Tribunal: TJMT
Processo: 0039245-92.2012.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-10

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO PAGO INDEVIDAMENTE – RECURSO DO AUTOR PROVIDO – RECURSO DO REQUERIDO PREJUDICADO.
1. A remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume na hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível pertinente a esse tributo, é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a transferência de sua propriedade, de um para outro titular (STJ - AgInt no REsp: 1749588 MS 2018/0151472-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/12/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/02/2019).
2. De acordo com a Súmula no 546 do STF, cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo.
3-Sentença Reformada. Recurso da parte autora provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0039245-92.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[CENTRAIS ELETRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A ELETRONORTE - CNPJ: 00.357.038/0001-16 (APELANTE), SILVIA BARRA CAMINHA - CPF: 696.352.421-15 (ADVOGADO), GONCALO DE SOUZA SILVA - CPF: 706.344.831-53 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELANTE), GONCALO DE SOUZA SILVA - CPF: 706.344.831-53 (ADVOGADO), SILVIA BARRA CAMINHA - CPF: 696.352.421-15 (ADVOGADO), CENTRAIS ELETRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A ELETRONORTE - CNPJ: 00.357.038/0001-16 (APELADO), JOSIAS SANTANA DE OLIVEIRA - CPF: 106.837.712-72 (ADVOGADO), JOAO VICENTE MONTANO SCARAVELLI - CPF: 468.326.100-68 (ADVOGADO), JOAO VICENTE MONTANO SCARAVELLI - CPF: 468.326.100-68 (ADVOGADO), CAROLINE MAXIMO LEVENTI BAIA - CPF: 861.348.411-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA
– REPETIÇÃO DE INDÉBITO –
ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA
. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR –
RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO PAGO INDEVIDAMENTE –

RECURSO DO AUTOR PROVIDO – RECURSO DO REQUERIDO PREJUDICADO.

1. A remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume na hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível pertinente a esse tributo, é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a transferência de sua propriedade, de um para outro titular (STJ - AgInt no REsp: 1749588 MS 2018/0151472-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/12/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/02/2019).

2. De acordo com a Súmula no 546 do STF, cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo.

3-Sentença Reformada. Recurso da parte autora provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos por

CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A – ELETRONORTE e ESTADO DE MATO GROSSO,
com o objetivo de reformar a sentença proferida nos autos da
Ação de Cobrança no
0039245-92.2012.8.11.0041

ajuizada por

CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A - ELETRONORTE
,
no qual foram julgados parcialmente procedentes os pedidos vindicados na exordial,
declarando a inexistência de relação jurídico tributária exclusivamente quanto ao deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma requerente, sem a transferência de propriedade, e condenando o Requerido a abster-se de realizar a cobrança de ICMS nas referidas operações.
E, ainda, condenou a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões, a primeira apelante, id. 2787044, sustenta que nem o Estado de Mato Grosso , tão pouco a Secretaria de Fazenda do estado impugnaram especificamente qualquer documento apresentado, não apontando qualquer elemento concreto o sentido de infirmar a natureza ou correção dos valores que foram substratos para o pedido de repetição do indébito.

Combate quanto ao pleito de ressarcimento dos valores indevidamente pagos á que as autuações são referente a transferência de mercadorias de sua propriedade, seja dentro deste Estado ou não, e, relaciona as autuações demonstrando a origem e o destino de todas as mercadorias, como sendo sempre para uma de suas filiais.

Por fim, requer o provimento do presente recurso para condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento da repetição do indébito.

Já o Estado de Mato Grosso, id. 2787101, sustenta que a sentença não pode ser mantida, haja vista que está a amparar atos futuros, genéricos e incertos, impedindo e inibindo a atuação do Fisco.

Afirma que não faz cobrança eo mero deslocamento, mas sim quando constata irregularidades.

