Tribunal: TJMT
Processo: 0012339-17.2014.8.11.0002
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-10

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – CONTRATO TEMPORÁRIO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SERVIÇOS GERAIS /MERENDEIRA – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS QUE PERDURARAM POR DOIS ANOS EFETIVAMENTE – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 37, II DA CRF – DEPÓSITO DO FGTS – NÃO CABIMENTO – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ – JORNADA DE TRABALHO — NÃO COMPROVAÇÃO — HORAS EXTRAORDINÁRIAS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — NÃO DEMONSTRAÇÃO — SENTENÇA RETIFICADA -RECURSO PRINCIPAL PROVIDO E ADESIVO DESPROVIDO.
1-O STJ firmou entendimento de que o contrato temporário de trabalho, entabulado com a Administração Pública, inquina-se de nulidade, somente quando renovado, sucessivamente, porquanto, nessa hipótese, haveria infringência do acesso ao Serviço Público via concurso (CRF, art. 37, II). Quando o contrato temporário de trabalho, firmado com a administração pública, atende à necessidade temporária e excepcional, prevista no art. 37, IX, CRF, é plenamente válido e descabe falar em direito ao depósito de FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei no 8.036/90.
2-Não comprovada a jornada de trabalho, impossível é presumir-se que foi executada tal como está na inicial, bem como não demonstrada a realização de horas extraordinárias e o labor noturno. Logo, não se desincumbiu do ônus da prova, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.
3-Sentença retificada. Recurso do Município provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0012339-17.2014.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Adicional de Horas Extras, Rescisão]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ROSANGELA JOSE DE SOUZA - CPF: 092.276.978-88 (APELANTE), BRUNO DEVESA CINTRA - CPF: 974.012.421-68 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), BRUNO DEVESA CINTRA - CPF: 974.012.421-68 (ADVOGADO), ROSANGELA JOSE DE SOUZA - CPF: 092.276.978-88 (APELADO), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA –
CONTRATO TEMPORÁRIO
– ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SERVIÇOS GERAIS /MERENDEIRA – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS QUE PERDURARAM POR DOIS ANOS EFETIVAMENTE –
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 37, II DA CRF
– DEPÓSITO DO FGTS – NÃO CABIMENTO – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ –
JORNADA DE TRABALHO — NÃO COMPROVAÇÃO — HORAS EXTRAORDINÁRIAS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — NÃO DEMONSTRAÇÃO
—
SENTENÇA RETIFICADA -
RECURSO PRINCIPAL PROVIDO E ADESIVO DESPROVIDO
.

1-O STJ firmou entendimento de que o contrato temporário de trabalho, entabulado com a Administração Pública, inquina-se de nulidade, somente quando renovado, sucessivamente,
porquanto, nessa hipótese, haveria infringência do acesso ao Serviço Público via concurso (CRF, art. 37, II
). Quando o contrato temporário de trabalho, firmado com a administração pública, atende à necessidade temporária e excepcional, prevista no art. 37, IX, CRF, é plenamente válido e descabe falar em direito ao depósito de FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei no 8.036/90.

2-
Não comprovada a jornada de trabalho, impossível é presumir-se que foi executada tal como está na inicial, bem como não demonstrada a realização de horas extraordinárias e o labor noturno
.
Logo, não se desincumbiu do ônus da prova, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

3-Sentença retificada. Recurso do Município provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recursos de apelação cível interposto por
Município de Várzea Grande
e recurso Adesivo interposto por
Rosângela José de Souza
de sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, que ao julgar parcialmente procedente a Ação de Cobrança no 0012339-17.2014.8.11.0002

ajuizada por
Rosângela José de Souza,
reconheceu a nulidade do contrato de trabalho entre os interessados e determinou que o
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
recolha o FGTS referente ao período laborado, incidindo correção monetária a partir da data em que a verba era devida e juros de mora a partir da citação. Fixou ainda que; Juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do disposto no art. 1o F- da Lei n. 11.960/09, e correção monetária com base no índice de oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional no 62/2009, até 25/03/2015, e após se aplicará o IPCA-E.

Por fim, diante da sucumbência recíproca, tendo a autora decaído de parte considerável, condenou a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios em 4% (quatro por cento) sobre o valor da causa, respeitando a suspensão da cobrança, ante o benefício de justiça gratuita concedido a parte autora.

O Município apelante, em suas razões, id.2571295, primeiramente requer o efeito suspensivo.

No mérito, alega que não há de se falar em vínculo empregatício e que fora respeitado o período máximo de 02 (dois) anos em cada cargo ocupado pela autora.

Acrescenta que é impossível o reconhecimento do direito da autora contratada a título precário, aduzindo que a contratação precária e temporária de servidores públicos que se prolonga de forma a evidenciar a natureza permanente ou habitual das necessidades da Administração não acarreta a submissão do vínculo ao regime celetista, sobretudo quando estabelecido no ente público o regime jurídico único administrativo.

Sustenta que a própria natureza da contratação impede o recebimento do FGTS em razão da quebra do vínculo empregatício, visto que tal verba constitui garantia contra despedida inesperada e imotivada, o que não se coaduna com a natureza do contrato temporário, o qual possui prazo determinado para o seu fim.

