Tribunal: TJMT
Processo: 0500851-11.2014.8.11.0001
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-02-22
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

0500851-11.2014.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Ato Atentatório à Dignidade da Justiça]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). PATRICIA CENI DOS SANTOS, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VIVIANE BRITO REBELLO ISERNHAGEN]

Parte(s):

[ADRIANA LOPES DE SOUZA - CPF: 007.279.431-38 (RECORRENTE), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO), ORNELAS COMERCIO, SERVICOS E LOCACAO DE MAO-DE-OBRA LTDA - CNPJ: 05.401.771/0001-04 (RECORRIDO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FUNDACAO PROFESSOR CARLOS AUGUSTO BITTENCOURT - CNPJ: 05.843.211/0001-00 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DR. AURELIO RENE ARRAIS: Manifestou-se em plenário pela não intervenção ministerial em face da falta de interesse primário.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2021

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL TEMPORÁRIA

Recurso Inominado:

0500851-11.2014.8.11.0001

Classe CNJ:

460

Origem:

Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá/MT

Recorrente(s):

Adriana Lopes de Souza

Recorrido(s):

Estado de Mato Grosso e

Fundação Professor Carlos Augusto Bittencourt

Juiz Relator:

Valmir Alaércio dos Santos

Data do Julgamento:

19 de fevereiro 2021

E M E N T A:

RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL. CANDIDATA QUE SE SUBMETEU A PARTO CESARIANA CINQUENTA E QUATRO DIAS ANTES DA DATA PREVISTA PARA A REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTDÃO FÍSICA. APRESENTAÇÃO DE ATESTADO MÉDICO SOBRE INVIABILIDADE DA REALIZAÇÃO DE ATIVIDADES FÍSICAS POR NOVENTA DIAS. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. REMARCAÇÃO.POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

Se em 18.02.2014 a candidata foi submetida a procedimento de cesariana, circunstância que a impediu de participar do teste de aptidão física realizado em 13.04.2014, possível é a sua remarcação, independentemente de previsão expressa no edital do certame, porquanto contava apenas com 54 (cinquenta e quatro) dias do nascimento de seu filho, período em que, via de regra, as mulheres ainda estão impossibilitadas de praticar atividades físicas, aliado ao fato ao fato que fora apresentado atestado médico recomendando a inviabilidade da realização de atividades físicas pelo prazo de 90 (noventa) dias.

Recurso provido

V O T O:

Egrégia Turma;

Dispensado o relatório em face ao disposto no art. no 46 da Lei no 9.099 de 26 de setembro de 1995.

Trata-se de RECURSO INOMINADO intentado contra a sentença que JULGOU IMPROCEDENTE a pretensão inicial, sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal no RE 630.733-RG, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o candidato não possui direito subjetivo a remarcação de prova devido a situações pessoais, salvo contrária disposição nas regras editalícias.

Considerando que o caso em análise não se trata de interesse público que envolve matéria de saúde ou de partes incapazes, em face ao teor do Ofício de no 86/2017 – CPC/NFDTIPI, não foi colhida a manifestação do representante do Ministério Público que oficia perante esta Turma Recursal.

A Recorrente alega que após a realização da prova objetiva (exame intelectual), e de títulos e de saúde e de digitalização, foi convocada para a próxima fase do concurso, qual seja, teste de aptidão física a ser realizado no dia 13 de abril de 2014. Acrescenta que no interregno do certame ficou gestante e que em 18 de fevereiro de 2014 foi submetida a procedimento cesariana. Destaca que estava afastada de atividades físicas e laborais por 90 (noventa) dias, conforme prescrição médica, a contar de 18 de fevereiro de 2014. Ao final requer seja dado provimento ao recurso para reconhecer o seu direito de ser mantida no cargo de escrivã de polícia, eis que quando se recuperou a rigidez física realizou o teste e foi aprovada.

Deve ser observado que o Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral (RE 630.733⁄DF), Tema 335, pacificou o entendimento de que: “
inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior”.

