Tribunal: TJMT
Processo: 1010452-40.2021.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-09

Ementa:
AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DA PRETENSÃO RECURSAL — INDEFERIMENTO — PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO — NÃO DEMONSTRAÇÃO — CORREÇÃO.
Não é admissível o deferimento da antecipação de tutela da pretensão recursal quando ausente à probabilidade de provimento do recurso.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010452-40.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), LOJAS RENNER S.A. - CNPJ: 92.754.738/0271-09 (AGRAVANTE), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (AGRAVADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DA PRETENSÃO RECURSAL — INDEFERIMENTO — PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO — NÃO DEMONSTRAÇÃO — CORREÇÃO.

Não é admissível o deferimento da antecipação de tutela da pretensão recursal quando ausente à probabilidade de provimento do recurso.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto por
Lojas Renner S.A.

contra a decisão que indeferiu o pedido de
antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 94999469).

Assegura que “
possui inscrição estadual de contribuinte neste Estado
”, a possibilitar que o diferencial de alíquota de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS “
seja recolhido na modalidade de apuração, isto é, apura todos os fatos geradores do tributo em um mês para, então, efetuar o recolhimento em determinada data do mês seguinte, nos termos da legislação tributária estadual.
”.

Assevera que os documentos de arrecadação (DAR) são “
hábeis a comprovar a sujeição ao recolhimento ilegal do imposto, fato que, aliado à legislação, é embasamento suficiente para demonstrar tanto o ato ilegal praticado pela autoridade coatora quanto o direito líquido e certo que se visa proteger
” no mandado de segurança.

Requer a reconsideração da decisão e acaso mantida, a submissão do recurso ao Colegiado.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 98489027).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A agravante
Lojas Renner S.A.
ingressou com pedido de deferimento de antecipação de tutela da pretensão recursal
à apelação interposta nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Secretário Adjunto da Receita Pública
, bem como do
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, em curso no Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital.

Eis o relatório da sentença:

[...] Trata-se de mandado de segurança impetrado por Lojas Renner S.A., em face de ato reputado coator emanado do Secretário Adjunto da Receita Publica da Sefaz MT e do Superintendente de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado do Mato Grosso.

A impetrante informa que, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados em diversas unidades da federação. Quando os consumidores não são contribuintes do ICMS, a impetrante deve recolher o Diferencial de Alíquota, bem como o Adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (“FECOEP”). Sustenta que a exigência do DIFAL é indevida, considerando não haver Lei Complementar estabelecendo suas regras gerais, apenas a regulamentação pelo Convênio ICMS no 93/2015 e por lei estadual. Consequentemente, a cobrança do adicional de alíquota referente ao FECOEP também seria indevida.

Pugna pela concessão da segurança, para que seja assegurado à impetrante o direito de não recolher o DIFAL e o FECOEP Estado de Mato Grosso relativamente a operações interestaduais a consumidores finais não-contribuintes do ICMS.

O Estado de Mato Grosso prestou informações em id. 20524165 e juntou notas técnicas em id. 20524178 e 20524179. Em preliminar, argumenta que o mandado de segurança não pode ser uma ordem para eventos futuros e incertos, como um salvo conduto. Alega que a impetrante se insurge contra lei em tese, o que não é possível nesse tipo de ação. No mérito, defende a legalidade do ato, uma vez que a EC n° 87/15 não criou novo tributo, apenas tratou de repartição de receita tributária de um quantum tributário que já era devido anteriormente.

Parecer ministerial em id. 20716595, em que se sustenta que o impetrante está questionando lei em tese, além de não haver ilegalidade no ato combatido. [...]. (Id. 90862493, fls. 1/2).

A segurança restou indeferida ao fundamento de que, “
a cobrança do DIFAL não implica em nova exação, em nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva do tributo, sendo prescindível a edição de Lei Complementar
”; e ainda, que “
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ainda não é pacífica quanto à necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais a consumidores finais não contribuintes do imposto, sendo tal discussão objeto do Tema 1093 de Repercussão Geral
”
(Id. 90862493, fls. 4), cujo dispositivo está assim redigido:

[...] Portanto, ante a inexistência de ilegalidade perpetrada pelos agentes fazendários, denego a segurança vindicada.

Sem custas e honorários, conforme artigo 10, XXII, da Constituição Estadual e artigo 25 da Lei no 12.016/2009.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as baixas e anotações de costume. [...] (Id. 90862493, fls. 5).

Indeferi o pedido de deferimento de antecipação de tutela da pretensão recursal, porque
os documentos que instruíram o mandado de segurança, não se prestam a demonstrar a existência de probabilidade do direito
.

Todavia, discorda a agravante ao apontar que os documentos apresentados são “
hábeis a comprovar a sujeição das Agravantes ao recolhimento ilegal do imposto, fato que, aliado à legislação, é embasamento suficiente para demonstrar tanto o ato ilegal praticado pela autoridade coatora quanto o direito líquido e certo que se visa a proteger no presente writ
.” (Id. 96386976 – fls. 2).

Pois bem.

O Código de Processo Civil dispõe:

Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.

A questão atinente à necessidade de edição de lei complementar nacional para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo,
restou decidida pelo Tribunal Mais Alto, em repercussão geral (Tema no 1.093).

Contudo, na hipótese, não vislumbro, a princípio, a existência de prova pré-constituída que pudesse demonstrar o justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo consistente na cobrança do diferencial de alíquota de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a
consumidor final não contribuinte do tributo
, uma vez que os documentos denominados comprovantes de recolhimento (Processo Judicial Eletrônico no 1016090-96.2019.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 19473440, fls. 1/12) estão desacompanhados das respectivas notas fiscais, a impossibilitar tal análise.

Dessa forma, ausente a probabilidade do direito, reafirmo que não se mostra admissível o deferimento de antecipação de tutela da pretensão recursal.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021