Tribunal: TJMT
Processo: 0020916-63.2011.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – DECRETO CONDENATÓRIO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRIMEIRA PRELIMINAR – NULIDADE PROCESSUAL PELA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE JÁ FOI CONDENADO PELOS MESMOS FATOS EM PROCESSO DIVERSO – REJEIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE SEMELHANÇA ENTRE AS DUAS DENÚNCIAS CITADAS – 2. SEGUNDA PRELIMINAR – NULIDADE DA PROVA POR AUSÊNCIA DE DECISÃO QUE DEFERIU AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – INOCORRÊNCIA – QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO AUTORIZADO PELO JUÍZO DA INSTÂNCIA PRIMEVA APÓS PRÉVIA INVESTIGAÇÃO POLICIAL – MEIO INDISPENSÁVEL PARA IDENTIFICAR OS ENVOLVIDOS – PRELIMINAR REJEITADA – 3. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – DESCABIMENTO – ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO – CONDENAÇÃO ESCORREITA – VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE PARA FINS DE VENDA DE DROGAS DEMONSTRADO – 4. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL ACOLHIMENTO – CONDUTA DO APELANTE AVALIADA INIDONEAMENTE – AFASTAMENTO – MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS – CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO ANTERIOR AO CRIME – TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR – JULGADOS DO STJ – REMANESCE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFERIDA DESFAVORAVELMENTE AO APELANTE QUE AUTORIZA A FIXAÇÃO DA SANÇÃO POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – 5. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL) – INVIABILIDADE – APELANTE QUE SE LIMITOU A ADMITIR A COMERCIALIZAÇÃO DO ENTORPECENTE À ÉPOCA – NÃO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE COM TERCEIROS – 6. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – EVIDENCIADA A LIDERANÇA EXERCIDA PELO APELANTE SOBRE OS DEMAIS MEMBROS DA ASSOCIAÇÃO – 7. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – 8. POSTULADO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA CRIMINOSA – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE DEMONSTRADO NESTES AUTOS – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA – 9. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES DO APELANTE – 10. ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – IMPOSSIBILIDADE – MARCOS TEMPORAIS NÃO ULTRAPASSADOS – 11. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Mostra-se descabida a alegação do apelante de dupla imputação porquanto da análise das duas denúncias citadas por ele, é fácil concluir que não se trata dos mesmos fatos e não há qualquer identidade entre as condutas praticadas, senão a natureza do crime – associação para o tráfico de drogas –, sendo certo, também, que as condutas foram levadas a cabo em datas distintas e com apreensão de substância entorpecente em quantidade completamente diversa, não havendo, pois, como se cogitar em bis in idem.
2. Não há qualquer vício no procedimento de quebra de sigilo telefônico autorizado pelo juízo da primeira instância, porquanto restou demonstrada a indispensabilidade das interceptações telefônicas, dada as peculiaridades do delito em apuração, sobretudo para a identificação dos supostos envolvidos, inexistindo outros meios para se conseguir provas mais concludentes, situação, essa, amparável pelo princípio da razoabilidade.
3. A comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus permanente e estável para o exercício da traficância autoriza a condenação do apelante pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas.
4. A valoração negativa da conduta do agente exige comprovação idônea, a partir de elementos dos autos, no sentido de que a conduta produziu resultados que ultrapassam a normalidade do tipo penal, sendo inviável o seu recrudescimento quando fizer referência à elementos inerentes ao tipo infringido. Por outro lado, é sabido que a “condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base” (STJ, AgRg no HC 607.497/SC), fato esse que autoriza o recrudescimento da pena basilar pouco acima do mínimo legal.
5. O mero reconhecimento da comercialização de drogas à época não atrai a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, na medida em que o apelante negou qualquer vínculo estável e permanente com os corréus.
6. É incabível o afastamento da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, porquanto evidenciado nestes autos que o apelante exerceu papel de liderança na atividade criminosa, organizando e dirigindo a atuação dos demais acusados da prática delitiva.
7. Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados nesse dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a existência de condenação em desfavor do apelante e sua dedicação à atividade criminosa, não há como se conceder o benefício por ele pretendido.
8. Aplica-se a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, porquanto ficou demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que o apelante envolveu adolescente na empreitada criminosa.
9. Embora redimensionada a pena a quantitativo permissivo do regime mais brando, deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, especialmente por conta do reconhecimento de maus antecedentes do apelante.
10. Não há que se falar em reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, eis que desde o recebimento da denúncia até a publicação da sentença e desde então até a presente data não decorreram mais de 12 (doze) anos, lapso temporal esse necessário ao reconhecimento da prescrição no caso.
11. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0020916-63.2011.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), FERNANDO TEIXEIRA DOS SANTOS - CPF: 002.550.361-83 (APELANTE), DAVI FERREIRA DE PAULA - CPF: 415.295.701-82 (ADVOGADO), MARCIO AMORIM PEREIRA (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO FRANCISCO PEREIRA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ CECILIO DOS SANTOS SABALA (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), LUIZ CECILIO DOS SANTOS SABALA - CPF: 346.854.721-87 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –

ASSOCIAÇÃO PARA
O
TRÁFICO DE DROGAS

– DECRETO CONDENATÓR
IO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1
.
PRIMEIRA
PRELIMINAR
–
NULIDADE PROCESSUAL
PELA
OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE JÁ FOI CONDENADO PELOS MESMOS FATOS
EM
PROCESSO
DIVERSO
– REJEIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE SEMELHANÇA ENTRE AS DUAS DENÚNCIAS CITADAS –

2.
SEGUNDA
PRELIMINAR
–
NULIDADE
DA
PROVA POR AUSÊNCIA DE
DECISÃO QUE DEFERIU AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

– INOCORRÊNCIA – QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO AUTORIZADO PELO JUÍZO DA INSTÂNCIA PRIMEVA APÓS PRÉVIA INVESTIGAÇÃO POLICIAL – MEIO INDISPENSÁVEL PARA IDENTIFICAR OS ENVOLVIDOS – PRELIMINAR REJEITADA –

3.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO –
ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO VÍNCULO ASSOCIATIVO –
DESCABIMENTO
–
ROBUSTO
CONJUNTO PROBATÓRIO – CONDENAÇÃO ESCORREITA – VÍNCULO ASSOCIATIVO
ESTÁVEL E PERMANENTE
PARA FINS DE VENDA DE DROGAS DEMONSTRADO
–
4
.
PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE –
PARCIAL ACOLHIMENTO
–

CONDUTA DO
APELANTE
AVALIADA INIDONEAMENTE – AFASTAMENTO –
MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS
–
CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO ANTERIOR AO CRIME
–
TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR
–
JULGADOS DO STJ
– REMANESCE
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFERIDA DESFAVORAVELMENTE AO APELANTE QUE AUTORIZA A FIXAÇÃO DA SANÇÃO POUCO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL
–
5.

PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III,
D
, DO CÓDIGO PENAL)

– INVIABILIDADE –
APELANTE
QUE SE LIMITOU A
ADMITIR
A
COMERCIALIZAÇÃO DO ENTORPECENTE
À ÉPOCA
–
NÃO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE COM TERCEIROS –
6.

PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE
–

EVIDENCIADA A LIDERANÇA EXERCIDA PELO APELANTE SOBRE OS DEMAIS MEMBROS DA ASSOCIAÇÃO –
7.

POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA
–
8.

POSTULADO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA CRIMINOSA – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE DEMONSTRADO NESTES AUTOS – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA –

9.
PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE –
RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES
DO APELA
NTE
–

10.
ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – IMPOSSIBILIDADE – MARCOS TEMPORAIS NÃO ULTRAPASSADOS –
11.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Mostra-se descabida a alegação do apelante de dupla imputação porquanto da análise das duas denúncias citadas por ele, é fácil concluir que não se trata dos mesmos fatos e não há qualquer identidade entre as condutas praticadas, senão a natureza do crime –
associação para o
tráfico de drogas –, sendo certo, também, que as condutas foram levadas a cabo em datas distintas e com apreensão de substância entorpecente em quantidade completamente diversa, não havendo, pois, como se cogitar em
bis in idem
.

2.

Não há qualquer vício no procedimento de quebra de sigilo telefônico autorizado pelo juízo da primeira instância, porquanto restou demonstrada a indispensabilidade das interceptações telefônicas, dada as peculiaridades do delito em apuração, sobretudo para a identificação dos supostos envolvidos, inexistindo outros meios para se conseguir provas mais concludentes, situação, essa, amparável pelo princípio da razoabilidade.

3
. A comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
permanente e estável para o exercício da traficância
autoriza
a condenação do
apelante
pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas
.

4
.
A valoração negativa da
conduta do agente
exige comprovação idônea, a partir de elementos dos autos, no sentido de que a conduta produziu resultados que ultrapassam a normalidade do tipo penal, sendo inviável o seu recrudescimento quando fizer referência à elementos inerentes ao tipo infringido.
Por outro lado, é sabido que a

“condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base”
(STJ,
AgRg
no HC 607.497/SC)
, fato
esse
que autoriza o recrudescimento da pena basilar pouco acima do mínimo legal
.