Contudo, no julgamento do RE 1058333/PR, ocorrido em 21.11.2018, a suprema corte reconheceu o direito de candidatas gestantes remarcar testes de aptidão física em concursos públicos, independentemente de haver previsão no edital, conforme a seguir transcrito:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA GRÁVIDA À ÉPOCA DA REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO INDEPENDENTE DE PREVISÃO EDITALÍCIA. DIREITO À IGUALDADE, DIGNIDADE HUMANA E LIBERDADE REPRODUTIVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

1) O teste de aptidão física para a candidata gestante pode ser remarcado, posto direito subjetivo que promove a igualdade de gênero, a busca pela felicidade, a liberdade reprodutiva e outros valores encartados pelo constituinte como ideário da nação brasileira.

2) A remarcação do teste de aptidão física, como único meio possível de viabilizar que a candidata gestante à época do teste continue participando do certame, estende-lhe oportunidades de vida que se descortinam para outros, oportunizando o acesso mais isonômico a cargos públicos.

3) O princípio da isonomia se resguarda, ainda, por a candidata ter de, superado o estado gravídico, comprovar que possui a mesma aptidão física exigida para os demais candidatos, obtendo a performance mínima.

4) A família, mercê de ser a base da sociedade, tem especial proteção do Estado (artigo 226 da CRFB), sendo certo que a Constituição de República se posicionou expressamente a favor da proteção à maternidade (artigo 6o) e assegurou direito ao planejamento familiar (artigo 226, § 7o), além de encontrar especial tutela no direito de previdência social (artigo 201, II) e no direito de assistência social (artigo 203, I).

5) O direito à saúde, tutelado expressamente no artigo 6o, requer uma especial proteção no presente caso, vez que a prática de esforços físicos incompatíveis com a fase gestacional pode por em risco a saúde da gestante ou mesmo do bebê.

6) O constituinte expressamente vedou qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas que obstaculize o planejamento familiar (art. 226, §7o), assim como assegurou o acesso às informações e meios para sua efetivação e impôs o dever de propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito.

7) A ampla acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas é assegurada expressamente em nosso sistema constitucional (art. 37, I), como corolário do princípio da isonomia, da participação política e o da eficiência administrativa.

8) A remarcação do teste de aptidão física realiza com efetividade os postulados constitucionais, atingindo os melhores resultados com recursos mínimos, vez que o certame prossegue quanto aos demais candidatos, sem descuidar do cânone da impessoalidade.

9) A continuidade do concurso em geral, com reserva de vagas em quantidade correspondente ao número de candidatas gestantes, permite que Administração Pública gerencial desde logo supra sua deficiência de contingente profissional, escopo último do concurso, assim como permite que os candidatos aprovados possam ser desde logo nomeados e empossados, respeitada a ordem de classificação.

10) O adiamento fundamentado na condição gestatória se estende pelo período necessário para superação da condição, cujas condições e prazos devem ser determinados pela Administração Pública, preferencialmente em edital, resguardada a discricionariedade do administrador público e o princípio da vinculação às cláusulas editalícias.

11) A inexistência de previsão em edital do direito à remarcação, como no presente caso, não afasta o direito da candidata gestante, vez que fundado em valores constitucionais maiores cuja juridicidade se irradia por todo o ordenamento jurídico. Por essa mesma razão, ainda que houvesse previsão expressa em sentido contrário, assegurado estaria o direito à remarcação do teste de aptidão para a candidata gestante.

12) A mera previsão em edital do requisito criado pelo administrador público não exsurge o reconhecimento automático de sua juridicidade.

13) A gravidez não se insere na categoria de “problema temporário de saúde” de que trata o Tema 335 de Repercussão Geral. É que a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada, por ter o constituinte estabelecido expressamente a proteção à maternidade, à família e ao planejamento familiar.

14) Nego provimento ao recurso, para fixar a tese de que “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata aprovada nas provas escritas que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”.

(STF, RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.058.333 PARANÁ, Relator: Ministro Luiz Fux, Julgamento: 21.11.2018).

Em decisão mais recente, com base no julgamento supra, sobre a possibilidade de remarcação da realização do teste de aptidão física, desta feita extensivo a candidatas lactantes, como é o caso em análise, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:

EMENTA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO FEMININO. CURSO DE FORMAÇÃO. CANDIDATA LACTANTE. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. REMARCAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1
. O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral (RE 630.733⁄DF), pacificou o entendimento de que não há direito à remarcação de provas de concurso público em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, exceto se previsto em edital, julgado este que tem sido acompanhado pelas duas Turmas de Direito Público desta Corte Superior.

