Tribunal: TJMT
Processo: 0002440-52.2008.8.11.0051
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-14
Data de publicação: 2021-06-24

Ementa:
EMBARGANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
EMBARGADO: ZICO HIDRAULICA E ELÉTRICA LTDA – ME
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECONHECIMENTO DE DECADÊNCIA – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – VERIFICADA - OCORRÊNCIA PARCIAL DE DECADÊNCIA – ICMS – HOMOLOGAÇÃO – MARCO INICIAL – DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO - AUSÊNCIA DE CÓPIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – ART. 149, II DA CTN – EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS – SENTENÇA REFORMADA. 1. A interposição de Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC. 2. Restando comprovada a omissão alegada, à medida que se impõe é o acolhimento dos embargos declaratórios. 3. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005)”. Decadência parcialmente configurada. Prescrição não configurada. Embargos de Declaração Parcialmente Acolhido. Sentença Reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002440-52.2008.8.11.0051
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), DESTILARIA SAO JORGE LTDA - ME - CNPJ: 00.686.836/0001-91 (EMBARGADO), JOSE DO CARMO GOMES - CPF: 117.269.878-33 (EMBARGADO), ADEMIR GARIBALDO MEZZOMO - CPF: 706.647.229-20 (EMBARGADO), ANDRE LUIZ PISATTO MEZZOMO - CPF: 709.365.101-10 (EMBARGADO), DEMERCIO LUIZ GUENO - CPF: 824.498.139-34 (ADVOGADO), IVETE PISATTO MEZZOMO - CPF: 717.863.339-53 (EMBARGADO), MARIA TEREZA FERREIRA MEZZOMO - CPF: 945.385.659-20 (EMBARGADO), Altair Afonso Mezzomo (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU EM PARTE OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

EMBARGADO:
ZICO HIDRAULICA E ELÉTRICA LTDA – ME

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECONHECIMENTO DE DECADÊNCIA – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – VERIFICADA - OCORRÊNCIA PARCIAL DE DECADÊNCIA – ICMS – HOMOLOGAÇÃO – MARCO INICIAL – DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO - AUSÊNCIA DE CÓPIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – ART. 149, II DA CTN – EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS – SENTENÇA REFORMADA. 1. A interposição de Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC. 2. Restando comprovada a omissão alegada, à medida que se impõe é o acolhimento dos embargos declaratórios. 3. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005)”. Decadência parcialmente configurada. Prescrição não configurada. Embargos de Declaração Parcialmente Acolhido. Sentença Reformada.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

EMBARGADO:
ZICO HIDRAULICA E ELÉTRICA LTDA – ME

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra acórdão que por unanimidade negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pela Embargante contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Campo Verde, nos autos da Ação de Execução Fiscal, identificada pela numeração única: 0002440-52.2008.8.11.0051, movida em face de
DESTILARIA SÃO JORGE LTDA - ME
, onde o Juízo de Origem acolheu a exceção de pré-executividade e reconheceu a decadência do crédito tributário e, via de consequência, julgou extinto o processo. Outrossim, condenou a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento), nos termos do art. 85, §2o, do CPC (ID: 3976787).

A parte Embargante, sustenta em sede de Embargos de Declaração (ID: 46441495), que o Acórdão proferido por esta Colenda Turma Recursal, incorreu em omissão, vez que para efeito de decadência, deve-se considerar a data da notificação do lançamento (auto de infração) do devedor em relação a NAI no 1804/2000, que originou a CDA no 200859.

Por fim, pugna pelo acolhimento dos presentes Embargos de Declaração, para que seja dado provimento ao Recurso de Apelação, reformando a r. sentença objurgada, rejeitando a exceção de pré-executividade interposta pela parte Apelada, e ainda, determinando o prosseguimento da execução fiscal.

A parte Embargada apresentou contrarrazões (ID: 47838968), requerendo que fosse negado seguimento aos Embargos Declaratórios, por notório inadmissibilidade.

Não há parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao teor da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EMBARGANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

EMBARGADO:
ZICO HIDRAULICA E ELÉTRICA LTDA – ME

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Inicialmente, destaco que o art. 1.022 do Código de Processo Civil dispõe sobre as hipóteses de cabimento de Embargos de Declaração, as quais elenco abaixo:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o”

Sabe-se que os Embargos Declaratórios têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, dissipando obscuridade ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

Decisão obscura é aquela que não é clara o suficiente para ensejar a adequada compreensão do texto.

