Tribunal: TJMT
Processo: 0049161-48.2015.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-07-06

Ementa:
APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRELIMINAR DE DESERÇÃO – REJEITADA – PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – PESSOA JURÍDICA – INATIVIDADE – HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA – DÉBITO FISCAL – APREENSÃO DE MERCADORIAS – CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – RESOLUÇÃO N° 007/2008 – SARP – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE – ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR EXCESSO DE EXAÇÃO – EMPRESA BENEFICIADA PELO PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO COMERCIAL E INDUSTRIAL DO ESTADO DE MATO GROSSO (PRODEIC) – INOVAÇÃO RECURSAL – INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. De acordo com a Súmula n° 481, do Superior Tribunal de Justiça, a concessão do benefício da gratuidade judiciária à pessoa jurídica está condicionada à demonstração de sua incapacidade econômica.
2. Considerando que a Empresa Agravante se encontra inativa, situação que a princípio lhe impede de auferir rendimentos, verifica-se a verossimilhança da ausência de poder econômico para suportar os custos da presente demanda.
3. Consoante entendimento firmado e ratificado por esse Sodalício, “o regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução 007/2008/SARP/SEFAZ-MT e regulamentado pelos arts. 444 e seguintes do RICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instruindo situação jurídica além daquela já prevista em lei” (N.U 0041499-38.2012.8.11.0041, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/11/2017, Publicado no DJE 29/11/2017).
4. Se as mercadorias apreendidas estavam sujeitas ao recolhimento do ICMS, concomitantemente a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, não há ilegalidade na apreensão das mercadorias, quando esta se deu para cessar infração à legislação tributária e impedir a circulação das mercadorias sem o recolhimento do tributo devido, tampouco ofensa à livre iniciativa, concorrência ou livre exercício da atividade empresarial.
5. A alegação, em sede recursal, de matéria não submetida à apreciação do juízo de primeiro grau, constitui inovação recursal e supressão de instância, não admitida em nosso ordenamento jurídico.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0049161-48.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Extinção do Crédito Tributário, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[PREFORMAX TRANSPORTE E INDUSTRIA PLASTICA S.A. - CNPJ: 01.837.197/0001-80 (APELANTE), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), BRUNA RAFAELA MACIEL - CPF: 022.138.451-07 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRELIMINAR DE DESERÇÃO – REJEITADA – PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – PESSOA JURÍDICA – INATIVIDADE – HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA – DÉBITO FISCAL – APREENSÃO DE MERCADORIAS – CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – RESOLUÇÃO N° 007/2008 – SARP – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE – ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR EXCESSO DE EXAÇÃO – EMPRESA BENEFICIADA PELO PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO COMERCIAL E INDUSTRIAL DO ESTADO DE MATO GROSSO (PRODEIC) – INOVAÇÃO RECURSAL – INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De acordo com a Súmula n° 481, do Superior Tribunal de Justiça, a concessão do benefício da gratuidade judiciária à pessoa jurídica está condicionada à demonstração de sua incapacidade econômica.

2. Considerando que a Empresa Agravante se encontra inativa, situação que a princípio lhe impede de auferir rendimentos, verifica-se a verossimilhança da ausência de poder econômico para suportar os custos da presente demanda.

3. Consoante entendimento firmado e ratificado por esse Sodalício, “o regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução 007/2008/SARP/SEFAZ-MT e regulamentado pelos arts. 444 e seguintes do RICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instruindo situação jurídica além daquela já prevista em lei” (N.U 0041499-38.2012.8.11.0041, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/11/2017, Publicado no DJE 29/11/2017).

4. Se as mercadorias apreendidas estavam sujeitas ao recolhimento do ICMS, concomitantemente a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, não há ilegalidade na apreensão das mercadorias, quando esta se deu para cessar infração à legislação tributária e impedir a circulação das mercadorias sem o recolhimento do tributo devido, tampouco ofensa à livre iniciativa, concorrência ou livre exercício da atividade empresarial.

5. A alegação, em sede recursal, de matéria não submetida à apreciação do juízo de primeiro grau, constitui inovação recursal e supressão de instância, não admitida em nosso ordenamento jurídico.

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por PREFORMAX TRANSPORTE E INDÚSTRIA PLÁSTICA S.A. em face da sentença prolatada nos autos n° 0049161-48.2015.81.0041 que julgou improcedentes os pedidos e extinguiu o feito com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais, o apelante busca a declaração da nulidade de 193 termos de apreensão e depósito, lavrados em razão da existência de débitos de ICMS no Sistema de Conta Corrente Fiscal, aliado a penalidades relativas a obrigações acessórias de escrituração de entrada e saída de mercadorias ou serviços tributáveis, o que implicou na sua inclusão no regime Administrativo Cautelar previsto na Resolução n. 07/2008-SARP c/c art. 444 e 445 do RICMS, gerando um débito de R$ 3.561.822,49 (três milhões, quinhentos e sessenta e um mil, oitocentos e vinte e dois reais com quarenta e nove centavos).

Aduz que o regime cautelar é inconstitucional e ilegal, pois ao ser instituído no ordenamento jurídico matogrossense por decreto (RICMS) e não por lei, ultrapassou o limite que a norma infralegal possui de apenas regulamentar a lei, dar fiel execução a ela, para instituir obrigação tributária, em nítida usurpação da competência, além de existir como uma forma coercitiva de cobrança de tributos.

Sustenta que a inclusão no aludido “regime administrativo” viola diretamente o princípio da legalidade e da reserva legal, bem como do livre exercício da atividade econômica, além de lhe cobrar em duplicidade o mesmo imposto, pois, como estava enquadrada no Regime de Estimativa para Recolhimento do ICMS, o qual, como o nome já diz, estima o valor dos impostos a ser recolhido mensalmente, com base na média praticada pelo contribuinte, subentende-se que a base de cálculo das operações que originaram a lavratura dos TAD’s já foram tributadas, razão pela qual mostra-se ilegal a inserção no Regime Cautelar, em que terá que recolher novamente e de forma antecipada o aludido imposto sobre as mercadorias, o qual já estava englobado no cálculo por estimativa.

Defende, ainda, que todos os termos de apreensão e depósito em discussão nestes autos devem ser anulados, pois fundamentados em previsões incompatíveis com a Constituição e Leis do ICMS.

Assevera, mais, que a gratuidade de justiça foi revogada sem justificativa, porém não ocorreu alteração na situação financeira da apelante, que se encontra inativa.

Ao final, pleiteia o provimento do recurso, para reformar a sentença atacada, a fim de julgar procedentes os pedidos iniciais.

Nas contrarrazões o Estado de Mato Grosso suscita preliminar de deserção e, no mérito, sustenta a legalidade da Resolução n. 07/2008-SARP e inovação recursal nas razões de apelação, pugnando pelo improvimento do recurso (ID. 5740740/5740744).

A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso de apelação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto por PREFORMAX TRANSPORTE E INDÚSTRIA PLÁSTICA S.A. em face da sentença prolatada nos autos n° 0049161-48.2015.81.0041 que julgou improcedentes os pedidos e extinguiu o feito com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Extrai-se dos autos que a apelante Preformax Transporte e Industria Plástica S.A propôs Ação Declaratória cominada com Indenização por Danos Morais, em desfavor do Estado de Mato Grosso, requerendo a declaração de nulidade do crédito tributário e dos 193 termos de apreensão e depósito, em razão de ilegalidade da Resolução n. 07/2008/MT.

Após o regular trâmite do feito, conforme já consignado, o Juízo
a quo
, considerando legal as apreensões impugnadas e julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Contra a referida sentença, insurge-se a parte Apelante.

Pois bem.

Ab initio,
suscita o apelado, em suas contrarrazões, preliminar de deserção, em razão da ausência de preparo recursal, tendo em vista que a gratuidade de justiça foi revogada na r. Sentença.

A preliminar arguida coincide com o análise da alegada carência de capacidade financeira para o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios pleiteador pela apelante.

Consoante previsão constitucional, “
o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recurso
” (Art. 5°, LXXIV, CRFB).

No âmbito infraconstitucional, o Código de Processo Civil estabelece que a pessoa natural ou jurídica, com insuficiência de recursos, tem direito à gratuidade de justiça na forma da lei, cujo pedido deve ser analisado quando houver nos autos elementos que evidenciem a falta de pressupostos legais para a concessão da gratuidade,
in verbis
:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. (...)

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(...)

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. (...)

