Tribunal: TJMT
Processo: 1001063-31.2021.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – PRETENSÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – CONSTATAÇÃO – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO – LIMINAR LIBERATÓRIA CONCEDIDA – MEDIDAS CAUTELARES IMPOSTAS – ORDEM CONCEDIDA EM DEFINITIVO – LIMINAR RATIFICADA.
O art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311, ambos do mesmo diploma legal, de forma que, tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva não devem ser feitas “ex officio” pelo magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial, o que não é o caso dos autos, visto que o Parquet manifestou-se em audiência de custodia pela fixação de medidas cautelares.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001063-31.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Estupro de vulnerável, Ausência de Fundamentação, COVID-19]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), 2.o vARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO GARÇAS (IMPETRADO), OSMAILTO TEIXEIRA DE MAGALHAES - CPF: 656.509.212-53 (PACIENTE), OSMAILTO TEIXEIRA DE MAGALHAES - CPF: 656.509.212-53 (PACIENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), G. M. D. S. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (TERCEIRO INTERESSADO), JUIZO DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO GARÇAS (IMPETRADO), G. M. D. S. - CPF: 084.581.551-25 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM EM DEFINITIVO, RATIFICANDO A LIMINAR, MANTENDO AS CAUTELARES NELA IMPOSTA. VENCIDO O DOUTO 2o VOGAL, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – PRETENSÃO –
ILEGALIDADE –
PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – CONSTATAÇÃO – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO – LIMINAR LIBERATÓRIA CONCEDIDA – MEDIDAS CAUTELARES IMPOSTAS –
ORDEM CONCEDIDA EM DEFINITIVO
– LIMINAR RATIFICADA.

O art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311, ambos do mesmo diploma legal, de forma que, tanto a conversão quanto a decretação da
prisão
preventiva não devem ser feitas “ex officio” pelo magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial, o que não é o caso dos autos, visto que o
Parquet
manifestou-se em audiência de custodia pela fixação de medidas cautelares.

R E L A T Ó R I O

Com fulcro no artigo 5o, incisos LXV e LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 647 e 648, incisos I do Código de Processo Penal, impetrou
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
Osmailton Teixeira de Magalhães,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT.

Expõe que o paciente foi preso em flagrante na data de 25 de janeiro de 2021, por supostamente ter cometido o delito tipificado no art. 217-A, do Código Penal.

Relata que não houve representação da autoridade judiciária, tampouco do Ministério Público, visto que o mesmo requereu pela fixação de medidas cautelares diversas da prisão.

Sustenta que a autoridade judiciária ao receber a comunicação em flagrante, decretou de oficio, em audiência de custódia, a prisão preventiva do paciente, bem como não analisou a viabilidade da aplicação de medidas cautelares, tampouco levou em conta a Recomendação n.o 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça.

Declara que a decisão que decretou a prisão preventiva é nula, pois, sua fundamentação é inidônea, sendo está vazia, oca e embasada em fórmulas padronizadas, não estando presente os requisitos previstos no art. 312, do Código de Processo Penal.

Frisa que o paciente é primário, tem família, possui trabalho e endereço fixo.

Ante o exposto, pleiteia-se a concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que seja relaxada a prisão preventiva, pois decretada de ofício, bem como sua decisão é genérica, carente de fundamentação idônea, ou, subsidiariamente, a revogação da prisão cautelar, pois não estão presentes os requisitos previstos no art. 312, do CPP, tampouco fora observado a Recomendação n.o 62/2020 do CNJ, com fixação de medidas cautelares, se necessário, e no mérito, a concessão da ordem em definitivo. Juntou documentos (Id. 73773458/73773465).

Com o fim de subsidiar a decisão dessa relatoria, foram solicitadas informações à autoridade indigitada coatora (Id. 74446957). Informações juntadas (Id. 75381527/75381529).

A liminar vindicada foi concedida, com fixação de medidas cautelares (Id. 75499069).