Contraditória é a decisão que contém incoerências.

A decisão é omissa quando deixar de analisar tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência, bem como aquela que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o, do CPC (art. 1.022, parágrafo único).

Erro material é a inexatidão ou equívoco de cálculo, percebendo-se que a intenção do juiz não corresponde ao que constou na decisão judicial.

No presente caso, analisando detidamente as alegações e os instrumento probatórios constantes nos autos, se verifica que realmente o Acórdão ora atacado, incorreu em omissão, conforme será devidamente exposto a seguir.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que o feito executivo foi lastreado pela CDA no 200859, cujos fatos geradores e vencimentos são, respectivamente: 03/1999 – 06/10/1999, 06/1998 – 06/07/1998, 07/1998 – 06/08/1998, 08/1998 – 06/09/1998, 09/1998 – 06/10/1998, 06/1998 – 06/07/1998, 07/1998 – 06/08/1998, 08/1998 – 06/09/1998, 09/1998 – 06/10/1998, 03/1999 – 06/04/1999, constando como data de constituição definitiva do crédito em 30/06/2005 (ID. 3976755).

O artigo 173, inciso, do Código Tributário Nacional, estabelece que:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - em primeiro lugar, aos débitos por obrigação própria, e em segundo lugar aos decorrentes de responsabilidade tributária;”

Considerando que se trata de imposto sujeito ao recolhimento pelo contribuinte, quando não realizado, o tributo sujeita-se ao lançamento por homologação, de modo que o início do prazo para constituição do crédito tributário posterga para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido realizado e, consequentemente, o lançamento poderia ter sido efetuado.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, “Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro”, 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, “Direito Tributário Brasileiro”, 10a ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). [...] 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Primeira Seção, Resp 973.733/SC, relator Ministro Luiz Fux, DJe 18/9/2009).” (destaquei)

Nesta toada, também é cediço no Superior Tribunal de Justiça que, “nos casos em que ocorre o pagamento parcial, o prazo decadencial para o lançamento suplementar do tributo sujeito a homologação é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4o, do CTN” (AgRg no REsp 1546795-CE, AgRg no REsp 1318020-RS).

No caso dos autos, verifica-se que não há informações de pagamento a menor. Logo, aplicável o disposto no artigo 173, I, acerca do prazo decadencial para constituição do crédito tributário.

Portanto, considerando o início da contagem do prazo decadencial de falta de recolhimento (primeiro dia do exercício seguinte – 01/01/2000), tem-se que a constituição definitiva do crédito em 30/06/2005 ocorreu dentro do prazo de 5 (cinco) anos, conforme se extrai da CDA, referente aos fatos geradores datados de 03/1999 – 06/10/1999, 03/1999 – 06/04/1999. Ainda, que ocorreu após o decurso do prazo decadencial quanto ao fato gerador datado de 06/1998 – 06/07/1998, 07/1998 – 06/08/1998, 08/1998 – 06/09/1998, 09/1998 – 06/10/1998, 06/1998 – 06/07/1998, 07/1998 – 06/08/1998, 08/1998 – 06/09/1998, 09/1998 – 06/10/1998.

Ademais, quanto ao prazo prescricional, o artigo 174 do Código Tributário Nacional estabelece que:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

Verifica-se dos autos que a execução foi distribuída em 08/08/2008 (ID. 3976753), com recebimento da inicial em 11/09/2008 (ID. 3976756). Portanto, dentro do lustro prescricional

Com tais considerações,
ACOLHO PARCIALMENTE
os pedidos constantes nos Embargos de Declaração, para
CONHECER

E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pela parte Apelante ora Embargante, nos termos acima alinhados,
para
reformar a r. sentença proferida pelo Juízo de Origem
,
afastando a decadência dos débitos referentes
ao fato gerador ocorrido em
03/1999 – 06/10/1999 e 03/1999 – 06/04/1999
, determinando
a devolução dos autos e prosseguimento do feito
, tão
somente em relação aos referidos créditos tributários
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/06/2021