Tribunal: TJMT
Processo: 1005274-13.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – OMISSÃO E ERRO MATERIAL – INEXISTENTE – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – INVIABILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.
Os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presente, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão, o que não ocorreu na hipótese, visto que o recurso foi manejado buscando apenas a rediscussão da matéria fática e jurídica já apreciada e decidida com clareza e fundamentação no acórdão impugnado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005274-13.2021.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/Importação]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RJU-COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA - CNPJ: 78.575.149/0019-15 (EMBARGANTE), RJU-COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA - CNPJ: 78.575.149/0014-00 (EMBARGANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), RJU COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS S.A. - CNPJ: 78.575.149/0001-96 (EMBARGANTE), LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO S/A - CNPJ: 09.396.439/0001-50 (EMBARGANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0001-23 (EMBARGANTE), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (EMBARGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), RJU-COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA - CNPJ: 78.575.149/0005-10 (EMBARGANTE), LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO S/A - CNPJ: 09.396.439/0002-30 (EMBARGANTE), LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO LTDA - CNPJ: 09.396.439/0003-11 (EMBARGANTE), LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO S/A - CNPJ: 09.396.439/0005-83 (EMBARGANTE), LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO LTDA - CNPJ: 09.396.439/0004-00 (EMBARGANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0004-76 (EMBARGANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0006-38 (EMBARGANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0007-19 (EMBARGANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0009-80 (EMBARGANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0010-14 (EMBARGANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0011-03 (EMBARGANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0012-86 (EMBARGANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0014-48 (EMBARGANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0016-00 (EMBARGANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0017-90 (EMBARGANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0018-71 (EMBARGANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0019-52 (EMBARGANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0020-96 (EMBARGANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0021-77 (EMBARGANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0022-58 (EMBARGANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0023-39 (EMBARGANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0024-10 (EMBARGANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0025-09 (EMBARGANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0026-81 (EMBARGANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0028-43 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – OMISSÃO E ERRO MATERIAL – INEXISTENTE – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – INVIABILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

Os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presente, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão, o que não ocorreu na hipótese, visto que o recurso foi manejado buscando apenas a rediscussão da matéria fática e jurídica já apreciada e decidida com clareza e fundamentação no acórdão

impugnado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por
RJU – COMÉRCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA E OUTROS
contra o acórdão de id. 87154462, em que esta Câmara, à unanimidade, negou provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo embargante, mantendo incólume a decisão que, no Mandado de Segurança n. 1005820-42.2021.8.11.0041, indeferiu a liminar de suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”) sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa.

Aduz que a oposição dos embargos de declaração visa a correção de erro material, visto que o caso concreto não se trata de pleito de um salvo-conduto ou de uma concessão genérica de permissão ao não recolhimento de tributos, mas tão somente de concessão da liminar para que a embargante não seja obrigada a recolher tributo manifestamente inconstitucional, restando claro a possibilidade da impetração do Mandado de Segurança preventivo na espécie.

Ainda, afirma que a ação foi movida em 25.02.2021 e a publicação das atas do julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 ocorreu em 03.03.2021, de modo que a presente ação estaria ressalvada da modulação de efeitos dos julgamentos pela expressa ressalva às ações em curso.

Salienta ser evidente a vinculação deste órgão jurisdicional ao julgamento dos precedentes oriundos de repercussão geral e controle concentrado de constitucionalidade, por força das disposições contidas no art. 927, I e III, do CPC 4 e no art. 28 da Lei 9.868/1999.

Pautado nesses argumentos, requer o acolhimento dos embargos para suprir os supostos erros e omissões apontados.

Contrarrazões pelo desprovimento dos embargos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de embargos de declaração opostos por
RJU – COMÉRCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA E OUTROS
contra o acórdão de id. 87154462, em que esta Câmara, à unanimidade, negou provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo embargante, mantendo incólume a decisão que, no Mandado de Segurança n. 1005820-42.2021.8.11.0041, indeferiu a liminar de suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”) sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa.

A decisão combatida, entretanto, não se encontra maculada pelos vícios apontados pela embargante e cuja presença são imprescindíveis para o acolhimento dos embargos declaratórios, nos termos do art. 1.022 do CPC, veja-se:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material”.

Com efeito, a insurgência do embargante diz respeito à sua irresignação sobre a conclusão do julgado, eis que argumenta o cabimento da impetração do Mandado de Segurança preventivo na espécie, tendo em vista que, ao contrário do disposto no Acórdão, aduz que o caso concreto não se trata de pleito de um salvo-conduto ou de uma concessão genérica de permissão ao não recolhimento de tributos.

O embargante alega não ter sido o caso analisado de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, firmou o Tema 1093 com repercussão geral.

Contudo, ao contrário do alegado pela parte requerente, o Tema 1093 foi devidamente analisado no Acórdão objurgado, oportunidade em que foi salientado que a inconstitucionalidade do DIFAL reconhecida pela Suprema Corte somente produzirá efeito em relação aos Recorrentes com relação aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.

Isso porque o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que "
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", e declarou “
a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”, vejamos as decisões:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF) – grifos nossos.

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021”
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093) – grifos nossos.

Da leitura das decisões proferidas na ADI n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1093), observa-se que embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a suprema corte modulou para a decisão produzir efeito no
caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
.
Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022
, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

Cabe ressaltar que o protocolo da ação originária (25/02/2021) se deu um dia após a data da sessão de julgamento do Tema 1.093. Assim, ao que tudo indica, o ajuizamento do
mandamus
se deu somente após a parte ter conhecimento do resultado julgamento do Tema Repetitivo pela Suprema Corte.

Assim, as evidências se firmam no sentido de que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzirá efeito em relação ao ora recorrente com relação aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.

Logo, a conclusão foi no sentido de que na via especial do Mandado de Segurança, não se pode cogitar o exercício de presunções, devendo a prova da ilegalidade ser clara e evidente, e o
periculum in mora
estar comprovado, o que não foi o caso dos autos.

Da mesma forma, não se verificou a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais, o qual se mostra necessário para o deferimento da tutela de evidência.

Em verdade, o embargante busca apenas a rediscussão da matéria fática e jurídica já apreciada e decidida, com clareza e fundamentação no acórdão

impugnado, o que, como sabido, não é crível de ser exercitado na via augusta dos embargos de declaração, pois, se a parte está inconformada com o resultado do julgamento cabe a ela interpor recurso às demais instâncias, não servindo os aclaratórios como sucedâneo recursal.

Nesse sentido é o recente entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“
[...]

Os embargos de declaração são cabíveis apenas quando houver, na decisão ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art. 1.022), de modo que são inadmissíveis para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada.

2. Embargos de declaração rejeitados”.

(EDcl no AgInt no AREsp 738.273/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 28/06/2019).

Esse, também, é o entendimento desta Egrégia Corte:

“
[...]

Não havendo omissão, contradição ou obscuridade a serem supridas, descabem embargos de declaração, mormente se todos os pontos trazidos à discussão foram enfrentados no julgado embargado, ainda que suscitem prequestionamento”

(N.U 0004343-79.2016.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/06/2019, Publicado no DJE 27/06/2019).

Sendo assim, destituídas de pertinência mencionadas formulações, uma vez que não se ajustam aos estritos limites de atuação dos embargos, os quais se destinam, exclusivamente, à correção de eventuais omissões, contradições ou obscuridades do próprio julgado.

Com essas considerações,
rejeito
os embargos de declaração opostos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2021