Tribunal: TJMT
Processo: 1007737-25.2021.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-07-01

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – PRETENDIDA LIBERDADE AO PACIENTE – 1. TESES DE NEGATIVA DE AUTORIA E DA CONDIÇÃO DE MERO USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO DISPENSAM DILAÇÃO PROBATÓRIA – INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA – INDICATIVOS DO SUSPEITO NAS CONDUTAS ILÍCITAS IMPUTADAS – 2. CUSTÓDIA CAUTELAR DECRETADA PARA O BEM DA ORDEM PÚBLICA – APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MACONHA – GRAVIDADE CONCRETA DOS CRIMES - INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS SEVERAS – 3. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE – MEDIDA SEGREGATÍCIA PROVISÓRIA QUE NÃO SE VINCULA À SOLUÇÃO DE MÉRITO DA AÇÃO PENAL CORRELATA – 4. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR NÃO ANALISADO EM 1o GRAU – VEDADO O EXAME DIRETO NESTA CORTE REVISORA – INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E OFENSA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.
1. Como a cognição sumária e célere do habeas corpus não admite dilação de provas, as teses de negativa de autoria e da condição de usuário de drogas do paciente só comportam acolhida na via eleita se restarem comprovadas de maneira irrefutável nos autos, o que não ocorre in casu, pois as circunstâncias do flagrante indicam que possivelmente estava envolvido com o tráfico de drogas e que teria se associado aos demais comparsas para a prática do narcotráfico, tendo sido supostamente surpreendido fazendo a entrega de tabletes de maconha para outro autuado, além de apontado por outros flagrados como proprietário da droga apreendida.
2. Legítima a prisão preventiva decretada para a garantia da ordem pública, lastreada na gravidade concreta da conduta ilícita perpetrada, evidenciada pela expressiva quantidade de narcótico apreendido (6,755kg de maconha), uma vez que esta circunstância denota a aparente periculosidade social do suspeito e a potencialidade lesiva do evento criminoso, visto que os produtos capturados na ocasião do flagrante seriam aptos a atingir um grande número de usuários, caso fossem comercializados, a inviabilizar a mera vinculação do sujeito às cautelares menos severas do art. 319 do CPP, pois, a toda evidência, não seriam suficientes a afastar o perigo que representa à segurança pública.
3. A natureza cautelar da prisão preventiva e a sua utilidade em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo criminal, afastam-na da solução de mérito do processo originário, sendo admitida desde que satisfeitos os requisitos e pressupostos legais, como ocorre in casu, a tornar incabível o argumento defensivo de que se revela desproporcional e ofensiva ao princípio da homogeneidade.
4. Inexistindo prova cabal nos autos de que o pedido de prisão domiciliar tenha sido pugnado e apreciado em 1o grau, inviabiliza-se o exame direto da matéria por este eg. Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007737-25.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Habeas Corpus - Cabimento, COVID-19]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ROGERIO MIRANDA GOMES JUNIOR - CPF: 014.939.021-13 (ADVOGADO), KENNEDY SIDNEY FERNANDES - CPF: 011.662.461-24 (PACIENTE), DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), CLEZIO DOS SANTOS GONÇALVES (TERCEIRO INTERESSADO), ADAILTON DOS SANTOS WOLLIGER - CPF: 004.034.291-37 (TERCEIRO INTERESSADO), ALAN CRUZ DE SOUZA - CPF: 056.894.331-79 (TERCEIRO INTERESSADO), ROGERIO MIRANDA GOMES JUNIOR - CPF: 014.939.021-13 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 13a VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – PRETENDIDA LIBERDADE AO PACIENTE –
1. TESES DE NEGATIVA DE AUTORIA E DA CONDIÇÃO DE MERO USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO DISPENSAM DILAÇÃO PROBATÓRIA
– INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA – INDICATIVOS DO SUSPEITO NAS CONDUTAS ILÍCITAS IMPUTADAS –
2
.
CUSTÓDIA CAUTELAR DECRETADA PARA O BEM DA ORDEM PÚBLICA
– APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MACONHA – GRAVIDADE CONCRETA DOS CRIMES -
INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS SEVERAS –
3.

AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE –
MEDIDA SEGREGATÍCIA PROVISÓRIA QUE NÃO SE VINCULA À SOLUÇÃO DE MÉRITO DA AÇÃO PENAL CORRELATA –
4. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR NÃO ANALISADO EM 1o GRAU
– VEDADO O EXAME DIRETO NESTA CORTE REVISORA – INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E OFENSA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO -
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO –
ORDEM DENEGADA.

1.

Como a cognição sumária e célere do
habeas corpus
não admite dilação de provas, as teses de negativa de autoria e da condição de usuário de drogas do paciente só comportam acolhida na via eleita se restarem comprovadas de maneira irrefutável nos autos, o que não ocorre
in casu
, pois as circunstâncias do flagrante indicam que possivelmente estava envolvido com o tráfico de drogas e que teria se associado aos demais comparsas para a prática do narcotráfico, tendo sido supostamente surpreendido fazendo a entrega de tabletes de maconha para outro autuado, além de apontado por outros flagrados como proprietário da droga apreendida.

2.

Legítima a prisão preventiva decretada para a garantia da ordem pública, lastreada na gravidade concreta da conduta ilícita perpetrada, evidenciada pela expressiva quantidade de narcótico apreendido (6,755kg de maconha),
uma vez que esta circunstância denota a aparente periculosidade social do suspeito e a potencialidade lesiva do evento criminoso,
visto que os produtos capturados na ocasião do flagrante seriam aptos a atingir um grande número de usuários, caso fossem comercializados, a inviabilizar a mera vinculação do sujeito às cautelares menos severas do art. 319 do CPP, pois, a toda evidência, não seriam suficientes a afastar o perigo que representa à segurança pública.

3.

A natureza cautelar da prisão preventiva e a sua utilidade em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo criminal, afastam-na da solução de mérito do processo originário, sendo admitida desde que satisfeitos os requisitos e pressupostos legais, como ocorre
in casu,
a tornar incabível o argumento defensivo de que se revela desproporcional e ofensiva ao princípio da homogeneidade.

4.

Inexistindo prova cabal nos autos de que o pedido de prisão domiciliar tenha sido pugnado e apreciado em 1o grau, inviabiliza-se o exame direto da matéria por este eg. Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.

R E L A T Ó R I O

IMPETRANTE

D
R
.

ROGERIO MIRANDA GOMES JUNIOR

PACIENTE

KENNEDY SIDNEY FERNANDES

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de apreciação liminar, impetrado em favor do paciente acima identificado, contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT,
por decretar a prisão preventiva em seu desfavor
, em razão do cometimento, em tese, dos crimes tipificados no art. 33 e no art. 35, ambos da Lei n.o 11.343/06.

A ilustrar o aventado constrangimento ilegal, principia o firmatário do remédio heroico alegando a
tese de negativa de autoria
, ao argumento de que
o paciente é mero usuário de drogas
e estava no local do flagrante tão somente para a aquisição de entorpecentes para o sustento de seu vício, ressaltando, neste aspecto, que aquele lugar não se trata de sua residência, ao contrário do que declararam os policiais na Delegacia de Polícia, trazendo em abono o comprovante de seu endereço.

Lado outro, sustenta que a
decisão segregatícia não está idoneamente fundamentada
, pois afirma se encontrar lastreada apenas na gravidade abstrata dos delitos imputados e na constatação de que o increpado ostenta um outro registro criminal pelo delito do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, circunstância esta que, na intelecção do patrono, ao invés de evidenciar a aparente habitualidade do suspeito no mundo da ilicitude, apenas reforça a alegação de que se trata de um dependente químico.

Outrossim, assevera que, acaso seja condenado na ação penal a ser futura e eventualmente ajuizada em 1o grau, muito provavelmente, o favorecido nessa ordem não será submetido a cumprir pena corporal em regime fechado, o que torna a
sua manutenção em cárcere provisório ofensiva ao princípio da homogeneidade.

Por fim, pugna pela
colocação do beneficiário nessa ordem em prisão domiciliar, nos termos do art. 318, inc. II, do CPP e conforme entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
Habeas Corpus
coletivo n.o 165704/DF
, ocorrido no dia 20/10/2020, pois, além de ser portador do vírus HIV, necessitando de uso contínuo de medicamentos, que não estão sendo disponibilizados pela unidade prisional, é o único responsável por sua filha menor, que é portadora de Encefalopatia Crônica não evolutiva da infância e faz uso de
home care
, visto que a convivente dele e genitora da criança não pode trabalhar em razão dos cuidados e atenção que a filha requer.

