Tribunal: TJMT
Processo: 0002988-89.2013.8.11.0055
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DEVEDOR FOI CITADO E APRESENTOU DEFESA - PEDIDO DE DESISTÊNCIA PELA FAZENDA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE DEVEDORA – DESNECESSIDADE DE ANUÊNCIA DO DEVEDOR. ART. 775, INC. I, DO CPC/2015 - INTELIGÊNCIA SÚMULA No 153 STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Hipótese em que a extinção da execução fiscal pela desistência do credor prescinde da concordância prévia do executado, porquanto não opostos embargos do devedor, na forma do art. 775, inc. I, do CPC/2015.
Art. 26, da lei no 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais) estabelece que “antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Dívida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes”. Ocorre que, a mencionada legislação só se aplica nos casos em que a parte executada não foi citada ou não apresentou defesa.
Verifica-se que a Fazenda Pública peticionou informando o cancelamento da CDA somente após a apresentação de defesa pelos executados, razão pela qual se mostra incabível a extinção da pretensão sem a condenação ao pagamento do ônus sucumbencial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002988-89.2013.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), M. R. SEIFERT & CIA LTDA - ME - CNPJ: 04.788.130/0001-91 (APELANTE), THALLYTTA DE OLIVEIRA SEIFERT - CPF: 023.299.861-22 (ADVOGADO), MARIO RICARDO SEIFERT - CPF: 421.661.871-53 (APELANTE), ILDA APARECIDA LOPES DE OLIVEIRA SEIFERT - CPF: 446.472.631-34 (APELANTE), ALEXANDER FABIANO RIBEIRO SANTOS - CPF: 841.882.861-72 (ADVOGADO), GILSON TEIXEIRA CAMPOS - CPF: 098.170.068-32 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DEVEDOR FOI CITADO E APRESENTOU DEFESA - PEDIDO DE DESISTÊNCIA PELA FAZENDA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE DEVEDORA – DESNECESSIDADE DE ANUÊNCIA DO DEVEDOR.

ART. 775, INC. I, DO CPC/2015 - INTELIGÊNCIA SÚMULA No 153 STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Hipótese em que a extinção da execução fiscal pela desistência do credor prescinde da concordância prévia do executado, porquanto não opostos embargos do devedor, na forma do art. 775, inc. I, do CPC/2015.

Art. 26, da lei no 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais) estabelece que “
antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Dívida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes
”. Ocorre que, a mencionada legislação só se aplica nos casos em que a parte executada não foi citada ou não apresentou defesa.

Verifica-se que a Fazenda Pública peticionou informando o cancelamento da CDA somente após a apresentação de defesa pelos executados, razão pela qual se mostra incabível a extinção da pretensão sem a condenação ao pagamento do ônus sucumbencial.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
M. R. SEIFERT & CIA LTDA ME E OUTROS,
contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível (Fazenda Pública) da Comarca de Tangará, nos autos da ação de execução fiscal, identificada pela numeração única: 0002988-89.2013.8.11.0055, movida por
ESTADO DE MATO GROSSO
, onde foi homologada a desistência da parte exequente ora apelada, extinguindo o feito sem resolução de mérito, com fulcro no art. 26 da Lei de Execução Fiscal.

Inconformada, a parte apelante interpôs o presente recurso de apelação (ID: 5969743), requerendo que a sentença supracitada seja devidamente reformada e que seja determinada a condenação da parte exequente a honorários advocatícios, sob o fundamento de que para a homologação da desistência, o
Juízo a Quo
deveria ter intimado a parte executada, em virtude de já estar devidamente citada e ter apresentado defesa.

Aduz ainda que, nos casos de pedido de desistência pela Fazenda Pública, em virtude de cancelamento da CDA, após a propositura da ação, já tendo ocorrido a citação e apresentação de defesa da parte executada, deve a exequente ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

A parte apelada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento dos pedidos constantes no presente recurso (ID: 5969750).

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante ao relatório transcrito acima, extrai-se dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou, em 10/04/2013, a Ação de Execução Fiscal no 0002988-89.2013.8.11.0055 em desfavor de
M. R. SEIFERT & CIA LTDA ME E OUTROS
, visando o recebimento de crédito tributário decorrente da ausência de recolhimento de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) referente ao período de 2005, inscrito na CDA no 20121816, cujo valor alcançava a importância de R$ 1.571,09 (um mil quinhentos e setenta e um reais e nove centavos) no ajuizamento da demanda.

