Tribunal: TJMT
Processo: 1026396-19.2020.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1026396-19.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: LETICIA FERREIRA
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 3/5 [60%] PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NECESSÁRIA – CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM –REINCIDENTE SIMPLES – APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DA REEDUCANDA – LIÇÕES DOUTRINÁRIAS – PREMISSA DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – JULGADOS DO TJDF E TJMG - RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Para que seja estabelecida a fração de 3/5 (três quintos) – 60% (sessenta por cento) –, exige-se a caracterização da reincidência específica em crimes hediondos/equiparados (LEP, art. 112, VII).
“Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo, e apresentava condenação anterior por crime comum – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.” (TJMT, N.U 1025412-35.2020.8.11.0000)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026396-19.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), LETICIA FERREIRA (AGRAVADO), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1026396-19.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: LETICIA FERREIRA

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 3/5 [60%] PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NECESSÁRIA – CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM –REINCIDENTE SIMPLES – APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DA REEDUCANDA – LIÇÕES DOUTRINÁRIAS – PREMISSA DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – JULGADOS DO TJDF E TJMG -
RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

Para que seja estabelecida a fração de 3/5 (três quintos) – 60% (sessenta por cento) –, exige-se a caracterização da reincidência específica em crimes hediondos/equiparados (LEP, art. 112, VII).

“Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo, e apresentava condenação anterior por crime comum – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.”
(TJMT, N.U 1025412-35.2020.8.11.0000)

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1026396-19.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: LETICIA FERREIRA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá (SEEU no 0039568-21.2017.8.11.0042), que aplicou a fração de 2/5 (dois quintos) para fins progressão de regime da reeducanda Letícia Ferreira em relação ao crime de tráfico de drogas.

O MINISTÉRIO PÚBLICO sustenta que,
“tendo a condenada praticado delito hediondo e diante de sua condição de reincidente”
, deve aplicado o patamar de 3/5 (três quintos)
“para fins de obtenção da progressão de regime, não importando a natureza da reincidência (se comum ou específica)”
.

Ao final, requer o provimento do recurso para aplicar a fração de 3/5 (três quintos) – 60% (sessenta por cento) – para o cálculo de progressão de regime da agravada.

Em contrarrazões, a reeducanda

Letícia Ferreira pugna pela manutenção da decisão atacada.

O magistrado singular manteve a decisão, em juízo de retração.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A agravada cumpre pena definitiva de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, pelo crime de tráfico de drogas.

Quando do cometimento do delito tráfico de drogas – em
26.1.2017
–, ela já possuía uma condenação transitada em julgado pelo crime de furto, a qual foi julgada extinta em
5.10.2015
.

No dia
18.6.2020
, o Juízo da Execução Penal adotou a fração de 2/5 (dois quintos) – 40% (quarenta por cento) – para o cálculo da progressão de regime por considerar que a agravada
não era reincidente específica em crimes hediondos/equiparados
, nos seguintes termos:

“A matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei no 13.964/2019) ser mais benéfica em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

In casu,
a pena aplicada na condenação foi de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e a apenado não é reincidente na prática de crime hediondo, posto que a nova condenação existente, friso, sem que haja guia juntada aos autos, se trata do crime de furto qualificado, ou seja, crime comum
.

A questão posta a análise, traz ao estudo uma norma que regula o cumprimento da sanção penal – no caso o art. 112 da LEP, a qual é, em sua acepção, lei penal em sentido estrito, por ter como objetivo concreto a cominação e aplicação da pena em si. Diante dessa natureza, os novos lapsos temporais para concessão da progressão de regime, na parte que prejudicar a situação fática, apenas serão aplicados aos apenados cujos delitos tenham ocorrido a partir da vigência da lei que a alterou sua redação, isto é, a Lei no 13.964/2019, que passou a vigorar em 23/01/2020, com o fim da vacatio legis.

(...)

Apenas ad argumentandum, a novel Lei Anticrime, ao trazer novos parâmetros para a progressão aos crimes hediondos, que, como mencionado alhures, com exíguo prazo de vacatio legis, quer parecer, deixou uma lacuna acerca da necessidade de a reincidência se tratar de uma reincidência específica e não mais genérica como era antigamente.

Isso emerge ao fazer uma breve análise na alteração da redação dos incisos do artigo 112 da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei no 13.964/2019, especificamente os incisos V e VII, pois, para considerar o réu reincidente, em caso de crime hediondo, ela (a reincidência) deve ser específica, não havendo mais que se falar em reincidência genérica, o que, sem dúvida, será vantajoso aos recuperandos que se encontrem nessa circunstância. E não serão poucos!

Portanto, aplicando-se os efeitos práticos trazidos no “Pacote Anticrimes”, em face do artigo 112 da LEP, em relação à fração exigida para a progressão de regime em crime hediondo, encontra-se o seguinte paradoxo: na REDAÇÃO ANTERIOR, a fração era de 2/5 (o que corresponde a 40%) para réus primários e de 3/5 (o que corresponde a 60%) para reincidentes, se tratando de uma reincidência genérica; com a ATUAL REDAÇÃO, para a progressão em 60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência genérica seja possível ser cumprida em 2/5 e não mais em 3/5, como determinava a regra anterior.

