Tribunal: TJMT
Processo: 0010383-40.2014.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-09
Data de publicação: 2021-06-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – PROMOÇÃO DE FUGA QUALIFICADA TENTADA, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E PORTE ILEGAL DE ARTEFATO EXPLOSIVO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO CAPITULADO NO ARTIGO 351, § 1o, C/C O ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL, POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDÊNCIA – CONDUTA QUE ULTRAPASSOU A ETAPA MERAMENTE PREPARATÓRIA – EXECUÇÃO INICIADA – TENTATIVA CONFIGURADA – RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL ENTRE AS CONDUTAS TIPIFICADAS NO ART. 14, CAPUT, 16, CAPUT, E 16, PARÁGRAFO ÚNICO, III, DA LEI N. 10.826/2003 – PERTINÊNCIA – MÚLTIPLOS DELITOS COMETIDOS MEDIANTE UMA SÓ AÇÃO – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 70, CAPUT, DO CP – PENA REDIMENSIONADA –REGIME INICIAL ABRANDADO EX OFFICIO – PENA NÃO SUPERIOR A 8 ANOS – RÉU NÃO REINCIDENTE – AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
Tratando-se do delito capitulado no artigo 351, § 1o, do Código Penal, não há falar em simples prática de atos preparatórios impuníveis, mas sim em tentativa (art. 14, inciso II, do CP), se o agente é surpreendido nas imediações do estabelecimento prisional, portando armas de fogo e artefatos explosivos, e ficar comprovado que ele pretendia promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa.
O transporte ilegal e concomitante de armas de fogo de uso permitido, armas de fogo de uso restrito e artefatos explosivos, em um só contexto fático, não permite a aplicação da regra do concurso material de infrações, impondo-se, em tais situações, a utilização da norma contida no artigo 70, caput, do Código Penal.
Estabelecida a pena definitiva em patamar superior a 4, mas não a 8 anos de reclusão, não sendo o réu reincidente e inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial a ser fixado é o semiaberto, consoante o artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010383-40.2014.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas, Desobediência]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), JEFERSON PEREIRA DE JESUS - CPF: 022.097.421-70 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – PROMOÇÃO DE FUGA
QUALIFICADA TENTADA, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E PORTE ILEGAL DE ARTEFATO EXPLOSIVO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO CAPITULADO NO ARTIGO 351, § 1o, C/C O ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL, POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDÊNCIA – CONDUTA QUE ULTRAPASSOU A ETAPA MERAMENTE PREPARATÓRIA – EXECUÇÃO INICIADA – TENTATIVA CONFIGURADA – RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL ENTRE AS CONDUTAS TIPIFICADAS NO ART. 14,
CAPUT
, 16,
CAPUT
, E 16, PARÁGRAFO ÚNICO, III, DA LEI N. 10.826/2003 – PERTINÊNCIA – MÚLTIPLOS DELITOS COMETIDOS MEDIANTE UMA SÓ AÇÃO – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 70,
CAPUT
, DO CP – PENA REDIMENSIONADA –REGIME INICIAL ABRANDADO
EX OFFICIO
– PENA NÃO SUPERIOR A 8 ANOS – RÉU NÃO REINCIDENTE – AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

Tratando-se do delito capitulado no artigo 351, § 1o, do Código Penal, não há falar em simples prática de atos preparatórios impuníveis, mas sim em tentativa (art. 14, inciso II, do CP), se o agente é surpreendido nas imediações do estabelecimento prisional, portando armas de fogo e artefatos explosivos, e ficar comprovado que ele pretendia promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa.

O transporte ilegal e concomitante de armas de fogo de uso permitido, armas de fogo de uso restrito e artefatos explosivos, em um só contexto fático, não permite a aplicação da regra do concurso material de infrações, impondo-se, em tais situações, a utilização da norma contida no artigo 70,
caput
, do Código Penal.

