Tribunal: TJMT
Processo: 0005002-15.2017.8.11.0020
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA.
1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.
2 - O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula 166/STJ).
3 – Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005002-15.2017.8.11.0020
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JUÍZO DA 2a VARA DA COMARCA DE ALTO ARAGUAIA (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), MARCIO SAAD - CPF: 098.119.068-58 (RECORRIDO), THIAGO MORAES TONELLI - CPF: 406.405.148-39 (ADVOGADO), MARCO AURELIO CHARAF BDINE - CPF: 098.268.678-10 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), MONICA PAGLIUSO SIQUEIRA - CPF: 038.840.278-40 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 - O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula 166/STJ).

3 – Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos.

R E L A T Ó R I O

Em mesa, reexame necessário de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Comarca de Alto Araguaia/MT, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo n. 0005002-15.2017.8.11.0020 (Código 87223), impetrado por MÁRCIO SAAD em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, em face de ato acoimado de abusivo e ilegal, praticado pelo Gerente da Agência Fazendária de Alto Araguaia, consistente na cobrança de ICMS nas operações de deslocamento de mercadorias, bens e semoventes entre estabelecimentos de sua titularidade, situados na Comarca de Alto Araguaia/MT e Nhandeara, no Estado de São Paulo, ou seja, operações em que o impetrante é remetente e destinatário, sendo que a decisão foi conclusiva pela CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

Em primeira instância, o MM Juiz condutor do feito, Dr. Pierro de Farias Mendes, constatando a presença dos requisitos autorizadores, concedeu a liminar perquirida pelo impetrante (Id. 62815475) e, ao prolatar o ato sentencial em reexame, confirmando a liminar anteriormente deferida, CONCEDEU A SEGURANÇA almejada no
mandamus.

Dessa decisão não houve recurso voluntário.

Instada a manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio da Procuradora, Dra. Naume Denise Nunes Rocha Muller, opina pela ratificação da sentença. (Id. 64169973)

Após vieram-me os autos conclusos por distribuição regimental.

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, a hipótese em mesa refere-se à reexame necessário de sentença da lavra do MM Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Alto Araguaia/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo no 0005002-15.2017.8.11.0020 (Código 87223), em suma,
concedeu a segurança perquirida na peça madrugadora do
mandamus

para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS e de efetuar lançamento nas transferências internas e interestaduais de gado, grãos e maquinários agrícolas quando houver simples transferências entre suas fazendas sediadas no Estado de Mato Grosso (Alto Araguaia-MT) e no Estado de São Paulo (Nhandeara-SP), ou seja, nas operações em o impetrante seja remetente e destinatário.

Dessa forma, voltando os olhos à inicial da impetração, tem-se que o mandado de segurança preventivo visa à garantia do impetrante em não ser compelido ao recolhimento do ICMS nas necessárias operações de transferência de bens de sua titularidade (rebanhos, maquinários, insumos, entre outros) entre seus estabelecimentos (fazendas) sediados dentro e fora do Estado de Mato Grosso, especialmente no Estado de São Paulo, impedindo, assim, a adoção de medidas de coação ao pagamento de imposto, até o julgamento da lide.

Ressaltou o impetrante, ainda, que sua pretensão não é a de obstaculizar ou impedir a fiscalização dos agentes fazendários, mas tão-somente o de impedir a exigência de ICMS, prevista na legislação do Estado de Mato Grosso, nas operações de transferência de seus bens entre os estabelecimentos de sua propriedade (fazendas), haja vista não haver transferência de titularidade dos bens, fato que confirma, com clareza solar, a inexistência de mercancia (troca de propriedade), requisito indispensável para configuração da hipótese de incidência do tributo.