Os autos foram encaminhados
à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio da eminente Procuradora de Justiça, Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pela concessão da ordem, nos termos da liminar (Id. 76010491), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Ementa: Habeas Corpus: Suposta prática do Crime de estupro de vulnerável – alegada fundamentação genérica no decreto preventivo – I legalidade – prisão preventiva decretada de ofício - Ocorrência – Ilegalidade presente – medida excepcional decreta de ofício – inovação legislativa que deve ser observada e cumprida. Ausência de demonstração dos requisitos para a decretação da medida excepcional – Não há na decisão que decretou a prisão preventiva demonstração concreta da medida imposta, vez que a jurisprudência e a legislação sedimentaram entendimento da comprovação concreta da periculosidade do paciente, não apenas sob o fundamento da gravidade do crime. Pela concessão da ordem, nos termos da liminar.”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme explicitado, trata-se de
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
Osmailton Teixeira de Magalhães,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT.

O impetrante alega a ilegalidade na decisão que decretou a segregação do paciente, visto que ocorreu de oficio, bem como sustentou a ausência de fundamentação.

A liminar foi deferida nos seguintes termos (Id.75499069):

“(...)
Conforme explicitado, trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de
Osmailton Teixeira de Magalhães,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT.

Prima face, ressalto que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.

Importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso.

Analisando os documentos colacionados aos autos, verifica-se que o paciente foi preso em flagrante no dia 25 de janeiro de 2020, em razão de ter em tese, cometido o delito tipificado no art. 217-A, do Código Penal, com isso, em audiência de custódia, o Ministério Público manifestou-se pela fixação de medidas cautelares, todavia, a autoridade judiciária converteu o flagrante em prisão preventiva, nos seguintes termos (Id. 73773460 – fls. 43/47):

“(...)Termo de Audiência de Custódia

Data: 25 de janeiro de 2021 Horário: 16:28 Código: 1000477 - 79.2021.811.0004

PRESENTES

Juiz de Direito: Marcelo Sousa Melo Bento de Resende

Promotor(a) de Justiça: João Batista de Oliveira

Defensor Público: Hugo Leonardo Bonfim Fernandes

Custodiado(s): Osmailto Teixeira De Magalhães

OCORRÊNCIAS

O ato foi realizado por meio de videoconferência sendo que a gravação audiovisual se encontra à disposição das partes.

O Ministério Público, em resumo, manifestou -se oralmente pela fixação de cautelares diversas da prisão.

A Defesa, em suma, requereu oralmente a concessão da liberdade provisória.

DELIBERAÇÕES

Aportou neste Juízo auto encaminhado pela autoridade policial informando a prisão em flagrante de Osmailto Teixeira De Magalhães, pela prática, em tese, do(s) crime(s) previsto(s) no(s) artigo(s) 217 -A do CP.

Inicialmente ressalto que a presente decisão foi proferida oralmente, tendo por fundamento o artigo 405, § 2o do Código de Processo Penal e ainda o resultado do julgamento proferido no HC No 462.253 – SC e também no HC: 508440 (SC 2019/0126662 -8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Publicação: DJ 23/10/2019 - NULIDADE DA PRISÃO PELA DECISÃO ORAL PROFERIDA EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. DESCABIMENTO. ACESSO AOS FUNDAMENTOS DO DECRETO CAUTELAR VIABILIZADO. Não há nulidade na decisão oral proferida na audiência de custódia, quando é disponibilizado às partes o acesso ao conteúdo decisório... )

Desta forma, seguindo a orientação jurisprudencial acima colacionada, transcrevo na presente ata parte da fundamentação da decisão e o devido dispositivo e ainda e coloco à disposição das partes o acesso ao completo conteúdo decisório que consta na gravação audiovisual.

