Tribunal: TJMT
Processo: 1035590-22.2017.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-22
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE CARÊNCIA DA AÇÃO, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – COMPENSAÇÃO A PARTIR DA IMPETRAÇÃO -IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO PRETÉRITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETFICADA EM PARTE.
1- A Lei Complementar n. 87/96 não veda, em seu artigo 10, § 1o, a impetração de mandado de segurança sem prévio requerimento administrativo, de modo que não há a necessidade de prévia negativa ou omissão da autoridade impetrada para se demandar em juízo.
2- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7o, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN.
3- Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula no 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária.
4- Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
5- Considerando que se trata de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), não cabe fazer retroagir, por meio desta ação, o direito à compensação à data do julgamento do repetitivo (19-10-2016), mas, sim, à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança.
6- Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.
7- Deve ser reformada a sentença apenas no que tange ao período de apuração, o qual deve iniciar na data da impetração, por ser descabida atribuição de eficácia retroativa em sede de mandado de segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1035590-22.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), POSTO MONTE SINAI LTDA - CNPJ: 06.246.900/0001-08 (APELADO), DANIEL PUGA - CPF: 897.270.021-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE CARÊNCIA DA AÇÃO, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – COMPENSAÇÃO A PARTIR DA IMPETRAÇÃO -IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO PRETÉRITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETFICADA EM PARTE.

1-
A Lei Complementar n. 87/96 não veda, em seu artigo 10, § 1o, a impetração de mandado de segurança sem prévio requerimento administrativo, de modo que não há a necessidade de prévia negativa ou omissão da autoridade impetrada para se demandar em juízo.

2- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7o, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN.

3- Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula no 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária.

4- Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que:
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

5- Considerando que se trata de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), não cabe fazer retroagir, por meio desta ação, o direito à compensação à data do julgamento do repetitivo (19-10-2016), mas, sim, à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança.

6- Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.

7- Deve ser reformada a sentença apenas no que tange ao período de apuração, o qual deve iniciar na data da impetração, por ser descabida atribuição de eficácia retroativa em sede de mandado de segurança.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO No
1035590-22.2017.8.11.0041

RECORRENTE/INTERESSADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO/INTERESSADO:

POSTO MONTE SINAI LTDA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança no 1035590-22.2017.8.11.0041, impetrado por
Posto Monte Sinai Ltda.
, concedeu parcialmente a segurança,
para fins de reconhecer o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT, como também o direito à compensação, tocante aos fatos geradores ocorridos a partir de 19.10.2016.

Sustenta o Estado de Mato Grosso, preliminarmente, impossibilidade de impetração de mandado de segurança como substitutivo de cobrança, haja vista que não cabível usar este remédio jurídico para obter a retroação a data do julgado pelo STF, 19/10/2016, vedação fundamentada nas Súmulas 269, 271 do STF e 213 do STJ.

Alega, também, carência da ação ante a falta de interesse de agir pela inobservância do artigo 10 da Lei no 87/96, já que a Recorrida não comprovou ter formulado requerimento administrativo postulando a restituição.

Aduz, ainda, a inadequação da via eleita, em razão da necessidade de dilação probatória, bem como ilegitimidade ativa da Apelada, uma vez que ela não demonstrou ter assumido o encargo, bem como, não há nos autos autorização para recebê-la, em caso de tê-lo transferido a terceiros, porquanto, as chaves de acesso indicadas nos Id ́s 21600455, 21600459, 21600464, 21600470 e 21600473 não são provas bastantes para comprovar os requisitos apontados no art. 166 do CTN, fato que demanda dilação probatória.

No mérito, defende a legalidade da autuação, visto que a restituição do imposto somente é possível nos casos de não realização do fato gerador e não quando este se realizar por montante maior ou menor, além de não ser possível a compensação entre o ICMS pauta e o ICMS preço praticado.

Esclarece que, sem lei estadual autorizativa não se pode deferir a compensação, além de que haveria necessidade de dilação probatória, já que o Impetrante não acostou todos os documentos que comprovam os pagamentos a maior, o que resta prejudicado em sede mandamental.

