Tribunal: TJMT
Processo: 1003395-64.2018.8.11.0003
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-02-16

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003395-64.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO - CPF: 008.298.101-96 (APELADO), LETICIA SILVA DE LIMA SUZANA - CPF: 907.470.891-91 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MARCIO HENRIQUE DE BRITO MAZETI - CPF: 348.106.058-09 (ADVOGADO), CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO - CPF: 008.298.101-96 (APELANTE), LETICIA SILVA DE LIMA SUZANA - CPF: 907.470.891-91 (ADVOGADO), MARCIO HENRIQUE DE BRITO MAZETI - CPF: 348.106.058-09 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE COBRANÇA – VERBAS TRABALHISTAS - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NULIDADE – ART. 37, §2o, DA CF – VERBAS RESCISÓRIAS E CONTIDAS NA CLT – IMPOSSIBILIDADE - PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS - ART. 19-A DA LEI No 8.036/1990 - ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO STF E STJ – CONTRATADO EM CARGO EM COMISSÃO – CARGO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO – FGTS INDEVIDO – RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO E RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO PARCIALMENTE E EM SEDE DE REMESSA SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA
.

1. Nos termos do artigo 37, II, da CF, o acesso aos cargos públicos é via aprovação em concurso, dispensando-se essa exigência apenas em caráter excepcional, para o provimento de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, e para atender a necessidade temporária de interesse público, conforme dispõe o artigo 37, IX, da Carta Magna.

2. O vínculo estabelecido entre o ente público e o servidor nomeado para o provimento do cargo em comissão tem caráter precário e transitório, o que torna indevido qualquer tipo de compensação pela dispensa, salvo as verbas salariais referentes ao décimo terceiro salário, às férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos sociais assegurados a todo trabalhador, conforme art. 7o, VIII e XVII, e art. 39, § 3o da Lei Maior.

3. As contratações temporárias devem obedecer estritamente aos requisitos previstos no art. 37, IX da CF, ou seja, por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, não podendo essa modalidade ser utilizada em um caráter habitual ou permanente.

4. ”No que se referem a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.” (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

5. Reconhecida a nulidade da contratação temporária, somente há o direito ao levantamento dos depósitos de FGTS.

6. Nos termos do artigo 85, §4o, não sendo liquida a sentença, a definição do percentual fixado a título de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

7. Os juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos da decisão do Tema 905 do STJ.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recursos de Apelação interpostos por CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO e pelo MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis - MT
, M.M. Márcio Rogério Martins
, na Reclamação de Cobrança no 1003395-64.2018.8.11.0003 ajuizada por CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO, que julgou parcialmente procedente os pedidos, com fulcro, no art. 487, I, do CPC, para
declarar nulo o contrato de prestação de serviços (Id. 7291543) havido entre as partes e CONDENAR o requerido ao pagamento de eventual saldo de salário e fundo de garantia por tempo de serviço, relativos ao período que compreende os últimos 05 (cinco) anos anteriores contados do ajuizamento da ação. Estabeleço, ainda, que sobre o valor da condenação incidirá atualização monetária pelo índice IPCA-E, e juros moratórios pelo índice de remuneração da poupança, na forma do art. 1o-F da Lei no 9.494/1997 com a redação dada pela Lei no 11.960/2009, para débitos de natureza não tributária, como no caso em apreço (Id. 7291553)
.

Ainda, fixou honorários advocatícios no importe de 10% do valor da condenação.

Como causa de pedir recursal (Id. 7291573), sustenta a apelante CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO que durante sua contratação em cargo em comissão não exercia as funções, propriamente ditas, de um servidor comissionado, sendo subordinada aos profissionais do centro de nefrologia, sendo dispensada imotivadamente e faz jus ao recebimento da multa de 40% referente ao FGTS, ao aviso prévio, décimo terceiro proporcional e férias acrescidas de 1/3.

Quanto ao contrato temporário, afirma que o mesmo se deu de forma irregular, sendo nulo, como declarado em sentença, o que lhe gera direito ao recebimento de todas as verbas trabalhistas, além de saldo de salário e FGTS, faz jus ao recebimento de aviso prévio, férias indenizadas, férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional e décimo terceiro proporcional.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar totalmente procedente o pleito inicial.

Por sua vez, o MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS em suas razões recursais (Id. 7291563) aduz que malgrado se reconheça a nulidade do contrato temporário, sendo o FGTS verba estranha à relação, não faz jus ao seu recebimento.

