Tribunal: TJMT
Processo: 0002132-61.2016.8.11.0010
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-02-11

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA JULGADA IMPROCEDENTE – FORNECIMENTO ININTERRUPTO DE CRECHES E PRÉ-ESCOLA DURANTE O RECESSO ESCOLAR – POLÍTICAS PÚBLICAS – PODER DISCRICIONÁRIO DO ADMINISTRADOR PÚBLICO – EXIGÊNCIA QUE DEPENDE DE LEIS ESPECÍFICAS DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS – PREJUÍZO AOS DEMAIS SETORES – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OMISSÃO OU EVENTUAL DESCASO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL COM A EDUCAÇÃO INFANTIL – INGERÊNCIA INDEVIDA DO PODER JUDICIÁRIO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.
1. A Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente garantem o direito da criança de até 6 anos à educação infantil, em creches ou pré-escola, todavia, a obrigação de manter a creche em funcionamento durante o período de recesso e férias escolares não trata de ensino infantil.
2. A atuação do Poder Judiciário é permitida excepcionalmente somente em casos extremos, de manifesta ilegalidade, o que não é o caso dos autos, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes e, ainda, de se transformar o Poder Judiciário em planejador de políticas públicas, função essa constitucionalmente atribuída ao Poder Executivo.
3. A manutenção das creches abertas em período de férias/recesso escolar, está a exigir uma condenação do Poder Executivo Municipal à realização de obras, com a precedente licitação, bem como a abertura de concurso público para a contratação de pessoal e outras despesas que dependem de leis específicas de diretrizes orçamentárias, tudo em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal, logo, tal ingerência do Poder Judiciário configura afronta ao princípio da separação dos Poderes, insculpido no art. 2o, da Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002132-61.2016.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE), MUNICIPIO DE JACIARA - CNPJ: 03.347.135/0001-16 (APELADO), MUNICIPIO DE JACIARA - CNPJ: 03.347.135/0001-16 (REPRESENTANTE), DELCIO BARBOSA SILVA - CPF: 226.123.538-01 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA JULGADA IMPROCEDENTE – FORNECIMENTO ININTERRUPTO DE CRECHES E PRÉ-ESCOLA DURANTE O RECESSO ESCOLAR – POLÍTICAS PÚBLICAS – PODER DISCRICIONÁRIO DO ADMINISTRADOR PÚBLICO – EXIGÊNCIA QUE DEPENDE DE LEIS ESPECÍFICAS DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS – PREJUÍZO AOS DEMAIS SETORES – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OMISSÃO OU EVENTUAL DESCASO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL COM A EDUCAÇÃO INFANTIL – INGERÊNCIA INDEVIDA DO PODER JUDICIÁRIO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. A Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente garantem o direito da criança de até 6 anos à educação infantil, em creches ou pré-escola, todavia, a obrigação de manter a creche em funcionamento durante o período de recesso e férias escolares não trata de ensino infantil.

2. A atuação do Poder Judiciário é permitida excepcionalmente somente em casos extremos, de manifesta ilegalidade, o que não é o caso dos autos, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes e, ainda, de se transformar o Poder Judiciário em planejador de políticas públicas, função essa constitucionalmente atribuída ao Poder Executivo.

3. A manutenção das creches abertas em período de férias/recesso escolar, está a exigir uma condenação do Poder Executivo Municipal à realização de obras, com a precedente licitação, bem como a abertura de concurso público para a contratação de pessoal e outras despesas que dependem de leis específicas de diretrizes orçamentárias, tudo em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal, logo, tal ingerência do Poder Judiciário configura afronta ao princípio da separação dos Poderes, insculpido no art. 2o, da Constituição Federal.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:

MUNICÍPIO DE JACIARA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA.
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da comarca de Jaciara, que, nos autos da Ação Civil Pública ajuizada em desfavor do
Município de Barra do Jaciara
, julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, consistente na adoção das providencias necessárias, a fim de criar ações que propiciem um atendimento de qualidade as crianças que assim necessitarem, no lapso do recesso e das férias dos estabelecimentos de educação infantil, por entender que tal ingerência viola o princípio da separação de poderes, bem como em razão da inexistência dessa imposição legal aos Municípios.

Não houve condenação no pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios.

Em suas razões recursais (ID n.
30423989
), a Defensoria Pública defende a necessidade de reforma da sentença, sob o argumento de que é legítima a intervenção do Poder Judiciário para obrigar os Municípios a manterem as creches com funcionamento ininterrupto, cumprindo assim, o direito das crianças ficarem devidamente assistidas no período de férias/recesso, enquanto seus pais exercem atividades laborais.

Destaca que,
o fato de a Constituição Federal ter inserido as Creches e pré-escolas como integrantes do sistema de ensino (art. 208), não lhes subtraiu o caráter assistencial que possuem, haja vista serem também voltadas a proteção da infância e da família, nos termos do art. 203 da Constituição Federal.

Argumenta, ainda, que, o recesso escolar impedirá muitos pais de desempenharem suas funções laborativas, comprometendo diretamente a fonte de renda de incontáveis famílias. Além disso, fere a previsão constitucional do artigo 7, XXV, que garante aos filhos e dependentes dos trabalhadores urbanos e rurais assistência gratuita em creches e pré-escolas, razão pela qual deve a Municipalidade oferecer alternativa ao fechamento das creches e pré-escolas.

Por essas razões, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a sentença e julgada procedente a ação civil pública.

A tempestividade do recurso foi certificada no ID n. 30423992.

As contrarrazões vieram no ID n. 30423993, pugnando pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça,
em parecer colacionado no ID n. 36033480, manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 8 de janeiro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da comarca de Jaciara, que, nos autos da Ação Civil Pública ajuizada em desfavor do
Município de Barra do Jaciara
, julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, consistente na adoção das providencias necessárias, a fim de criar ações que propiciem um atendimento de qualidade as crianças que assim necessitarem, no lapso do recesso e das férias dos estabelecimentos de educação infantil, por entender que tal ingerência viola o princípio da separação de poderes, bem como em razão da inexistência dessa imposição legal aos Municípios

Não houve condenação no pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios.

Infere-se dos autos que, a Defensoria Pública ingressou com a Ação Civil Pública em desfavor do Município de Jaciara (ID n.
30402485
), objetivando a condenação do Requerido na manutenção da prestação dos serviços de creches e pré-escolas nos períodos de recessos escolares entre os meses de dezembro, janeiro, fevereiro e julho de cada ano,

sob o argumento de que a suspensão dos serviços nesses períodos traz prejuízos aqueles que dele dependem, ensejando, assim, a intervenção do Poder Judiciário, no sentido de garantir tais direitos às crianças de forma contínua e incondicional.

A liminar foi indeferida no ID n.
30423976
.

A contestação foi apresentada no ID n.
30423979,
ressaltando a separação dos poderes e a discricionariedade da Administração Pública a quem compete verificar as prioridades no direcionamento de verbas públicas dentro do próprio interesse público, bem como, da necessidade de recursos orçamentários no sentido de garantir a execução das medidas postuladas na inicial.

Em seguida, foi proferida sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, por entender que tal ingerência viola o princípio da separação de poderes, bem como em razão da inexistência dessa imposição legal aos Municípios.

Irresignada, a Apelante requer a reforma da sentença, para que sejam julgados procedentes os pedidos veiculados na inicial, sob o argumento de que é legítima a intervenção do Poder Judiciário para obrigar os Municípios a manterem as creches com funcionamento ininterrupto, cumprindo assim, o direito das crianças ficarem devidamente assistidas no período de férias/recesso, enquanto seus pais exercem atividades laborais.

Pois bem.

Inicialmente, ressalto que não se olvida que o direito ao ensino infantil e fundamental são constitucionalmente garantidos no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 53, V, e 54, IV), assim como pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional/LDB (Lei 9.394/1996), a qual define que a educação básica é formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio.

A LDB, em seu artigo 22, expressa que,
a educação básica tem por finalidades desenvolver o educando, assegurar-lhe a formação comum indispensável para o exercício da cidadania e fornecer-lhe meios para progredir no trabalho e em estudos posteriores.

O artigo 29, do mesmo diploma legal, especifica que a finalidade na educação infantil é o desenvolvimento integral da criança até os 6 (seis) anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade.

Em razão do artigo 4o do Estatuto da Criança e do Adolescente, é dever do poder público assegurar o direito das crianças e adolescentes à educação. O artigo 54 do ECA, inciso IV, expressa que é dever do Estado assegurar à criança atendimento em creche e pré-escola às crianças de 0 (zero) a 6 (seis) anos de idade.

A educação infantil deve integrar o sistema municipal de ensino, conforme estabelece o artigo 18 do ECA. Nesse passo, resta evidente que os municípios deverão priorizar seus investimentos na educação infantil, sem prejuízo da oferta regular do ensino fundamental.

Por força de lei, o Município deve, gradativamente, e de forma articulada com as demais políticas e programas, aumentar o número de vagas na educação infantil, até que se possa atender plenamente a demanda neste nível de educação.

É certo que o direito da criança até os seis anos de idade à educação infantil em creche ou pré-escola é direito constitucional.
Mas não é o que está em discussão nesta demanda
.
Aqui o objeto é tão somente que as creches permaneçam em funcionamento ininterruptamente, ofertando os serviços durante os recessos e férias escolares, não se tratando, pois, do direito fundamental à educação.

Destaco que, direitos são passíveis de limitação ou restrição, mas devem sempre preservar seu núcleo essencial, ou seja, seu âmbito de proteção mínimo, sob pena de configurar grave lesão ao bem tutelado.

Somente em casos extremos, de manifesta ilegalidade e quando caracterizada a omissão do ente público em dever constitucionalmente garantido, é que poderá o Judiciário se imiscuir na esfera de outro poder.

Acerca do reconhecimento da discricionariedade do ente municipal quanto ao fornecimento ininterrupto de creches e pré-escolas durante o recesso/férias escolares, em julgamento monocrático do RE 1171643 / MS, em 28-8-2019, o Ministro do STF Edson Fachin
, ressaltou que
,
in verbis
:

(...)
Conforme consta do acórdão vergastado,
a municipalidade cumpre os parâmetros estabelecidos pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - LDB, não constando, na referida lei, a obrigação de funcionamento ininterrupto das creches e pré-escolas em períodos de recesso e férias escolares
. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o Poder Judiciário pode determinar, excepcionalmente, em casos de omissão estatal, a implementação de políticas públicas. Ocorre que, no caso,
não há omissão estatal quanto ao cumprimento da legislação de regência. Constato, portanto, que o acórdão vergastado não diverge da jurisprudência desta Corte
.

No mesmo sentido, é o entendimento adotado por este Sodalício:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE PEÇA OBRIGATÓRIA – REJEITADA -
OFERTA DE CRECHE ININTERRUPTAMENTE – FÉRIAS ESCOLARES PRÓXIMAS – ALTO VALOR PARA CUSTEIO DA DETERMINAÇÃO – DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA INEXISTENTE – PREJUÍZO AOS DEMAIS SETORES – IMPOSSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

A Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente garantem o direito da criança de até 6 anos à educação infantil, em creches ou pré-escola, todavia, a obrigação de manter a creche em funcionamento durante o período de recesso e férias escolares não trata de ensino infantil.

A concessão de medida para obrigar o Poder Público a garantir o funcionamento das creches nas férias escolares impossibilita que a administração pública possa planejar, dotar despesas orçamentárias, obrigando-a a realocar verbas de outros serviços essenciais, podendo causar prejuízo à população
.

(AI 82991/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 8/12/2015, publicado no DJE 15/12/2015). [Destaquei]

Desta forma, entende-se que a discricionariedade do administrador está limitada dentro de um critério de razoabilidade, devendo a decisão ser adequada ao caso concreto para atingir o fim previsto legalmente, sob pena de correção pelo Poder Judiciário, situação não verificada no caso dos autos, já que a educação infantil está resguardada pelo ente demandado.

Imperioso ressaltar, por oportuno, que pode e deve o Poder Judiciário exercer um controle jurisdicional sobre os atos administrativos, mas é impositivo que o faça com a cautela que a espécie reclama, não se admitindo que o juiz substitua o administrador.

Na espécie objeto de apreciação judicial, não há ilegalidade manifesta, haja vista que não comprovado nos autos o descaso da Administração Pública Municipal com a educação dos menores a autorizar a ingerência do Poder Judiciário.

No caso específico dos autos, a pretensão de manutenção das creches abertas em período de férias/recesso escolar, está a exigir uma condenação do Poder Executivo Municipal à realização de obras, com a precedente licitação, bem como a abertura de concurso público para a contratação de pessoal e outras despesas que dependem de leis específicas de diretrizes orçamentárias, tudo em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal, que por certo, caracterizam provimento indiscriminado, a exigir comando judicial de natureza eminentemente administrativa, com ingerência indevida, porquanto consubstanciada em comando genérico, em seara imprópria e que, como já salientado, afrontará o princípio da separação dos Poderes insculpido no art. 2o da Constituição Federal.

Além disso, é consabido que as creches, hodiernamente, se tornaram instituições destinadas não somente ao assistencialismo, mas também são um espaço educativo.

Tanto que há educadores dentre os servidores lotados nas creches e, para que eles tenham o direito ao usufruto de férias, a Administração terá que contratar outros ou refazer o planejamento anual, envolvendo todas as unidades de ensino e creches. Logo, o oferecimento do serviço sem o necessário e prévio planejamento, poderá resultar em riscos até mesmo para as crianças que serão atendidas nessas instituições, além de prejuízos aos cofres públicos.

Ressalto que, não desconheço a louvável intenção da Defensoria Pública, em garantir o funcionamento das creches municipais no período de férias escolares; todavia, daí a condenar o Município a implementar obras de criação de estabelecimentos e contratação de profissionais, há uma longa distância que deve ser respeitada, porque não podem ser ditadas pelo Poder Judiciário as regras e prioridades da Administração Pública, de acordo com o peculiar interesse local, sob pena, repise-se, de usurpação de função.

Como se vê, a súplica recursal não merece acolhida.

Ante o,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2021