Tribunal: TJMT
Processo: 1017306-63.2017.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-08-05

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ —EFERMEIRA — LOTAÇÃO — Coordenadoria Especial Rede Assistencial da POLICÍNICA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO GRAU MÁXIMO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – necessidade dilação probatória – inadequação da via eleita – apelo – sentença mantida – segurança denegada - apelo desprovido.
1. Para saber se a atividade é ou não insalubre, bem como aferir o grau de insalubridade, se mínimo, médio ou grave, inegável é a realização de dilação probatória, mormente, a produção de prova pericial.
2. Inviável é o manejo e impetração de Mandado de Segurança, posto que não se admite a dilação probatória na via estreita deste remédio constitucional.
Apelo desprovido

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017306-63.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[THAIS DAYANA DA SILVA - CPF: 007.164.961-19 (APELANTE), ANDERSON ROSA FERREIRA - CPF: 971.900.551-34 (ADVOGADO), THEMIS LESSA DA SILVA - CPF: 012.388.481-09 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ —EFERMEIRA — LOTAÇÃO —
Coordenadoria Especial Rede Assistencial da POLICÍNICA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO GRAU MÁXIMO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – necessidade dilação probatória – inadequação da via eleita – apelo – sentença mantida – segurança denegada -
apelo desprovido
.

1.

Para saber se a atividade é ou não insalubre, bem como aferir o grau de insalubridade, se mínimo, médio ou grave, inegável é a realização de dilação probatória, mormente, a produção de prova pericial.

2.

Inviável é o manejo e impetração de Mandado de Segurança, posto que não se admite a dilação probatória na via estreita deste remédio constitucional.

Apelo desprovido

R E L A T Ó R I O

Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo

APELAÇÃO CÍVEL N.
1017306-63.2017.8.11.0041

APELANTE:

THAIS DAYANA DA SILVA

A
PELADO:

MUNICÍPIO DE CUIABÁ

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Trata-se de
Recurso de Apelação
, interposto por
Thais Dayana da Silva
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos
do Mandado de Segurança
n.
017306-63.2017.8.11.0041, impetrado em face de ato supostamente ilegal atribuído ao
Prefeito Municipal de Cuiabá,
denegou a segurança, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Extrai-se dos autos que, a Apelante
é servidora pública municipal, exercendo a função de enfermeira junto à Secretaria Municipal de Saúde de Cuiabá – Policlínica do Coxipó.

Em síntese, narra a Recorrente que impetrou mandado de segurança, em face de ato coator, atribuído ao Prefeito Municipal porque via Decreto Municipal, alterou a forma de cálculo de adicional de insalubridade, passando a exigir a realização de perícia prévia, o que acarretou redução salarial, uma vez que, percebia adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento), segundo a lei regente, sem a exigência de qualquer formalidade para apurar o grau de insalubridade.

Argumenta que,
a decisão da Administração de alterar a forma de cálculo viola o postulado da irredutibilidade salarial, bem como o seu direito adquirido, sem respeito ao devido processo legal, sobretudo, ao contraditório e ampla defesa.

Por essas razões, pugna pelo provimento do apelo, para que seja o ato sentencial reformado e, por consequência, seja concedida a segurança, com a determinação do restabelecimento do adicional de o adicional de insalubridade na base de 40%, sem exigência de perícia.

O Apelado apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando pela manutenção da sentença recorrida (ID 50618036).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do
ID n. 57349485, manifesta-se pelo
desprovimento do apelo
.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 12 de julho de 2021.

Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXM. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-
se
de
Recurso de Apelação
, interposto por
Thais Dayana da Silva
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos
do Mandado de Segurança
n.
017306-63.2017.8.11.0041, impetrado em face de ato supostamente ilegal atribuído ao
Prefeito Municipal de Cuiabá,
denegou a segurança, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Verifica-se, no caso em análise, que, a ação mandamental fora impetrada em decorrência da edição do Decreto municipal no 4464/06, que alterou a forma de apurar insalubridade no âmbito da Administração Pública municipal, para fins de pagamento de adicional de insalubridade aos servidores do Município de Cuiabá, tema em questão que envolveria análise de provas para aferir o grau de insalubridade, o que é inviável na via estreita do
mandamus
.

Pois bem.

O Decreto do Município de Cuiabá no 4.464, de 18 de agosto de 2006 dispõe:

Art. 5o A perícia, a ser realizada por médico do trabalho, estabelecerá o grau de intensidade da exposição à ação de agentes nocivos à saúde ocupacional, conforme os seguintes parâmetros:

I – grau máximo: trabalho permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; além de técnicos e médicos radiologistas expostos à radiação ionizante; esgotos (galerias e tanques) e lixo urbano (coleta e industrialização);

II – grau médio: trabalho permanente com paciente ou material infectocontagiante em hospitais nos setores de emergência, análise clínica e histopatologia, exclusivamente, ao pessoal técnico; cemitérios (exumação de corpos);

III – grau mínimo: trabalho de manipulação de produtos químicos em laboratórios de análise clínica e histopatologia.

