Tribunal: TJMT
Processo: 0011531-80.2008.8.11.0015
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NÃO CONFIGURADA – MARCO INICIAL – DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PROVIDO.
“[...] 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005)”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011531-80.2008.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELANTE), ULISSES DUARTE JUNIOR - CPF: 582.808.711-87 (ADVOGADO), FABIANO R. ZUBLER - ME - CNPJ: 03.442.745/0001-07 (APELADO), ADRIANA GONCALVES PEREIRA NERVO - CPF: 016.710.369-56 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NÃO CONFIGURADA – MARCO INICIAL – DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PROVIDO.

“
[...] 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005)”.

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Sinop, em face da sentença proferida nos autos de execução fiscal n° 0011531-80.2008.811.0015, que acolheu a exceção de pré-executividade, pronunciando a prescrição do débito tributário com relação à CDA 04325/2008 e 04326/2008.

Insurge-se o Apelante, em suma, que a o Juízo
a quo
não poderia ter decretado a prescrição do crédito tributário de ofício, pois esta só foi autorizada a partir da vigência da Lei n 11.280/2006, que é posterior ao crédito tributário.

Sustenta, ainda, que por se tratar de tributo sujeito à homologação, o prazo prescricional é de 05 (cinco) anos, contados da constituição definitiva do crédito, conforme art. 174 do CTN, bem como que a contagem do prazo para constituição do crédito tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado, nos termos do artigo 173, I, do CTN.

Igualmente, alega que não ocorreu a prescrição tributária, uma vez que a constituição definitiva do crédito ocorreu em 06/11/2008, referente a crédito tributário com exigibilidade até 04/12/2008.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença de primeiro grau e afastar a declaração de prescrição do crédito tributário, determinando-se o prosseguimento da ação de execução.

Nas contrarrazões, o Apelado pugnou pelo desprovimento do recurso (ID. 1679155).

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Sinop, em face da sentença proferida nos autos de execução fiscal n° 0011531-80.2008.811.0015, que acolheu a exceção de pré-executividade, pronunciando a prescrição do débito tributário com relação à CDA 04325/2008 e 04326/2008.

Extrai-se dos autos que o feito executivo foi lastreado pela CDA n° 04325/2008, CDA n° 04326/2008, constando como data de constituição definitiva do crédito em 06/11/2008 (id. 1679005), cujos fatos geradores e vencimentos são, respectivamente:

CDA n° 04325/2008

2003, com vencimento em 10/10/2003 e inscrição em 31/12/2003;

2003, com vencimento em 10/12/2003 e inscrição em 31/12/2003;

2003, com vencimento em 12/01/2004 e inscrição em 31/12/2004;

2004, com vencimento em 12/02/2004 e inscrição em 31/12/2004;

2004, com vencimento em 10/03/2004 e inscrição em 31/12/2004;

2004, com vencimento em 12/04/2004 e inscrição em 31/12/2004;

2004, com vencimento em 10/05/2004 e inscrição em 31/12/2004;

2004, com vencimento em 11/06/2004 e inscrição em 31/12/2004;

2004, com vencimento em 12/07/2004 e inscrição em 31/12/2004;

2004, com vencimento em 10/08/2004 e inscrição em 31/12/2004;

2004, com vencimento em 10/09/2004 e inscrição em 31/12/2004;

2004, com vencimento em 11/10/2004 e inscrição em 31/12/2004;

2004, com vencimento em 10/11/2004 e inscrição em 31/12/2004;

2004, com vencimento em 10/12/2004 e inscrição em 31/12/2004;

2005, com vencimento em 10/02/2005 e inscrição em 31/12/2005;

2005, com vencimento em 10/03/2005 e inscrição em 31/12/2005;

2005, com vencimento em 11/04/2005 e inscrição em 31/12/2005;

2005, com vencimento em 10/05/2005 e inscrição em 31/12/2005;

2005, com vencimento em 10/06/2005 e inscrição em 31/12/2005;

2005, com vencimento em 11/07/2005 e inscrição em 31/12/2005;

2005, com vencimento em 10/08/2005 e inscrição em 31/12/2005;

2005, com vencimento em 12/09/2005 e inscrição em 31/12/2005;

2005, com vencimento em 10/10/2005 e inscrição em 31/12/2005;

2005, com vencimento em 10/11/2005 e inscrição em 31/12/2005;

2005, com vencimento em 10/11/2005 e inscrição em 31/12/2005.

CDA n° 04326/2008

2003, com vencimento em 31/03/2003 e inscrição em 31/12/2003;

2004, com vencimento em 31/03/2004 e inscrição em 31/12/2004;

2005, com vencimento em 31/03/2005 e inscrição em 31/03/2005;

O artigo 173, inciso, do Código Tributário Nacional, estabelece que:

“
Art. 173.
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I
- em primeiro lugar, aos débitos por obrigação própria, e em segundo lugar aos decorrentes de responsabilidade tributária;”

Considerando que se trata de imposto sujeito ao recolhimento pelo contribuinte, quando não realizado, o tributo sujeita-se ao lançamento por homologação, de modo que o início do prazo para constituição do crédito tributário posterga para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido realizado e, consequentemente, o lançamento poderia ter sido efetuado.

A propósito:

“
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO.

DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, “Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro”, 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, “Direito Tributário Brasileiro”, 10a ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199)
.
[...] 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Primeira Seção, Resp 973.733/SC, relator Ministro Luiz Fux, DJe 18/9/2009).” (destaquei)

Nesta toada, também é cediço no Superior Tribunal de Justiça que, “nos casos em que ocorre o pagamento parcial, o prazo decadencial para o lançamento suplementar do tributo sujeito a homologação é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, §4o, do CTN” (AgRg no REsp 1546795-CE, AgRg no REsp 1318020-RS).

No caso dos autos, verifica-se que não há informações de pagamento a menor. Logo, aplicável o disposto no artigo 173, I, acerca do prazo decadencial para constituição do crédito tributário.

Portanto, considerando o início da contagem do prazo decadencial de falta de recolhimento (primeiro dia do exercício seguinte – 1o/01/2004, 1°/01/2005 e 1o/01/2006), tem-se que a constituição definitiva do crédito em 06/11/2008 ocorreu dentro do prazo de 5 (cinco) anos, conforme se extrai da CDA n° 04325/2008 e CDA n° 04326/2008.

Ademais, quanto ao prazo prescricional, o artigo 174 do Código Tributário Nacional estabelece que:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

Verifica-se dos autos que a a execução foi distribuída em 04/12/2008 (ID. 1678657), com recebimento da inicial em 22/04/2009 (id. 1679012). Portanto, dentro do lustro prescricional

Com tais considerações,
dou provimento

ao Recurso de Apelação, para cassar a sentença que reconheceu a prescrição dos créditos tributários da Fazenda Pública e, de consequência, determino o prosseguimento da ação de execução fiscal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2021