Tribunal: TJMT
Processo: 1023455-96.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA - ARTS. 33 DA LEI 11.343/06 –NEGATIVA DE AUTORIA – TESE DEFENSIVA QUE EXIGE ANÁLISE PORMENORIZADA DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO – INVIABILIDADE NA VIA ELEITA ANTE A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA – PRETENSÃO TÍPICA DE AÇÃO DE CONHECIMENTO – ALEGAÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – AUSÊNCIA REQUISITOS ART. 312 CPP – PEDIDO DE LIBERDADE OU SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INVIABILIDADE – NECESSIDADE DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR – FUNDAMENTAÇÃO ATINENTE À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO (TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS) – CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENVOLVERAM A ABORDAGEM E APREENSÃO – RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA – PACIENTE COM EXECUTIVO DE PENA EM ANDAMENTO (HOMICÍDIO), QUE PROGREDIU DE REGIME EM 29-11-2019 - CONSTRANGIMENTO ILEGAL INOCORRENTE – WRIT CONHECIDO - ORDEM DENEGADA.
A negativa de autoria pode ser apreciada através de habeas corpus, desde que esteja evidenciada de forma satisfatória e explícita, o que não ocorreu no presente caso.
Não se pode dizer que a decisão se apresenta teratológica ou destituída de fundamentação, pois apresenta elementos que concretamente denotam necessidade de se resguardar a ordem pública, em face do risco de reiteração delitiva, considerando que o paciente possui executivo de pena em andamento, no qual foi condenado pelo crime de homicídio, tendo progredido de regime em 29-11-2019, e já voltou a delinquir, em iminente ameaça à ordem social.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1023455-96.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Liberdade Provisória]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (IMPETRANTE), Juizo da Quinta Vara Criminal de Rondonópolis (IMPETRADO), ANTONIO MARTINS DE OLIVEIRA FILHO - CPF: 020.514.391-17 (PACIENTE), JUÍZO DA 5a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PRISÃO PREVENTIVA - ARTS. 33 DA LEI 11.343/06 –NEGATIVA DE AUTORIA – TESE DEFENSIVA QUE EXIGE ANÁLISE PORMENORIZADA DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO – INVIABILIDADE NA VIA ELEITA ANTE A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA – PRETENSÃO TÍPICA DE AÇÃO DE CONHECIMENTO –

ALEGAÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – AUSÊNCIA REQUISITOS ART. 312 CPP – PEDIDO DE LIBERDADE OU SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INVIABILIDADE – NECESSIDADE DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR – FUNDAMENTAÇÃO ATINENTE À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO (TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS) – CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENVOLVERAM A ABORDAGEM E APREENSÃO – RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA – PACIENTE COM EXECUTIVO DE PENA EM ANDAMENTO (HOMICÍDIO), QUE PROGREDIU DE REGIME EM 29-11-2019 -
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INOCORRENTE –
WRIT
CONHECIDO -
ORDEM

DENEGADA
.

A negativa de autoria pode ser apreciada através de
habeas corpus
, desde que esteja evidenciada de forma satisfatória e explícita,

o que não ocorreu no presente caso.

Não se pode dizer que a decisão se apresenta teratológica ou destituída de fundamentação, pois apresenta elementos que concretamente denotam necessidade de se resguardar a ordem pública, em face do risco de reiteração delitiva, considerando que o paciente possui executivo de pena em andamento, no qual foi condenado pelo crime de homicídio, tendo progredido de regime em 29-11-2019, e já voltou a delinquir, em iminente ameaça à ordem social.

R E L A T Ó R I O

Com apoio no artigo 5o, inciso LXVIII da Constituição Federal, bem como nos artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrou-se o presente
habeas corpus
em benefício de
Antônio Martins de Oliveira filho
, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato do MM. Juiz de Direito da
5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontado como autoridade coatora.

