Tribunal: TJMT
Processo: 1013956-43.2020.8.11.0015
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITOS TIPIFICADOS NO ART. 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, ART. 240, CAPUT, E ART. 241-B, AMBOS DO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – REVERSÃO DA DECISÃO JUDICIAL PARA CONDENAR O APELADO PELA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NO ART. 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, ART. 240, CAPUT, DO ECA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DOS AUTOS NÃO DEMONSTRAM SATISFATORIAMENTE AUTORIA DO DELITO – IN DUBIO PRO REO – RECURSO DESPROVIDO.
O ônus probandi da existência do fato criminoso e dos indícios suficientes de autoria cabe ao Ministério Público, vez que formula a pretensão condenatória.
A íntima convicção, sem apoio em dados ou elementos indiscutíveis, leva à simples crença e não àquela certeza necessária e indispensável à condenação. Essa certeza não pode ser, igualmente, a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador (muito menos do órgão acusador), sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio.
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITOS TIPIFICADOS NO ART. 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, ART. 240, CAPUT, E ART. 241-B, AMBOS DO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO TIPIFICADO NO ART. ART. 241-B, CAPUT, DO ECA – PORNOGRAFIA INFANTIL – INVIABILIDADE –MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – VÍDEOS APREENDIDOS E PROVA ORAL SEGURA DANDO CONTA DA PRÁTICA DO CRIME – CONFISSÃO DO APELANTE – DOLO DEMONSTRADO – PEDIDO SUCESSIVO – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA CONTUDO O AUMENTO ENCONTRA-SE DESARRAZOADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.
A materialidade e autoria do crime tipificado no art. 241-B do ECA devidamente comprovadas nos autos, inclusive pela confissão do acusado.
Havendo fundamentação idônea na negativação das circunstâncias judiciais, não há que se falar em redução da pena. Contudo, entendo que o aumento encontra-se desarrazoado, sendo realizada sua adequação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013956-43.2020.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELANTE), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLEONE MARQUES ARANTES - CPF: 534.172.676-68 (APELADO), FELIPE MATHEUS DE FRANCA GUERRA - CPF: 927.908.281-72 (ADVOGADO), S. G. D. P. R. - CPF: 062.194.171-94 (VÍTIMA), MARCIA APARECIDA DE PAULA - CPF: 019.968.331-03 (TERCEIRO INTERESSADO), I. M. D. P. R. (VÍTIMA), Luciano de Paula (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), CLEONE MARQUES ARANTES - CPF: 534.172.676-68 (APELANTE), FELIPE MATHEUS DE FRANCA GUERRA - CPF: 927.908.281-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE CLEONE MARQUES ARANTES E DESPROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITOS TIPIFICADOS NO ART. 217-A,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL, ART. 240,
CAPUT
, E ART. 241-B, AMBOS DO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – REVERSÃO DA DECISÃO JUDICIAL PARA CONDENAR O APELADO PELA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NO ART. 217-A,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL, ART. 240,
CAPUT
, DO ECA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DOS AUTOS NÃO DEMONSTRAM SATISFATORIAMENTE AUTORIA DO DELITO –
IN DUBIO PRO REO
– RECURSO DESPROVIDO.

O ônus probandi da existência do fato criminoso e dos indícios suficientes de autoria cabe ao Ministério Público, vez que formula a pretensão condenatória.

A íntima convicção, sem apoio em dados ou elementos indiscutíveis, leva à simples crença e não àquela certeza necessária e indispensável à condenação. Essa certeza não pode ser, igualmente, a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador (muito menos do órgão acusador), sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITOS TIPIFICADOS NO ART. 217-A,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL, ART. 240,
CAPUT
, E ART. 241-B, AMBOS DO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO TIPIFICADO NO ART. ART. 241-B,
CAPUT
, DO ECA – PORNOGRAFIA INFANTIL – INVIABILIDADE –MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – VÍDEOS APREENDIDOS E PROVA ORAL SEGURA DANDO CONTA DA PRÁTICA DO CRIME – CONFISSÃO DO APELANTE – DOLO DEMONSTRADO – PEDIDO SUCESSIVO – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA CONTUDO O AUMENTO ENCONTRA-SE DESARRAZOADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

A materialidade e autoria do crime tipificado no art. 241-B do ECA devidamente comprovadas nos autos, inclusive pela confissão do acusado.

