Tribunal: TJMT
Processo: 0000814-38.2009.8.11.0091
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE – FALTA DO ATESTADO DE RECEBIMENTO DE MERCADORIAS E DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONTRATADO – INOBSERVÂNCIA DO ART. 63, § 2o, DA LEI N. 4.320/1964 – ILEGALIDADE MANIFESTA – INEXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS SUBFATURADAS – AFIRMATIVA DA EQUIPE DE FISCALIZAÇÃO DO TCE-MT – DANO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO – IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RATIFICAÇÃO.
A falta de constatação, nas notas fiscais, do recebimento das mercadorias e da prestação do serviço, embora seja ilegal, porque contraria o disposto no artigo 63, §2o, da Lei n. 4.320/1964, não configura o ato ímprobo, na medida que não houve a comprovação de que o Requerido agiu de forma dolosa ou culposa, no intuito de causar dano ao erário e de violar os princípios da Administração Pública.
Afasta-se a prática de ato de improbidade administrativa quando ausente o elemento subjetivo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000814-38.2009.8.11.0091
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (JUIZO RECORRENTE), NELSON LEHRBACH - CPF: 176.609.719-72 (RECORRIDO), MARCO AURELIO MONTEIRO ARAUJO - CPF: 460.622.111-91 (ADVOGADO), MARIETHY STEFFANIA REZENDE VELOSO MUNHOZ - CPF: 001.942.931-22 (ADVOGADO), RONY DE ABREU MUNHOZ - CPF: 010.178.181-42 (ADVOGADO), JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE NOVA MONTE VERDE (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE – FALTA DO ATESTADO DE RECEBIMENTO DE MERCADORIAS E DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONTRATADO – INOBSERVÂNCIA DO ART. 63, § 2
o
, DA LEI N. 4.320/1964 – ILEGALIDADE MANIFESTA – INEXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS SUBFATURADAS – AFIRMATIVA DA EQUIPE DE FISCALIZAÇÃO DO TCE-MT – DANO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO – IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RATIFICAÇÃO.

A falta de constatação, nas notas fiscais, do recebimento das mercadorias e da prestação do serviço, embora seja ilegal, porque contraria o disposto no artigo 63, §2
o
, da Lei n. 4.320/1964, não configura o ato ímprobo, na medida que não houve a comprovação de que o Requerido agiu de forma dolosa ou culposa, no intuito de causar dano ao erário e de violar os princípios da Administração Pública.

Afasta-se a prática de ato de improbidade administrativa quando ausente o elemento subjetivo.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Nova Monte Verde-MT que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, ajuizada pelo Ministério Público Estadual, contra Nélson Lahrbach, julgou improcedente o pedido inicial
(
id
s
.
73443970, págs. 01/03 e 73443971, págs. 01/02
).

Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. Edmílson da Costa Pereira, opinou pela ratificação da sentença (id. 79994455, págs. 01/02).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Nova Monte Verde-MT que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, ajuizada pelo Ministério Público Estadual, contra Nélson Lahrbach, julgou improcedente o pedido inicial.

Denota-se dos autos que o Ministério Público Estadual, ajuizou a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, contra Nélson Lehrbach, ex-Prefeito do Município de Nova Monte Verde-MT, alegando que o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – TCE/MT – recebeu uma denúncia a respeito de irregularidades no referido Município, solicitando a verificação de notas fiscais subfaturadas de compras de materiais de informática, remédios, materiais de papelaria e mercadorias de merenda escolar, pois existiam as notas, mas sem que o produto tivesse sido, efetivamente, entregue.

Salientou, na inicial, que o TCE-MT fez uma vistoria
in loco,
analisando a documentação, atinente aos empenhos das despesas executadas, no período de janeiro a agosto de 2007, não localizando notas subfaturadas, mas constatou várias despesas pagas, sem a comprovação de sua efetiva liquidação, ou seja, sem a identificação do recebimento do material e(ou) serviço executado ou sem a identificação de quem recebeu.