Estabelecida a pena definitiva em patamar superior a 4, mas não a 8 anos de reclusão, não sendo o réu reincidente e inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial a ser fixado é o semiaberto, consoante o artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por
Jeferson Pereira de Jesus
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0010383-40.2014.8.11.0042, código
369938
, pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que o condenou à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 30 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática dos delitos de promoção de fuga qualificada tentada, porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e porte ilegal de artefato explosivo.

Em síntese, o apelante pleiteia a sua absolvição em relação ao crime tipificado no artigo 351, § 1o, c/c o art. 14, inciso II, do Código Penal, argumentando que a conduta não ultrapassou os atos meramente preparatórios, bem como requer a aplicação da regra do concurso formal em relação aos delitos capitulados no art. 14,
caput
, no art. 16,
caput
, e no art. 16, parágrafo único, III, da Lei n. 10.826/2003. Outrossim, prequestiona os dispositivos legais que reputa aplicáveis à espécie (Id. n. 14466452).

Em contrarrazões, o representante ministerial que oficia perante o juízo
a quo
pugnou pelo parcial provimento do
apelo
defensivo, apenas para que seja reconhecido o concurso formal no tocante aos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e porte ilegal de artefato explosivo (Id. n. 14466455).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento parcial
do recurso (Id. n. 18708973).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Como relatado,
Jeferson Pereira de Jesus
foi condenado à reprimenda de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 30 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, em virtude do suposto cometimento dos crimes de promoção de fuga qualificada tentada, porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e porte ilegal de artefato explosivo.

Irresignado, o ora apelante pleiteia a sua absolvição em relação ao delito tipificado no artigo 351, § 1o, c/c o art. 14, inciso II, do Código Penal, argumentando que a conduta não ultrapassou os atos meramente preparatórios, bem como requer a aplicação da regra do concurso formal em relação aos crimes capitulados no art. 14,
caput
, no art. 16,
caput
, e no art. 16, parágrafo único, III, da Lei n. 10.826/2003.

Compulsando detidamente o caderno processual, verifico que o inconformismo do recorrente é parcialmente procedente.

Transcrevo a narrativa da denúncia:

“
I – DO PRIMEIRO CRIME – FUGA DE PESSOA PRESA SOB A FORMA TENTADA:

Provam os autos do Inquérito Policial no 10383-40.2014.811.0042 – Código TJ/MT No 369938 –, que sustenta a presente denúncia, que no dia 25.04.2014, por volta das 04:10 horas, NAS IMEDIAÇÕES DA PENITENCIÁRIA CENTRAL DO ESTADO/PCE, SITUADA NO DISTRITO INDUSTRIAL, NESTA URBE E COMARCA, O ACUSADO
JEFERSON
tentou promover a fuga do reeducando conhecido apenas como CARLINHOS, que estava legalmente preso naquela unidade prisional e que, segundo consta, é traficante de drogas.

Os autos revelam que o Denunciado agiu com unidade de desígnios com o comparsa conhecido apenas como ZIQUINHO E VÁRIOS OUTROS COMPARSAS, POR ORA NÃO IDENTIFICADOS, inclusive, o Acusado utilizou, na prática delitiva, o veículo da marca VW, modelo Gol, cor prata, placas NPP-4558, registrado em nome do terceiro PEDRO ASSUNÇÃO DUARTE (fls. 21/28).

Descobriu-se também que os Comparsas do Denunciado usaram, na mesma prática delitiva, quatro outros veículos, sendo:

- uma pickup Fiat Strada, de cor bordô.

- uma pickup Fiat Strada, de cor prata.

- uma terceira pickup de cor preta, e marca e modelo não identificados.

- uma motocicleta de marca, modelo, cor e placa não identificados nos autos (fls. 17/19, 21/28).

Para o mesmo grave crime, o acusado
JEFERSON
e seu comparsa ZIQUINHO usaram as seguintes armas de fogo, artefato explosivo e demais petrechos (fls. 17/19, 36/37):

- a pistola PT de uso restrito, da marca Taurus, calibre ponto 40, numeração de série SQ124384, de propriedade do Departamento de Polícia Rodoviária Federal/DPRF.