Por fim, pugna para que seja indeferido o pleito da autora, reconheça o contrato administrativo, afastando a condenação ao pagamento de FGTS.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para reformar sentença.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 2571298).

A autora, em seu recurso adesivo, id.2571299, requer a condenação do Município ao pagamento de horas extras trabalhadas e adicional de insalubridade, ambos, com seus reflexos trabalhistas.

Contrarrazões pelo Município pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 2571355).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça deixa de se manifestar por ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (id. 2887800)

É o relatório.

YALE SABO MENDES

JUIZ CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

VOTO - PRELIMINAR

O Município Apelante, em sede de preliminar, requer a concessão de efeito suspensivo, em razão do impacto financeiro.

Não há interesse processual do Apelante no referido pedido, uma vez que se trata de sentença ilíquida. Assim, se o juízo sentenciante condicionou o pagamento do saldo de FGTS ao trânsito em julgado do decisum, evidente a ausência de interesse processual quanto ao pleito, haja vista que nenhum resultado útil trará o pleito de pedido de efeito suspensivo.

Acerca da matéria, trago à colação os seguintes arestos jurisprudenciais, in verbis:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO A SER INTERPOSTA - CARÊNCIA DE AÇÃO -FALTADE INTERESSE DE AGIR - SEGURANÇA DENEGADA - ARTIGOS
6o
,
§ 5o
, DA LEI FEDERAL No
12.016
/2009. O interesse de agir advém da necessidade de se obter, por intermédio do processo, a proteção ao interesse substancial, de satisfazer um direito, seja de ordem material ou imaterial. Ele deve ser analisado sob o aspecto da utilidade, adequação e da necessidade, ou seja, deve-se perquirir se a demanda ajuizada é via adequada para o autor buscar a satisfação de sua pretensão e, ainda, se é necessário o pronunciamento do Poder Judiciário para solucionar a questão deduzida em juízo. Nítida é a falta de interesse de agir do impetrante de buscar, junto ao Poder Judiciário, o provimento perseguido, consubstanciado na concessão de efeito suspensivo à apelação a ser interposta, se ausente a utilidade, devendo a segurança ser denegada, nos termos do artigo
6o
,
§ 5o
, da Lei Federal no
12.016
/2009. (TJMG - Ped.Conc.Susp.Ap.Cv 1.0000.16.048460-6/001, Relator (a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes , 4a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/09/0016, publicação da sumula em 01/09/2016) (NEGRITEI)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. APELAÇÃO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO A APELAÇÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE SUA ADMISSIBILIDADE. SENTENÇA CUJA EXECUÇÃO ESTÁ SUJEITA A TRÂNSITO EM JULGADO. (TJMG - Agravo Interno Cv 1.0024.08.042400-5/002, Relator (a): Des.(a) Wander Marotta, 5a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/11/0017, publicação da sumula em 28/11/2017)

Diante do acima exposto,
NÃO CONHEÇO
o pedido de efeito suspensivo.

VOTO MÉRITO

Egrégia Câmara:

Pois bem, consta dos autos que Rosângela José de Souza
firmou contrato temporário com o Município apelante para prestar serviços na secretaria de Educação e Cultura, inicialmente exercendo a função de auxiliar de serviços gerais e posteriormente, merendeira, no período de 22/02/2010 à 21/12/2012, em contratos sucessivos.

Do Apelo do Município de Várzea Grande

Compulsando detidamente os documentos que instruem os autos, constato que a autora laborou na Secretaria de Educação e Cultura, no Departamento da Escola Municipal Benedita Bernardina, exercendo a seguinte função no referido contrato:

1o - 22/02/2010 a 30/06/2010; Auxiliar de Serviços Gerais

2o - 01/07/2010 a 23/12/2010; Auxiliar de Serviços Gerais

3o- 01/04/2011 a 23/12/2011; Auxiliar de Serviços Gerais

4o- 01/03/2012 a 30/07/2012; Merendeira

5o - 11/06/2012 a 30/07/2012; Merendeira

6o- 01/08/2012 a 21/12/2012; Merendeira

Sabe-se que, nos termos do art. 37, II, da CRF, o acesso aos cargos públicos é via aprovação em concurso, dispensando-se essa exigência apenas em caráter excepcional, para o provimento de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, e para atender a necessidade temporária de interesse público, conforme dispõe o art. 37, IX, da Carta Magna.

As contratações temporárias devem, portanto, observância estrita aos requisitos previstos no IX, do art. 37 da CRF.

Desse dispositivo, decorre que a contratação sem concurso deve se dar por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, ficando vedada esta modalidade quando as atividades, a serem realizadas, estiverem afetas a cargo público ou quando a necessidade passar a ser permanente ou habitual.

No caso
,
os documentos acostados a inicial, não deixam dúvidas de que a Autora manteve vínculo contratual temporário com o Estado de Mato Grosso.