Em se tratando de pessoa jurídica conforme enuncia a Súmula n° 481 do Superior Tribunal de Justiça, a concessão da gratuidade de justiça reclama a prova efetiva da alegada hipossuficiência financeira:

Súmula 481 do STJ - Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos
que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

Conforme se infere do autuado, diante da ausência de comprovação quanto à impossibilidade do apelante em arcar o valor do preparo recursal, foi determinada a intimação da parte para comprovar a hipossuficiência alegada ou recolher o valor do preparo, sob pena de deserção (ID. 888123997).

Tempestivamente, verifico que houve a juntada de recibo de entrega da declaração de débitos e créditos tributários federais, escrituração discal digital e registro de apuração de ICMS (ID. 89550464, 89550465, 89550466), todos sem movimentações de faturamento, indicando a sua inatividade, o que pressupõe a sua incapacidade financeira para pagamento das custas processuais.

Ademais, colacionou o apelante cópias de decisões proferidas em processos que tramitaram neste Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em que a gratuidade de justiça foi deferida em razão de incêndio ocorrido em suas instalações (ID. 89550468, 89550469 e 89550470).

Com base nas alegações e documentos apresentados, sobretudo considerando que a apelante se encontra inativa, situação que a princípio lhe impede de auferir rendimentos, parece evidente a ausência de poder econômico para custear a presente demanda, razão pela qual r
ejeito a preliminar de deserção e, por conseguinte, defiro os benefícios da justiça gratuita
.

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALTERAÇÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA No 282/STF. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7/STJ.

[...]

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a pessoa jurídica pode
obter o benefício da justiça gratuita se provar que não tem condições de arcar com as despesas do processo" (STJ, AgRg no AREsp n. 91946/SP, 3a Turma, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 23-8-2016).

No mérito, de largada, impende considerar que este Soladício já firmou entendimento no sentido de considerar legal o regime tributário diferenciado instituído pela Resolução n° 7/2008/SARP, que estabelece a necessidade de pagamento antecipado e integral do imposto quando o contribuinte possuir débitos pretéritos e, de consequência, considerou legal a apreensão de mercadorias e a aplicação de penalidades nos casos em que esta medida tenha por objetivo forçar o contribuinte ao recolhimento do imposto devido antecipadamente pela operação referente à própria mercadoria apreendida, uma vez que a sua circulação sem o recolhimento do imposto devido configura infração material de cunho permanente.

No caso dos autos, o Juízo monocrático, atrelado às situações fáticas do presente feito, dissertou perfeitamente, expondo que nos casos em que a apreensão de mercadoria tem por objetivo forçar o contribuinte ao recolhimento do imposto devido pela operação referente à própria mercadoria apreendida, considera-se legal o referido procedimento.

A propósito, o entendimento exarado pelo juízo singular acompanha o entendimento deste Sodalício, senão vejamos:

“MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO – RESOLUÇÃO N. 07/2008- SARP – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - SENTENÇA RETIFICADA. [...] 2. Não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no regime diferenciado cautelar instituído pelo RICMS e Resolução no 007 /2008/ SARP/SEFAZ, haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento”. (TJMT - N.U 0037101-48.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/02/2018, Publicado no DJE 16/04/2018).

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – CONTRIBUINTE OMISSO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO – RESOLUÇÃO N. 07/2008-SARP – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PROVIDO. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir circulação de mercadoria sem o pagamento do ICMS devido. Não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no regime diferenciado cautelar instituído pelo RICMS e Resolução no 007/2008/SARP/SEFAZ, haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento.” (N.U 0055321-26.2014.8.11.0041, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 30/01/2018).

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – CONTRIBUINTE SUJEITA AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO No. 007/2008-SARP – LEGALIDADE DA MEDIDA – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA. A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução 007/2008/SARP/SEFAZ-MT e regulamentado pelos arts. 444 e seguintes do RICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instruindo situação jurídica além daquela já prevista em lei. Assim, a obrigação de recolher o imposto concomitantemente a cada operação não afronta aludido verbete, de modo que não há que se falar em ilegalidade da apreensão das mercadorias notadamente quando esta se deu para cessar infração à legislação tributária e impedir a circulação das mercadorias sem o recolhimento do tributo devido. Precedentes deste Sodalício. Sentença retificada em remessa necessária.” (N.U 0041499-38.2012.8.11.0041, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/11/2017, Publicado no DJE 29/11/2017).