- a pistola PT de uso permitido, da marca Taurus, calibre ponto 380, numeração de série KWG90647, registrada em nome de terceira pessoa, por ora ignorada, que, segundo consta, teria sido roubada, em data anterior, na Comarca de Cuiabá.

- a espingarda da marca Taurus, calibre 12, numeração de série 10903.

- o aparelho celular da marca Alcatel, dual chip, contendo chips da operadora Claro com bateria.

- dois ganchos de ferro.

- uma sacola contendo uma corda verde de tamanho por ora ignorado.

- uma mala de cor azul, da marca Cruzeiro.

- quatro isqueiros novos de cores diversas.

Na mesma ocasião, o acusado
JEFERSON
portava consigo, aparentemente para uso próprio, uma pequena porção de maconha, com peso
(de)
1,03 grama, conforme atesta o laudo pericial de constatação preliminar de fls. 30/31, que foi devidamente apreendida por policiais militares (fls. 17/19).

II – DO SEGUNDO CRIME – RECEPTAÇÃO DOLOSA DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO:

Em concurso material, no ano de 2014, o denunciado
JEFERSON
adquiriu, em proveito próprio, a pistola PT, de uso restrito, da marca Taurus, calibre ponto 40, numeração de série SQ124384, de propriedade do Departamento de Polícia Rodoviária Federal/DPRF, que sabia ser produto do crime de furto/roubo (fls. 17/19).

É que em dia e local não esclarecido nos autos, indivíduos por ora não identificados subtraíram para si a malsinada arma de fogo, em local e circunstâncias por ora desconhecidas.

III – DO TERCEIRO CRIME – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO:

Em novo concurso material, no dia 25.04.2014, por volta das 04:10 horas, NA RODOVIA BR-364, EM QUILÔMETRO POR ORA DESCONHECIDO, PRÓXIMO AO POSTO DE GASOLINA SÃO MATEUS, NO DISTRITO INDUSTRIAL, REGIÃO DO COXIPÓ, NESTA URBE E COMARCA, com unidade de desígnios com o comparsa identificado apenas como ZIQUINHO, o denunciado
JEFERSON
portava e mantinha sob sua guarda a malsinada pistola PT, de uso restrito, da marca Taurus, calibre ponto 40, numeração de série SQ124384, de propriedade do Departamento de Polícia Rodoviária Federal/DPRF, acompanhada de três carregadores e municiada com 28 munições intactas de mesmo calibre, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls. 17/19).

Os autos revelam que o acusado
JEFERSON
e o comparsa ZIQUINHO ocultavam a mencionada arma de fogo municiada, no veículo Gol de cor prata, acima descrito, que, afinal, foram devidamente apreendidos nos autos (fls. 23/28).

IV – DO QUARTO E QUINTO CRIMES – PORTES ILEGAIS DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO:

Em novíssimos concursos materiais, no mesmo dia 25.04.2014, por volta das 04:10 horas, nas mesmas circunstâncias e local, com unidade de desígnios com o comparsa ZIQUINHO, o acusado
JEFERSON
portava e mantinha sob sua guarda, no interior do veículo VW Gol de cor prata, a arma de fogo e munições abaixo descritos, tudo de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls. 17/19):

1o) a espingarda da marca Taurus, calibre 12, numeração de série 10903, de origem aparentemente ilícita.

2o) a expressiva quantidade de 148 projéteis intactos de calibre 12 a demonstrar dolo específico.

V – DO SEXTO CRIME – PORTE ILEGAL DE ARTEFATO EXPLOSIVO E SEUS ACESSÓRIOS:

Em mais um concurso material, no mesmo dia 25.04.2014, por volta das 04:10 horas, nas mesmas circunstâncias e local, com unidade de desígnios com o comparsa ZIQUINHO, o acusado
JEFERSON
possuía e transportava de forma oculta, no interior do veículo Gol de cor prata, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

- uma unidade de tamanho grande de explosivo em gel, com peso aproximado de 20 quilos.

- quatro unidades de espoletas, que servem para acionar o explosivo.

- quatro estopins hidráulicos sem identificação, que servem para acionar o explosivo.

