Tribunal: TJMT
Processo: 0004756-38.2015.8.11.0004
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0004756-38.2015.8.11.0004
APELANTE: JOAO BATISTA SENA DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO DE REANÁLISE DOSIMÉTRICA DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS EQUIVOCADAMENTE [“PERSONALIDADE” E “CONDUTA SOCIAL” DO AGENTE] – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE, FIXANDO-A NO SEU PATAMAR MÍNIMO – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
A desvaloração das vetoriais previstas no artigo 59, do Código Penal, exige fundamentação idônea, não prestando para negativá-las elementos genéricos ou intrínsecos ao tipo penal.
O histórico criminal do agente – ainda que fundado em condenações definitivas – não permite certificar a sua personalidade para fins de negativação da vetorial.
A conduta social compreende o comportamento do agente no meio social, familiar, ambiente de trabalho, entre outros, não se confundindo com seus registros criminais, pelo fato de ser usuário de drogas ou de estar desempregado à época dos fatos.
Afastada a negativação atribuída a determinadas circunstâncias judiciais, entende-se legítima a reanálise da dosimetria imposta na reprimenda para correção do equívoco cometido.
Reduzida a pena, torna-se factível a imposição do regime aberto para o cumprimento dela, bem assim sua substituição por duas restritivas de direito.
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004756-38.2015.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO BATISTA SENA DE SOUZA (APELANTE), DANIEL NATALINO DE SOUSA (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO WANDERLEY DE OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO), VALTENIR GONÇALVES DA CRUZ (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0004756-38.2015.8.11.0004

APELANTE: JOAO BATISTA SENA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO DE REANÁLISE DOSIMÉTRICA DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS EQUIVOCADAMENTE [“PERSONALIDADE” E “CONDUTA SOCIAL” DO AGENTE] – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE, FIXANDO-A NO SEU PATAMAR MÍNIMO – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PREQUESTIONAMENTO –
PRECEITOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –
RECURSO PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL

A desvaloração das vetoriais previstas no artigo 59, do Código Penal, exige fundamentação idônea, não prestando para negativá-las elementos genéricos ou intrínsecos ao tipo penal.

O histórico criminal do agente – ainda que fundado em condenações definitivas – não permite certificar a sua personalidade para fins de negativação da vetorial.

A conduta social compreende o comportamento do agente no meio social, familiar, ambiente de trabalho, entre outros, não se confundindo com seus registros criminais, pelo fato de ser usuário de drogas ou de estar desempregado à época dos fatos.

Afastada a negativação atribuída a determinadas circunstâncias judiciais, entende-se legítima a reanálise da dosimetria imposta na reprimenda para correção do equívoco cometido.

Reduzida a pena, torna-se factível a imposição do regime aberto para o cumprimento dela, bem assim sua substituição por duas restritivas de direito.

Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por JOÃO BATISTA SENA DE SOUZA, buscando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT (autos n. 4756-38.2015.811.0004 – Código 201593), que o condenou pelo crime de receptação, à pena de 1 (um) ano, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 39 (trinta e nove) dias-multa [art. 180,
caput
, do Código Penal].

Em suas razões, o apelante pede a revisão da reprimenda, porque, segundo afirma, as vetoriais referentes à “conduta social” e à “personalidade” do agente foram valoradas de forma inidônea, devendo a pena ser fixada no seu mínimo legal.

Ao final, “
prequestiona toda a matéria constitucional e dispositivos de lei suscitados, a viabilizar eventual discussão jurídica nos Tribunais Superiores”
[doc. digital n. 100929639].

O Ministério Público Estadual se manifesta pelo parcial provimento do recurso, somente para afastar a circunstância judicial atinente à “conduta social” do agente [doc. digital n. 100929643].

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do apelo, devendo as circunstâncias judiciais serem consideradas todas favoráveis e a pena-base readequada [doc. digital n. 103963487].

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O deslinde da controvérsia prescinde de maiores digressões acerca da materialidade e da autoria delitiva, haja vista que a irresignação se circunscreve à revisão da dosimetria imposta para o crime de receptação.

A defesa alega que as circunstâncias judiciais negativadas não foram avaliadas corretamente, o que provocou a elevação indevida da pena-base.

A fim de melhor visualização da questão recorrida, reproduzo o trecho da sentença que trata da matéria:

“
[...]“Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59, do Código Penal, verifico que praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude, contudo inerente ao próprio tipo penal, razão pela qual deixo de valorar a sua
culpabilidade
; verifico que o condenado não é possuidor de
maus antecedentes
, vez que as condenações são por crimes cometidos posteriormente ao delito aqui apurado;
a conduta social, deve ser valorizada como negativa, diante do fato do réu ser desempregado e usuário de entorpecentes, bem como por possuir condenação nos autos n° 163077, por crime cometido em 09/2012, com trânsito em julgado em 2014
. [...]; a
personalidade do agente, deve ser valorizada como negativa diante da existência de condenação nos autos n° 1705026, 172472, 167616 por crimes cometidos anteriormente a este delito, com trânsito em julgado em 2013 e novembro de 2012, sendo que o c. STJ admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a elevação da pena-base acima do mínimo legal a título de personalidade
. (AgRg no REsp 1554451/DF); quanto aos
motivos
do crime, é identificável pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo, sendo que as
consequências
são inerentes ao próprio tipo penal; as
circunstâncias
do crime, estão relatadas nos autos, não tendo nada a valorar, e; no exame do
comportamento da vítima
, não deve apresentar impacto dosimétrico, por falta de prova quanto a eventual comportamento instigador, incitador ou facilitador pela vítima.

Da análise das circunstâncias judiciais, fixo a pena privativa de liberdade em 01 (ano) ano e 07 (sete) meses de reclusão, e 78 (setenta e oito) dias-multa”
(doc. digital n. 100929639).

De parte da fundamentação acima transcrita impende registrar que o juiz recrudesceu a pena basilar em
7 (sete) meses de reclusão
por valorar negativamente a “
conduta social
” e a “
personalidade
” do agente.

A “
conduta social
”, conforme venho reiteradamente me posicionando, deve ser aferida pelo comportamento do agente enquanto integrante da família, da comunidade, no ambiente de trabalho e na vida social [cf. Ênio Luiz Rosseto, Teoria e Aplicação da Pena, São Paulo: Atlas, 2014, p. 125], não podendo a mencionada circunstância ser considerada desfavorável pelo argumento empregado pela juiz singular [reiteração criminosa], sobretudo por se tratar de causa de negativação específica de outra circunstância judicial.

E não destoa a lição de Guilherme de Souza Nucci, segundo o qual a conduta social “
é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da vizinhança, etc. O magistrado precisa conhecer a pessoa que estará julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas, durante a instrução. Um péssimo pai e marido violento, em caso de condenação por lesões corporais graves, merece pena superior à mínima, por exemplo. A apuração da conduta social pode ser feita por várias fontes, mas é preciso boa vontade e dedicação das partes envolvidas no processo, bem como do juiz condutor da instrução
” (Código Penal Comentado, Ed. Forense, 16a edição, pág. 457).

No tocante à
personalidade
, ela compreende “
o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais
” (MASSON, Cléber. Código Penal Comentado, 2a ed., Ed. Método, pág. 382 –
e-book
).

De outro lado, “
facultar ao juiz a consideração sobre a personalidade do condenado importa em conceder ao julgador um poder quase divino, de invadir toda a alma do indivíduo, para julgá-la e aplicar-lhe pena pelo que ela é, não pelo que ele, homem, fez”
(TELES, Ney Moura. Direito Penal: Parte Geral. Vol. I, São Paulo: Atlas, 2004, pg. 400/401).

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Rogério Greco esclarece que “
o julgador não possui capacidade técnica necessária para a aferição da personalidade do agente, incapaz de ser por ele avaliada sem uma análise detida e apropriada de toda a sua vida, a começar pela infância. Somente os profissionais da saúde (psicólogos, psiquiatras, terapeutas, etc.), é que, talvez, tenham condições de avaliar essa circunstância judicial”
(Código Penal Comentado. 10a Ed., Impetus: Rio de Janeiro, 2016, p. 194).

Ocorre que o histórico criminal – ainda que fundado em condenações definitivas – não autoriza concluir que o agente apresenta
conduta social
inadequada ou
personalidade
voltada para o crime.

Nesse sentido:

[...] Com efeito, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, alterando o seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada. [...]
(STJ, AgRg no HC 646.606/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

[...] Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte. [...]
(STJ, AgRg no HC 529.501/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021).

Do mesmo modo, o simples fato de o apelante ser usuário de drogas e estar desempregado também não se apresentam como fundamentos idôneos para negativação da sua
conduta social
. Confira-se:

"[...] A condição de usuário de drogas não constitui motivação idônea para a valoração desfavorável da conduta social do agente, consoante entendimento do c. STJ (AgRg no REsp no 1778419/DF) [...]"
(TJMT, N.U 0002013-30.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Vice-Presidência, Julgado em 05/05/2020, Publicado no DJE 08/05/2020)

“[...] O fato da Apelante não ter comprovado o exercício de atividade laboral não pode militar contra si na dosimetria da pena, para considerar-se prejudiciais as circunstâncias da conduta social e personalidade, ante a falta de amparo legal e constitucional para isso, até porque o fato de estar desempregado não traduz, por evidente, conduta ilícita [...]"
(TJMT, N.U 0014580-80.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 04/05/2020)

Desse modo, passo à reanálise da dosimetria.

O crime do artigo 180,
caput
, do Código Penal prevê em seu preceito secundário a pena de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Conforme fundamentação alhures exposta, na primeira fase da dosimetria da pena deve ser afastado o caráter desfavorável da
conduta social
e da
personalidade
, devendo a pena-base ser fixada no seu mínimo legal, qual seja,
1 (um) ano de reclusão
e pagamento de
10 (dez) dias-multa
.

Na sequência, o magistrado reconheceu a confissão espontânea; contudo, deixo de considerá-la conforme o entendimento consolidado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

O Pretório Excelso já lançou pá de cal nesta questão:

“[...] 3. In casu o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: ‘APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. APREENSÃO DE QUASE UM QUILO DE COCAÍNA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. REJEIÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PENA-BASE. REDUÇÃO. AFASTAMENTO DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. [...]. 3. A incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena-base para aquém do mínimo legal. Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 4. [...]’ Agravo regimental DESPROVIDO
” (STF - ARE: 750896 DF, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 05/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014).

A doutrina se posiciona no mesmo sentido, como se confere na lição de Guilherme de Souza Nucci:

“
Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo. Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador
” (Manual de Direito Penal, 11a edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 458).

Por fim, na terceira fase, à míngua de outras causas de aumento ou diminuição de pena, fixo a pena definitiva do apelante em
1 (um) ano de reclusão
e pagamento de
10 (dez) dias-multa
, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista o afastamento das circunstâncias judiciais negativadas, altero o regime inicial de cumprimento de pena para o
aberto
[CP, art. 33, §2o, “c”].

De mais a mais, em razão do preenchimento dos requisitos contidos no artigo 44, I a III, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade do acusado por
1 (uma) restritiva de direitos
, ficando sua escolha a encargo do Juízo das Execuções Penais.

Por fim, no que concerne ao prequestionamento, consigno que seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDF – RESE no 20120510091147).

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao apelo defensivo para afastar as circunstâncias judiciais referente a “
conduta social
” e a “
personalidade
” do agente, redimensionando a pena definitiva do réu,
JOÃO BATISTA SENA DE SOUZA
, fixando-a em
1 (um) ano de reclusão
, no regime
aberto
, substituindo-a por
1 (uma) restritiva de direitos
– cuja escolha ficará a encargo do Juízo das Execuções Penais –, e pagamento de
10 (dez) dias-multa
, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2021