Tribunal: TJMT
Processo: 0035598-84.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-01-26
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS – INSERÇÃO NO ROL DA LC N. 116/2003 – CONTRIBUINTE QUE ESTÁ SUJEITO AO REGRAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO DO ISSQN – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA O DESENROLAR DA ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROVAS QUE NÃO FORAM DESCONSTITUÍDAS PELO FISCO ESTADUAL - IMPOSTO POR ESTIMATIVA PREVISTO NOS ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO RICMS - ILEGALIDADE - SUSPENSÃO DEFINITIVA DOS DÉBITOS OBJETO DA LIDE – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.
1 – Uma vez caracterizada a ilicitude na cobrança de ICMS, por se tratar de contribuinte cuja atividade empresarial, nos termos do Estatuto de Constituição, é voltada à prestação de serviços odontológicos, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, a suspensão definitiva da exação indevida é medida que se impõe, tendo em vista que, nesta hipótese, aquela está sujeita ao recolhimento de ISSQN e não de ICMS.
2 – A ilegalidade da tributação fica mais acentuada quando a Fazenda Pública Fiscalizadora não se desincumbe do ônus de desconstituir as provas catalogadas pela impetrante, no sentido de demonstrar que as mercadorias adquiridas, inseridas nos documentos fiscais, foram adquiridas para outro propósito, diverso daquele delineado na exordial, qual seja, como utilização (uso e consumo) no desenrolar da atividade empresarial – prestação de serviços, portanto, adquiridas na condição de consumidor final e não com o intuito de praticar ato de mercancia.
3 – Ademais, apesar da autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito.
4. Uma vez reconhecida a ilegalidade do lançamento tributário, seja porque a operação não é geradora de ICMS (contribuinte prestadora de serviço – produtos adquiridos como consumidor final), seja pela ilegalidade da cobrança com embasamento nos artigos 87-J a 87-J-5, a suspensão definitiva (cancelamento) dos débitos é medida que se impõe.
5 – Recurso voluntário Desprovido. Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0035598-84.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Índice da Alíquota]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[UNIODONTO DE MATO GROSSO COOP DE TRAB ODONTOLOGICO LTDA - CNPJ: 37.496.767/0001-63 (APELADO), JAQUELINE PROENCA LARREA MEES - CPF: 011.532.941-25 (ADVOGADO), GAIA DE SOUZA ARAUJO MENEZES - CPF: 022.321.631-30 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS – INSERÇÃO NO ROL DA LC N. 116/2003 – CONTRIBUINTE QUE ESTÁ SUJEITO AO REGRAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO DO ISSQN – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA O DESENROLAR DA ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROVAS QUE NÃO FORAM DESCONSTITUÍDAS PELO FISCO ESTADUAL - IMPOSTO POR ESTIMATIVA PREVISTO NOS ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO RICMS - ILEGALIDADE - SUSPENSÃO DEFINITIVA DOS DÉBITOS OBJETO DA LIDE – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – Uma vez caracterizada a ilicitude na cobrança de ICMS, por se tratar de contribuinte cuja atividade empresarial, nos termos do Estatuto de Constituição, é voltada à prestação de serviços odontológicos, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, a suspensão definitiva da exação indevida é medida que se impõe, tendo em vista que, nesta hipótese, aquela está sujeita ao recolhimento de ISSQN e não de ICMS.

2 – A ilegalidade da tributação fica mais acentuada quando a Fazenda Pública Fiscalizadora não se desincumbe do ônus de desconstituir as provas catalogadas pela impetrante, no sentido de demonstrar que as mercadorias adquiridas, inseridas nos documentos fiscais, foram adquiridas para outro propósito, diverso daquele delineado na exordial, qual seja, como utilização (uso e consumo) no desenrolar da atividade empresarial – prestação de serviços, portanto, adquiridas na condição de consumidor final e não com o intuito de praticar ato de mercancia.

3 – Ademais, apesar da autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito.

4. Uma vez reconhecida a ilegalidade do lançamento tributário, seja porque a operação não é geradora de ICMS (contribuinte prestadora de serviço – produtos adquiridos como consumidor final), seja pela ilegalidade da cobrança com embasamento nos artigos 87-J a 87-J-5, a suspensão definitiva (cancelamento) dos débitos é medida que se impõe.

5 –
Recurso voluntário Desprovido. Sentença em reexame ratificada
em todos os seus termos.

R E L A T Ó R I O

Em mesa, reexame necessário e recurso de apelação cível contra a sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, lançada nos autos de Mandado de Segurança registrado sob o n.o 0035598-84.2015.8.11.0041 (Código n. 1027566), impetrado pela empresa UNIODONTO DE MATO GROSSO COOPERATIVA DE TRABALHO ODONTOLÓGICO LTDA em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, por ato supostamente ilegal e atribuído ao ILMO. SR. GERENTE DA AGÊNCIA FAZENDÁRIA DE CUIABÁ – SEFAZ, cuja
decisão foi conclusiva pela concessão da ordem mandamental.

A ação mandamental foi impetrada com o viso, já em sede liminar, de afastar a exigibilidade da cobrança de ICMS supostamente lançado de maneira indevida pela autoridade indigitada de coatora na Conta Corrente Fiscal da impetrante, tendo em vista que, enquanto prestadora de serviços de saúde através de planos odontológicos, está submetida ao regramento jurídico de recolhimento do ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza e não ao imposto estadual – ICMS, tal como consagrado no artigo 156, III, da Cártula Fundamental e na Lei Complementar n. 116/2003, art. 1o, § 2o item 4.22 e 4.23.

Nessa ação, a impetrante basicamente defendeu:
1 – a suspensão liminar da exigibilidade dos débitos fiscais relacionados na prefacial

(ICMS Competências

06/2015 e 07/2015), inseridos na sua Conta Corrente Fiscal, referentes à exigência pelo Fisco Estadual de “ICMS”, imposto do qual não é contribuinte; 2 – que as operações que deram origem ao fato gerador do imposto questionado foram realizadas junto aos fornecedores CARDNET SUL TECNOLOGIA EM CARTÕES LTDA e AKAD COMPUTAÇÃO GRÁFICALTDA (NF ns. 4028 e 42565), para aquisição de materiais de insumos, necessários ao desenvolvimento de sua atividade empresarial, portanto, realizadas na condição de consumidora final e não com o intuito de praticar ato de comércio, o que retira toda responsabilidade do recolhimento do ICMS (EC n. 87/2015); 3 -

que a atitude Fisco Estadual é arbitrária

e tem causado prejuízos de grande monta à impetrante, notadamente pelo fato de que vem sendo impedida de participar de processos licitatórios em decorrência dos débitos lançados indevidamente na sua conta corrente fiscal.

Em consequência, a impetrante, por via da ação mandamental em questão almejou, liminarmente, a suspensão da exigibilidade dos débitos questionados e, por via oblíqua a emissão, em seu favor, de Certidão Negativa de Débitos (CND) ou Positiva com Efeitos Negativos (CPD-EM) e, no mérito, o cancelamento da exação, por não ser contribuinte do ICMS, estando compelida apenas ao recolhimento do ISSQN.

Por sua vez, a FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL defendeu a legalidade do ato, ao fundamento precípuo de que a impetrante encontra-se cadastrada no regime de estimativa simplificada para apuração de recolhimento de ICMS (previsto no artigo 16 da Lei n. 9.226/2009) desde os idos de 2011, sendo que, nos termos da Lei n. 7.098/98, artigo 16, §§ 5o ao 7o, tem a obrigatoriedade de informar ao remetente das mercadorias sua condição de
não-contribuinte
do imposto.

Aduziu que, na verdade, trata-se de clássico exemplo de
Venire Contra Factum Proprium
, na medida em que a impetrante, quando lhe é conveniente, ou seja, para aquisição de mercadorias em outro Estado da Federação, com o fito de se beneficiar de alíquotas menores, apresenta-se como contribuinte de ICMS, mas quando

ancora em

Mato Grosso, busca desconfigurar a sua condição de contribuinte para

afastar a incidência do imposto – diferencial de alíquota, junto ao Judiciário.

Por tais fundamentos, arrematou suas razões deprecando pela denegação da ordem.

A liminar implorada foi deferida pelo togado singular, para suspender a exigibilidade dos débitos cuja legalidade se discute no
writ
até decisão de mérito, sede

em que pontou que tais débitos, suspensos, não podem servir de obstáculos à concessão de Certidão Positiva de Débitos Fiscais com Efeitos de Negativa. (Id. 19682951)

Sobreveio sentença, na qual o togado singular, revigorando os efeitos da liminar deferida no nascedouro dos autos,
concedeu,

em definitivo
, a
segurança
perquirida pela impetrante para determinar suspensão dos débitos de ICMS lançados indevidamente na sua conta fiscal, atinentes às competências 06/2015 e 07/2015, originados das notas fiscais mencionadas nos autos e, por via de consequência,
DECLAROU EXTINTA
a ação mandamental, sem condenação em custas e honorários advocatícios, na forma da lei.

A sentença foi submetida ao duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 14, § 1o, da Lei n. 12.016/2009 (Id n. 19683453).

A impetrante apresentou contrarrazões ao apelo, sede em que rebate as argumentações da recorrente e depreca pela mantença da decisão objurgada.

Instada a manifestar a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pelo ilustre Procurador de Justiça Doutor Leonir Colombo, orienta pelo desprovimento do recurso. (Id. 28206968)

Após, vieram-me os autos conclusos por distribuição regimental.

É a súmula do recurso.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA GISLAINE CORRÊIA (OAB/MT 23467/0)

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de reexame necessário e recurso voluntário, apresentado pela FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL,

objetivando a reforma da sentença proferida na instância singela que, em suma, revigorando os efeitos da liminar concedida no nascedouro da ação mandamental de origem, CONCEDEU A SEGURANÇA pleiteada pela impetrante, UNIODONTO DE MATO GROSSO COOPERATIVA DE TRABALHO ODONTOLÓGICO LTDA, determinando a suspensão, em definitivo, dos débitos fiscais provenientes da cobrança de ICMS – competências 06/2015 e 07/2015, em vistas das notas fiscais tombadas sob os ns. 4028 e 42565, emitidas, respectivamente, pelos fornecedores CARDNET SUL TECNOLOGIA EM CARTÕES LTDA e AKAD COMPUTAÇÃO GRAFICA LTDA, diante da ilegalidade da cobrança da exação
.

O ilustre magistrado sentenciante, após analisar as provas catalogadas com a inicial mandamental, acolheu as alegações externadas na peça madrugadora do
writ
para reconhecer que a atividade da impetrante está voltada à prestação de serviços voltados à saúde – odontológicos – e, nessa qualidade, está submetida ao recolhimento do ISSQN – Imposto Sobre prestação de Serviços de Qualquer Natureza e não do ICMS.

Entendeu o ilustre magistrado que restou demonstrado no caderno processual que as mercadorias mencionadas nos documentos fiscais foram adquiridas para o desenvolvimento da atividade exercida pela impetrante, portanto, como consumidora final.

A Fazenda Pública Estadual, visando à reforma da sentença proferida na instância monocrática, traz fundamentação diametralmente contrária, em defesa do ato administrativo, afirmando que a cobrança do imposto questionado decorre da aplicação do regime de recolhimento do ICMS adotado pela recorrida/contribuinte, qual seja, Regime de Estimativa Simplificada por Operação. Aduz que a apelada se vale dessa condição para se beneficiar junto aos fornecedores de outros Estados da Federação, com vistas a usufruir alíquotas menores, e, ao adentrar no Estado de Mato grosso, na tentativa de

livrar-se do recolhimento de diferencial de alíquota, busca o Judiciário para desconstituir sua condição de contribuinte de ICMS, configurando exemplo clássico de

Venire Contra Factum Proprium
.