Defende que só são devidas em favor do autor as verbas que lhe já foram pagas, não havendo que se falar em qualquer outra remuneração.

Ao final, requer que o recurso de apelação seja conhecido e provido para
reconhecer a inexistência de vinculo empregatício, bem como afastar a responsabilidade da fazenda apelante pelos encargos trabalhistas, em razão natureza do cargo por ela exercido.

Nenhuma das partes apresentou contrarrazões aos recursos (Id. 7291575).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos (Id. 7929030).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto no relatório, cuida-se recursos de Apelação interpostos por CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO e pelo MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis - MT, M.M. Márcio Rogério Martins, na Reclamação de Cobrança no 1003395-64.2018.8.11.0003 ajuizada por CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO, que julgou parcialmente procedente os pedidos, com fulcro, no art. 487, I, do CPC, para declarar nulo o contrato de prestação de serviços (Id. 7291543) havido entre as partes e CONDENAR o requerido ao pagamento de eventual saldo de salário e fundo de garantia por tempo de serviço, relativos ao período que compreende os últimos 05 (cinco) anos anteriores contados do ajuizamento da ação. Estabeleço, ainda, que sobre o valor da condenação incidirá atualização monetária pelo índice IPCA-E, e juros moratórios pelo índice de remuneração da poupança, na forma do art. 1o-F da Lei no 9.494/1997 com a redação dada pela Lei no 11.960/2009, para débitos de natureza não tributária, como no caso em apreço.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a apelante CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO ajuizou ação cobrança em face do MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS objetivando a pagamento integral das verbas rescisórias, bem como do FGTS devidos em decorrência da relação de contrato temporário entre o período de 07/2013 a 04/2017.

A sentença julgou parcialmente procedente o pleito inicial, sob o seguinte fundamento:

[...]
. Este feito possui duas questões controvertidas, sendo a primeira, a existência, ou não, de vínculo trabalhista entre as partes, ensejando à aplicação da CLT ao caso, reconhecendo-se, ainda, a incidência da legislação reitora do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, e a necessidade de recolhimento, em favor do requerente, da multa equivalente aos recolhimentos não efetuados pelo requerido em seu favor, além de outras verbas trabalhistas, em razão de vínculo contratual.

A outra questão controvertida é a legalidade do vínculo comissionado entre as partes, e a existência do dever, em desfavor do ente público, de recolher verbas relativas ao fundo de garantia por tempo de serviço em favor da parte requerente.

Em relação ao vínculo de natureza comissionada, imperioso consignar que o Supremo Tribunal Federal assentou jurisprudência no sentido de que, somente se justifica a criação de cargo comissionado que se destine ao desempenho de funções de direção, chefia, ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais, devendo o cargo criado, em razão de suas funções, evidenciar de forma clara a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o subalterno nomeado.

Neste sentido: (...) “É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico” (ADI 3.602, Rel. Min. Joaquim Barbosa). (...) (RE 820442 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014).

Pelo exame dos autos, nota-se, pela portaria anexada à fl. 06 do evento 14087334, que a requerente foi nomeada pelo então Prefeito Municipal de Rondonópolis para exercer, em comissão, o cargo de Gerente de Núcleo do Centro de Nefrologia do Município.

Não bastasse a própria denominação do cargo, se extrai da inicial que as atividades desenvolvidas cotidianamente pela autora, além daquelas de natureza essencialmente burocrática, envolviam, também, o controle de jornada de trabalho de outros profissionais, vez que confeccionava e acompanhada as escalas de plantão do Centro de Nefrologia, além de ser, durante o exercício do cargo, responsável pela liberação e controle de materiais (estoque) e sua higienização.

Assim, tem-se, de forma clara, que havia entre a requerente e seus pares (profissionais do centro de nefrologia) relação de subordinação, vez que dependiam de sua decisão em certas ocasiões cotidianas, como, por exemplo, em relação à escala de plantões, assim como vistoriar e liberar, conforme seu critério, o estoque e os materiais nele armazenados, fazem pressupor a confiança da autoridade nomeante no trabalho desempenhado pela requerente.

Inobstante, outra inequívoca demonstração do vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e a requerente durante o vínculo comissionado, e da chefia exercida dentro da estrutura da Secretaria Municipal de Saúde, é que a requerente foi incumbida, conforme a Portaria Interna no72 da Secretaria Municipal de Saúde (evento 13084949, fl. 02), de fiscalizar a regular execução e exercer controle sobre contratos firmados pela Secretaria.

