Tribunal: TJMT
Processo: 1008142-11.2016.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DA PROVIDÊNCIA LIMINAR - TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS – INSERÇÃO NO ROL DA LC N. 116/2003 – CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGRAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO DO ISSQN - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA.
A aquisição de mercadorias e insumos por empresa prestadora de serviços odontológicos, com finalidade exclusiva para uso na atividade-fim, não está sujeito ao recolhimento do ICMS, mas tão somente do ISSQN, sendo, portanto, indevida a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, em consequência de operações interestadual.
Uma vez caracterizada a ilicitude na cobrança de ICMS, por se tratar de contribuinte cuja atividade empresarial é voltada, nos termos do estatuto de constituição, à prestação de serviços odontológicos, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, tendo em vista que, nesta hipótese, a empresa está sujeita ao recolhimento de ISSQN e não de ICMS.
Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008142-11.2016.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Exclusão - ICMS]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[UNIODONTO DE MATO GROSSO COOP DE TRAB ODONTOLOGICO LTDA - CNPJ: 37.496.767/0001-63 (JUIZO RECORRENTE), VITOR SCHMIDT FERREIRA - CPF: 738.249.501-97 (ADVOGADO), GERENTE DA AGÊNCIA FAZENDÁRIA DE CUIABÁ DA SEFAZ-MT (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (REPRESENTANTE), UNIODONTO DE MATO GROSSO COOP DE TRAB ODONTOLOGICO LTDA - CNPJ: 37.496.767/0001-63 (RECORRIDO), JUIZO DA 4a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), JAQUELINE PROENCA LARREA MEES - CPF: 011.532.941-25 (ADVOGADO), VITOR SCHMIDT FERREIRA - CPF: 738.249.501-97 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO
– MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DA PROVIDÊNCIA LIMINAR - TRIBUTÁRIO –
ICMS
–
EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS –
INSERÇÃO NO ROL DA LC N. 116/2003 – CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGRAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO DO ISSQN - SEGURANÇA CONCEDIDA -
SENTENÇA RATIFICADA.

A aquisição de mercadorias e insumos por empresa
prestadora
de
serviços

odontológicos
, com finalidade exclusiva para uso na atividade-fim, não está sujeito ao recolhimento do
ICMS
, mas tão somente do ISSQN, sendo, portanto, indevida a cobrança de diferencial de alíquota de
ICMS
, em consequência de operações interestadual.

Uma vez caracterizada a ilicitude na cobrança de
ICMS
, por se tratar de contribuinte cuja atividade empresarial é voltada, nos termos do estatuto de constituição, à prestação de
serviços

odontológicos
, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, tendo em vista que, nesta hipótese, a empresa está sujeita ao recolhimento de ISSQN e não de
ICMS.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, M.M.
Paulo Marcio Soares de Carvalho,
nos autos de Mandado de Segurança, impetrado por UNIODONTO MT – COOPERATIVA DE TRABALHO ODONTOLÓGICO LTDA., em face de ato coator praticado por
Gerente da Agência Fazendária da Secretaria de Estado da Fazenda de Mato Grosso,
objetivando a concessão da medida liminar para determinar
“a suspensão da exigibilidade dos pretensos débitos de ICMS lançados no CCF da Impetrante referente ao período de referência 04/2016, cujo ICMS pretendido pela autoridade impetrada importa em R$ 640,30 (seiscentos e quarenta reais e trinta centavos), e de consequência que seja emitida pela autoridade coatora, CND ou CPD-EN em favor da Impetrante”
.

A sentença concedeu a segurança para anular o débito lançado na conta corrente fiscal quanto ao período de referência 04/2016, forte no art. 487, I, CPC.

Sem custas e honorários advocatícios.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes – Id. 3453277.

A Procuradoria-Geral de Justiça promoveu a devolução dos autos sem apreciação de mérito, para que seja dado o processamento devido, independentemente de manifestação ministerial – Id. 3962340.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos de Mandado de Segurança, impetrado por
UNIODONTO MT – COOPERATIVA DE TRABALHO ODONTOLÓGICO LTDA.,
em desfavor do Estado de Mato Grosso, contra ato ilegal da lavra do
Gerente da Agência Fazendária da Secretaria de Fazenda de Mato Grosso,
que, concedeu a segurança pleiteada para determinar a
autoridade coatora a suspensão da exigibilidade dos pretensos débitos de ICMS lançados no CCF da Impetrante referente ao período de referência 04/2016
.

Denota-se dos autos que a cooperativa Requerente, impetrou o presente mandado de segurança, objetivando a concessão da segurança visando “
a suspensão da exigibilidade dos pretensos débitos de ICMS lançados no CCF da Impetrante referente ao período de referência 04/2016, cujo ICMS pretendido pela autoridade impetrada importa em R$ 640,30 (seiscentos e quarenta reais e trinta centavos), e de consequência que seja emitida pela autoridade coatora, CND ou CPD-EN em favor da Impetrante
”.

A liminar foi concedida – Id. 3453254.

Da análise dos autos, ressai que a ação mandamental foi impetrada com o viso, já em sede de liminar, de afastar a exigibilidade da cobrança do imposto ICMS lançado indevidamente pela autoridade indigitada de coatora na Conta Corrente Fiscal da impetrante, tendo em vista que, enquanto prestadora de serviços através de planos odontológicos, está submetida ao regramento jurídico de recolhimento do ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza e não do ICMS, como consagrado no artigo 156, III, da Cártula Fundamental, e da Lei Complementar n. 116/2003, art. 1o, § 2o item 4.4.22.