5.

O mero reconhecimento da
comercialização de drogas à época
não atrai a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal
em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, na medida em que o apelante negou qualquer vínculo estável e permanente com os corréus.

6.

É incabível o afastamento da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal
, porquanto

e
videnciado
nestes
autos que
o
apelante
exerceu papel de liderança na atividade criminosa, organizando e dirigindo a atuação dos demais acusados
d
a prática delitiva
.

7.

Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados nesse dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a existência de condenação em desfavor do apelante e sua dedicação à atividade criminosa, não há como se conceder o benefício por ele pretendido.

8.

Aplica-se a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, porquanto
ficou
demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que o apelante envolveu adolescente na empreitada criminosa.

9.
Embora redimensionada a pena a quantitativo permissivo do regime mais brando, deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §
§
2o
e 3o
, do Código Penal, especialmente por conta
do reconhecimento de maus antecedentes
do apelante.

10.

Não há que se falar em reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, eis que
desde o recebimento da denúncia até a publicação da sentença e desde então até a presente data
não decorreram mais de 12 (doze) anos
, lapso temporal esse necessário ao reconhecimento da prescrição no caso.

11.
Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Trata
-se de recurso de apelação criminal interposto por
Fernando Teixeir
a

d
os Santos

contra a sentença pro
latada
pelo Juízo da 9
a Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá
-MT
, nos autos da
Ação Penal
n.
0020916-63.2011.8.11.0042
-
cód. 376098
,
condenando-o

à
pena de
4
(
quatro
) anos
, 11
(
onz
e) meses
e 15 (quinze) dias
de reclusão
, em regime inicial fechado,
e
962
(
nove
centos e se
ss
enta e
dois
) dias-multa,
à razão de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo
,
pela
prática do crime de
associação para
o
tráfico de drogas
(
art.

35, da Lei n. 11.343/06
)
; devendo ser registrado
, ademais,
que
no mesmo
édito judicial
,
a

sentenciante

absolveu
Luiz Cecílio dos Santos Sabala, das
imputações contidas na denúncia, com fulcro no art. 386, VII do Código de Processo Penal
; devendo ser
esclarecido
,
ainda, que o processo foi desmembrado em relação aos corréus Marcio Amorim Pereira e João Francisco Pereira da Silva.

O
apelante
,
forte
nas
razões
juntadas no ID
41876464
,

postula
preliminarmente
:
(i)

a

declaração de
nulidade

deste processo
, reconhecendo a incidência do
bis in idem
, uma vez que, na sua intelecção, já foi julgado pelos mesmos fatos
nos autos da
Ação Penal n.
18853-02.2010.811.0042
; alegando,
outrossim
, que inexiste decisão judicial autorizando a interceptação telefônica que respaldou o presente
processo
; e no mérito,
(
i
i
)

a
sua absolvição
,

sob o argumento de que

não fi
cou
comprovado o
animus
associativo

dele
com os demais corréus,
indispensável à configuração do
delito de associação para o tráfico de drogas
;
(
i
i
i
)

a

redução da pena
-base
para o mínimo
legal
em razão de sua primariedade
;
(
i
v
)
o reconhecimento da confissão espontânea;
(
v
)
o afastamento da circunstância agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal;
(
v
i
)
a exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006,
(
vi
i
)
o reconhecimento e aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas;
(
v
i
i
i
)
a modificação do regime inicial de cumprimento de pena;
e, por fim
,

(
ix
)

com a reforma da sentença e fixação da pena no mínimo legal,
o reconhecimento da prescrição, na modalidade retroativa
.

O Ministério Público, n
as contrarrazões
encartadas
no ID 78663468
,
manifesta-se pelo
desprovimento
do
vertente

apelo,
posicionamento, esse, que foi acompanhado, nesta instância revisora, pela Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
que
se
vê no ID
85930991
.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, inclua-se em pauta par
a
julgamento
.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade
deste processo pela ocorrência de

bis in idem
– alegação de que o apelante já foi
denunciad
o pelos mesmos fatos
nos autos da
Ação Penal
de
n. 18853-02.2010.811.0042.

O apelante
postula,
nesta preliminar
, a declaração de
nulidade
deste processo por ocorrência de

bis in idem
, sob a alegação de que ele já foi condenado pelos mesmos fatos no processo
de
n. 18853-02.2010.811.0042
,
que tramitou na 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá.

Contudo, tal assertiva está equivocada, haja vista que não se trata de dupla imputação pelo mesmo fato criminoso, eis que
nos autos da

Ação Penal
de
n.
18853-02.2010.811.0042
, o apelante foi denunciado pela prática dos crimes de tráfico de drogas com envolvimento de adolescente e associação para tal fim, em decorrência de uma investigação maior denominada
Op
eração
Vitória
, deflagrada para desarticular uma organização criminosa que atuava no tráfico de drogas nesta Comarca de
Cuiabá, possivelmente liderada de dentro da Penitenciária Central pela pessoa de Leandro Benedito
Leitum
Barreto
.

E
, no decorrer das investigações, por meio de escutas telefônicas judicialmente autorizadas, os policiais visualizaram a participação
do recorrente
na empreitada criminosa em alusão
, o que desencadeou uma segunda operação denominada
Bazuca
.

Com efeito, da pesquisa realizada pela assessoria deste magistrado no sistema informatizado deste Tribunal de Justiça, foi possível constatar que na exordial acusatória da Ação Penal n.
18853-02.2010.811.0042
consta que no
dia

18
de
novem
bro
de 201
0
,
junto com
Sergio Roberto Jesus dos Santos, Valdemar Teixeira dos Santos e Tiago
Paxeco
Ribeiro Martins
, o apelante
foi preso em flagrante delito por guardar e ter em depósito substância entorpecente, sendo denunciado
pela prática dos crimes previstos nos
art
s
.
33,
caput
, e 35, da
L
ei
n.
11
.
343/2006.

Ao passo que
no vertente
processo,
o apelante
foi denunciado pela prática do crime de
associação para o
tráfico de drogas
em atuação juntamente com
M
á
rcio

Amorim
e João Francisco na região do
B
airro Pedro 90
, oportunidade em foram apreendidas
três
porções de
cocaína
, com massa de
5
,
23
g

(
cinco
gramas e
vinte e três
centigramas),
que havia acabado de vender ao usuário Lúcio Rogério da Silva
.

Sendo a
ssim, analisando as duas denúncias, é fácil concluir que não se trata do mesmo fato, porquanto não há qualquer identidade entre as condutas praticadas
pelo apelante
em ambas as oportunidades, senão a natureza de um dos crimes:
associação para
o

tráfico de drogas
.

Além disso, as condutas foram praticadas em datas distintas (2
1
.0
7
.201
1
e 1
8
.1
1
.201
0
) e com apreensão de quantidades completamente diversas de substância entorpecente, não havendo como se cogitar em

bis in idem
.

E
m situação análoga,
este
Tribunal de Justiça
, deixou assentado
:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA – PRELIMINAR – SUSCITADA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA À CONTA DO INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA – IMPERTINÊNCIA – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – FUNDAMENTAÇÃO QUE EVIDENCIA A IRRELEVÂNCIA E DESNECESSIDADE DO EXAME TOXICOLÓGICO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 400, §1o, E 184, CPP – TESE REJEITADA –
SUPOSTA OCORRÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA OU “BIS IN IDEM” – NÃO CARACTERIZAÇÃO – AÇÕES PENAIS A APURAREM DISTINTOS FATOS DELITIVOS
– CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “VENDER” QUE NÃO OSTENTA CARÁTER PERMANENTE – SUPOSTA REALIZAÇÃO DOS ELEMENTOS DO INJUSTO EM OCASIÕES DIVERSAS – PRELIMINAR REJEITADA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – PROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE COMPROVADA – APREENSÃO DE ENTORPECENTE – RÉU QUE CONFESSA A PROPRIEDADE DE UMA PORÇÃO DE DROGA, AUTODECLARANDO-SE USUÁRIO – AUSÊNCIA DE PROVA A LASTREAR A CONCLUSÃO DA FINALIDADE DE MERCANCIA OU DE DIFUSÃO DA PESTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – RECURSO PROVIDO.

1. Ao magistrado é dada a prerrogativa de indeferir a produção de provas requeridas pelas partes quando estas lhes afigurem “irrelevantes, impertinentes ou protelatórias” [art. 400, § 1o, CPP], inclusive quando em perspectiva prova pericial, sempre quando “não for necessária ao esclarecimento da verdade” [art. 184, caput, CPP], de modo que não se configura cerceamento de defesa no indeferimento que se lastreie na desnecessidade da realização de exame toxicológico do acusado, considerando que a dependência química, caso comprovada, não tem o condão de isentar a responsabilidade por eventual crime de tráfico de drogas por ele praticado.