Deste modo, evidenciado, pelo arrazoado supra, que a requerente ocupou cargo puramente comissionado, não há que se falar na cobrança de quaisquer verbas rescisórias, especialmente o FGTS, uma vez que, tratando-se de vínculo transitório, precário, cuja nomeação e exoneração ocorrem conforme critério da autoridade nomeante, somente lhe assiste direito ao percebimento de saldo de salário, férias e décimo terceiro proporcional.

Neste sentido é o posicionamento do Tribunal de Justiça deste Estado:

“[...] 1. O vínculo estabelecido entre o ente público e o servidor comissionado tem caráter precário e transitório, o que torna indevido qualquer tipo de compensação pela sua dispensa, salvo as verbas salariais referentes ao décimo terceiro salário, às férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos sociais assegurados pela CRF a todo trabalhador, conforme art. 7o, VIII e XVII, e art. 39, § 3o da Lei Maior.

2. [...]"Não é devido o FGTS e o aviso prévio por ocasião de sua dispensa ao servidor público ocupante de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração pela Administração Pública. (Ap 77772/2017, desa. Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 29/08/2017, publicado no dje 18/09/2017)". (...) (Ap 46691/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/03/2018, Publicado no DJE 25/04/2018).

Em relação ao vínculo decorrente do CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS no 4019/2013 (evento 14087334), destaco que, embora estivesse amparado em autorização legislativa para ser ajustado, padecia de vício grave, uma vez que, quando de sua avença não havia legislação municipal que disciplinasse qual seria o relevante interesse público ao qual se amoldaria o contrato.

Note-se que a Lei Orgânica do Município de Rondonópolis, em seu art. 130, inc. IX, em consonância à Constituição Federal, autoriza a municipalidade a efetuar a contratação de profissionais para atender a situação de excepcional interesse público, determinando a Lei Orgânica que diploma posterior, no caso Lei Complementar (por decorrer de comando direto da Lei Orgânica) deveria disciplinar quais as situações justificariam a contratação temporária de profissionais, o que não ocorreu no caso em análise.

Há que se notar, também, que ainda que se tentasse aplicar ao caso em questão o disposto na Lei no 8.745/93 – Lei de Contratações Temporárias – também padecer-se-á de ausência de relevante interesse público a justificar a contratação, vez que o caso em análise, isto é, a contratação temporária de profissional para o exercício de funções essencialmente administrativas.

Logo, tem-se de forma absolutamente cristalina que a contratação da requerente pelo MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS deu-se de forma irregular, sendo, portanto, NULA, o que lhe gera direito somente ao percebimento do saldo de salário, férias acrescidas do terço constitucional e aos depósitos relativos ao FGTS, excluindo-se todas e quais outras verbas.

Com essas considerações, passo à análise conjunta dos recursos de apelação.

Do escorço fático, percebe-se, inicialmente, que
a autora foi contratada por meio de Contrato Temporário pelo período de 08/07/2013 a 31/12/2013, sendo prorrogado uma única vez pelo período de 01/01/2014 a 30/06/2014.

Desde logo, importante ressaltar que, por se tratar de contratação precária, a Administração poderia rescindir o vínculo a qualquer momento, inexistindo qualquer estabilidade ou extensão de direitos assegurados aos servidores efetivos, situação essa que o autor se fez ciente ao assinar o termo de compromisso.

Com efeito, o art. 37, IX, da Constituição Federal estabelece a legalidade da contratação temporária, ao estabelecer que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Ora, é certo que
a manutenção ou renovação sucessiva de contrato temporário em detrimento da realização de concurso público ofende a excepcionalidade que autoriza a contratação prevista no art. 37, IX, da CF, de forma que evidentemente nula tal contratação.

Dessa forma enquanto não fixados parâmetros sobre a extensão dos direitos, vigem as regras gerais da contratação temporária fixadas na Constituição Federal, na lei autorizadora do ente público contratante, nas regras do contrato e na jurisprudência da própria Corte Constitucional que já se manifestou pontualmente sobre a legalidade do pagamento de algumas verbas.

À época da contratação, o contrato por tempo determinado de excepcional interesse público no Município de Rondonópolis tinha respaldo nos arts. 1o da Lei Municipal 7627/2013, in verbis:

Art. 1o Fica o Poder Executivo
autorizado a efetuar contratação por tempo determinado de profissionais
, mediante teste seletivo simplificado, a fim de atender o Centro de Nefrologia de Rondonópolis, conforme Anexo I, que é parte integrante deste Lei.