Diante desse fato, a impetrante almeja, basicamente, por via da ação mandamental, que a autoridade coatora suspenda, liminarmente, a exigibilidade dos débitos fiscais relacionados na prefacial e inseridos na sua Conta Corrente Fiscal, referentes à exigência pelo Fisco Estadual de ICMS, imposto do qual não é contribuinte.

Assim como, que as operações que deram origem ao fato gerador do imposto questionado foram realizadas nota fiscal n° 97.016 e 1.364, que tratam-se, respectivamente, a um HD 300gb marca HP e um HD 146gb marca HP, para implantação em um dos terminais da sede da impetrante. A segunda operação – nota fiscal n° 13.971, se trata de aquisição de 100 canecas térmicas, para distribuição entre os colaboradores, visando a diminuição de consumo de copos descartáveis.

Nesta toada, ambas as notas fiscais foram emitidas pelas empresas fornecedoras
CINCO TI COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA., INTERSMART COM. IMPO. EXPOR. DE EQUIPAMENTOS ELETRONICOS LTDA. E REDD COMÉRCIO DE PRODUTOS PROMOCIONAIS LTDA., produtos adquiridos
necessários ao desenvolvimento da atividade empresarial da impetrante, portanto, realizadas na condição de consumidora final e não com o intuito de praticar ato de comércio, o que retira toda responsabilidade da impetrante do recolhimento do ICMS, e que a atitude ilegal e arbitrária do Fisco Estadual tem causado prejuízos de grande monta à impetrante, notadamente pelo fato de que vem sendo impedida de participar de processos licitatórios em decorrência dos débitos lançados indevidamente na sua conta corrente fiscal.

De fato, a natureza própria da atividade desenvolvida pela interessada é a prestação de um serviço assistência à saúde por meio de cooperativa odontológica para execução da qual pressupõe a utilização de medicamentos e materiais (insumos).

Nesse caso, o ofício exercido pela impetrante se restringe apenas à prestação de serviço, o que, nos termos do art. 156, III, da CF/88 c/c a LC no. 116/2003, é fato gerador do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, porquanto desempenha atividade constante do art. 1o da LC n. 116/2003 e a sua correspondente Lista de serviços, no seu item 10.01.

Pois bem. Com efeito, reza o artigo 156, III, da Cártula Fundamental:

Art. 156 – Compete aos municípios instituir imposto sobre:

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Nesse contexto, a Lei Complementar no 116/2003, que norteia a tributação relacionada à prestação de serviços, traz em seu anexo uma lista das atividades que, quando desenvolvidas, estão sujeitas à incidência do ISSQN e não de ICMS – verbis:

Art. 1o - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003.

(...)

4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres.

4.22 – planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres.

De simples leitura desses dispositivos, pode-se constatar, com clareza solar, que as atividades voltadas aos planos de
assistência médica e congêneres,
ao qual se e encaixam os planos odontológicos, não estão impelidos ao recolhimento de ICMS, apenas e tão somente ao ISSQN.

No entanto, a empresa impetrante foi inadvertidamente tributada pelo Fisco mato-grossense por ter adquirido junto aos fornecedores mencionados, em conformidade com as Notas Fiscais no
1.364, 97.016 e 13.971
, materiais para serem utilizados na execução de sua atividade comercial, na condição de consumidora final.

A Fazenda Pública Estadual, por sua vez, não demonstrou que as mercadorias descritas em referidas notas fiscais tivessem fim diverso daquele que foi sustentado na peça madrugadora, ou seja, que não destinassem a prestação de serviços.

Ora, em não sendo a sociedade requerente contribuinte do ICMS, já que os produtos (bens) adquiridos não são destinados à revenda nem ostentam volume e habitualidade suficientes a caracterizar intuito mercantil, mas, ao contrário, destinados à utilização no desenrolar de sua atividade-fim (prestação de serviços), assim prevista no seu estatuto, fica arredada, tal como entendeu o magistrado sentenciante, a obrigatoriedade do recolhimento do imposto pretendido pelo Ente Público Fiscalizador, porquanto a impetrante está compelida somente ao pagamento do imposto municipal (ISSQN).

Dessarte, a nota fiscal colacionada pela impetrante, evidencia a não ocorrência de comercialização dos produtos, mas sim a mera utilização da mercadoria para fins administrativos. Logo, não há operação de venda de mercadoria, e por isso, não incide o ICMS.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Corte de Justiça, em caso análogo, vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES E MEDICAMENTOS EM HOSPITAIS – ICMS – NÃO-INCIDÊNCIA – PRECEDENTE DO STJ – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ISS – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. - O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que estão sujeitos à incidência de ISS os serviços de assistência médica prestados pelos hospitais a seus pacientes, entre os quais se incluem o fornecimento de remédios, alimentos e os honorários médicos, restando afastada a exigência do ICMS sobre tais operações. (N.U 0035243-16.2011.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/04/2018, Publicado no DJE 11/05/2018).

Ante o exposto,

em remessa necessária
ratifico a sentença vindicada, sob reexame
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021