Asseverou que a existência de notas fiscais sem o atestado de recebimento do material e da prestação do serviço representa grave irregularidade, demonstrando inexistir um efetivo controle interno.

Defendeu que houve a prática de ato de improbidade administrativa descrita nos artigos 10 e 11, da Lei n. 8.429/1992.

Ao apreciar o pedido, o Magistrado singular julgou-o improcedente, cuja parte dispositiva ficou assim redigida (id. 73443971, pág. 02):

Ante o exposto, JULGA-SE IMPROCEDENTE o pedido inicial, EXTINGUINDO-SE O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sabe-se que a Lei de Improbidade Administrativa tem, como papel principal, coibir atos ilegais e lesivos ao ente e ao patrimônio públicos e, no caso da transgressão da norma, fazer valer a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, para que possa a Administração Pública cumprir sua finalidade, que é o bem comum.

É certo que a Lei n. 8.429/1992 busca impedir, ou dificultar, toda e qualquer forma de malversação e de ilicitude, no exercício dos cargos públicos e na administração da coisa pública. Os recursos públicos e o controle maior sobre o erário constituem a finalidade da lei em comento.

Para que seja reconhecida a tipificação da conduta, como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9
o
e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

Nesse sentido, perfilho o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL
–
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
–
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
–

VIOLAÇÃO A PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
–
CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO
–
RECONHECIMENTO DO ELEMENTO SUBJETIVO
–
IMPRESCINDIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICO-PROBATÓRIAS
–
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

1. A tipologia dos atos de improbidade se subdivide em:
(a) atos que implicam enriquecimento ilícito (art.

9o da LIA
); (b) atos que ensejam dano ao erário (art. 10 da LIA); e (c)
atos que vulneram princípios da administração (art. 11 da LIA)
, com seus respectivos elementos subjetivos (necessários à imputação da conduta ao tipo) divididos da seguinte maneira:
exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos arts. 9o e 11, ou pelo menos culpa, nas situações do art. 10.

2.

(...). (AgRg no AREsp 535.720/ES, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 08/03/2016, DJe 06/04/2016). (Negritei).

No caso vertente, foi imputado ao Requerido a prática de ato de improbidade administrativa, já que a equipe do TCE-MT constatou que o Município de Nova Monte Verde-MT, na gestão do Requerido, não tinha um controle interno eficiente, visto que foram identificadas várias notas fiscais sem o atestado de recebimento do material e(ou) da prestação do serviço.

Da análise do caderno processual, observo que a equipe do TCE-MT, na vistoria realizada
in loco
, analisou a documentação referente aos empenhos das despesas executadas, no período de janeiro a agosto de 2007, não sendo encontradas notas fiscais subfaturadas, mas apenas a existência de notas fiscais sem o comprovante de recebimento das mercadorias e(ou) da prestação do serviço. Veja-se:

Não
foram
localizadas
Notas Fiscais subfaturadas de remédios, materiais de
informática
, materiais de papelaria e mer
cadorias de merenda escolar, conforme
informação apresentada na denú
ncia em
questão
.

Quanto a
existência
de Notas Fiscais sem entrega das respectivas mercadorias, constatou-se
várias
despesas pagas sem a comprova
ção
de sua efetiva
liquidação
, ou seja, sem
a
identificação
do recebimento do material e/ou do
serviço
executado ou sem a
identificação
de quem as recebeu
. As notas fiscais sem carimbo de atestado de recebimento do material e da
prestação
de
serviços
,

representam

uma

grave

irregularidad
e
que

de
m
onstra
a

inexistência d
e um efetivo controle interno, determinado pelos artigos 74 da
Constituição
Federal/88 e 52 da
Constituição
Federal, reafirmado nos artigos 7° a 10 da Lei Complementar n° 269/2007,

deste Tribunal, além de contrariar o disposto nos §§
1° e 29 do artigo 63 da Lei n° 4.320/64, (
id. 73443461, págs. 05/06
).
(Destaquei).

Vê-se, portanto, que não há, nos autos, nenhuma prova, sequer indícios de que houve desvio de verba pública, pois a fiscalização realizada pelo TCE-MT deixou expresso que não foram encontradas notas fiscais subfaturadas.