2. Não se configura a litispendência, tampouco bis in idem, na hipótese em que ações penais ajuizadas em desfavor do réu, malgrado apurem o narcotráfico desenvolvido, tenham por objeto fatos delitivos consumados em datas e contextos dessemelhantes, considerada a ausência do caráter permanente da conduta do agente que promove a venda de psicotrópicos em determinada ocasião e, meses após, seja flagrado tendo em depósito porção diversa de droga.

3. A prova hábil a substanciar uma condenação, máxime quando em tela penas acerbas como aquelas aplicadas ao crime de tráfico de entorpecentes [equiparado a hediondo!], há de ser cristalina e confluente, impondo-se, por isso mesmo, em face da diminuta quantidade de entorpecente apreendido e da ausência de prova acerca do intuito de difusão da peste, desclassificar a imputação para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

(
TJMT
N.U 0000334-95.2018.8.11.0042, Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/04/2019,
Publicado
no DJE 24/04/2019)
.

Destacamos

Diante do exposto,
rejeito
a
preliminar

de litispendência.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade
deste
process
o
, alegada inexistência de autorização judicial para interceptação telefônica.

O apelante, nesta
segunda preliminar
, almeja anulação
deste processo
, sustentando, em abono de sua pretensão, que
inexiste
decisão
que tenha autorizado a interceptação telefônica, afirmando,
ainda
, que “a denúncia teve como pilar de sustentação diversas interceptações telefônicas realizadas no curso de outra investigação denominada “OPERACÃO VITORIA” (Autos
de
n. 19222
-93.2010.811.0042
), sendo que essa ação penal, é baseada na “OPERACÃO BAZUCA”, ocorrendo o
BIS IN IDEM
”
.

Todavia, é forçoso registrar que a autorização para interceptação telefônica decorre de decisão judicial devidamente fundamentada, porquanto se constatou que a quebra do sigilo telefônico era indispensável para a identificação dos envolvidos na prática do comércio malsão, razão pela qual, não se pode falar em ilegalidade no procedimento adotado
pelo juízo de primeiro grau
que possa sustentar a nulidade de tal elemento probatório.

Isso
,
porque
o
primeir
o deferimento
e
a
s sucessivas
prorrogações
das diligências de interceptações se deram mediante alegações idôneas e suficientes da autoridade policial, impondo-se reconhecer, ademais, que a necessidade do referido procedimento para a apuração dos fatos em comento, foi pautada pela complexidade inicial de
se
averiguar os supostos envolvidos na disseminação da mercancia na cidade de
Cuiabá
.

As
investigações que deram base à
formulação
de denúncia contra o apelante tiveram início após a
investigação instaurada para apuração do crime de tráfico de drogas, que estaria sendo gerenciado de dentro da Penitenciária Central do Estado, o que originou a existência de uma associação liderada pela pessoa de Leandro Benedito
Leitum
Barreto,
como já asseverado linhas volvidas,
de modo que
durante os desdobramentos da operação denominada
Vitória
, os integrantes do Núcleo de Inteligência da Delegacia
Especializada de Repressão a Entorpecentes,
apontaram alguns indivíduos responsáveis, em tese, pelo fom
ento do comércio malsão n
a cidade,
dentre eles o apelante,
também
conhecido por
Nandinho
que, aparentemente, liderava um segundo grupo de pessoas, sendo responsável pela distribuição de entorpecentes no
B
airro Pedro 90, nesta cidade.

Logo
, ao contrário do que alega o apelante, havia sim indícios razoáveis de autoria em seu desfavor,
oportunidade em que
se
deflagrou
Operação Bazuca

visando a apuração do tráfico de drogas e associação para essa finalidade pelo
recorrente
e seus comparsas
,
motivo pelo qual
, na espécie, ficou demonstrada a indispensabilidade das interceptações telefônicas, haja vista as peculiaridades do delito em apuração
e, nesse particular, n
ão se pode olvidar
,
que as escutas telefônicas levadas a efeito pelas autoridades policiais foram de grande relevância para o deslinde das investigações, especialmente porque, com elas [as escutas telefônicas], foi possível efetuar a prisão em flagrante do
insurgente
, consoante asseverado
anteriormente
.

E, no caso em apreço, a quebra do sigilo telefônico foi judicialmente autorizada nos autos do
Incidente Processual (
Interceptação
Telef
ô
nica)
de

n.
9288-14.2010.811.0042
,
código
161958
, cuja finalidade era, à época, apurar a prática do delito de tráfico de drogas
, consoante se vê da decisão inserida no ID 32224524 – p. 5/6
. E, como dito acima, por meio das interceptações invectivadas, foi descoberto que o apelante
realizava o comércio malsão na região do
B
airro Pedro 90, auxiliado por
Helen

Cristinny
Antônia Moraes do Nascimento,
sua amásia, menor de idade, e pelas pessoas de
Márcio Amorim
e
João Francisco
.

Portanto, na espécie,
ficou

demonstrado
que o procedimento adotado para a interceptação das comunicações telefônicas que embasaram esta ação penal
,

por consequência,
a sentença
que
conden
ou o apelante
não
tem

nenhum
vício capaz de maculá-la, pois a mencionada prova foi produzida de acordo com os ditames legais, consignando-se, por fim, que serviram de reforço ao conjunto probatório, não constituindo, pois, a única e exclusiva prova para embasar o decreto condenatório.

Com essas considerações,
rejeito esta
segunda
preliminar.

MÉRITO

A
denúncia
,
encartada
no ID
32221990
,

narra os seguintes fatos:

Conforme apurado, durante os procedimentos investigativos iniciados pela Delegacia Especializada de Repressão a Entorpecentes no ano de 2010, visando coibir o tráfico ilícito de drogas gerenciado de dentro dos presídios através de aparelhos celulares, que descortinou a existência de uma associação criminosa comandado por Leandro Benedito
Leitum
Barreto, vulgo "Tio", e acabou
desencadeando na denominada e já conhecida por esse juízo "
Operação Vitória
", objeto da ação penal
n.°
19222-93.2010.811.0042, surgiu
o denunciado FERNANDO, vulgo
"Nandinho.'', o qual, adquiria drogas do fornecedor Leandro e sobre quem recaia várias denúncias anônimas apontando que ele estaria realizando o tráfico ilícito de drogas na região do bairro Pedra 90 juntamente com os seus familiares.

Com base nisso, a autoridade policial deflagrou outra operação, a
denominada "Bazuca", para apurar a mercancia ilícita de drogas desenvolvida por FERNANDO e seus comparsas, tendo sido verificado no decorrer das investigações a existência de uma outra estrutura criminosa que é integrada por FERNANDO, chefe do grupo, e pelos demais denunciados voltada para a disseminação da traficância em associação na região do bairro Pedra 90 e adjacências.

Segundo consta, autorizadas as escutas telefônicas foi possível verificar o modus oper
a
ndi entre os denunciados na compra, na venda e no transporte ilícito de droga previamente ajustados através de telefone com a finalidade de auferir lucro com a distribuição da substância ilícita, restando ainda averiguado uma associação criminosa entre eles.

Logo apurou-se que o denunciado
FERNANDO
era o líder desse grupo criminoso que atuava no bairro Pedra 90, sendo ele auxiliado diretamente pelo seu pai, Valdemar, pela sua amásia, a menor Helen, pelo denunciado MÁRCIO, vulgo "Marcinho", e pelo denunciado JOÃO, vulgo "Pará".

As investigações demonstraram que Valdemar dava apoio ao denunciado FERNANDO nas vendas ilícitas da droga, consoante restou constatado dos ajustes feitos entre eles ass
inalados nos anexos 10 a 15 (doc
. anexo e CD juntado à fl. 197), tanto que em

uma das conversas interceptadas, FERNANDO pede para Valdemar efetuar a entrega de droga solicitada por um usuário identificado como "Fabinho" (anexo 12); em outro diálogo, FERNANDO orienta Valdemar aonde pegar a droga, caso precisasse (anexo 13), sendo que após a polícia dar cumprimento ao mandado de busca
e apreensão na casa de Valdemar
este demonstra receio e
pára
de comercializar a droga por uns dois dias, mas depois acaba voltando a praticar essa atividade ilícita porque "precisa" (anexo 15).

O denunciado
MÁRCIO
, vulgo "Marcinho", igualmente atuava na comercialização da droga, auxiliando FERNANDO
(conversas - anexos 20 a 25, doc
.

anexo), aliás a sua prisão em flagrante delito foi efetuada justamente quando tinha acabado de vender 03 (três) porções
de cocaína que pesaram juntas,
5,23g (cinco gramas e vinte e três centigramas)
ao_
usuário
Lúcio Rogério da Silva
(IP
n.°
416/2010/ DRE/MT, fls. 32/70 - do
c
. anexo), fato pelo qual, inclusive, já foi condenado por esse juízo, consoante consulta ao sítio do TJMT.