Logo, considerando que a presente guia se trata da única condenação pela prática de crime hediondo existente em nome da apenada, a fração adotada há de ser 2/5.

Com essas considerações, ACOLHO o pedido da defesa e DETERMINO a retificação do cálculo de pena para fazer constar, em relação à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a fração na proporção de 40%, ou seja, em 2/5
.”

Como se vê, a agravada, ao ser condenada pelo ilícito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ostentava uma condenação anterior por delito comum (furto).

Após o advento da Lei no 13.964/2019 – “Pacote anticrime” –, os percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime quanto aos reeducandos
condenados por crimes hediondos/equiparados,
foram assim estabelecidos no art. 112 da LEP,
in verbis
:

“
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Note-se que, em que pese o percentual de 40% seja aplicável ao apenado primário, por outro lado,
para que seja estabelecida a fração de 3/5 (três quintos) – 60% (sessenta por cento) –, exige-se a caracterização da

reincidência específica em crimes hediondos/equiparados
, consoante o art. 112, VII, da LEP, o que não é o caso do agravada.

Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo, os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Contudo, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode retroagir, conforme leciona Juarez Cirino dos Santos,
in verbis
:

“
A lei de execução penal
(Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da
lei penal mais favorável
– ou da
proibição da retroatividade
em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a
ressocialização do condenado
prevalece sobre o princípio constitucional da lei penal mais favorável é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial negativa (repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial positiva (execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de execução penal são leis penais em sentido estrito, porque a execução da pena, como objeto concreto da cominação e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da legalidade e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da lei penal mais favorável aos fatos anteriores ‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’ (art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o primado do direito penal substancial estende as garantias do princípio da legalidade ao subsistema de execução penal, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
(Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53).

Percebe-se que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações específicas para definir a fração que deve ser computada para obter a progressão de regime.

Inobstante, não há patamar previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, quanto ao agente condenado por delito hediondo/equiparado que seja
reincidente genérico
.

Havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina, o critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação mais favorável ao agente.

Segundo a doutrina,
“não cabe ao intérprete ler aquilo que não foi escrito”
, de modo que
“aqui vale a máxima de que o que a lei não proíbe, o direito permite”
, sobretudo porque
“sempre que a lei quis conferir tratamento mais severo aos condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados, o fez expressamente”
(MIRANDA, Rafael de Souza – Manual de Execução Penal - 2a ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. Pág. 163).

Destaco, ainda, os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha:

“O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo
.”
(Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Em que pese essa matéria tem sido objeto de divergência jurisprudencial em decisões monocráticas proferidas no STJ (HC no 533.016/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 31.3.2020; HC no 588852 - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 19.6.2020; HC 583751- Relator: Min. Felix Fischer - 18.6.2020; HC no HC 585473 - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 8.6.2020),
esta Câmara Criminal tem adotada a fração de 2/5 (dois quintos) – 40% (quarenta por cento) – na hipótese reincidência simples
, conforme os seguintes arestos:

“
Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo, e apresentava condenação anterior por crime comum – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento),
previsto no art. 112, inciso V, da LEP.”
(N.U 1025412-35.2020.8.11.0000, minha relatoria, Primeira Câmara Criminal, 18/12/2020)

“A ‘
questão a ser analisada com a devida cautela é quanto a ausência de previsão legal para a aplicação da porcentagem de cumprimento de pena fins de progressão de regime, no caso de réus reincidentes genéricos
, cujo tema está elencado no artigo 112 da LEP’ (PGJ, parecer no 008375-001/2020). [...].
Se o reeducando for reincidente simples, ‘não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico’
(STJ, HC no 533016).”
(N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020)

No mesmo sentido, o TJDF e TJMG assim se posicionaram:

“A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração de 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 60% (sessenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
Diante da lacuna legal, [...] reincidente em delito comum (não hediondo ou equiparado), impõe-se aplicar o requisito temporal de 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena para fins de progressão prisional, percentual previsto ao primário sentenciado por crime hediondo ou equiparado (art. 112, inc. V, da LEP),
por ser esta a hipótese que melhor se adequa à situação do apenado, sem lhe trazer prejuízo.”
(TJDF, AgExPe no 07112459720208070000 - Relator: Des. Jesuíno Rissato - 16.7.2020)

“Quanto à progressão de regime,
para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’
, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.”
(TJMG, AgExPe no 10525.13.00879-9/001 - Relatora: Desa. Valéria Rodrigues Queiroz - 3.4.2020)

Diante desse contexto, se inexiste previsão legal da porcentagem de cumprimento de pena para fins de progressão de regime em relação aos
reincidentes genéricos
, impõe-se preservar a fração de 2/5 (dois) eleita pelo Juízo da Execução.

Com essas considerações,
conheço
do recurso, mas o
DESPROVEJO
, em dissonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2021