Pela análise das provas carreadas aos autos, entendeu o ilustre magistrado sentenciante que o impetrante demonstrou, de forma satisfatória, exercer atividade agropecuária de criação de bovinos e cultivo de colheita de grãos em propriedades de diferentes Estados da Federação (Mato Grosso e São Paulo) e que, nessa qualidade, faz-se necessária a realização de constantes transferências de parte do rebanho, grãos e maquinários agrícolas de uma propriedade para outra. Consignou o ilustre magistrado que a situação retro mencionada, de mero transporte de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, não gera hipótese de incidência de ICMS porque não existe fato gerador, que é a venda (operação mercantil), nem a alteração da propriedade. Sob esses fundamentos concedeu a ordem mandamental perquirida para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir recolhimento de ICMS e de efetuar lançamentos nas transferências internas e interestaduais de gado, grãos e maquinários agrícolas em que o impetrante seja remetente e destinatário, ou seja, quando tais remessas não configurarem transferência de propriedade.

Analiso o acerto ou não da decisão submetida ao duplo grau de jurisdição.

Ponderando detidamente os argumentos apresentados e a malha documental acostada à peça madrugadora do
mandamus,
verifica-se o acerto da decisão em reexame.

Tenho sustentado entendimento segundo o qual é possível obter a suspensividade da cobrança indevida de ICMS pelo Fisco estadual quando ocorrer apenas simples deslocamento (transferência) de bens do ativo/imobiliário entre uma propriedade e outra do mesmo contribuinte, mesmo porque tal fato geralmente ocorre porque os contribuintes necessitam dos equipamentos em transferência para cumprir as obrigações do processo produtivo e continuar no regular exercício de suas atividades.

Entendo que a circulação jurídica pressupõe a transferência da posse ou da propriedade da mercadoria
e, sem a mudança de titularidade, não é possível falar em tributação
, pelo menos quanto ao ICMS, pois não ocorreu o fato gerador.

Aliás, o supramencionado entendimento encontra-se consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça por meio da Sumula 166/STJ:

“Súmula no 166
–
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

Impende anotar que, apesar de ser anterior à edição da Lei Complementar n. 87/96, que prevê em seu artigo 12, I a possibilidade de tributação de saídas para estabelecimentos do mesmo contribuinte, o entendimento consolidado no verbete sumular 166/STJ veio a ser convalidado pelo mesmo Tribunal Superior, na oportunidade em que foi levado a julgamento o Recurso Especial Representativo de controvérsia n.1.125.133/SP, assim ementado:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVERSIA – ART. 543-C DO CPC – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCÂNCIA – SÚMULA 166/STJ DO CPC – ICMS – DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO – UBI EADEDM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISSPOSITIVO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DOCPC NÃO ONFIGURADA. 1 – O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsumi à hipótese de incidência de incidência do ICMS, porquanto, par ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência de propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgRg, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, Julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25/03/2010 Primeira Turma, PUBLIC 26/03/2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589 AI 693714 AgR, Relator : Min. RICARDO LEWANDOWAKI, Primeira Turma, Julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20/08/2009 PUBLIC 21/08/2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Relator Min.

HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Relatora. Ministra ELIANA CALMAN, SEGUNDA TURMA, Jugado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009, DJe 02/04/22009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 17/02/2009, DJe 04/-3/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Relator Ministro MAURO CAMPBEL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Relator Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 19/06/2008,DJe 07/08/2008. 2 – Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (Súmula 166 do STJ). 3 (...) 8 – Recurso Especial Provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010).

E mais:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – ICMS-DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTED – NÃO INCIDÊNCIAS – ENTENDIMENTO DO STJ, FIRMADO SOB REGIME DOS REPETITIVOS (RESP 1.125.133/SP, REL. LUIZ FUX, DJE. 10/09/2010) – AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADDO DO RIO GRANDE DO SUL DESPROVIDO.

1 – Confirme assentado na decisão ora agravada, o Tribunal de origem adotou fundamentação consonante com o entendimento desta Corte de que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência de ICMS, porquanto, par ocorrência do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade, Tal entendimento foi consolidado em sede de repetitivo, no julgamento do REsp 1.125.133/SP, Rel. |Ministro LUIZ FUX, DJe 10/09/2010.

