Tribunal: TJMT
Processo: 0022081-14.2012.8.11.0042
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-10-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAMELA BATISTA PINTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, INCISO VI) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – HARMÔNICOS E COESOS – CAUSA DE AUMENTO COMPROVADA – CONDUTA DELITIVA QUE ENVOLVEU ADOLESCENTE – PENA-BASE – AUMENTO RELATIVO À NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – FRAÇÃO RELATIVA À ATENUANTE DA MENORIDADE – APLICADA EM PATAMAR INFERIOR AO ESTABELECIDO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – PERCENTUAL REDIMENSIONADO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – RÉ QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 444 DO STJ – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA –REQUISITOS PREENCHIDOS – PENA READEQUADA – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM MODIFICAÇÕES DE OFÍCIO.
Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório (STJ, AgRg no REsp 1863836/RS).
É sabido que tanto a natureza quanto a quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC 634.169/SP, julgado em 01/06/2021).
“[A]usente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação ou redução da pena em razão da incidência das agravantes ou atenuantes, o incremento ou a diminuição da pena em fração diferente de 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta” (HC 609.520/PE, julgado em 03/11/2020).
Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.
Em aplicação analógica da Súmula n. 444 do STJ, as ações penais em curso não podem ser utilizadas para afastar a benesse do § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, sobretudo porque a presunção de inocência, assegurada pela súmula na primeira fase do processo dosimétrico, deve perdurar até aplicação definitiva da pena.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022081-14.2012.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[PAMELA BATISTA PINTO - CPF: 043.457.061-30 (APELANTE), ALAERTT RODRIGUES DA SILVA - CPF: 925.294.451-68 (ADVOGADO), SIMEI DA SILVA BARROS - CPF: 866.471.301-44 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GLACIELEM MIRANDA DE LARA - CPF: 042.005.961-05 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAMELA BATISTA PINTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
C/C ART. 40, INCISO VI) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – HARMÔNICOS E COESOS – CAUSA DE AUMENTO COMPROVADA – CONDUTA DELITIVA QUE ENVOLVEU ADOLESCENTE – PENA-BASE – AUMENTO RELATIVO À NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – FRAÇÃO RELATIVA À ATENUANTE DA MENORIDADE – APLICADA EM PATAMAR INFERIOR AO ESTABELECIDO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – PERCENTUAL REDIMENSIONADO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – RÉ QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 444 DO STJ – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA –REQUISITOS PREENCHIDOS – PENA READEQUADA – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM MODIFICAÇÕES DE OFÍCIO
.

Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório (STJ, AgRg no REsp 1863836/RS).

É sabido que tanto a natureza quanto a quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC 634.169/SP, julgado em 01/06/2021).

“
[A]usente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação ou redução da pena em razão da incidência das agravantes ou atenuantes, o incremento ou a diminuição da pena em fração diferente de 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta”
(HC 609.520/PE, julgado em 03/11/2020).

Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.

Em aplicação analógica da Súmula n. 444 do STJ, as ações penais em curso não podem ser utilizadas para afastar a benesse do § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, sobretudo porque a presunção de inocência, assegurada pela súmula na primeira fase do processo dosimétrico, deve perdurar até aplicação definitiva da pena.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0022081-14.2012.8.11.0042

APELANTE: PAMELA BATISTA PINTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que julgou procedente a inicial acusatória e condenou a apelante
Pamela Batista Pinto
à pena de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa, pela prática do crime inscrito no art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso VI (envolver adolescente) da Lei 11.343/06.

A inicial acusatória narra o seguinte evento delituoso:

“[...] no dia 14 de agosto de 2012, por volta das 18h30min, policiais militares receberam denúncias anônimas de que duas mulheres conhecidas como ‘GRACI’ e ‘PÂMELA’, estavam comercializando entorpecente numa residência situada na Avenida Beira Rio, nesta Capital;

Diante das informações, os policiais se dirigiram até o referido endereço e lá perceberam uma intensa movimentação, flagrando a denunciada GLACIELEM MIRANDA DE LARA tentando retirar uma mochila cinza do interior da residência.