Relata o impetrante que o paciente fora preso em suposto

flagrante delito, no interior de sua residência, em 28 de outubro de 2020, pela prática, em tese,

do crime tipificado no art. 33,
caput
, ­da Lei n.o 11.343/06.

Alega-se que, como justificativa, os investigadores afirmaram que, em diligencias, teriam identificado um suposto líder da organização criminosa Comando Vermelho, denominado Antônio Martins de Oliveira Filho e que o mesmo seria responsável por abastecer a cidade de Rondonópolis/MT com droga. No dia dos fatos, os policias teriam recebido informações de que o paciente estaria com uma grande quantidade de entorpecentes, com o intuito de promover o abastecimento da cidade referida. Ato continuo, os policiais civis identificaram o endereço do paciente e lograram apreender, dentro da geladeira, duas porções de substância análoga à maconha e um recipiente plástico, contendo algumas sementes, com aparência de maconha, sendo ainda apreendida a quantia de R$ 142,00 (cento e quarenta e dois reais).

Na audiência de custódia, o MM. Juiz
a quo
converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, fundamentada na garantia da ordem pública
e para assegurar a aplicação da lei penal
, sob argumento de que estariam presentes
os requisitos legais para a decretação dessa espécie de segregação provisória.

Argumenta que foi
apreendida quantidade ínfima de maconha,
e que o beneficiário não foi encontrado realizando mercancia, o que, aliado à declaração do paciente de que é usuário de drogas, evidencia ser o entorpecente destinado ao consumo próprio, devendo, portanto,
a conduta ilícita imputada ser desclassificada para aquela descrita no art. 28 da Lei n.o 11.343/06
.

Lado outro, assevera que
inexistem os requisitos legais pertinentes ao
periculum libertatis
,
pois afirma que o increpado é residente em endereço certo no distrito da culpa, possui trabalho lícito e família constituída, a demonstrar que a sua liberdade não representa risco algum à ordem pública, à aplicação da lei penal e/ou à conveniência da instrução criminal.

Por tudo o que expõe, o impetrante requer,
inclusive liminarmente
, a concessão da ordem em favor do paciente, para que seja revogada a sua prisão preventiva, com a consequente expedição do respectivo alvará de soltura, ainda que com imposição de medidas cautelares menos severas, previstas no art. 319 do CPP. Juntou documentos de ID 66404455 ao ID 66404457.

A liminar foi indeferida pelo Juiz Convocado Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto (Id. 68055461).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio do eminente Procurador de Justiça Élio Américo manifestou-se pela denegação da ordem, assim sintetizando:

“
Sumário: Habeas Corpus – Paciente preso preventivamente em razão da suposta prática do crime de tráfico de drogas – Inconformismo – 1) Alega negativa de autoria – Impossibilidade de análise de questões meritórias em sede de HC – Prisão cautelar encontra-se fundamentada – Indícios suficientes de autoria e prova da materialidade delitiva – Requisitos da prisão preventiva (CPP, art. 312) – Trata-se de paciente reincidente – 2) Alega possibilidade da imposição das medidas cautelares diversas da prisão – Impossibilidade – Requisitos da prisão preventiva preenchidos – Constrangimento ilegal inexistente –
Pela denegação do writ
.”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
em benefício de
Antônio Martins de Oliveira filho
, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato do MM. Juiz de Direito da
5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontado como autoridade coatora.

O impetrante nega que o paciente tenha praticado a conduta imputada, sustentando que o entorpecente encontrado no interior de sua geledeira era para consumo próprio, e que não estão presentes os requisitos da prisão preventiva.

Inicialmente, consigno que a negativa de autoria pode ser apreciada através de
habeas corpus
,
desde que esteja evidenciada de forma satisfatória e explícita
.

