Tribunal: TJMT
Processo: 0003501-16.2013.8.11.0004
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO CONTINUADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE DETRAÇÃO DA PENA COM O PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR CUMPRIDO POR UM DOS APELANTES – DESCABIMENTO – SITUAÇÃO FÁTICA INCAPAZ DE ENSEJAR A MUDANÇA DO REGIME INICIAL – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – ART. 387, § 2o DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL C/C ART. 66, III, C, DA LEI N. 7.210/84 – 2. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE DE UM DOS APELANTES – ANÁLISE EQUIVOCADA DA CONDUTA SOCIAL – CABIMENTO – PENA REDIMENSIONADA – 3. ALMEJADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS POR UM DOS APELANTES – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL – 4. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – DETERMINAÇÃO LEGAL – PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL –5. READEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – INVIABILIDADE – ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL – PENA DE MULTA PROPORCIONAL À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AOS APELANTES – 6. PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS PARA ANALISAR A HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DE AMBOS – 7. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 8. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A detração da pena deverá ser realizada pelo juízo das execuções penais, quando a efetivação dessa medida, no âmbito do recurso, afigurar-se inócua para fins de colocação imediata do condenado em regime inicial diverso daquele que o quantitativo da pena recomenda, nos termos do art. 387, § 2o do Código de Processo Penal c/c art. 66, III, c, da Lei n. 7.210/84.
2. Conquanto a fixação da sanção inicial consubstancie matéria abrangida pela discricionariedade do magistrado –, que analisa as particularidades do caso concreto juntamente com as condições subjetivas apresentadas pelo condenado –, nestes autos, revela-se imperativa a retificação de parte da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, uma vez que ficou evidenciado que somente a culpabilidade dos apelantes foi sopesada negativamente de maneira correta, o que não ocorreu com a conduta social, que foi avaliada com base em justificativa inidônea pelo sentenciante, devendo, por conseguinte, a pena fixada ser redimensionada para quantum justo e suficiente à reprovação e prevenção do crime pelo qual foi condenado.
3. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o apelante não preenche o requisito exigido no inciso III do art. 44 do Código Penal, porque foi sopesado em seu desfavor a circunstância judicial referente à culpabilidade.
4. Conforme previsão expressa no preceito secundário do art. 155 do Código Penal, a imposição de pena de multa é obrigatória e cumulativa à privativa de liberdade, não havendo previsão legal para sua exclusão em razão das condições financeiras dos condenados.
5. A sanção pecuniária deve guardar proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos arts. 49, caput e § 1o, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do mesmo diploma legal, respeitando, ademais, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 do Código Penal e a situação econômica do condenado.
6. Eventual possibilidade de parcelamento da pena pecuniária em razão da suposta hipossuficiência econômica deve ser analisada pelo juízo das execuções penais, o qual poderá avaliar a situação financeira dos condenados na data do efetivo pagamento.
7. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder aos apelantes o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a real situação financeira de ambos.
8. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003501-16.2013.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GILSON JOSE DA SILVA - CPF: 028.771.291-52 (APELANTE), KEVEN JHONES RODRIGUES MARQUES - CPF: 054.475.941-97 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), CELISIA GOMES DA SILVA - CPF: 477.395.501-59 (VÍTIMA), WANDER LUIS DA SILVA - CPF: 028.112.741-70 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO QUALIFICADO CONTINUADO
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PEDIDO DE
DETRAÇÃO DA PENA COM O PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR CUMPRIDO P
OR UM DOS
APELANTE
S
– DESCABIMENTO – SITUAÇÃO FÁTICA INCAPAZ DE ENSEJAR A MUDANÇA DO REGIME INICIAL – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – ART. 387, § 2o DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL C/C ART. 66, III,
C
, DA LEI N. 7.210/84
–

2. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE DE UM

DOS APELANTE
S
– ANÁLISE EQUIVOCADA DA CONDUTA SOCIAL – CABIMENTO – PENA REDIMENSIONADA – 3. ALMEJADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS

POR UM DOS
APELANTES

–
IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL – 4.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – DETERMINAÇÃO LEGAL – PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART.
155 DO CÓDIGO PENAL
–
5.
READEQUAÇÃO

DA PENA PECUNIÁRIA –
INVIABILIDADE – ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL – PENA
DE MULTA
PROPORCIONAL À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO
S
APELANTE
S –

6. PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA –
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS PARA ANALISAR A HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA
DE AMBOS
– 7.

PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
8
.
APELO

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.
A detração da pena deverá ser realizada pelo
j
uízo das
e
xecuções
p
enais, quando a efetivação dessa medida, no âmbito do recurso, afigurar-se inócua para fins de colocação imediata do condenado em regime inicial diverso daquele que o quantitativo da pena recomenda, nos termos do art. 387, § 2o do Código de Processo Penal c/c art. 66, III,
c
, da Lei n. 7.210/84.

2.

Conquanto a fixação da sanção inicial consubstancie matéria abrangida pela discricionariedade do
magistrado
–
, que analisa as particularidades do caso concreto juntamente com as condições subjetivas apresentadas pelo condenado
–
, nestes autos, revela-se imperativa a retificação de parte da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,
uma vez que

ficou
evidenciado que somente a
culpabilidade
dos

apelante
s
foi sopesada negativamente de maneira correta, o que não ocorreu com a conduta social, que foi avaliada com base em justificativa inidônea pelo sentenciante, devendo, por conseguinte, a pena fixada ser redimensionada para
quantum
justo e suficiente à reprovação e prevenção do crime pelo qual

foi condenado.

3.

É i
ncabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que
o apelante

não preenche o requisito exigido no inciso III do art. 44 do Código Penal, porqu
e

foi
sopes
ado
em
s
eu
desfavor
a
circunstância judicial referente à culpabilidade
.

4
. Conforme previsão expressa no preceito secundário do art.
155 do

Código Penal
, a imposição de pena de multa é obrigatória e cumulativa à privativa de liberdade, não havendo
previsão legal para sua exclusão em razão das condições financeiras do
s

condenados
.

5.
A sanção pecuniária deve guardar proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos
arts
. 49,
caput
e § 1o, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do mesmo diploma legal, respeitando, ademais, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 do Código Penal e a situação econômica do
condenado
.

6
.
Eventual possibilidade de
parcelamento d
a pena pecuniária em razão da suposta hipossuficiência econômica deve ser analisada pelo
j
uízo da
s

e
xecuç
ões
p
enais
, o qual poderá avaliar a situação financeira do
s

condenados
na data do efetivo pagamento.

7.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao
s
apelante
s
o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porqu
e
essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente,
uma vez que
este é o momento adequado para aferir a real situação
financeira de ambos
.

8
.
Apelo
parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia
Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

Wander
Luis
da Silva
e
Gilson José da Silva
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
2
a Vara Criminal da Comarca de
Barra do Garças-MT
,
nos autos da
A
ção
P
enal n.
3
501-16.2013.811.0004
, código
170960
, conden
ando
-o
s
, pela prática do delito de
furto qualificado pelo abuso de confiança e concurso de agentes
(art.
155
,
§ 4o, II e IV, do Código Penal
),
em continuidade delitiva
;
aplicando ao primeiro a
pena de
3
(
três
) anos e
4
(
quatro
) meses de reclusão, em regime inicial
aberto
, e
11
(
onze) dias-multa, cuja pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo
j
uízo das
e
xecuções
p
enais; e ao segundo, a sanção de 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, no regime inicial aberto, e 11 (onze) dias-multa,
calculados à razão de
1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O
s
apelante
s
,
com base
na peça recursal
q
ue se encontra
no ID
97052534 -
p
. 56
/69
, postula
m:
(
i
)
a detração do tempo que Wander

Luis
ficou preso preventivamente;
(
ii
)
o afastamento da valoração negativa da conduta social
de
Gilson
José
, com

o redimensionamento da pena-base imposta
a esse apelante
;
(
iii
)
a
s
ubstituição da pena privativa de liberdade
de Gilson Jose
por restritiva de direitos;
(
iv
)
a isenção da pena de multa ou, subsidiariamente, a redução ou o seu parcelamento; e
(
v
)
o
deferi
mento d
os benefícios da justiça gratuita,
a fim de que seja
afasta
da
a condenação
de

ambos

pelas custas e despesas

processuais
.

