Tribunal: TJMT
Processo: 0003407-14.2017.8.11.0009
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-05-10

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E MUNIÇÕES – CONDENAÇÃO DE APENAS UM ACUSADOS POR INCURSO NAS DUAS CONDUTAS E DESCLASSIFICAÇÃO EM RELAÇÃO AOS OUTROS DOIS ACUSADOS – 1. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALMEJADA CONDENAÇÃO DE UM ACUSADO PELO COMÉRCIO DE DROGAS – DESCABIMENTO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO CONFESSADA – APREENSÃO DE BITUCAS PARCIALMENTE CONSUMIDAS E DE PEQUENA QUANTIDADE DE COCAÍNA – 1.1. RECURSO DA DEFESA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO FORMULADA PELO ÚNICO ACUSADO CONDENADO PELO COMÉRCIO MALSÃO – PROCEDÊNCIA PARCIAL – POLICIAIS MILITARES QUE AFIRMARAM TEREM RECEBIDO RECLAMAÇÕES DA VIZINHANÇA QUANTO USO DE MACONHA E ODOR CARACTERÍSTICO PROVENIENTE DA RESIDÊNCIA EM QUE OCORREU A APREENSÃO – PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA – APLICAÇÃO DO AFORISMO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – 2. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E MUNIÇÕES – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE – CRIMES PREVISTOS NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO CONSIDERADOS DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA – TIPICIDADES RECONHECIDAS – 3. DESPROVIMENTO DO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DEFENSIVO.
1. Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas.
1.1. Assim, considerando a apreensão de drogas em poder do apelante e corréus; e inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância, no entanto, demonstrada a condição de usuários de entorpecentes, faz-se imperiosa a desclassificação das condutas para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, em atenção ao aforismo in dubio pro reo.
Por conseguinte, em decorrência da mencionada desclassificação, devem estes autos ser remetidos ao Juizado Especial Criminal da unidade judiciária em referência, conforme determina o art. 383, § 2o do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.
2. É inviável o acolhimento da pretensão defensiva almejando a absolvição do ... apelante pelo delito do Estatuto do Desarmamento, porque os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a sua prisão em flagrante. Ademais, se tratam de crimes de mera conduta e de perigo abstrato, não se exigindo, portanto, a demonstração de ofensividade real para a sua consumação.
3. Desprovimento do apelo do Ministério Público e provimento parcial do apelo defensivo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003407-14.2017.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JULIO CESAR ESQUIVEL - CPF: 545.947.401-97 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ALEX AUGUSTO DE OLIVEIRA BIOTO - CPF: 050.787.431-54 (APELANTE), ELISANGELA DINARTE SOARES - CPF: 522.708.151-49 (ADVOGADO), JULIO CESAR ESQUIVEL - CPF: 545.947.401-97 (ADVOGADO), VAGNER DOS SANTOS FARIAS - CPF: 043.407.301-65 (APELANTE), CAIO HENRIQUE CAROLINO - CPF: 074.715.841-06 (TERCEIRO INTERESSADO), FRANCISLAINE CANDIDO DE ALMEIDA - CPF: 028.402.281-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), ALEX AUGUSTO DE OLIVEIRA BIOTO - CPF: 050.787.431-54 (APELADO), VAGNER DOS SANTOS FARIAS - CPF: 043.407.301-65 (APELADO), ELISANGELA DINARTE SOARES - CPF: 522.708.151-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE VAGNER DOS SANTOS FARIAS E DESPROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E MUNIÇÕES – CONDENAÇÃO DE APENAS UM ACUSADOS POR INCURSO NAS DUAS CONDUTAS E DESCLASSIFICAÇÃO EM RELAÇÃO AOS OUTROS DOIS ACUSADOS – 1.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– ALMEJADA CONDENAÇÃO DE UM ACUSADO PELO COMÉRCIO DE DROGAS – DESCABIMENTO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO CONFESSADA – APREENSÃO DE BITUCAS PARCIALMENTE CONSUMIDAS E DE PEQUENA QUANTIDADE DE COCAÍNA – 1.1.
RECURSO DA DEFESA
– PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO FORMULADA PELO ÚNICO ACUSADO CONDENADO PELO COMÉRCIO MALSÃO – PROCEDÊNCIA PARCIAL – POLICIAIS MILITARES QUE AFIRMARAM TEREM RECEBIDO RECLAMAÇÕES DA VIZINHANÇA QUANTO USO DE MACONHA E ODOR CARACTERÍSTICO PROVENIENTE DA RESIDÊNCIA EM QUE OCORREU A APREENSÃO –
PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA – APLICAÇÃO DO AFORISMO JURÍDICO
IN DUBIO PRO REO
– CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – 2. POSTULADA A
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E MUNIÇÕES
– ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE – CRIMES PREVISTOS NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO CONSIDERADOS DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA
– TIPICIDADES RECONHECIDAS – 3. DESPROVIMENTO DO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DEFENSIVO.

1. Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas.

1.1. Assim, considerando a apreensão de drogas em poder do apelante e corréus; e inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância, no entanto, demonstrada a condição de usuários de entorpecentes, faz-se imperiosa a desclassificação das condutas para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, em atenção ao aforismo
in dubio pro reo
.

Por conseguinte, em decorrência da mencionada desclassificação, devem estes autos ser remetidos ao Juizado Especial Criminal da unidade judiciária em referência, conforme determina o art. 383, § 2o do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.

2. É inviável o acolhimento da pretensão defensiva almejando a absolvição do ... apelante pelo delito do Estatuto do Desarmamento, porque os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a sua prisão em flagrante. Ademais, se tratam de crimes de mera conduta e de perigo abstrato, não se exigindo, portanto, a demonstração de ofensividade real para a sua consumação.

3. Desprovimento do apelo do Ministério Público e provimento parcial do apelo defensivo.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
e por
Vagner dos Santos Farias
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0003407-14.2017.8.11.0009 (código 108341
), pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Colíder-MT, que julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou o segundo, pela prática do crime de tráfico de drogas e de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito com a numeração suprimida (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003), à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos; devendo ser registrado, outrossim, que, no mesmo édito judicial, os corréus Caio Henrique Carolino e Alex Augusto de Oliveira Bioto, tiveram as condutas de tráfico de drogas desclassificada para aquela descrita no art. 28 da Lei Antidrogas, bem como foram absolvidos do crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003.

O Ministério Público, por meio das razões encartadas no ID 72836507, pretende a condenação de Alex Augusto de Oliveira Bioto pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, por entender que restaram configuradas as modalidades
transportar, trazer consigo, fornecer e entregar a consumo drogas
, porquanto ele confessou que forneceu 7 (sete) cigarros de maconha que, no momento da apreensão, já tinham sido reduzidos às “bitucas” e resíduos da referida substância.

Vagner dos Santos Farias, com base nas razões que se encontram no ID 72836510, pugna pela sua absolvição, por insuficiência de provas acerca da prática do comércio malsão e do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito com a numeração suprimida; e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta tráfico que lhe foi imputada para aquela tipificada no art. 28, da Lei n. 11.343/06.

Os recursos foram contra-arrazoados, tal como constam nos IDs 72836514/72836515 e 72836524.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID 78392491, manifestou-se pelo desprovimento do apelo do Ministério Público e pelo provimento parcial do recurso de Vagner dos Santos Farias, para que seja desclassificada a conduta de tráfico de drogas a ele imputada para o ilícito de porte de drogas para consumo, previsto no art. 28 da Lei Antidrogas.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encartada no ID 61837466, narra os fatos desta forma:

[...]
FATO 01 e 02

Consta do incluso procedimento investigativo que no dia 04 de setembro de 2017, por volta das 20h40min, na residência particular situada na Rua das Flores, no 285, bairro Celídio Marques, nesta cidade e comarca de Colíder-MT, os denunciados
Caio Henrique Carolino, Alex Augusto de Oliveira Bioto e Vagner dos Santos Farias
, com a vontade livre e consciente do caráter criminoso de suas condutas, foram flagrados por Policiais Militares na posse ilícita de substâncias entorpecentes vulgarmente conhecidas como pasta base de cocaína e maconha, que determinam dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como possuíam ilicitamente uma arma de fogo tipo revólver, calibre .32, número de série suprimido intencionalmente, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...)

Colhe-se do caderno informativo que na data acima mencionada, Policiais Militares dirigiram-se até o local, após receberam notícia que havia grande movimentação de usuários de drogas e dali exalava forte odor de maconha.

Consta que, ao avistarem a guarnição com uso de binóculos, os denunciados empreenderam fuga, tendo o denunciado Vagner dos Santos fechado o portão na mão direita do PM CAMPOS, causando-lhe as lesões descritas no ECD acostado as fls. 54/58. Todavia, restaram abordados e revistados, sendo que ao averiguarem a residência, encontraram 03 porções de cocaína, 02 porções de maconha, objetos com resquícios das substâncias entorpecentes, um punhal, bem como uma arma, calibre .32, restando os denunciados capturados e presos em flagrante delito.

Extrai-se do Laudo Pericial n. 500.2.04.2017.013591-01 resultado positivo para as drogas encontradas e conforme Auto de Exame de Eficiência de Arma de Fogo a arma apreendida é eficiente para efetuar de disparos. [...]
Destaques no original

As teses deduzidas pelos apelantes serão analisadas conjuntamente, de acordo com o grau de abrangência de cada matéria, sobrelevando-se destacar, porém, que o pedido deduzido pelo Ministério Público, almejando a condenação do corréu Alex Augusto de Oliveira Bioto pela suposta prática do crime previsto art. 33, da Lei n. 11.343/2006; e, o pleito absolutório ou desclassificatório em relação ao citado delito, formulado por Vagner dos Santos Farias, serão apreciados primeiramente; e, em seguida será analisado o pedido de absolvição deduzido por este quanto à condenação pelo crime de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida e também de munições.

Nesse desiderato, verifica-se que a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, narrado na exordial acusatória, está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID 72834480 - p. 6); boletim de ocorrência (ID 72834489 - p. 74/79), auto de apreensão (ID 72834491 - p. 89), laudo preliminar de constatação de substância entorpecente (ID 72834486 - p. 51/53) e toxicológico definitivo (ID 72835957 - p. 156/158), bem como pela prova oral produzida.

No que diz respeito ao pedido do Ministério Público visando à condenação de Alex Augusto pelo crime de tráfico de entorpecentes, impende-se ressaltar que foram apreendidas por policiais militares três porções de cocaína pesando 3,6 gramas; duas porções de maconha pesando 1,8 gramas; uma caixa metálica com resíduos de maconha; e, ainda, sete bitucas de cigarros artesanais de maconha pesando 0,4 gramas (ID 72834486 - p. 51/53), no interior da residência do corréu Vagner, após receberem informações via rádio, em virtude de reclamações dos vizinhos acerca do forte odor de maconha proveniente daquele local.

Por sua vez,

Alex Augusto

disse em juízo ter comprado pequena quantidade de maconha para consumir na residência do amigo Vagner – único condenado pela conduta descrita no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 –, e na companhia do corréu Caio Henrique, inexistindo indicativos de que a citada substância se destinava à comercialização, tanto é que se encontravam parcialmente consumidas em forma de cigarros, fato, esse, sopesado pelo prolator

da sentença vergastada

ao desclassificar a conduta para o art. 28, da referido diploma legal.

A propósito, veja-se este trecho do interrogatório judicial de Alex Augusto:

[...] eu era usuário de drogas, mas agora não sou mais, eu parei depois que eu fui preso (...) eu usei durante 3 anos (...) eu estava na casa de um amigo meu, ele é usuário (...) Vagner (...) eu tinha chegado do serviço e fui na casa dele, eu tinha comprado uma porção, um cigarro de maconha e eu fui na casa dele pra fumar com ele (...) cigarro que eu tinha levado nós tinha fumado (...) o Caio estava assistindo televisão, era amigo, usuário de drogas também [...].
(Interrogatório de Alex Augusto de Oliveira Bioto, relatório de mídias encartado no ID 72836527).

Além disso, os policiais militares
Diego Robson Botan, Luiz Gustavo Amaral do Amarante, Luciano Barboza de Sousa, Alexandro Granzoti Moreira e Sebastião Gonçalo de Campos Pereira
, quando depuseram em juízo
(relatório de mídias acostado no ID 72836527)
, disseram terem ido àquele local, em duas guarnições, averiguar notícias de consumo de drogas, em razão de reclamações feitas pela vizinhança em relação ao mau cheiro; devendo ser destacado, ainda, que nenhum desses agentes afirmou ter conhecimento de que naquela residência funcionaria um ponto do comércio malsão ou que estivesse em monitoramento, como seria comum em crimes de tráfico.