Além disso, ressalta que, por ter sido autuado por delitos que não envolvem violência ou grave ameaça à pessoa e estar inserido no grupo de risco de contágio da COVID-19, em razão da comorbidade que o atinge, a custódia em domicílio também encontra suporte na
Recomendação n.o 62/2020 do CNJ
, por haver um perigo real e iminente a sua saúde, notadamente diante das conhecidas superlotação e precariedade dos estabelecimentos prisionais, que facilitam sobremaneira a propagação do coronavírus.

Ante o que expõe, o impetrante requer,
inclusive liminarmente
, a concessão da ordem em favor do paciente, para que seja revogada a sua prisão preventiva, com a expedição de alvará de soltura em seu benefício, mesmo que a liberdade fique condicionada ao cumprimento das medidas alternativas do art. 319 do CPP, e
subsidiariamente
, para que seja colocado em prisão domiciliar.

A ordem veio munida com a documentação registrada sob o ID 86226493 ao ID 86239952.

O processo eletrônico foi distribuído durante o plantão judiciário ao relator plantonista Exmo. Des. Dirceu dos Santos, que, por considerar que as insurgências defensivas não comportam exame durante o período extraordinário, determinou a redistribuição do feito, na forma regimental, vindo-me os autos conclusos pelo critério do sorteio após o retorno do expediente forense.

A tutela de urgência reclamada restou
indeferida

(ID
86696967) e as informações solicitadas à d. autoridade tida por coatora foram capituladas aos autos sob o ID 87598477 ao ID 87598480.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação da ordem
(ID 89290476).

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o
writ
há que ser submetido a julgamento.

Verte dos autos eletrônicos que o paciente
Kennedy Sidney Fernandes
se encontra com a liberdade restrita desde o dia
20/04/2021
por supostamente praticar as condutas ilícitas descritas no art. 33 e no art. 35, ambos da Lei n.o 11.343/06.

1.

Da aventada tese de negativa de autoria e da condição de mero usuário do paciente.

Inobstante o impetrante sustente a tese de que o favorecido nessa ordem não teria envolvimento algum com o narcotráfico, ao argumento de que se trata de mero usuário de drogas,
entendo que razão não lhe assiste
.

Do exame da prova pré-constituída, depreende-se da oitiva dos policiais militares que realizaram o flagrante que, no dia fatídico, após receberam a informação da suposta prática do comércio malsão nas proximidades de uma oficina de motocicletas, teriam surpreendido no local o co-flagrado
Clésio
na posse de três porções grandes de maconha, o qual supostamente afirmou que apenas fazia a intermediação da venda da droga, que era de propriedade do paciente, residente do bairro Alice Novack, na região do Coxipó, nesta Capital.

Assim, os agentes de segurança pública teriam se deslocado até o lugar indicado pelo autuado, onde, em tese, avistaram o increpado fazendo a entrega de duas peças de maconha para o co-suspeito
Alan
, em frente a uma residência, na qual, em buscas realizadas, teriam encontrado outras quatro porções da mesma substância ilícita sobre uma geladeira.

Outrossim, de acordo com os dizeres dos policiais, na ocasião do flagrante, o beneficiário nessa ordem teria se declarado proprietário dos entorpecentes apreendidos e, ainda, afirmado que havia outras quatro porções na casa de um quarto indivíduo, que seria o responsável pela distribuição da droga, para onde os investigadores dirigiram-se, fazendo a abordagem do co-flagrado
Adailton
na entrada do imóvel e apreendendo outras quatro porções de maconha, uma balança de precisão e um rolo grande de plástico filme.

E, corroborando com a versão apresentada pelos agentes de segurança pública, em sua oitiva na repartição policial, o co-suspeito
Adailton
contou ter realizado a guarda dos entorpecentes a pedido do paciente, pelo que receberia o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), não sendo esta a primeira vez que realiza o serviço, o qual apenas concordou em fazer em razão de dificuldades financeiras que vinha passando, sendo o dinheiro obtido de forma fácil.