Após vistoria no interior da mochila, encontraram 03 (três) porções grandes de maconha; Em continuidade às diligências, os policiais adentraram na residência, e ao realizarem busca domiciliar, encontraram no quarto da denunciada PÂMELA BATISTA PINTO, uma mochila azul, contendo outras 03 (três) porções grandes de maconha;

Em outra quitinete, os policiais abordaram a adolescente WALISIANE FRANCISCO DE APARECIDA OLIVEIRA, de 16 anos de idade, que estava em poder de uma mochila contendo mais 03 (três) porções grandes de maconha;

Restou apurado que a adolescente WALISIANE deslocou-se de Cáceres/MT a Cuiabá, para pegar parte da droga apreendida com a denunciada PÂMELA, e retornando em seguida a Cáceres/MT, pelo que ganharia a importância de R$ 1.000,00 (hum mil reais), enquanto a denunciada GLACIELEM foi encarregada de esconder, nos fundos de sua casa, outra parte do entorpecente;

A MATERIALIDADE DO CRIME restou provada pelo auto de apreensão de fl. 25-IP e pelo laudo de constatação de fl. 17-IP, o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentam resultado POSITIVO para o princípio ativo da MACONHA, pesando 10,400 kg (dez quilos e quatrocentos gramas) [...]”
(sic do id. 94910984 – pág. 03).

Diante disso, as acusadas foram denunciadas como incursas nas sanções do art. 33,
caput,
e art. 35, c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06.

Foi determinado o desmembramento do feito em relação à apelante Pâmela, por não ter sido encontrada para sua citação pessoal (id. 94910987 – pág. 46).

A acusada Glacielem foi condenada à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Após comparecer espontaneamente aos autos, a inicial acusatória foi recebida em relação à apelante, em 08 de novembro de 2016 (id. 94910988 - pág. 28).

Findada a regular instrução processual, em 22 de abril de 2021, a magistrada singular, Dra. Renata do Carmo Evaristo Parreira, julgou a inicial acusatória parcialmente procedente, para condenar a apelante pela prática do crime inscrito no art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso VI (envolver adolescente) e absolvê-la do delito descrito no art. 35,
caput,
todos da Lei 11.343/06 (id. 94910998).

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação.

Em suas razões, almeja a absolvição da apelante, por ausência de provas. Alternativamente, requer a redução da pena-base para o mínimo legal ou patamar mais brando. Além disso, pleiteia o afastamento da causa de aumento de pena pelo envolvimento de adolescente e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 (id. 94912970).

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso defensivo (id. 94912973).

Nesta instância, o e. Procurador de Justiça, Dr. Gill Rosa Fechtner, opinou pelo não provimento do recurso defensivo, em parecer assim sintetizado:

“Apelação criminal. Tráfico de drogas com envolvimento de adolescente. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. 1) Pretendida absolvição por insuficiência de provas. Improcedência. Existência de provas suficientes para embasar a condenação. Materialidade e autoria incontroversas. Delação extrajudicial de corré em harmonia com os demais elementos probatórios carreados aos autos. Condenação pelo crime de tráfico de drogas envolvendo adolescente (art. 33 c/c 40, VI) que era mesmo de rigor. 2) Pretendida redução da pena-base. Impossibilidade. Reprimenda acertadamente fixada acima do mínimo legal. Majoração suficientemente fundamentada na exorbitante quantidade de maconha apreendida (10,400 kg). 3) Pretendida aplicação da minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06. A grande quantidade das drogas e os registros criminais da apelante indicam que ela se dedicava a atividades criminosas. Parecer pelo desprovimento do apelo defensivo, para que seja mantida intacta a sentença recorrida.”
(sic do id. 98603494).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAMELA BATISTA PINTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Do pleito absolutório
:

A inicial acusatória narra que, no dia 14 de agosto de 2012, uma equipe da Polícia Militar recebeu denúncia anônima de que duas mulheres estavam comercializando entorpecentes em uma residência na avenida Beira Rio, nesta Capital.

Explica que os agentes se dirigiram ao local e perceberam intensa movimentação, flagrando a acusada Glacielem tentando tirar uma mochila cinza do interior da residência. Em seguida, após vistoriar a mochila, os agentes encontraram 03 (três) porções grandes de maconha.

Ao realizarem a busca domiciliar, os policiais adentraram à residência e encontraram no quarto da apelante Pâmela, uma mochila azul, com outras 03 (três) porções grandes de maconha.

Em outra quitinete, os policiais abordaram a adolescente Walisiane, de 16 (dezesseis) anos de idade, na posse de 03 (três) porções grandes de maconha. As investigações apuraram que a adolescente se deslocou de Cáceres para Cuiabá, a fim de pegar parte da droga apreendida com a apelante e retornaria para Cáceres, pelo o que ganharia a importância de R$ 1.000,00 (mil reais).