Por conseguinte, o conjunto probatório encontradiço nestes autos não oferece elementos hábeis para demonstrar, de forma segura e incontestável, que Alex Augusto estivesse de posse da droga para traficar, impondo-se, também, ressaltar que idêntico raciocínio se aplica em relação ao corréu Vagner, porquanto, igualmente, não existem provas da traficância por parte deste, que foi responsabilizado unicamente porque todos estavam fazendo uso de entorpecentes na casa dele, motivo pelo qual seu apelo merece parcial acolhimento,
para que haja a desclassificação da conduta de tráfico de drogas a ele imputado para o ilícito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Isso, porque quanto ao tráfico de drogas, deve ser consignado que a sua configuração exige prova segura quanto a destinação comercial do entorpecente apreendido, situação, essa, que não ficou demonstrada no caso em apreciação, sobretudo porque, como foi dito alhures, os policiais militares ouvidos como testemunhas, afirmaram que teriam ido até a residência de Vagner averiguar notícias acerca de uso de drogas e o cenário encontrado por eles foi de usuários consumindo entorpecentes (relatório de mídias acostado no ID 72836527), tal como se infere destes trechos de seus depoimentos:

[...]
a gente recebeu a denúncia no 190 de que havia uma movimentação de pessoas na rua e alguém fumando maconha e os vizinhos reclamando
[...] eu entrei com mais dois policiais a pé na rua, nos aproximamos e eles nos viu, nesse interim correu pra dentro da casa, mas eu consegui alcançar o portão e no que eu coloquei a mão no portão ele o vulgo Jacaré soltou o portão na minha mão, ai eu empurrei o portão, com ele tinha um pouquinho de maconha e depois foi encontrada a cocaína [...]
eram três e eles estavam fumando maconha e tinha alguma coisa porque eles correram, mas no ato que empurrei o portão eu segurei o Jacaré, os outros dois foram para o interior da casa, com o Jacaré tinha resquícios de maconha
, ai a guarnição chegou, me ajudou e adentraram acompanhados pelo proprietário da casa (...) dentro da residência foi feita uma revista, ai eu não sei se foi o soldado Rafael ou outro, localizaram os objetos, o Jacaré falou que a arma era de um tal John Lennon (...) quando adolescentes eles tinham vários registros pela prática de roubo/furto (...) da revista da casa eu não participei, eu fiquei do lado de fora (...).
(Sebastião Gonçalo de Campos Pereira, policial militar que comandou a diligência, ouvido em juízo).
Destacamos

[...]
recebemos a informação via rádio que no endereço tinha uma movimentação de jovens e os vizinhos estariam sentindo um odor estranho, segundo o Copom que nos passou pelo rádio seria um cheiro de maconha
, deslocamos até o local informado, as guarnições, chegamos lá, chegamos próximo de dois deles, se não me engano correram, foi pedido para parar, eles não pararam,
entraram numa residência, momento em que o nosso comandante tentou entrar no portão, até sofreu um machucado na mão porque um deles bateu o portão na mão dele, adentramos na residência, na área encontramos vários papelotes com odor de maconha, foi feita uma revista, foi encontrado alguns entorpecentes e uma arma de fogo
entre outros objetos, ali foi questionado sobre o material encontrado, não quiseram relatar e diante disso encaminhamos todos ai pra delegacia [...] não me recordo de ter visto mais alguém, só me recordo dos três [...].
(Alexandro Granzoti Moreira, policial militar, em juízo).
Destacamos

[...] eu me recordo que o Coronel estava junto e ele chegou na ocasião primeiro, a gente chegou o Coronel já estava no portão conversando com os meninos (...) lembro que posteriormente
a gente adentrou na residência achou bastante papelote e cigarro de maconha
,
foi só um pouco de droga
[...] outras pessoas que acharam, eu mesmo não achei, não localizei nada [...]
ninguém assumiu a propriedade da arma
(...) as guarnições não chegaram no exato momento, mas entre um curto espaço de tempo (...)
nosso comandante que estava à frente que visualizou papelotes aparentando que tinham sido usados para embrulhar entorpecente
(...) eu não saberia dizer com certeza qual o policial que encontrou a arma, acho que foi o Rafael, mas eu não tenho certeza [...].
(Diego Robson Botan, policial militar ouvido em juízo).
Destacamos

Assim, não existe, nestes autos, prova segura acerca da mercancia de substância entorpecente, remanescendo, portanto, dúvidas e incertezas em relação à destinação mercantil das drogas localizadas na residência de Vagner, impondo-se registrar, ademais que
para embasar um veredicto de natureza penal, é indispensável a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante prova colhida com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na hipótese em debate.