Se o vínculo temporário como Agente Administrativo Supervisor foi prorrogado, descaracterizando a sua excepcionalidade, é flagrante a nulidade da contratação.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão, nos julgamentos do RE 596.478/RR (Tema 191) e RE no 705140/RS (Tema 308), com repercussões gerais reconhecidas, senão vejamos:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei no 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei no 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF - RE: 596478 RR, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2o). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Em sentido idêntico, o artigo 19-A, da Lei no 8.036/1990, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, preleciona que em caso de declaração de nulidade do contrato de trabalho, é garantido apenas o depósito do FGTS, senão vejamos:

“É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”

Ainda, há também a súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

Súmula 363 - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Partindo dessas premissas, em razão desse vínculo precário e excepcional, nos termos do entendimento das Cortes Superiores, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, com exceção da multa, bem como eventual saldo de salário pelo período trabalhado.

Neste norte, é também o entendimento deste Sodalício:

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÃO SUCESSIVAS – NULIDADE – DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS E SALDO DE SALÁRIO - RE 765.320/MG – PEDIDO DE PAGAMENTO DE FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA RETIFICADA.

A Corte Constitucional firmou entendimento, repercussão geral, de que o contrato temporário de trabalho, firmado com a Administração Pública, quando renovado, sucessivamente, inquina-se de nulidade, porque viola o acesso ao Serviço Público via concurso (CF, art. 37, II, e § 2o).

A contratação considerada nula não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários, referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90.

(N.U 0000378-18.2011.8.11.0024,HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/06/2020, Publicado no DJE 02/07/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO. Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato. Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores. (AC: 00045445220088110007, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 04/02/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/02/2020)

REEXAME NECESSÁRIO C/C RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELO MUNICÍPIO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE VIGIA À REVELIA DAS IMPOSIÇÕES DO ART. 37, II, DA CF - COMPROVAÇÃO - DIREITO À INDENIZAÇÃO RELATIVA AO FGTS - CONFIGURAÇÃO - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - DANOS MORAIS E MATERIAIS - INOCORRÊNCIA - INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS - SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO. I - Demonstrado que o autor manteve vínculo contratual com a Administração Pública por período que ultrapassa o previsto em lei para contratação temporária de excepcional interesse público, resta configurada a ilegalidade da contratação que foi feita sem observância de prazo razoável para o fim que se dispunha. II - Mesmo reconhecida a nulidade da contratação temporária, por ausência de prévia aprovação em concurso público, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e da redação dada pela Súmula 363 do TST. III - Não se desincumbiu o autor, ora apelante, quanto ao ônus da prova de que exerceu horas extras e de que esta não foram adimplidas pelo ente apelado. IV - Não faz jus à indenização por danos morais e materiais decorrentes do término do contrato temporário, uma vez que era de conhecimento da parte que a sua contratação, ainda que irregular, tinha a data da rescisão certa. (Apelação / Remessa Necessária 5571/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 16/12/2016, Publicado no DJE 23/01/2017)

Diante disso não há dúvidas que, uma vez nulo o contrato temporário firmado junto ao Município de Rondonópolis, a autora CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO faz jus tão somente ao recebimento do FGTS e, eventual, saldo de salário, como preconiza o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Agora,
no que tange à contratação em cargo em comissão data de 03/06/2014 a 03/04/2017, é certo que se trata de cargo de livre nomeação e exoneração da autoridade competente.

Sabe-se que os servidores públicos, ocupantes de cargos em comissão, não são regidos pela CLT e a sua contratação tem previsão constitucional, não caracterizando violação ao acesso ao serviço público por concurso.

Assim, o vínculo entre o ente público e o servidor comissionado tem caráter precário e transitório, de modo que é indevida qualquer compensação pela sua dispensa, salvo as verbas salariais, referentes ao décimo terceiro salário, às férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos sociais garantidos pela Constituição Federal, disposto no artigo 7o, VIII e XVII, e no artigo 39, §3o.

Nessa quadra, não há falar em pagamento dos valores referentes ao FGTS, da multa de 40% (quarenta por cento) e do artigo 477, §8o, da CLT, aviso prévio, seguro desemprego, anotação na CTPS .

Assim, não assiste razão, também nesse ponto, à Apelante CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação apresentado pelo Município de Rondonópolis e ao recurso de apelação apresentado pela Autora Camila Itacaramby Moresco Candido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2021

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003395-64.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO - CPF: 008.298.101-96 (APELADO), LETICIA SILVA DE LIMA SUZANA - CPF: 907.470.891-91 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MARCIO HENRIQUE DE BRITO MAZETI - CPF: 348.106.058-09 (ADVOGADO), CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO - CPF: 008.298.101-96 (APELANTE), LETICIA SILVA DE LIMA SUZANA - CPF: 907.470.891-91 (ADVOGADO), MARCIO HENRIQUE DE BRITO MAZETI - CPF: 348.106.058-09 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE COBRANÇA – VERBAS TRABALHISTAS - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NULIDADE – ART. 37, §2o, DA CF – VERBAS RESCISÓRIAS E CONTIDAS NA CLT – IMPOSSIBILIDADE - PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS - ART. 19-A DA LEI No 8.036/1990 - ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO STF E STJ – CONTRATADO EM CARGO EM COMISSÃO – CARGO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO – FGTS INDEVIDO – RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO E RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO PARCIALMENTE E EM SEDE DE REMESSA SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA
.

1. Nos termos do artigo 37, II, da CF, o acesso aos cargos públicos é via aprovação em concurso, dispensando-se essa exigência apenas em caráter excepcional, para o provimento de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, e para atender a necessidade temporária de interesse público, conforme dispõe o artigo 37, IX, da Carta Magna.

2. O vínculo estabelecido entre o ente público e o servidor nomeado para o provimento do cargo em comissão tem caráter precário e transitório, o que torna indevido qualquer tipo de compensação pela dispensa, salvo as verbas salariais referentes ao décimo terceiro salário, às férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos sociais assegurados a todo trabalhador, conforme art. 7o, VIII e XVII, e art. 39, § 3o da Lei Maior.

3. As contratações temporárias devem obedecer estritamente aos requisitos previstos no art. 37, IX da CF, ou seja, por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, não podendo essa modalidade ser utilizada em um caráter habitual ou permanente.

4. ”No que se referem a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.” (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

5. Reconhecida a nulidade da contratação temporária, somente há o direito ao levantamento dos depósitos de FGTS.

6. Nos termos do artigo 85, §4o, não sendo liquida a sentença, a definição do percentual fixado a título de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

7. Os juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos da decisão do Tema 905 do STJ.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recursos de Apelação interpostos por CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO e pelo MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis - MT
, M.M. Márcio Rogério Martins
, na Reclamação de Cobrança no 1003395-64.2018.8.11.0003 ajuizada por CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO, que julgou parcialmente procedente os pedidos, com fulcro, no art. 487, I, do CPC, para
declarar nulo o contrato de prestação de serviços (Id. 7291543) havido entre as partes e CONDENAR o requerido ao pagamento de eventual saldo de salário e fundo de garantia por tempo de serviço, relativos ao período que compreende os últimos 05 (cinco) anos anteriores contados do ajuizamento da ação. Estabeleço, ainda, que sobre o valor da condenação incidirá atualização monetária pelo índice IPCA-E, e juros moratórios pelo índice de remuneração da poupança, na forma do art. 1o-F da Lei no 9.494/1997 com a redação dada pela Lei no 11.960/2009, para débitos de natureza não tributária, como no caso em apreço (Id. 7291553)
.

Ainda, fixou honorários advocatícios no importe de 10% do valor da condenação.

Como causa de pedir recursal (Id. 7291573), sustenta a apelante CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO que durante sua contratação em cargo em comissão não exercia as funções, propriamente ditas, de um servidor comissionado, sendo subordinada aos profissionais do centro de nefrologia, sendo dispensada imotivadamente e faz jus ao recebimento da multa de 40% referente ao FGTS, ao aviso prévio, décimo terceiro proporcional e férias acrescidas de 1/3.

Quanto ao contrato temporário, afirma que o mesmo se deu de forma irregular, sendo nulo, como declarado em sentença, o que lhe gera direito ao recebimento de todas as verbas trabalhistas, além de saldo de salário e FGTS, faz jus ao recebimento de aviso prévio, férias indenizadas, férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional e décimo terceiro proporcional.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar totalmente procedente o pleito inicial.

Por sua vez, o MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS em suas razões recursais (Id. 7291563) aduz que malgrado se reconheça a nulidade do contrato temporário, sendo o FGTS verba estranha à relação, não faz jus ao seu recebimento.

Defende que só são devidas em favor do autor as verbas que lhe já foram pagas, não havendo que se falar em qualquer outra remuneração.

Ao final, requer que o recurso de apelação seja conhecido e provido para
reconhecer a inexistência de vinculo empregatício, bem como afastar a responsabilidade da fazenda apelante pelos encargos trabalhistas, em razão natureza do cargo por ela exercido.

Nenhuma das partes apresentou contrarrazões aos recursos (Id. 7291575).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos (Id. 7929030).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto no relatório, cuida-se recursos de Apelação interpostos por CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO e pelo MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis - MT, M.M. Márcio Rogério Martins, na Reclamação de Cobrança no 1003395-64.2018.8.11.0003 ajuizada por CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO, que julgou parcialmente procedente os pedidos, com fulcro, no art. 487, I, do CPC, para declarar nulo o contrato de prestação de serviços (Id. 7291543) havido entre as partes e CONDENAR o requerido ao pagamento de eventual saldo de salário e fundo de garantia por tempo de serviço, relativos ao período que compreende os últimos 05 (cinco) anos anteriores contados do ajuizamento da ação. Estabeleço, ainda, que sobre o valor da condenação incidirá atualização monetária pelo índice IPCA-E, e juros moratórios pelo índice de remuneração da poupança, na forma do art. 1o-F da Lei no 9.494/1997 com a redação dada pela Lei no 11.960/2009, para débitos de natureza não tributária, como no caso em apreço.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a apelante CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO ajuizou ação cobrança em face do MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS objetivando a pagamento integral das verbas rescisórias, bem como do FGTS devidos em decorrência da relação de contrato temporário entre o período de 07/2013 a 04/2017.

A sentença julgou parcialmente procedente o pleito inicial, sob o seguinte fundamento:

[...]
. Este feito possui duas questões controvertidas, sendo a primeira, a existência, ou não, de vínculo trabalhista entre as partes, ensejando à aplicação da CLT ao caso, reconhecendo-se, ainda, a incidência da legislação reitora do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, e a necessidade de recolhimento, em favor do requerente, da multa equivalente aos recolhimentos não efetuados pelo requerido em seu favor, além de outras verbas trabalhistas, em razão de vínculo contratual.

A outra questão controvertida é a legalidade do vínculo comissionado entre as partes, e a existência do dever, em desfavor do ente público, de recolher verbas relativas ao fundo de garantia por tempo de serviço em favor da parte requerente.

Em relação ao vínculo de natureza comissionada, imperioso consignar que o Supremo Tribunal Federal assentou jurisprudência no sentido de que, somente se justifica a criação de cargo comissionado que se destine ao desempenho de funções de direção, chefia, ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais, devendo o cargo criado, em razão de suas funções, evidenciar de forma clara a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o subalterno nomeado.

Neste sentido: (...) “É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico” (ADI 3.602, Rel. Min. Joaquim Barbosa). (...) (RE 820442 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014).

Pelo exame dos autos, nota-se, pela portaria anexada à fl. 06 do evento 14087334, que a requerente foi nomeada pelo então Prefeito Municipal de Rondonópolis para exercer, em comissão, o cargo de Gerente de Núcleo do Centro de Nefrologia do Município.

Não bastasse a própria denominação do cargo, se extrai da inicial que as atividades desenvolvidas cotidianamente pela autora, além daquelas de natureza essencialmente burocrática, envolviam, também, o controle de jornada de trabalho de outros profissionais, vez que confeccionava e acompanhada as escalas de plantão do Centro de Nefrologia, além de ser, durante o exercício do cargo, responsável pela liberação e controle de materiais (estoque) e sua higienização.

Assim, tem-se, de forma clara, que havia entre a requerente e seus pares (profissionais do centro de nefrologia) relação de subordinação, vez que dependiam de sua decisão em certas ocasiões cotidianas, como, por exemplo, em relação à escala de plantões, assim como vistoriar e liberar, conforme seu critério, o estoque e os materiais nele armazenados, fazem pressupor a confiança da autoridade nomeante no trabalho desempenhado pela requerente.

Inobstante, outra inequívoca demonstração do vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e a requerente durante o vínculo comissionado, e da chefia exercida dentro da estrutura da Secretaria Municipal de Saúde, é que a requerente foi incumbida, conforme a Portaria Interna no72 da Secretaria Municipal de Saúde (evento 13084949, fl. 02), de fiscalizar a regular execução e exercer controle sobre contratos firmados pela Secretaria.