Tem-se, ainda, que o Juízo
a quo
destacou acertadamente que a apelante possui pendências no sistema de conta corrente fiscal, o que lhe impõe o dever de observância ao regime especial de fiscalização previsto pela Resolução no 07/2008/SARP.

Consoante o disposto no artigo 1° da Resolução n°07/2008/SARP, ficam enquadrados no regime administrativo cautelar os contribuintes em mora com o fisco e, dentre as consequências da inclusão do contribuinte ao regime diferenciado, decorre a imposição do dever de recolher antecipadamente o ICMS, que seria devido na operação, conforme dispõe o artigo 3°, caput, da citada Resolução.

Por conseguinte, não cumprindo o dever pecuniário, o devedor da obrigação tributária do ICMS passaria, segundo a norma, a incorrer em irregularidade fiscal passível de ensejar a retenção das mercadorias circuladas, daí a ocorrência da lavratura dos termos de apreensão e depósito colacionados aos autos.

É certo que a referida resolução se destinou apenas a regulamentar a situação prevista nos artigos 444 e 445 do antigo RICMS/MT, inexistindo irregularidade ou inconstitucionalidade, uma vez que não criou qualquer fato gerador ou situação fática nova, apenas determinou o tratamento tributário diferenciado.

Ademais, diversamente do que alegado pela apelante, a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, isto é, sem substituição tributária, está disciplinada no art. 3o, § 3o e 4o, da Lei Estadual no 7.098/98, o que afasta, por ora, a tese de usurpação dos estritos limites legais em matéria tributária,

in verbis
:

“Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

§ 3o Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.

§ 4o A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando se tratar de mercadoria a vender no Estado sem destinatário certo. ”

Ora, a resolução apenas alterou o prazo para o pagamento do tributo em questão, sem qualquer modificação em relação à exigência do tributo do ICMS.

Aliás, o regime de ICMS garantido integral é apenas uma forma de recolhimento do tributo, o qual se exige de todos os contribuintes enquadrados nas hipóteses previstas na lei e na resolução, inexistindo ilegalidade ou violação ao princípio da isonomia.

Ainda, é certo que a jurisprudência do STJ é pacífica quanto à legalidade do regime de pagamento antecipado do ICMS, ao estabelecer que a lei instituidora do tributo tanto pode fixar o pagamento para o momento do fato gerador, antecipá-lo ou determinar o diferimento para momento posterior.

Nesse sentido, é também o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, inclusive, desta Câmara, conforme se verifica:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO – RESOLUÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO No 7, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2008-SARP - REGIME DE ICMS GARANTIDO INTEGRAL – LEGALIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – APELO DESPROVIDO. O regime de ICMS garantido integral é apenas uma forma de recolhimento do tributo, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento. Não se vislumbra a ilegalidade ou inconstitucionalidade da Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP.” (N.U 0059164-96.2014.8.11.0041, , MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/09/2019, Publicado no DJE 17/09/2019). (Destaquei)

De outra banda, não se cuida de hipótese de restrição à livre iniciativa (art. 170,
caput
, da CRFB), livre concorrência (art. 170, IV, da CRFB) ou ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, decorrente de cobrança indireta de tributos. Assim como não há contradição às súmulas n° 70, 323 e 547 do STF.

Pelo que se extrai dos autos e já argumentado, em razão da existência de pendências na conta corrente fiscal do apelante, estava ele submetido ao regime especial de fiscalização e, por consequência, à obrigação de recolhimento do ICMS concomitantemente a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, conforme resolução n° 7/2008-SARP.

Assim, forçoso concluir que as mercadorias apreendidas estavam sujeitas ao pagamento antecipado do ICMS, circunstância a vedar o livre e desimpedido trânsito pelo território estadual, ante a possibilidade concreta de ingressarem no comércio, sem que houvesse o recolhimento do imposto devido.