E tais assertivas são pertinentes, porque o magistrado, para condenar Vagner, apoiou-se no fato de que as substâncias entorpecentes estavam sendo consumidas em sua residência e na presunção de que ele vendia drogas porque os
vizinhos estavam se sentindo incomodados com o odor de maconha que vinha da casa.
No entanto não foram encontrados naquele imóvel dinheiro em notas de pequeno valor, balança ou outros materiais químicos usualmente utilizados por traficantes, tampouco eletrônicos e aparelhos celulares de procedência ilícita comumente trocados em “bocas de fumo”.

Daí por que, contrariamente ao que foi afirmado no édito judicial, as provas utilizadas por seu prolator mostram-se frágeis para sustentar a condenação de Vagner pelo cometimento do narcotráfico, sobrelevando-se destacar, outrossim que, apesar de ele não ter sido inquirido em juízo, o corréu Alex Augusto confirmou a propriedade da maconha que foi comprada com a finalidade de ambos consumirem
(relatório de mídias acostado no ID 72836527)
. Além do mais, como dito anteriormente, não há prova produzida sob o manto da ampla defesa e do contraditório (art. 155, do Código de Processo Penal), que dê suporte à condenação do primeiro, pelo crime de tráfico de drogas.

Na verdade, o que se constata destes autos é a falta de comprovação, por parte do Ministério Público, do fato descrito na denúncia, isso significando afirmar que diante do descumprimento dessa obrigação processual, a condenação de Vagner por um crime tão grave como é o de tráfico de drogas não pode ser mantida com base em meras ilações.

Isso, porque é de trivial sabença que meros indícios, desprovidos de qualquer elemento de convicção, por mais consistentes que pareçam, não são suficientes para ensejar a condenação de Vagner, eis que nada de concreto veio para estes autos comprovando que, realmente, ele exercia o comércio malsão, desautorizando, portanto, sua responsabilização pelo delito tipificado no art. 33 da Lei Antidrogas.
Destarte, deve ser reconhecido que se o destino da citada substância entorpecente seria o consumo próprio – circunstância, essa que está caracterizada no contexto probatório, a conduta perpetrada por Vagner deve ser desclassificada assim como o sentenciado fez em relação aos corréus.

Cabe ressaltar, por importante, que este relator chegou a tal conclusão, não em razão de uma simples negativa de autoria do tráfico apresentada por Vagner, mas porque, como visto acima,
inexiste
possibilidade de se extrair, das declarações das testemunhas inquiridas em juízo e dos parcos documentos carreados para estes autos, elementos de convicção seguros no que diz respeito ao comércio ilícito de entorpecentes que foi imputado a sua pessoa.

Como se sabe, no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí por que tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Dessa forma, considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, justifica-se, plenamente, a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para desclassificar a conduta de Vagner para aquela tipificada no art. 28 da referida
Lex
, até porque os policiais militares flagraram o ato de consumo e mau cheiro deixado pela droga no ambiente
.

Aliás, acerca do tema, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e conseqüencial) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