Analisei com acuidade todo o caderno processual, especialmente as alegações das partes e, sem muito esforço, a conclusão que cheguei não é outra senão aquela já alcançada pelo magistrado sentenciante, pelas razões que ora individualizo:

Primeiro, porque a impetrante alega e comprova por via de seu estatuto social que é operadora de planos de saúde odontológicos, em conformidade com a legislação regulamentadora da matéria, e que atua no mercado como prestadora de serviços de saúde através de tais planos na forma de cooperativa e, nesta qualidade, não está sujeita à incidência de ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias, mas submetida ao recolhimento do ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Com efeito, reza o artigo 156, III, da Cártula Fundamental:

Art. 156 – Compete aos municípios instituir imposto sobre:

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art.

155, II, definidos em lei complementar.

Nesse contexto, a Lei Complementar no 116/2003, que norteia a tributação relacionada à prestação de serviços, traz em seu anexo uma lista das atividades que, quando desenvolvidas, estão sujeitas à incidência do ISSQN e não de ICMS –
verbis
:

Art. 1o - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003.

(...)

4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres.

4.22 – planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológicas e congêneres.

Da simples leitura desses dispositivos pode-se constatar, com clareza solar, que as atividades voltadas aos planos de
assistência médica e congêneres,
às quais se encontram encaixados os planos odontológicos, não estão impelidos ao recolhimento de ICMS, mas apenas e tão somente ao ISSQN. No entanto, a empresa recorrida foi inadvertidamente tributada pelo Fisco mato-grossense por ter adquirido junto aos fornecedores mencionados, em conformidade com as Notas Fiscais no 4028 e 42565, materiais de insumos para serem utilizados na execução de sua atividade comercial, na condição de consumidora final.

A Fazenda Pública Estadual, por sua vez, não demonstrou que as mercadorias descritas em referidas notas fiscais tivessem fim diverso daquele que foi sustentado na peça madrugadora, ou seja, que não destinassem a prestação de serviços.

Ora, em não sendo a sociedade requerente contribuinte do ICMS, já que os produtos (bens) adquiridos não são destinados à revenda nem ostentam volume e habitualidade suficientes a caracterizar intuito mercantil, mas, ao contrário, são destinados à utilização no desenrolar de sua atividade-fim (prestação de serviços), assim prevista no seu estatuto, fica arredada, tal como entendeu o magistrado sentenciante, a obrigatoriedade do recolhimento do imposto pretendido pelo Ente Público Fiscalizador, porquanto, repita-se, a impetrante está compelida somente ao pagamento do imposto municipal (ISSQN).

Sobre outro norte, a Fazenda Pública Estadual também fundamenta seu pedido de reforma da sentença obliterada no fato de que a empresa impetrante estaria inserida no Regime de Estimativa Simplificada por Operação, razão de ser da exação.

Todavia, também sob este fundamento o recurso apelatório está fadado ao desprovimento. Essa matéria é sobejamente conhecida e decidida por este Sodalício, cujo entendimento é conclusivo pela ilegalidade e inconstitucionalidade das normas complementares que regulamentam a exigência tributária, com base nos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS, por desobediência a princípios constitucionais.

Nesse sentido:

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPCTOSD DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS – NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS – PROCEDENCIA DOS PEDIDOS – RECURSO PROVIDO. 1 – Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem set estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto Estadual n. 2.734/2010. 2 -

Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe. (AP. 27325/2016, Julgado em14/05/2018 publicado em 29/05/2018).