A prisão foi efetuada nos termos do artigo 302, II e III do Código de Processo Penal, sendo que o flagrante está formalmente perfeito, com os depoimentos do condutor (fls.11), da(s) testemunha(s) (fls.15 e 17 ) e também com o interrogatório(s) do(s) réu(s) (fls.22). Os termos foram assinados por todos e no auto também consta as advertências legais relativas aos direitos constitucionais do conduzido, bem como a nota de culpa (fls.25). As menções às páginas referem -se aos autos baixados em PDF na ordem crescente.

Ressalto que nem o MPE e nem a defesa postularam pelo relaxamento do flagrante. Não observo neste feito hipótese de relaxamento, conforme artigo 5o, LXV, da Constituição da República, razão pela qual HOMOLOGO o auto de prisão em flagrante.

Passo à análise do fummus comissi delicti e do periculum libertatis, em relação ao custodiado Osmailto Teixeira De Magalhães.

Colhe -se do APF que o autuado esteve no clube recreativo conhecido como AABB, nesta urbe, oportunidade em que, aproveitando -se da não fiscalização por parte de outros adultos, tocou nas partes íntimas – genitália – da vítima GABRIELA MATOS DA SILVA, 7 (sete) anos.

Do depoimento da genitora da vítima, Sra. POLIANNA, que a vítima teria ido com seu irmão, também menor – 2 anos -, para o salão de jogos do clube para brincar. Retornando momentos depois assustada, pedindo para que fossem buscar seu irmão no local pois lá havia um homem estranho que teria passado a mão em sua genitália. Ao tomar conhecimento da situação a genitora teria ido tomar providência junto referido indivíduo que a recebeu com um taco de sinuca em mãos e negou a acusação. Enquanto acionava a polícia militar, o suspeito teria evadido do local a bordo de uma motocicleta.

Ouvida perante Conselheiros Tutelares, a vítima relatou que “Eu estava brincando com meu irmão na sala de jogos, aí chegou um homem estranho de cabelo arrepiado, me disse se podia brincar com nós, falei pode, ele me chamou e passou a mão nas minhas partes íntimas (perereca), fiquei com medo dele e saí e chamei minha mãe e falei pra minha mãe chamar meu irmão”.

Os policiais militares informaram que ao tomarem ciência da situação empreenderam diligência para localizar e capturar o suspeito, tendo logrado êxito em encontra -lo nas imediações da divisa de municípios de Torixoréu/MT e Baliza/GO, não sem antes o implicado ter tentado evadir -se para a cidade goiana.

O autuado foi reconhecido pela genitora da vítima.

Verifica -se nos autos que os depoimentos colhidos mostram a existência do fato criminoso e trazem indícios suficientes de autoria que recaem sobre o custodiado. Ressalto ainda que resta nítido o perigo gerado pelo estado de liberdade do preso, afinal, ao que parece, o implicado agiu com intuito de aproveitar -se da ausência de vigilância da infante para proceder com o abuso em local público, desta forma se extraí dos autos a necessidade da prisão cautelar, a fim de se garantir a ordem pública nos termos da legislação penal adjetiva.

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CRIME HEDIONDO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Presença dos requisitos e pressupostos da prisão processual. Fundamentação idônea na origem. Gravidade concreta do delito imputado (estupro de vulnerável) e risco que a liberdade do paciente traz à persecução penal e ao meio social. Acusado que, em tese, teria abusado sexualmente da neta de sua companheira, sendo que a criança contava com apenas sete anos de idade quando do primeiro fato em tese criminoso. Prisão processual baseada em elementos concretos dos autos. Crime repugnante e hediondo. 2.
Eventuais predicados pessoais (primariedade, bons antecedentes, família constituída e residência fixa) que, por si sós, não se sobrepõem às medidas cautelares,
quando presentes seus requisitos. 3. Sendo a prisão preventiva decretada com estrita observância da sistemática processual vigente, não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência. 4. Ordem denegada. (TJ -SP - HC: 22683401720198260000 SP 2268340 -17.2019.8.26.0000, Relator: Gilda Alves Barbosa Diodatti, Data de Julgamento: 30/01/2020, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 01/02/2020)

O artigo 310 do CPP prevê que:
Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia
com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (...) II -
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código
, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;

Ou seja, no presente caso, este magistrado não se encontra a decretar a prisão preventiva, caso em que se faria necessária a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público, nos termos do artigo 311 do CPP.
Neste o que poderá ocorrer é a conversão da prisão em flagrante em preventiva, conforme reza o artigo 310 do CPP.