À vista disso, considerando que para a legitimidade da prisão preventiva não se exige a prova incontestável da autoria do crime, mas apenas a existência de indícios, ainda que mínimos, do provável envolvimento do suspeito no cenário criminoso, entendo que, na hipótese versada, há elementos aptos a revelar a suposta ligação do favorecido nessa ordem com o comércio espúrio de entorpecentes, notadamente porque as declarações dos policiais sobre seus atos de ofício durante as atribuições funcionais goza de presunção de veracidade, em razão da função pública que exercem, e, portanto, são tomadas como críveis até que haja prova suficiente para ilidi-las.

Nesse sentido o eg. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso firmou o entendimento de que “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”, como se verifica no
Enunciado orientativo n.o 8
da TCCR/TJMT, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017.

Ademais, a suposta condição de usuário de drogas do paciente não descaracteriza, por si só, a traficância, uma vez que a possível desclassificação da conduta ilícita para aquela descrita no art. 28 da Lei n.o 11.343/06 exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que o entorpecente apreendido não se destinava ao tráfico, mas tão somente ao consumo próprio, o que não restou evidenciado no presente caso.

E, ainda, não há como na via eleita descartar a figura bastante conhecida do usuário-traficante, sendo certo que este eg. Sodalício possui o entendimento, materializado no
Enunciado orientativo n.o 3
, da TCCR, no sentido de que “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006
”
(
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Portanto, considerando que
“
não se revela cabível na via estreita do habeas corpus discussão acerca da autoria do delito
”
(
Enunciado orientativo n.o

42 do já citado
Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015)
, impede-se considerar a ilegalidade da prisão preventiva ora vergastada à conta da alegada tese de negativa de autoria e da aventada mera condição de usuário do paciente.

2.

Dos fundamentos e requisitos da prisão preventiva.

Lado outro, do exame detido do édito combatido, entendo que há razões idôneas para a manutenção do encarceramento provisório do increpado, ante a demonstração, com lastro em elementos concretos contidos nos autos, dos requisitos e pressupostos previstos no art. 312 e no art. 313, ambos do CPP.

Isso porque, os delitos imputados, tipificados no art. 33 e no art. 35, ambos da Lei n.o 11.343/06, são dolosos e apenados com pena privativa de liberdade, cujo somatório dos patamares máximos previstos em abstrato supera 04 (quatro) anos, a satisfazer a condição de admissibilidade do
art. 313, inc. I, do CPP.

Pertinente ao
fumus comissi delicti
,
a d. autoridade tida por coatora esclareceu que se encontra estampado no caderno policial, notadamente nas declarações dos policiais que realizaram o flagrante delito e no termo de apreensão da droga, os quais evidenciam, muito provavelmente, ter o paciente se associado aos demais comparsas com o objetivo de praticar a mercancia espúria de entorpecentes, tendo sido, em tese, surpreendido fazendo a entrega de dois tabletes de maconha para o co-autuado
Alan
, além de apontado pelos demais suspeitos como o proprietário do entorpecente apreendido.

E, em relação ao
periculum libertatis,
depreende-se das razões de decidir a
necessidade de garantia da ordem pública
, diante da
expressiva quantidade de narcótico apreendido
–
6,755kg de maconha
-, aliada a fortes evidências de que os flagrados dividiam as tarefas para praticarem o comércio ilegal de drogas, dificultando a apreensão das mercadorias ilícitas, para que assim se perpetuassem auferindo lucros para o grupo.

Outrossim, o d. magistrado singular frisou que o fato de o paciente já ter sido processado e condenado pela prática da conduta criminosa descrita no art. 28 da Lei n.o 11.343/06 demostra ter sido advertido acerca dos efeitos deletérios causados pelo uso de substâncias ilícitas, contudo, isto não teria sido suficiente para afastá-lo da prática criminosa.

Logo, resta induvidoso que o decreto prisional no caso em apreço está idoneamente fundamentado, pois amparado em fatores concretos que revelam a imprescindibilidade da medida extremada para a salvaguarda a coletividade, dando, com isso, efetividade à atuação do sistema da justiça, com a vinculação do agente criminoso ao processo de forma eficaz e velando pela pacificação social.

Cumpre destacar que a apreensão da exorbitante quantia de narcóticos, como na hipótese versada, detona a aparente periculosidade social do suspeito e a potencialidade lesiva do evento criminoso, visto que os produtos capturados na ocasião do flagrante seriam aptos a atingir um grande número de usuários caso fossem comercializados

Tais circunstâncias dão verossimilhança a possível dedicação do flagrado ao tráfico ilícito de drogas, pois inviável concluir que se trata de mero traficante ocasional, principalmente porque, como o próprio magistrado singular afirmou, por ostentar registro penal pelo delito do art. 28 da Lei n.o 11.343/06 tinha plena consciência do que a sua suposta conduta criminosa causa à sociedade, a gerar um prognóstico de que, mantido em liberdade, haveria grandes chances de persistir no cometimento do narcotráfico, causando, dessa forma, insegurança a toda sociedade.