Aliás, os elementos probatórios demonstram que o Ministério Público Estadual, no curso do processo, não obteve êxito de comprovar que o Requerido, quando exerceu o mandato de Prefeito do Município de Nova Monte Verde-MT, praticou qualquer ato que se amoldasse no previsto no artigo 10, incisos I, VI e IX, da LIA, ou seja, não conseguiu comprovar que a conduta de Nélson Lehrbach causou prejuízo ao erário, seja na modalidade dolosa, seja na culposa.

Entrementes, a falta da certificação, em algumas notas fiscais, é incontroversa, já que identificada pela equipe de fiscalização do TCE-MT e confirmada pelo próprio Requerido em sua contestação. Veja-se:

(...)
O que se extrai dos autos é que realmente ocorrera uma irregularidade tida como formal, qual seja, a simples inexistência do atesto em Nota Fiscal
, porém não restou provado, mas apenas ventilada a hipótese de que a ‘falta formal do atesto’, resultaria, por conseguinte, no prejuízo direto ao erário. (id. 73443488, pág. 02). (Negritei).

A ausência de comprovação de recebimento do material, ou da prestação do serviço, nas notas fiscais, de fato, contrariou o previsto
no artigo 63, § 2
o
, d
a Lei n. 4.320/1964, que assim dispõe:

Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§ 1° (...).

§ 2o A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo;

II - a nota de empenho;

III -
os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço
. (Destaquei).

Não obstante tenha havido violação à norma jurídica mencionada, entendo que a conduta do Requerido não configura ato de improbidade administrativa, porque ausente a demonstração do elemento subjetivo.

Com efeito, as provas trazidas aos autos não demonstram que o Requerido agiu de forma deliberada, consciente, no intuito de violar os princípios da Administração Pública, principalmente porque não há indicação de que tenha agido no sentido de que as notas fiscais, referentes às mercadorias adquiridas pelo Município de Nova Monte Verde-MT e aos serviços contratados, não tivessem atestado de recebimento.

Na verdade, a ausência do comprovante de recebimento dos produtos e dos serviços, em algumas notas fiscais, configura mera irregularidade administrativa, o que não justifica a condenação do Requerido às sanções da LIA.

Importante destacar que o
Superior Tribunal de Justiça, nos julgamentos de Recursos Especiais, referentes à improbidade administrativa, tem posicionamento, pacificado, de que, para a caracterização do ato ímprobo, é imprescindível o dolo, elemento subjetivo que distinguiria a improbidade da simples ilegalidade.

O Ministro Arnaldo Esteves de Lima, no julgamento do Edcl no MS n. 16.385/DF, assim manifestou-se:

Não se pode perder de vista o caráter excessivamente aberto das palavras utilizadas pelo legislador quando formulou o citado dispositivo legal [...] O art. 11 exige adequada interpretação, pois não seria razoável, por exemplo, entender que simples violação ao princípio da legalidade, por si só, ensejaria a caracterização de ato ímprobo. Seria confundir os conceitos de improbidade administrativa e de legalidade. (STJ - Primeira Seção, Edcl no MS no 16.385/DF, julgado em 27/02/2013).

José dos Santos Carvalho Filho,
in:
Garcia Émerson. Alves, Improbidade Administrativa, 5a ed., RJ, pág. 29, diz

o processo histórico-filosófico, portanto, nunca esqueceu a improbidade dos homens, da sociedade e dos homens do Estado. Aquela é a improbidade comum, própria da humanidade em geral; esta, a improbidade que atinge os valores morais do Estado, a improbidade administrativa.

Nessa esteira, em razão de a conduta do Requerido não ter gerado dano ao erário e violado os princípios da Administração Pública, penso que agiu com acerto o Juízo singular, ao julgar improcedente o pedido, formulado na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa.

Diante dessas considerações, a ratificação da sentença é medida impositiva.

Ante o exposto,
RATIFICO
a sentença, em Reexame Necessário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2021