A propósito, colaciono precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“
ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — APREENSÃO DE MERCADORIA — NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO — POSSIBILIDADE — verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal — NÃO INCIDÊNCIA.
A obrigação de recolher o imposto simultaneamente a cada operação não infringe o verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal, pelo que inexiste ilegalidade na apreensão, que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que as mercadorias circulassem livremente, de forma irregular neste Estado, sem o recolhimento do imposto devido.
Dessa forma, inaplicável o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no ARE no 914045/MG, porque não se cuida de hipótese de restrição ao livre exercício de atividade econômica ou profissional decorrente de cobrança indireta de tributos. Acórdão mantido.” (N.U 0032080-57.2013.8.11.0041, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/05/2018, Publicado no DJE 25/05/2018). (Destaquei)

Por fim, no que se refere à alegação de que o apelante não poderia ter sido submetido ao regime cautelar, em razão de gozar de benefício do do Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial do Estado de Mato Grosso - PRODEIC, desde o ano de 2003, é possível verificar que a matéria não foi suscitada em nenhum momento ao longo do trâmite da ação ordinária.

Da análise do autuado, observo que o Apelante somente arguiu tal matéria em sede recursal, inclusive colacionando os documentos que corroboram as suas alegações recursais após proferida sentença pelo juízo de primeiro grau.

Desta forma, suscitar tal matéria, apenas e tão somente em sede recursal, configura inovação recursal, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico, posto que ofende o princípio do juiz natural, bem como caracteriza supressão de instância.

Nesse contexto, assim já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR PARA A ÚNICA VAGA DE COPEIRA – CARGO POSTERIORMENTE DECLARADO EXTINTO POR DECRETO-LEI SUPERVENIENTE – CAUSA DE PEDIR NÃO SUSCITADA PERANTE O JUÍZO A QUO – INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL – INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INADMISSIBILIDADE – EDITAL DO CONCURSO COM NÚMERO ESPECÍFICO DE VAGAS QUE, UMA VEZ PUBLICADO, FAZ EXSURGIR UM DEVER DE NOMEAÇÃO – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A alegação, em sede de recurso de apelação em mandado de segurança, de questão até então não suscitada nos autos, constitui inadmissível inovação recursal e indevida supressão de instância.
2. Conforme entendimento do STF, “o edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.” (RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011). 3. As obrigações dos editais de concursos públicos devem ter cumprimento compulsório, em homenagem ao art. 37, caput, da Constituição Federal.” (N.U 0001075-95.2016.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/04/2021, Publicado no DJE 04/05/2021). (Destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. COLISÃO ENTRE VIATURA POLICIAL E MOTOCICLETA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ÔNUS DA PROVA (ART.373, II, CPC). DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL ELEVADO – MINORAÇÃO - ALEGAÇÃO DE EMBRIAGUEZ DA VÍTIMA – INOVAÇÃO RECURSAL - SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. 1. Inobstante os veículos policiais tenham preferência de passagem (art. 29, VII1, do Código de Trânsito Brasileiro), esta preferência não é absoluta, cabendo ao condutor adotar as cautelas necessárias, como por exemplo, andar com a sirene ligada alertando a população e demais condutores. 2. Considerando que ao caso incide a Responsabilidade Objetiva, e que o Ente não trouxe prova que pudesse romper com o nexo causal (art.373, II, CPC), resta configurado o dever do Estado de Mato Grosso em reparar o motociclista pelos danos aos quais deu causa.
3. Ausente manifestação do Juízo de origem sobre a questão acerca de estar a Autora embriagada quando do acidente, tratando-se de verdadeira inovação recursal. Recurso não conhecido nessa questão
4. O quantum indenizatório dos danos morais deve atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como ao duplo objetivo das ações desta natureza, qual seja, compensar a vítima e punir o ofensor, se fazendo necessária a redução do quantum indenizatório para R$ 10.000,00 (dez mil reais). 5. Índices para atualização do débito fixados na liquidação da sentença, observado o que for decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 810/STF. 6. Honorários advocatícios majorados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, devido a fase recursal, a teor do que dispõe o artigo 85, § 11 do CPC.7. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.” (N.U 0047484-51.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/04/2021, Publicado no DJE 13/04/2021). (Destaquei)

Partindo dessas premissas, os termos de apreensão e depósito não se revestem de ilegalidade, eis que a inclusão da apelante no regime administrativo cautelar de recolhimento de ICMS não configura qualquer afronta ao princípio da legalidade.

Com essas considerações, REJEITO a preliminar de deserção e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, tão somente para conceder o benefício da Justiça Gratuita à Preformax Transporte e Industria Plástica S.A, mantendo a sentença recorrida nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2021