E, sobre a matéria, esta Corte de Justiça tem entendimento consolidado, consoante se infere do acórdão assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA A ADOLESCENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE – ALEGAÇÃO DE SER APENAS USUÁRIO DE DROGAS, APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO DO SEGUNDO APELANTE – AUSÊNCIA DE FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA A ADOLESCENTE – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – INSUFICIÊNCIA – LOCALIZAÇÃO ISOLADA DE SACOS PLÁSTICOS RECORTADOS – PRESENÇA DE OUTRAS PESSOAS/USUÁRIOS NA RESIDÊNCIA – PRIMEIRO APELANTE EM LOCAL DIVERSO NO MOMENTO DO FLAGRANTE – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA – 27,46G DE COCAÍNA – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DA APREENSÃO – VERSÃO DO APELANTE – VEROSSIMILHANÇA – PREMISSA DO STJ –
FINALIDADE MERCANTIL – FALTA DE PROVAS – PROPRIEDADE DA DROGA CONFIRMADA – DESTINAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO – ARESTOS DO TJMT – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS
– ALTERAÇÃO DO MARCO INTERRUPTIVO – OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – ACÓRDÃO DO TJMT – INGESTÃO DE BEBIDA ALCOÓLICA NA COMPANHIA DO SEGUNDO APELANTE E DO CORRÉU – DECLARAÇÕES DA ADOLESCENTE E DOS AGENTES POLICIAIS – MENOR EMBRIAGADA NO MOMENTO DA ABORDAGEM – CARACTERIZAÇÃO DO TIPO PENAL – PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL INTEGRADO – RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE PROVIDO PARCIALMENTE PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA USO DE DROGAS E EXTINGUIR SUA PUNIBILIDADE – RECURSO DO SEGUNDO APELANTE DESPROVIDO – READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA DO SEGUNDO APELANTE, DE OFÍCIO.

A apreensão de cocaína em residência compartilhada com outras pessoas não configura, por si só, o tráfico de drogas quando ausentes evidências do comércio ilícito, seja pela pouca quantidade apreendida, não localização de dinheiro em notas de pequeno valor, ausência de informação sobre a traficância e/ou insuficiência dos depoimentos policiais
(STJ, HC no 497.023/ES).

A falta de provas acerca da finalidade mercantil das substâncias entorpecentes elide a responsabilização penal do apelante pelo tráfico, embora a pretensão absolutória seja impertinente ante à confirmação acerca da propriedade da substância entorpecente destinada a consumo próprio
(TJMT, AP 104638/2017; AP 34484/2018).

Desclassificado o tráfico para posse de drogas para uso pessoal, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia, a acarretar a extinção da punibilidade do apelante, por ocorrência de prescrição antes de transitar em julgado, se transcorrido o prazo prescricional (TJMT, AP no 67350/2018). [...]
(N.U 0002770-23.2018.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).
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Ressalte-se, demais disso, que, após a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes, devem estes autos serem remetidos ao Juizado Especial Criminal, conforme determina o art. 383, § 2o, do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.

[...];

§ 2o
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos
.
Destacamos

Nesse ponto, é imperativo ressaltar que a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06 trata-se de infração de menor potencial ofensivo, cuja definição encontra-se inserida no art. 61 da Lei n. 9.099/95, alterado pela Lei n. 11.313/06. Com efeito, doutrinando sobre a matéria, Renato Marcão deixa esclarecido que:

As condutas previstas no art. 28 da nova Lei Antitóxicos configuram infração de pequeno potencial ofensivo
, em que o agente não estará exposto a qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade em caso de condenação.
Sendo assim, o agente que praticar qualquer das condutas reguladas, ficará sujeito ao procedimento estabelecido nos art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais
, salvo se a conduta for praticada em concurso com um dos crimes previstos nos art.s 33 a 37 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.
(
In
Tóxicos
.
5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 389).
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Este Tribunal de Justiça, apreciando caso semelhante ao que ora se examina, deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INTERIOR DA UNIDADE PRISIONAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA – PROCEDÊNCIA - FALTA DE PROVA IDÔNEA DA TRAFICÂNCIA – DECLARAÇÕES DE AGENTES PRISIONAIS – FRÁGIL POTENCIAL DE CONVENCIMENTO – INEXISTÊNCIA DE OUTRAS EVIDÊNCIAS CARACTERÍSTICAS DE CRIME DESSE JAEZ -
FALTA DE PROVA DA VENDA E/OU OFERTA NO INTERIOR DO PRESÍDIO – QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA COMPATÍVEL COM O USO - TESE PERTINENTE

– DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – RECURSO PROVIDO
– DISSONÂNCIA COM A PGJ.

