Tribunal: TJMT
Processo: 1000090-89.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-07-03

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL DE CARGA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
De acordo com os artigos 12 e 13 da Lei Complementar no 87/96 e artigo 3o e 4o da Lei n.o 7.098/98, a base de cálculo do ICMS incidentes sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal é o preço do serviço.
Conforme entendimento pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal.
Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.
Apelo desprovido e sentença que concedeu a segurança ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000090-89.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ALINE DOS REIS MASON BETINE - ME - CNPJ: 07.426.228/0001-97 (APELADO), MARCO ANTONIO GOULART - CPF: 257.902.728-94 (ADVOGADO), GILBERTO LUIZ CANOLA JUNIOR - CPF: 350.043.598-06 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL DE CARGA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

De acordo com os artigos 12
e 13 da Lei Complementar no 87/96 e artigo 3o e 4o da Lei n.o 7.098/98, a base de cálculo do ICMS incidentes sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal é o preço do serviço.

Conforme entendimento pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal.

Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

Apelo desprovido e sentença que concedeu a segurança ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em face da r. sentença que acolheu a pretensão da impetrante, nos autos do Mandado de Segurança – Processo no 1000090-89.2017.8.11.0041, que teve trâmite perante a Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, impetrado pela empresa Aline dos Reis Mason Betine - ME, contra ato do Secretário Adjunto da Receita Pública do Estado de Mato Grosso, sob a seguinte deliberação: “ISTO POSTO, consoante fundamentação supra, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada para declarar o direito líquido e certo da Impetrante nas prestações de serviços de transporte rodoviários de cargas intermunicipal e interestadual que venha prestar, com início em território mato-grossense, para transporte de animais vivos (gado bovino/bubalino para abate), de modo que o ICMS seja calculado e recolhido tendo como base de cálculo o preço efetivo do serviço prestado.

Aduz que nas operações de circulação de determinadas mercadorias realizadas por contribuinte mato-grossense, poderá ser utilizada a lista de preços mínimos para fins de obtenção da base de cálculo do ICMS.

Diz que não houve violação ao direito líquido e certo da Apelada.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada no sentido de denegar a segurança.

A parte Apelada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso e pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte
impetrante pela
Aline dos Reis Mason Betine - ME
,

sob o fundamento de que, a autoridade coatora estaria cobrando ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de gado, utilizando como base de cálculo do tributo o preço mínimo fixado em pauta fiscal.

O Juízo
a quo
, após oportunizar o contraditório e manifestação do
parquet
, concedeu a segurança para determinar à autoridade coatora que deixe de utilizar os valores constantes na lista de preços ou valores mínimos (pauta fiscal) como base de cálculo do ICMS incidente sobre serviços de transporte rodoviário de cargas iniciados em território matogrossense, realizados pela Parte Impetrante, motivando a interposição do presente recurso.

Sabe-se que de acordo com o artigo 155, inciso II, § 2o, da Constituição Federal de 1988, cumulado com o artigo 12 e 13 da Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir), a base de cálculo do ICMS é o valor real da operação de venda da mercadoria/produto e/ou prestação do serviço em cada operação, como cito:

“Art. 155 da CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

“Art. 12 da LC no 87/96. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

[...]

Art. 13 da LC no 87/96.
A base de cálculo do imposto é
:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12,
o valor da operação
;

[...]”

III -
na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço
; [...]

No mesmo sentido o legislador estadual instituiu o artigo 3o e 4o da Lei n.o 7.098/98, como transcrevo:

“Art. 3o
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza
;

[...]

Art. 6o
A
base de cálculo do imposto
é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 3o,
o valor da operação
;

[...]

III - na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço
;”

Sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou em alguns casos no sentido de ser legal a essa forma de cálculo pela Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso, sob o fundamento de não corresponder à pauta fiscal quando o valor é estabelecido através de estudo, onde se apura o preço usualmente praticado no mercado.

Contudo, somente pode ser utilizado como
base de cálculo de ICMS no caso de pessoa jurídica que atua no ramo de comércio e recolhe o tributo na modalidade de substituição tributária
, uma vez que essa forma de apuração do imposto foi instituída com a finalidade de se obter o valor agregado do produto vendido ao consumidor final.

Na vertente hipótese, não estamos diante de empresa que atua no ramo do comércio e nem recolhe o ICMS na modalidade de substituição tributário, e sim no ramo de prestação de serviço de frete interestadual e intermunicipal.

A matéria encontra-se inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 431 do STJ.
é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

No mesmo sentido é o entendimento desta e Corte de Justiça, vejamos:

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – SENTENÇA RATIFICADA.
Consoante o disposto na Súmula n. 431 do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se ilegal a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal
”.
(TJMT - N.U 1007140-69.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

Outrossim, apesar de o artigo 148 do Código Tributário Nacional, prever a possibilidade de se arbitrar o valor da base de cálculo do tributo, essa modalidade somente pode ser utilizada quando os atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo, como cito:

“Art. 148 do CTN. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora,
mediante processo regular
,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado
, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.

Nessa vertente já se manifestou este Sodalício:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO NA PORTARIA No 67/2011 –
INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO – NECESSIDADE DE ANTERIOR E REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO
– OBSERVÂNCIA AO ART. 148, CTN – RECURSO DESPROVIDO. 1. (
...) A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de reconhecer a ilegalidade de cobrança do ICMS com base em regime de pauta fiscal, mormente pelo fato de que "o art. 148 do CTN somente pode ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa
" (RMS n. 18.677-MT, relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 20.6.2005). 2. Não produzindo prova mínima capaz de autorizar presunção de fraude na base de cálculo indicada pela parte Apelada/Autora não há como para justificar a utilização da pauta fiscal. 3. Apelo desprovido”. (N.U 0036063-98.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/07/2017, Publicado no DJE 28/08/2017)

Na vertente hipótese, uma vez que não se trata de ICMS Substituição Tributária, e não foi instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor estabelecido pela Fazenda Pública.

Além disso, os documentos apresentados aos autos se mostram suficientes para analisar os fundamentos apostos na inicial, não tendo que se falar em necessidade de dilação probatória.

Da mesma forma, não vislumbro que o mandado de segurança em questão tenha sido impetrado com a finalidade modificar lei em tese e nem de se obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos, uma vez que o inoperante, apelado, requereu apenas que as legislações e a Súmula 431 do STJ fossem integralmente cumprida pela autoridade impetrada.

Deste modo, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao conceder a segurança pleiteada, para determinar à autoridade coatora que deixe de utilizar os valores constantes na lista de preços ou valores mínimos (pauta fiscal), como base de cálculo do ICMS incidente sobre serviços de transporte rodoviário de cargas iniciados em território matogrossense, realizados pela Parte Impetrante.

Assim, os fundamentos aduzidos do presente recurso de apelação
,
não merecem acolhimento, o que implica em ratificar a sentença objurgada.

Diante de tais considerações
nego provimento
ao recurso
e ratifico
a sentença sob reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2021