Tribunal: TJMT
Processo: 0001248-43.2015.8.11.0050
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO COMO CONTESTAÇÃO A AÇÃO DE COBRANÇA DE HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - INCOMPATIBILIDADE PROCEDIMENTAL - CONFIGURAÇÃO DE ERRO GROSSEIRO - HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS - APLICAÇÃO DO ARTIGO 85, §11, DO CPC - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Verificando que a providência que deveria ter sido tomada pela parte seria a apresentação de contestação, por se tratar a hipótese de ação de cobrança, em fase de conhecimento, e, tendo ela apresentado "Embargos à Execução", arguindo matéria típica destes, conclui-se tratar-se de erro grosseiro, o que afasta a aplicação do princípio da fungibilidade.
2. De acordo com o artigo 85, § 11, do CPC/2015, ao julgar recurso, o Tribunal deve majorar os honorários fixados anteriormente ao advogado vencedor, observados os limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
MILTON DO PRADO GUNTHEN

Número do Protocolo: 122534/2017
Data de Julgamento: 28-07-2021

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO COMO CONTESTAÇÃO A AÇÃO DE COBRANÇA DE HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - INCOMPATIBILIDADE PROCEDIMENTAL - CONFIGURAÇÃO DE ERRO GROSSEIRO - HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS - APLICAÇÃO DO ARTIGO 85, §11, DO CPC - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Verificando que a providência que deveria ter sido tomada pela parte seria a apresentação de contestação, por se tratar a hipótese de ação de cobrança, em fase de conhecimento, e, tendo ela apresentado "Embargos à Execução", arguindo matéria típica destes, conclui-se tratar-se de erro grosseiro, o que afasta a aplicação do princípio da fungibilidade.
2. De acordo com o artigo 85, § 11, do CPC/2015, ao julgar recurso, o Tribunal deve majorar os honorários fixados anteriormente ao advogado vencedor, observados os limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
MILTON DO PRADO GUNTHEN

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis, que em sede de Embargos à Execução, interpostos pelo apelante em face de Milton do Prado Gunthen, julgou extinto o feito, sem adentrar no mérito, por entender se tratar de “erro grosseiro a interposição de embargos à execução quando inexistente esta, pois deveria o embargante, para contrapor-se à ação de cobrança, contestá-la e não interpor embargos à execução.”
Condenou o embargante ao pagamento de honorários advocatícios ao embargado no percentual de 15% do valor da causa dos embargos, nos termos do art. 85, §§ 2o e 3o, I, do CPC.
O Estado de Mato Grosso, em suas razões recursais, aduz que o juiz prolator da sentença não observou os princípios da instrumentalidade das formas, economia processual e efetividade da jurisdição, para que seja permitido o recebimento dos embargos à execução como contestação, pois a parte contrária não sofreu nenhum prejuízo.
Pugna pelo provimento do presente recurso, para que seja declarada a nulidade da sentença que julgou extinta a ação, determinando que os embargos à execução sejam recebidos como contestação, juntados aos autos principais.
Apresentadas contrarrazões pelo apelado que requereu o desprovimento do recurso de apelação (fls. 38/44).
A Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se de manifestar diante da ausência de interesse público no presente feito (fls. 52/53-TJ).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis, que em sede de Embargos à Execução, interpostos pelo apelante em face de Milton do Prado Gunthen, julgou extinto o feito, sem adentrar no mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC, por entender se tratar de “erro grosseiro a interposição de embargos à execução quando inexistente esta, pois deveria o embargante, para contrapor-se à ação de cobrança, contestá-la e não interpor embargos à execução.”
No caso, o apelante opôs os presentes embargos à execução como peça defensiva da Ação de Cobrança de Honorários de Defensor Dativo, (Código 70110) na qual se postula a quantia de R$ 140.576,00 (cento e quarenta mil quinhentos e setenta e seis reais).
Contudo, a peça inicial foi recebida pelo juízo de origem pelo procedimento comum, constando da decisão interlocutória: “Cite-se para responder em 60 dias, sob pena de aplicação da confissão e da revelia, no que for cabível (arts. 285 e 319, CPC).”
E a decisão interlocutória no procedimento dos embargos à execução foi assim proferida: “Recebo os embargos opostos para discussão, se tempestivos, o que deverá ser certificado. Ao embargado, para impugnação no prazo de 15 dias (CPC, art. 740).”
Veja-se que, a decisão foi implícita ao nortear o apelante à apresentação de defesa pelo procedimento comum (CPC, art. 285 e 319), não havendo qualquer dúvida quanto a isso, e, inclusive o apelante/embargante pediu a distribuição dos embargos em apenso à ação de cobrança.
Relembra-se que o princípio da instrumentalidade das formas, que exige a preservação de um ato processual se atingida sua finalidade, não se aplica ao caso em apreço, pois se trata de erro procedimental grave, que impede o reconhecimento da argumentação fática e jurídica arguida nos embargos à execução, dada a disparidade da natureza jurídica desta com a contestação.
O princípio da instrumentalidade das formas não tem aplicação neste caso. Primeiro porque o apelante foi citado para responder a Ação no prazo de 15 dias, constando que, não sendo contestada a Ação, os fatos articulados pelo autor seriam presumidos como verdadeiros. Segundo porque a peça apresentada não foi apenas nominada como Embargos à Execução; veio formulada nesses termos, com arguição de diversas matérias que envolvem especificamente Execução e não Ação de Cobrança.
Desse modo, é patente a inadequação da via processual eleita, constituindo erro grosseiro a oposição de Embargos em vez da contestação. O Superior Tribunal de Justiça delineou os seguintes requisitos sobre o princípio da fungibilidade que pode e deve ser aplicado ao caso em exame:
“Não incide o princípio da fungibilidade em caso de ausência de qualquer dos requisitos a que se subordina, quais sejam: a) dúvida objetiva sobre qual o recurso cabível; b) inexistência de erro grosseiro; c) que o recurso inadequado tenha sido interposto no prazo do que deveria ter sido apresentado.” (AgRg no AgRg no AgRg no AREsp 390.989/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 11/12/2013) (destaquei).