Dessa forma, requer o acolhimento das preliminares, com a extinção da ação, ou, no mérito, o provimento do recurso para reformar a sentença e denegar a segurança.

A certidão de Id. 80332865 atesta a tempestividade do recurso.

Embora intimada, a Apelada não apresentou contrarrazões (Id. 80332868).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, ante a ausência de requerimento administrativo (Id. 82951456).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 25 de outubro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUBSTITUTIVO DE COBRANÇA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Sustenta o Estado de Mato Grosso, preliminarmente, impossibilidade de impetração de mandado de segurança como substitutivo de cobrança, haja vista que não cabível usar este remédio jurídico para obter a retroação a data do julgado pelo STF, 19/10/2016, vedação fundamentada nas Súmulas 269, 271 do STF e 213 do STJ.

A referida alegação se confunde com o mérito e com este será analisada.

VOTO (PRELIMINAR – CARÊNCIA DA AÇÃO – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – INOBSERVANCIA DO ARTIG 10 DA LEI KANDIR)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Alega, o Recorrente, carência da ação, ante a falta de interesse de agir pela inobservância do artigo 10 da Lei no 87/96, já que a Recorrida não comprovou ter formulado requerimento administrativo postulando a restituição.

Inicialmente, cabe ponderar que a Constituição Federal consagra a todos a inafastabilidade da jurisdição (art. 5o, inciso XXXV), o que impõe a desnecessidade de prévio esgotamento da via administrativa para se demandar em Juízo.

No mais, a Lei Kandir (LC 87/96) não veda, em seu art. 10, § 1o, a impetração de mandado de segurança sem prévio requerimento administrativo. Diversamente, esta lei consagra o direito de o contribuinte substituído creditar, em sua escrita fiscal, o valor referente à restituição devida, quando a Fazenda Pública não responder ao pedido administrativo no prazo de 90 (noventa) dias. Veja-se:

Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

§ 1o Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo. [Destaquei]

Conclui-se, portanto, que a Lei Complementar n. 87/96 não veda, em seu artigo 10, § 1o, a impetração de mandado de segurança sem prévio requerimento administrativo, de modo que não há a necessidade de prévia negativa ou omissão da autoridade impetrada para se demandar em juízo.

Note-se, ainda, que, trata-se de um mandado de segurança preventivo, cuja pretensão é o afastamento de qualquer ato administrativo da Administração Fazendária Estadual que venha a embaraçar o direito de compensação/restituição do ICMS retido a maior.

A propósito:

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE AFASTADAS. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. VENDA REALIZADA A PREÇO MENOR DO QUE O UTILIZADO COMO BASE DE CÁLCULO. DIREITO À RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO IMPOSTO EVENTUALMENTE RECOLHIDO A MAIOR. APLICAÇÃO DO ATUAL ENTENDIMENTO DO STF FIRMADO EM JULGAMENTO REALIZADO COM REPERCUSSÃO GERAL (RE 593.846/MG). COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Secretário da Fazenda do Estado de Goiás é parte legítima para figurar no polo passivo do mandado de segurança, de acordo com o disposto no artigo 6o, parágrafo 3o, da Lei 12.016/2009, e ainda por ser o responsável pela implantação e o cumprimento das normas de política financeira e fiscal do Estado, incluindo-se, aí, os poderes para aplicar e exigir o pagamento do ICMS, bem como corrigir os respectivos atos correlacionados (art. 45 da Portaria 136/2013).

2.
Não merece prosperar a alegação de inadequação da via eleita por falta de prova constituída do ato coator, ante a ausência de negativa em pedido administrativo e por ser incabível o presente instrumento contra lei em tese, uma vez que cabível a ação mandamental quando não está sendo impugnada a validade constitucional da norma, mas os efeitos concretos dos atos para a incidência do ICMS, não sendo necessário o prévio requerimento na seara administrativa.

3. Nos termos do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 593.849/MG, é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

4. Em virtude da modulação dos efeitos da decisão citada, o Pretório Excelso determinou que o novo entendimento fica restrito às ações judiciais pendentes e aos casos futuros, ou seja, a fatos geradores do ICMS que ocorreram após 19/10/2016.

5. No caso em análise, se encontra configurado o direito líquido e certo da impetrante à restituição da diferença do imposto eventualmente recolhido a maior, a partir da data da impetração do presente mandamus, podendo lançar em sua escrita fiscal os créditos de ICMS pagos a maior, devendo postular tal restituição, administrativamente, ou pela via judicial própria, mediante comprovação do pagamento indevido. Precedentes.

6. Não obstante o mandado de segurança ser meio apto à compensação de créditos tributários (Súmula 213 do STJ), se mostra inviável o acolhimento deste pleito, no caso em testilha, diante da ausência de prova, por parte da impetrante, sobre a liquidez dos eventuais créditos a serem compensados.

7. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(TJGO, Mandado de Segurança (CF; Lei 12016/2009) 5447348-70.2018.8.09.0044, Rel. Des (a). minha relatoria, 3a Câmara Cível, julgado em 8/6/2020, DJe de 8/6/2020, g.). [Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE NÃO SUJEIÇÃO À INCIDÊNCIA MAJORADA. ICMS. COMBUSTÍVEL. DECLARAÇÃO DO INDÉBITO. COMERCIALIZAÇÃO DERIVADOS DO PETRÓLEO. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. SENTENÇA CASSADA.

1. A Constituição Federal consagra a todos a inafastabilidade da jurisdição (art. 5o, inciso XXXV), o que impõe a desnecessidade de prévio esgotamento da via administrativa para se demandar em Juízo;

2.
A Lei Kandir (LC 87/96) não veda, em seu art. 10, § 1o, a impetração de mandado de segurança sem prévio requerimento administrativo
;

3. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJ-GO – Apelação Cível: 01617507720198090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). EUDÉLCIO MACHADO FAGUNDES, Data de Julgamento: 25/1/2021, 3a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 25/1/2021). [Destaquei]

Ante o exposto, rejeito a preliminar.

VOTO (PRELIMINAR – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATROIA PARA DEMONSTRAR A LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Sustenta, preliminarmente, que, a Impetrante não demonstrou ter assumido o encargo, bem como, não há nos autos autorização para recebê-la, em caso de tê-lo transferido a terceiros. Porquanto, as chaves de acesso indicadas nos Id ́s 21600455, 21600459, 21600464, 21600470 e 21600473 não são provas bastantes para comprovar os requisitos apontados no art. 166 do CTN. Não prova que suportou o encargo financeiro, que não repassou de algum modo a terceiros, fato este que demanda dilação probatória para demonstrar a devida legitimidade da parte.

Sem razão, contudo, conforme será demonstrado
.

Dispõe o artigo 166 do CTN:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Esse dispositivo tem por escopo impedir que o contribuinte pleiteie a devolução de indébito de tributo indireto que, na realidade, foi suportado financeiramente por terceiro, vedação que somente é afastada se o terceiro expressamente autorizar o contribuinte a receber tais valores.

A pretensão inicial constante dos autos corresponde à declaração do direito à restituição ou compensação tributária do eventual crédito de ICMS decorrente da incidência deste tributo sobre base de cálculo menor do que aquela prevista de modo presumido no regime de substituição tributária progressiva ou para frente.

Não obstante pleiteie a restituição de importância decorrente da incidência de tributo indireto, ou seja, em que o encargo tributário acaba sendo suportado pelo consumidor final do produto, não há que se falar em sua ilegitimidade sob o fundamento de que deveria demonstrar, nos termos do art. 166 do CTN, não ter repassado referido ônus ao consumidor, comumente denominado de 'contribuinte de fato'.

Isso porque, no caso vertente, discute-se
o direito à restituição do contribuinte substituído que praticou preço menor que o estimado
. Nessa hipótese, o encargo econômico de fato assumido pelo consumidor está limitado ao valor do imposto incidente sobre a operação realmente praticada, sendo certo que o valor a maior do ICMS antecipadamente recolhido pelo substituído somente pode ser por ele absorvido.

Assim, constata-se que a Impetrante
suporta o ônus dos débitos de ICMS na forma de regime de substituição tributária na qualidade de substituído, ou seja, referidos encargos tributários são recolhidos por uma terceira pessoa que atua em momento anterior na cadeia produtiva.

A aplicação do art. 166 do CTN deve ser interpretada sob o viés econômico, tendo por parâmetro o preço final praticado, sendo perfeitamente possível aplicar essa regra na sistemática da substituição tributária,
desde que o preço final praticado seja igual ou superior à base de cálculo presumida
, pois, nesta hipótese, o valor do imposto antecipadamente recolhido pelo substituído estará automaticamente embutido na quantia total cobrada do consumidor. Há, pois, transferência direta e imediata o encargo econômico do tributo, em nada prejudicando a margem de lucro do comerciante.

Sendo assim, o mencionado artigo não se aplica ao caso dos autos.

A propósito:

TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO - LEGITIMIDADE - ART. 116 DO CTN - COMPENSAÇÃO - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVADA - IMPOSSIBILIDADE - ART. 150, § 7o, DA CONSTITUIÇÃO.

1.
No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7o, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN
.
Precedentes.

2. Entretanto, na substituição tributária regida pelo art. 150, § 7o, da CF, somente nos casos de não realização do fato previsto na lei instituidora do tributo como hipótese de incidência, é que se permite a repetição dos valores recolhidos, sem relevância do fato de ter sido o tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído. Inexistência do direito à compensação.

Precedentes do STF (ADin 1.851) e desta Corte.

3. Hipótese em que a recorrente pleiteia a declaração do direito à compensação de créditos tributários oriundos da incidência do ICMS, em regime de substituição tributária progressiva ou 'para frente', sobre a diferença entre o preço praticado e base de cálculo estabelecida para fato gerador presumido.

5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 34.389/MA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe 24/5/2013). [Destaquei]

Dessa forma, tenho que a Impetrante tem legitimidade processual para pleitear a restituição do valor indevidamente pago, mormente ante a mencionada presunção de ter suportado a diferença do tributo, pela alegada venda da mercadoria a menor que a base de cálculo presumida.

Nesse sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA). BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO CRÉDITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. EFEITOS PROSPECTIVOS DA DECLARAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Apelações interpostas por ambas as partes contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para declarar o direito da autora de restituir o ICMS pago a maior no regime de substituição tributária "para frente" (progressiva) quando a base de cálculo presumida for superior à efetiva, relativamente às operações ocorridas no curso da ação e no quinquênio que antecede o seu ajuizamento.

2
. O fato de não se ter demonstrado o repasse do encargo econômico ao consumidor final não enseja a ilegitimidade ativa da autora da ação que, na qualidade de substituída, postula o direito ao crédito decorrente da diferença a maior entre o valor da venda e a base de cálculo presumida na substituição tributária progressiva.

3. Independentemente da forma a ser escolhida para o recebimento dos créditos de ICMS, deverá incidir correção monetária desde a data do pagamento a maior até a data da restituição, compensação ou creditamento, mediante a incidência dos mesmos índices que o Distrito Federal aplica para a mora dos seus tributos.

4. A declaração judicial do direito da autora de restituir o ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo presumida for superior à efetiva tem eficácia enquanto se mantiverem presentes as questões fáticas e legais analisadas pela r. sentença, o que significa conceder à autora o direito ao crédito mesmo em relação a fatos geradores ocorridos após o julgamento da demanda (efeitos prospectivos), sem prejuízo do fisco aferir a exatidão dos valores.

5.Apelações conhecidas. Recurso do réu Distrito Federal desprovido. Recurso da autora provido.

(TJ-DF 20160111097765 DF 0038366-29.2016.8.07.0018, Relator: CESAR LOYOLA, Data de Julgamento: 05/09/2018, 2a TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 12/9/2018. Pág.: 279/289). [Destaquei]

Ademais,

segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula no 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária.

Além disso, não pretendeu a Impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e vincendos, e
que estará sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco, em atividade fiscalizatória ulterior.

Assim,
rejeito
a preliminar aventada.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança no 1035590-22.2017.8.11.0041, impetrado por
Posto Monte Sinai Ltda.
, concedeu parcialmente a segurança,
para fins de reconhecer o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT, como também o direito à compensação, tocante aos fatos geradores ocorridos a partir de 19.10.2016.

Ressalta-se, ainda, que a remessa necessária e o recurso de apelação serão analisados conjuntamente.

Extrai-se dos autos que, a Apelada impetrou o mandado de segurança retro mencionado, aduzindo, em síntese, que visa dar vazão aos fundamentos determinantes do julgamento das ADI’s n. 2.777 e 2.765, além do Recurso Extraordinário sob o rito da repercussão geral n. 593.849/MG, pelo qual se estabeleceu o direito do contribuinte ao ressarcimento do ICMS nas hipóteses de o fato gerador presumido ter aspecto quantitativo da regra matriz (base de cálculo) maior do que a do fato gerador real, no âmbito do recolhimento do tributo na sistemática da substituição tributária.

Por esse motivo requereu, liminarmente, a segurança para se autorizar o abatimento, nas operações de retenções futuras, do valor do ICMS retido a maior, no regime de substituição tributária, pelos respectivos substitutos (refinaria/distribuidoras), quando verificado que a base de cálculo do tributo baseado no fato gerador presumido for maior do que a do fato gerador real.

No mérito, requereu a concessão definitiva da liminar e a declaração do indébito desde o dia 24.10.2016, referente às diferenças apuradas no período.

A liminar foi indeferida (Id. 11039879).

O Réu apresentou informações, alegando, em preliminar, a inadequação da via eleita e, ao final, requereu a denegação da segurança (Id. 12172135).

O Magistrado de Primeiro Grau rejeitou a preliminar alegada e, ao final, concedeu a segurança, nos termos retro mencionado, por entender que (...)
possui a parte impetrante o direito líquido e certo de se creditar/compensar dos valores referentes ao ICMS pagos a maior nas operações de substituição tributária para frente, em relação aos fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento sufragado pelo STF, em 19.10.2016.

Contra a sentença, insurge-se o Recorrente.

Pois bem.

A respeito da matéria, impende mencionar que a constitucionalidade da restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, com base no art. 150, § 7o, da CF, foi discutida pelo colendo Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849, em
19-10-2016
, publicado o acórdão em 31/03/2017, republicado em 5-4-2017, com a adoção da sistemática prevista no artigo 1.036 do NCPC (Tese 201), restando estabelecido que
é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
,
conforme acórdão assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.

1.
Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”

2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.

3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.

4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativaextraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.

5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.

6.
Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.

7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

(RE 593849, Relatora): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03- 2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 4-4-2017 PUBLIC 5-4-2017). [Destaquei]

Em igual sentido é o Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF.

1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ.

2
. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.".

3. A Primeira Turma, ao negar provimento ao recurso especial, exarou entendimento que se encontra em
desconformidade
com aquele que prevaleceu no STF, motivo pelo qual deve ser realizado o juízo de retratação, nos termos do art. 1040, II, do CPC/2015, determinando-se o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que prossiga no julgamento do mérito da demanda.

4.
Recurso provido, em juízo de retração, para conceder a segurança, bem como para declarar o direito à compensação escritural dos valores recolhidos a título de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, na forma da legislação local, quando a base de cálculo efetiva da operação tiver sido inferior à presumida,
assegurado-se à autoridade fiscal a verificação da correção do procedimento
.

(RMS 16.190/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 26/3/2019). [Destaquei]

E, ainda:

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS/ST.
EMPRESA DE COMÉRCIO ATACADISTA DE COMBUSTÍVEIS
.

Substituição tributária para a frente. Restituição do valor pago a maior. Art. 66-B, § 3o, LE 6.374/89 que acaba por vedar a restituição, restringindo-a somente aos casos em que a base de cálculo é presumida com base no artigo 28 da lei. Violação ao disposto no artigo 150, § 7o, da Constituição Federal
. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal na Arguição de Inconstitucionalidade no 0033098-49.2018.8.26.0000. STF que já reconheceu ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (Tema 201).
Direito líquido e certo demonstrado
. Sentença de procedência mantida. Remessa necessária e apelação não providas.

(TJ-SP - APL: 10201985220188260053 SP 1020198-52.2018.8.26.0053, Relator: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 14/5/2020, 10a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/5/2020). [Destaquei]

Inobstante a isso, consoante alegado em preliminar pelo Estado de Mato Grosso, o presente
writ
não pode atingir a fatos anteriores à impetração, pois, embora o STF tenha modulado os efeitos a fim de que o direito à restituição seja reconhecido a partir da data do julgamento do repetitivo (19-10-2016), ressalvadas as demandas já ajuizadas, no caso, não há como acolher a pretensão de compensação/repetição desde a data desse julgamento.

É que, aqui, se trata de mandado de segurança cuja impetração ocorreu em
24-11-2017
.

Assim, considerando que se trata de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF
[1]
e Súmula 213 do STJ
[2]
), cumpre frisar que não cabe fazer retroagir, por meio desta ação, o direito à compensação à data do julgamento do repetitivo (19-10-2016), mas, sim, à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança.

A propósito:

REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (TEMA 201/STF). COMPENSAÇÃO. A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO PRETÉRITO
.

1. É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Todavia, ainda que se reconheça a possibilidade de compensação na conta-corrente fiscal, tem-se que o STF não dispensa o prévio reconhecimento administrativo ou judicial do crédito. A despeito de o art. 150, § 7o, da Constituição Federal aludir à restituição “imediata e preferencial” do tributo pago a maior, o art. 10 da Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir), condiciona o direito à dedução de “pedido de restituição”, ou seja, a requerimento administrativo para que se alcance tal repetição. Acresça-se a isso que, agora, pela Lei Estadual no 15.056/2017, foi publicada alteração na Lei Estadual no 8.820/89 (Lei do ICMS/RS), estando regulamentado todo o procedimento a ser seguido para a obtenção da restituição perseguida, o qual deve ser observado.

2.
Contudo, considerando que se trata de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), cumpre frisar que não cabe fazer retroagir, por meio desta ação, o direito à compensação à data do julgamento do repetitivo (19-10-2016), mas, sim, à data da impetração do presente mandado de segurança (19-10-2017), sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança. Deve ser reformada a sentença apenas no que tange ao período de apuração, o qual deve iniciar na data da impetração, por ser descabida atribuição de eficácia retroativa em sede de mandado de segurança
.
SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE, EM REEXAME NECESSÁRIO.

(Reexame Necessário, No
70079300398
, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 14-11-2018). [Destaquei]

Ademais, no tocante a alegação de ausência de lei estadual, ressalta-se que a Lei no 7.098/98 foi alterada pela Lei no 10.978/19, a partir da qual ser disciplinada a restituição do valor do imposto pago a maior em decorrência do regime de substituição tributária.

Confira-se:

Art. 22-A Fica assegurada a restituição do valor do imposto pago em decorrência do regime de substituição tributária quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final for inferior ao montante que foi utilizado como base de cálculo do imposto recolhido pelo regime de substituição tributária. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

§ 1o O regulamento desta Lei disporá sobre a forma de comprovação do efetivo preço da operação ou prestação praticado a consumidor final, observada a obrigação de recomposição da apuração do imposto devido pelo requerente pelo regime de apuração normal pertinente à totalidade das operações e/ou prestações realizadas em cada ano civil.

§ 2o Nas hipóteses e nas condições definidas em regulamento, poderá ser exigido do contribuinte substituído o recolhimento da diferença do imposto quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final superar o montante utilizado para fins de base de cálculo do imposto apurado pelo regime de substituição tributária.

§ 3o A restituição assegurada no caput deste artigo somente poderá ser requerida pelo contribuinte substituído que realizar a operação ou prestação a consumidor final.

A norma supracitada também se encontra estabelecida no RICMS/MT:

Art. 461
Nos termos do artigo 49, é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que, comprovadamente, não se realizar.
(cf.
caput
do art. 22 da Lei n° 7.098/98)

(...)

§ 2°
Caberá a devolução ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à retenção do imposto destinada a consumidor final, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido como base de cálculo, hipótese em que serão aplicadas as disposições do Capítulo IV do Anexo X deste regulamento.

(cf. art. 22-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019, em combinação com o Convênio ICMS 142/2018 e respectivas alterações)
(efeitos a partir de 1°/01/2020)

§ 3°
A Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda poderá editar ato disciplinando a forma de processamento da restituição na hipótese prevista no § 1° deste artigo
.
(cf. parágrafo único do art. 22 da Lei n° 7.098/98)

(efeitos a partir de 1°/01/2020)

Ainda, de acordo com o MANUAL ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – MATO GROSSO
[3]
, será possibilitada a restituição, nos seguintes termos:

(...)
Destaque ao ressarcimento do ICMS-ST em razão da realização de operações em que a base de cálculo efetiva praticada com o consumidor final tenha sido inferior à presumida, após o julgamento do Recurso Extraordinário no 593.849/MG pelo Supremo Tribunal Federal. Mato Grosso regulamentou o respectivo
procedimento nos art. 9° a 12 do Anexo X do RICMS-MT, instituídos pelo Decreto 271/2019, c/c art. 22-A da lei 7098/98
. O objetivo é possibilitar o cotejo do valor do ICMS recolhido antecipadamente por substituição tributária, valor presumido de ICMS, com o valor de ICMS calculado em função do real valor da operação ou prestação subsequente praticada destinadas a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso. Ao final de cada período de apuração, deverá ser deduzido do montante do imposto efetivo o montante do imposto presumido. Na hipótese do saldo ser positivo, este deverá ser recolhido em favor do Estado de Mato Grosso até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da apuração. Na hipótese do saldo ser negativo, este poderá ser utilizado para compensar outros débitos de ICMS do próprio estabelecimento do contribuinte, ou, a seu critério, ser mantido para compensar eventuais saldos positivos supervenientes.

Veja-se, desse modo, que o procedimento a ser utilizado para fruição do crédito está previsto nos art. 9° a 12 do Anexo X do RICMS-MT, instituídos pelo Decreto 271/2019, c/c art. 22-A da lei 7098/98, o que ensejara a modificação da parte dispositiva da sentença nesses termos.

Por fim, esclareço que, ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados, ficando ressalvada a possibilidade de a Administração posteriormente glosar esse crédito, caso em que o contribuinte deverá proceder ao respectivo estorno.

Ante o exposto, em sede de remessa necessária,
RETIFICO, EM PARTE,
o ato sentencial nos termos do apelo, para CONCEDER, EM PARTE, a segurança, a fim de declarar à Impetrante o direito à restituição imediata e preferencial de créditos de ICMS decorrentes de vendas efetuadas com valor menor do que a base de cálculo presumida, com a ressalva de que esse direito deve ser exercido em conformidade com o procedimento disposto na lei estadual de regência (art. 9° a 12 do Anexo X do RICMS-MT, instituídos pelo Decreto 271/2019, c/c art. 22-A da lei 7098/98), consignando, ainda,
a autoridade fiscal, a devida verificação da correção do procedimento,
ficando ressalvada a possibilidade de a Administração posteriormente glosar esse crédito, caso em que o contribuinte deverá proceder ao respectivo estorno.

Ainda,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso,
apenas no que tange ao período da apuração, de modo que a concessão da segurança produza efeitos a partir da impetração (24-11-2017).

É como voto.

[1]

Súmula 269 do STF: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271 do STF: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

[2]
Súmula. 213 do STJ: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária

[3]
http://www5.sefaz.mt.gov.br/documents/6071037/13519101/Manual+ICMS+ST+MT+maio+2020+CMGC+vers%C3%A3o+3.1+de+25-05-2020.pdf/5c4469af-2920-50f5-31c2-c0563c7d6fea

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2021