Deste modo, evidenciado, pelo arrazoado supra, que a requerente ocupou cargo puramente comissionado, não há que se falar na cobrança de quaisquer verbas rescisórias, especialmente o FGTS, uma vez que, tratando-se de vínculo transitório, precário, cuja nomeação e exoneração ocorrem conforme critério da autoridade nomeante, somente lhe assiste direito ao percebimento de saldo de salário, férias e décimo terceiro proporcional.

Neste sentido é o posicionamento do Tribunal de Justiça deste Estado:

“[...] 1. O vínculo estabelecido entre o ente público e o servidor comissionado tem caráter precário e transitório, o que torna indevido qualquer tipo de compensação pela sua dispensa, salvo as verbas salariais referentes ao décimo terceiro salário, às férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos sociais assegurados pela CRF a todo trabalhador, conforme art. 7o, VIII e XVII, e art. 39, § 3o da Lei Maior.

2. [...]"Não é devido o FGTS e o aviso prévio por ocasião de sua dispensa ao servidor público ocupante de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração pela Administração Pública. (Ap 77772/2017, desa. Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 29/08/2017, publicado no dje 18/09/2017)". (...) (Ap 46691/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/03/2018, Publicado no DJE 25/04/2018).

Em relação ao vínculo decorrente do CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS no 4019/2013 (evento 14087334), destaco que, embora estivesse amparado em autorização legislativa para ser ajustado, padecia de vício grave, uma vez que, quando de sua avença não havia legislação municipal que disciplinasse qual seria o relevante interesse público ao qual se amoldaria o contrato.

Note-se que a Lei Orgânica do Município de Rondonópolis, em seu art. 130, inc. IX, em consonância à Constituição Federal, autoriza a municipalidade a efetuar a contratação de profissionais para atender a situação de excepcional interesse público, determinando a Lei Orgânica que diploma posterior, no caso Lei Complementar (por decorrer de comando direto da Lei Orgânica) deveria disciplinar quais as situações justificariam a contratação temporária de profissionais, o que não ocorreu no caso em análise.

Há que se notar, também, que ainda que se tentasse aplicar ao caso em questão o disposto na Lei no 8.745/93 – Lei de Contratações Temporárias – também padecer-se-á de ausência de relevante interesse público a justificar a contratação, vez que o caso em análise, isto é, a contratação temporária de profissional para o exercício de funções essencialmente administrativas.

Logo, tem-se de forma absolutamente cristalina que a contratação da requerente pelo MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS deu-se de forma irregular, sendo, portanto, NULA, o que lhe gera direito somente ao percebimento do saldo de salário, férias acrescidas do terço constitucional e aos depósitos relativos ao FGTS, excluindo-se todas e quais outras verbas.

Com essas considerações, passo à análise conjunta dos recursos de apelação.

Do escorço fático, percebe-se, inicialmente, que
a autora foi contratada por meio de Contrato Temporário pelo período de 08/07/2013 a 31/12/2013, sendo prorrogado uma única vez pelo período de 01/01/2014 a 30/06/2014.

Desde logo, importante ressaltar que, por se tratar de contratação precária, a Administração poderia rescindir o vínculo a qualquer momento, inexistindo qualquer estabilidade ou extensão de direitos assegurados aos servidores efetivos, situação essa que o autor se fez ciente ao assinar o termo de compromisso.

Com efeito, o art. 37, IX, da Constituição Federal estabelece a legalidade da contratação temporária, ao estabelecer que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Ora, é certo que
a manutenção ou renovação sucessiva de contrato temporário em detrimento da realização de concurso público ofende a excepcionalidade que autoriza a contratação prevista no art. 37, IX, da CF, de forma que evidentemente nula tal contratação.

Dessa forma enquanto não fixados parâmetros sobre a extensão dos direitos, vigem as regras gerais da contratação temporária fixadas na Constituição Federal, na lei autorizadora do ente público contratante, nas regras do contrato e na jurisprudência da própria Corte Constitucional que já se manifestou pontualmente sobre a legalidade do pagamento de algumas verbas.

À época da contratação, o contrato por tempo determinado de excepcional interesse público no Município de Rondonópolis tinha respaldo nos arts. 1o da Lei Municipal 7627/2013, in verbis:

Art. 1o Fica o Poder Executivo
autorizado a efetuar contratação por tempo determinado de profissionais
, mediante teste seletivo simplificado, a fim de atender o Centro de Nefrologia de Rondonópolis, conforme Anexo I, que é parte integrante deste Lei.

Se o vínculo temporário como Agente Administrativo Supervisor foi prorrogado, descaracterizando a sua excepcionalidade, é flagrante a nulidade da contratação.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão, nos julgamentos do RE 596.478/RR (Tema 191) e RE no 705140/RS (Tema 308), com repercussões gerais reconhecidas, senão vejamos:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei no 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei no 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF - RE: 596478 RR, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2o). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Em sentido idêntico, o artigo 19-A, da Lei no 8.036/1990, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, preleciona que em caso de declaração de nulidade do contrato de trabalho, é garantido apenas o depósito do FGTS, senão vejamos:

“É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”

Ainda, há também a súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

Súmula 363 - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Partindo dessas premissas, em razão desse vínculo precário e excepcional, nos termos do entendimento das Cortes Superiores, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, com exceção da multa, bem como eventual saldo de salário pelo período trabalhado.

Neste norte, é também o entendimento deste Sodalício:

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÃO SUCESSIVAS – NULIDADE – DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS E SALDO DE SALÁRIO - RE 765.320/MG – PEDIDO DE PAGAMENTO DE FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA RETIFICADA.

A Corte Constitucional firmou entendimento, repercussão geral, de que o contrato temporário de trabalho, firmado com a Administração Pública, quando renovado, sucessivamente, inquina-se de nulidade, porque viola o acesso ao Serviço Público via concurso (CF, art. 37, II, e § 2o).

A contratação considerada nula não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários, referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90.

(N.U 0000378-18.2011.8.11.0024,HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/06/2020, Publicado no DJE 02/07/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO. Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato. Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores. (AC: 00045445220088110007, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 04/02/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/02/2020)

REEXAME NECESSÁRIO C/C RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELO MUNICÍPIO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE VIGIA À REVELIA DAS IMPOSIÇÕES DO ART. 37, II, DA CF - COMPROVAÇÃO - DIREITO À INDENIZAÇÃO RELATIVA AO FGTS - CONFIGURAÇÃO - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - DANOS MORAIS E MATERIAIS - INOCORRÊNCIA - INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS - SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO. I - Demonstrado que o autor manteve vínculo contratual com a Administração Pública por período que ultrapassa o previsto em lei para contratação temporária de excepcional interesse público, resta configurada a ilegalidade da contratação que foi feita sem observância de prazo razoável para o fim que se dispunha. II - Mesmo reconhecida a nulidade da contratação temporária, por ausência de prévia aprovação em concurso público, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e da redação dada pela Súmula 363 do TST. III - Não se desincumbiu o autor, ora apelante, quanto ao ônus da prova de que exerceu horas extras e de que esta não foram adimplidas pelo ente apelado. IV - Não faz jus à indenização por danos morais e materiais decorrentes do término do contrato temporário, uma vez que era de conhecimento da parte que a sua contratação, ainda que irregular, tinha a data da rescisão certa. (Apelação / Remessa Necessária 5571/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 16/12/2016, Publicado no DJE 23/01/2017)

Diante disso não há dúvidas que, uma vez nulo o contrato temporário firmado junto ao Município de Rondonópolis, a autora CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO faz jus tão somente ao recebimento do FGTS e, eventual, saldo de salário, como preconiza o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Agora,
no que tange à contratação em cargo em comissão data de 03/06/2014 a 03/04/2017, é certo que se trata de cargo de livre nomeação e exoneração da autoridade competente.

Sabe-se que os servidores públicos, ocupantes de cargos em comissão, não são regidos pela CLT e a sua contratação tem previsão constitucional, não caracterizando violação ao acesso ao serviço público por concurso.

Assim, o vínculo entre o ente público e o servidor comissionado tem caráter precário e transitório, de modo que é indevida qualquer compensação pela sua dispensa, salvo as verbas salariais, referentes ao décimo terceiro salário, às férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos sociais garantidos pela Constituição Federal, disposto no artigo 7o, VIII e XVII, e no artigo 39, §3o.

Nessa quadra, não há falar em pagamento dos valores referentes ao FGTS, da multa de 40% (quarenta por cento) e do artigo 477, §8o, da CLT, aviso prévio, seguro desemprego, anotação na CTPS .

Assim, não assiste razão, também nesse ponto, à Apelante CAMILA ITACARAMBY MORESCO CANDIDO.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação apresentado pelo Município de Rondonópolis e ao recurso de apelação apresentado pela Autora Camila Itacaramby Moresco Candido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2021