Inicialmente, verifica-se que a inicial foi recebida em 17/04/2014, tendo sido proferido despacho de citação em 20/01/2014. A citação foi frutífera (20/01/2014) e a parte exequente se manifestou requerendo a penhora a qual foi deferida em 06/04/2015, entretanto, a constrição judicial foi inexitosa.

Assim, a parte devedora opôs exceção de pré-executividade em 12/08/2015 e 13/08/2015. Ante a defesa apresentada, o Juízo a quo determinou a intimação da Fazenda Pública, para se manifestar acerca da exceção, que por sua vez, concordou com a tese arguida pela defesa dos executados e requereu a desistência da ação na data de 01/04/2016.

Posteriormente, em 16/05/2016, o Juízo a quo homologou o pedido e extinguiu o processo, sem resolução de mérito.

Destaco que, em análise aos autos, se verifica a ausência de intimação da parte executada.

Com essas considerações passo à análise da insurgência recursal, que se restringe em saber se é necessária a intimação da parte executada para se manifestar sobre o pedido de desistência, bem como se é devida ou não verba honorária quando a execução fiscal é extinta a pedido da exequente, após a CDA ser anulada na esfera administrativa.

Consoante iterativos julgados, a extinção da execução fiscal em face da desistência da ação requerida antes do oferecimento de embargos pelo devedor prescinde da prévia concordância desse, na forma do art. 775, inc. I, do CPC/2015.

A propósito, anotam em doutrina THEOTONIO NEGRÃO “et al” (“in” Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Saraiva, São Paulo, 2017, 48a ed., p. 707):

“
Art. 775: 5.
“Se a desistência ocorrer
antes do oferecimento dos embargos,
desnecessária é a anuência do devedor” (STJ-1a T., AI 538.284-AgRg, Min. José Delgado, j. 27.4.04, DJU 7.6.04).”

Na
mesma senda, colaciono o precedente:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DESISTÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA CONCORDÂNCIA DOS EXECUTADOS QUE SUSCITARAM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCEÇÃO, ADEMAIS, SOMENTE ADMISSÍVEL NAS ESTRITAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI E QUANDO NÃO DEMANDE DILIAÇÃO PROBATÓRIA. Ainda que, de algum modo, a exceção de pré-executividade se assemelhe aos embargos à execução, o fato é que são os embargos o remédio adequado e próprio para discussão de questões de direito material envolvendo a correção do título executivo e da execução.
Sendo assim, prevendo o CPC em vigor a exceção de pré-executividade, e impondo a concordância do executado ao pedido de desistência da execução apenas nas hipóteses de execução embargada, força é convir que se mostra dispensável a concordância dos executados quando não oferecidos embargos à execução.
Hipótese, ainda, em que a matéria proposta na exceção transcendia aos limites da exceção de pré-executividade, dizendo com questão de direito material, respeitante à responsabilidade dos executados pela dívida da empresa falida, bem demandando, ainda, produção probatória. Sentença homologatória da desistência da execução, bem como do provimento que se seguiu, que apreciou embargos declaratórios, confirmada. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível No 70076389501, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 07/02/2018)

Por seu conteúdo elucidativo da
quaestio juris
, reproduzo trecho do douto voto condutor desse aresto, da lavra do em. Desembargador Marcelo Bandeira Pereira, “in litteris”:

Tal e qual posto no provimento judicial em que apreciados os embargos declaratórios, “o meio próprio e adequado para a parte realizar sua defesa no processo de execução é a ação incidental de embargos” (fl. 699) à execução.

Já, a exceção de pré-executividade, é criação jurisprudencial de contornos restritos, voltada à suscitação de matérias de ordem pública, declaráveis de ofício e que prescindam de dilação probatória.

Agora, à luz do novo CPC, há previsão legal, no seu artigo 803, parágrafo único, admitindo reconhecimento das nulidades da execução de que aí cogita (título ao qual falta os requisitos que lhe haveriam de ser póprio, falta de regular citação e instaurada a execução antes de se verificar a condição ou termo) independentemente de embargos à execução.

De qualquer forma, por mais que, em alguma medida, a exceção assuma feição semelhante à dos embargos à execução, não é possível que se a tenha, para todos os efeitos processuais, como se de embargos se trate.