VI – DOS FATOS COMUNS:

Desponta dos autos inquisitoriais que inicialmente os setores de inteligência da Polícia Judiciária Civil e da Polícia Militar/MT receberam a informação de que homens fortemente armados iriam implodir no dia 25.04.14 os muros da Penitenciária Central do Estado/PCE, com o fim de promover a fuga do preso conhecido apenas como CARLINHOS, o traficante de drogas.

Então, algumas viaturas da Polícia Militar se posicionaram de forma antecipada e estratégica, nas proximidades daquela unidade prisional, e aguardaram a ocorrência.

De fato, na madrugada de 25.04.14, o acusado
JEFERSON
e comparsa ZIQUINHO se dirigiram para as proximidades da Penitenciária Central do Estado, situada no distrito industrial de Cuiabá, região do Coxipó, no veículo da marca VW, modelo Gol, cor prata, placas NPP-4558, quando transportavam as armas de fogo municiadas de uso restrito e de uso permitido, além de munições extras e, também, o artefato explosivo de expressivo tamanho e potência, e tudo o mais descrito nos autos (fls. 03/06 e 17/19).

Os autos revelam que vários outros comparsas do acusado
JEFERSON
, por ora não identificados, também davam apoio nas práticas delitivas, em outros veículos pickups Fiat e motocicleta acima descritos, que, do mesmo modo, se aproximaram, na mesma data e madrugada, da referida penitenciária.

Tão logo o acusado
JEFERSON
e comparsas perceberam a barreira policial, nas proximidades da unidade prisional, iniciaram fuga desesperada, culminando em perseguição, pelas viaturas da Polícia Militar, em face de todos os veículos utilizados pelo Denunciado e Comparsas.

O Acusado e seu comparsa ZIQUINHO, que estavam no carro Gol de cor prata, foragiram pela rodovia federal, tendo em seu encalço alguns policiais militares, que ocupavam viaturas em quantidade ignorada; enquanto que os demais veículos ocupados pelos outros Comparsas do Denunciado, conseguiram empreender fuga positiva, para lugar incerto e não sabido (fls. 03/06 e 17/19).

É certo que o denunciado
JEFERSON
e comparsa ZIQUINHO dirigiram o carro Gol prata, pela rodovia federal, em alta velocidade, até que, na altura da Estrada do Moinho, ainda na região do Coxipó, em Cuiabá, perderam o controle e pararam o veículo.

Em seguida, o Acusado e comparsa ZIQUINHO saíram do carro e, com inequívoca intenção de matar, deram início a vários disparos com as armas de fogo que portavam, contra os policiais militares, dentre elas, destaca-se a pistola PT, da marca Taurus, calibre ponto 380, numeração de série KWG90647.

O caderno policial demonstra que os policiais militares revidaram com outros disparos de armas de fogo, que chegaram a atingir o carro Gol usado pelos Denunciados e seu comparsa (fls. 03/06 e 17/19).

Portanto, resta evidente, pelas provas coligidas até a presente data que, ao menos em tese, o denunciado
JEFERSON
e comparsa ZIQUINHO incorreram nos hediondos delitos de homicídios qualificados, sob as formas tentadas, previstas no art. 121, § 2o e incisos, do CP e Lei no 8.072/90, a ensejar o processo e julgamento, em autos desmembrados, pelo juízo criminal especializado e absolutamente competente da Capital.

Finalmente, a perseguição policial terminou na prisão flagrancial apenas do acusado
JEFERSON
, vez que o comparsa ZIQUINHO conseguiu foragir a pé, do local do crime, aparentemente ferido, por conta dos disparos de armas de fogo ou, ainda, pelo acidente com o carro Gol.

Sabe-se que a referida pistola ponto 380 havia sido roubada pelo Denunciado e Comparsas, num assalto a mão armada praticado no interior de um prédio comercial de escritórios, situado atrás do SUPERMERCADO COMPER DA AVENIDA DO CPA, em Cuiabá, que, segundo consta, está sob apuração na Delegacia de Polícia Especializada de Roubos e Furtos da Capital/DERF.

Para os milicianos
(
sic
)
, o Denunciado confessou as autorias delitivas que lhe são imputadas, delatou o comparsa ZIQUINHO e afirmou que fora contratado por terceira pessoa, para promover e facilitar a fuga do preso CARLINHOS, pelo preço de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme vemos de fls. 03/06 e 17/19
” (Id. n. 14463486;
sic
).

Inicialmente, convém salientar que a materialidade e a autoria delitiva são incontroversas, na medida em que ficaram exaustivamente comprovadas nos autos, insurgindo-se o apelante contra a sua condenação pelo crime de promoção de fuga qualificada tentada tão somente por considerar que a conduta narrada na exordial não chegou a implicar o início da execução da infração penal capitulada no art. 351, § 1o, do CP.

Ocorre que, ao se dirigir à Penitenciária Central do Estado e se aproximar do referido estabelecimento prisional com um veículo carregado de armas de fogo e artefatos explosivos, o recorrente, de forma inequívoca, iniciou o
iter criminis
do delito em comento, que somente foi interrompido e não se consumou em virtude da pronta intervenção da Polícia Militar, que montara uma barreira na rodovia BR-364, fazendo com que o apelante e seus comparsas empreendessem fuga, ocasião em que
Jeferson
foi capturado após perder o controle do carro, já na Estrada do Moinho.

Convém salientar que a distância entre a PCE e o Posto São Matheus, em cujas imediações os policiais tentaram a abordagem inicial, é inferior a 1km, como se depreende da plataforma
Google Maps
.

Poder-se-ia cogitar de atos meramente preparatórios – e, portanto, atipicidade da conduta – se o apelante e demais conspiradores fossem, por exemplo, surpreendidos em uma residência distante, planejando os detalhes do crime e arrecadando as armas que seriam utilizadas para tanto (hipótese em que somente responderiam pelos delitos capitulados na Lei n. 10.826/2003, além de, possivelmente, o tipo penal previsto no art. 288,
caput
, do CP). Entretanto, na situação efetivamente retratada na denúncia e devidamente atestada pelos elementos probatórios carreados aos autos, somente um grau quase infantil de ingenuidade poderia levar a crer que o crime em comento não se encontrava em plena execução, de modo que o fato de o recorrente não ter logrado chegar ao seu destino (a PCE) é de todo irrelevante para a aferição da adequação típica da conduta, sobretudo à luz da regra contida no art. 14, II, do CP, que preceitua que o crime é tentado “
quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente
”.

De acordo com Guilherme de Souza Nucci, “
os atos executórios não são apenas os que dão início à ação típica, atacando o bem jurídico, mas também os praticados imediatamente antes, desde que se tenha prova do plano concreto do autor
” (
Código Penal Comentado
, 19a edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2019, pp. 168).

Como bem pontuado pela Procuradora de Justiça Rosana Marra, em seu parecer, “
no caso em tela os agentes realizaram mais do que atos preparatórios para consecução do crime, externando comportamentos voltados diretamente à prática do delito, de tal forma que foi necessária a ação da Polícia para que o apelante e seus comparsas cessassem a empreitada criminosa
” (Id. n. 18708973, p. 5).

Com efeito, o exame do caso concreto se assemelha, tanto da perspectiva teórica quanto da prática, ao precedente do Superior Tribunal de Justiça trazido à colação pela douta Procuradoria-Geral de Justiça,
in verbis
:

“
8. A distinção entre atos preparatórios e executórios é tormentosa e exige uma conjugação de critérios, tendo como ponto de partida a teoria objetivo-formal, de Beling, associada a outros parâmetros subjetivos e objetivos (como a complementação sob a concepção natural, proposta por Hans Frank), para que, consoante o tirocínio do julgador, seja possível definir se, no caso concreto, foram exteriorizados atos tão próximos do início do tipo que, conforme o plano do autor, colocaram em risco o bem jurídico tutelado.

9. Tal solução é necessária para se distinguir o começo da execução do crime, descrito no art. 14, II, do CP e o começo de execução da ação típica. Quando o agente penetra no verbo nuclear, sem dúvida, pratica atos executórios. No entanto, comportamentos periféricos que, conforme o plano do autor, uma vez externados, evidenciam o risco relevante ao bem jurídico tutelado também caracterizam início da execução do crime.