Nessa toada, há muito a jurisprudência brasileira firmou-se no sentido de que a
diversidade, quantidade expressiva e natureza altamente deletéria dos narcóticos apreendidos

constituem-se em fatores idôneos a indicar o maior desvalor do delito de tráfico de drogas e a amparar o decreto da prisão preventiva para a proteção da ordem pública, visando garantir a segurança a todos os cidadãos.

É o que se extrai do seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: “
As circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade
”
(HC 553.584/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020).

Seguindo esse mesmo entendimento, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do e. TJMT editou o
Enunciado Orientativo n.o 25
no sentido de que “
A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva
”
(Incidente De Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Com isso, necessário que o Estado intervenha em benefício da maioria, fazendo prevalecer o direito à segurança de todos os cidadãos, em detrimento das garantias fundamentais do segregado – como a presunção de inocência e a liberdade de locomoção -, resguardando-se, dessa forma, o princípio da prevenção geral.

Portanto, satisfeitos os requisitos normativos, previstos no art. 312 e no art. 313 do CPP, consubstanciados no
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis,

não vislumbro motivos para revogar a custódia provisória do increpado
, porquanto existem razões suficientes para acreditar que se trata de pessoa perigosa ao meio social.

Em razão disso,
entendo que as providências cautelares menos severas, dispostas no art. 319 do CPP, seriam ineficazes para proteger toda a coletividade
, uma vez que a aparente dedicação do encarcerado ao narcotráfico não poderia ser obstada com a sua mera vinculação ao processo mediante providências diversas do cárcere.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que é “
Inapropriada a aplicação das medidas cautelares dispostas no art. 319 da lei penal adjetiva quando a custódia processual revela-se, com fulcro na gravidade efetiva do crime, suficiente e adequada a alcançar os fins instrumentais da persecução criminal, mormente a salvaguarda da ordem pública.
7. Habeas corpus não conhecido”
(HC 447.296/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 20/06/2018).

Fosse pouco, a substituição almejada encontra óbice, também, no que preconiza o art. 282 do CPP, pois, por ter o legislador se mantido silente quanto às hipóteses de
garantia da ordem pública
e da ordem econômica, resulta como conclusão plausível que, em tais situações, impede-se a fixação de medidas cautelares não prisionais, sendo cabível somente a prisão preventiva.

Eis o teor do dispositivo legal citado:

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se:

I - necessidade para
aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”
(negritei).

Nesse sentido, colho os ensinamentos do Desembargador Guilherme de Souza Nucci:

“Aliás, há sentido nessa interpretação, pois se o indiciado ou réu coloca em risco a segurança pública, não há cabimento para a substituição da prisão por medida cautelar alternativa, que são muito menos abrangentes e eficazes.”
(
in
Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

Desta feita, mesmo que o segregado eventualmente ostente predicados pessoais positivos, estes, isoladamente considerados, não são suficientes para afastar o
periculum libertatis
, consubstanciado no risco que a sua liberdade representa à coletividade, de modo que não se prestam a justificar a revogação da medida extremada,
ex vi
do
Enunciado n.o 43
, da jurisprudência consolidada no TJMT, por meio do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência
n.o 101532/2015, publicado no Diário de Justiça Eletrônico n.o 9.998 e disponibilizado em 11/04/2017.

3.

Da alardeada ofensa ao princípio da homogeneidade.

Sob outro aspecto, conquanto o impetrante sustente que o recolhimento cautelar do paciente se apresenta desproporcional em relação à solução de mérito da ação penal a ser futura e eventualmente ajuizada em 1o grau, por considerar que dificilmente será submetido a cumprir pena em regime fechado,
reputo imperioso ressaltar que a via eleita não viabiliza produção probatória, em razão do rito procedimental célere e sumário da ação mandamental.

Com isso, não há como no
habeas corpus
ser realizada a avaliação antecipada de todas as circunstâncias fáticas e das condições pessoais do suspeito para concluir por eventual penalidade ou regime prisional que poderão ser a ele fixados, mesmo porque este exercício deve ser realizado pelo d. juízo natural da causa, durante a fase instrutória da ação penal, na qual serão assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
Não é possível inferir, nesse momento processual e na estreita via do habeas corpus, acerca de eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância e respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade da presente ação constitucional. Inadequação da via eleita
”
(HC 498.242/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019) – negritei.

Destarte, diante da natureza cautelar da prisão preventiva e da sua utilidade em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo criminal, conclui-se que não guarda vínculo algum com a solução de mérito do processo originário, sendo admitida desde que satisfeitos os requisitos e pressupostos legais, como ocorre
in casu
.

Em sendo assim, pelos motivos já expostos neste voto, afigura-se totalmente descabida a pretendida soltura do paciente, pois a sua prisão preventiva se apresenta indispensável para a proteção da ordem pública, a qual não pode ser garantida com a mera imposição de restrições alternativas ao cárcere, o que afasta o argumento defensivo de que é desproporcional ao caso concreto ou que viole o princípio da homogeneidade das cautelares.

4.

Da requerida prisão domiciliar ao favorecido nessa ordem.

Em derradeiro, embora o firmatário do remédio heroico pugne pela colocação do paciente em regime domiciliar, ao argumento de que é portador do vírus HIV e, ainda, possui filhas menores de 12 (doze) anos, sendo uma acometida de
Encefalopatia Crônica não evolutiva da infância e que faz uso de
home care
, das quais afirma ser o genitor o único responsável, não trouxe aos autos prova hábil a demonstrar que a matéria foi arguida e analisada em 1o grau, a impedir que seja diretamente debatida nesta Corte Revisora,

s
ob pena de indevida supressão de instância
.

Nesse sentido é o precedente do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
PRISÃO DOMICILAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O ingresso de substâncias entorpecentes em estabelecimentos prisionais demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) e impede a substituição por medidas restritivas de direitos.

2.
A concessão da prisão domiciliar não foi discutida na instância ordinária, circunstância que impede o pronunciamento desta Corte a respeito, sob pena de indevida supressão de instância.

3. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no HC 642.376/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021) – destaquei.

Acerca do tema, bem leciona Renato Brasileiro de Lima, “
Revela-se inviável, portanto, o pedido de julgamento de habeas corpus per saltum, ou seja, o julgamento do remédio heroico pelas instâncias superiores sem prévia provocação das instâncias inferiores acerca do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, sob pena de verdadeira supressão de instância e consequente violação ao princípio do duplo grau de jurisdição
”
(LIMA, Renato Brasileiro de. MANUAL DE PROCESSO PENAL: VOLUME ÚNICO – 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016) – destaquei.

De mais a mais,
a Recomendação n.o 62/2020 do CNJ

demanda prévia análise pelos magistrados de 1o grau
, conforme dispõem os artigos 4o e 5o, e
não implica em garantia de imunidade prisional,

ao revés, os encarcerados que se encaixam em tais hipóteses somente serão beneficiados com a liberdade provisória ou a colocação em regime domiciliar
acaso indispensável a medida para o enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus,
mesmo porque como a própria nomenclatura sinaliza, traduz mero conselho, indicação, e
não dever, obrigação.

Aliás, como bem frisou o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, no voto condutor do acórdão proferido no julgamento do
Habeas Corpus
n.o 574.236/SP,
“Não se desconhece que a Recomendação n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ, sugere aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. Porém,
tal benefício deve ser requerido diretamente junto ao magistrado de primeiro grau que poderá, examinando o caso concreto, melhor avaliar as reais necessidades do paciente
”
(AgRg no HC 574.236/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 11/05/2020)

– negritei.

Portanto, sob qualquer prisma, não se permite que a pretendida substituição da prisão preventiva do paciente por custódia domiciliar seja debatida diretamente em 2o grau, por caracterizar ofensa ao duplo grau de jurisdição.

Assim, inexistindo qualquer ilegalidade, abuso de poder, teratologia ou constrangimento ilegal no seu direito de locomoção, o remédio heroico está fadado ao insucesso.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto,
DENEGO A ORDEM
de
habeas corpus
impetrada em prol de
KENNEDY SIDNEY FERNANDES
,
e, por conseguinte, mantenho o seu encarceramento provisório decretado nos autos de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2021