Nesse toar, sistematicamente interpretado o CPC, o manejo de exceção de pré-executividade, ainda que sem essa designação que a jurisprudência e doutrina lhe outorgaram, não obriga, caso manifestada pelo credor a desistência da execução, prévia concordância do executado.

A concordância somente se faz necessária quando houver embargos à execução ou impugnação ao cumprimento de sentença, segundo disposto com todas as letras no artigo 775, I, do Código de Processo Civil.

E se compreende que assim o seja.

Afinal, os embargos à execução, quando não versarem exclusivamente questões processuais – e, no caso, a exceção, ao que se pretende agregar todos os efeitos de embargos à execução, traz à balha questionamento de direito material, respeitante à responsabilidade pessoal dos que a apresentaram -, correspondem a típica ação incidental, um verdadeiro processo de conhecimento, com aptidão para ter vida própria, destinado ao acertamento de certa relação jurídica, claro que com limitações resultantes da força e eficácia do título executivo contra o qual venham a se voltar.

Nesses condições, com esse olhar, prescindia mesmo a homologação da desistência da execução de prévia oitiva dos ora apelantes.

(...)

Em suma, contra a vontade do credor, que pleiteou a desistência da execução, não é dado aos executados, que não ofereceram embargos à execução, manter viva a execução apenas para análise de incidente de exceção, que, como consequência da extinção do processo em cujos autos manejado, fica automaticamente esvaziado.

(...)”

Assim sendo, no caso
sub examine
, força é convir que a extinção da execução fiscal pela desistência do credor prescinde da concordância prévia do executado, pois ainda não opostos embargos do devedor.

A outro turno, o exequente ESTADO requereu a desistência da ação, com base no art. 26 da Lei no 6.830/80 (id.5969735), que dispõe:

Art. 26 - Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Divida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes.

Ocorre que, a mencionada legislação só se aplica nos casos em que a parte executada não foi citada ou não apresentou defesa.

In casu
, verifica-se que a Fazenda Pública peticionou informando o cancelamento da CDA somente após a apresentação de defesa pelos executados, razão pela qual se mostra incabível a extinção da pretensão
sem a condenação ao pagamento do ônus sucumbencial.

Nesse sentido é a Súmula no 153 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula no 153 do STJ. A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exequente dos encargos da sucumbência”.

Em casos análogos, vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE - ART. 26 DA LEF. SÚMULA 83 DO STJ [...] 2. Quanto ao mérito, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que, sobrevindo extinção da execução fiscal em razão do cancelamento da certidão de dívida ativa após a citação válida do executado, a Fazenda Pública deve responder pelos honorários advocatícios, em homenagem ao princípio da causalidade. 3. Com efeito, o STJ, a partir do EREsp 80257/SP, julgado pela Primeira Seção, vem adotando o entendimento de que é cabível a condenação da Fazenda Pública em honorários de advogado na hipótese de desistência da execução fiscal, em razão de a parte executada ter contratado os serviços de advogado com o objetivo de extinguir o processo. 4. A Corte de origem adotou o posicionamento pacificado do STJ. Incidência da Súmula 83 do STJ. 5. Recurso Especial não provido”. (STJ - REsp 1648213/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017)

Na mesma vertente tem se posicionado esta Egrégia Corte:

“APELAÇÃO CIVEL – EXECUÇÃO FISCAL – DESISTÊNCIA – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 26 DA LEF – VERBA DEVIDA PELA PARTE DESISTENTE – CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA – ARTIGO 20, §§ 3o E 4o, DO CPC/1973.FIXAÇÃO EQUITATIVA – RECURSO DESPROVIDO. A extinção da execução fiscal, pelo cancelamento da CDA, de que trata o art. 26 da LEF, se refere à extinção administrativa do crédito, de modo que, iniciada a execução e efetivada a citação, desistindo a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser-lhe imputados, em homenagem ao princípio da causalidade, notadamente quando a parte contrata os serviços de um advogado para defender-se. [...]”. (TJMT - Ap 88876/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 19/04/2018)

Desta forma, considerando os fatos anteriormente apresentados, à medida que se impõe é o conhecimento e integral provimento aos pedidos constantes no recurso de apelação, interposto pela parte executada.

Ante o exposto,
voto
por

dar parcial

provimento ao apelo
, a fim de fixar honorários advocatícios de sucumbência em favor dos procuradores da parte excipiente/apelante, que arbitro
em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, com as devidas correções e atualizações a partir da data de propositura da ação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2021