Tribunal: TJMT
Processo: 1013992-41.2019.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI –IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ITBI) – ART. 156, §2o, INCISO I, DA CF/88 – PRELIMINARES: NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REQUISITOS DO ART. 489 DO CPC OBSERVADOS – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO - REJEITADAS. MÉRITO: INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – IMUNIDADE APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.
Observado pelo Magistrado a quo todos os requisitos do artigo 489 do Código de Processo Civil, não existe nulidade na sentença.
Considerando que os documentos acostados ao feito são suficientes para o deslinde da controvérsia, não há que falar em ausência de prova pré-constituída.
Conforme entendimento jurisprudencial, quando o valor do imóvel é superior à integralização do capital social da empresa, afasta-se a imunidade tributária, devendo ser recolhido o ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013992-41.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Imunidade, ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[TAORMINA PARTICIPACOES S/A - CNPJ: 19.209.255/0001-97 (APELADO), JOAO MARCELO BARBOSA ROSA DE CASTRO - CPF: 403.172.378-45 (ADVOGADO), DANIELE IZAURA DA SILVA CAVALARI REZENDE - CPF: 262.196.808-20 (ADVOGADO), JACKSON NICOLA MAIOLINO - CPF: 898.262.641-72 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), AUDITOR FISCAL E TRIBUTÁRIO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE CUIABÁ (APELANTE), CARLOS EDUARDO LOPES - CPF: 927.170.391-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI –IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ITBI) – ART. 156, §2o, INCISO I, DA CF/88 –
PRELIMINARES
: NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REQUISITOS DO ART. 489 DO CPC OBSERVADOS – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO -
REJEITADAS
.
MÉRITO
: INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – IMUNIDADE APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL

-
SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

Observado pelo Magistrado
a quo
todos os requisitos do artigo 489 do Código de Processo Civil, não existe nulidade na sentença.

Considerando que os documentos acostados ao feito são suficientes para o deslinde da controvérsia, não há que falar em ausência de prova pré-constituída.

Conforme entendimento jurisprudencial, quando o valor do imóvel é superior à integralização do capital social da empresa, afasta-se a imunidade tributária, devendo ser recolhido o ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação com Remessa Necessária interposto por
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra sentença proferida pelo Juízo da 1o Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que concedeu a segurança nos autos do Mandado de Segurança no 1013992-41.2019.8.11.0041 impetrado por
TAORMINA PARTICIPAÇÕES S/A
contra ato coator do Auditor Fiscal Tributário da Receita Municipal de Cuiabá/MT, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha da cobrança de ITBI para registro da integralização/incorporação dos imóveis com inscrições imobiliárias de n°s
01.6.42.026.0131.001; 01.5.44.002.0275.053; 01.5.44.002.0275.055; 01.5.44.002.0275.058; 01.5.44.002.0275.167; 01.5.44.002.0275.174; 01.5.44.002.0275.177.

Preliminarmente, alega nulidade da sentença
por vício de fundamentação (art. 489, inc. II e § 1o, incs. III e IV, do CPC).

Sustenta ausência oportuna de prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado.

Ao final, requer a nulidade da sentença ou a extinção do
mandamus
sem resolução de mérito.

No mérito, aduz que não cabe no caso concreto a incidência da regra imunizante prevista no art. 156, par. 2o, inc. I, da CF, regulamentada pelos arts. 36 e 37, do CTN.

Afirma que
“a recorrida não comprovou o exercício do objeto social, como atividade preponderante, qual seja: “a participação em sociedades comerciais na qualidade de acionistas ou quotistas-holding não financeira” (cláusula 3a, do contrato social)”.

Assevera ainda que
“a

alienação de alguns dos imóveis foi feita por valores superiores aos constantes no cadastro imobiliário municipal, de tal maneira que a diferença entre o valor venal dos imóveis e o capital integralizado configura ganho de capital, passível de sofrer tributação pelo ITBI”.

Ao final, pugna pela reforma integral da sentença recorrida, para denegar a segurança.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (ID
60993026
).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (ID
62843963
).

É o relatório.

Des. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que
TAORMINA PARTICIPAÇÕES S/A
ajuizou

Mandado de Segurança no 1013992-41.2019.8.11.0041, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha da cobrança de ITBI para registro da integralização/incorporação dos imóveis com inscrições imobiliárias de n°s
01.6.42.026.0131.001; 01.5.44.002.0275.053; 01.5.44.002.0275.055; 01.5.44.002.0275.058; 01.5.44.002.0275.167; 01.5.44.002.0275.174; 01.5.44.002.0275.177.