O boletim de ocorrência narra os seguintes fatos:

“ através de investigações policial identificamos uma liderança da organização comando criminosa vermelho, Antônio Martins de oliveira filho, vulgo Tonhão. Esse indivíduo é responsável por abastecer toda a cidade de Rondonópolis-mt. Na data de hoje recebemos informações de que Tonhão estaria com uma grande quantidade de drogas para abastecer todos os gerentes da facção de todas as regiões de Rondonópolis, inclusive nos enviaram um print de um anúncio que Tonhão fez em um grupo de whatsapp onde somente lideranças da organização são membros. E nesse anúncio Tonhão avisa: #gerentes e dono de quebrada cantou essa matéria chegar no pvd tenho se o interesse agradece tmj# e acima uma imagem de uma mão segurando uma porção de droga. Diante disso identificamos o endereço do suspeito e começamos a monitorá-lo, até que um usuário chegou e uma motocicleta honda biz e adentrou pelo portão. Nesse instante fizemos a abordagem e Tonhão fez o que é determinado pela organização criminosa comando vermelho a todas as lideranças, quebrou o seu celular com as próprias mãos. Em uma busca na residência apreendemos dentro da geladeira duas porções de uma substância esverdeada análoga a canabis sativa (maconha), mais um recipiente plástico contendo algumas sementes aparentando ser de canabis sativa. Assim foi dada voz de prisão ao suspeito que foi encaminhado a derf queixando dores na coluna que segundo ele proveniente de uma enfermidade que possui, hérnia de disco, para as devidas providências”.
(Id. 66404457).

No caso dos autos, não há comprovação de que o paciente não praticou as condutas a ele imputadas, sendo necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento inerente à instrução criminal.

Outrossim, está se procurando transformar esta ação mandamental em uma ação de conhecimento, o que não é juridicamente possível, e impossível profundo mergulho nas provas produzidas.

Destaco aresto desta e. Câmara:

[...] A “fumaça do cometimento do delito” resta verificada quando a autoridade impetrada expõe suficientemente a materialidade delitiva e os indícios suficientes de autoria. Assim, à luz do rito célere conferido ao habeas corpus, que não comporta incursões aprofundadas no contexto fático-probatório do processo de origem, torna-se descabido o acolhimento da tese de negativa de autoria, tema que deve ser oportunamente enfrentado pela autoridade de primeiro grau na ação penal correlata. [...]
(N.U 1014928-29.2018.8.11.0000, HABEAS CORPUS CRIMINAL, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 06/02/2019, Publicado no DJE 06/02/2019)

Quanto a alegada ausência dos requisitos da prisão preventiva e ausência de fundamentação da decisão que a decretou, para análise, entendo necessária sua transcrição,
ipsis litteris
:

“(...) I – Cuida -se de auto de prisão em flagrante lavrado em desfavor de ANTÔNIO MARTINS DE OLIVEIRA FILHO, que recebe u nota de culpa por suposta infração ao art. 33 , caput , da Lei 11.343/06.

II – A notícia do crime de cognição coercitiva obedece às disposições contidas nos arts. 302 a 306 do CPP e não ostenta nenhum vício de natureza material, situação que impõe a sua homologação.

III – O caso comporta a conversão em preventiva. Não se pode olvidar que o Constituinte de 1988 estatuiu em seu artigo 5o, inciso LVII, o princípio afirmativo da situação de inocência de qualquer indivíduo submetido à persecução penal. Por sua vez, o legislador infraconstitucional, seguindo as determinações da Lei Maior, especialmente, por intermédio das modificações incluídas pela Lei 12.403/11 confirmou a assertiva de que toda prisão é a extrema ratio da ultima ratio e, por isso, deve ter estar embasada no binômio necessidade e adequação da providência, além de assentada em decisão judicial fundamentada.

No caso presente, forçoso convir que, não obstante a excepcionalidade da prisão cautelar que só deve ser mantida quando presentes os requisitos do fumus comissi delicti e o periculum libertatis, ambos se encontram satisfatoriamente demonstrados no auto de prisão, ora analisado.

