Tribunal: TJMT
Processo: 1014268-98.2019.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COM PROCEDIMENTO COMUM – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).
2. Decisão mantida, recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014268-98.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MAURICIO GARCIA PALLARES ZOCKUN - CPF: 153.597.838-42 (ADVOGADO), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), TIGRE MATERIAIS E SOLUCOES PARA CONSTRUCAO LTDA. - CNPJ: 08.862.530/0001-50 (AGRAVANTE), TIGRE MATERIAIS E SOLUCOES PARA CONSTRUCAO LTDA. - CNPJ: 08.862.530/0005-84 (AGRAVANTE), TIGRE MATERIAIS E SOLUCOES PARA CONSTRUCAO LTDA. - CNPJ: 08.862.530/0003-12 (AGRAVANTE), TIGRE MATERIAIS E SOLUCOES PARA CONSTRUCAO LTDA. - CNPJ: 08.862.530/0002-31 (AGRAVANTE), TIGRE MATERIAIS E SOLUCOES PARA CONSTRUCAO LTDA. - CNPJ: 08.862.530/0008-27 (AGRAVANTE), TIGRE MATERIAIS E SOLUCOES PARA CONSTRUCAO LTDA. - CNPJ: 08.862.530/0010-41 (AGRAVANTE), TIGRE MATERIAIS E SOLUCOES PARA CONSTRUCAO LTDA. - CNPJ: 08.862.530/0011-22 (AGRAVANTE), TIGRE MATERIAIS E SOLUCOES PARA CONSTRUCAO LTDA. - CNPJ: 08.862.530/0012-03 (AGRAVANTE), TIGRE MATERIAIS E SOLUCOES PARA CONSTRUCAO LTDA. - CNPJ: 08.862.530/0007-46 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0031-60 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO COM PROCEDIMENTO COMUM
–
APREENSÃO DE MERCADORIA
– POSSIBILIDADE –
INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES
–
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF
- ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) – DECISÃO MANTIDA – RECURSO
NÃO PROVIDO.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2. Decisão mantida, recurso conhecido e não provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
TIGRE MATERIAIS E SOLUÇÕES PARA CONSTRUÇÃO LTDA e outros
, em face da decisão interlocutória proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT,
MM. Roberto Teixeira Seror
, nos autos da
“Ação com Procedimento Comum”
no 1021383-47.2019.811.0041 ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que indeferiu o pedido de tutela antecipada, consistente na abstenção de apreender suas mercadorias ou documentos fiscais.

Em suas razões recursais, a parte Agravante alega que a parte Agravada, por meio dos agentes fiscais, está promovendo a retenção de suas mercadorias como meio de obrigá-la ao recolhimento do ICMS, supostamente incidente, acrescido de multa.

Expõe que é ato ilegal a apreensão de mercadoria, condicionada ao recolhimento do mencionado imposto, conforme entendimento das Cortes Superiores.

Defende a reforma da decisão de Primeiro Grau, uma vez que esta tratou seu pleito como se fosse ação de mandado de segurança, além do que, diversamente do que constou daquele ato, estão presentes os pressupostos que autorizam a concessão do pedido de liminar.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja obstada a apreensão de suas mercadorias e de seus documentos fiscais e das suas filiais, sob único e exclusivo fundamento de ausência de recolhimento de ICMS, sobre as mercadorias que estão sendo transportadas.

O pedido liminar foi indeferido pelo relator originário Des. Márcio Vidal, conforme decisão. [id. 18761972]

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 25803967]

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Douto Procurador José B. Gonçalves, manifestou pelo desprovimento do recurso. [id. 55987989]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa à reforma da decisão proferida pelo Juízo
a quo,

que indeferiu o pedido de tutela antecipada, consistente na abstenção de apreender suas mercadorias ou documentos fiscais.

De início, destaco que, em sede de recurso de agravo de instrumento, não cabe a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, porquanto a natureza e devolutividade do agravo restringe-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada, de forma a verificar se há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil.

Dessa forma, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso
instrumental, sob pena de decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso não comporta provimento.

Extrai-se dos autos de origem que a empresa
TIGRE MATERIAIS E SOLUÇÕS PARA CONSTRUÇÕES LTDA

e outros
, ajuizaram a
“Ação com Procedimento Comum”
no 1021383-47.2019.811.0041
, em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, visando determinação para que a parte Ré se abstenha da prática de qualquer ato tendente a apreender as mercadorias ou documentos fiscais das autoras sob o único fundamento de ausência de recolhimento de ICMS incidente sobre mercadorias que estão sendo transportadas, ou mesmo a existência de eventuais débitos tributários.

Como bem consignado na peça Instrumental
“em rigor, o que pretendem as Agravantes é: lavrada a autuação, não sejam as mercadorias apreendidas”
.

Sem maiores delongas, a questão discutida nos autos restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento, de relatoria do
DES. José Zuquim Nogueira,
em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na Súmula 323, senão vejamos:

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Constituição Federal, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de
obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito
devido e não relacionados às mercadorias apreendidas,
mas sim para cessar a infração material de efeito permanente
e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Ademais, o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.

Não sem propósito, verifica-se que o TAD no 1139753-2, colacionado aos autos (id. 20208987), faz menção à empresa CONST. ELDORADO DE TX. DE FREITAS LTDA como contribuinte, ao passo que, a princípio, a parte Agravante não teve nenhum prejuízo
.

Portanto, ao menos nessa análise superficial da documentação acostada, cabível em sede de agravo de instrumento,
mostra-se viável a manutenção da decisão que indeferiu o pedido liminar.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2021