Tribunal: TJMT
Processo: 1004011-65.2020.8.11.0004
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1004011-65.2020.8.11.0004
APELANTE: WESILENY RIBEIRO DA CRUZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DA PENA – IMPROCEDÊNCIA – GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – TRANSPORTE COLETIVO ENTRE CIDADES – NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM – QUANTUM RAZOÁVEL E JUSTIFICADO – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INCABÍVEL – SÚMULA 630 DO STJ – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4o, DA LEI N. o 11.343/06 – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – REINCIDÊNCIA – 2. PRETENDIDA A DETRAÇÃO DO PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – DETRAÇÃO QUE NÃO SERÁ CAPAZ DE MODIFICAR O REGIME INICIAL FECHADO, ANTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – 3. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – RECURSO DESPROVIDO.
1.Nesse aspecto, é certo que na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador deve avaliar as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal dentro de um critério de discricionariedade. Contudo, à luz do que determina o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, deve motivar quando entender que a pena-base deve ficar acima do mínimo legal, mostrando-se adequada e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito.
Em atenção ao que dispõe o enunciado no 630, da Súmula do STJ, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, e considerando que a apelante alegou desconhecer que transportava entorpecentes, não há que se falar em aplicação da referida atenuante.
O apelante possui condenações penais, o que demonstra sua incursão em atividades criminosas, em por isso o reconhecimento do privilégio previsto no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 não se mostra possível, dado o seu histórico de reiteração delitiva.
2. o § 2° do artigo 387 do Código de Processo Penal dispor que o tempo de prisão provisória deve ser computado na fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, no caso dos autos, incabível o instituto da detração, uma vez que, o cômputo do tempo de prisão provisória não tem o condão de alterar o regime inicial de cumprimento da pena, razão pela qual deve ser realizada pelo juízo da execução.
3. Em razão da manutenção do quadro fático- processual que ensejou a decretação da prisão preventiva do apelante e, em atenção ao entendimento jurisprudencial sobre o tema, nega-se o direito de aguardar o julgamento do apelo em liberdade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004011-65.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WESILENY RIBEIRO DA CRUZ - CPF: 048.999.151-36 (APELANTE), CRISTIANE ANDRADE FARIA WIEZZER - CPF: 839.769.491-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1.

PLEITO DE MODIFICAÇÃO DA PENA
– IMPROCEDÊNCIA
– GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – TRANSPORTE COLETIVO ENTRE CIDADES – NÃO CONFIGURAÇÃO DE
BIS IN IDEM
–
QUANTUM
RAZOÁVEL E JUSTIFICADO
– RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– INCABÍVEL – SÚMULA 630 DO STJ
–
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4o, DA LEI N. o 11.343/06
–
INVIABILIDADE
–
DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
– REINCIDÊNCIA –
2.
PRETENDIDA A DETRAÇÃO DO PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA
– IMPOSSIBILIDADE – DETRAÇÃO QUE NÃO SERÁ CAPAZ DE MODIFICAR O REGIME INICIAL FECHADO, ANTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS
–
3
.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –
INVIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – RECURSO DESPROVIDO.

1.Nesse aspecto, é certo que na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador deve avaliar as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal dentro de um critério de discricionariedade. Contudo, à luz do que determina o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, deve motivar quando entender que a pena-base deve ficar acima do mínimo legal, mostrando-se adequada e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito.

Em atenção ao que dispõe o enunciado no 630, da Súmula do STJ, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, e considerando que a apelante alegou desconhecer que transportava entorpecentes, não há que se falar em aplicação da referida atenuante.

O apelante possui condenações penais, o que demonstra sua incursão em atividades criminosas, em por isso o reconhecimento do privilégio previsto no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 não se mostra possível, dado o seu histórico de reiteração delitiva.

2. o § 2° do artigo 387 do Código de Processo Penal dispor que o tempo de prisão provisória deve ser computado na fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, no caso dos autos, i
ncabível o instituto da detração, uma vez que, o cômputo do tempo de prisão provisória não tem o condão de alterar o regime inicial de cumprimento da pena, razão pela qual deve ser realizada pelo juízo da execução.

3. Em razão da manutenção do quadro fático- processual que ensejou a decretação da prisão preventiva do apelante e, em atenção ao entendimento jurisprudencial sobre o tema, nega-se o direito de aguardar o julgamento do apelo em liberdade.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
WESILENY RIBEIRO DA CRUZ
, visando reformar a r. sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Barra do Garças, nos autos da ação penal no 1004011 – 65.2020.8.11.0004, que o condenou, à pena de à pena de 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, com pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei no. 11343/2006.