Quanto ao primeiro, o art. 312 do CPP exige como pressupostos da prisão preventiva a prova da existência do crime (materialidade delitiva) e os indícios suficientes de autoria. Já o segundo , de sua parte, caracteriza -se nos fundamentos da própria prisão cautelar, quais sejam, garantia da ordem pública, e da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal e/ou para assegurar a aplicação da lei penal. É de se salientar que a materialidade e os indícios de autoria estão comprovados pelas declarações das testemunhas acostadas no presente feito.

Dessume -se dos autos que a equipe da Polícia Civil, em investigação o, identificou um suposto líder da organização criminosa Comando Vermelho, denominado Antônio Martins de Oliveira Filho. Segundo as informações, o autuado seria responsável por abastecer esta cidade com droga. No dia dos fatos, os policias receberam informações de que o flagrado estaria com uma grande quantidade de entorpecentes, com o intuito de promover a abastecimento a todos os gerentes da facção, de todas as regiões de Rondonópolis/MT. Foi encaminhado aos policias um print de um anúncio, em que o flagrado fez em um grupo de whatsapp, onde somente os lideres da organização são membros. Nesse anúncio, o autuado avisava: “GERENTES E DONO DE QUEBRADA CANTOU ESSA MATÉRIA CHEGAR NO PVD TENHO SE OS INTERESSE AGRADECE TMJ ”. Acima da informação , havia uma imagem de uma mão segurando uma porção de droga s . Os policiais civis identificaram o endereço do autuado e começaram a monitorá -lo. Um usuário chegou na residência, de moto, e entrou pelo portão. Os agentes fizeram a abordagem e o autuado quebrou o seu aparelho telefônico, com as próprias mãos, cuja referida conduta é comum e determinada pela organização criminosa Comando Vermelho. Em busca na residência do autuado, os policiais encontraram dentro da geladeira duas porções de substância análoga à maconha e um recipiente plástico, contendo algumas sementes, com aparência de maconha. Conforme consta no laudo de no 200.2.04.2020.012148 -01, foi apreendida uma porção de substância análoga à maconha, pesando 5,03g; e duas porções de substância s análogas à maconha, pesando 14 ,79 g. Além da droga, foi apreendida a quantia de R$ 142,00 (cento e quarenta e dois reais). Ressalta -se ainda que o autuado é reincidente, cumprindo pena no GR/SEEU 0006881 -27.2014.8.11.0064, pela prática do crime de homicídio.

Assim, em que pese todas as alegações de a prisão cautelar ser um instituto de exceção a ser usado com parcimônia pelo Magistrado e apenas em casos excepcionais, resta claro que, no presente feito, não há como deixar de reconhecer sua rigorosa necessidade, face ao abalo sofrido pela ordem pública, em decorrência do crime, em tese, imputado a o flagrado, sobretudo diante da reiteração delitiva, apreensão de quantidade relevante de substância entorpecente, qual não resta comprovada a origem lícita, o que leva o Juízo a exarar decreto preventivo . A propósito, é a jurisprudência do TJMT:

‘HABEAS CORPUS – CRIMES DOS ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – PRISÃO PREVENTIVA – 1) PRETENDIDA EXTENSÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO À CORRÉ – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO - PROCESSUAL ENTRE AS SITUAÇÕES DOS INCREPADOS – CO - INVESTIGADA PRIMÁRIA E COM BONS ANTECEDENTES – PACIENTE QUE RESPONDE À AÇÕES PENAIS 2) ALEGADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS E SUFICIÊNCIA DAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – IMPERTINÊNCIA – EXPOSIÇÃO SATISFATÓRIA DA PRESENÇA CUMULATIVA DO FUMUS COMISSI DELICTI E DO PERICULUM LIBERTATIS COM BASE EM ELEMENTOS DISPONÍVEIS NOS AUTOS – GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – FUNDADA PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA – INSUFICIÊNCIA DAS RESTRIÇÕES MENOS DRÁSTICAS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO – 3) ORDEM DENEGADA. 1. Consoante entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, a extensão prevista no art. 580, do Código de Processo Penal somente será possível nos casos em que os agentes estiverem em idêntica situação fática e quando a decisão que concedeu o benefício não estiver embasada em pressupostos de caráter exclusivamente pessoal; in casu, a decisão que agraciou a corré com a liberdade provisória lastreou -se especificamente em sua primariedade e bons antecedentes, o que de pronto impossibilita a extensão do benefício ao paciente, visto que possui responde a ações penais, inclusive pela prática de crime da mesma natureza. 2 Devidamente justificada a prisão preventiva em razão da gravidade concreta da conduta atribuída ao paciente e sua periculosidade social, evidenciadas pela expressiva quantidade e natureza da droga apreendida e pela aparente habitualidade delitiva, demonstrando o requisito legal pertinente ao periculum libertatis, preenchendo os requisitos normativos dos artigos 312 e 313 do CPP, a tornar inviável a pretendida soltura. 3. Restando exaustivamente demonstrada a concreta necessidade e a adequação da medida extremada, por consectário lógico, resta inviabilizado o pleito substitutivo, uma vez que, a teor do que preceitua o próprio art. 282, §6.o, do Código de Processo Penal, o cabimento do cárcere processual já pressupõe, essencialmente, a insuficiência e ineficácia das providências alternativas. 4. Prisão preventiva mantida. Ordem denegada. (N.U 1014055 -58.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/07/2020, Publicado no DJE 30/07/2020) RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER ACOLHIDO. 1. Havendo fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva a evidenciar a necessidade da rigorosa providência, não há falar em substituição da custódia cautelar por medidas alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 2. No caso, a prisão cautelar foi decretada para a garantia da ordem pública, com base na gravidade concreta do delito, bem evidenciada pela natureza, quantidade e variedade das drogas apreendidas (apreensão 51 invólucros de cocaína, 51 invólucros de maconha, 22 pedras de crack), além de ressaltar a falta de ocupação lícita e endereço fixo no distrito da culpa. Elementos que, aliados às circunstâncias em que se deu o fato, indicam a traficância e demonstram a periculosidade efetiva que o acusado representa à sociedade. 3. É consabido que eventuais condições subjetivas favoráveis não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes, como na hipótese, os requisitos autorizadores da referida segregação. 4. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 100.915/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 17/09/2018) Enunciado n.o 25 - A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015 Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017. Enunciado n.o 43 - As condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015. Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017.’

Neste ponto releva observar que o tráfico ilícito de entorpecentes qualifica -se como crime de perigo abstrato ou presumido, de conteúdo variado, e de ação permanente, constituindo -se a objetividade jurídica principal e imediata a saúde pública e, no aspecto mediato, a incolumidade física e a saúde individual dos cidadãos, dados os malefícios decorrentes do uso de drogas. E precisamente em virtude do bem jurídico posto em risco é que a ação delituosa de traficar drogas afronta a ordem pública, reputada essa como o a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto. Não se confunde com a ordem jurídica, embora seja uma consequência desta e tenha sua existência formal justamente dela derivada ’ 1.

Assim, e em que pese todas as alegações de a prisão cautelar ser um instituto de exceção a ser usado com parcimônia pelo Magistrado e apenas em casos excepcionais, resta claro que, no presente feito, não há como deixar de reconhecer sua rigorosa necessidade, face ao abalo sofrido pela ordem pública diante do crime, em tese, imputado ao suspeito. Ao Poder Judiciário, na condição de guardião dos direitos fundamentais, cabe a tarefa de também resguardar a paz social e, em sendo necessário, inclusive, usar da excepcional medida de segregamento cautelar.

Nesse contexto, com a melhor doutrina, o fundamento da ordem pública dirige -se à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não aprisionamento de autores de crime que causassem intranquilidade social. Nessa toada, a jurisprudência tem se inclinado pelo entendimento da noção de ordem pública como risco ponderável de repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e da sua repercussão. Também, a Lei 12.403/11 parece ter aceitado essa realidade, prevendo alguma s hipóteses de decretação de medidas cautelares para evitar a prática de infrações penais (CPP, 282, I e 319) 2. Não é demasia deixar assente: presentes os requisitos que autorizariam a decretação da prisão preventiva (como aqui acontece), não há que se falar em liberdade e nem outra cautelar diversa da prisão. Por derradeiro, também inaplicável ao caso a regra da homogeneidade da prisão cautelar porque, além de presente fundamento da preventiva 3, no caso vertente não está excluída, por inteiro, a possibilidade de fixação do regime fechado.

IV – Quanto ao pedido de acesso aos dados telefônico s, entende -se que deve ser deferido. No sistema jurídico não existe direito ou garantia de natureza absoluta. A Lei n. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), em seu art. 7o, assegura aos usuários os direitos para o uso da internet no Brasil, entre eles, o da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, do sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, bem como de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial. Nesse contexto, apesar de dados constantes em aparelhos celulares estarem acobertados pela garantia da intimidade, induvidosamente, a previsão constitucional (5°, X, CRFB/88), deve ceder ao interesse público, consistente no correto esclarecimento da infração penal. Conforme consta dos autos, o autuado seria integrante e um dos lideres do Comando Vermelho, sendo o responsável pela a distribuição de drogas nesta cidade, bem como pelo fato de haver indícios de que o flagrado estava utilizando o telefone como meio para a prática delitiva. Assim, é imprescindível a autorização nos dados móveis do telefone do autuado, a fim de auxiliar nas investigações. Nessa senda, recentemente a jurisprudência tem considerando imprescindível à autorização judicial para acesso às referidas informações, senão, vejamos:

(...)

Nesse sentir, é inequivocamente nula a obtenção de dados existentes em aparelhos de telefonia celular ou em outros meios de armazenamento de dados, sem autorização judicial, ressalvada, apenas, excepcionalmente, a colheita da prova através do acesso imediato aos dados do aparelho celular, nos casos em que a demora na obtenção de um mandado judicial puder trazer prejuízos concretos à investigação ou especialmente à vítima do delito, o que não é o presente caso, já que os celulares já se encontram apreendidos e em posse da Autoridade Policial, necessitando, portanto, de ordem judicial.

V - Posto isso, com esteio nos arts. 310, II e 312 do CPP c/c Enunciado 25 das Orientações das Turmas de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso 5, por restarem presentes nesta fase os pressupostos da custódia cautelar, com fundamento na garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, DECRETA -SE A PRISÃO PREVENTIVA de ANTÔNIO MARTINS DE OLIVEIRA FILHO, qualificado nos autos EXPEÇA -SE O NECESSÁRIO MANDADO DE PRISÃO em face d o autuado, devendo realizar a sua inscrição no BNMP. ADEMAIS, NOS TERMOS DO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP, TRANSCORRIDOS 90 (NOVENTA) DIAS DO PRESENTE DECRETO PREVENTIVO, VOLVAM OS AUTOS CONCLUSOS PARA REVISÃO DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR ORA DECRETADA. AUTORIZA -SE, a fim de subsidiar as investigações em curso na Unidade Policial local, a Autoridade Policial acessar os dados armazenados no s aparelho s celulares apreendido s, pertencente ao flagrado ANTÔNIO MARTINS DE OLIVEIRA FILHO. DEFERE -SE o pedido de incineração de entorpecente, devendo ser observado o disposto na Lei 11.343/06. Com a conclusão do inquérito policial, arquivem -se estes autos. Nada mais havendo a consignar por mim (Caio C. C. Cavalcante - Assessor de Gabinete) foi lavrado o presente termo que vai assinado digitalmente tão somente pelo MM. Juiz de Direito, conforme disposto no art. 1.550 da CNGC e art. 25 da Resolução 185/2013 do CNJ”
(Id. 66404457).

É cediço que a prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos previstos em lei e comprovada sua imprescindibilidade, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação.