Entrementes, constata-se que ocorreram interrupções na relação contratual discutida, como por exemplo no segundo contrato para o terceiro, por 3 (três) meses e do terceiro para o quarto, por dois meses, sendo ainda que as demais renovações tinham prazos curtos, com no máximo oito meses de duração.

No meu entendimento, os contratos temporários, acima referidos considerados a natureza do cargo exercido com a necessidade de dar continuidade ao ano letivo – não descaracterizam, na hipótese, a natureza inerente a essa espécie de contratação, pois a transitoriedade está demonstrada.

Não há continuidade na contratação a justificar o reconhecimento da nulidade dos contratos, porque,
houveram interrupções entre os contratos, além de terem sido por curtos períodos e por pouco tempo, somando o total de quase três anos, sendo um ano e onze meses na função de serviços gerais e nove meses na função de merendeira.

Logo, não há violação ao acesso no Serviço Público, via concurso (CRF, art. 37, II), a justificar a nulidade dos contratos.

Assim, em vista da validade dos contratos firmados, não faz jus a Apelada ao recebimento do FGTS
. Isso se extrai da leitura do art. 19-A, da Lei n 8.036/90:

Art. 19-A.
É devido o depósito do FGTS na conta vinculada

do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado

nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição

Federal
, quando mantido o direito ao salário. (Negritei).

É a interpretação que se retira do seguinte jugado do STJ, que só autoriza o recebimento do FGTS, quando os contratos forem nulos
, ante a ausência de prévia aprovação em concurso. Veja-se:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NULIDADE DO CONTRATO – DIREITO AO DEPÓSITO DE FGTS – PRECEDENTES DO STF – ATUALIZAÇÃO DOS VALORES - OBSERVÂNCIA AO TEMA 810 DO STF – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MANTIDOS - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. 1. As sucessivas renovações de contrato com o servidor público temporário descaracterizam o excepcional interesse público exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição Federal. 2. Com isso,
tornam-se nulos os contratos temporários, gerando para o contratado apenas o direito ao recebimento de FGTS.
3. Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado. 4. Os índices para atualização dos valores devidos pela Fazenda Pública serão fixados em liquidação de sentença, consoante o disposto no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal. (TJ-MT - APL: 00213375620118110041 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 11/02/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/02/2020)

Diante disso, não há dúvidas de que a Autora/Apelada não tem direito ao depósito do FGTS pelo fato de que seu contrato se fundou em interesse excepcional do Município
, motivo pelo qual,
DOU PROVIEMNTO
ao apelo do Ente Público Municipal.

Do Apelo de Rosângela José de Souza

Noutro giro, a parte autora interpôs Recurso Adesivo, pugnando pela condenação do Município ao pagamento de horas extras trabalhadas e adicional de insalubridade.

Não assiste razão, contudo, à Apelante.

Em relação ao pagamento das verbas requeridas, digo que, não cuidou de juntar um documento sequer que pudesse constituir início de prova material a respeito do fato.

Logo, impossível é presumir-se que a jornada de trabalho foi executada tal como está na inicial, pelo que não se desincumbiu do ônus da prova, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE COBRANÇA —
HORAS EXTRAS
E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO —
ÔNUS PROBATÓRIO DO AUTOR (ART. 333, I, DO CPC)— FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO PERÍODO TRABALHADO E NÃO PAGO
— IMPROCEDÊNCIA — RECURSO DESPROVIDO.

A não comprovação da alegada jornada de trabalho extraordinária autoriza a improcedência do pedido, quando o autor não se desincumbiu do ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito
, nos termos do art. 333, I, do CPC. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 93227/2014,
relatora
Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 13 de maio de 2016).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE COBRANÇA —
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
— ALEGAÇÃO DE DÉBITO DO MUNICÍPIO REFERENTE ÀS
HORAS EXTRAS
, DESCANSO SEMANAL REMUNERADO,
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL NOTURNO — NÃO COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO
— ARTIGO 333, I, CPC — RECURSO DESPROVIDO.
Não comprovado pelo autor, servidor público municipal, o fato constitutivo de seu direito, consistente na alegação de débito decorrente da omissão da Fazenda Pública Municipal em realizar o pagamento das horas extras, descanso semanal remunerado, adicional de insalubridade e adicional noturno, acarreta em relação a ele a improcedência dos pedidos. Inteligência do artigo 333, I do CPC.
(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 433/2015,
relatora
Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 2 de fevereiro de 2016).

Portanto,
não há qualquer documento que efetivamente demonstre a jornada a qual estava submetida, de modo que entendo que a condenação ao pagamento de horas extraordinárias e de adicional de insalubridade com base apenas em presunção resultaria em enriquecimento ilícito e danos ao erário.

Ante todo o exposto,
DOU PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, interposto pelo Município de Várzea Grande
para reformar a sentença objurgada e julgar improcedente a ação principal, e,
NEGO PROVIMENTO

ao recurso adesivo
.

Em reexame necessário, a parte autora deve arcar com a sucumbência. Arbitro honorários advocatícios e custas processuais no patamar de 10 %(dez por cento) do valor da causa, ficando suspensa em razão do benefício de justiça gratuita concedido, conforme decisão lançada no id.2571199.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021