HABEAS CORPUS – FURTO QUALIFICADO E DANO – 1. NÃO IDENTIFICADAS QUAISQUER NULIDADES NA MEDIDA CONSTRITIVA IMPOSTA AOS INCREPADOS – PACIENTES QUE NÃO FORAM SUBMETIDOS À AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA EM RAZÃO DAS MEDIDAS PREVENTIVAS À PROPAGAÇÃO DO COVID -19 - EVENTUAIS IRREGULARIDADES NO FLAGRANTE QUE FICAM SUPERADAS COM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PROCESSUAL –
PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FULCRO NO ART. 310, INC. II DO CPP – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO
– 2. (...) . A impossibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício pelo d. magistrado, nos termos do art. 311 do CPP, não se confunde com aquela proveniente de medida tomada nos termos do artigo 310, inc. II, do CPP, que permite ao d. julgador, ao receber o auto flagrancial, e constatando a presença dos requisitos e pressupostos normativos dispostos nos artigos 312 e 313 do mesmo códex adjetivo, converter o recolhimento em prisão preventiva, sem prévio requerimento. 3. (...).5. Constrangimento ilegal não evidenciado. Custódia cautelar mantida. (TJ -MT 10217860820208110000 MT, Relator: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Data de Julgamento: 02/12/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/12/2020)

Dada a gravidade concreta do caso, deve ser dito que inexiste cautelar diversa da prisão que seja suficiente no presente caso.

Diante do exposto,
objetivando garantir a ordem pública e a conveniência da instrução criminal, com fundamento nos artigos 310, II e 312 do CPP converto a prisão em flagrante em PRISÃO PREVENTIVA
em relação ao(s) custodiado(s) Osmailto Teixeira De Magalhães. (...)”

Denota-se da leitura acima, que o Ministério Público de forma oral manifestou-se pela aplicação de medidas cautelares, todavia, após análise do caso, a autoridade judiciária converteu o flagrante em prisão preventiva, para garantia da ordem pública e a conveniência da instrução criminal.

Primeiramente, vale ressaltar que anteriormente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o art. 310, inc. II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do art. 312, do CPP, convertesse a prisão em flagrante em prisão preventiva. Vejamos:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido. (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)”

Contudo, conforme recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial, in verbis:

“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019).

– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).

– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.

– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva).

2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2o, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.

– A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

– A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.

3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.

– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”

Sobre o tema, trago os comentários de Renato Brasileiro:

“Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade;” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).” (sic).

Nesse mesmo sentido, trago jurisprudências de outros Tribunais pátrios:

“HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ILEGALIDADE DECORRENTE DA DECRETAÇÃO DA
PRISÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. UNANIMIDADE. I. Em que pese o Decreto prisional apresentar fundamentação idônea, lastreado na garantia da ordem pública, tendo em vista a reiteração delitiva do réu, a novel disciplina trazida pela Lei no 13.964/2019, o chamado pacote anticrime, impede a decretação do cárcere, de ofício, devendo o magistrado ser provocado a se pronunciar sobre a custódia. II. Ordem parcialmente concedida. Prisão relaxada. Aplicação de medidas cautelares alternativas. (TJAL; HC 0804200-88.2020.8.02.0000; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; DJAL 22/09/2020; Pág. 174)”

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA SEM PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE, POR EQUÍVOCO, REPORTOU-SE AOS FATOS RELATIVOS A OUTRO RÉU E DELITO. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício. Deferimento da liberdade provisória, mediante a fixação de cautelares diversas. Ordem concedida. (TJSP; HC 2171457-71.2020.8.26.0000; Ac. 13969947; Araras; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Francisco Bruno; Julg. 17/09/2020; DJESP 22/09/2020; Pág. 2426)”