Havendo fundamentação idônea na negativação das circunstâncias judiciais, não há que se falar em redução da pena. Contudo, entendo que o aumento encontra-se desarrazoado, sendo realizada sua adequação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela Defesa de
Cleone Marques Arantes
e o
Ministério Público
, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, nos autos da ação penal no 1013956-43.2020.8.11.0015, que julgou parcialmente procedente a exordial acusatória, e condenou Cleone pela prática do crime previsto no art. 241-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), a pena de 03 (três anos) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa. (Id.79572506)

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela reforma da r. sentença para que absolva o apelante, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, notadamente, ante o postulado
in dubio pro reo
. (Id 83152456)

Subsidiariamente, requer a reforma da sentença objurgada para que seja diminuída a pena imposta, reconhecendo-se o excesso na exasperação em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses a para o fator “circunstâncias” do art. 59 do Código Penal.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 85399479)

Em suas razões, o
Parquet
requer a reforma da sentença para condenar o acusado no delito descrito no art. 217-A,
caput
, do Código Penal e art. 240,
caput
, da Lei no 8.069/90 (ECA). (Id 79572524)

Em resposta, a Defesa refuta as teses acusatória, pugnando pela manutenção do decreto absolutório. (Id 79572527)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Ana Cristina Bardusco Silva, manifestou-se pelo provimento parcial do apelo Ministerial, para proceder a acusação do APELADO as penas do delito tipificado no artigo art. 217-A, do Código Penal, em relação as duas vítimas e parcial provimento

do recurso da Defesa, para que a pena aplicada ao delito tipificado no art. 241-B, da Lei 8.069/90 seja readequada, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id 93707463)

“
Sumário
: Acusado condenado pela prática do crime previsto no art. 241-B, da Lei 8.069/90 –
Inconformismo ministerial
– condenação do acusado pela prática dos crimes previstos nos arts. 217-A, do CP e 240, da Lei 8.069/90 –
estupro de vulnerável – viabilidade – atos praticados na clandestinidade – se aproveitando da impossibilidade de resistência das vítimas, em razão da pouca idade e realizados para satisfazer a lascívia do acusado – necessário analisar as ações no contexto em que foram executadas e escopo do acusado – inegável conotação sexual – na forma como o Acusado abraçava as vítimas, insistência para que as vítimas sentassem em seu colo e perna, inclusive fazendo a contenção física da criança, impondo-lhe seu auxílio físico para vestir uma das vítimas, pedidos
para que as vítimas “erguessem” o shorts e amarrasse a blusa, buscando a maior exibição das pernas e barrigas -
palavras firmes e coerentes das vítimas desde a fase inquisitorial – condenação que se impõe – fotos e vídeos das vítimas
– ausência de cena de sexo explícito ou pornográficas no conceito do art. 241- E, da Lei 8.069/90 –
Inconformismo da defesa
–
absolvição do crime previsto no art. 241-B, da Lei 8.069/90 - impossibilidade
– provas seguras nos autos – acusado possuía em seu notebook e em cartão de memória vasto conteúdo pornográfico envolvendo crianças e adolescentes – materialidade lançada em laudo pericial - manutenção da condenação –
dosimetria da pena
–
exasperação da pena-base – procedência
– pena fixada próximo ao máximo em abstrato – ausência de fundamentação – readequação da pena –
Pelo conhecimento e provimento parcial dos recursos
.”

A douto revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Cleone Marques Arantes
e o
Ministério Público,
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT.

A denúncia assim consignou: (Id 79572453)

“
FATO 01

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 09 de maio de 2019, período vespertino, na residência localizada na rua Geremias Garcia (rua 16), no 2890, bairro Jardim Boa Esperança, em Sinop/MT, o denunciado
CLEONE MARQUES ARANTES

praticou atos libidinosos
diversos de conjunção carnal com as vítimas
Indhianara Mileny de Paula Rocha
e
Sanny Gabrielly de Paula Rocha
, crianças com 12 e 10 anos de idade, respectivamente.

FATO 02:

Consta, ainda, dos inclusos autos de inquérito policial que nas mesmas circunstâncias de data, horário e local acima descritos, o denunciado
CLEONE MARQUES ARANTES
fotografou e filmou cenas pornográficas envolvendo as vítimas
Indhianara Mileny de Paula Rocha
e
Sanny Gabrielly de Paula Rocha
, crianças com 12 e 10 anos de idade respectivamente.

FATO 03:

Consta, por fim, que de data não identificada até o dia 22 de novembro de 2019, na residência localizada na rua Laguna, no 694, antes da ponte do rio Azul, centro, em Sinop-MT, o denunciado
CLEONE MARQUES ARANTES
possuía e armazenava fotografias e vídeos contendo cena de sexo explícito e pornográfica envolvendo criança e adolescente.

DA DESCRIÇÃO FÁTICA
:

Segundo apurado, o denunciado era conhecido da família das vítimas, pois frequentavam a mesma igreja e ele havia estado na residência delas em outras ocasiões.

Apurou-se que na data dos fatos, as ofendidas encontravam-se em casa, na companhia do tio materno chamado Luciano, que possui retardo mental em grau moderado. Na ocasião, o indiciado chegou no local e sem solicitar autorização, adentrou na área do imóvel e passou a conversar com as meninas, dizendo que elas deveriam ser modelos e que iria fotografá-las.

Constatou-se que mesmo diante da negativa das ofendidas, que disseram ao imputado que não queriam ser modelos, ele insistiu em tirar fotos e gravar vídeos das infantes e o fez. Na oportunidade,
CLEONE
puxou a blusa de Indhianara para cima e realizou uma filmagem dela com o corpo a mostra. Ademais, determinou que as meninas colocassem saias que ele trouxe consigo e desfilassem, o que foi feito após muita insistência do imputado, que ainda auxiliou Indhianara a colocar referida peça de roupa.

Aproveitando-se da situação, o denunciado forçou Sanny a sentar-se em seu colo, bem como abraçou as vítimas, por diversas vezes, tudo no intuito de manter contato físico com as crianças e, assim, satisfazer sua lascívia.

Demonstrou-se que o imputado pedia às vítimas, a todo momento, que não contassem tais acontecimentos aos seus genitores. Ademais, segundo consta,
CLEONE
apenas cessou os abusos após o tio de Sanny e Indhianara chamá-las para dentro da casa e dizer que trancaria a porta, momento em que ele foi embora.

Ressai do feito que objetos do imputado foram apreendidos em decorrência do cumprimento do mandado de busca e apreensão e foram encaminhados para perícia, resultando no
laudo pericial no 2.10.2020.39461-01
, disponibilizado nos autos às fls. 43/47 do IP. Em análise ao conteúdo no notebook e cartão de memória (itens 1 e 3 do referido laudo) do denunciado, encontrou-se
vasto conteúdo de cena de sexo explícito e pornográfico, envolvendo crianças e adolescentes
.

Ante ao exposto, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
denuncia
CLEONE MARQUES ARANTES
como incurso no artigo 217-A, caput, do Código Penal; artigo 240, caput e artigo 241-B, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, requerendo que, recebida e autuada esta, seja o denunciado citado para responder aos termos da acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, adotando-se o rito ordinário, para que ao final seja julgado e condenado. (...)”

DO RECURSO MINISTERIAL

Requer o
Parquet
, a reforma da sentença para condenar o acusado no delito descrito no art. 217-A,
caput
, do Código Penal e art. 240,
caput
, da Lei no 8.069/90.

O ato libidinoso descrito no tipo penal do artigo 217-A do CP, estão contidos todos os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente com pessoa menor de 14 anos.

O Superior Tribunal de Justiça, pacificou-se a jurisprudência de que
“o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda
ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso
”
(AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro, SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe 21/3/2012).

Ainda segundo o STJ, o crime pode se caracterizar na forma consumada por meio das mais diversas situações, e não apenas a conjunção carnal.

Nesse sentido:

“[...] 2. Não há mesmo que se falar em desclassificação da conduta delitiva, isso porque, consoante a jurisprudência desta Corte Superior, “o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso” (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 21/3/2012). 3. No caso concreto, consta dos autos que as provas colhidas durante o Inquérito Policial e Instrução Criminal confortam, com a necessária segurança, a conclusão de que o recorrente cometeu o crime de estupro de vulnerável contra A. L. A. S., menor de 11 (onze) anos de idade à época dos fatos, o qual consistiu na prática de atos diversos da conjunção carnal, quais sejam: pegar na genitália, pernas e seios” (AgRg no AREsp 1.627.379/CE, j. 09/06/2020).

“1. O Tribunal de origem havia entendido que a conduta praticada pelo agente – passar a mão na vagina e nas nádegas, por cima da roupa, de criança de 6 (seis) anos de idade – caracterizava mera tentativa de estupro de vulnerável, razão pela qual decidiu pela desclassificação da conduta para o crime do art. 217-A, c/c o art. 14, II, do Código Penal. 2. Contudo, como assentado no provimento agravado, o acórdão destoava da orientação sedimentada nesta Corte Superior, para a qual a conduta imputada ao agravante se coaduna com o crime de estupro de vulnerável consumado, pois na expressão “ato libidinoso” descrita no tipo penal estão contidos todos os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente. 3. Prevalece, ainda, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é “inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito ou a desclassifique para contravenção penal, em razão da alegada menor gravidade da conduta” (AgRg no AREsp 1067155/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018). Precedentes” (AgRg nos EDcl no REsp 1.858.925/MS, j. 19/05/2020).

A expressão “ato libidinoso” é bastante ampla, porosa e, se não interpretada com cautela, pode culminar em seria injustiça”.

No âmbito processual penal, a prova é empregada como mecanismo probatório para o livre convencimento do julgador sobre as situações dos delitos. A alegação de fato criminoso implica diretamente nos meios para se chegar à uma conclusão sobre a veracidade daquele fato.

A prova, é tudo aquilo que será utilizado para contribuir na formação do convencimento do órgão julgador e esta pode ser entendida como o ato de provar (instrução probatória); o meio para provar, que são os instrumentos para a demonstração da verdade; e o resultado obtido para a análise do material probatório, isto é, o efeito ou o resultado da demonstração daquilo que se alega. (NUCCI, 2016, p.307)

Atualmente, há consenso na doutrina e na jurisprudência acerca do conceito do termo “conjunção carnal”, tendo sido adotado o critério restrito, pelo qual é definido como a introdução do órgão masculino no feminino.

A controvérsia reside na delimitação de quais atos seriam abrangidos pela expressão “outro ato libidinoso” para fins de caracterização de estupro.

Para melhor elucidação, é imprescindível destacar o entendimento de autores renomados sobre o tema. Nessa esteira, Guilherme de Souza Nucci1 afirma:

“[...] a todos os demais contatos físicos, passíveis de gerar satisfação da lascívia, reserva-se a expressão atos libidinosos (atos capazes de gerar prazer sexual), muito embora se saiba que a conjunção carnal não passa de uma espécie de ato libidinoso” NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: de acordo com a Lei 12.015/2009. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 50.

No mesmo sentido, Rogério Greco sustenta que:
“na expressão outro ato libidinoso estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham por finalidade satisfazer a libido do agente.”
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. v. 3. 9. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2012, p. 461

Parece claro que, ao aludir a outros atos libidinosos alternativamente à conjunção carnal, o legislador não visou qualquer conduta movida pela concupiscência, mas apenas aquelas equiparáveis ao sexo vaginal. E os atos praticados pelo apelante — fazer a vítima se sentar em seu colo, pegar em seu braço e cabeça — por óbvio, não possuem tal gravidade.

Assim, diante desse contexto probatório, não vislumbro a segurança necessária para a pretendida condenação, já que remanescem as divergentes descrições sobre os fatos e indícios não confirmados em sua totalidade pela prova judicializada, tendo sido oportunizado às partes a ampla defesa e o contraditório.

Efetivamente, não se descarta a possibilidade de o apelado ter cometido o delito, contudo, pelo o que foi produzido nos autos, não se revela a prova judicial incontroversa a permitir a emissão de um édito condenatório.

Acrescente-se que uma decisão condenatória, por gerar gravíssimas consequências, só se profere diante do induvidoso, não se contentando com o possível ou provável.

Ademais, é bom repetir que conjecturas e probabilidades existentes em desfavor do réu, são insuficientes para sustentar uma condenação, ainda mais quando o órgão ministerial não se desincumbiu satisfatoriamente de seu mister de comprovar as acusações feitas na denúncia.

Magalhães Noronha e Paulo Rangel, sobre o assunto, assim já lecionaram: (Noronha, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, 6.a ed., São Paulo: Saraiva, 1973, p. 88-89.)

“Do ônus da prova. A prova da alegação incumbe a quem a fizer, é o princípio dominante em nosso Código. Oferecida a denúncia, cabe ao Ministério Público a prova do fato e da autoria; compete-lhe documentar a existência concreta do tipo ("nullum crimem sine typo") e de sua realização pelo acusado. (...) Este também tem a seu cargo o onus probandi. (...) Vê-se, pois, que o ônus da prova cabe às partes. Há uma diferença, porém. A da acusação há de ser plena e convincente, ao passo que, para o acusado, basta a dúvida.

Assim, no caso em tela, diante do cenário nebuloso e de circunstâncias que foram dissonantes nos autos, não se tem a certeza inabalável para um decreto condenatório.

Do crime do art. 240 da Lei 8069/90.

O artigo em comento determina que:

“Art. 240 - Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (...)”

Pois bem.

Em atenção à previsão da Constituição Federal de que a "lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente" (art. 27, § 4o, CF), o legislador tipificou no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA algumas condutas com o fim de tutelar sua dignidade sexual, bem como sua integridade física, psíquica e também moral. Para aprimorar o combate à produção, venda e distribuição de pornografia infantil, bem como criminalizar a aquisição e a posse de tal material e outras condutas relacionadas à pedofilia na internet, a Lei no 11.829, de 25 de novembro de 2008, incorporou novos tipos penais ao ECA.

No caso em exame, requer o
Parquet
, a condenação no incurso na sanção do art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente com redação dada pela referida Lei, por fotografar e armazenar fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo crianças e adolescentes.

Acerca do conceito de pornografia infantil, já estabelecia o artigo 2o do Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança referente à venda de crianças, à prostituição infantil e à pornografia infantil, adotado desde 25 de maio de 2000 pela Assembleia das Nações Unidas e promulgado no Brasil por meio do Decreto no 5.007, de 8 de março de 2004, que:

Art. 2o. (....)

c) Pornografia infantil significa qualquer representação, por qualquer meio, de uma criança envolvida em atividades sexuais explícitas reais ou simuladas, ou qualquer representação dos órgãos sexuais de uma criança para fins primordialmente sexuais.

Na hipótese dos autos, bem como ressaltou o douto magistrado, as imagens captadas pelo acusado enquanto as vítimas desfilavam e mostravam as roupas que ele havia trazido, não continha cena de sexo explícito ou pornográfico, envolvendo criança ou adolescente.

Assim, o conjunto probatório não oferece elementos de prova hábeis a demonstrar, com a necessária segurança a fundamentar uma
condenação, que o acusado, ora apelante, teria praticado ou concorrido, consciente e voluntariamente, para a prática do delito previsto no
artigo 240 da Lei no 8.069
/90 e portanto, suficientes para ensejar a
condenação.

Logo, o arcabouço probatório carreado aos autos, não autoriza a condenação do apelante.

RECURSO DEFENSIVO

Requer a defesa, a reforma da r. sentença para que absolva o apelante, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, postulando
in dubio pro reo
.

Segundo a defesa, existem dúvidas sobre o elemento subjetivo do tipo penal do art. 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, a absolvição é medida que se impõe.

Não obstante os argumentos veiculados na peça recursal, a materialidade e a autoria do delito restou devidamente comprovada no presente feito.

O artigo em comento determina que:

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei no 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei no 11.829, de 2008)

O exame detido dos autos permite concluir que o Julgador de primeiro grau obrou de modo irretocável na sentença no exame do conjunto probatório formado no processamento da demanda. Com efeito, as provas existentes no caderno processual, especialmente a confissão do acusado em juízo, certificam a materialidade delitiva e sua autoria, não havendo dúvidas quanto a elas.

Pois conforme observa-se dos autos, o apelante
admitiu que pesquisava na
internet
e acabou tendo acesso a conteúdo de sexo explícito e pornografia infantil e, segundo ele, ficou “viciado”.