O M
inistério Público, forte nas contrarrazões
que

estão

no ID
97052534 -
p
. 71
/76
,
requer
o
parcial
provimento deste recurso
,
para que seja afastada a avaliação desfavorável da conduta social de Gilson
J
osé
e readequada a sua pena inicial; consignando,
também,
que não se opõe à concessão da justiça gratuita aos
apelantes
e nem ao parcelamento da pena de multa imposta
aos dois
.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê
o ID 97724461 - p. 01/14
,
segue
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se da
denúncia
que está
no ID
97052533 -
p
.
0
1
/05,
que entre meados do mês de julho até a primeira quinzena do mês de agosto do ano de 2012, em diversas oportunidades, nas dependências dos correios das cidades de Barra do Garças/MT e Pontal do Araguaia-MT,
bem como
na agência do Banco do Brasil
daquela urbe
,
Wander
Luis

e

Gilson José
, mediante comunhão de propósitos e unidade de desígnios, com abuso de confiança, subtraíram o valor aproximadamente de R$ 26.150,00 (vinte e seis mil, cento e cinquenta reais), mediante a realização de diversos saques e transferências bancárias com o cartão furtado e a senha pertencente
s
à vítima
Celísia
Gomes Vieira.

Após a instrução processual, os
apelantes
foram condenados, nos termos consignados no relatório
.

E
, por não se conformarem com o
édito
condenatório
, apresentaram
o
presente recurso
, impondo-se asseverar,
outrossim,
q
ue a materialidade e a autoria do crime descrito na denúncia encontram-se comprovadas e sequer foram alvo de impugnação
por parte de
nenhum deles
.

Como
asseverado

anteriormente
, W
ander

Luis
postula a reforma da sentença condenatória, a fim de que seja realizada a
detração da pena que
foi
aplicada
a sua pessoa
,
desconta
n
do
-se
o tempo que ficou preso preventivamente. Contudo,
não assiste razão
esse apelante
, notadamente porque se trata de matéria, cujo exame é reservado à competência do juízo das execuções penais, no momento de cumprimento da
sua sanção.

Isso, por que a
alteração introduzida pela Lei n. 12.736/2012
–
que acrescentou o parágrafo 2o ao art. 387 do Código de Processo Penal
–

se, por um lado
,
confere ao juiz da fase de conhecimento, a possibilidade de computar o tempo de prisão provisória, já suportado pelo acusado,
com o escopo exclusivo
de fixação do regime inicial de cumprimento da pena
;

por outro,

não autoriza
o magistrado
a
fazer o cômputo da detração penal (C
ódigo
P
enal
, art. 42)
, tal como se infere da leitura do referido dispositivo assim redigido:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

[...]

§ 2
o

O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de
determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei no 12.736, de 2012)
.
Destacamos

De
preende-se, pois, da norma legal reproduzida
no parágrafo
que o juiz da fase de conhecimento não recebeu do legislador a
faculdade
de aplicação da detração – até por

que isso significaria revogação
da disposição contida
no art. 66, III,
c
, da Lei de Execução Penal – mas tão somente a possibilidade de adequar o regime inicial de cumprimento da pena considerando o tempo de prisão provisória suportado pelo
condenado
, no interesse da preservação do resultado útil do processo penal.

Em outras palavras, o juízo de conhecimento somente
está
obrigado a detrair a pena do condenado se tal conduta, de fato, for surtir efeito na alteração do regime de cumprimento de pena a ser suportado por ele. No entanto, no caso em tela, essa conduta não necessariamente implicaria em abrandamento do regime prisional
imposto a
Wender

Luis

na sentença condenatória
,
uma vez que foi
estabelecido o

mais
brando previsto em lei; cumprindo destacar,
também
,
que ele foi beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Por conta disso, carece este juízo revisor, nesta ocasião, de competência para aferição da detração, que, como
asseverado linhas
volvidas, fica reservada para o juízo competente da execução penal.