Registra-se que com a prisão de MÁRCIO, o denunciado FERNANDO demonstrou bastante preocupação com a possibilidade
da
polícia estar investigando-o (anexo 02, doe. anexo)

Além de VALDEMAR e MÁRCIO, em
sua negociações ilícitas
o denunciado FERNANDO contava com a colaboração e participação de sua esposa, a menor
Helen
, responsável pela guarda e entrega do entorpecente na residência do casal. Em uma conversa interceptada, Helen contacta FERNANDO e o informa que um tal de "Ceará" ligou pedindo "caixa por oitenta e sete", ocasião em que "Nandinho" autoriza a venda i
lícita (anexo 17,
do
c
, anexo), s
endo que em o
utra
conversa, FERNANDO orienta Helen a dividir a droga para entregar ao Roberto (anexo 18, do
c
. anexo).

Diga-se a propósito
que FERNANDO ainda pede para Helen tirar uma sacola da casa deles, certamente, contendo droga, após prisão do denunciado MÁRCIO, para evitar um flagrante caso a polícia o procurasse
(
anexo 16, do
c
. anexo).

Por sua vez, o denunciado
JOÃO
, vulgo "Pará", era o homem de
confiança de FERNANDO, incumbido de fabricar a drog
a, tanto que FERNANDO indaga à JOÃO
se ele t
inha ácido bórico (anexo 09,
doc
, anexo), bem como comercializá-la, conforme se depreende dos diálogos entabulados
entres eles (anexos 05 a 09, doc
. anexo).

Já o denunciado
LUIZ CECÍLIO
, vul
go "Sabala", é o fornecedor de
droga do denunciado FERNANDO, conforme
de se de nota das conversas
interceptadas entre eles.

Oportuno mencionar que durante a investigação encetada, o denunciado FERNANDO foi preso em flagrante delito no dia 18/10/2010, ocasião em foi surpreendido com drogas juntamente com o seu pai Valdemar, seus irmãos Sérgio e Roberto, e o indivíduo Tiago, o que gerou o IP
n.°
416/2010/DRE/MT (fls. 32/69 -

denúncia em anexo) e, consequentemente, a ação penal
n.°
18853-02.2010.811.0042, na qual, ele, Valdemar, Sérgio, Roberto e Tiago respondem pelos crimes do art. 33, caput, 35, caput, e art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06 que ainda se encontra em trâmite nesse juízo.

Então, diante
dos elementos coligidos apontarem um conjunto associativo entre os denunciados voltado para disseminar a traficância
, a autoridade policial representou pela expedição de mandados de prisão preventiva e busca e apreensão domiciliar e após
serem expedidos pelo juízo da 9a
Vara Crimin
al, foram devidamente cumpridos
não sendo apenas possível efetuar a prisão do denunciado LUIZ
C
ECÍLIO (fls. 93/99,101/104,114/118,145/147,)

Procedidos os interrogatórios dos denunciados, a menor HELEN afirmou que sabia que FERNANDO comercializa drogas aos usuários
e vendia também para MÁRCIO e J
OÃO que, posteriormente, revendi
am o entorpecente, sendo que JOÃ
O

participava da atividade ilícita de FERNANDO; que Sérgio e Roberto, irmãos de FERNANDO, também vendem drogas; que "Sabala" é o fornecedor de FERNANDO; admitiu que quando FERNANDO não estava em casa, realizava a mercancia, sendo na residência deles somente ficava as pequenas quantias, ao passo que as grandes quantidades FERNANDO guardava em outro local (fls. 97/99).

O denunciado JOÃ
O negou qualquer envolvimento na
traficância

mas disse que sabia que FERNA
NDO é traficante (fls. 105/107), já o denunciado MÁ
RCIO disse que pegava drogas com FERNANDO todo o final de semana, mas a maioria se destinava ao seu uso pessoal e de vez em quando comercializava-a nos jogos de futebol, confirmando que quando foi preso em
flagrante, a droga apreendida
foi entregue por FERNANDO e, em seguida, vendida para o caminhoneiro (fls. 153/155).

Assim, pelo narrado, é evidente que os denunciados FERNANDO, MÁRCIO, JOÃO e LUIZ CECÍLIO se associaram com o fim praticarem o tráfico ilícito de drogas diante do lucro fácil que essa atividade oferece.

Por outro lado, o parquet deixa de oferecer a presente denúncia em desfavor de Valdemar Teixeira dos Santos (pai de FERNANDO), Sérgio Roberto Jesus dos Santos (irmão de FERNANDO), Roberto de Jesus Teixeira (irmão de FERNANDO) e Tiago Pacheco Ribeiro Martins diante da ausência de elementos seguros de que tivessem se associado aos denunciados MÁRCIO, JOÃO e LUIZ CECÍLIO, sendo que a associação entre eles e o denunciado FERNANDO é objeto dos au
tos
n.°
18853-02.2010.811.0042.

Pelo exposto, o Ministério Público Estadual denuncia FERNANDO TEIXEIRA DOS SANTOS, MÁRCIO AMORIM PEREIRA, JOÃO FRANCISCO PEREIRA DA SILVA e LUIZ CECÍLIO DOS SANTOS SABALA como incursos nas penas do art. 35 caput, da Lei 11.343/06 e requer que, uma vez autuada esta, seja instaurado o devido processo legal, com as notificações dos denunciados para apresentarem defesas prévias e serem processados nos demais termos do rito procedimental estabelecido nos artigos 55 e seguintes da referida lei, ouvindo-se durante a instrução criminal as testemunhas abaixo arroladas.

No contexto
destes
autos, verifica-se que a materialidade do delito de associação para a prática do tráfico de drogas está evidenciada no
s seguintes documentos:
relatório das interceptações telefônicas (
IDs
32224525, 32224526, 32224528 e 32224529
);
R
elatório
F
inal da
O
peração
B
azuca
(
IDs
32221999 – p. 1/7, 32223950 – p. 1/5 e 32223951 – p. 1/2
); termo de apreensão (
ID 32223957
); laudo
s
de constatação preliminar (
IDs
32223959,
32223968, 32223970, 32223972 e 32223974
) apresentando
resultados positivos para
cocaína.

No tocante à autoria, conquanto
o apelante

alegue
a
insuficiência de prova
,
infere-se
que
estes autos
alberga
m
um conjunto probatório capaz de
demonstrar
a prática,
por parte dele,
do
crime de
associação para o tráfico de drogas
, tipificado no art. 3
5
da Lei Antidrogas
,
juntamente
com os corréus
Márcio Amorim
e João Francisco.

Além disso, impõe-se
re
gistrar que
a participação
do apelante
no delito
de associação
, além de

encontrar
respaldo
nas
declarações
de Helen
Cristinny
Antônia Moraes do Nascimento
–
sua
companheira
–
na fase investigativa (
ID 32223989 – p. 1/3
)
e de Márcio
Amorim
, seu comparsa
, também é corroborada pelos relatórios de interceptação telefônica e pelos depoimentos
judiciais dos
investigadores Milena
Menezes Henrique
e
Lincon
Meira Vieira
,

cujas mídias estão anexadas no ID
32226527
.

E tal afirmação se impõe, porquanto
na primeira fase da
persecutio
criminis
M
á
rcio
Amorim
esclareceu que
pegava droga com
Nandinho

[
alcunha do apelante
]
,

todo final de semana, ressaltando que a maioria das vezes era para uso pessoal, mas eventualmente vendia alguma
s

porções durante os
jogos de futebol
; relatou, ainda, que ele e
Nandinho
eram s
ócios do
time de futebol
e ao final de todas as partidas
forneciam entorpecente aos jogadores;
por fim, M
á
rcio
Amorim
admitiu que

na ocasião em que foi preso em flagrante vendendo a droga para o caminhoneiro L
ú
cio
, havia adquirido o narcótico de
Nandinho
, que foi juntamente com João Francisco até seu trabalho
a fim de
entregar a droga para
que
este

a
revendesse
.

Logo,
em que pese
o apelante

asseverar
que inexistem provas que comprovem a
associação
de forma permanente e estável para o crime em questão
,
é necessário
consignar
que
ele
se associ
ou
com outros comparsas
com a finalidade de traficar drogas, estabelecendo laços para a consolidação e
o
sucesso de um esquema criminoso voltado para
a distribuição de drogas, especialmente na região do
B
airro Pedra 90
, conforme se constata
dos
trechos dos relatórios policiais

abaixo reproduzidos,
oriundos das degravações das interceptações telefônicas realizadas pelo Serviço de Inteligência da Polícia Judiciária Civil, devidamente autorizadas judicialmente:

[...]

ANEXO
-02-ÁUDIO

(
...
)

Jakeline
: Olha aqui ele não
ta
no
Cisc
não, ele
ta
naquele negócio lá no morro da luz ali
num
tem?