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. Concordância do Ministério Público com a liberdade provisória. Conversão pelo juiz em preventiva. Lei no 13.964/19. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício pelo Magistrado. Decisão que equivale, na hipótese, em decretação de ofício, se também não há pedido da autoridade policial. Ordem concedida. (TJSP; HC 2085449-91.2020.8.26.0000; Ac. 13641222; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alexandre Almeida; Julg. 12/06/2020; DJESP 16/06/2020; Pág. 2655)”

No mais, analisando a decisão do juiz a quo, verifica-se que o juiz singular decretou a prisão preventiva para resguardar a ordem pública e conveniência da instrução criminal, diante do suposto perigo que o estado de liberdade do paciente irá gerar, visto que o mesmo aproveitou-se em tese, da ausência de vigilância da infante para proceder com o abuso em local público.

Como é cediço, a prisão preventiva pode ser decretada para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos do art. 312, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

A custódia preventiva, como medida de exceção, especialmente após as alterações procedidas no Código de Processo Penal pela Lei no 12.403/11, somente deve ser decretada ou mantida, quando nenhuma outra medida cautelar alternativa for suficiente para resguardar a ordem pública, a instrução criminal ou à aplicação da lei penal e também a segurança da vítima, devendo o juiz preterir a prisão preventiva diante da possibilidade de aplicação de medidas cautelares alternativas, especialmente em casos como o dos autos, em que a própria Lei Maria da Penha prevê outras medidas para garantir a integridade da vítima, que devem ser aplicadas, conforme o caso e antes de ser decretada a prisão preventiva.

Compulsando os autos, observa-se que em que pese, haja fundamentação para decretação da prisão preventiva, a autoridade judiciária decretou a prisão preventiva de oficio faltando-lhe a pertinência legal, visto que o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com os arts. 282, §2o e 311 do mesma Lei Processual, desta forma inclusive a conversão em prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Assim, reconhecido o constrangimento ilegal referente a decretação de ofício da prisão preventiva, necessário se faz restabelecer o ius anbulandi do paciente, com a aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, conforme manifestação do Ministério Público, em audiência de custódia.

Diante do exposto,
concedo a liminar vindicada
neste habeas corpus em favor do paciente
Osmailton Teixeira de Magalhães
, revogando a prisão decretada em seu favor, mediante imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, consoante o artigo 319 do Código de Processo Penal:

a) Que seja comprovado de imediato o endereço onde o paciente poderá ser encontrado, bem como seja comunicado antecipadamente ao juízo criminal possíveis mudanças.

b) Comparecer mensalmente em juízo, para comprovar suas atividades licitas, até o 20o dia útil de cada mês, podendo o juízo da instrução processual a qualquer dia determinar, por meio de Oficial de Justiça, que o beneficiário demonstre novamente as atividades licitas, sem necessidade de prévio conhecimento do acusado;

c) Não se ausentar do território da comarca sem prévia comunicação ao juízo criminal;

d) Comparecer em todos os atos processuais para os quais for intimado;

e) Não se envolver em outro fato criminalmente ilícito;

f) Não se aproximar ou comunicar-se com a vítima, seus familiares e testemunhas ;

g) Submeter-se a monitoramento eletrônico, mediante o uso de tornozeleira eletrônica, devendo cumprir todas as normas pertinentes

Expeça-se, o juiz singular, o competente alvará de soltura clausulado, se por outro motivo não estiver preso, além de outras medidas cautelares caso a autoridade julgue necessário ao caso.

Alerte-se ao denunciado que a violação as medidas cautelares fixadas importarão ao restabelecimento da custódia preventiva, que poderá ser novamente aplicada se sobrevier situação que configure a exigência de cautelar mais gravosa.(...)”

Nesse contexto, forçoso concluir que a pretensão do impetrante se reveste de fumaça do bom direito com densidade suficiente a autorizar, no mérito, a ratificação da liminar postulada.