Assim, deve o julgador interpretar os pressupostos do artigo 312 da Lei Instrumental Penal, com a configuração empírica dos requisitos, de modo hábil a revelar a necessidade de resguardar a ordem pública, a instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

In casu
, verifica-se na decisão combatida, que a autoridade judiciária acoimada coatora, após constatar que estavam presentes a materialidade e indícios suficientes de autoria, concluiu ser necessária a conversão da prisão em flagrante em preventiva, não só em razão da gravidade do crime imputado (tráfico ilícito de drogas), mas principalmente pelo fato de que o paciente ostenta condenação anterior pelo crime de homicídio (
PEP n.o 6881-27.2014.8.11.0064
)
, tendo sido concedido a progressão de regime em 29 de novembro de 2019 e em menos de um ano, voltou a delinquir. Portanto, há elementos que concretamente denotam a necessidade de se resguardar a ordem pública, em face do risco de reiteração delitiva, não se podendo dizer que a decisão se apresenta teratológica ou destituída de fundamentação.

Outrossim, justificada a necessidade da manutenção da prisão preventiva do paciente para garantia da ordem pública, concretamente ameaçada, inexiste qualquer ofensa ao princípio da presunção de inocência, posto que tal princípio não se mostra absoluto, devendo ser mitigado quando demonstrada a necessidade da custódia provisória, como é o caso dos autos.

Ademais, o fato de o réu alegar ser usuário ou dependente de drogas, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes
, conforme entendimento sedimentado no
Enunciado

Orientativo

n.o 3
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”,

Sendo assim, estou convencido de que a decisão se apresenta devidamente motivada, inexistindo qualquer constrangimento ilegal, na medida em que, nos autos, aponta-se a presença do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
, ante o risco que a liberdade do paciente representa à ordem pública.

Há que se ressaltar que a prisão preventiva, como as demais medidas cautelares pessoais, não é imutável, mas condicionada à situação fática que a ensejou em um primeiro momento. Assim sendo, a revogação ou a manutenção da medida depende da permanência ou da alteração das condições materiais apontadas como suficientes para decretá-la
ab initio
.

Não são outros os termos do art. 316 do Código de Processo Penal, que preceitua poder o juiz revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Importante frisar também que a decretação da prisão preventiva há de encerrar um juízo de risco, não de certeza, sob pena de incorrer a Justiça em evidente
contradictio interminis
, laborando a par disso em perigoso prejulgamento da causa se estivesse a fundamentar mais do que o razoável a necessidade e conveniência da medida cautelar.

Afora isto, é de convir que:
“
O juiz do processo, conhecedor do meio ambiente, próximo dos fatos e das pessoas neles envolvidas, dispõe, normalmente, de elementos mais seguros à formação de uma convicção em torno da necessidade da prisão preventiva”
(STF – RTJ 99/654).

Quanto à possibilidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, ao menos nesse momento, apresentam-se insuficientes para resguardar a ordem pública, considerando o risco concreto de
reiteração delitiva
.

A propósito, conforme a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores, as condições pessoais favoráveis do paciente, como residência fixa, ainda que tivessem sido comprovadas, não tem condão, por si sós, de garantir a liberdade pretendida ou a substituição da prisão por outra medida cautelar, se a necessidade da prisão decorre das circunstâncias inerentes ao caso concreto, como na hipótese dos autos.

A propósito:

(...) 4. Cumpre consignar ainda que é assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que predicados pessoais favoráveis não obstam a decretação da prisão preventiva. 5. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 484.654/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019)

Assim, não vislumbro o constrangimento ilegal alegado, tampouco a sustentada ausência dos requisitos descritos no artigo 312 do Código de Processo Penal, tendo a legalidade do flagrante sido apreciado no juízo de origem, pronunciando-se pela inexistência de vícios ou ilegalidade.

Por todo o exposto, conheço o
habeas corpus
impetrado em favor de
Antônio Martins de Oliveira Filho,
e no mérito,
denego a ordem
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021