Nandinho:
hã
?

Jakeline
: sabe lá no morro da luz?

Nandinho: ah, então ele
ta
na central de flagrante?

Jakeline
: isso, é lá

Nandinho: puta!
Ta
ele e quem
Jakeline
?

Jakeline
:
ta
só ele

Nandinho: e o carreteiro? Ele
num
rodou? oh, esse negócio
ta
mal contado
Jakeline

Jakeline
: por isso que eu
to
falando pro
ce
Nandinho, eu
num
sei tem alguma coisa estranha aí

Nandinho: foi bem assim, eu levei o negócio, eu e o PARÁ, entendeu?

Jakeline
:
humhum

Nandinho: o cara fazia hora que
tava

cuidando ele
,
perai
que eu vou parar aqui pra conversar com você

Jakeline
: sei

Nandinho: fazia hora que
tava

cuidando ele
, ai fosse assim
os cara
já tinha ido um monte de vez lá em casa lá a Civil, entendeu?

Jakeline
:
humhum

Nandinho: eu já sai
vazado
,...
negócio é que eu
vo
esconder meu carro e vou embora pra casa porque no carro tinha flagrante, e o negócio
ta
mal contado, sabe
porque
?

Jakeline
: hum?

Nandinho: porque na hora que Marcinho pegou o negócio, já passou
pro
carreteiro, e como que
os cara
pegou no flagrante?

[...]

ANEXO – 16 – ÁUDIO

(...)
Nandinho: Helen, amor Marcinho acabou de rodar ali ó

Helen:
hâ
?

Nandinho: e o
policia
ainda viu a hora que
nois
demo o negócio pra ele,
ai
o
Rone
ligo aqui falo pra mim vaza que os home
ta
vindo na minha cola

Helen: aonde que
ce

ta
?

Nandinho: eu
to
aqui na rua quinze aqui cara eu
vo

la
no Tiago
da
um tempo lá

Helen:
ta

Nandinho:
ta
me ouvindo?

Helen:
to
ouvindo

Nandinho:
num
tem nada
ai
mais não tira aquela sacola de
la
de dentro lá
ta
!

Helen:
ta

Nandinho: o home falo pra dá um tempo entendeu? Pra ver o que que dá porque Marcinho vai faze porque rodou ele e o carreteiro passando o negócio

(...)

ANEXO – 20 – ÁUDIO

(...)

Marcinho: e
ai
prego?

Nandinho: quem que é?

Nandinho: Marcinho
!

Nandinho: e aí?

Marcinho: beleza?

Nandinho:
hã
?

(...)

Marcinho: cento e vinte de pó ai!

Nandinho: quanto?

Marcinho: cento e vinte manda virar
ai

(...)

Nandinho:
mais vai esperar?

Marcinho: vai esperar daqui meia hora, chega aqui né cara pra pegar o negócio

Nandinho:
ahã
, pode crê

(...)

Marcinho: faz três, três, três negócio

Nandinho: três de quarenta?

Marcinho: três de quarenta, entendeu? Olha aqui

Nandinho:
hã

Marcinho: fala se for mandar virar entendeu? Fala pra virar uma por uma, pra fica mais ampola que éter, que caminhoneiro é sem graça sabe como é!

(...)

ANEXO – 21 – ÁUDIO

Nandinho: oh,
to
indo já, é que eu fui corre atrás duma manobra

Marcinho:
ta
vindo já né?
to
esperando
to
esperando

Nandinho: espera
ai
espera ai

(...)

ANEXO – 2
2
– ÁUDIO

(...)

Nandinho: e
ai
polvilho?

HNI: ficou sabendo o negócio de Marcinho?

Nandinho:
hã

(...)

Nandinho: que que foi?

HNI: rodou porra!

Nandinho: rodou?

HNI: rodou disque foi aquela manobra que veio
dai
daquela hora

Nandinho: agora? Porque?

HNI:
aquela
hora, (...)

Nandinho:
hã
?

HNI: disque
pegaro
em frente do serviço dele lá

(...)

ANEXO – 23 – ÁUDIO

(...)

Nandinho: Pascoal? E
ai
cara que que aconteceu ai
véio
?

Careca: é o seguinte
uns colega
meu ligo aqui no celular de Anderson aqui e falo que disque os home grudou Marcinho em frente o
Simarelli
disque

Nandinho: frente
o

Simarelli
cara?

Careca:
num
sei cara disque
tava
em frente ali, ... e
num
sei também né cara, ele ligou e falo que os home
tava
atrás dele também disque já e viu ele passando negócio pro cara aí, só se for também ninguém sabe

Nandinho: eu vou ligar lá tio eu
vo
ligar lá já
to
sabendo já

(...)

ANEXO – 24 – ÁUDIO

(...)

Nandinho: é Nandinho
véio

Rone
: e
ai
Nandinho?

Nandinho: que que aconteceu
ai
cara?

Rone
:
vixe
, ... os home
tava
cuidando Marcinho aqui meu irmão

Nandinho:
tava

cuidando ele
ai?

Rone
:
vixe
,
ce

pan
viu tudo a manobra

Nandinho: viu
pan
?

Rone
: viu passando pro motorista e tudo mais
num
tem?

(...)

Rone
: viu tudo
véio

Nandinho: viu eu entregando?

Rone
:
humhum
, eu
to
achando que se
pan

tava
até cuidando dele e chegou até no cara aqui, bota fé?

Nandinho: ai
ai
, ou o cara é
policia
, o cara que pegou esse negócio
ai
?

Rone
:
num
é não, se
pan
ele caiu também rodou
também

Nandinho: rodou também o carreteiro?

Rone
: é o motorista cegonha porra

Nandinho: puta agora desgraço, agora eu
to
com medo
desses cara
ter visto eu
tambem

Rone
: então, ...
ce

pan
fica ligeiro
ai
porra

(...)

ANEXO – 25 – ÁUDIO

(...)

HNI: e
ai
negócio de Marcinho?

Nandinho: ah,
to
ligando aqui os home já foi em casa também
véio

HNI: e ele
ta
na
onde
?

Nandinho: ah,
num
sei disque rodou entreguei o negócio pra ele lá e foi entregar pro carreteiro sei lá que diabo
os cara

tava

cuidando ele
e rodou

(...)

PARÁ: fala
ai

HNI:
ce

ta
na
onde
?

PARÁ:
to
aqui na praça

HNI: olha aqui, não tem como
ce
traze aqui?

PARÁ:
hã
?

HNI:
num
tem como
ce
traze aqui?

PARÁ: fala mais alto
ai ,
espera
ai ,
sai debaixo

HNI:
num
tem como
ce
descer aqui?

PARÁ: DE QUANTO?

HNI: aqui eu tenho dez real, (...)
dai

ce
trazia uma de vinte pra pagar depois?

PARÁ: fala de novo fala mais alto que eu sai do barulho agora

HNI: aqui tem dez real,

PARÁ: dez real?

HNI:
é,...

dai
queria
ve
se
oce
descia aqui pra conversar com NANDINHO pra pegar uma de vinte pra passar dez depois

PARÁ: então tem que fazer o seguinte: tem que ir
la
fala pra ele liga aqui pra mim que eu
num
tenho
crédito p
ra ligar pra
ele,...

dai
ele l
ibera

HNI:
não

dai
eu ia buscar
oce
de moto porra

PARÁ:
hã
?

HNI:
dai
eu ia buscar
voce
de moto

PARÁ
:
não
mais

ce

chega
lá
agora

ele

vai

abrir,

que

tava

ele e Helen, Helen

tava

aqui

na

praça
,...
entendeu?

HNI:

h
a
,...
mais
dai

ce

l
igava pra ele aqui

PARÁ:
guri vai passar

os

dez

agora

proce
??

HNI: dez

ta
aqui

PARÁ
:
então
ce

vai

l
á
fala

assim

Nandinho

é

o

seguinte

o

com

dez

conto

aqui

eu

quero

uma

de

vinte

que

é pra virar pra

dar pro

guri

ali ,

ai
qualquer

coisa
você
segura

pra
PARÁ
,

ou
você l
iga

pra
PARÁ
que
PARÁ v
ai atender
oce
que é pra
l
iberar,..
pode ir l
á
que ele libera pra mim

HNI: ha
oce
que tem que ligar que eu
to
aqui no (...)
não

da
pra ligar
PARÁ
:

eu

to
sem

crédito

cara, pode

ir l
á
que

ele
libera,..

ce

ta

com

dez

conto

ai
?

