Tribunal: TJMT
Processo: 1002626-10.2016.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA/RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DE IMPOSTO MUNICIPAL – ISSQN – LANÇAMENTO DE ICMS – ILEGALIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – FLUÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS – TERMO INICIAL – EXPEDIÇÃO/INTIMAÇÃO DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – DECADÊNCIA PARCIAL RECONHECIDA – RECURSOS DESPROVIDOS – SENTENÇA RATIFICADA.
1. Independentemente da alegação da impetrante ou dos motivos que justificaram a apreensão da mercadoria, sendo este o ato impugnado, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial de 120 dias, previsto no art. 23 da Lei Mandamental, é o dia da lavratura do termo. (TJ – MT – MS: 00300224420128110000 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 06/12/2012, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 21/01/2013).
2. Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, conforme Lei Complementar n° 116/03. A aquisição de mercadorias destinadas à fiel execução dos serviços não se confundem com o ato de mercancia, de modo a não ser cabível a exigência do ICMS.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002626-10.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FEMINA PRESTADORA DE SERVICOS MEDICO HOSPITALAR LTDA - CNPJ: 14.920.631/0001-33 (APELANTE), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FEMINA PRESTADORA DE SERVICOS MEDICO HOSPITALAR LTDA - CNPJ: 14.920.631/0001-33 (APELADO), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA/RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DE IMPOSTO MUNICIPAL – ISSQN – LANÇAMENTO DE ICMS – ILEGALIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – FLUÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS – TERMO INICIAL – EXPEDIÇÃO/INTIMAÇÃO DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – DECADÊNCIA PARCIAL RECONHECIDA – RECURSOS DESPROVIDOS – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Independentemente da alegação da impetrante ou dos motivos que justificaram a apreensão da mercadoria, sendo este o ato impugnado, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial de 120 dias, previsto no art. 23 da Lei Mandamental, é o dia da lavratura do termo. (TJ – MT – MS: 00300224420128110000 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 06/12/2012, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 21/01/2013).

2. Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, conforme Lei Complementar n° 116/03. A aquisição de mercadorias destinadas à fiel execução dos serviços não se confundem com o ato de mercancia, de modo a não ser cabível a exigência do ICMS.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO/ FEMINA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICO HOSPITALAR LTDA

APELADO: FEMINA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICO HOSPITALAR LTDA/ ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de Remessa Necessária e Recursos de Apelação interpostos pelo Estado de Mato Grosso e Femina Prestadora de Serviços Médico Hospitalar LTDA, em face da sentença proferido nos autos do Mandado de Segurança n° 1002626-10.2016.811.0041, que acolheu a preliminar de decadência em relação aos TADs n° 11209327, 11220476, 11222337 e 11222142, e concedeu parcialmente a segurança para declarar inexistentes os créditos tributários referentes aos TADs n° 11225822 e 11226175.

Em suas razões recursais, a apelante Femina Prestadora de Serviços Médico Hospitalar LTDA sustenta a ausência de decadência em relação às TADs n° 1209327, 11220476, 11222337 e 11222142, afirmando que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é a data de ciência do lançamento em sua conta corrente fiscal e não da lavratura de cada termo de apreensão.

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso sustenta a legalidade na cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, eis que a aquisição de mercadorias de outros estados pela impetrante/apelada a coloca na posição de comerciante e, por consequência, de contribuinte do ICMS.

Contrarrazões apresentadas sob os IDs. 56272010 e 56272013.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento dos recursos de apelação e ratificação da sentença (ID. 60328965).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Remessa Necessária e Recursos de Apelação interpostos pelo Estado de Mato Grosso e Femina Prestadora de Serviços Médico Hospitalar LTDA, em face da sentença proferido nos autos do Mandado de Segurança n° 1002626-10.2016.811.0041, que acolheu a preliminar de decadência em relação aos TADs n° 11209327, 11220476, 11222337 e 11222142, e concedeu parcialmente a segurança para declarar inexistentes os créditos tributários referentes aos TADs n° 11225822 e 11226175.

Extrai-se dos autos que a apelante Femina Prestadora de Serviços Médicos Hospitalares LTDA impetrou mandado de segurança com o fim de declarar a nulidade dos débitos de diferencial de ICMS lançados em sua conta corrente fiscal, sob a alegação de se tratar de prestadora de serviços de saúde não contribuinte do imposto estadual, por estar sujeita ao regramento jurídico do recolhimento do imposto municipal ISSQN.

Conforme narrado na inicial, os débitos lançados na conta corrente fiscal da impetrante, os quais busca anulação, correspondem ao período de 06/2015, 09/2015, 10/2015 a 11/2015, referentes aos TADs n°. 11209327, 11220476, 11222337, 11222142, 11225822 e 11226175.

O juízo
a quo
reconheceu a decadência em relação aos termos de apreensão n° 11209327, 11220476, 11222337 e 11222142, e concedeu parcialmente a ordem mandamental para declarar inexistentes os créditos tributários constituídos em desfavor da empresa impetrante mediante operações interestaduais de aquisição de materiais/bens para serem empregados em sua atividade econômica principal, materializados pelos TADs n°. 11225822 e 11226175 (ID. 56270492).

Inconformadas, ambas as partes apelaram, tendo a Apelante Femina Prestadora de Serviços Médico Hospitalar LTDA sustentado a ausência de decadência em relação às TADs n° 1209327, 11220476, 11222337 e 11222142, e o Estado de Mato Grosso alegado a legalidade na cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

Cinge-se a controvérsia recursal, portanto, quanto ao termo inicial para a contagem do prazo decadencial para propositura do mandado de segurança e a legalidade na cobrança de ICMS.

Inicialmente, no que se refere à decadência, é certo que, o Mandado de Segurança pode se revestir de natureza repressiva ou preventiva.

Quanto à proteção preventiva, o art. 1o da Lei 12.016/09 (Lei do MS), faz referência à ameaça de lesão a direito, ou justo receio de lesão – facultando a possibilidade do mandado preventivo e esta modalidade pode ser interpretada à luz do inciso XXXV do art. 5o da CRFB, que consagra a inafastabilidade da Jurisdição, estabelecendo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

O
mandamus
quando em sua modalidade preventiva funciona como sucedâneo de uma ação declaratória, inexistindo, assim, ato administrativo específico a suspender, uma vez que a impetração se antecede ao próprio lançamento fiscal.

Em contrapartida, a proteção repressiva se dá em face de ato lesivo já praticado, no intuito de que seus efeitos não atinjam definitivamente a esfera jurídica do particular.

Comumente, o Mandado de Segurança em matéria tributária se dirige contra atos de lançamento de tributos, atos de aplicação de penalidades e atos fiscalizatórios, como é o caso dos autos.

Nessas hipóteses, o
writ
repressivo dispõe de um prazo decadencial para a contagem dos 120 (cento e vinte) dias para sua propositura, nos termos do artigo 23 da Lei n° 12.016/2009, contados da data em que o interessado tiver conhecimento do ato coator. Vejamos:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

No caso presente, não obstante as alegações da apelante Femina Prestadora de Serviços Médico Hospitalar LTDA de que somente tomou ciência do ato impugnado em 12 de fevereiro de 2016, quando conferiu os lançamentos em conta corrente fiscal, por se tratar o
mandamus
de proteção repressiva, o termo inicial da contagem do prazo é o dia da lavratura dos termos de apreensão e depósito.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – APREENSÃO DE MERCADORIA – DÉBITO NA CONTA CORRENTE FISCAL DA EMPRESA – NÃO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS INCIDENTE SOBRE MERCADORIA ADQUIRIDA EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO – TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – CÔMPUTO INICIAL DO PRAZO PARA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS – AÇÃO IMPETRADA APÓS OS 120 DIAS PREVISTOS NA LEI – DECADÊNCIA EVIDENTE – MATÉRIA DE MÉRITO – ORDEM DENEGADA.
Independentemente da alegação da impetrante ou dos motivos que justificaram a apreensão da mercadoria, sendo este o ato impugnado, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial de 120 dias, previsto no art. 23 da Lei Mandamental, é o dia da lavratura do termo. Evidenciado que a ação foi impetrada após o decurso deste prazo, o reconhecimento da decadência se impõe
e, por ser matéria de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, a ordem deve ser denegada.” (TJ – MT – MS: 00300224420128110000 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 06/12/2012, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 21/01/2013). (Destaquei).

Ademais, conquanto alegue que a ciência ocorreu somente em fevereiro de 2016, conforme destacado pelo magistrado singular, a ciência da apelante/impetrante em relação aos termos de apreensão é inconteste, uma vez que fora realizada a intimação no ato da expedição dos documentos fiscais na pessoa do responsável solidário (transportador – art. 37, IV, RICMS-MT), bem como que a apelante Femina Prestadora de Serviços Médico Hospitalar LTDA assumiu o encargo de fiel depositária das mercadorias apreendidas (ID. 56270472/56270475).

Desse modo, considerando que a expedição dos termos de apreensão e depósito n° 11209327, 11220476, 11222337 e 11222142, ocorreram respectivamente em 22/06/2015, 11/09/2015, 28/09/2015 e 26/09/2015, agiu com acerto o magistrado singular em reconhecer a decadência, uma vez que decorrido prazo superior a 120 dias entre a expedição dos atos e a impetração do
mandamus
em 25/02/2016 (ID. 56270464).

Quanto as razões recursais do Estado de Mato Grosso, acerca da legalidade da constituição de crédito tributário em desfavor da empresa impetrante, mediante operações interestaduais de aquisição de materiais/bens para serem empregados em sua atividade econômica principal, materializados pelos TADs n°. 11225822 e 11226175, melhor sorte não lhe assiste, pelo que não merecem acolhimento.

Conforme pode se observar no autuado, os documentos carreados pela impetrante demonstram que foram registrados no sistema de conta corrente fiscal da empresa vários débitos a título de ICMS, que somam a importância de R$ 124.441,38 (cento e vinte e quatro mil, quatrocentos e quarenta e um reais e trinta e oito centavos).

No entanto, a despeito do regime de apuração do ICMS em questão, a análise dos fatos demonstram que o caso em mesa não se amolda às hipóteses de incidência do imposto estadual, uma vez que a atividade preponderante desempenhada pela empresa corresponde à serviços de atendimento médico-hospitalar.

Não obstante a empresa impetrante adquira insumos, medicamentos e equipamentos, é de se concluir que o faz para a consecução dos serviços prestados e não para fins de mercancia, razão pela qual não é cabível a incidência do ICMS.

Dessarte, é certo que o art. 156, IV, da CF/88, prevê que compete aos municípios instituírem Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, não compreendidos no art. 155, I, “b”, definidos em lei complementar. Os serviços não compreendidos no aludido artigo (serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação) são de competência impositiva dos Estados. Tudo o mais pertence ao município.

A atividade desempenhada pela empresa impetrante, ora apelada, restringe apenas à prestação de serviço, o que, nos termos da art. 156, III da CF/88 c/c a Lei Complementar no 116/2003, é fato gerador do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN , pois desempenha atividade constante do item 4.0 e subitem 4.03 da lista anexa à sobredita legislação complementar, e ao que se afigura, adquire insumos e equipamentos para o implemento de sua atividade econômica e não para comercialização. Vejamos:

“Art. 1o – O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

4 – Serviços de saúde, assistência médica e congênere.

(...)

4.03 – Hospitais, clínicas, laboratórios, sanatórios, manicômios, casas de saúde, prontos-socorros, ambulatórios e congêneres.”

Nesse diapasão, as mercadorias utilizadas constituem atividade-meio à realização da prestação de serviço médico-hospitalar, sobre a qual não incide o imposto estadual, e sim o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, que tem, como fato gerador, a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003.

A propósito, este é o entendimento já manifestado por este Egrégio Tribunal de Justiça:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – INCIDÊNCIA DE ISSQN – LEI COMPLEMENTAR No 116/2003 – CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANULADOS – ICMS – NÃO TRIBUTADO – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADA – ÓBICE AO FISCO NA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE SALVO-CONDUTO – SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA RATIFICADA.
Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez incluídos no rol da lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03, como, também, pelo fato de adquirirem mercadorias (medicamentos, insumos ou equipamentos), a serem destinados à fiel execução dos serviços, não se confundindo com o ato de mercancia, razão pela qual não é cabível a exigência do ICMS, nos termos do art. 87-J-6 do RICMS/MT.
Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.” (ReeNec 67983/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018). (Destaquei)

REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES E MEDICAMENTOS EM HOSPITAIS – ICMS – NÃO-INCIDÊNCIA – PRECEDENTE DO STJ – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ISS – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que estão sujeitos à incidência de ISS os serviços de assistência médica prestados pelos hospitais a seus pacientes, entre os quais se incluem o fornecimento de remédios, alimentos e os honorários médicos, restando afastada a exigência do ICMS sobre tais operações.
(ReeNec 115330/2016, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23.04.2018). (Destaquei)

Desse modo, se mostra indevida a cobrança do diferencial do ICMS lançados na conta corrente fiscal da empresa, referente aos termos de apreensão e depósito n° 11225822 e 11226175, razão pela qual agiu com acerto o magistrado singular ao conceder parcialmente a ordem e declarar inexistentes os créditos tributários constituídos em desfavor da impetrante, materializados pelos termos de apreensão mencionados.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de apelação e, em sede de reexame necessário,
RATIFICO
a sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2021