contexto, o
expert
concluiu que as Apeladas trabalhavam em local insalubre, fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau médio para Aissar Jabur Maluf e Dejaly Maria Leopoldino da Costa, e no grau máximo para Marilucia Paim, Eliane Silva Sanita, Cleuda Albuquerque Martins Melo e Divina de Anchieta.

Nesse sentido, em situação semelhante à dos autos, já decidiu esta e. Câmara:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — ENFERMEIRA — ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
— LEI DO MUNICÍPIO DE SAPEZAL No 214, DE 23 DE JULHO DE 2001
.

Faz jus ao adicional de insalubridade , enfermeira que exerce as suas atividades em hospital e postos de saúde, na forma estatuída pela Lei do Município de Sapezal no 214, de 23 de julho de 2001
. Recurso não provido. Sentença retificada em parte.

(N.U 0001129-37.2011.8.11.0078, Rel. Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/04/2017, Publicado no DJE 19/04/2017)

Nesse aspecto, a sentença deve ser mantida.

Em remessa necessária, vislumbra-se que não foram indicados os
consectários legais
.

Assim, sobre o valor a ser apurado devem incidir juros de mora desde a citação e a correção monetária desde a data em que cada parcela deveria ter sido paga, nos termos da decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE, qual definiu ser inconstitucional o art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança.

Em razão da procedência da ação, a fixação do percentual a título de honorários advocatícios sucumbenciais deve ser realizada após a liquidação do julgado nos termos do disposto no 85, § 4o, inciso II, do Código de Processo Civil.

Com essas considerações,
conheço do recurso e lhe nego provimento
. Em
remessa necessária
, ratifico a sentença, apenas para estabelecer que os juros se contam a partir da citação e a correção monetária da data em que cada parcela deveria ter sido paga, observando-se quanto aos índices o Tema 810 do STF.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2021