Ao todo, foram apreendidos 10,40 kg (dez quilos e quatrocentos gramas) de maconha, confirmados pelo laudo pericial (id. 94910984 – pág. 03).

Inconformado com o édito condenatório prolatado, a apelante requer a absolvição do delito de tráfico, por ausência de provas acerca de sua autoria delitiva.

Com efeito, a materialidade do delito restou devidamente comprovada pelo boletim de ocorrência (id. 94910984 – pág. 47), termo de apreensão (id. 94910984 – pág. 55), relatório policial (id 94910985 – pág. 21) e laudo pericial (id. 94910984 – pág. 39).

De igual modo, a autoria delitiva é indene de dúvidas, ante o auto de prisão em flagrante (id. 94910984 – pág. 09) e as provas orais produzidas ao longo da instrução criminal.

Em juízo, a apelante negou a prática delitiva, afirmando que não foram encontrados entorpecentes em sua quitinete. Explicou que estava nos últimos dias de sua gravidez e que os agentes policiais disseram que iriam
“jogar”
um pouco da droga para cada uma das acusadas. Respondeu que não conhecia a menor infratora e, novamente, negou ter sido apreendido entorpecentes em sua residência.

Nada obstante, da detida análise dos autos, é possível concluir que tal justificativa resta isolada, mormente porque as provas carreadas durante a instrução criminal comprovam a autoria delitiva, bem como a posse dos entorpecentes apreendidos.

Ouvido sob o crivo do contraditório, o PM Wagner Aparecido da Cruz de Paula narrou que se recordava da apelante Pâmela. Disse que os agentes policiais adentraram à residência e localizaram no quarto de Pâmela entorpecentes dentro de uma mochila. Afirmou que a denúncia indicava o endereço da quitinete e o nome de Pâmela (id 94910995).

Da mesma forma, o PM Wittemberg Souza Maia descreveu que o local tinha grande movimentação de pessoas. Explicou que não se recordava de muitos detalhes, mas confirmou a descrição da denúncia. Relatou que procederam à busca e apreensão da residência, esclarecendo que os entorpecentes estavam organizados dentro de mochilas. Afirmou que a menor infratora informou que teria vindo de Cáceres para levar entorpecentes para lá (id. 94910997).

Ouvida apenas na fase inquisitiva, a menor infratora Walisiane Francisco Aparecido de Oliveira declarou o seguinte:

“[...] A Fernanda lhe fez uma proposta, que era para a adolescente vir para Cuiabá, no bairro Praieirinho,
procurar por uma mulher de nome PÂMELA, que lhe entregaria 05 kg de maconha, que era para a declarante levar para Cáceres.
Pelo serviço executado, a declarante iria receber a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais), que lhe seriam pagos em Cáceres [...] Confessa o delito de estar em Cuiabá para Transportar Maconha até Cáceres e quanto às outras mulheres,
foi a Pâmela, uma gestante quem lhe passou a droga
e Grazzi, teve a participação de Guardar (esconder) a droga nos fundos da casa dela, pois ela sabia do que se tratava [...]”
(sic do id. 94910984 – pág. 21).

Diante desse cenário, considerando as circunstâncias fáticas em que a ação policial ocorreu, bem como os demais elementos probatórios, é possível concluir que a apelante contribuía para a dedicava à comercialização de entorpecentes (manter em depósito), especialmente quando apreciada as declarações dos policiais militares e da menor infratora.

Nesse contexto, impõe-se destacar que havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez que a prova consistente no testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

Além disso, é cediço que o fato da apelante não ter sido flagrada na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

Nesse sentido é o Enunciado Orientativo n.o 7, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT – Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

De mais a mais, não há se falar, no caso em análise, em reconhecimento do princípio
in dubio pro reo,
porquanto as provas construídas em juízo não apresentam qualquer adminículo de dúvida capaz de afastar o édito condenatório.

Portanto, comprovado a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a absolvição do delito de tráfico de drogas.

Da causa de aumento
:

Da mesma forma, inviável o afastamento da majorante descrita no art. 40, VI, da Lei 11.343/06.

Isso porque, as declarações dos agentes policiais e a confissão da menor infratora Walisiane, à época com 16 (dezesseis) anos de idade (id. 94910984 – pág. 21), comprovam que o delito foi praticado com o envolvimento de adolescentes.