O pedido liminar foi deferido e mantido na sentença, o que motivou a interposição do presente recurso.

Preliminarmente, sustenta o apelante a nulidade da sentença e a ausência de prova pré-constituída. No entanto, razão não lhe assiste.

Nos termos do art. 489 do Código de Processo Civil, a sentença deve conter:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Preenchidos os requisitos não há que falar em nulidade da sentença.

Também não merece prosperar a tese de extinção do feito sem resolução do mérito, ante a ausência de prova pré-constituída, já que os documentos acostados ao feito são suficientes para o deslinde da controvérsia.

Assim, rejeito as preliminares.

No que tange ao mérito, é sabido que o Imposto Sobre Transmissão
"
inter vivos
"
de Bens Imóveis – ITBI possui competência Municipal e está previsto no artigo 156, II, da Constituição Federal, como transcrevo:

“Art. 156 da CF/88. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; [...]”

Nos termos do artigo 35 do Código Tributário Nacional, o fato gerador do ITBI ocorre com a
transmissão, a qualquer título da propriedade, do domínio útil de bens imóveis, direitos reais sobre imóveis e cessão de direitos relativos às transmissões anteriormente citadas, vejamos:

“
Art. 35 do CTN. O imposto, [...] sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. [...]”.

No entanto, o
§ 2o do artigo 156 da Lei Maior, concedeu isenção de ITBI para o caso de transferência de propriedade de bens imóveis na integralização de capital social de pessoa jurídica, como cito:

“Art. 156 da CF/88. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; [...]”.

Na mesma vertente é o artigo 36 do Código Tributário Nacional,
in verbis:

“
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos”.

Com efeito, a transferência de propriedade de imóvel para pessoa jurídica pelos sócios, como forma de integralizar o capital social em regra é isenta do pagamento do ITBI.

Ocorre que, a jurisprudência vem mitigando essa regra nos casos em que o bem transferido para a pessoa jurídica possuir valor venal superior ao capital que se pretende integralizar, autorizando a cobrança do tributo sobre o
quantum
excedente.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ITBI. REQUERIDA A INCIDÊNCIA DE IMUNIDADE EM RELAÇÃO AO VALOR TOTAL DOS BENS. INVIABILIDADE. BENEFÍCIO QUE ALCANÇA APENAS O LIMITE DO CAPITAL DE FATO INTEGRALIZADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO."A imunidade tributária prevista na primeira parte do inciso I do § 2o do art. 156, da Constituição Federal de 1988 impede a incidência do imposto de transmissão de bens imóveis 'inter vivos' somente sobre o valor do imóvel necessário à integralização da cota do capital social. Vale dizer, sobre o valor do imóvel incorporado que excede o limite do capital social a ser integralizado ou da própria cota do sócio respectivo, haverá incidência do tributo". (TJSC - Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2011.073712-5, de São João Batista, rel. Des. Jaime Ramos, j. 17.5.2012)". (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2014.003946-8, de São João Batista, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 27-05-2014)”.
(TJSC - Agravo de Instrumento n. 4010406-13.2016.8.24.0000, de Gaspar, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 17-10-2017).

Da análise dos autos, tem-se que o valor venal dos imóveis superar o valor a integralizar:

No da inscrição

Valor venal

Integralização

01.5.44.022.0275.053

148.308,43

39.121,74

01.5.44.002.0275.055

214.077,66

30.000,00

01.5.44.002.0275.058

150.565,45

43.700,00

01.5.44.002.0275.177

18.871,59

2.300,00

01.5.44.002.0275.174

18.871,59

5.000,00

01.5.44.002.0275.167

18.871,59

5.000,00

Com efeito, a cobrança de ITBI sobre o montante que exceder o valor do capital que se pertente integralizar com a transferência do imóvel é legal, uma vez que haverá um acréscimo patrimonial nos ativos da empresa ora recorrente que não integrará o seu capital social.

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 796376, com repercussão geral (Tema 796), decidiu:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito.
Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.
3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210

DIVULG 24-08-2020

PUBLIC 25-08-2020)

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E DOU PROVIMENTO
PARCIAL
ao recurso, o que implica na reforma da sentença objurgada, para conceder em parte a segurança da exordial, a fim de determinar que a autoridade coatora proceda com nova análise do processo administrativo para autorizar a cobrança do ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Em sede de reexame,
RETIFICO
em parte a sentença objurgada, nos termos explicitados no voto acima.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2021