Tribunal: TJMT
Processo: 0004361-80.2016.8.11.0046
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-07-31

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL –CONDENAÇÃO – APELO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – IMPERTINÊNCIA – LAUDO PERICIAL, EMBORA INCONCLUSIVO, APONTA A ROTURA HIMENAL – AUTORIA – ERRO DE TIPO – PROCEDÊNCIA – DESCONHECIMENTO ACERCA DA IDADE DA VÍTIMA – ATIPICIDADE DA CONDUTA DELITIVA DESCRITA NO ARTIGO 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO.
Conquanto as provas dos autos sejam fartas, confirmando que houve a prática de atos libidinosos e conjunção carnal com adolescente, não se sustenta a condenação nos moldes trazidos na denúncia e levados a efeito na sentença hostilizada, no que concerne ao delito tipificado no artigo 217-A do Código Penal, pois não ficou devidamente comprovado que o acusado tinha conhecimento da real idade da menor.
Impõe-se a absolvição quando o indivíduo pratica a ação típica incorrendo, contudo, em erro sobre circunstância elementar, concernente à idade da vítima, de modo que o error aetatis afasta o dolo e consequentemente a adequação típica da conduta.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004361-80.2016.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ALEX RODRIGUES PIRES - CPF: 046.769.571-73 (APELANTE), ALAN VITOR BRAGA - CPF: 815.096.421-53 (ADVOGADO), MARCELO MACHADO DE OLIVEIRA - CPF: 521.977.946-04 (ADVOGADO), WANESSA MORAIS SANTOS - CPF: 010.733.271-08 (ADVOGADO), GIOVANA SPESSOTO DA CRUZ (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), GIOVANA SPESSOTO DA CRUZ (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - COMODORO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL –CONDENAÇÃO – APELO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – IMPERTINÊNCIA – LAUDO PERICIAL, EMBORA INCONCLUSIVO, APONTA A ROTURA HIMENAL – AUTORIA – ERRO DE TIPO – PROCEDÊNCIA – DESCONHECIMENTO ACERCA DA IDADE DA VÍTIMA – ATIPICIDADE DA CONDUTA DELITIVA DESCRITA NO ARTIGO 217-A,
CAPUT,
DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO.

Conquanto as provas dos autos sejam fartas, confirmando que houve a prática de atos libidinosos e conjunção carnal com adolescente, não se sustenta a condenação nos moldes trazidos na denúncia e levados a efeito na sentença hostilizada, no que concerne ao delito tipificado no artigo 217-A do Código Penal, pois não ficou devidamente comprovado que o acusado tinha conhecimento da real idade da menor.

Impõe-se a absolvição quando o indivíduo pratica a ação típica incorrendo, contudo, em erro sobre circunstância elementar, concernente à idade da vítima, de modo que o
error aetatis
afasta o dolo e consequentemente a adequação típica da conduta.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Alex Rodrigues Pires,
nos autos da ação penal n. 4361-80.2016.811.0046 (código 95097), que tramitou no Juízo da 2a Vara da Comarca de Comodoro, foi condenado pela prática do delito tipificado no artigo 217-A,
caput
, do Código Penal, ao cumprimento da reprimenda de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 6 meses de detenção e pagamento de 700 dias-multa, pela prática do ilícito previsto no artigo 33, § 3o da Lei n. 11.343/2006.

Irresignado, apela a este sodalício, almejando em suas razões recursais (Id 8195942), que seja absolvido em relação ao crime de estupro de vulnerável, alegando que nem sequer ficou comprovada a materialidade do delito, e, por outra vertente, aduz que existem contradições nas declarações da vítima, bem como dúvidas sobre os fatos narrados na denúncia, além do que, ele não sabia que a vítima era menor de quatorze anos de idade, de modo que incidiu no chamado erro de tipo.

O
parquet
apresentou as contrarrazões recursais (Id 8195949), rebatendo ponto a ponto os argumentos defensivos e pugnando pelo desprovimento do apelo interposto.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, representada pela Dra. Silvana Correa Vianna, manifesta-se pelo
desprovimento
do recurso defensivo, fazendo alusão às contrarrazões do representante ministerial da instância singular (Id 11599456).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

A presente apelação preenche todos os requisitos necessários para a sua apreciação, tanto os extrínsecos como os intrínsecos, razão pela qual conheço do recurso interposto.

Consoante o relatado,
Alex Rodrigues Pires
foi condenado pela prática do delito tipificado no artigo 217-A,
caput
, do Código Penal, ao cumprimento da reprimenda de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 6 meses de detenção e pagamento de 700 dias-multa, pela prática do ilícito previsto no artigo 33, § 3o da Lei n. 11.343/2006.

De acordo com os termos da inicial acusatória, levados a efeito pelo magistrado singular, comprovou-se que no dia 6 de maio de 2016, no período noturno, na Cidade de Nova Lacerda/MT, Alex Rodrigues Pires teve conjunção carnal e praticou também outros atos libidinosos com a adolescente G. S. da C., que a época contava com apenas treze anos de idade.

Comprovou-se também que entre os meses de maio e junho de 2016, Alex Rodrigues Pires, ao menos por uma oportunidade, ofereceu droga, sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem, a saber, a adolescente G. S. da C.

Narrou a denúncia que:

“(...) nas condições de tempo e local acima narradas, o denunciado praticou atos libidinosos e teve conjunção carnal (cópula vagínica) com a vítima, aproveitando-se da sua tenra idade, do desconhecimento do relacionamento por parte da família da infante e também do fato de estar ela, naquele momento, pernoitando no sítio da avó do increpado.

Imperioso ressaltar que a conjunção carnal restou confirmada através do laudo de exame de corpo de delito realizado na vítima (fls. 23 do IP), através do qual se constatou a rotura de hímen já cicatrizada, característica de relação sexual não recente, compatível com a data em que os fatos ocorreram.

De mais a mais, conforme registrado pelos familiares da vítima, o relacionamento desta última com o denunciado não era aprovado por seus genitores por conta do envolvimento do implicado com entorpecentes, certo que a própria ofendida, ao ser indagada pela autoridade policial, confirmou que ele ofereceu-lhe droga para uso.”
(Id 8195846 (pp. 1-2).

Irresignado com o édito condenatório, o apelante, por meio de seu advogado constituído, busca a sua absolvição, em relação ao crime de estupro de vulnerável, alegando que nem sequer ficou comprovada a materialidade do delito, e, por outra vertente, aduz que existem contradições nas declarações da vítima, bem como dúvidas sobre os fatos narrados na denúncia, além do que, ele não sabia que a vítima era menor de quatorze anos de idade, de modo que incidiu no chamado erro de tipo.

No que diz respeito à materialidade delitiva, observo que equivoca-se o apelante em seus argumentos, pois nenhuma dúvida remanesce nesse aspecto, tendo em vista o conteúdo do boletim de ocorrência (Id 8195849, pp. 1-4), e o laudo de exame de corpo de delito, o qual atestou a rotura do hímen não recente.

Destaco:

“Hímen apresenta rotura cicatrizada às 18hs, caracterizando conjunção carnal não recente, devido o delito ter ocorrido há 2 meses, nessa circunstância, sem elementos para determinar se houve a prática libidinosa”
(Id 8195858, p. 2).

Conquanto o apelante questione a inconclusão do laudo pericial, este fato por si só não afasta a prática da conjunção carnal, tendo em vista que ocorreu há cerca de dois meses antes da realização do exame, e, sobretudo, porque o próprio apelante confessou, em ambas as fases processuais, que praticou o ato com a ofendida.

Além disso, os fatos não retratam apenas a conjunção carnal propriamente, dita, pois envolve também a prática de atos libidinosos diversos, os quais, como exaustivamente se sabe, dificilmente deixam vestígios.

Portanto, tenho por comprovada satisfatoriamente a materialidade delitiva.

No que diz respeito à autoria, sem necessidade de maiores detalhes sobre as chamadas “premissas não esclarecidas” contidas no apelo, o fato é que a vítima confirmou o ato sexual, e, como dito anteriormente, o apelante em momento algum negou a prática de conjunção carnal com ela, cujos aspectos fático-probatórios serão elucidados com mais acuidade adiante.

Assim sem delongas, não há como afastar a autoria.

Entretanto, entendo que, de fato, não ficou devidamente esclarecido se o apelante tinha conhecimento acerca da real idade da vítima.

Na fase inquisitorial, a vítima confirmou que manteve relação sexual com
Alex
, por sua livre e espontânea vontade, mas nada declarou a respeito do fato de ele saber sua idade. Destaco:

“(...) começou a ter contato com a pessoa de ALEX, no final do ano passado, mas logo ele caiu preso acusado de tráfico e assim não conversou mais com ele, e depois que ele saiu da cadeia de Comodoro/MT, 25 dias depois passou a ter contato com ele, mas quando ele a pediu em namoro, e indo pedir a sua mãe se aceitava, ela não aceitou, por isso não o namorou; QUE em uma noite, dia 06 de maio de 2019, sexta-feira, quando foi para o sítio da avó dele, pois tinha perguntado a prima dele FERNANDA, se o mesmo estava lá, e como ouviu que o mesmo não estava lá e sim nesta cidade, foi dormir lá, e na madrugada devido a FERNANDA roncava muito resolveu sair para fora, mas quando abriu a porta para sair eis quem está chegando o ALEX, e nisso rolou conversas e onde rolou beijos e onde acabaram tendo uma transa; QUE, a declarante alega que era virgem, tendo acontecido sua primeira transa; QUE, o mesmo usou preservativo; QUE, a declarante esclarece teve sexo na vagina com ele e o mesmo ainda fez sexo oral na declarante e ora vítima, as outras coisas não rolou; QUE, depois disso não tiveram mais encontro; (...).”
(Id 8195856, pp. 1-2).

Por sua vez, o apelante alegou que:

“(...) no dia dos fatos recorda que era dia 06 de maio de 2016, quando se encontrava na residência de sua tia SIRLENE, casa esta distante uns 50 (cinquenta) metros da casa de sua avó ANAIR, (...) o interrogando não sabia que a mesma se encontrava na residência de sua avó, pois como disse antes estava na casa de sua tia, jogando no computador, e por volta das 03:40 horas da madrugada, quando foi para adentrar na casa, eis quem está abrindo a porta, no início ficou surpreso, mas já foi ouvindo ‘OI MEU BEM PODEMOS CONVERSAR’; QUE, logo rolou um beijo, onde ela que tomou a iniciativa, onde beijaram, onde recorda o interrogando onde veio a tocar em sua vagina, e ela estava sem calcinha; QUE não forçou nada e depois de fazer sexo oral nela e onde acabou fazendo penetração e tirando a virgindade da GIOVANA; QUE, não sabia a idade da mesma, tudo foi de livre e espontânea vontade da mesma; QUE, depois de umas 02 (duas) semanas é que ficou sabendo a idade dela, pois ela estava completando 14 (catorze) anos, mas antes por conversar com ela, nem imaginava que ela tinha 13 (treze) anos, mas alega o interrogando pelo calor do momento na hora nem pensava no que estava acontecendo, pois no ato lembra que usou preservativo, pois tinha uma dentro da carteira de bolso; QUE, depois tentou namorar GIOVANA, mas a família não aceitou devido que foi acusado no passado.”
(Id 8195862, pp. 2-3).

Importante esclarecer que nenhuma testemunha ouvida na fase inquisitorial afirmou que o apelante tinha pleno conhecimento da idade da vítima, além do que, nem mesmo no relatório psicossocial (Id 8195860, pp. 2-4) esta premissa foi abordada.

Assim, do que foi produzido na fase inquisitiva, até pode-se dizer que subsistiram indícios da autoria concernente à prática delitiva insculpida no artigo 217-A do Código Penal. Todavia, do que se produziu em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não há nada que possa rechaçar a tese defensiva quanto ao desconhecimento acerca da idade da vítima.

Importante frisar que o representante ministerial, durante a fase instrutória, pouco explorou acerca desta elementar, do referido tipo penal.

Ao questionar a vítima, o representante ministerial se contentou apenas em perguntar se ele sabia que ela estudava e se ele tinha conhecimento que ela era menor de idade – ambas respondidas positivamente pela adolescente.

E o que é pior, no interrogatório do apelante, o
parquet
perguntou se eles mantiveram relação sexual – o que foi confirmado – e, novamente, se limitou a perguntar se ele sabia que ela era estudante. Destaco excertos:

“
MP
– Ela confirmou aqui que vocês mantiveram relação sexual. O senhor confirma?

Apelante
– Sim, a gente teve relação sexual.

MP
– O senhor sabia que ela era estudante?

Apelante
– Eu sabia que ela era estudante, mas eu não sabia nada sobre a idade dela, fiquei sabendo pouco tempo depois... acho que dois meses... não, dois meses não... seis ou oito dias, porque ela fez aniversário depois do ocorrido.

MP
– Mas você sabendo que ela era estudante, que tava indo para a escola todos os dias... o senhor não deixou de praticar o ato mesmo sabendo disso?

Apelante
– (...) ela tava me esperando só de camisola... em momento algum eu esperava aquilo (...).

De forma idêntica, a testemunha/informante, Katiane Spessoto Martinez, irmã da adolescente (vítima), respondendo aos questionamentos do representante ministerial, confirmou que ela era estudante e menor de idade.

A testemunha Ana Paula, psicóloga que atendeu a adolescente, declarou em Juízo que a menor afirmou que
“transou”
com o apelante
“porque ela quis”
. No que diz respeito à idade da vítima, absolutamente nada foi perguntado.

Foi ouvido também a testemunha Sandro José Spessoto, tio da vítima, que por sua vez relembrou da relação sexual da sobrinha com o apelante, confirmando que ele sabia que ela estudava, e, inclusive em uma oportunidade foi procurá-la na escola. No entanto, afirmou que
“sobre a idade dela eu não sei se ele sabia”.

Por fim, a informante Seila Maria Spessoto, mãe da vítima, declarou em Juízo que a filha confirmou que
“houve a relação sexual”
e que o apelante tinha pleno conhecimento que ela era menor de idade.

A meu ver, é evidente que o fato da vítima estudar, por si só, não permite dizer que o apelante deveria saber que ela tinha apenas treze anos de idade. Igualmente, ter conhecimento que a vítima é menor de idade, não significa automaticamente ter ciência que era menor de quatorze anos.

Por oportuno, destaco que o conteúdo das declarações da vítima, das testemunhas, informantes, e o interrogatório do apelante, foram extraídos das mídias CD-R, que acompanham o processo físico.

Prosseguindo. Observa-se das declarações mencionadas que, embora o acervo probatório aponte para a tipicidade formal da conduta em questão, que reúne os elementos constitutivos da figura típica imputada, quais sejam, ter conjunção carnal com menor de quatorze anos, não ficou sobejamente demonstrado que o apelante tinha conhecimento acerca da hipótese de vulnerabilidade da vítima, consistente no fato da vítima ter 13 anos e 11 meses de idade.

Ademais, por mais que o
parquet
tenha apontado em suas contrarrazões recursais que o aspecto físico da vítima, por si só, é suficiente para demonstrar sua idade inferior a 14 anos, não vejo dessa forma.

No caso, analisando o conteúdo da mídia audiovisual, gravado durante a audiência de instrução, pode-se compreender que a vítima, embora já com 15 anos na ocasião, demonstra aspectos e características físicas que não permite concluir que o apelante deveria saber que ela tinha apenas treze anos de idade na época que mantiveram relação sexual – Frise-se, novamente, a vítima possuía 13 anos e 11 meses de idade.

Assim, reconheço que assiste razão à defesa, quando sustenta que nenhuma prova foi produzida, a contento, durante a instrução criminal a respeito do conhecimento do apelante acerca da idade da adolescente, ou, pelo menos, remanescem sensíveis dúvidas sobre esta circunstância.

Nesse sentido:

“Não havendo certeza de que a menor ofendida possuísse, ao tempo do evento, menos de quatorze anos de idade, não se pode entender caracterizado o crime de estupro.”
(TJPR -RT 401/332).

Sendo assim, entendo aplicável à espécie, a hipótese de que o apelante incidiu em erro de tipo, previsto no artigo 20 do Código Penal, que assim preceitua:

“O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.”

O erro se trata da falsa percepção ou representação da realidade, o falso conhecimento de um objetivo. O erro de tipo, na esfera jurídica, é aquele que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo, inclusive, qualificadoras, causas de aumento e agravantes.

No presente caso o erro incide sobre elementar constitutiva do tipo, um componente que constitui o modelo legal de conduta proibida. Quando o agente possui essa falsa representação, falta-lhe a consciência de que estaria praticando uma ação penal, e, assim sendo, afasta-se o dolo.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça há tempos proferiu o seguinte julgado:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO FICTO. PRESUNÇÃO. QUESTÃO FÁTICA PREJUDICIAL. ERROR AETATIS. I – Na denominada violência presumida, em verdade, a proibição contida na norma é a de que não se pratique a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, conforme o caso, com pessoas que se encontrem nas situações previstas no art.
224
do
Código Penal
. II – O error aetatis, afetando o dolo do tipo, é relevante, afastando a adequação típica (art. 20, caput do C. Penal) e prejudicando, assim, a quaestio acerca da natureza da presunção. Recurso não conhecido.”
(STJ, 5a Turma, REsp 450318/GO, Rel. Min. Felix Fischer, v.u., j. 13.05.2003; DJ. 23.06.2003).

Os Tribunais pátrios vêm mantendo este entendimento:

“PENAL – ESTUPRO – ABSOLVIÇÃO – NECESSIDADE -

DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA – ERRO DE TIPO – ARTIGO 20 DO
CÓDIGO PENAL
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Impõe-se a absolvição quando o apelante pratica a ação típica incorrendo em erro sobre circunstância elementar, o que afasta a tipicidade da conduta. 2. O error aetatis afasta o dolo e consequentemente a adequação típica da conduta. 3. Recurso provido.”
(TJ/MG – APR 10456060496985001 MG – 5a CCrim. – Relator: Des. Pedro Vergara – Julgado em 25.2.2014).

Desse modo, concluo que o apelante incorreu em erro escusável sobre circunstância elementar do tipo, qual seja, a idade da vítima, configurando o chamado
error aetatis
, o que afasta o dolo e consequentemente a adequação típica, impondo-se, via de consequência, a absolvição.

Pelo exposto, em dissonância do parecer ministerial,
dou provimento
ao apelo defensivo, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, a fim de absolver o apelante
Alex Rodrigues Pires
quanto ao crime de estupro de vulnerável (art. 217,
caput,
CP).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021