2 – Ainda, esta Corte já se pronunciou pela não incidência da Súmula 271 do STF, em face da concessão da ordem de segurança para compensação de ICMS.

3 – Agravo Regimental da do Estado do Rio Grande do Sul desprovido.
(AgRg no AREsp 278.656/RS, Rel, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 25/11/2019.

No mesmo sentido é o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal –
verbis
:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS – TRANSFERÊNCA DE MERCADORIAS ENTRE ESTBELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO – NÃO INCIDÊNCIA – AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. 1 – A mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4o, do CPC).
(RE 10339439 AgR, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Julgado em 18/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe 022 DIVULG o6/02/2018 PUBLIC 07/02/208.

De igual forma, o entendimento externado por este Sodalício não se desvencilha daquele consolidado pelas Cortes Superiores –
vejamos:

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA C/C RECURSO DE APELAÇÃDFO- ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA (VEÍCULOS) ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA – DESLOCAMENTO DO ATIVO FIXO – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIAS DE ATO DE MERCANCIA – SÚMULAS 166/STJ – RESP 1.125.133/SP-543-C DO CPC – PREQUESTIONAMENTO – EXCAME DASDS QUESTÕES DEBATIDAS – SUFICIÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O deslocamento de bens e mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, poruanto,

para ocorrências do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadorias com a transferência da propriedade.

Recurso desprovido. Sentença ratificada.
(N.U 0005392-29.2011.8.11.0041, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DED DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018).

Apesar de ainda existir controvérsias sobre o tema, tanto em sede doutrinária como jurisprudencial, em se tratando de matéria sumulada e ratificada em recurso repetitivo, as conclusões alcançadas pelos Tribunais Superiores devem ser obrigatoriamente observadas pelas demais instâncias, em conformidade com o disposto no artigo 927, III e IV, do Código Procedimental Civil.

Nesse contexto, verifica-se que, realmente, não é possível a cobrança de ICMS (interno e interestadual) quando se tratar de mera transferência física de bens e mercadorias de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, uma vez que não há compra e venda ou qualquer outro negócio jurídico que dê supedâneo à incidência do referido imposto.

Por último, faço constar que apesar de a hipótese telada tratar-se de mandado de segurança preventivo, o que poderia colocar óbice à concessão da segurança pleiteada, o impetrante se desincumbiu do ônus de demonstrar a ameaça iminente de ofensa ao seu direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental eleita, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de mera transferência física de bens e mercadorias entre as suas fazendas em tempo pretérito e que estaria inclusive motivando a retenção indevida de veículos e gados de sua titularidade, impondo graves prejuízos ao desempenho de suas atividades comerciais.

Reforço, a prova documental acostada aos autos é suficiente para confirmar o acerto da decisão proferida na instância monocrática, evidenciando que a operação de deslocamento vem recebendo a incidência de ICMS sem qualquer alteração de propriedade/alienação, conforme se percebe dos boletos carreados aos autos (Id. 62815472), demonstrando suficientemente que a autoridade apontada como coatora está fazendo incidir imposto sobre operação que não se constitui como fato gerador, na medida em que não há nem operação mercantil, nem translação de propriedade.

Posto isso, reporto-me à fundamentação supramencionada para
ratificar
, inteiramente, os termos da sentença em reexame, mantendo-a irretorquível para que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS na hipótese de operações de simples deslocamento de mercadorias, bens e semoventes de um estabelecimento para outro do impetrante, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Ente Público Fiscalizador, pois tal circunstância (deslocamento de mercadorias, bens e semoventes para estabelecimentos diversos do mesmo contribuinte), deve ser aferida pelos agentes de fiscalização. Decisão em ressonância com o parecer ministerial.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Antecipo meu voto e peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o.VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 24 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

De acordo com o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o.VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2021