Tribunal: TJMT
Processo: 0003665-37.2017.8.11.0037
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – RECONHECER A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – STF (HC N.o 177670, 166385 e 144309) – NÃO DEMONSTRADO DE MANEIRA SATISFATÓRIA QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO PROVIDO.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003665-37.2017.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DERIVAN DA SILVA SOUZA - CPF: 028.018.793-98 (APELANTE), LUIZ FERNANDO DA SILVA PIRES - CPF: 054.168.181-82 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – RECONHECER A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – STF (HC N.o 177670, 166385 e 144309) – NÃO DEMONSTRADO DE MANEIRA SATISFATÓRIA QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO PROVIDO.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de
Derivan da Silva Souza
, contra os termos da sentença proferida nos autos da ação penal n.o 3665-37.2018.8.11.0037 (cód. 189529), que tramitou pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste, que o condenou como incurso no crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime de cumprimento inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. (Id 91691470 e 91691476)

Inconformado com a sentença, busca o recorrente, a reforma da decisão para reconhecer a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o da Lei 11343/2006. (Id 91691950).

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 91691959)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do i. Procurador de Justiça Siger Tutiya, manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo, sintetizando com a seguinte ementa. (Id. 92554997).

“
SÍNTESE MINISTERIAL: Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Irresignação Defensiva
: Pretendido o reconhecimento do tráfico privilegiado – Impossibilidade – dedicação às atividades criminosas evidenciada pelo processo penal em andamento pela prática do crime de tráfico de drogas (precedente STJ).
Pelo desprovimento do recurso
.”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Derivan da Silva Souza
, como incurso no art. 33, ‘caput’, da Lei no.11.343/06.

Inicialmente, ressalto que a materialidade e autoria delitiva não foram questionadas pelo apelante.

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

Compulsando os autos, tenho que razão assiste ao recorrente.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“(...) Embora o acusado seja tecnicamente primário, constato que responde a outra ação penal nesta comarca de Primavera do Leste/MT pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Autos código n. 230638) sendo impossível aplicar a cause de diminuição da pena descrita no §4° do art. 33 da Lei Antidrogas. Nesse sentido: (...) 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, inquéritos policiais e ações penais em andamento, bem como condenações por fatos posteriores podem obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a pratica reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas (...) (AgRg no AREsp 1594419/RS, 2019/0294417-1; Quinta Turma, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 17/12/2019).

Assim, perfaz-se o total de 5 anos de reclusão e 500 dias multa, pena esta que torno definitiva ante a ausência de outras circunstâncias capazes de modificá-la. (...)”

Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para se aplicar o §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Assim, imperioso reconhecer a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase
: Não existem circunstâncias a serem reconhecidas, assim fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

2a fase
: Não há agravantes e atenuantes.

3a Fase:
Não há causa de aumento. Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o da Lei em 11.343/2006, em 2/3 (dois terços).

Desse modo, a pena passa a ser de 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Destarte, preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade dos apelantes por 02 (duas) restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais, e limitação de fim de semana (art. 43, IV e VI, do Código Penal), que reputo necessárias e suficientes diante da condição pessoal do recorrente.

Com essas considerações, provejo o recurso de apelação criminal interposto por
Derivan da Silva Souza.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/09/2021