Tribunal: TJMT
Processo: 1004957-14.2018.8.11.0002
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA –PEDIDO DE DIFERENÇA SALARIAL - SERVIDOR CONTRATADO PARA O CARGO DE ASSESSOR TÉCNICO – OCORRÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO AO EXERCER O CARGO DE SECRETÁRIO DE ESPORTE E LAZER DO MUNICÍPIO – DIREITO DO SERVIDOR – SÚMULA 378 do STJ – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Os documentos dos autos comprovam que o autor/recorrente foi contratado para o cargo de assessor técnico do Município de Várzea Grande, mas exerceu a função de Secretário de Esporte e Lazer.
Assim, constatado o desvio de função, é devido o pagamento das diferenças salariais, na forma da Súmula 378 do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004957-14.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Gratificação Estadual - AM]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[EUDES SOUZA LELIS - CPF: 432.651.891-04 (APELANTE), ANTONIO CARLOS TAVARES DE MELLO - CPF: 570.805.691-68 (ADVOGADO), PREFEITURA DE VÁRZEA GRANDE (APELADO), MARCELO ZAINA DE OLIVEIRA - CPF: 031.289.601-86 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE COBRANÇA –PEDIDO DE DIFERENÇA SALARIAL -

SERVIDOR CONTRATADO PARA O CARGO DE ASSESSOR TÉCNICO – OCORRÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO AO EXERCER O CARGO DE SECRETÁRIO DE ESPORTE E LAZER DO MUNICÍPIO – DIREITO DO SERVIDOR – SÚMULA 378 do STJ – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Os documentos dos autos comprovam que o autor/recorrente foi contratado para o cargo de assessor técnico do Município de Várzea Grande, mas exerceu a função de Secretário de Esporte e Lazer.

Assim, constatado o desvio de função, é devido o pagamento das diferenças salariais, na forma da Súmula 378 do STJ.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
EUDES SOUZA LELIS
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos da Ação de Cobrança, que julgou improcedente o pedido formulado na inicial.

O Apelante, nas suas razões recursais, alega que em janeiro de 2009, foi nomeado no Cargo de Assessor Técnico DAS 02; mas, desde a sua posse, exerceu as atribuições do Cargo de
Secretário de Esporte e Lazer do Município de Várzea Grande
, permanecendo na função até março de 2012, quando foi sucedido pelo vereador Sebastião dos Reis Gonçalves.

Afirma que ingressou com processo administrativo por duas vezes requerendo o pagamento da diferença salarial, mas o Apelado perdeu os procedimentos administrativos com todos os documentos originais.

Salienta que, diante do extravio dos processos administrativos, o seu pedido nunca fora analisado, portanto, não ocorreu a prescrição quinquenal.

Destaca, ainda, que após o parecer administrativo, tentou obter cópia dos processos por meio de
Habeas Data;
porém, o feito fora extinto sem resolução do mérito, pois no entender do Juiz não houve recusa da Administração para exibir os documentos, mas sim o extravio dos procedimentos. Ressaltou que por essa razão, ajuizou a presente ação de cobrança.

Aduz que o Apelado, por meio do Parecer Jurídico n. 907/2014, reconheceu o seu direito ao recebimento das diferenças salariais do cargo de assessor técnico para Secretário Municipal.

Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, para que seja reconhecido seu direito ao recebimento da diferença salarial.

O Apelado apresentou contrarrazões (ID

26014017), pugnando pelo desprovimento do recurso.

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento do recurso (ID

36075950).

É o relatório

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO MARCELO ZAINA DE OLIVEIRA, OAB/MT 15935/0.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

Vislumbra-se dos autos que o Apelante fora contratado em 05/01/2009 para o cargo de Assessor Técnico DAS-02, por meio do Ato n. 118/2009.

Todavia, o próprio Parecer Jurídico n. 907/2014, consigna que o Apelante exerceu o cargo de Secretário de Esporte e Lazer do Município
:

O requerente de fato comprovou que estava à frente da Secretário de Esporte e Lazer, atuando como Secretário da pasta [...]. Além disso, o requerente juntou contrato de prestação de serviços em que figura como ‘secretário interino’, representando o Município, bem como diversas correspondências endereçadas a ele, da Assembleia Legislativa e do Governo do Estado.

Sendo assim, apesar das informações contidas na vida funcional e nas fichas financeiras atestarem que era assessor especial no período pleiteado, restou cabalmente provado que o mesmo exerceu o cargo de Secretário de Esporte e Lazer.

O Apelante impetrou
Habeas Data
contra ato do Superintendente de Gestão de Pessoas, para que lhe fosse garantido acesso às informações de seu interesse contidas no Processo Administrativo no 159803/2013. Alegou que o referido processo administrativo foi instaurado com vistas ao recebimento de valores oriundos de diferenças salariais e, que, apesar do deferimento parcial do pleito, desde então, não consegue obter cópia do referido processo, mesmo depois de protocolizar o requerimento administrativo registrado sob o n. 358723/16 em fevereiro de 2016.

Em 4 de dezembro de 2017, no
Habeas Data
, o Juízo reconheceu o extravio dos documentos e assim decidiu:

[...] mostrando-se impossível o fornecimento de cópia do processo administrativo em que se busca o pagamento de diferenças salariais do impetrante, em virtude do seu extravio ou desaparecimento, conforme atesta a certidão emitida pelo Superintendente de Pessoas/SAD (fl. 12), não há que se falar em recusa da Administração Pública propriamente dita no fornecimento das informações solicitadas, mas em absoluta impossibilidade material de se atender administrativamente o pleito, impondo-se, por isso, a aplicação do enunciado na Súmula 2 do STJ, com a consequente extinção do feito por ausência de interesse processual.

O Apelado arguiu a prescrição quinquenal retroativa contada do ajuizamento da ação, em 18.06.2018.

Insta salientar que, conforme o art. 4o do Decreto 20.910/1932, enquanto houver processo administrativo e a existência do
habeas data
, o lapso prescricional não escoa.

Como bem salientou o
Parquet
, observando que o Apelante possui fragmentos dos processos administrativos desaparecidos, um dos quais - a manifestação da Procuradoria Jurídica Municipal - revela o número da autuação, não se pode negar que eles realmente foram instaurados. Isso posto, a inexistência de notícia sobre a solução de qualquer deles impede cogitar sobre prescrição quinquenal.

Até porque o Apelante exerceu a função entre janeiro de 2008 a março de 2012; e, percebe-se que o primeiro requerimento administrativo, que fora extraviado, recebeu o protocolo de número 159803/2013, presumindo-se que realizou a solicitação da diferença salarial no ano de 2013, dentro do prazo prescricional.

Quanto ao mérito recursal, não paira dúvidas de que o Apelante desempenhou as atribuições do cargo de Secretário Municipal de Esporte e Lazer.

Afinal, os autos reúnem inúmeras provas de que, durante aquele período, o Apelante era convidado para eventos oficiais na condição de titular da Secretaria Municipal de Esporte e Lazer (ID 25989186, 25989188 - Pág. 2, 25989189 - Pág. 2, 25989190 - Pág. 1, 25989191 - Pág. 2, etc.).

Além disso, na fração documental que revela o número do Processo Administrativo desaparecido, a Procuradoria Jurídica Municipal manifestou-se em favor do Apelante, como já transcrito acima.

Desse modo, o exercício de funções pelo servidor, dissociadas da esfera de atribuições de seu cargo impõe à Administração Pública o dever de ressarcimento das diferenças estipendiais, se havidas, entre o cargo para o qual nomeado e àquele, de fato, ocupado em desvio, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

A propósito destaco o previsto na Súmula 378 do STJ:

Súmula 378 -

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

A propósito destaco a jurisprudência em situação análoga:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." 3. Recurso Especial não provido.
(STJ, REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

Assim, como está totalmente comprovado o desvio de função, o Autor/Apelante faz jus ao pagamento das diferenças entre os vencimentos dos cargos entre janeiro de 2008 a março de 2012, que deverá ser realizado em liquidação por sentença.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo, julgando procedente o pedido formulado, para o fim de condenar o Município de Várzea Grande ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de assessor técnico e o de Secretário de Esporte e Lazer.

No que tange à atualização da condenação, aplica-se a correção monetária pelo IPCA, na forma do julgamento do STF no Tema 810, a contar das datas em que os valores deveriam ter sido satisfeitos. Quanto aos juros, estes devem ser aqueles incidentes à caderneta de poupança, a contar da citação.

Com o resultado, fica o Apelado responsável pelo pagamento dos honorários sucumbenciais, que serão fixados quando da liquidação do julgado, em atenção ao art. 85, § 4o, II, do CPC, considerando também o recurso interposto.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 16 DE JUNHO DE 2020.

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA 1o. VOGAL, A 2a VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 24 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o. VOGAL)

De acordo com o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a. VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2021