10. Não houve violação do art. 14, II, do CP, pois os atos externados ultrapassaram meros atos de cogitação ou de preparação e expuseram a perigo real o bem jurídico protegido pela norma penal, inclusive com a execução da qualificadora do furto.
Os recorrentes, mediante complexa logística, escavaram por dois meses um túnel de 70,30 metros entre o prédio que adquiriram e o cofre da instituição bancária, cessando a empreitada em decorrência de prisão em flagrante, quando estavam a 12,80 metros do ponto externo do banco, contexto que evidencia, de forma segura, a prática de atos executórios
” (STJ, Recurso Especial n. 1.252.770/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma; data do julgamento: 24.3.2015; data da publicação: 26.3.2015; destaquei).

Nesse contexto, não há falar em atipicidade do fato, porquanto, ao se dirigir com explosivos, armas de fogo, cordas e outros instrumentos à unidade prisional, com o nítido intento de promover a fuga do reeducando “Carlinhos”, o acusado deu início à execução de conduta típica, ilícita e culpável, que somente não se consumou por ter sido ele interceptado por policiais no momento em que se aproximava do aludido estabelecimento carcerário, afigurando-se, portanto, impositiva a manutenção da condenação do apelante pelo crime tipificado no art. 351, § 1o, c/c o art. 14, II, do CP.

Todavia, entendo que assiste razão à defesa no tocante ao pedido de reconhecimento do concurso formal em relação aos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e porte ilegal de artefato explosivo.

Observo que a questão não mereceu análise aprofundada pelo juízo de origem, que se limitou a aplicar a regra do art. 69,
caput
, do CP (concurso material) sem maiores ponderações de ordem técnica.

Na espécie, constata-se que, mediante uma só ação, o apelante transportou (I) uma espingarda da marca Taurus, calibre 12, de uso permitido, e 148 munições compatíveis; (II) uma pistola da marca Taurus, calibre .40, de uso restrito e de propriedade do Departamento de Polícia Rodoviária Federal, acompanhada de três carregadores e 28 munições compatíveis; e (III) uma unidade de explosivo em geral, com massa aproximada de 20kg, quatro espoletas e quatro estopins hidráulicos, voltados ao acionamento do explosivo.

Defrontando-se com casos semelhantes, o STJ tem assim decidido:

“
A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é de que os tipos penais dos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003 tutelam bens jurídicos diversos, razão pela qual deve ser aplicado o concurso formal quando apreendidas armas ou munições de uso permitido e de uso restrito no mesmo contexto fático
” (STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.624.632/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma; data do julgamento: 28.4.2020; data da publicação: 30.4.2020).

Portanto, no que diz respeito às três infrações penais em comento, impõe-se a aplicação da norma contida no art. 70,
caput
, do CP, razão pela qual redimensiono a reprimenda estabelecida pelo juízo de origem, aumentando a maior sanção (aquela fixada em relação aos crimes do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, dosada em 3 anos de reclusão e 10 dias-multa pelo magistrado sentenciante) em 1/5, atingindo o
quantum
de 3 anos e 6 meses de reclusão e 11 dias-multa.

Em virtude do concurso material com o crime de promoção de fuga qualificada tentada (1 ano e 4 meses de reclusão), a pena definitiva do apelante passa a ser estabelecida em 4 anos e 10 meses de reclusão e 11 dias-multa.

Consequentemente, faz-se necessário o abrandamento
ex officio
do regime inicial estabelecido na sentença, uma vez que o
quantum
reclusivo não mais ultrapassa 8 anos, o apelante não é reincidente e não há circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao apelo para aplicar a regra do art. 70,
caput
, do CP, em relação aos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e porte ilegal de artefato explosivo, reduzindo a pena definitiva de
Jeferson Pereira de Jesus
a 4 anos e 10 meses de reclusão e 11 dias-multa, e,
de ofício
, estabeleço o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2021