2. Em julgamento mais hodierno, a Excelsa Corte, também sob a sistemática da repercussão geral, entendendo que o RE 630.733⁄DF não seria aplicável às candidatas gestantes, estabeleceu a seguinte tese: “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”.

3. Hipótese em que as premissas estabelecidas no novel julgado são plenamente aplicáveis à candidata que, ao ser convocada para o Curso de Formação para o cargo de Agente Penitenciário Feminino, encontrava-se em licença maternidade, com apenas um mês de nascimento da sua filha, período em que sabidamente todas as mulheres estão impossibilitadas de praticar atividades físicas, estando totalmente voltadas para amamentação e cuidados com o recém-nascido.

4. Direitos constitucionalmente previsto (saúde, maternidade, família e planejamento familiar) que devem ser protegidos, merecendo a candidata lactante o mesmo amparo estabelecido pelo STF para as gestantes.

5. Recurso provido.

(STJ, RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA No 52.622/MG Relator: Ministro Gurgel de Faria, Julgamento: 26.03.2019).

Assim, em consonância com os entendimentos jurisprudenciais supra colacionados, aliado ao fato de que entre ao procedimento cesariana que a Autora se submeteu (18.02.2018) até a data de convocação para a realização do teste de aptidão física (13.04.2018), havia decorrido somente 54 (cinquenta e quatro) dias, prazo esse que, via de regra, as mulheres ainda estão impossibilitadas de praticar atividades físicas, bem como apresentou atestado médico, onde consta
a inviabilidade da realização de atividades físicas pelo prazo de 90 (noventa) dias, contados da realização do parto cesariana,
entendo que a pretensão autoral merece acolhimento.

Ante o exposto
, conheço do recurso,
DOU-LHE PROVIMENTO
e determino que os Recorridos procedam a remarcação para a realização do Teste de Aptidão Física a ser aplicado à Recorrente, isto se tal providencia ainda não foi tomada, em razão da liminar deferida nesse sentido e, sendo considerada APTA, que lhe seja assegurado o direito de prosseguir nas fases subsequentes do certame, salvo se outros se outros empecilhos legais existirem.

É como voto.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

0500851-11.2014.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Ato Atentatório à Dignidade da Justiça]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). PATRICIA CENI DOS SANTOS, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VIVIANE BRITO REBELLO ISERNHAGEN]

Parte(s):

[ADRIANA LOPES DE SOUZA - CPF: 007.279.431-38 (RECORRENTE), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO), ORNELAS COMERCIO, SERVICOS E LOCACAO DE MAO-DE-OBRA LTDA - CNPJ: 05.401.771/0001-04 (RECORRIDO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FUNDACAO PROFESSOR CARLOS AUGUSTO BITTENCOURT - CNPJ: 05.843.211/0001-00 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DR. AURELIO RENE ARRAIS: Manifestou-se em plenário pela não intervenção ministerial em face da falta de interesse primário.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2021

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL TEMPORÁRIA

Recurso Inominado:

0500851-11.2014.8.11.0001

Classe CNJ:

460

Origem:

Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá/MT

Recorrente(s):

Adriana Lopes de Souza

Recorrido(s):

Estado de Mato Grosso e

Fundação Professor Carlos Augusto Bittencourt

Juiz Relator:

Valmir Alaércio dos Santos

Data do Julgamento:

19 de fevereiro 2021

E M E N T A:

RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL. CANDIDATA QUE SE SUBMETEU A PARTO CESARIANA CINQUENTA E QUATRO DIAS ANTES DA DATA PREVISTA PARA A REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTDÃO FÍSICA. APRESENTAÇÃO DE ATESTADO MÉDICO SOBRE INVIABILIDADE DA REALIZAÇÃO DE ATIVIDADES FÍSICAS POR NOVENTA DIAS. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. REMARCAÇÃO.POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

Se em 18.02.2014 a candidata foi submetida a procedimento de cesariana, circunstância que a impediu de participar do teste de aptidão física realizado em 13.04.2014, possível é a sua remarcação, independentemente de previsão expressa no edital do certame, porquanto contava apenas com 54 (cinquenta e quatro) dias do nascimento de seu filho, período em que, via de regra, as mulheres ainda estão impossibilitadas de praticar atividades físicas, aliado ao fato ao fato que fora apresentado atestado médico recomendando a inviabilidade da realização de atividades físicas pelo prazo de 90 (noventa) dias.