HNI: ha,
to

PARÁ
:

entéo

pode

ir
lá
quando

chegar

l
á você
chama

ele

bate

na

janela

fala

assim

me

da

uma

de

dez

ai
mais
ve
se p
õ
e uma SERVIDA que é pra passar
uma pro cara aqui que é pra PARÁ

HNI:
ah
ã

PARÁ
: ele

vai

passar

uma

pedra

igual

aquela

que

eu

levei

ai

de

dez HNI: falo

PARÁ:
ai
qualquer

coisa

ce
manda

ele ligar

aqui

pra mim

HNI:
ah
ã

falo

PARÁ
: falo

Além disso, embora não tenha sido ouvida em juízo, a menor Helen
Cristinny
Antônia, companheira de
Nandinho
, asseverou na fase inquisitorial que
ele compr
a
va
entorpecentes de
Sabala,
e vendia parte da droga
para
M
á
rcio
Amorim
e João Francisco, sendo estes
dois

encarregados de revendê-la
para usu
ários e outros traficantes;
esclarece, também,
a inimputável,
que
Jaqueline é
mulher
de M
á
rcio
Amorim
;
e que o narcótico apreendido com este, na ocasião em que revendia para o caminhoneiro L
ú
cio, foi fornecido por
Nandinho
,
que o levou na companhia de João Francisco.

Em juízo,
o investigador de polícia
civil
Lincon
Meira Vieira,
relatou
que havia informações no
S
erviço de
I
nteligência da Polícia Militar de que o fornecedor de M
á
rcio
Amorim
era
Nandinho
, que, por sua vez, era auxiliado por João Francisco e que os três tinham um time de futebol
. O referido agente público d
estac
ou

também
que particip
ou
da prisão em flagrante de M
á
rcio
Amorim
, quando este vendia a droga para o caminhoneiro
e, como já mencionado
antes
,
o comprador
admitiu ter adquirido o entorpecente do
apelante
.
A
demais d
isso,
a testemunha
asse
riu
ainda
que haviam muitas denúncias anônimas de que o
recorrente
era fornecedor de drogas no Bairro Pedr
a
90 e, possivelmente, integrava organização criminosa destinada à distribuição de entorpecentes na região
.

No respeitante à matéria é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como
é o
caso discutido neste
s

autos
, no
s quais
não
ficou
evidenciada qualquer tendência do policia
l

civi
l
em incriminar injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daquele
.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
Tribunal de Justiça
aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito,
nos seguintes termos
:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Se isso não bastasse
,
o relatório de interceptações telefônicas demonstra
que
o apelante
atuava
como chefe na distribuição do entorpecente
no Bairro Pedra 90
.

E
, dentre seus comparsas para revender
a droga
, estava
m

M
á
rcio
Amorim
e João Francisco
, havendo, pois, neste
s

autos
, provas suficientes de que
aquele
se associou
a estes
para exercer
em
a atividade ilícita do tráfico de drogas,
existindo, sem dúvida,
o
animus
associativo permanente e estável entre
os três
.

Como

é
sabido, para a configuração do delito de
associação
é indispensável a comprovação do liame subjetivo, a conjugação de vontades e o
animus
permanente e estável do alegado agrupamento, circunstâncias que, no presente caso, restaram demonstradas
,
à saciedade,
pelos contínuos contatos existentes entre os integrantes do grupo criminoso que foi desbaratado, por um longo período,
ficando muito claro pelo
modus operandi
empregado que
o
apelante
, juntamente com Márcio
Amorim
e João Francisco,
agiam de modo reiterado visando a prática do comércio malsão.

Resta claro, portanto, que os três
tinham um pacto pelo qual a venda das drogas gerava benefícios para
o trio
,
sendo certo que as
interceptações telefônicas
e
os
depoimentos
dos
agentes públicos
revel
aram
que os
integrantes do grupo criminoso
conversavam com muita frequência e faziam combinações sobre atividades relacionadas
a

narcotraficância
, principalmente
,
acerca de fornecimento e entregas de entorpecentes para comercialização
.

Dessa forma,
d
as provas colacionadas para este
s

autos
não
remanesce qualquer questionamento
quanto ao
animus
associativo existente entre o
apelante
, Márcio

Amorim
– condenado nos autos da Ação Penal n.
17463-60.2011.811.0042
,
código 318113
(desmembrado destes autos)
–
,
e João Francisco,
entendido como o fim específico de traficar mediante organização permanente, estável e com caráter duradouro, de modo que
a
condenação

do recorrente

pelo crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/06 deve ser mantida
,
não se pode
ndo
cogitar em
sua
absolvição, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal
.

De outro giro, no que diz respeito à pena aplicada ao
apelante
, infere-se que ele
postula
a redução da pena-base
para o mínimo
legal em razão de sua primariedade; o reconhecimento da confissão espontânea; o afastamento da circunstância agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal; a exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006
;
o reconhecimento e aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas; a modificação do regime inicial de cumprimento de pena; e, por fim, com a reforma da sentença e fixação da pena no mínimo legal,
e, como consequência disso, o
reconhecimento da prescrição, na modalidade retroativa.

No
caso em debate
, verifica-se que, no primeiro momento da individualização da pena, o
juízo de primeiro grau
estipulou a pena basilar em
3
(
três
) anos
e
9
(
nove
) meses
de reclusão e
775 (setecentos e setenta e cinco) dias-multa
, elevando-a, portanto,
9
(
nove
)
meses
e
75
(
setenta e cinco
)
dias-multa, acima do mínimo legal
previsto para o crime de associação para o tráfico
, utilizando-se
dos seguintes
fundamentos:

[...]

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 35, caput, da Lei de

Drogas,

é

de

03

(
três
)

a 10

(dez)

anos

de
reclusão
,

e pagamento

de

700

(setecentos)

a 1.500

(u
m
mil

e

quinhentos)

dias-multa.

De acordo com

o artigo 68 do
Código
Penal,

a
aplicação
da pena

ocorre em
três
fases.

Na primeira

delas,

deve

o Magistrado

avaliar

as

circunstancias

judiciais

trazidas

no

artigo 59, do mesmo
códex
(culpabilidade,

antecedentes,

conduta

social

e personalidade

do

sentenciado;

motivos, circunstancias

e
consequências
do crime;

e

o comportamento

da
vítima
)

e

fixar

a pena-base,

a qual, por sua vez, servir
á
de marco inicial para

a
próxima
fase da

dosimetria.

Após
um estudo
detalhado dos autos,
entendo que a
conduta do

condenado deve ser tida com grande reprovabilidade
, vez que se associou

a outras
três
pessoas

para

a pr
á
tica

do crime de
tráfico
de drogas,

quais

sejam,

Marcio, Jo
ã
o

e Hellen

(adolescente),

conforme

a
fundamentação
delineada

ao

norte,

motivo

pelo

qual

MAJORO
sua

pena
-
base

em

03

(
três
)

meses

de
reclusão
e

25

(vinte

e

cinco)

dias-multa.

Quanto

a
culpabilidade
tem-se

que, nesta

etapa,

deve-se

abordar

o menor

ou

maior
índice
de reprovabilidade do agente,
não só
em
razão
de suas
condições
pessoais,

mas

também
l
evando em
consideração
a
situação
em que

o fato delituoso ocorreu.

Após

um

estudo

detalhado

dos

autos,

entendo

que

a

conduta

do

condenado

N
Ã
O deve ser tida com grande reprovabilidade.

No que tange

aos
antecedentes

criminais
,

denota

pelos

antecedentes

criminais encartados
à
s fls. 853/854

e
certidão
de
fl
. 856, que

o réu registra uma
condenação
com tr
â
nsito em julgado posterior.

Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes

a
condenação
, pelos

crimes

tipificados

no

artigo

33, caput

c/c

artigo

35, ambos

da Lei 11.343/2006,

referente

aos

Autos n° 18853-02.2010.811.0042
-

Código
n° 301683, que tramitou perante

o
juízo
da 13
a
Vara Criminal desta Comarca.

Por oportuno, frisa-se que, conquanto

os fatos tenham ocorrido antes

dos

presentes,

a mesma

só

transitou

em

julgado

posteriormente

(TJ
-
28/07/2014), fato

que

justifica

utiliz
á
-
l
a como maus antecedentes.

Nesse sentido

é como tem sedimentado

o e. Superior Tribunal de
Justiça
:

(...)

As demais

circunstancias

judiciais (motivos, circunst
â
ncias

e
consequências
do crime

e comportamento

da vítima), são peculiares ao delito praticado em comento

e nada

influenciou

para

prática

do

crime

em

apreço,

por

isso,

DEIXO
de

pronunciar

a

respeito.

Diante desses

fatos,
FIXO a pena-base em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 775 (setecentos e setenta e cinco) dias-multa
.

Segunda

Fase:

Nesta fase, inexistem circunst
â
ncias

atenuantes

a serem consideradas

em

favor do condenado.