Assim, também sob este baldrame adotado pela Fazenda Pública Estadual com o viso de contrapor os fundamentos adotados pelo togado singular, bem como conseguir a reforma da sentença objurgada, penso que o recurso não merece o provimento almejado.

Ademias, como restou consignado pelo julgador monocrático,
“a despeito do regime de apuração do ICMS em questão, a análise dos fatos demonstra que o caso em análise não se amolda às hipóteses de incidência do imposto estadual, uma vez que a atividade preponderante desempenhada pela empresa corresponde à serviços de atendimento médico-hospitalar,

como consta do estatuto social e do CNAE da pessoa jurídica da impetrante.”

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário manejado pela Fazenda Pública Estadual, porque ultrapassados os requisitos recursais de procedibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, para
confirmar, tal como lançada pelo Juízo monocrático, a sentença em reexame necessário.

É como expresso o meu voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o. VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

SESSÃO DE 26 DE JANEIRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Eis o dispositivo da sentença:

[...]
Ex positis
, e tudo o mais que dos autos consta, concedo a segurança, pleiteada por Uniodonto de Mato Grosso Cooperativa de Trabalho Odontológico Ltda, para suspender da exigibilidade dos débitos de ICMS lançados em seu cadastro de conta corrente fiscal referente às competências de 06/2015 e 07/2015, atinente às notas fiscais emitidas pelos fornecedores Cardnet Sul Tecnologia em Cartões Ltda e Akad Computação Gráfica Ltda, no 4028 e 42565, bem como determino a emissão de certidão negativa de débitos em favor da Impetrante.

Por consequência, julgo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários.

A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 12, parágrafo único do Estatuto acima mencionado, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça. [...]. (Id. 19683453).

Uniodonto de Mato Grosso Cooperativa de Trabalho Odontológico Ltda
. impetrou, em 28 de julho de 2015, mandado de segurança contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Gerente da Agência Fazendária de Cuiabá da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, consistente na exigência de recolhimento de “ICMS Estimativa Simplificada”, nos valores de R$ 391,00: trezentos e noventa e um reais, e de R$ 118,99: cento e dezoito reais e noventa e nove centavos (certidão positiva de débitos, Id. 19682495, fls. 7).

No caso, a apelada, ao adquirir cinco mil (5.000) unidades de
cartões personalizados
, no valor de R$ 2.300,00: dois mil e trezentos reais, da empresa Cardnet Sul Tecnologia em Cartões Ltda., Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ no 09.586.312/0001-01, localizada no Município de Erechim, Estado do Rio Grande do Sul, teria feito uso de sua inscrição estadual, conforme nota fiscal eletrônica no 4028, emitida em 2 de abril de 2015, sem destaque de ICMS (Id. 19682496, fls. 4).

Também, teria utilizado a sua inscrição estadual para aquisição de cinco (5)
fitas de impressão monocromática branca
, no montante de R$ 791,99: setecentos e noventa e um reais e noventa e nove centavos, da empresa Akad Computação Gráfica Ltda., Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ no 59.476.598/0001-32, localizada no Município de São Paulo, Estado de São Paulo, consoante está na nota fiscal eletrônica no 42565, emitida na data de 11 de maio de 2015, com ICMS destacado no valor de R$ 31,67: trinta e um reais e sessenta e sete centavos, o que corresponderia a alíquota interestadual de quatro por cento (4%), (Id. 19682496, fls. 6).

Assim, constata-se que a cobrança de ICMS consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, visto que a apelada, apesar de alegar não ser contribuinte de ICMS, teria utilizado a sua inscrição estadual para adquirir mercadorias em outros Estados-membros, como bem posto nas razões do recurso: “
tem-se aqui uma situação em que a empresa não é contribuinte de ICMS. Porém, no momento em que compra mercadorias em outros Estados, se apresenta como contribuinte do imposto (com identificação de sua inscrição estadual) para pagar apenas a alíquota interestadual. Posteriormente, quando esta mercadoria entra no Estado de Mato Grosso, a empresa utiliza sua condição de não contribuinte do ICMS para não recolher o ICMS devido a título de diferencial de alíquotas
” (Id. 19683456, fls. 1).