De outro lado, afirma que a aquisição de bens destinados a uso, consumo ou ativo permanente, configura hipótese de incidência do ICMS, cabendo ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Por fim, defende que não existe ilegalidade nos atos praticados , devendo a ação ser julgada improcedente.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça deixou de manifestar por não vislumbrar interesse processual. (Id. 4230307)

YALE SABO MENDES

Juiz Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado,
trata-se de recursos de apelação cível interpostos por

CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A – ELETRONORTE e ESTADO DE MATO GROSSO,
com o objetivo de reformar a sentença proferida nos autos da
Ação de Cobrança no
0039245-92.2012.8.11.0041

ajuizada por

CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A - ELETRONORTE
,
no qual foram julgados parcialmente procedentes os pedidos vindicados na exordial,
declarando a inexistência de relação jurídico tributária exclusivamente quanto ao deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma requerente, sem a transferência de propriedade, e condenando o Requerido a abster-se de realizar a cobrança de ICMS nas referidas operações.
E, ainda, condenou a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Extrai-se da inicial que a empresa requerente ajuizou a presente Ação declaratória de inexistência de relação tributária e repetição do indébito em desfavor do Estado de Mato Grosso em razão de que teve contra si lavrado autos de infrações em razão de deslocamento de mercadorias entre suas empresas filiais dentro e fora do Estado de Mato Grosso.

Afirma que estas infrações foram enfrentadas em processo administrativo, sem sucesso, levando a empresa requerente a confessar a dívida e quitar as referidas cobranças, mesmo entendendo serem indevidas.

Sobrevindo a sentença, a parte requerente requer a reforma da sentença quanto a repetição do indébito, e, o Estado de Mato Grosso requer a improcedência da ação, alegando em suma que não cometeu qualquer irregularidade.

Passo a análise dos dois recursos conjuntamente.

Pois bem. Quanto à incidência de ICMS nessas espécies de operações, em que ocorre a transferência de bens do ativo imobilizado de uma empresa com estabelecimentos em diferentes estados de federação, a matéria já foi submetida a julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, REsp no 1.125.133/SP, sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil,in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)

2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento

de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II -operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

Nesse sentido também é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

TRIBUTÁRIO - RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - ACOLHIDA A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO APELO - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - ARMAZÉM GERAL - DEPÓSITO DE MERCADORIAS - FATO GERADOR - INOCORRÊNCIA -
AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA
- NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO - SÚMULA N. 166/STJ - APELO DO ENTE PÚBLICO DESPROVIDO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - VALOR IRRISÓRIO - MAJORAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO
20
, § 3o, DO
CPC
- SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA. A dupla interposição de recurso pela mesma parte, contra a mesma decisão, afasta o conhecimento do segundo recurso protocolado, ocorrendo preclusão consumativa.
O depósito de mercadoria em armazém geral e posterior restituição à empresa depositante não tem incidência de ICMS, ante a ausência do fato gerador, pois inexiste a circulação do produto, com a transferência da propriedade
. Os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com a apreciação equitativa do juiz, observados o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para sua execução. Mostrando-se irrisória a quantia atribuída a título de honorários advocatícios, sua majoração se torna imperiosa. REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - ARMAZÉM GERAL - DEPÓSITO DE MERCADORIAS - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO - SÚMULA N. 166/STJ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO - ARTIGO
20
, § 3o, DO
CPC
/73 - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. Não há a incidência de ICMS, por ausência do fato gerador, quando ficar demonstrado que houve o depósito de mercadoria em armazém geral, para posterior restituição à empresa depositante, já que inexistiu a circulação do produto, com a transferência da propriedade. Majora-se o valor fixado, a título de honorários advocatícios, quando arbitrado de forma irrazoável e desproporcional. (Apelação / Remessa Necessária 110026/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2018, Publicado no DJE 26/07/2018). (Negritei)

“REMESSA NECESSÁRIA C/C RECURSO DE APELAÇÃO. ICMS.
TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA [VEÍCULOS] ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. DESLOCAMENTO DO ATIVO FIXO. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SUMULA 166/STJ. RESP 1.125.133-SP- 543-C DO CPC.
PREQUESTIONAMENTO. EXAME DAS QUESTÕES DEBATIDAS. SUFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Recurso desprovido. Sentença ratificada.”
(N.U 0005392-29.2011.8.11.0041, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018).

Aliás, em razões dos inúmeros precedentes nesse sentido, foi sumulado por meio do enunciado sumular n. 166 do Tribunal da Cidadania o
entendimento de que:

“NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE”
(Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382).

No caso em questão, a empresa requerente trouxe as seguintes notas:

NOTA FISCAL No

ID No

FL.

07730

2786868

3

07714

2786868

4

3004

2786868

5

07816

2786869

1

07872

2786869

6

07881

2786870

1

07905

2786870

2

7938

2786871

1

7939

2786871

2

7956

2786872

1

7961

2786872

2

8005

2786873

3

000986

2786873

4

7973

2786873

5

002858

2786875

1

8055

2786875

4

000.000.071

2786876

3

000.000.078

2786876

4

000.000.079

2786876

6

000.000.309

2786876

10

000.000.212

2786877

4

000.000.388

2786877

7

000.000.013

2786878

1

000.000.319

2786878

5

Todas estas Notas Fiscais acima relacionadas foram emitidas pela empresa requerente com destinatários todos para a mesma empresa com endereços diferentes em diversas regiões. Também observa-se que na discriminação nas notas, ao preencher o espaço para Natureza da Operação, as Notas relacionadas sempre tem como fim a remessa, transferência ou empréstimo.

Assim, não há que se falar em incidência de ICMS no caso em questão, uma vez que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo proprietário, por si só, não se subsume à hipótese de incidência do referido imposto.

É muito importante registrar que as notas acostadas na exordial como sendo as responsáveis pelas autuações e reconhecimento de dívida e que foram quitadas não foram objeto de impugnação.

O Estado de mato Grosso não contesta as notas tão pouco que as mesmas são relativas a transferência de mercadorias para a mesma propriedade, só alega que não agiu de forma ilegal.

Inclusive, na própria intimação para pagamento da dívida espontânea, o Estado de Mato Grosso, pela Gerência de Fiscalização colocou a seguinte descrição quando da Matéria Tributável (id. 2786751-fl.4):

“ Deixou de recolher ICMS – Diferencial de alíquota, devido pela entrada no Estado de mercadorias destinadas ao Ativo Imobilizado ou ao Uso e Consumo.”

O art. 4o, V, da Lei Estadual no 7.098/1998, exclui claramente da hipótese de incidência/fato gerador do ICMS, as operações realizadas por estabelecimento prestador de serviços:

Art. 4o. O imposto não incide sobre: (...)

V – operações, efetuadas por estabelecimentos prestador de serviços, relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizados pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na referida lei; (..
.). (Negritei)

Nessa quadra, não há dúvidas de que a autuação da Fazenda Pública Estadual foi ilegítima, porque, inegavelmente, não houve circulação jurídica das mercadorias e, consequentemente, não se mostra devido ao ICMS exigido pela Fazenda Pública Estadual.

Diante disso, é devido a restituição do valor pago indevidamente, referente as notas mencionadas neste acórdão que foram objeto das autuações e obrigadas a recolher

o ICMS das devidas operações de transferência de mercadorias.

Nesse viés, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 546, com o seguinte enunciado, litteris:

STF Súmula no 546
-
Cabimento - Restituição do Tributo Pago Indevidamente:
Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo.

Com efeito, o pedido de repetição de indébito encontra solução no art. 165, inc. I, do CTN, segundo o qual,
"o sujeito passivo tem direito, independemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento" , no caso de "cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável".

Ressalta-se que se exige a prova sobre a ausência de transferência do encargo como condição para o recebimento da restituição do valor

indevidamente pago, somente será cabível aos "tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro". Isto porque existem certos tributos cuja natureza carrega índole essencialmente indireta, isto é, o contribuinte real é o consumidor da mercadoria, enquanto o contribuinte direto procede ao repasse do tributo então cobrado, motivo porque a restituição somente é possível quando o contribuinte comprova que suportou com tal ônus financeiro.

Sobre o tema, cabe transcrever a jurisprudência pátria:

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA.
COBRANÇA DE ICMS SOBRE O DESLOCAMENTO DE SEMOVENTES. ESTABELECIMENTOS DE MESMA PROPRIEDADE. FATO GERADOR. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E STF. REPETIÇÃO DO INDÉBITO
. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. 1.1 O mero deslocamento de bovinos entre propriedades rurais do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, haja vista que, nesta situação, não se aperfeiçoa a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, não há operação mercantil ou alteração da propriedade da mercadoria transportada. (Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e

Supremo Tribunal Federal). 1.2
O indevido desembolso de valor destinado ao custeio de ICMS, em se tratando de transferência de semoventes

entre imóveis de mesma titularidade, impõe em benefício do contribuinte, a restituição do valor despendido, corrigido e acrescido dos juros

legais.
(TJ-TO - Remessa Necessária: 00186140220188270000, Relator: MARCO ANTHONY STEVESON VILLAS BOAS)

Destarte, impõe-se o acolhimento parcial da Apelação Adesiva, apenas para a declaração do direito à restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), eventualmente pago indevidamente.

No caso vertente, considerando que a obrigação imposta ao Estado de Mato Grosso refere-se à repetição de indébito de natureza tributária (ICMS), bem como verificado que no âmbito estadual há legislação própria que regulamenta acerca do índice a ser utilizado para efeitos de juros e correção de imposto em atraso (arts. 42 e 44 da Lei no. 7.098/98), qual seja, juros de mora equivalente a 1% ao mês, e correção monetária pelo índice IGP – DI, da Fundação Getúlio Vargas, devendo incidir, tendo por base a previsão contida na Súmula 162 do STJ [“Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido”].

Art. 42 Os débitos fiscais decorrentes do não-recolhimento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que o substitua. [...]

Art. 44 Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento e reparcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração.

Quanto o dies a quo para incidência dos juros moratórios, que, na espécie, deve incidir a partir do trânsito em julgado, consoante estabelecido na Súmula no. 188 do STJ, que dispõe que Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

A Correção monetária incide pelo IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de caráter nacional que o substitua, incidente a partir do pagamento indevido (Súmula 162 do STJ).

Não sendo líquida a sentença a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4o, inciso II do Código de Processo Civil. (Apelação / Remessa Necessária 9326/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2018, Publicado no DJE 25/10/2018). [Destaquei].

[...].
Havendo legitimidade ativa do autor da demanda e prova do recolhimento indevido do tributo (ICMS), há direito de repetição de indébito nos cinco anos anteriores à propositura da ação. De acordo com a Súmula 162/STJ, na repetição de indébito incide-se correção monetária a partir do pagamento indevido
. Existindo legislação estadual disciplinando o índice a ser aplicado na correção monetária para créditos e débitos de ICMS, como ocorre no Estado de Mato Grosso, esta regra deve prevalecer sobre a disposição legal para tributos federais. [...] (Ap 136217/2012, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/01/2014, Publicado no DJE 27/01/2014). [Destaquei].

A dupla interposição de recurso pela mesma parte, contra a mesma decisão, afasta o conhecimento do segundo recurso protocolado, ocorrendo preclusão consumativa.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A – ELETRONORTE
para determinar
à restituição tributária dos valores já pagos à título de ICMS, nos termos da fundamentação supra,
na forma utilizada pelo Estado de Mato Grosso para a cobrança do tributo pago em atraso, qual seja, os juros moratórios de 1% ao mês, devidos a partir do trânsito em julgado deste acórdão, nos moldes da Súmula 188 do STJ, e a correção monetária pelo índice IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de caráter nacional que o substitua, que incidirá a partir do pagamento indevido (Súmula 162 do STJ). E, qu
anto ao Recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso, resta
PREJUDICADO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021