Por sua vez,
Gilson José
postula o redimensionamento da pena imposta
a sua pessoa
, ao argumento de que o sentenciante valorou negativamente a
sua
conduta social
com base em registros criminais que não
lhe
dizem respeito, mas sim
a
Wander

Luis
.

Com efeito, estas são as
razões
lançadas pel
o
prolator da sentença condenatória, em relação à dosimetria da pena
estabelecida
para
Gilson José
:

[...]
ACUSADO GILSON JOSÉ DA SILVA

Quanto às circunstâncias judiciais referentes ao autor consubstanciadas na e personalidade não se vislumbram hipóteses desfavoráveis. À conduta social, observo que o acusado tem em seu desfavor Executivo de pena (cód. 199715/ cód. 165180, ambos da 1aVara Criminal), oriundo de ações com trânsito em julgado posterior ao cometido do crime, pelo que não se considera a reincidência, mas condiciona a valoração negativa na conduta social. À culpabilidade, considerando que o acusado
valeu-se
da confiança empregada pela vítima para adentrar na residência e furtar o cartão e efetuar vários saques, causando prejuízo à vítima, valoro negativamente a culpabilidade. As consequências, circunstâncias, os motivos e os
antecedentes nada há em desfavor do agente produzido nos autos,
além das elementares
do crime de furto. O comportamento da vítima não deve apresentar impacto dosimétrico, por falta de prova quanto a eventual comportamento instigador, incitador ou facilitador pela vítima. Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, aumento em 08 (oito) meses, fixando a pena-base do acusado em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
[...].
(ID 97052534 - p. 32/33)

C
omo é de trivial sabença, a circunstância judicial da conduta social diz respeito ao comportamento do agente perante o grupo social, enquanto indivíduo inserido no contexto da família, escola, trabalho, vizinhança, dentre outros, devendo ser verificada a qualidade das suas relações com os vários segmentos da sociedade, objetivando, assim, sopesar qual a
sanção
mais adequada ao caso concreto.
A
lém do mais,
é importante salientar que es
s
a circunstância não abrange o histórico criminal, uma vez que es
s
e fator é observado na valoração dos
antecedentes e da reincidência.

Aliás, s
obre o tema, eis o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÕES CRIMINAIS - ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS [ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE] DESFAVORÁVEIS - PRETENSÃO MINISTERIAL DE AUMENTO DAS PENAS E REGIME INICIAL FECHADO - VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA INAPTA A INCUTIR TEMOR À VÍTIMA - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DAS CONDUTAS PARA FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS - USO DE FORÇA FÍSICA - AMEAÇA - SIMULAÇÃO DE EMPREGO DE ARMA - SUBTRAÇÃO DOS BENS ASSEGURADA - EMPREGO DE VIOLÊNCIA DEMONSTRADO - ACÓRDÃOS DO STF E TJMT - DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO - IMPROCEDÊNCIA - RECURSO MINISTERIAL – MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS - CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO ANTERIOR AO CRIME - TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR - JULGADOS DO STJ - CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – AVALIAÇÕES FAVORÁVEIS MANTIDAS - LIÇÃO DOUTRINARIA - ARESTOS DO STJ E TJMT - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL [MAUS ANTECEDENTES] – REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO - ORIENTAÇÃO DO STJ - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - ACÓRDÃO DO TJDF - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ESTABELECER O REGIME INICIAL FECHADO E RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO.

“Inviável a desclassificação do delito de roubo para o de furto qualificado se, do cotejo analítico das provas amealhadas aos autos, notadamente da própria confissão dos agentes delitivos, vislumbra-se que colocaram a mão na cintura simulando o porte de arma de fogo e obtendo, com isso, a posse da res, configurando, assim, a grave ameaça à pessoa que é elementar do crime de roubo.” (TJMT,
Ap
no 114211/2017)

A “condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base” (STJ,
AgRg
no HC 607.497/SC).

