Tribunal: TJMT
Processo: 0001137-13.2019.8.11.0020
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-31
Data de publicação: 2021-04-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI No. 11.343/06) – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DE ATENUANTE A FIM DE REDUZIR A PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚM. 231 DO STJ – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – 2. REQUERIDA A APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – DESCABIMENTO – REGISTRO CRIMINAL DA APELANTE EVIDENCIANDO SUA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A incidência de circunstância atenuante não deve conduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal e à regra disposta no enunciado de Súmula n.o 231 do STJ;
2. Conforme prevê o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4.o)” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição n.o 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018), a tornar viável a não incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, porquanto possível aferir que o agente se dedica às atividades criminosas.
Recurso defensivo conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001137-13.2019.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (VÍTIMA), JOVELINA APARECIDA GARCIA - CPF: 009.195.701-00 (APELANTE), PAULY RAMIRO FERRARI DORADO - CPF: 904.314.481-91 (ADVOGADO), ELCIO JOSE DOMINGOS - CPF: 145.499.018-02 (ADVOGADO), ERICK VINICIUS CORREA DA COSTA - CPF: 044.127.991-07 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL (ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI No. 11.343/06) – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
1.

PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DE
ATENUANTE A FIM DE REDUZIR A PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL
– IMPOSSIBILIDADE – SÚM. 231 DO STJ – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL –
2.
REQUERIDA A APLICAÇÃO DA
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4.o,
DA LEI N.o 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA
DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
– DESCABIMENTO – REGISTRO CRIMINAL DA APELANTE EVIDENCIANDO SUA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRECEDENTES DO STJ –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.
A incidência de circunstância atenuante não deve conduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal e à regra disposta no enunciado de Súmula n.o 231 do STJ;

2.
Conforme prevê o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4.o)
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição n.o 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018), a tornar viável a não incidência do redutor previsto no §
4.
o do artigo
33
da Lei n.o 11.343/2006, porquanto possível
aferir que o agente se dedica às atividades criminosas.

Recurso defensivo conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

JOVELINA APARECIDA GARCIA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOVELINA APARECIDA GARCIA
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Primeira Vara Criminal e Cível da Comarca de Alto Araguaia/MT nos autos da ação penal n.o 1137-13.2019.811.0020 – código 103987, que a
condenou
pela prática do crime previsto no
artigo 33 c/c art. 40, III, da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
,

e
584
(quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 62652525 e ID 62652526, a apelante insurge-se tão somente em face da dosagem da reprimenda, pretendendo:
i)
que a aplicação da atenuante da
confissão espontânea

conduza a pena intermediária à patamar abaixo do mínimo legal
, com fulcro nos princípios da isonomia, da individualização da pena e da legalidade; e,
ii)
a incidência da
minorante prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06
, na sua
fração máxima de 2/3

(dois terços)
, diante do alegado preenchimento dos requisitos necessários para essa benesse.

Em contrarrazões vistas
no ID 62652538
, o Ministério Público repele as teses defensivas e vindica o
desprovimento
do apelo, linha intelectiva também estampada no parecer

emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça

e juntado sob o ID 64508989
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
03 de março de 2019
, por volta da 09h30, no estabelecimento prisional da cidade de Alto Araguaia-MT, a ora apelante
JOVELINA APARECIDA GARCIA
,
portava
e
trazia consigo
, com finalidade mercantil,
01 (uma) porção
de substância entorpecente denominada
Cannabis sativa L.
,
vulgarmente conhecida como “
maconha
”, pesando
171,89g (cento e setenta e um gramas e oitenta e nove centigramas)
e
01 (uma) porção
de
cocaína
, com peso de
50,12g (cinquenta gramas e doze centigramas)
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal, com a finalidade de inserir o material ilícito na cadeia pública durante a visita a um reeducando. [Denúncia, ID 62650981 – p. 1-2].

Diante deste cenário, foi denunciada e condenada pela prática da conduta típica delineada no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.o 11.343/2006, diante do que exsurge inconformada perante esta instância revisora apenas no que tange à dosagem da pena.

Feitas estas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

DA ALMEJADA REDUÇÃO DA SANÇÃO INTERMEDIÁRIA PARA PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL

A partir da sentença impugnada, depreende-se que a pena-base imposta ao apelante quanto ao delito de tráfico de drogas estabeleceu-se no
quantum
mínimo previsto em lei, isto é, em
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, bem como é possível inferir que, ato contínuo,
a sanção intermediária quedou-se em idêntico patamar
, pois, não obstante o reconhecimento por parte do d. juízo
a quo
quanto à presença da atenuante relativa à
confissão espontânea
da acusada, a redução da reprimenda aquém do mínimo legal esbarraria na regra insculpida no
enunciado n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
.

A propósito, transcrevo os trechos pertinentes do r. édito reprochado,
in verbis
:

“...Na segunda fase de aplicação da pena, muito embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, em razão do que dispõe a Súmula n. 231 do STJ, deixo de aplicar o grau de redução de modo que mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa”
(ID 62652511, p. 2)

Deveras,
procedeu em acerto
a magistrada da instância singela.

Como se sabe, ao contrário do que ocorre com as
causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição

de pena
, computadas na terceira etapa do cálculo dosimétrico trifásico preceituado pelo art. 68 do Código Penal, a Lei
não
balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido
na

segunda fase da individualização da pena
em função da incidência de
circunstâncias legais
agravantes
e
atenuantes
.

Todavia, há que se ter em princípio que, da mesma forma que as circunstâncias
agravantes
não detêm o condão de exasperar a reprimenda além do limite
máximo
abstratamente previsto no preceito secundário da norma, a presença de circunstâncias
atenuantes
tampouco se presta a reduzir a pena privativa de liberdade já fixada no patamar seu
mínimo
, inclusive sob pena de
ofensa ao princípio da reserva legal
, estampado no
art. 5.o, inc. XXXIX, da Constituição Federal
, uma vez que tais circunstâncias atenuantes e agravantes
são genéricas e não compõem ou integram o tipo penal
.

Dito de outra forma,
na fase judicial da individualização da pena, o julgador está obrigado a
dosá-la dentro dos parâmetros estipulados pelo legislador ao criminalizar a conduta,
sem possibilidade de ultrapassá-los
,
salvo quando o próprio tipo penal estabelecer causas de aumento ou de diminuição
, o que se dá com vistas justamente a
vedar a ocorrência de arbítrio e salvaguardar a legalidade das decisões judiciais
, de modo que,
ao revés de ofender o princípio da legalidade, tal qual sustentado pela apelante, a regra em questão concretiza-o
.

Aliás, em que pesem os argumentos defensivos no sentido de que a vedação prevista pelo enunciado de Súmula n.o 231 do STJ ofenderia também os
princípios da igualdade e da individualização da pena
, a própria Corte Cidadã já assentou que o aludido entendimento
é
constitucional
e, portanto, não implica em afronta aos axiomas de índole igualmente constitucional
.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA. (...).
SÚMULA N.o 231/STF. CONSTITUCIONALIDADE
. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ERESP N.o 1.154.752/RS. PRESENÇA DE DUAS MAJORANTES. FIXAÇÃO DE FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. (...). 4
. Nos termos da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal o comando do enunciado n.o 231 do STJ
(‘[a] incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’)
é constitucional, não importando em ofensa aos princípios da individualização da pena ou ao sistema trifásico
. 5. (...)”.

(HC 167.591/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012) – Destaquei.

Vale consignar que, desde então, o Tribunal da Cidadania tem mantido o posicionamento outrora firmado, reiterando expressamente que
“...
A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de não ser possível a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. Súmula 231 deste Sodalício. 3.

Assim, fixada a pena-base no mínimo legal, inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea com redução da pena, porquanto entendimento em sentido contrário feriria o referido enunciado sumular
”
(STJ,

AgRg no AREsp 1543853/MS. Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. SEXTA TURMA. Julgamento: 05/11/2019. DJe 20/11/2019) – destaquei.

Deste modo, no que refere ao reconhecimento da atenuante prevista no
art. 65, inc. III, alínea
d
, do Código Penal
e à conclusão de que a sua incidência
não detém o condão de conduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal
, é certo que o provimento jurisdicional monocrático
desmerece reparos
e deve ser
mantido incólume
.

2.

DA PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06

Como segunda e última vertente recursal, a i. defesa com fulcro no raciocínio de que a causa de diminuição
prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 é benesse que foi tolhida da ora apelante sem fundamento concreto para tanto, a despeito de sua primariedade técnica.

Ocorre que o benefício
em questão, positivado pelo legislador no
§4.o do art. 33 do aludido diploma legal, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro.

Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida, tanto que
a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, quando da
terceira fase da dosagem pena
l, a i. sentenciante afastou a incidência da causa de diminuição do a
rt. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06 e reconheceu a causa de aumento prevista no inciso III da Lei de Drogas na fração mínima (1/6), sacramentando a pena final de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
semiabert
o
, além do pagamento de
584 (quinhentos) dias-multa
, nos seguintes termos:

“(...)
Inviável o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o da Lei n. 11.343/06 uma vez a denunciada possui outra ação penal por tráfico de drogas que, inclusive, foi praticada pouco período após receber liberdade provisória nestes autos. Friso que, na esteira do Enunciado Orientativo n. 52 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso: “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado
(Lei n. 11.343/06, artigo 33, §4o).

(...)

Na terceira fase de aplicação da pena, havendo incidência da causa de aumento de prática do crime nas dependências do estabelecimento prisional, utilizo do patamar de 1/6 para fixar a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias multa. (...)” –
Sentença, ID 62652511 – p. 2. – destaquei.

Agiu com acerto a magistrada de 1.a instância, devendo remanescer hígida a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do a
rt. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06.

Isso porque,
embora tecnicamente primária, consoante se extrai das folhas de antecedentes criminais de
ID 62652500
,
a apelante
JOVELINA APARECIDA GARCIA
foi condenada na Ação Penal n
o. 1300-23.2019.811.0010 – Código 126787
– 3a Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, à pena privativa de liberdade de
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
e pagamento de 624 dias-multa, em regime semiaberto, por infração ao
art. 33,
caput
, da Lei no. 11343/06

praticado no dia
05/03/2019
(dois dias após o fato ora apurado)
, cuja reprimenda
fora retificada pela 1
a Câmara Criminal desta Corte,
por meio do julgamento do

RAC
0001300-23.2019.8.11.0010
, ocasião em que o apelo foi parcialmente provido para redimensionar a pena final de
JOVELINA
para

05 (cinco) anos de reclusão
,
em regime semiaberto e pagamento de 500 dias-multa,

sendo demonstrativo assaz de sua dedicação às atividades criminosas
.

Logo, cuida-se de argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida em que, a teor do
Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício,
verbis
:
“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4o)”
.

A jurisprudência
do c. Superior Tribunal de Justiça valida este entendimento:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE OSTENTA AÇÕES PENAIS EM CURSO POR DELITOS DE MESMA NATUREZA. INDICAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

-
Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa
.

-
As instâncias de origem indicaram que o paciente possui dois inquéritos em andamento pela prática de crime de mesma natureza (e-STJ, fl. 23), os quais, embora não sirvam para a negativa de valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando sua dedicação a atividades criminosas. Precedentes
.

- A pretensão formulada pela defesa encontra óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido”.
(STJ.

AgRg no HC 575865/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 04/08/2020. DJe 13/08/2020) – destaquei.

Dessa forma,
constatada abundantemente a impossibilidade de incidência da aludida causa especial de diminuição de pena ante
a dedicação da apelante às atividades criminosas,
MANTENHO
a
NÃO INCIDÊNCIA
da minorante prevista no §4o do art.
33 da Lei no. 11.343/06.

CONCLUSÃO:

Com essas considerações, conheço e

NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal manejado por
JOVELINA APARECIDA GARCIA
, mantendo-se hígida a r. sentença condenatória proferida
pelo d
. juízo da 1a Vara Criminal e Cível da Comarca de Alto Araguaia/MT
na
ação penal n.o 1137-13.2019.811.0020 – Código 103987.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/03/2021