Em síntese a defesa requer: a concessão do direito de recorrer em liberdade; a redução da pena-base ao patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão; o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; o reconhecimento da causa de diminuição do privilégio no patamar máximo de 2/3 (dois terços); a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; a detração do período de pena provisória; a redução da pena de multa (id. 94768968).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo não provimento do recurso (id. 94768975).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do Procurador de Justiça, Dr. Amarildo Cesar Fachone, é pelo
desprovimento do apelo
(id. 95509995).

É o relatório. À douta revisão.

Cuiabá, 16 de setembro de 2021.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa requer a reforma da pena-base imposta, alegando que o magistrado da origem não utilizou de fundamentos idôneos para o aumento de 02 (dois) ano e 08 (oito) meses acima do mínimo legal.

Nesse aspecto, é
certo que
na primeira fase da dosimetria da pena
, o julgador deve avaliar as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal dentro de um critério de discricionariedade. Contudo, à luz do que determina o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, deve motivar quando entender que a pena-base deve ficar acima do mínimo legal, mostrando-se adequada e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito.

No caso, o Juízo da origem considerou como circunstâncias desfavoráveis a culpabilidade, circunstâncias e quantidade e natureza da droga pelos seguintes fundamentos:

“...
Quanto à
pena-base
, reitero o posicionamento rotineiramente adotado que, ante os princípios do
direito penal do fato,
afastando-se do paradigma do
direito penal do autor,
bem como ante os princípios do
direito penal garantista, fragmentário, secular,
como
ultima ratio
e
mínimo,
além dos princípios da
não discriminação
e
tolerância
(art. 3o, inc. IV, CF/88), da
democracia
e
pluralismo
(art. 1o, CF/88) e da
dignidade da pessoa humana
(art. 1o, inc. III, CF/88), as circunstâncias judiciais referentes ao autor consubstanciadas na
personalidade
não
são avaliáveis
em desfavor
da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas
em favor,
mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis nas circunstâncias judiciais referentes ao autor.

Quanto às
circunstâncias,
constato que a apreensão se deu em transporte intermunicipal, eis que a droga era transportada da cidade de Rondonópolis para Barra do Garças em ônibus coletivo.

Por esta razão,
elevo a pena de 1/6 (um sexto).

No tocante à
culpabilidade
, entendo que o grau de culpabilidade da acusada excede-se à hipótese do próprio tipo, pois no momento da abordagem ela danificou seu aparelho celular visando dificultar o trabalho de investigação da polícia para a identificação de coautores e/ou partícipes da infração penal, fato este inclusive relatado por ela em juízo, de modo que, possível o incremento da pena-base neste vetor.

Assim,
elevo a pena de 1/6 (um sexto)
.

Em relação à
conduta social, consequências
,
antecedentes
e
motivos,
nada há em desfavor produzido nos autos.

O
comportamento da vítima
não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, verifico ter sido apreendida significativa quantidade de pasta-base de cocaína (14,425Kg), quantitativo este que exaspera aos casos ordinários desta comarca.

Assim,
elevo
a pena em 01 (um) ano.

Ponderando tais elementos conforme a
necessidade
e a
suficiência
para a
reprovação
e
prevenção
do crime, subordinadas ao princípio da
culpabilidade
, e utilizando o critério
qualitativo
e
quantitativo
, fixo a pena-base

em
07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão
.
...” (sic) (id. 94768961).

É certo que não há posição consolidada na jurisprudência a respeito de um padrão geral, mesmo que não absoluto, quanto à fixação da pena na sua primeira fase, mas existem alguns critérios que têm sido aceitos, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, desde que obviamente dentro da razoabilidade e proporcionalidade.

Em outras palavras, a solução depende da argumentação das partes e, sobretudo, da fundamentação concreta apresentada na decisão judicial, o que não se vislumbra no caso.

Assim, tomo como referência a orientação do STJ de aplicar a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena base, em razão da ausência de justificativa para elevar a pena-base muito além do que se aceita como o mínimo, à luz da proporcionalidade. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. REVISÃO ADMITIDA TÃO SOMENTE QUANDO DESNECESSÁRIA A DILAÇÃO PROBATÓRIA.
NOCIVIDADE DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA
. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONDEDIDA DE OFÍCIO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

4. Embora a exasperação da pena-base possa ter como fundamento a nocividade da droga apreendida,
se a quantidade não for considerada expressiva, é desproporcional sopesar negativamente tal circunstância.

5.
Agravo regimental provido. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, na primeira fase da dosimetria, alterar a fração de exasperação da pena-base para 1/6, redimensionando a pena do agravante pela prática do delito descrito no art. 33 da Lei n.11.343/2006
para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.” (AgRg no HC 647.938/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe
26/04/2021
) (destacamos).

Desse modo, constata-se que pela quantidade da droga apreendida [
(14,425Kg)de maconha],
além do fato da droga ter sido transportada de da cidade de Rondonópolis para Barra do Garças em ônibus coletivo,

justifica-se a exasperação da pena-base com amparo no artigo 42 da lei de regência, sobretudo porque não houve aumento na terceira fase de individualização da pena, razões pelas quais se revela razoável o aumento adotado na sentença condenatória.