Recurso provido

V O T O:

Egrégia Turma;

Dispensado o relatório em face ao disposto no art. no 46 da Lei no 9.099 de 26 de setembro de 1995.

Trata-se de RECURSO INOMINADO intentado contra a sentença que JULGOU IMPROCEDENTE a pretensão inicial, sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal no RE 630.733-RG, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o candidato não possui direito subjetivo a remarcação de prova devido a situações pessoais, salvo contrária disposição nas regras editalícias.

Considerando que o caso em análise não se trata de interesse público que envolve matéria de saúde ou de partes incapazes, em face ao teor do Ofício de no 86/2017 – CPC/NFDTIPI, não foi colhida a manifestação do representante do Ministério Público que oficia perante esta Turma Recursal.

A Recorrente alega que após a realização da prova objetiva (exame intelectual), e de títulos e de saúde e de digitalização, foi convocada para a próxima fase do concurso, qual seja, teste de aptidão física a ser realizado no dia 13 de abril de 2014. Acrescenta que no interregno do certame ficou gestante e que em 18 de fevereiro de 2014 foi submetida a procedimento cesariana. Destaca que estava afastada de atividades físicas e laborais por 90 (noventa) dias, conforme prescrição médica, a contar de 18 de fevereiro de 2014. Ao final requer seja dado provimento ao recurso para reconhecer o seu direito de ser mantida no cargo de escrivã de polícia, eis que quando se recuperou a rigidez física realizou o teste e foi aprovada.

Deve ser observado que o Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral (RE 630.733⁄DF), Tema 335, pacificou o entendimento de que: “
inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior”.

Contudo, no julgamento do RE 1058333/PR, ocorrido em 21.11.2018, a suprema corte reconheceu o direito de candidatas gestantes remarcar testes de aptidão física em concursos públicos, independentemente de haver previsão no edital, conforme a seguir transcrito:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA GRÁVIDA À ÉPOCA DA REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO INDEPENDENTE DE PREVISÃO EDITALÍCIA. DIREITO À IGUALDADE, DIGNIDADE HUMANA E LIBERDADE REPRODUTIVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

1) O teste de aptidão física para a candidata gestante pode ser remarcado, posto direito subjetivo que promove a igualdade de gênero, a busca pela felicidade, a liberdade reprodutiva e outros valores encartados pelo constituinte como ideário da nação brasileira.

2) A remarcação do teste de aptidão física, como único meio possível de viabilizar que a candidata gestante à época do teste continue participando do certame, estende-lhe oportunidades de vida que se descortinam para outros, oportunizando o acesso mais isonômico a cargos públicos.

3) O princípio da isonomia se resguarda, ainda, por a candidata ter de, superado o estado gravídico, comprovar que possui a mesma aptidão física exigida para os demais candidatos, obtendo a performance mínima.

4) A família, mercê de ser a base da sociedade, tem especial proteção do Estado (artigo 226 da CRFB), sendo certo que a Constituição de República se posicionou expressamente a favor da proteção à maternidade (artigo 6o) e assegurou direito ao planejamento familiar (artigo 226, § 7o), além de encontrar especial tutela no direito de previdência social (artigo 201, II) e no direito de assistência social (artigo 203, I).

5) O direito à saúde, tutelado expressamente no artigo 6o, requer uma especial proteção no presente caso, vez que a prática de esforços físicos incompatíveis com a fase gestacional pode por em risco a saúde da gestante ou mesmo do bebê.

6) O constituinte expressamente vedou qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas que obstaculize o planejamento familiar (art. 226, §7o), assim como assegurou o acesso às informações e meios para sua efetivação e impôs o dever de propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito.

7) A ampla acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas é assegurada expressamente em nosso sistema constitucional (art. 37, I), como corolário do princípio da isonomia, da participação política e o da eficiência administrativa.

8) A remarcação do teste de aptidão física realiza com efetividade os postulados constitucionais, atingindo os melhores resultados com recursos mínimos, vez que o certame prossegue quanto aos demais candidatos, sem descuidar do cânone da impessoalidade.