Por outro lado,

reconheço
a agravante prevista no artigo 62, I do Código

Penal,

motivo

pelo

qual

majoro

sua

pena

em

06

(seis)

meses

de

reclus
ão
e 50

(cinquenta)

dias
-
multa, encontrando uma pena de
04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão e 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Terceira fase:

Apesar de inexistir causa

de
diminuição
de pena

a ser considerada,

verifica
-
se

que

se

encontra

devidamente

reconhecida
à
causa

de au
m
ento

prevista

no artigo 40, VI da

Lei

n° 11.343/2006,

conforme

fundamentação

supra, motivo pelo qual aumento

sua

pena

em 1/6, ou

seja,

em

08

(oito) meses

e 15 (quinze)

dias

de
reclusão
e 137 (cento

e trinta

e sete)

dias-multa,

encontrando

a

pena

de

04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 962 (novecentos e sessenta e dois) dias-multa
.

N
ão
existe outra causa

de aumento

de pena

a ser considerada,

TORNO

A

PENA CONCRETA em desfavor de FERNANDO TEIXEIRA DOS SANTOS, CPF:

002.550.361-83,

RG: 1534862-8, filho de Valdemar

Teixeira dos

Santos

e Rosa Maria de Jesus,

data de nascimento: 05/04/
1983,brasileiro
, natural de Cuiabá/MT, residente

e domiciliado

a

Rua S, Quadra24, Lote

29, Casa

339,

bairro

Residencial

Altos

do Parque,

em

Cuiabá/MT,

no

patamar

04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 962 (novecentos e sessenta e dois) dias-multa
.

Por isso, em
observância
aos critérios previstos

no art. 59 c/c art. 33, §2°

e

§3°,

ambos

do

Código

Penal

c/c

art. 42

da

Lei de

Drogas,

agregado

a
reincidência
do

réu,

FIXO
o regime

prisional de início em
FECHADO
.

[...]
.

(Sentença –
ID
32226513
).

E
xaminando

as circunstâncias judiciais
sopesadas no
decisum

reprochado
, infere-se que
a
s
ua
prol
ator
a

considerou,
in
adequadamente,
a
conduta do apelante

como
desfavorável
,

tendo, para tanto, consignado que ele [apelante] “
se associou a outras três pessoas para a prática do crime de tráfico de drogas, quais sejam, Marcio
Amorim
, João
Francisco
e Hellen (adolescente), conforme a fundamentação delineada ao norte
”
,
majorando, então a pena em
3 (três) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa.
Contudo, a observação trazida
pela sentenciante

nada mais é do que o próprio núcleo do crime de associação para o tráfico de drogas, de forma que a avaliação negativa desse vetor deve ser extirpada do cálculo dosimétrico.

No que diz respeito aos antecedentes criminais
do apelante
,

agiu com acerto
a juíza
ao considerá-los desfavoráveis
,
tendo em vista a existência de condenação contra sua pessoa por fatos anteriores ao constante na denúncia da ação penal que deu origem a este recurso, mas com trânsito em julgado posterior [Autos
de
n. 18853-02.2010.811.0042
,

c
ódigo 301683 – 13a Vara Criminal
d
a Comarca
de Cuiabá
]
, cujo trânsito em julgado foi registrado em 28 de julho de 2014
.

E
m relação à temática, esta é posição do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL.

INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE APTA A ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE.

AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO ESSENCIAL À ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA.

PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea e da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça.

2. Quanto ao vetor dos antecedentes, previsto no art. 59 do Código Penal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "a condenação por crime anterior, com trânsito em julgado posterior à prática
delitva
em apuração" (
AgRg
no
AREsp
1.317.251/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019,
DJe
25/06/2019), pode ser considerada como maus antecedentes
.

3. E o Impetrante não juntou as peças processuais necessárias para a compreensão da controvérsia, mormente sobre a mencionada condenação transitada em julgado que justificou a exasperação da reprimenda.

Isso impede a devida apreciação do pedido, por não haver como examinar adequadamente e de forma segura as alegações defensivas. Ou seja, a Parte Impetrante não se desincumbiu do seu ônus de formar adequadamente os autos.

4. Agravo regimental desprovido.

(
TJMT
AgRg
no HC 605.474/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020,
DJe
29/09/2020)
.
Destacamos

Desse modo
,
remanescendo a avaliação negativa dos antecedentes criminais do apelante
, torna-se imperios
o
que a
sanção basilar

permaneça um pouco acima da menor referência prevista em lei
.

Quanto ao pleito de reconhecimento da confissão espontânea, não
assiste razão ao apelante, porque apesar de ele ter reconhecido que à época realizava o comércio de substância entorpecente, negou que se associava a outra pessoa para tanto, negando, pois, qualquer vínculo permanente e estável com terceiros
para a prática do crime de tráfico de drogas.
O recorrente afirmou,
outrossim,

quando questionado a respeito
,
que apenas fazia uso de drogas juntamente com Márcio e João Francisco, eis que
tinham
um time de futebol na região do Bairro Pedro 90
; afirmando, a
lém disso,
que
estes
dois adquiriam drogas com
ele
, mas não sabe dizer se
ambos

as
revendiam.

Dessa maneira, não se vê configurada razão para autorizar a incidência da mencionada circunstância atenuante no crime de
associação para o
tráfico de entorpecentes, visto que a admissão levada a cabo pelo apelante de que
comercializava
droga
à época
não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal.

Quanto
ao
afastamento da circunstância agravante prevista
no art. 62, I, do Código Penal, igualmente, não merece guarida
essa pretensão
, na medida em que ficou e
videnciado
nestes
autos que
o
apelante
exerceu papel de liderança na atividade criminosa, organizando e dirigindo a atuação dos demais acusados na prática delitiva
. E
mais:
as degravações das interceptações telefônicas, já transcritas neste voto, demonstram que
ele
tinha
algum poder de decisão sobre os atos executórios praticados na ocasião do
s
delito
s,

mostra
ndo
-se
, pois,

pertinente
a incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal
, tal como
fê-la
a sent
en
ciante.

No
que diz respeito ao pleito de aplicação ao apelante do benefício previsto no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
ao argumento de que ele não se dedica à atividade criminosa, é forçoso registrar que não lhe assiste razão, porquanto, como
é
sabido, a dedicação a atividade criminosa não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena acima referida, cumprindo asseverar
, outrossim,
que o afastamento da minorante foi justificado no fato de
ele

ter sido condenado pelo delito de associação para o tráfico nestes autos e também por
ter
uma condenação relativamente à Ação Penal n.
18853-02.2010.811.0042
,

c
ódigo 301683, que tramitou perante o
J
uízo da 13a Vara Criminal
de Cuiabá
, também pela prática do crime de tráfico de drogas e associação para essa finalidade
, circunstância, essa, que demonstra que
o recorrente
se dedicava à atividade criminosa, inviabilizando, destarte, o reconhecimento e a aplicação
desse
benefício.

Como se sabe, p
ara fazer jus ao benefício da referida causa redutora de pena, o apenado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no citado dispositivo legal, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar o
rganização com essa finalidade.

Desse modo, não se pode admitir a aplicação da causa de diminuição de pena em alusão, eis que, como visto alhures, o apelante não preenche todos os requisitos elencados no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, não se podendo olvidar
, outrossim,
que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do referido dispositivo legal, foi diferenciar o criminoso contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Por consequência
, levando-se em conta o caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador no sentido de que somente o traficante eventual merece ser agraciado: basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes, daí por que a causa especial de diminuição de pena almejada pelo apelante não deve ser aplicada.

Este

Tribunal de Justiça
, no que diz respeito ao assunto, deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ENVOLVENDO ADOLESCENTE – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – 1. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE SUSCITADA PELA DEFESA – INOCORRÊNCIA – RAZÕES RECURSAIS APRESENTADAS FORA DO OCTÍDIO A QUE ALUDE O ART. 600 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MERA IRREGULARIDADE QUE NÃO PREJUDICA O CONHECIMENTO DO RECURSO – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO: INCONFORMISMO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTEMENTE APTO A DEMONSTRAR O COMETIMENTO DA INFRAÇÃO PENAL PELO APELADO – PROVAS INEQUÍVOCAS E CONTUNDENTES QUANTO À MATERIALIDADE E À AUTORIA DELITIVAS – SENTENÇA REFORMADA PARA CONDENAR O APELADO – RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. A apresentação das razões recursais fora do
octídio
a que alude o art. 600 do Código de Processo Penal não tem o condão de macular o recurso tempestivamente interposto, constituindo, assim, mera irregularidade que não prejudica o conhecimento do apelo. Precedentes. Preliminar de intempestividade rejeitada. 2. Constatando-se que as provas amealhadas no decorrer da instrução criminal são contundentes e incontroversas quanto à autoria delitiva, assim como em relação à materialidade, de forma que inexiste a menor dúvida acerca da responsabilidade do apelado pelo cometimento do ilícito discutido em juízo, a reforma da r. sentença absolutória a fim de condená-lo é medida que se impõe. 2.1
A existência de ações penais em andamento, embora não seja o bastante para enodoar os antecedentes criminais do indivíduo, constitui elemento hábil a demonstrar sua dedicação às atividades criminosas e, por conseguinte, obstar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos, comumente conhecida como tráfico-privilegiado. Precedentes
.
2.2. Restando demonstrado, à toda evidência, que o réu envolvia adolescente na prática do comércio espúrio de entorpecentes por ele engendrado, de rigor o reconhecimento da causa especial de aumento de pena descrita no art. 40, inciso VI, da Lei n.o 11.343/2006. 3. Recurso ministerial conhecido e provido.
(TJMT, RAC 142276/2017, Des. Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/02/2018,
Publicado
no DJE 05/03/2018).
Destacamos

Do mesmo modo, em relação à incidência da causa de aumento disposta no art. 40, VI da Lei Antidrogas, é imperativo registrar que o pretendido afastamento não deve ser acolhido, porque restou incontroverso nestes autos, que a conduta do
apelante
visava atingir adolescente, no caso,
Hellen
Cristinny
Antônia
,
sua companheira,
à época com
17

anos de idade, envolve
ndo
-
a
na prática do comércio malsão, conforme se infere
do depoimento extrajudicial da própria adolescente (ID 32223989),
dos depoimentos judiciais dos policiais
civis
, bem como pela afirmação do próprio recorrente de
que
ela o auxiliou algumas vezes na venda do entorpecente
.