E a respeito de configurar erro grosseiro opor Embargos à Execução no lugar da contestação ou da impugnação, o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Paraná, vejamos:
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO - EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - APELAÇÃO INTERPOSTA PELO RÉU, QUE DEIXOU DE APRESENTAR CONTESTAÇÃO E APESENTOU EMBARGOS À EXECUÇÃO - PRETENSÃO RECURSAL ANCORADA NO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE - IMPOSSIBILIDADE - ERRO INEXCUSÁVEL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Deve ser reconhecida a revelia se a parte ré, ao invés de apresentar contestação, opõe embargos à execução, arguindo matéria típica destes, pois ao assim proceder comete erro grosseiro, o que afasta a aplicação do princípio da fungibilidade. 2. Se o autor efetivamente demonstra de plano os fatos constitutivos de seu direito, e se o réu não demonstra de forma cabal os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do alegado direito do autor, a demanda é julgada de forma procedente.” (TJPR - 14a CÂMARA CÍVEL - APELAÇÃO CÍVEL No 1.265.496-9 - COMARCA DE SANTA FÉ – JUÍZO ÚNICO RELATOR: Juiz Gil Francisco de Paula Xavier Fernandes Guerra, j. em 08/04/2015) (destaquei).

Nesse sentido já entendeu este Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE CONHECIMENTO - RESISTÊNCIA POR EMBARGOS À EXECUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ERRO GROSSEIRO - INCOMPATIBILIDADE PROCEDIMENTAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. A resistência do requerido no curso da presente ação, cujo objetivo era discutir o inadimplemento contratual e os danos daí advindos, dá-se inequivocamente por meio de contestação, principalmente porque recebida conforme os ditames do rito ordinário. 2. O erro grosseiro afasta a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. Precedente do TJMT. 3. Recurso desprovido.”
(N.U 1001828-69.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 28/04/2020, Publicado no DJE 07/05/2020) (destaquei).

Isso posto, nego provimento ao recurso de apelação mantendo a sentença recorrida.
Considerando que a medida adquiriu caráter contencioso, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários sucumbenciais de 15% para 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 28 de julho de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR