Tribunal: TJMT
Processo: 0017298-08.2014.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-22

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0017298-08.2014.8.11.0042
APELANTE: ANDERSON CASTILHO DE SOUZA
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA
EMENTA
APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – CONFISSÃO DE USO DE DROGA – DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSTA – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017298-08.2014.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ANDERSON CASTILHO DE SOUZA - CPF: 040.318.831-88 (APELANTE), JOSE CARLOS DAMACENO JUNIOR - CPF: 709.939.041-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0017298-08.2014.8.11.0042

APELANTE: ANDERSON CASTILHO DE SOUZA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

EMENTA

APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – CONFISSÃO DE USO DE DROGA – DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSTA –
RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0017298-08.2014.8.11.0042

APELANTE: ANDERSON CASTILHO DE SOUZA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Apelação vertida pela Defensoria Pública em favor de ANDERSON CASTILHO DE SOUZA, contra sentença prolatada pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que o absolveu dos crimes de tráfico de drogas [art. 33 da Lei n. 11.343/2006], mas aplicou-lhe medida de segurança, para fins curativos, consistente na internação em hospital de custódia, pelo prazo mínimo de 1 [um] ano, em razão do reconhecimento da sua inimputabilidade.

Assevera que não restou comprovado o tráfico, razão pela qual almeja desclassificação da conduta para posse de droga para consumo pessoal [art. 28 da Lei de Drogas].

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça seguiu na mesma toada.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0017298-08.2014.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

ANDERSON CASTILHO DE SOUZA foi denunciado em razão de fornecer, ainda que gratuitamente, e manter em depósito 9 [nove] porções de maconha, com massa de 360g [trezentos e sessenta gramas], e ainda, 4 [quatro] estojos de munições de calibre .38.

CELSO FERREIRA DOS SANTOS, Policial Militar que atuou na ocorrência, declarou à autoridade policial:

“Que nesta data, por volta das 17h00, o depoente estava na companhia de seu colega, SD PM ANTONIO, quando foram acionados via CIOSP, para verificarem uma ocorrência de lesão corporal; que ao chegarem no local dos fatos, se depararam com o suspeito ANDERSON e sua genitora, sra. SUZANA CASTILHO DE SOUZA, e estes informara que o suspeito ALAN seria o autor de vários furtos na casa de ANDERSON, mas quando ALAN foi indagado pelos furtos, este se apossou de um facão e desferiu vários golpes nas costas de ANDERSON, causando vermelhidão; que diante dos fatos, a guarnição saiu em rondas, na companhia da sra. SUZANA, e localizaram ALAN, que estava em posse do facão; que ALAN foi detido e começou a denunciar o suspeito ANDERSON, dizendo que ANDERSON era traficante de drogas e possuía muita droga em sua residência; que após recebidas as informações de ALAN, a guarnição se deslocou até a residência de ANDERSON e, realizadas buscas no local, foi encontrado, em uma prateleira, uma sacola plástica verde, contendo 9 tabletes de substância análoga à maconha; que ANDERSON foi indagado a respeito da droga e este informou que compra droga em grande quantidade para seu uso próprio; que ALAN informou que é usuário de drogas e que sempre compra drogas de ANDERSON (...)”

Ao ser interrogado, ANDERSON respondeu:

“Que comprou esta droga no Bairro Santa Rosa e não conhece a pessoa que lhe vendeu, não sabe o nome; que pagou o valor de R$ 500,00;
que nunca vendeu droga, e só comprou esta droga para o seu uso próprio; que na verdade o ALAN não compra droga com ele, que na verdade ele deu a droga para ele mais de uma vez (maconha), que nunca vendeu nada para ele
; que ALAN está querendo lhe prejudicar porque a mãe do interrogando chamou a polícia militar para ALAN, já que o ALAN havia roubado da casa da sua mãe 5 amaciantes, 2 máquinas de bater veneno e, em uma casa que morava, o ALAN roubou uma bicicleta; que é por isso que está inventando estas mentiras; que tem empresa de dedetização, e tem uma renda de R$ 1.500,00 com seu serviço”.

ALAN SENNA OLIVEIRA DE PAULA declarou que
“é viciado de droga, na maconha, e que já comprou esta droga várias vezes com ANDERSON CASTILHO, que comprou e pagou o valor de R$ 10,00 e R$ 15,00; [...] que como ANDERSON queria colocá-lo na cadeia, resolveu dedurar o ANDERSON para a polícia militar [...]”.

Após o oferecimento da denúncia, foi instaurado incidente para verificação da sanidade mental de ANDERSON, no qual foi reconhecida a sua
inimputabilidade,
à época dos fatos [autos no 4396-86.2015.8.11.0042, código 400179].

O
laudo pericial
atestou que a substância apreendida em poder de ANDERSON era
maconha
, e que os
estojos
apreendidos eram
“incapazes de produzir tiro”
, em razão da ausência de munição neles.

Na instrução processual, o SGT PM CELSO FERREIRA DOS SANTOS reiterou as declarações prestadas na fase inquisitiva, relatando que ALAN confirmou que era usuário de entorpecentes e adquiria maconha de ANDERSON, enquanto este último
negou a mercancia
,
alegando que havia comprado a droga para consumo próprio
.

ALAN SENA declarou em juízo que tinha uma rixa antiga com ANDERSON e que, no dia dos fatos,
“estava alcoolizado e muito drogado”
, não se recordando do ocorrido. Disse que a polícia
“deu um papel pra assinar”
e o deixou na porta de sua casa. Acrescentou:

“Juiz: O senhor acusou ele de alguma coisa, sobre droga?

T: Não, eu não lembro disso aí não.

J: Você não falou que o ANDERSON tinha droga na casa dele?

T: Não, falei nada disso aí, não.

J: Você comprava droga dele?

T: Não.

J: Não comprava?

T: Não.

J: A polícia voltou na casa dele, sob a alegação de que você teria dito que ele tinha droga em casa, e que ele vendia droga para você. Você nega isso?

T: Nego.

J: Por que a polícia esteve lá, então?

T: A polícia que anda nessa região aí é um tipo de polícia que gosta de jogar flagrante nos autos, isso já aconteceu comigo também.

J: [Leu as declarações de ALAN na fase policial].

T: Isso é mentira, eu nego isso.

J: Mas você assinou.

T: É o que eu tô falando para o senhor, eu tava alterado, ‘os policial’ chegou e falou: ‘assina esse papel’, e eu tava detido.

[...]

J: O senhor não falou pra polícia que tinha droga na casa do ANDERSON?

T: Eu não falei, não. Eu falei que ‘nóis tinha’ uma rixa, eu não tava lembrando de nada no dia do acontecido.

J: O senhor está preso por qual motivo?

T: Assalto, 157.

MP: O senhor sabe que, se ficar comprovado que o senhor está mentindo, vai responder um processo por falso testemunho?

T: Sim senhor.

MP: Mesmo assim o senhor vai manter isso?

T: Eu tô falando para o senhor que eu não falei isso, não falei isso, porque eu já tenho alguns dias de sistema.

MP: Ele dava droga para o senhor?

T: Não senhor.

MP: Então o senhor está mentindo, mesmo, porque ele falou pra gente hoje, aqui, que já tinha dado droga de graça pra você.

T: Nunca me deu droga.

[...]

Adv.: Qual droga você usava?

T: Pasta-base.

Adv.: E maconha?

T: Nunca usei maconha, só pasta-base.

[...]”

SUZANA CASTILHO DE SOUZA, mãe de ANDERSON, foi ouvida como informante, e narrou que seu filho
“tinha problema com drogas, mas parou desde que foi preso”
, acrescentando que o apelante
“tem problemas psicológicos e toma remédio controlado”
.

Esclareceu que ALAN é morador do mesmo bairro, e desconhece as razões que o levaram a agredir seu filho. Disse que ANDERSON era usuário de drogas e morava em uma quitinete quando foi preso.

Interrogado na instrução processual, ANDERSON negou a mercancia de drogas, afirmando que era usuário de maconha:

“R: Tinha um menino, que passava e entregava esse entorpecente; eu trabalho de limpar quintal; aí o menino falou: ‘guarda ‘essas porção’ aí pra mim, que mais tarde eu tô chegando aí”; aí o ALAN viu essa situação e falou que eu era traficante só pra me condenar, porque a minha mãe tinha chamado a polícia, porque ele tinha furtado lá na casa dela [...].

J: Na delegacia o senhor falou que comprou essa droga no bairro Santa Rosa...

R: Eu comprei.

J: Mas agora o senhor disse que o menino pediu pra guardar?

R: Ele pediu pra guardar, que eu comprei dele.

J: A droga era sua?

R: Um pouco só, nem tudo era minha, que eu não tava lembrando bem, de cabeça.

J: E o restante da droga, de quem era?

R: Era do menino que passava lá, e entregava de vez em quando pra mim.

J: O senhor pagou quinhentos reais nessa droga?

R: Quinhentos reais.

J: E o senhor ganhou esse dinheiro limpando quintal?

R: Ainda ganho dinheiro até hoje, limpando quintal, quando eu tô tomando remédio controlado.

J: Na delegacia o senhor disse que não vende droga, que só compra pra uso, e que deu droga para o ALAN mais de uma vez. O senhor deu droga para o ALAN?

R: Não, ele tava envolvido nessa droga que eu comprei. Aí ele falou isso só pra condenar minha mãe.

J: Mas na delegacia o senhor falou que dava droga para ele.

R:
Eu dava, eu dei droga para ele, porque
ele pedia, explorava, fazia ameaça, ficava perturbando, aí eu dava pra ele ir embora
.

J: O senhor usava com ele?

R: Não.

[...]”

O arcabouço probatório é frágil para manter o reconhecimento da prática do crime de tráfico de drogas, uma vez que a quantidade apreendida não é expressiva, não foram encontrados petrechos normalmente utilizados no fracionamento de droga para comercialização, tais como linha, plástico filme ou balança de precisão, tampouco dinheiro com o réu, que pudesse indicar a mercancia de entorpecentes.

As declarações prestadas por ALAN, na fase policial, foram desmentidas por ele em juízo, que, mesmo depois de cientificado da possibilidade de ser acusado de crime de falso testemunho,
não recuou ao afirmar que jamais comprou ou recebeu drogas de ANDERSON
.

Não obstante a localização da droga em poder do apelante, tenho que as provas produzidas são
insuficientes para demonstrar que seria destinada à comercialização
.

A Lei no 11.343/2006 traz possíveis soluções para identificar os usuários e os traficantes de drogas, porém não especifica a quantidade de entorpecente para a caracterização dos agentes como traficantes ou usuários.

Por isso, a discricionariedade judicial é uma atividade crucial na aplicação dessa lei, para não incorrer em erro ou injustiça no caso concreto. Assim, cabe ao juiz reconhecer, com fundamentos nos critérios legais objetivos, se a droga apreendida se destina a consumo pessoal ou ao tráfico.

O artigo 28, § 2o, da Lei de Tóxicos, elenca critérios objetivos, a saber:
“o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

No caso, o apelante afirmou ser usuário, e que a droga apreendida seria destinada, exclusivamente, ao seu consumo.

Por sua vez, o depoimento do Policial Militar responsável pela prisão não é suficiente para caracterização do tráfico, pois não o flagrou comercializando droga, somente a localizando quando adentraram na residência do réu, ao atender uma ocorrência de natureza diversa – lesão corporal.

A prova judicializada não autoriza concluir, indene de dúvidas, que o entorpecente seria comercializado pelo réu.

Ademais, o entorpecente apreendido não estava acondicionado em porções individuais, e a quantidade não se apresenta expressiva, a ponto de denotar comercialização difusa.

Não podemos olvidar que, em nosso sistema penal, a prova do fato criminoso, como a autoria dele, cabe inteiramente ao órgão acusador.

A traficância não se presume.

A mera localização de entorpecente, sem qualquer outro indicativo concreto do tráfico, não autoriza a conclusão de que elas se destinavam à mercancia, como, de resto, dessumiu o juízo singular.

É errôneo,
data venia
, o entendimento – quase consagrado no dia a dia dos Tribunais – de que a alegação de usuário, invocada pelo réu, transfere-lhe o ônus de provar essa condição, sob pena de, como alternativa restante, ficar caraterizado o tráfico.

Absolutamente.

Mesmo que o réu não traga nenhuma prova quanto à sua situação de dependente – a atrair a comprovação de que a droga apreendida consigo era para uso próprio –, ainda assim continua com a acusação o ônus de demonstrar, fora de qualquer dúvida razoável, que ela se destinava ao tráfico.

Se as provas carreadas não provam a traficância, deve ser aceita a versão de usuário, ainda que assentada, exclusivamente, na palavra do réu.

No caso concreto, o incidente de sanidade mental comprovou que, à época dos fatos, ANDERSON era inteiramente incapaz, em razão do consumo de drogas.

Sob essa ótica, avaliando todas as circunstâncias do flagrante e as provas produzidas, tanto na fase investigativa quanto em juízo, entendo haver dúvidas acerca da finalidade mercantil, que deve ser interpretada em favor do apelante.

Conjeturar que a mera posse de drogas constitui tráfico é interpretar a norma penal de forma prejudicial ao acusado.

Havendo dúvidas quanto à tipicidade do crime imputado ao réu – se tráfico ou posse de drogas para consumo pessoal –, a questão há de ser resolvida em benefício do réu, por conta do
favor rei
,
do qual a parêmia
in dubio pro reo

é corolário.

A respeito, colho da boa doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que,
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação.
Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.
Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)”
(NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14a edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie:
para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas
(art. 386, VI, CPP)”
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6a edição, Editora Revista dos Tribunais, p.118).

Repito: as provas coligidas não trazem segurança alguma quanto ao real envolvimento do apelante com o tráfico de entorpecentes, sendo mais consentânea a versão de que a droga encontrada em sua posse se destinava a consumo próprio.

Com efeito, impõe-se desclassificar o tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.

Ao caso, aplicáveis os seguintes arestos deste Tribunal:

“Não existindo prova suficiente de que a droga apreendida em poder do acusado tinha como destino o comércio de entorpecentes, revela-se inadmissível a condenação às sanções do art. 33 da Lei n. 11.343/06, motivo pelo qual a conduta descrita na exordial deve ser desclassificada para o delito de uso de substâncias entorpecentes” (TJMT, N.U 0011316-89.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 11/07/2019).

“A prova, para ensejar uma condenação, máxime quando se trata de penas acerbas como aquelas aplicadas ao crime de tráfico de entorpecentes, equiparado a hediondo, há de ser cristalina e convincente, pois, ao revés, se faz imperiosa a absolvição do réu, em vassalagem ao princípio do in dubio pro reo” (Ap. 97377/2017, Des. Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, 10/04/2018).

Ex positis
, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para desclassificar a conduta inicialmente atribuída ao apelante MÁRCIO REZENDE [art. 33 da Lei n. 11.343/2006] para o delito de posse de drogas para consumo pessoal [art. 28 da Lei n. 11.343/2006], e, por esta razão, determino a remessa dos autos ao
Juizado Especial Criminal
, para as providências necessárias.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2021