S
egundo as degravações das interceptações telefônicas juntadas
nestes
autos, é possível aferir que
,
em diversos momentos
,
a adolescente separava os entorpecentes e os entregava aos revendedores, além de estar sempre a par de todos os acontecimentos envolvendo a associação criminosa liderada por seu companheiro, à época
.

E
, considerando que a incidência da referida majorante se dá quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente, não
é
demais registrar que o núcleo verbal
envolver
impõe a majoração da pena quando incluir o menor no cenário das drogas, a qualquer pretexto.

A propósito, e
sta Corte de Justiça tem posicionamento firme de que o mero envolvimento de menor em crime de tráfico de entorpecentes enseja a aplicação da majorante mencionada no parágrafo anterior, em virtude do caráter objetivo da norma, tal como se depreende do julgado assim resumido:

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA PRIMEIRA APELANTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE, REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS, SEM FUNDAMENTAÇÃO CORRELATA – APELO DO SEGUNDO APELANTE – TERCEIRO DE BOA-FÉ E LEGÍTIMO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO APREENDIDO EM PODER DA PRIMEIRA APELANTE – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO BEM – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE – APREENSÃO DE 6 (SEIS) TABLETES DE “SKUNK” [SUPER MACONHA] – DECLARAÇÃO DA ADOLESCENTE INFRATORA – EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE A TRAFICÂNCIA PRATICADA PELA PRIMEIRA APELANTE COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES NA CONDIÇÃO DE “MULA” – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – PROPRIEDADE DA DROGA E ENVOLVIMENTO DA PRIMEIRA APELANTE NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADOS – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPROCEDENTE –
ENVOLVIMENTO DA ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA COMPROVADO – INCIDÊNCIA DA MAJORANTE CORRETA
– JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO – QUANTIDADE DE DIAS-MULTA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA – MONTANTE DO DIA MULTA FIXADO NO MÍNIMO ILEGAL – REDUÇÃO IMPERTINENTE – ARESTOS DO STJ, TJMS E ENUNCIADO CRIMINAL 33 DO TJMT – CONDENAÇÃO EM CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – IMPOSIÇÃO LEGAL – EVENTUAL PARCELAMENTO OU ISENÇÃO POR HIPOSSUFICIÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – ACÓRDÃO DO TJMT – PRETENSÃO DO SEGUNDO APELANTE – VEÍCULO UTILIZADO PARA TRANSPORTE DE DROGAS PELA PRIMEIRA APELANTE – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PROPRIETÁRIO – PERDIMENTO DECORRENTE DA CONDENAÇÃO – DÚVIDA ACERCA DA PROPRIEDADE DO VEÍCULO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO CÍVEL – ACÓRDÃOS DO STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RECURSOS DESPROVIDOS. Os depoimentos dos policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas - declaração extrajudicial da adolescente infratora e apreensões de 1,010kg de “
Skunk
” -, afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8). “Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007).
Comprovado o envolvimento de adolescente na traficância, afigura-se correta a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei no 11.343/06 (TJMT, AP no 183293/2015).
“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.” (TJMT, Enunciado Criminal 33). Se a quantidade de dias-multa se revela proporcional à pena privativa de liberdade aplicada e o montante do dia-multa fora fixado no mínimo legal, como na hipótese, mostra-se impertinente qualquer redução (TJMS, AP no 00074046220188120002). A condenação em custas e despesas processuais, deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual parcelamento ou isenção por hipossuficiência da deve ser comprovada perante o Juízo da Execução Penal (TJMT,
Ap
59844/2018). A expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei no 11.343/2006 (STJ,
AgRg
no
AREsp
no 1147673/PR). Diante das regras encartadas no ordenamento jurídico nacional, demonstrado o uso habitual do veículo na traficância, o perdimento é a medida legal consequente. Havendo dúvida acerca da propriedade do automóvel, “deve ser dirimida no juízo cível competente, nos termos do art. 120, § 4o, do CPP” (TJMT, AP N.U 0008956-18.2017.8.11.0037).
(TJMT N.U 0002746-85.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021,
Publicado
no DJE 05/02/2021).
Destacamos

Resta evidente, pois, que, no caso em comento, é imperiosa a incidência da causa de aumento prevista art. 40, VI da Lei Antidrogas, tendo em vista que foi comprovada a menoridade d
a
adolescente e o seu envolvimento com o crime de tráfico de drogas, devendo, por conseguinte, ser mantido o coeficiente fracionário de 1/6 (um sexto), em razão da incidência da aludida majorante.

Diante do exposto, reconhecendo como necessária a readequação da sanção fixada a
Fernando Teixeira dos Santos
, para o delito de associação para o tráfico de drogas, passo a redimensioná-la desta forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, considerando que remanesce negativa apenas a avaliação referente aos antecedentes criminais, fixo a pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, cujo quantitativo tenho por justo e necessário para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, considerando a incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal e manutenção do
quantum
de recrudescimento, fixo a pena intermediária em 4 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Na terceira
fase
, não havendo causa de diminuição e estando presente e mantida a causa de aumento disposta no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, assim como o
quantum
de aumento de 1/6 (um sexto), estabeleço a sanção em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, a qual torno definitiva diante da ausência de outras causas modificadoras de pena.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, embora a pena tenha sido redimensionada para quantitativo permissivo do regime mais brando,
mantenho
o regime inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2o,
a e b
, c/c § 3o, do Código Penal, especialmente por conta da
existência
dos
maus antecedentes
do apelante
; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido,
por ele
, os requisitos do art. 44, do aludido Codex.

Incabível, igualmente, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na
modalidade retroativa, impondo-se registrar que, nos termos do art. 110, § 1o, do Código Penal, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada e deve ser aferida tal como determina o art. 109 do referido Codex. Por conse
quência
, na hipótese, como o apelante foi condenado à pena final de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, o prazo prescricional seria de 12 (doze) anos.

Nesse contexto, como o recebimento da denúncia se deu em 1o de abril 2014 (ID 32224961 – p. 8) e a sentença condenatória foi prolatada na data de 13 de novembro de 2019 (ID 32226514), sendo sua publicação levada a cabo posteriormente, quando o Ministério Público tomou ciência, em 19 de novembro de 2019 (ID. 32226514), é forçoso reconhecer que desde o recebimento da denúncia até a publicação do aludido
decisum
e desde então até a presente data
não decorreram mais de 12 (doze) anos
, lapso temporal esse
que poderia levar a
o reconhecimento da prescrição no presente caso.

Por
derradeiro
, não é demais deixar registrado, em que pese a alegação do apelante de que a sentença extrapolou o pedido formulado na denúncia, que o simples fato
de a

prolatora
reconhecer circunstância agravante ou causa de aumento de pena, não significa que o
decisum
seja
extra petita
, na medida em que as agravantes, por exemplo, são causas legais e genéricas de aumento de pena, não pertencentes ao tipo penal, razão pela qual não necessitam fazer parte da imputação, eis que utilizadas segundo a discricionariedade do magistrado
, sendo suficiente, para que incidam no cálculo da pena, a existência nos autos de elementos que as identifiquem
. Além
do mais
,
na hipótese,
tanto a agravante do art. 62, I, do Código Penal como a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006
,
foram descritas na denúncia
, possibilitando o reconhecimento de ambas.

Posto isso, em
dissonância d
o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento

ao recurso de
Fernando Teixeira dos Santos
,
para afastar a avaliação negativa
da sua
conduta na primeira fase, redimensionando, por consequência, sua sanção definitiva para
4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão
e
900 (novecentos) dias-multa
, na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, mantendo inalterados os dem
ais termos
da sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2021