- Se as circunstâncias objetivas, consistentes, tão somente, nas palavras das agentes penitenciárias, que limitaram a dizer que encontraram duas pequenas porções de maconha na cela da Reeducanda, estão desacompanhadas de quaisquer outros elementos típicos da atividade delituosa de disseminação de drogas dentro da unidade prisional, especialmente quando a Ré cumpre pena em isolamento, afastam a possibilidade de condenação pelo crime de Tráfico de entorpecentes;

- De outro lado,
tal situação indica a destinação da droga apreendida para o consumo próprio, sendo a desclassificação medida de rigor, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para o julgamento de infração de menor potencial ofensivo
.

(N.U 0035134-18.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 24/02/2021).
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Por outra vertente, no que se refere à condenação de Vagner pelo crime de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida e munições (art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003), é forçoso concluir que o conjunto probatório é seguro quanto a apreensão no interior da sua residência.

A materialidade ficou demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID 72834480 - p. 6); auto de exame de eficiência de arma de fogo (ID 72834485 - p. 49); boletim de ocorrência (ID 72834489 - p. 74/79); e auto de apreensão (ID 72834491 - p. 89).

A autoria delitiva, por sua vez, está evidenciada pelas declarações dos policiais militares que realizaram a apreensão do artefato bélico, prestadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme se infere das mídias que se encontram no ID 72836527, de cujos depoimentos destacam-se estes trechos:

[...] dentro da residência foi feita uma revista, ai eu não sei se foi o soldado Rafael ou outro,
localizaram os objetos, o Jacaré
[apelante Vagner]
falou que a arma era de um tal John Lennon

[...].
(Sebastião Gonçalo de Campos Pereira, policial militar que comandou a diligência, ouvido em juízo).
Destacamos

[...]
na área encontramos vários papelotes com odor de maconha, foi feita uma revista, foi encontrado alguns entorpecentes e uma arma de fogo entre outros objetos
, ali foi questionado sobre o material encontrado, não quiseram relatar e diante disso encaminhamos todos ai pra delegacia (...).
(Alexandro Granzoti Moreira, policial militar, em juízo).
Destacamos

Como é cediço, o crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003, é plurinuclear, condição que permite que seja perpetrado de maneiras diversas dentre as quais, com o mero
porte
ou
transporte
de arma de fogo sem a devida autorização, como sói ser no caso discutido neste tópico recursal, porquanto o delito imputado a Vagner é de perigo abstrato e de mera conduta, de modo que que a prática de qualquer um dos núcleos descritos no dispositivo legal mencionado no parágrafo anterior, quais sejam,
possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição,
ainda que isoladamente, configuram o crime analisado no vertente apelo.

Vê-se, pois, que a lei especial penal antecipou a proteção dos bens jurídicos tutelados, incriminando o agente pela simples exposição da sociedade a um risco, de forma que, para a configuração dos crimes, exige a probabilidade de dano e não a sua efetiva ocorrência, impondo ser ponderado, ainda, nessa linha intelectiva, que a norma legal, se antecipa a tutela penal a fim de prevenir a prática de crimes mais graves, com o emprego de armas de fogo.

Se isso não bastasse, o auto de exame de eficiência
de arma de fogo e munições, encartado no
ID 72834485 - p. 49
, apontou que o revólver calibre .32 apreendido, apesar de antigo, era capaz de produzir tiros, mostrando-se, portanto, eficiente para causar lesão ou a morte de outrem.

De outro vértice, em que pese a alegação de Vagner de que o revólver e munições não lhe pertenciam, é certo que nada nesse sentido veio para estes autos, senão a singela afirmação defensiva, desprovida de qualquer elemento que possa dar embasamento a tese de que os artefatos encontrados pelos agentes públicos tivessem sido
plantados
na sua residência.

Portanto, a versão de Vagner está isolada no contexto probatório, afinal, os policiais militares afirmaram, de forma uniforme e coerente, a ocorrência dos fatos, dando conta de que a arma de fogo foi apreendida na residência indicada por ele. E, com base nesses elementos de convicção, resta induvidosa a ocorrência do crime de posse ilegal de arma de fogo e munições, sendo de rigor a manutenção de sua condenação.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso manejado pelo Ministério Público e
dou provimento parcial
ao apelo de
Vagner dos Santos Farias
para desclassificar o crime que lhe foi imputado, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida Lei,
determinando
, como consequência, a remessa destes
autos,
com as anotações e cautelas de estilo,
ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Colíder, que detém a competência para a eventual aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95 e seu processamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2021