Tribunal: TJMT
Processo: 1008772-20.2021.8.11.0000
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:
RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO – DECISÃO QUE APLICOU O PERCENTUAL DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – PRETENSÃO – ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA A FRAÇÃO DE 3/5 (60%) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – – LACUNA NORMATIVA – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO RÉU – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO, EM PRIMEIRO, PELOS CRIMES COMUNS – NÃO HEDIONDO – CONDENAÇÃO SEQUENCIAL PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – HEDIONDEZ (AUTOS No 11690-13.2014.8.11.0015) – APLICABILIDADE DO PERCENTUAL DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP – PRECEDENTES STJ [HC588.535] E TJMT – RECURSO DESPROVIDO.
O inciso VII do art. 112 da LEP, incluído pela L. 13.964/19, que estabelece percentual maior para progressão de regime (60% ou 3/5), aplica-se restritamente ao apenado que é: “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
In casu, o crime cometido anteriormente ao crime hediondo ou equiparado, de natureza comum, não impede que a progressão de regime seja após o cumprimento de 40% (ou 2/5) da pena, hipótese em que se aplica, retroativamente, o atual inciso V do art. 112 da LEP, que é mais benéfico ao apenado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008772-20.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (AGRAVANTE), EVERALDO VASQUE PAULISTA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO
– DECISÃO QUE APLICOU O PERCENTUAL DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME –
INSURGÊNCIA MINISTERIAL
– PRETENSÃO – ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA A FRAÇÃO DE 3/5 (60%) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – – LACUNA NORMATIVA – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO RÉU – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO, EM PRIMEIRO, PELOS CRIMES COMUNS – NÃO HEDIONDO – CONDENAÇÃO SEQUENCIAL PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – HEDIONDEZ (AUTOS No 11690-13.2014.8.11.0015) – APLICABILIDADE DO PERCENTUAL DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO
– INTELIGÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP – PRECEDENTES STJ [HC588.535] E TJMT –
RECURSO DESPROVIDO
.

O inciso VII do art. 112 da LEP, incluído pela L. 13.964/19, que estabelece percentual maior para progressão de regime (60% ou 3/5), aplica-se restritamente ao apenado que é:
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

In casu
, o crime cometido anteriormente ao crime hediondo ou equiparado, de natureza comum, não impede que a progressão de regime seja após o cumprimento de 40% (ou 2/5) da pena, hipótese em que se aplica, retroativamente, o atual inciso V do art. 112 da LEP, que é mais benéfico ao apenado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Agravo em Execução manejado pelo Ministério Público, contra a decisão do juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT – Execuções Penais; que nos autos do Executivo de Pena no. 0011243-64.2010.8.11.0015 (Cód. 150113), que, determinou a aplicação, para fins de progressão de regime, da fração de 40% (quarenta por cento) em relação ao crime de tráfico de drogas, ao reeducando Everaldo Vasque Paulista (Decisão – id. 87864508, p. 125/128).

Inconformado, busca o presentante ministerial a reforma da decisão, para fazer constar a fração de 60% (sessenta por cento) ou 3/5, por entender ser desnecessária a reincidência específica, bem como no artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais exige literalmente a primariedade (id. 87864485, p. 01/10).

Em contrarrazões, a defesa refuta as pretensões ministeriais, manifestando-se pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão agravada (id. 87864491, p. 01/11).

Em juízo de retratação, o Magistrado
a quo
manteve em todos os seus termos a decisão objurgada por seus próprios e jurídicos fundamentos, determinando a remessa dos autos (id. 87864493, p. 01/03 e 87864508, p. 198/200).

Neste instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça em substituição Dr. Gerson Natalício Barbosa, manifestou-se pelo conhecimento e
desprovimento do recurso ministerial
, para alterar a fração de 2/5 (dois quintos) para 3/5 (três quintos), cuja ementa foi confeccionada nos seguintes termos: (Id. 93357479)

“SUMÁRIO: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE APLICOU O PERCENTUAL DE 50% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. 1. ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA REVOLVIMENTO DA FRAÇÃO DE 3/5 (60%) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019. 2. REEDUCANDO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. APLICABILIDADE ESCORREITA PELO JUÍZO DO PERCENTUAL DE 50% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO. INTELIGÊNCIA DA ALÍNEA “A”, INCISO VI DO ART. 112 DA LEP. DECISÃO QUE DEVE SER MANTIDA. PELO DESPROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL”.

É o que cumpre relatar.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de Agravo em Execução manejado pelo Ministério Público, contra a decisão do juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT – Execuções Penais; que nos autos do Executivo de Pena no. 0011243-64.2010.8.11.0015 (Cód. 150113), que, determinou a aplicação, para fins de progressão de regime, da fração de 40% (quarenta por cento) em relação ao crime de tráfico de drogas, ao reeducando Everaldo Vasque Paulista.

Insurge-se o presentante ministerial contra a decisão que determinou a aplicação, para fins de progressão de regime, da fração de 40% (quarenta por cento) em relação ao crime de tráfico de drogas. Alega, outrossim, que não é necessária a reincidência específica para reconhecimento da fração de 60% para fins de progressão, bem como no artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais exige literalmente a primariedade (id. 87864485, p. 01/10).

Para adequada análise dos fatos, transcrevo a decisão agravada,
in verbis
: (id. 87864508, p. 126/128)

“...

11- Por outro lado, a fração de 2/5 (dois quintos) utilizada em relação ao crime de tráfico de drogas, objeto da condenação oriunda da Ação Penal n. 11690-13.2014.8.11.0015,
encontra-se correta
, visto que o reeducando não era reincidente específico, quando praticou o crime equiparado a hediondo.

12- Acerca do assunto, insta consignar que, a Lei n. 13.964/2019 revogou expressamente o §2o, do artigo 2o, da Lei n. 8.072/90, o qual exigia apenas a incidência da reincidência, podendo ela ser simples ou específica, para exasperar a fração de cumprimento de pena, em casos de prática de crime hediondo ou equiparado, de 2/5 (dois quintos) para 3/5 (três quintos), ficando, desde então, toda a sistemática de progressão de regime regulada pelo artigo 112 da Lei de Execução Penal, o qual deve ser, rigorosamente, observado pelo Juízo da Execução Penal.

13- Registre-se, ainda, que o artigo 112, inciso VII da LEP
é taxativo
, ao afirmar que a fração de 60% (sessenta por cento) incidirá na hipótese de
reincidência específica
, ou seja, será aplicada ao reeducando que for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, sendo, portanto, exigível a reincidência específica para a aplicação referido percentual para fins de progressão de regime.

14- Ademais, da análise crime hediondo ou equiparado”, contida no inciso VII do artigo 112 da LEP, tenho que, a referida expressão, por si só, delineia, com clareza, a aplicabilidade do citado dispositivo somente nos casos de reincidência específica, de modo que, conclui, com facilidade, que o referido dispositivo legal não se aplica aos reeducandos que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes pela prática de crimes comuns, eis que tais circunstâncias não tornam, por si só, a reincidência em específica, já que a expressão acima mencionada refere-se ao condenado que se tornou reincidente por praticar crime hediondo ou equiparado.

15- Por outro lado, é de se ver que não há no artigo 112 da LEP, inciso específico que trate do percentual exigido para fins de progressão de regime em relação àqueles reeducandos reincidentes em crime comum, condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, visto que os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento) se destinam exclusivamente aos reincidentes específicos - reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado-.

16- Acerca do assunto, os doutrinadores Pedro Tenório Soares Vieira Tavares e Estácio Luiz Gama Lima Neto já se manifestaram, senão vejamos:

...

17- Nessa toada, ao analisar os incisos do artigo 112 da LEP, constata-se que o operador do direito está diante de uma lacuna, visto que, inexiste um dispositivo aplicável aos reeducandos condenados por crime hediondo e reincidentes pela prática de crimes comuns, de modo que, nesse caso, a interpretação do artigo 112, inciso VII não pode ser extensiva, a fim de não prejudicar o reeducando, devendo, portanto, ser observado o princípio do in dubio pro reo.

18- Feitas as tais considerações, após análise detida dos autos, deverei acolher o posicionamento da Defesa, pois diante das alterações trazidas pela Lei n. 13.964/2019 para fins de progressão de regime, e partindo da premissa de que a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), prevista no inciso VII do artigo 112 da LEP, é aplicável
somente
ao reincidente específico na prática de crimes hediondos ou equiparados
, exatamente como está expresso no dispositivo legal acima mencionado, logo, a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) prevista no inciso V do artigo 112 da LEP, refere-se ao agente que ainda não tenha em seu passivo condenação pela prática de crimes hediondos ou equiparados, como é o caso sub oculis.

19- Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

...

20- Desta forma, embora o reeducando seja reincidente em relação aos autos da Ação Penal n. 11690-13.2014.8.11.0015, visto que quando praticou o delito que ensejou a mencionada condenação, já possuía contra si sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, pela prática de crimes comuns, é certo que,
não se trata de reincidente específico
na prática de crime hediondo ou equiparado, razão pela qual, o requerido
DEFIRO
no item II do petitório acostado no movimento 28.1, devendo, portanto,
manter a fração de 2/5 (dois quintos)
que corresponde a 40% (quarenta por cento) em relação à condenação supramencionada...”

Cumpre observar que a Lei no 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no artigo 112, da Lei de Execuções Penais, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”
(g.n)

O recuperando quando praticou o delito de tráfico de drogas que ensejou a mencionada condenação, já possuía contra si sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, pela prática de crimes comuns, os quais não são hediondo. Na sequência, recebeu condenação pelo crime de tráfico de drogas, sendo, este, sim, considerado crime hediondo.

Destarte, como bem salientado pelo Juízo na decisão, quando da ocorrência da prática do crime de tráfico de drogas, este não possuía sentença penal condenatória por crime hediondo. Contudo, ao que pertine a fração aplicada, o caso merece detida reflexão.

Realmente, a Lei no 13.964/19 trouxe alterações substanciais na legislação penal e processual penal, dentre elas a modificação dos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o, do artigo 2o, da Lei no 8.072/90.

Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a normatização da progressão passou a ser regida pela Lei no 7.219/84 – LEP, em seu artigo 112.

Registro que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112, da LEP, tem natureza eminentemente penal. Assim sendo, os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Outrossim, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode retroagir, conforme preleciona a doutrina de Juarez Cirino dos Santos
in
Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53:

“A lei de execução penal (Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da lei penal mais favorável – ou da proibição da retroatividade em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a ressocialização do condenado prevalece sobre o princípio constitucional da lei penal mais favorável é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial negativa (repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial positiva (execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de execução penal são leis penais em sentido estrito, porque a execução da pena, como objeto concreto da cominação e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da legalidade e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da lei penal mais favorável aos fatos anteriores ‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’ (art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o primado do direito penal substancial estende as garantias do princípio da legalidade ao subsistema de execução penal, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”

Destarte, quando a reincidência decorre de crime anterior comum – tal qual alude os autos – a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa. E, havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o réu.

Portanto, conforme o artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal e artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal, sendo o inciso V, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais mais benéfico ao sentenciado, deve ser aplicado a fração de 2/5 (dois quintos) ao apenado que possui reincidência genérica, desde que o crime hediondo ou equiparado em questão não tenha resultado morte.

Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:

“(...) VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2o do art, 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, á época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie -genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação

do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP.” (LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394).” (g.n)

Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Trago jurisprudências nesse sentido:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. INSURREIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE E CRIMES COMUNS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIMES. LEI No 13.964/2019. INTERPRETAÇÃO LITERAL. NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Verificando que o
artigo 112, inciso VIII, da LEP
, com redação dada pela Lei no 13.964/19, foi expresso ao exigir o cumprimento do percentual de 70%
da pena apenas para os reincidentes específicos em crime hediondo e equiparados com resultado morte, impõe-se a manutenção
da decisão que, diante de lacuna legal, determinou o cumprimento de 50%
da pena para a progressão de regime de condenado a crime hediondo com resultado morte e não reincidente específico em delitos
da mesma espécie, nos termos do
artigo 112, inciso VI, a, da LEP
. 2. Negado provimento ao recurso. (TJDF; RAG 07269.49-53.2020.8.07.0000; Ac. 128.2522; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. João Timóteo de Oliveira; Julg. 10/09/2020; Publ. PJe 18/09/2020)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LEI No 13.964/2019. RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME ATINENTE A CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO COM RESULTADO MORTE. 50% (CINQUENTA POR CENTO). REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA NOVA LEI. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PREVISTA NO § 2o DO
ARTIGO 2o
DA
LEI No 8.072/90
. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Lei no 13.964/19 revogou o § 2o do
artigo 2o

da
Lei no 8.072/90
, passando a disciplinar no
artigo 112 da LEP
os percentuais para progressão de regime, constando do
inciso
VI, alínea a, a aplicação de 50% (cinquenta por cento) aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte, que sejam primários, e, no
inciso VIII, a aplicação de 70% (setenta por cento) para os casos de reincidentes específicos em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, criando-se uma lacuna em relação aos reincidentes não específicos (caso do agravado). 2. A única solução é a aplicação
da norma referente aos condenados por crimes hediondos com o patamar de cumprimento exigido de 50% (cinquenta por cento), nos termos do
artigo 112, inciso VI, alínea a, da LEP
, pois, embora o referido
inciso trate, originariamente, de hipótese de apenado primário, o reincidente não específico terá de ser nele enquadrado na impossibilidade de se impor o tratamento mais gravoso previsto no
inciso VIII (70%. Setenta por cento), o qual exige a reincidência específica, sendo também inviável a incidência
da Lei anterior, no 8.072/90,
artigo 2o, § 2o (3/5. Três quintos; equivalente a 60%. Sessenta por cento), ocorrendo, no caso, a novatio legis in mellius. 3. Recurso desprovido. (TJDF; Rec 07237.49-38.2020.8.07.0000; Ac. 128.0714; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 03/09/2020; Publ. PJe 14/09/2020)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO – CABIMENTO – LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO TRÁFICO DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06 – NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEP QUE CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO MAIS GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO– LEI NOVA MAIS BENÉFICA AO SENTENCIADO– PRECEDENTES – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Portanto, incensurável a decisão de primeiro grau que aplicou retroativamente o artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execuções Penais, com a redação da Lei no 13.964/2019, para que seja observada a proporção de 50% (cinquenta por cento) do cumprimento da pena para a progressão de regime, haja vista a ausência de reincidência específica do agravado em crime hediondo ou equiparado com resultado morte. (TJSP; Agravo de Execução Penal 0001480-89.2020.8.26.0041; Relator (a):Ivana David; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 -Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ; Data do Julgamento: 29/04/2020; Data de Registro: 29/04/2020).

A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, do Superior Tribunal de Justiça [STJ], em decisão recentemente proferida no
habeas corpus
no. 588.535/PR:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.
Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica. Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de homicídio qualificado, com resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso VI, a, do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, então, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime
.[...]”

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que “
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, 3/5 (três quintos), para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

Não destoa do entendimento, os arestos deste Eg. TJMT:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO DEPROVIDO.

Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crime comum (furto qualificado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.”
(N.U 1007220-20.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2021, Publicado no DJE 03/06/2021).

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO, ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS], TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) EM RELAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – JULGADOS DO STJ E TJMT – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – DECISÃO MANTIDA– RECURSO DESPROVIDO.

Após o advento da Lei no 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112).

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso).” (STJ, AgRg no HC no 625.602/SP; AgRg no HC no 616.267/SP; AgRg no HC no 635.410/SP; HC no 646.924/SP; AgRg no HC no 650.825/SP)

Se o agravante foi condenado por tráfico de drogas e ostenta condenação anterior por delito comum “deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP” (TJMT, N.U 1023214-25.2020.8.11.0000; N.U 1022208-80.2020.8.11.0000).”
(N.U 1005513-17.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/05/2021, Publicado no DJE 24/05/2021).

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – RETIFICAÇÃO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – POSSIBILIDADE – REINCIDENTE GENÉRICO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO AGRAVANTE – REINCIDÊNCIA GENÉRICA (COMUM) – AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).”
(N.U 1026331-24.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).

À luz do exposto, como o agravado detém reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inciso V, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, como estabelecido da decisão agravada, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime de tráfico de drogas.

Pelo exposto, em consonância com o Parecer ministerial, conheço do presente recurso e, no mérito
desprovejo
ao agravo em execução interposto pelo
Ministério Público
.

Destarte, em relação ao prequestionamento, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021