Na segunda fase
de individualização da pena, a defesa requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Contudo, vislumbra-se que em juízo de judicial,
WESILENY RIBEIRO DA CRUZ
negou conhecer o conteúdo da bagagem que transportava:

“(...) Wesileny: [1’13”] Eu não sei o que tinha dentro da bolsa e nem a quantidade, mas... sim, estava no ônibus. Promotor: Você tinha possibilidade de saber o que tinha lá, você não fez isso? Wesileny: Não senhor. Promotor: Porquê? Wesileny: Porque a pessoa que me falou para fazer isso disse que era só pra mim pegar em uma cidade e levar na outra. Promotor: Você estava ganhando quanto? Wesileny: R$ 3.500,00.(...)” (sic)(trecho extraído da sentença condenatória).

Desse modo, em atenção ao que dispõe o enunciado no 630, da Súmula do STJ, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes
exige o reconhecimento da traficância pelo acusado
, e considerando que a apelante alegou desconhecer que transportava entorpecentes, não há confissão espontânea na acepção prevista em lei, desta forma juridicamente não ha como aplicar a referida atenuante.

Na terceira fase
de individualização da pena, não merece acolhimento o pleito de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, § 4o, do art.33 da Lei 11.343/06, haja vista que há provas concretas da dedicação do apelante às atividades criminosas, pois ostenta condenação pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes, conforme se extrai da folha de antecedentes criminais (id. 94768485), bem como a quantidade expressiva de entorpecente apreendido, qual seja 14,425kg de maconha, são aptas a demonstrar a dedicação da apelante às atividades criminosas, razões pelas quais não preenche os requisitos para o recebimento do benefício.

Cabe ressaltar que a intenção do legislador, ao criar o benefício do §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, foi minorar a pena do traficante eventual e por isso, a lei expressamente excluiu a possibilidade de a regra favorecer quem exerce a traficância habitualmente, seja por integrar organização criminosa
ou por se dedicar a atividades ilícitas.

Sob essa ótica, o contexto fático demonstra que não se trata de um mero iniciante no tráfico de drogas, mas que o requerente se dedica efetivamente às atividades criminosas.

DO PEDIDO DE DETRAÇÃO E DA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

Ainda, tem-se que o apelante
requer a detração da pena
, pelo tempo em que permaneceram presos cautelarmente, com o escopo de modificar o regime inicial de cumprimento de pena.

Contudo, apesar de o § 2° do artigo 387 do Código de Processo Penal dispor que o tempo de prisão provisória deve ser computado na fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, embora, não tenha feito alusão e como o recurso de apelação devolve toda matéria, o pedido deve ser enfrentado para definir se o apelante merece ou não enquadramento de plano em regime mais brando.

No caso dos autos, submeti a operação aritmética [de diminuição] o período da prisão provisória totalizando pouco mais que 10 (dez) meses, deduzido da pena aplicada resta, ainda, a ser cumprida 6 (seis) anos e 08 (oito) meses, que em tese o regime inicial de cumprimento de penas por
lei seria em regime semi-aberto,
caso de não existir circunstância que recomende imposição de regime mais gravoso.

Deliberou o douto juiz prolator da sentença
pelo cumprimento inicial em

regime fechado,

com sólido fundamento para tal, considerando o grau de culpabilidade, as circunstâncias negativada quanto ao crime, a quantidade e natureza da droga, de modo que mesmo con detração o regime não pode ser alterado, e a progressão de regime da apelante só com beneplácito do juiz das vara das execuções penais e se satisfeito requisitos exigidos por lei.

DO PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA

Ainda, a defesa postula a redução da pena de multa, por entender que fixação de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, a razão de 1/30 (um trinta avos), é desproporcional ao quantum de pena corporal aplicada, aliado à situação econômica da apelante.

No entanto, observa-se que
a pena de multa guarda proporção com a pena
privativa de liberdade imposta de 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, sobretudo porque a lei prevê a

quantia de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa para o cálculo do pagamento de multa, e considerando as circunstâncias judiciais no caso sob exame não a nada a reparar na sanção de multa, em observância ao que dispõe o art.

68 do CP.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Com relação ao pedido que visa recorrer em liberdade, nota-se que subsistem os requisitos que justificaram a prisão preventiva, portanto, deve ser mantido preso até o julgamento do recurso, mormente porque a sentença fixou o regime fechado e nesta instância mantido, aliado ao fato de que respondeu ao processo preso.

Sendo assim, por restar inalterada a situação fática do recorrente, deve ser mantida a prisão preventiva determinada.

Ante o exposto,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso em consonância com o parecer.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021