Contudo ele não produzia o conteúdo e todas as imagens e vídeos pesquisadas, ele apagava. Ressaltando ainda, que não sabia que essas imagens/vídeos poderiam ser recuperados, caso contrário, teria ocultado seu
notebook
, o qual utilizava para pesquisar tais
sites
pornográficos.

Destarte, a pretensão defensiva de absolvição não merece prosperar, tendo em vista que o conjunto fático-probatório se mostra suficiente para embasar a condenação, de modo que o pleito absolutório não comporta amparo.

DA DOSIMETRIA

A defesa requer a reforma da sentença objurgada para que seja diminuída a pena imposta, reconhecendo-se o excesso na exasperação em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses na pena-base.

Para permitir a análise da decisão, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória.

“Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à
culpabilidade
, não excede ao dolo normal para o tipo. Embora o réu responda, neste Juízo a outras duas ações penais (no 2690-47.2018.8.11.0015 e 1017959-41.2020.8.11.0015), não podem ser consideradas como maus
antecedentes

criminais.
Na primeira, foi condenado, em 18.12.2020, à pena privativa de liberdade de 24 (vinte e quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado (art. 217-A, do CP, por três vezes), em fase recursal. A segunda ainda está em fase de instrução, portanto, ambas sem julgamento definitivo. Com relação à
conduta social
e
personalidade
, não existem elementos
nos autos
para valorar negativamente, embora, segundo restou apurado, fosse pessoa com comportamento social aceitável. Os
motivos
do crime estão relacionados à necessidade de satisfação da lascívia, próprios do tipo. Quanto às
circunstâncias
do crime, segundo consta,
fora apreendido vasto material com centenas de imagens e vídeos contendo cenas de sexo explícito entre crianças, em sua maioria menores impúberes
. Quanto às
consequências
do crime, trata-se de norma de perigo abstrato. Com relação ao
comportamento da vítima
, não se aplica ao caso.

Diante disso, em observância às circunstâncias acima, que demonstram um resultado desfavorável ao sentenciado, notadamente considerando o
vasto conteúdo pornográfico apreendido, com centenas de imagens e vídeos contendo cenas de sexo explícito com crianças e adolescentes, muitas imagens contendo cenas de menores impúberes, crianças de tenra idade, inclusive bebês de colo, várias cenas de crianças contracenando com adultos, obrigadas à prática de sexo oral, vaginal e anal
, a justificar o incremento da pena base, elevando-a acima do mínimo legal, isto é, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, está presente a circunstância atenuante da confissão, razão pela qual reduzo a pena privativa de liberdade em 03 (três) meses e a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, resultando na pena de
03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, a qual torno definitiva neste patamar, diante da ausência de outras circunstâncias atenuantes ou agravantes ou causas de aumento ou diminuição de pena.

Embora a pena fixada seja inferior a 04 (quatro) anos, as circunstâncias da causa revelam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente para prevenção e repressão do delito (CP, 44, III).”

Tenho que parcial razão assiste ao apelante.

Da análise do trecho acima transcrito, ao fundamentar o aumento, o douto magistrado ressaltou, conforme o laudo pericial n. 2.10.2020.39461-01 (Id 79570993 – fls. 60 a 64), foram encontrados inúmeros conteúdos pornográficos envolvendo menores.

Assim, quanto à mencionada violação do artigo 59 do Código Penal, verifica-se a inexistência de ilegalidade manifesta na fixação da pena-base, não prosperando a alegação de que sua majoração além do mínimo legal restou fixada sem a adequada fundamentação. Contudo, entendo que o aumento encontra-se desarrazoado.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase
: Reconhecida uma circunstância, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e o pagamento de 20 (vinte) dias-multa.

2a fase
: Não há agravantes, mas reconheço a circunstância atenuante da confissão. Assim a pena provisória fica em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.

3a fase:
Inexistem causas de aumento ou diminuição. Desse modo, a pena final fica em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. Diante do
quantum
de pena fixado, mantenho o regime para cumprimento de pena o
aberto
, mercê do artigo 33,
caput
e § 2o, “c”, do CP.

Ante o exposto, conheço dos recursos e
desprovejo
o recurso interposto pelo
Ministério Público
e,
dou parcial provimento
no recurso de

Cleone Marques Arantes
, para readequar a pena-base, passando a pena definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses e o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, mantendo os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021