A conduta social possui caráter comportamental e apresenta-se no “relacionamento do acusado no meio social em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho” (SHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 5a ed. Salvador:
JusPodium
, p. 99), de modo que não se apresenta adequada ponderação negativa sopesada na reiteração criminosa. (STJ,
AgRg
no HC 400.180/SC)

Se inexistem elementos para apurar a personalidade do apelante no contexto autuado
, “a valoração negativa da personalidade do agente não se justifica” (TJMT,
Ap
no 0000491-49.2010.8.11.0042).

O c. STJ tem entendido razoável e proporcional a exasperação da pena-base no patamar de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável. (STJ, HC no 447.857/RS;
AgRg
no HC 600.179/SP)

“A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a segregação inicial em regime mais gravoso, consoante dispõe o art. 33, § 3o, do Código Penal.” (STJ,
AgRg
no
AREsp
1394073/SP)

Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação afigura-se “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDF, RESE no 20120510091147).

(N.U 0018217-60.2015.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2020,
Publicado
no DJE 18/12/2020)
Destacamos

Na

hipótese
,
tem razão Gilson José, eis
que
, indiscutivelmente,
o
magistrado incorreu em equívoco, uma vez que os executivos de pena considerados para avaliar negativamente a conduta social
daquele
, na verdade
,
referem
-se

a
Wander
Luis
da Silva;
sobrelevando-se
ressaltar, nesse ponto, que não há
nestes
autos informação de que Gilson José
responda a outras ações penais, motivo pelo qual deve ser afastada a valoração pejorativa desse critério, a fim de que a pena
basilar
que foi imposta
a este apelante
seja redimensionada, porém não para o mínimo legal, tendo em vista que outra circunstância judicial foi considerada desfavorável
a
sua pessoa
(culpabilidade).

Pretendem, ainda, os apelantes, a
exclusão da pena de multa
fixada
para os dois. Contudo, não lhe
s
assiste razão,
eis que
é impossível a isenção do pagamento dessa obrigação
legal
, tendo em vista que a imposição de sanção pecuniária decorre de previsão expressa no preceito secundário do art.
155 do Código Penal
, sendo, portanto, obrigatória, restando irrelevante
a
alegação
de que

ambos
são
pobre
s
na acepção da Lei.

Demais disso, conforme se infere do preceptivo legal citado no parágrafo anterior, a imposição de pena de multa é obrigatória e cumulativa à privativa de liberdade, não havendo previsão legal para
a
sua exclusão em razão das condições financeiras
dos
condenados
.
Em casos que tais,

cabe
,
tão somente, ao
magistrado
, ao aplicar a pena de multa, obedecer ao limite mínimo e máximo de dias-multa, atenta
ndo
-se

para a capacidade econômica
deles
quando

da
fixa
ção do
valor do dia-multa
.

A propósito, o
Superior Tribunal de Justiça, enfrentando matéria similar à posta em debate neste tópico recursal, teve a oportunidade de assentar:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. TESES NÃO DEBATIDAS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA.

COMPENSAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.

11.343/2006 EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. PACIENTES HIPOSSUFICIENTES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

(...)

5. O condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais para a causa especial de diminuição de pena prevista no art.

33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.

Verifica-se que o legislador não definiu os critérios a serem adotados pelo magistrado para a escolha do percentual de redução da pena.

6. As instâncias ordinárias fixaram a pena-base no mínimo legal e reconheceram a minorante do tráfico privilegiado ao paciente, determinando a redução na fração de 1/2, em vista da quantidade de droga apreendida.

7. Estando devidamente fundamentada a aplicação de fração diversa do máximo, não há que se falar em constrangimento ilegal, visto que não cabe reexame do juízo subjetivo de convencimento realizado pelas instâncias ordinárias.

8. Tendo em vista que o descumprimento da pena de multa prevista no preceito secundário do crime de tráfico não autoriza a conversão da reprimenda em privativa de liberdade, não é possível admitir tal pleito como objeto de habeas corpus.

9.
Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador
.

10. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para efetuar a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante da reincidência, redimensionando a reprimenda do paciente.
(STJ - HC 298.188/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 16/04/2015,
DJe
28/04/2015).