À vista do exposto, diante do reconhecimento da ilegalidade da prisão preventiva decretada de ofício e, pelas condições processuais que se evidenciam,
ratifico a liminar, mantendo as cautelares nela imposta
(Id. 75499069), para
conceder a ordem
em definitivo ao beneficiário
Osmailton Teixeira de Magalhães
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PJe

Habeas Corpus
n.
1001063-31.2021.8.11.0000

Impetrante:
Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso

Paciente:
Osmailto Teixeira de Magalhães

Impetrado:
Juiz da
2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT

V O T O

Com a devida vênia do eminente relator, entendo que a solução que se impõe no vertente caso é a denegação da ordem de
habeas corpus
vindicada.

Como relatado, a impetrante alega, em linhas gerais, que a prisão preventiva foi decretada de ofício e à míngua de fundamentação idônea, quando o próprio Ministério Público se manifestara pela simples imposição de medidas cautelares alternativas à prisão. Outrossim, sustenta que a pandemia da Covid-19 inviabiliza a manutenção do paciente no cárcere.

Sem razão, contudo.

Tenho posicionamento firmado, e conhecido pelos colegas, no sentido de que, tratando-se de simples
conversão
de prisão em flagrante em preventiva, não é necessário prévio requerimento do Ministério Público, do assistente de acusação ou do querelante ou representação da autoridade policial, consoante o artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal.

No caso dos autos, a peculiaridade que se apresenta é que o
parquet
não apenas deixou de requerer a conversão da prisão em flagrante em preventiva, mas se manifestou expressamente pela concessão de liberdade provisória ao paciente.

Ocorre que o parecer ministerial tem caráter meramente opinativo, não vinculando de forma alguma o magistrado, que é o agente público investido de jurisdição e competência para deliberar acerca do
status libertatis
do suspeito ou acusado.

A propósito, confira-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

“
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DE ACOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA. CARÁTER OPINATIVO DA MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL
. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS CAPTURADAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM E SAÚDE PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ARESTO COMBATIDO. SUPRESSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. RECLAMO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

1.
A manifestação do Ministério Público constitui peça opinativa, sem qualquer carga vinculativa, motivo pelo qual não há falar em obrigatoriedade de acolhimento do parecer ministerial
.

2. Não há constrangimento quando a manutenção da custódia preventiva está fundada na necessidade de se acautelar a ordem e saúde pública, diante das circunstâncias em que ocorrido o delito, indicativas de dedicação ao comércio ilícito de drogas.

3. A grande quantidade de maconha apreendida e a natureza altamente deletéria da outra substância entorpecente encontrada com os acusados - crack - indicam habitualidade e maior envolvimento do agente com a narcotraficância, autorizando a preventiva.

4. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a constrição se encontra justificada e mostra-se necessária, dada a potencialidade lesiva da infração indicando que providências mais brandas não seriam suficientes para garantir a ordem pública.

5. Vedada a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância, da tese de desproporcionalidade da medida extrema, quando a questão não foi analisada no aresto combatido.

6. Recurso conhecido em parte e, na extensão, improvido
” (STJ, Recurso Ordinário em
Habeas Corpus
n. 107.570/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma; data do julgamento: 9.4.2019; data da publicação: 22.4.2019; destaquei).

Ademais, verifico que, na espécie, o impetrado fundamentou a conversão da custódia na necessidade da medida para a garantia da ordem pública, em razão da gravidade concreta da conduta delitiva em apuração, a saber, estupro de vulnerável, bem como por conveniência da instrução criminal, na medida em que os elementos concretos presentes no feito evidenciam que o paciente pretendia fugir para outra unidade da federação (Id. n. 73773460, pp. 43-47).

Com efeito, depreende-se dos autos que, na ocasião, o paciente teria apalpado a genitália da vítima, de apenas 7 anos, e, ao ser confrontado pela genitora da ofendida, teria empreendido fuga em uma motocicleta, vindo a ser capturado por policiais entre as cidades de Torixoréu/MT e Baliza/GO.

Convém salientar que eventuais predicados pessoais favoráveis do acusado não são aptos a infirmar a segregação instrumental quando evidenciado o
periculum libertatis
, consoante o enunciado sumular n. 43 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

Além disso,
o
comando de individualização da decisão que deixa de aplicar as medidas cautelares alternativas à custódia, estampado no artigo 282, § 6o, do CPP, não impõe ao juiz o dever de percorrer uma a uma as medidas listadas pelo art. 319, do mesmo diploma normativo, e consignar as razões pelas quais estas não se afiguram suficientes para a neutralização do
periculum libertatis
, mas tão somente o dever de assinalar os fundamentos pelos quais a prisão se faz imprescindível com base nas particularidades do caso concreto. A partir daí, um simples exercício de inferência conduzirá o leitor do
decisum
às razões da inocuidade de medidas mais brandas, notadamente por ser intuitiva a inviabilidade de se esperar daquele que, em tese, já demonstrou desprezo às leis do País, que passe a respeitar essas mesmas leis com a simples imposição de comparecimento periódico em juízo, por exemplo.

Defrontando-se com caso análogo, este órgão colegiado assim decidiu:

“
HABEAS CORPUS – ROUBO MAJORADO – PRISÃO PREVENTIVA – ILEGALIDADE DA CUSTÓDIA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – PRESENÇA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA – DECISÃO QUE DEMONSTRA, COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS, A IMPRESCINDIBILIDADE DA CUSTÓDIA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – PERICULUM LIBERTATIS EVIDENCIADO PELA GRAVIDADE DA CONDUTA – INEXIGIBILIDADE DE REFUTAÇÃO EXPLÍCITA DE CADA MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA PREVISTA NO ARTIGO 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – CARÁTER MERAMENTE ORIENTATIVO – CRIME PRATICADO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA A PESSOA – PACIENTE QUE NÃO INTEGRA O ‘GRUPO DE RISCO’ DA COVID-19 – ORDEM DENEGADA.

Constatando-se que a prisão preventiva se lastreia em prova da materialidade delitiva, indícios suficientes de autoria e elementos concretos que evidenciam a gravidade da conduta e a periculosidade do agente, não há falar em ilegalidade da custódia. Outrossim, quando evidenciada a imprescindibilidade da segregação instrumental, não é necessário que o magistrado percorra, uma a uma, as medidas cautelares alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, expondo as razões pelas quais não se mostram suficientes na hipótese.

Além de a Recomendação n. 62/2020 possuir caráter meramente orientativo, não se afigura pertinente a soltura do paciente, com base no referido ato administrativo, quando o crime é praticado mediante grave ameaça a pessoa e o paciente não integra o ‘grupo de risco’ da Covid-19
” (TJMT,
Habeas Corpus
n. 1022074-53.2020.8.11.0000, Rel.a Dr.a Glenda Moreira Borges,
acórdão de minha redação
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 9.12.2020; data da publicação: 11.12.2020; destaquei).

Nesse contexto, patenteia-se idônea a fundamentação da decisão impugnada, na medida que a prisão preventiva se lastreou na severidade do crime de estupro de vulnerável, em tese, perpetrado pelo paciente, bem como no fato de que ele pretendida frustrar a regularidade da atividade persecutória, empreendendo fuga para estado vizinho, inexistindo medidas cautelares aptas a tutelar a ordem pública, senão a própria segregação cautelar.

Finalmente, destaco que as orientações veiculadas na Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, além de, obviamente, não possuírem caráter cogente, privilegiam aqueles que não estão sendo investigados ou acusados de crimes envolvendo violência ou grave ameaça a pessoa; sem perder de vista que não há nenhuma indicação de que o paciente pertença ao denominado “grupo de risco” da Covid-19, e que os estabelecimentos prisionais do Estado de Mato Grosso já adotaram as medidas profiláticas necessárias à mitigação do contágio.

Diante do exposto, em dissonância do parecer ministerial,
denego
a ordem, revogando a liminar deferida nestes autos e determinando o restabelecimento da
custódia cautelar
de
Osmailto Teixeira de Magalhães
.

Nesse sentido, determino a imediata comunicação do juízo de origem para que expeça novo mandado de prisão preventiva contra o paciente.

É como voto.

HC

n.

1001063-31.2021.8.11.0000

Impetrante:
Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso

Paciente:
Osmailto Teixeira de Magalhães

Impetrado:
Juiz da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT

Relator
: Desembargador Luiz Ferreira da Silva

VOTO VOGAL – Desembargador Luiz Ferreira da Silva

Egrégia Segunda Câmara Criminal:

Peço vênia Desembargador Pedro Sakamoto para acompanhar o relator e conceder a ordem em benefício de Osmailton Teixeira de Magalhães, aplicando-lhe medidas cautelares alternativas ao cárcere processual.

Com efeito, no que tange à tese de ilegalidade da conversão
ex officio
da prisão em flagrante em preventiva, é preciso destacar que os recentes julgados oriundos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, inclusive por intermédio da Terceira Seção dessa última Corte (HC 131263, julgado em 24.02.2021), impõe uma revisão do entendimento até então externado por este magistrado.

Extrai-se, pois, dos julgamentos acima mencionados que a jurisprudência hodierna caminha no sentido de se reconhecer a ilegalidade acima transcrita, de modo que não cabe mais ao magistrado a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem o pedido do Ministério Público ou da autoridade policial, nos termos das novas redações dos arts. 310 e 311, do Código de Processo Penal, conferidas pela Lei. 13.964/19 (Pacote Anticrime).

No caso em espeque, infere-se dos autos que o Ministério Público, em audiência de custódia, se manifestou pela aplicação de medidas cautelares ao paciente, todavia, após análise do caso, a autoridade judiciária impetrada converteu de ofício o flagrante em prisão preventiva, para garantia da ordem pública e da conveniência da instrução criminal.

Não obstante este magistrado anteriormente se filiasse ao entendimento então remansoso do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o art. 310, II, do Código de Processo Penal autorizava que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante e verificando a existência dos pressupostos do art. 312, do referido
Codex
, convertesse a prisão em flagrante em prisão preventiva, reconhece que atualmente o Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de que o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com os arts. 282, §2o, e 311, da Lei Adjetiva Penal, fazendo-se imprescindível, portanto, manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial para a decretação da segregação provisória.

Nesse diapasão, imperioso o reconhecimento do constrangimento ilegal, razão pela qual entendo que o relator, de forma escorreita, destacou a necessidade de restabelecimento do
status libertatis
do paciente, com a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de Processo Penal, conforme manifestação do Ministério Público em audiência de custódia, as quais foram grafadas nos seguintes termos:

a) Que seja comprovado de imediato o endereço onde o paciente poderá ser encontrado, bem como seja comunicado antecipadamente ao juízo criminal possíveis mudanças;

b) Comparecer mensalmente em juízo, para comprovar suas atividades lícitas, até o 20o dia útil de cada mês, podendo o juízo da instrução processual a qualquer dia determinar, por meio de Oficial de Justiça, que o beneficiário demonstre novamente as atividades licitas, sem necessidade de prévio conhecimento do acusado;

c) Não se ausentar do território da comarca sem prévia comunicação ao juízo criminal;

d) Comparecer em todos os atos processuais para os quais for intimado;

e) Não se envolver em outro fato criminalmente ilícito;

f) Não se aproximar ou comunicar-se com a vítima, seus familiares e testemunhas;

g) Submeter-se a monitoramento eletrônico, mediante o uso de tornozeleira eletrônica, devendo cumprir todas as normas pertinentes.

Com essas considerações, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, acompanho o relator e
concedo a ordem
impetrada em favor de Osmailto Teixeira de Magalhães.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2021