O Anexo 14, da NR-15 atividades e operações insalubres, aprovado pela Portaria no 3.214, de 8 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego, assenta:

[...] Insalubridade de grau médio. Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infectocontagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); - hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais); [...].

Extrai-se dos autos que, a Apelante
é servidora pública municipal, exercendo a função de enfermeira junto à Secretaria Municipal de Saúde de Cuiabá – Policlínica do Coxipó (Coordenadoria Especial Rede Assistencial da POLICÍNICA), conforme os holerites juntados.

Dessa forma, para que tivesse direito ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo haveria necessidade da realização de prova pericial, uma vez que o pagamento do adicional de insalubridade no grau médio, está em sintonia com o Decreto e Anexo 14, da NR-15, razão pela qual, compartilho
do entendimento traçado pelo Magistrado de Primeiro Grau (ID 50618028):

Destarte, na via mandamental descabe a produção de provas outras que não as documentais, ou seja, é inviável a dilação probatória. Quem não prova de modo insofismável, com documentos, o que deduz na inicial, não tem a condição especial da ação de Mandado de Segurança. Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a via escolhida não se mostra adequada, uma vez que a documentação carreada não atestou de forma clara e indubitável que faz jus ao pleiteado no presente
mandamus.

Sob esse prisma, face à ausência de comprovação do direito líquido e certo a ser amparado na estreita via do
mandamus,
ante a inexistência de prova pré-constituída e a necessidade de dilação probatória, especialmente se não evidenciada a prática de ato ilegal ou abusivo pela autoridade indigitada coatora, a segurança deve ser denegada
. [Destaquei].

Para saber se a atividade é ou não insalubre, bem como aferir o grau de insalubridade, se mínimo, médio ou grave, inegável é a realização de dilação probatória, mormente, a produção de prova pericial.

Nesse sentido, cito os seguintes arestos deste Sodalício,
in verbis:

AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NECESSIDADE DE PERÍCIA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – PRECEDENTE DO STJ - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

[...]
Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial. Cerceamento de defesa caracterizado porque o MM. Juiz de Direito julgou antecipadamente a lide. [...].
(REsp 1417869/PA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 04/02/2014)

(TJ/MT - AgR 160957/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25/4/2017, publicado no DJE 3/5/2017)

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – QUESTÃO DE FATO – NECESSIDADE DE PERÍCIA JUDICIAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – CONFIGURADO – PREJUDICIAL ACOLHIDA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA CASSADA.

O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, no sentido de que controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial. (REsp 1417869/PA, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 17/12/2013, DJe 04/02/2014). Dessa forma, na espécie, o julgamento antecipado da lide, cuja matéria debatida depende de prova pericial, caracteriza cerceamento de defesa.

(TJ/MT - Ap 27918/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 27/3/2017, publicado no DJE 7/4/2017)

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - PEDREIRO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LAUDO PERICIAL - NECESSIDADE - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO - SENTENÇA CASSADA - RECURSO PREJUDICADO.

A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade, devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração
.

(TJ/MT - Apelação/Remessa Necessária 32103/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/7/2017, publicado no DJE 19/7/2017).

Dessa forma, ante a indispensável realização de prova pericial para averiguar o grau de insalubridade, inviável é o manejo e impetração de Mandado de Segurança, posto que não se admite a dilação probatória na via estreita deste remédio constitucional.

Ademais, no Mandado de Segurança, diferentemente das demais ações, exige-se, além dos requisitos comuns, das condições da ação e dos pressupostos processuais, a existência de direito líquido e certo do Impetrante, o que se justifica, em razão de sua própria natureza, pois o rito do
mandamus
é célere, não ensejando a produção de provas ou maior dilação instrutória. Logo, a parte Impetrante deve trazer, desde o início, todas as provas do direito invocado em juízo.

De acordo com a argumentação tecida, entendo que a Recorrente não demonstrou de plano a violação do seu direito líquido e certo a ensejar a concessão da ordem.

À título de reforço argumentativo, transcrevo trechos da Apelação n.
4443/2016, de Relatoria do Exmo. Desembargador Luiz Carlos da Costa, quanto a alegação da Apelante de que da impossibilidade da redução do referido adicional:

Por outro lado, o adicional de insalubridade de natureza induvidosamente temporária, pode ser reduzido, ou, mesmo suprimido, sem importar em vedado decréscimo da remuneração
. [...]
O STJ já firmou o entendimento segundo o qual o adicional de insalubridade constitui compensação ao servidor pela exposição a agentes nocivos à saúde, devendo interromper seu pagamento quando cessarem essas condições adversas, não sendo possível sua incorporação aos proventos da aposentadoria
. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1642703/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de março de 2017). Assim, deferido, inicialmente, o adicional de insalubridade no grau máximo, sem prévia prova pericial, nada impediria que, posteriormente, constatado o equívoco no enquadramento, se procedesse à necessária adequação, com redução do percentual pago, sem importar na violação do princípio da irredutibilidade salarial. Essas, as razões que me levam a negar provimento ao recurso. [Destaquei].

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
o apelo e mantenho a sentença, que denegou a ordem no mandado de segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2021