Destacamos

De igual forma, não merece guarida o pleito
subsidiário
deduzido pelo
s
apelante
s
objetivando a redução da pena de multa para o mínimo legal,
uma ve
z
que
o quantitativo fixado na sentença condenatória (
11
dias-multa)
,

é justo e suficiente para prevenção e reprovação do crime perpetrado
;

devendo ser consignado
, outrossim, que
o

quantum dos

dias-multa impost
o
ao
s

dois
é equivalente àquele atribuído à sanç
ão
inicia
l

privativa de liberdade
de cada um,
que
foi

estabelecido
pouco acima do mínimo legal em razão da existência de circunstância judicial desfavorável
a ambos
;

atendendo,
desse modo,
o critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal
. Ademais, o
valor unitário da multa
aplicada ao dois
foi fixado na fração mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, considerando-se a capacidade econômica
de ambos
.

E
m relação ao tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício aprovou o Enunciado n. 33 segundo o qual: “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
”.

Diante do que foi exposto, reconhecendo como necessária a readequação da sanção fixada para
Gilson José da Silva
, passo a redimensioná-la desta forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, considerando a existência de
uma
circunstância judicial desfavorável à pessoa do apelante
(culpabilidade), fixo a pena-base pouco acima do
mínimo legal, qual seja
,
em
2
(
dois
) anos
e 4 (quatro) meses
de reclusão,
cujo quantitativo
tenho por justo e necessário para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase,
vejo que
foi
reconhecida a atenuante da sua confissão espontânea (art. 65, III, d, do Código Penal),
motivo pelo qual diminuo a pena em 4 (quatro) meses de reclusão
,
ficando

a sanção intermediária
em

2
(
dois
) ano
s
de reclusão.

Na terceira fase, diante do reconhecimento do furto
continuado
;
e tendo em vista o número de infrações cometidas
,
mantenho o aumento
aplic
ado na sentença
condenatória
na fração de 2
/3 (
dois
terço
s
), resultando a sanção de
3
(
três
)
anos e 4 (quatro)
meses de reclusão
,

a qual torno definitiva, em razão da ausência de outras causas modificativas da sanção penal.

No que diz respeito
à pena de multa, mantenho

o
quantitativo fixado na sentença
condenatória
(1
1
dias-multa, à fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos
)
,
pelas razões já consignadas linhas volvidas; cumprindo consignar
, além disso, que
o
pleito de
parcelamento
da sanção pecuniária deve ser feito
ao

j
uízo da
s

e
xecuç
ões
p
enais, conforme dispõe o
art. 50,
caput
,
do Código
P
enal
.

No que
alude
ao regime de cumprimento de pena, mantenho o inicial aberto, uma vez que o quantitativo da pena fixada
a Gilson José
é inferior a 4 (quatro) anos
,
não pesa
ndo
contra
ele

qualquer circunstância judicial desfavorável.

Em
relação à substituição da pena privativa de liberdade
de Gilson José
por restritiva de direitos, é imprescindível anotar que essa pretensão não pode ser deferida, eis que, malgrado a pena imposta
a esse
apelante seja inferior a 4 (quatro) anos, ele não preenche o requisito exigido no inciso III do art. 44 do Código Penal, porquanto
foi
sopes
ado
em
seu
desfavor
a
circunstância judicial referente à culpabilidade.

Por derradeiro, no que se refere
à concessão dos benefícios da justiça gratuita
aos apelantes
visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é imperativo anotar que esse pleito, do mesmo modo, não
pode ser acolhido
, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
. Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2o do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

I
nexiste
, portanto,
previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porqu
e
, o que assegura o § 3o do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado,
assim redigido
:

Art. 98.

[...]

§ 3o.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...].
Destacamos

Destarte
, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do
s
apelante
s
seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situaç
ão

econômico-financeira
dos apelantes
, quando da apreciação do pedido, momento no qual,
ambos
poder
ão
ou não, ser beneficiado
s
com a isenção condicional.

No
que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.o 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA –
EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.

A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.
(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
dou parcial
provimento
ao
presente
recurso
, para redimensionar a pena imposta a
Gilson José da Silva
, para
3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e
11 (onze) dias-multa
,
à fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos
,
mantendo
inalterados os demais termos d
o
édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2021