É certo que, a
Emenda à Constituição da República Federativa do Brasil no 87, de 16 de abril de 2015, passou a produzir efeitos a partir de noventa dias a contar de 1o de janeiro de 2016; logo, não se aplica às
operações interestaduais ocorridas nos meses de abril e maio de 2015
.

De fato, o recolhimento de ICMS na hipótese de venda a consumidor final não contribuinte do imposto e residente em outro Estado-membro, se fazia no de origem, consoante dispunha a redação original do artigo 155, § 2o, VII,
b
, da Constituição da República Federativa do Brasil.

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a)

a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b)

a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.

Daí decorrente, eventual prejuízo pelo pagamento a menor do imposto recai sobre os Estados de origem, não sobre o destinatário, visto que não há diferencial de alíquota a ser recolhido em favor do Estado de Mato Grosso, porquanto, repiso, deve ser observado a
redação original do artigo 155, § 2o, VII,
b
, da Lei Mais Alta.

Portanto, o apelante não estaria legitimado a cobrar imposto devido a outro Estado-membro.

Nada obstante, caberia ao Estado de Mato Grosso proceder à autuação da apelada para apurar a sua conduta que, embora ciente e consciente de que não é contribuinte de ICMS, teria utilizado de sua inscrição estadual para reduzir o custo da aquisição de mercadorias em outro Estado da Federação, com o pagamento da alíquota interestadual (menor que a interna) incluso no preço do bem adquirido, com aplicação de sanção, acaso
admissível.

TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL DE CONSTRUÇÃO DESTINADO A OBRAS DA ADQUIRENTE. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA.

1.

Discute-se a cobrança do diferencial entre as alíquotas interestadual e interna de ICMS, na aquisição de material de construção por construtoras.

2.

As alíquotas interestaduais somente aproveitam aos adquirentes que sejam contribuintes do ICMS, conforme o art. 155, § 2o, VII, ‘a’, da CF. Nessas hipóteses, é pacífico o entendimento de que o Estado de destino pode cobrar o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território.

3.

No caso de compradores não-contribuintes do ICMS, como o das construtoras em relação aos insumos aplicados em suas obras, as aquisições interestaduais devem se sujeitar à alíquota interna (maior que a interestadual), nos termos do art. 155, § 2o, VII, ‘b’, da CF. Evidentemente, não haverá diferencial de alíquota a ser recolhido ao Estado de destino.

4.

Ocorre que determinadas construtoras (caso da recorrida) identificam-se como contribuintes do ICMS no momento da aquisição das mercadorias em outros Estados, aproveitando, assim, a alíquota interestadual. Paradoxalmente, argumentam ao Fisco de destino que não são contribuintes do ICMS, para escaparem do diferencial de alíquota
.

5.

A Segunda Turma já teve a oportunidade de consignar que a atitude desses contribuintes agride o Princípio da Boa-Fé Objetiva que deve orientar as relações com o fisco. Admite-se, na hipótese, a aplicação de multas previstas na legislação estadual
.

6.

Inviável, no entanto, a cobrança do diferencial de alíquota, como pretende o recorrente
.

7.

Como a construtora não é contribuinte do ICMS, o tributo estadual deveria ter sido calculado pela alíquota interna sobre o preço da operação interestadual e recolhido integralmente pelo vendedor ao Estado de origem, nos termos do art. 155, § 2o, VII, ‘b’, da CF. Não há crédito, portanto, em favor do Fisco de destino (recorrente).

8.

Recurso Especial não provido. (STJ, Segunda Turma, REsp 620112/
MT
, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de agosto de 2009). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso e, em reexame, ratificar a sentença.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2021