Com efeito, a menor narrou que viajou de Cáceres para Cuiabá, a fim de buscar entorpecentes com a apelante Pâmela. Explicou que, pelo serviço executado, receberia R$1.000,00 (mil reais) e que recebeu os entorpecentes da apelante Pâmela.

Assim, verifica-se que a hipótese de incidência da majorante do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, restou plenamente caracterizada, o que impossibilita seu afastamento.

Da pena-base
:

Quanto à fixação da pena-base, cumpre salientar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, devendo ser observados os princípios da proporcionalidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime.

Ao compulsar os autos, verifica-se que a magistrada sentenciante fixou a pena-base em 07 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, por entender que a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos (10,4 kg) demonstra a gravidade e dolo intenso da conduta perpetrada.

Perfeitamente admissível, porquanto é sabido que tanto a natureza quanto a quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC 634.169/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021).

Assim, entendo que o aumento da pena-base em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, por considerar como desfavorável a quantidade e natureza da droga apreendida – 10,40 kg de maconha, não se mostra desproporcional, motivo pela qual mantenho a exasperação fixada pela juíza sentenciante em respeito à sua discricionariedade vinculada.

Fração da atenuante da menoridade –
ex officio
:

Na segunda fase da dosimetria da pena, a magistrada singular aplicou a atenuante de
menoridade
(art. 65, inciso I, do CP), reduzindo a pena em 06 (seis) meses de reclusão, o que equivale à fração de 1/14 (um quatorze avos).

No entanto, a atual compreensão do Superior Tribunal de Justiça estabelece que
“embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação ou redução da pena em razão da incidência das agravantes ou atenuantes, o incremento ou a diminuição da pena em fração diferente de 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta”
[1]
.

Nessa ordem de ideias, a redução praticada pela magistrada singular no patamar de 1/14 (um quatorze avos) se mostra carente de fundamentação e, portanto, desproporcional, porquanto desamparada de evidências concretas que possibilitem a redução da pena em patamar inferior ao que aplicado pelos Tribunais Superiores.

Assim, impõe-se o aumento,
ex officio
, da fração redutora para 1/6 (um sexto).

Do tráfico privilegiado
:

Com efeito, para o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena inscrita no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.

Ao afastar a benesse, a magistrada singular asseverou que a apelante se dedicava às atividades criminosas, porquanto responde a outras duas ações penais em trâmite na 7a Vara Criminal de Cuiabá.

Nada obstante, em aplicação analógica da Súmula n. 444 do STJ, entendo que eventuais ações penais em curso não podem ser utilizadas para afastar a benesse do § 4o, sobretudo porque a presunção de inocência, assegurada pela súmula na primeira fase do processo dosimétrico, deve perdurar até aplicação definitiva da pena.

Não soa jurídico, e nem mesmo justo, considerar que, no momento inicial da aplicação da pena, a apelante é dotada de presunção de inocência quanto a outros fatos, mas que, na terceira fase, essa presunção seja mitigada, a fim de negar benefício disposto em lei.

A propósito, o
Supremo Tribunal Federal
já se manifestou no sentido de que
“não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior”
[2]
.

Portanto, preenchidos os demais requisitos legais, não há óbice ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena em favor da apelante, o que faço na fração de 2/3 (dois terços).

Dosimetria da pena
:

A pena basilar restou fixada em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, incide a atenuante da menoridade no percentual de 1/6 (um sexto), o que reduz a pena para 05 (anos) e 10 (dez) meses de reclusão e 534 (quinhentos e trinta e quatro) dias-multa.

Na terceira fase, mantenho a incidência da majorante descrita no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, em 1/6 (um sexto), encontrando a pena de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 623 (seiscentos e vinte e três) dias-multa.

Em seguida, aplico a redutora na fração de 2/3, o que reduz a pena da apelante para 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 207 (duzentos e sete) dias-multa.

O regime de cumprimento da pena deverá ser o aberto, atendendo-se ao disposto no art. 33, § 2o, c, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2o, do Diploma Penal, substituo a pena privativa por duas restritivas de direito, a ser especificada pelo juízo da execução penal.

À vista de tais argumentos, em dissonância com o parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo defensivo, para reconhecer a figura do tráfico privilegiado, reduzindo a pena da apelante para 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 207 (duzentos e sete) dias-multa, em regime inicial aberto,
substituída por duas penas restritivas
de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

É como voto.

[1]
HC 609.520/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 2/11/2020.

[2]
HC 166385, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021