9) A continuidade do concurso em geral, com reserva de vagas em quantidade correspondente ao número de candidatas gestantes, permite que Administração Pública gerencial desde logo supra sua deficiência de contingente profissional, escopo último do concurso, assim como permite que os candidatos aprovados possam ser desde logo nomeados e empossados, respeitada a ordem de classificação.

10) O adiamento fundamentado na condição gestatória se estende pelo período necessário para superação da condição, cujas condições e prazos devem ser determinados pela Administração Pública, preferencialmente em edital, resguardada a discricionariedade do administrador público e o princípio da vinculação às cláusulas editalícias.

11) A inexistência de previsão em edital do direito à remarcação, como no presente caso, não afasta o direito da candidata gestante, vez que fundado em valores constitucionais maiores cuja juridicidade se irradia por todo o ordenamento jurídico. Por essa mesma razão, ainda que houvesse previsão expressa em sentido contrário, assegurado estaria o direito à remarcação do teste de aptidão para a candidata gestante.

12) A mera previsão em edital do requisito criado pelo administrador público não exsurge o reconhecimento automático de sua juridicidade.

13) A gravidez não se insere na categoria de “problema temporário de saúde” de que trata o Tema 335 de Repercussão Geral. É que a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada, por ter o constituinte estabelecido expressamente a proteção à maternidade, à família e ao planejamento familiar.

14) Nego provimento ao recurso, para fixar a tese de que “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata aprovada nas provas escritas que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”.

(STF, RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.058.333 PARANÁ, Relator: Ministro Luiz Fux, Julgamento: 21.11.2018).

Em decisão mais recente, com base no julgamento supra, sobre a possibilidade de remarcação da realização do teste de aptidão física, desta feita extensivo a candidatas lactantes, como é o caso em análise, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:

EMENTA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO FEMININO. CURSO DE FORMAÇÃO. CANDIDATA LACTANTE. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. REMARCAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1
. O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral (RE 630.733⁄DF), pacificou o entendimento de que não há direito à remarcação de provas de concurso público em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, exceto se previsto em edital, julgado este que tem sido acompanhado pelas duas Turmas de Direito Público desta Corte Superior.

2. Em julgamento mais hodierno, a Excelsa Corte, também sob a sistemática da repercussão geral, entendendo que o RE 630.733⁄DF não seria aplicável às candidatas gestantes, estabeleceu a seguinte tese: “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”.

3. Hipótese em que as premissas estabelecidas no novel julgado são plenamente aplicáveis à candidata que, ao ser convocada para o Curso de Formação para o cargo de Agente Penitenciário Feminino, encontrava-se em licença maternidade, com apenas um mês de nascimento da sua filha, período em que sabidamente todas as mulheres estão impossibilitadas de praticar atividades físicas, estando totalmente voltadas para amamentação e cuidados com o recém-nascido.

4. Direitos constitucionalmente previsto (saúde, maternidade, família e planejamento familiar) que devem ser protegidos, merecendo a candidata lactante o mesmo amparo estabelecido pelo STF para as gestantes.

5. Recurso provido.

(STJ, RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA No 52.622/MG Relator: Ministro Gurgel de Faria, Julgamento: 26.03.2019).

Assim, em consonância com os entendimentos jurisprudenciais supra colacionados, aliado ao fato de que entre ao procedimento cesariana que a Autora se submeteu (18.02.2018) até a data de convocação para a realização do teste de aptidão física (13.04.2018), havia decorrido somente 54 (cinquenta e quatro) dias, prazo esse que, via de regra, as mulheres ainda estão impossibilitadas de praticar atividades físicas, bem como apresentou atestado médico, onde consta
a inviabilidade da realização de atividades físicas pelo prazo de 90 (noventa) dias, contados da realização do parto cesariana,
entendo que a pretensão autoral merece acolhimento.

Ante o exposto
, conheço do recurso,
DOU-LHE PROVIMENTO
e determino que os Recorridos procedam a remarcação para a realização do Teste de Aptidão Física a ser aplicado à Recorrente, isto se tal providencia ainda não foi tomada, em razão da liminar deferida nesse sentido e, sendo considerada APTA, que lhe seja assegurado o direito de prosseguir nas fases subsequentes do certame, salvo se outros se outros empecilhos legais existirem.

É como voto.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator