Tribunal: TJMT
Processo: 0001306-93.2010.8.11.0091
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DO FEITO EXECUTIVO DENTRO DOS 05 (CINCO) ANOS, CONTADOS DA SUA CONSTITUIÇÃO – CONTRADIÇÃO RECONHECIDA – EMBARGOS CONHECIDO E ACOLHIDO.
1. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para ser corrigido.
2. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não se evidencia o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, entre a data do ajuizamento da ação e a constituição do crédito tributário, nos termos do artigo 174 do CTN.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001306-93.2010.8.11.0091
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGANTE), L. H. PAULINO MACHADO - ME - CNPJ: 04.930.107/0001-90 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DO FEITO EXECUTIVO DENTRO DOS 05 (CINCO) ANOS, CONTADOS DA SUA CONSTITUIÇÃO – CONTRADIÇÃO RECONHECIDA – EMBARGOS CONHECIDO E ACOLHIDO.

1. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para ser corrigido.

2.
Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não se evidencia o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, entre a data do ajuizamento da ação e a constituição do crédito tributário, nos termos do artigo 174 do CTN.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração oposto pelo
Estado de Mato Grosso

contra acórdão proferido no julgamento da Apelação interposta nestes autos que, por unanimidade, desproveu o recurso da Embargante mantendo a sentença que reconheceu a prescrição da pretensão executiva, julgando, por conseguinte, extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 174,
caput
, do CTN.

Afirma o embargante que o acórdão possui contradição, uma vez que por se tratar de ICMS garantido o tributo é sujeito a lançamento por homologação em que não houve declaração por parte do contribuinte nem pagamento antecipado.

Aduz, portanto, que em razão de falta de recolhimento de ICMS Garantindo Integral, o lançamento ocorreu de ofício e, consequentemente, a constituição do crédito dá-se nos moldes do artigo 173, I, do CTN, ou seja, o
dies a quo
do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário não declarado e não pago é a data da constituição definitiva e não a data do vencimento.

Sustenta, a inocorrência de prescrição, uma vez que de acordo com o artigo 174 do CTN,
que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados a partir da data da sua constituição definitiva, e interrompe com o despacho ordenando a citação ou por ato inequívoco de reconhecimento de débito pelo devedor.

Nessas condições, tendo em vista que a constituição do crédito ocorreu em 24/5/2005 e a ação foi protocolada em 21/05/2010 o crédito não está atingido pela prescrição (termo
ad quem
seria em 24/5/2010)

Assim, pugna para que seja conhecido o presente embargos e sanada a contradição apontada.

Sem contrarrazões em razão da não angularização da Ação Executiva Fiscal de base.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de Embargos de Declaração em face do acórdão que, por unanimidade, desproveu o recurso da Embargante mantendo a sentença que reconheceu a prescrição da pretensão executiva, julgando, por conseguinte, extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 174,
caput
, do CTN.

Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra

qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Aduz o embargante, em síntese, que não houve a prescrição do débito tributário.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão ao embargante.

Cabe aqui ressaltar que no tocante a prescrição, deve-se analisar a data em que a execução fiscal foi ajuizada.

No caso em analise verifica-se a ação executiva foi proposta e ajuizada posteriormente à Lei Complementar no 118/2005 (21/05/2010), razão pela qual a prescrição se interrompe, em regra, com o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, a teor do que dispõe o art. 174, I, do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I– pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução
fiscal
; (Redação dada pela LC no 118, de 2005).

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Ainda, deve-se observar o disposto no artigo 240, § 1
o

do CPC, que disciplina:

Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

§ 1o A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.

Esse entendimento é pacificado no Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN C/C O ART. 219, § 1o, DO CPC. EXECUÇÃO FISCALAJUIZADA POUCOS DIAS ANTES DO TÉRMINO DO LAPSO PRESCRICIONAL.
FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, NÃO SE PRESTA
A
IMPUTAR AO FISCO
A
DEMORA NA
CITAÇÃO
.

1.
A
Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.120.295-SP, representativo
de
controvérsia,
de
relatoria do Ministro Luiz Fux, firmou o entendimento
de
que o art.174 do CTN deve
ser interpretado conjuntamente com o § 1o do art. 219
do CPC,
de
modo que, "se
a
interrupção retroage
à data da propositura da ação,
isso significa que é
a propositura,
e não
a citação,
que interrompe
a
prescrição", salvo se
a
demora na
citação
for imputável ao Fisco.

2. O Tribunal
a
quo utilizou como único fundamento para imputar
à
Fazenda Nacional
a
demora na
citação
o fato
de a
exequente ter ajuizado
a
demanda executiva quando faltava cerca
de
um mês para
a
materialização do fenômeno prescricional.

3. Esse fundamento não merece prosperar, pois
a
legislação é cristalina ao estabelecer que
a
interrupção
da
prescrição – que se se
dá
com
a citação - retroagirá à data da propositura da ação
(CPC, art. 219, § 1o).

4. Em situação semelhante
à
dos autos,
a
Segunda Turma desta Corte Superior decidiu no sentido
de
que "o simples fato
de a
Execução ter sido ajuizada apenas poucos dias antes do término do prazo d
e
prescrição não justifica, por si só, o reconhecimento
da
prescrição". Precedente (AgRg no AREsp 648.485/SC, Relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe03/09/2015).

5. Recurso especial provido para determinar o prosseguimento
da

execução fiscal.
(REsp 1551729 / RS, Relator
Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe

13/11/2015).

Dessarte, é manifesta a inocorrência da prescrição, dado que os créditos foram constituídos em 24/05/2005 e o Executivo Fiscal foi distribuído em 21/05/2010, antes de transcorridos os 05 (cinco) anos, e o despacho que ordenou a citação ocorreu em 01/06//2010, que retroage à data do ajuizamento do feito, nos termos do artigo 240, § 1
0
do CPC.

Forte nessas razões,
acolho

os embargos de declaração para reformar a sentença de primeiro grau, afastando a prescrição do débito tributário e determinar o prosseguimento do feito executivo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2021