Tribunal: TJMT
Processo: 1007389-07.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS — ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO, AUSÊNCIA DE DOLO, MÁ-FÉ E PARTICIPAÇÃO NOS FATOS – MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO SINGULAR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – ANÁLISE IMPOSSIBILITADA – REQUISITOS DA MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS SATISFEITOS – INDÍCIOS VEEMENTES E CONCORDANTES DA PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS — DEMONSTRAÇÃO — SUFICIÊNCIA – PERICULUM IN MORA PRESUMIDO — INSURGÊNCIA QUANTO AO VALOR DA CAUSA –INVIABILIDADE – REQUESTADO A LIMITAÇÃO DA MEDIDA CONSTRITIVA – DESCABIMENTO – VALOR INDIVIDUALIZADO DA CONDUTA DE CADA DEMANDADO – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS DO AGRAVANTE – IRRELEVÂNCIA – REQUERIDA A LIBERAÇÃO DE VALOR SUFICIENTE PARA O PAGAMENTO DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS (CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA) – IMPOSSIBILIDADE – MATÉRIA SUJEITA AO JUÍZO DE ORIGEM, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A discussão acerca da autoria do ilícito e da (i)legitimidade da atuação do agravante demanda um acurado exame do conjunto fático-probatório, a ser produzido durante a regular instrução processual, hábil a definir as circunstâncias pormenorizadas inerentes à temática, e, por isso mesmo, o arrazoado vertido na insurgência não comporta exame nesta via estreita do recurso, de modo que o local apropriado para esse tipo de análise vem de ser a ação de conhecimento, em que aos réus será assegurado o efetivo contraditório.
2. Para a decretação da indisponibilidade de bens, em ação civil pública por improbidade administrativa, é suficiente a demonstração de indícios da prática de atos ímprobos, a caracterizar o fumus boni juris, uma vez que o periculum in mora está implícito no comando legal, sendo este presumido.
3. O questionamento sobre o valor atribuído à ação civil pública na origem, a par de estreitamente vinculado ao mérito da demanda, é regido pelos artigos 291 a 293, c/c art. 337, III, do Código de Processo Civil, a revelarem que a insurgência tem lugar apropriado em preliminar de contestação, sob pena de preclusão, de modo que deve ser reservada à primeira instância.
4. Tal como em âmbito penal, no direito administrativo sancionador as condições pessoais favoráveis ostentadas pelo agravante, a exemplo do elevado tempo de serviço público, ausência de antecedentes criminais e ficha funcional imaculada não encobrem, por si só, os indícios de práticas ilegais descortinados nas investigações, desservindo, por isso mesmo, ao fim colimado.
5. A questão acerca da liberação de valores já declarados indisponíveis para pagamento de empréstimos bancários (Cédula Rural Pignoratícia) deve ser analisada pelo juízo de origem, sob pena de supressão de instância.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007389-07.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GIORGIO AGUIAR DA SILVA - CPF: 007.214.471-80 (ADVOGADO), ESMERALDO TEODORO DE MELLO - CPF: 138.260.851-91 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CINESIO NUNES DE OLIVEIRA - CPF: 174.004.061-91 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE CARLOS FERREIRA DA SILVA - CPF: 006.744.351-68 (TERCEIRO INTERESSADO), PEDRO MAURICIO MAZZARO - CPF: 779.120.128-34 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCILIO FERREIRA KERCHE - CPF: 063.944.261-72 (TERCEIRO INTERESSADO), ENSERCON ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 15.361.439/0001-17 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - RONDONOPOLIS (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS
— ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO, AUSÊNCIA DE DOLO, MÁ-FÉ E PARTICIPAÇÃO NOS FATOS –
MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO SINGULAR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – ANÁLISE IMPOSSIBILITADA – REQUISITOS DA MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS SATISFEITOS –
INDÍCIOS VEEMENTES E CONCORDANTES DA PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS — DEMONSTRAÇÃO — SUFICIÊNCIA

– PERICULUM IN MORA PRESUMIDO
—
INSURGÊNCIA QUANTO AO VALOR DA CAUSA –INVIABILIDADE – REQUESTADO A LIMITAÇÃO DA MEDIDA CONSTRITIVA – DESCABIMENTO – VALOR INDIVIDUALIZADO DA CONDUTA DE CADA DEMANDADO – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS DO AGRAVANTE – IRRELEVÂNCIA – REQUERIDA A LIBERAÇÃO DE VALOR SUFICIENTE PARA O PAGAMENTO DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS (CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA) – IMPOSSIBILIDADE – MATÉRIA SUJEITA AO JUÍZO DE ORIGEM, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1.
A discussão acerca da autoria do ilícito e da (i)legitimidade da atuação do agravante demanda um acurado exame do conjunto fático-probatório, a ser produzido durante a regular instrução processual, hábil a definir as circunstâncias pormenorizadas inerentes à temática, e, por isso mesmo, o arrazoado vertido na insurgência não comporta exame nesta via estreita do recurso, de modo que o local apropriado para esse tipo de análise vem de ser a ação de conhecimento, em que aos réus será assegurado o efetivo contraditório.

2. Para a decretação da indisponibilidade de bens, em ação civil pública por improbidade administrativa, é suficiente a demonstração de indícios da prática de atos ímprobos, a caracterizar o
fumus boni juris
, uma vez que o
periculum in mora
está implícito no comando legal, sendo este presumido.

3.

O questionamento sobre o valor atribuído à ação civil pública na origem, a par de estreitamente vinculado ao mérito da demanda, é regido pelos artigos 291 a 293, c/c art. 337, III, do Código de Processo Civil, a revelarem que a insurgência tem lugar apropriado em preliminar de contestação, sob pena de preclusão, de modo que deve ser reservada à primeira instância.

4. Tal como em âmbito penal, no direito administrativo sancionador as condições pessoais favoráveis ostentadas pelo agravante, a exemplo do elevado tempo de serviço público, ausência de antecedentes criminais e ficha funcional imaculada não encobrem,
por si só
, os indícios de práticas ilegais descortinados nas investigações, desservindo, por isso mesmo, ao fim colimado.

5. A questão acerca da liberação de valores já declarados indisponíveis para pagamento de empréstimos bancários (Cédula Rural Pignoratícia) deve ser analisada pelo juízo de origem, sob pena de supressão de instância.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
Esmeraldo Teodoro de Mello
contra decisão proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT que, nos autos da Ação Civil Pública n. 1024840-70.2020.8.11.0003, ajuizada pelo Ministério Público, deferiu o pedido de indisponibilidade de bens dos demandados, incluindo o agravante, até o montante de R$ 8.837.420,58 (oito milhões oitocentos e trinta e sete mil quatrocentos e vinte reais e cinquenta e oito centavos).

Inconformado, o agravante busca a reforma da decisão, aduzindo, em síntese, que sua conduta não foi individualizada; inexistem elementos que comprovem qualquer ato ímprobo de sua parte; não resta demonstrado o elemento subjetivo da conduta, seja o dolo, seja a culpa; e não há indícios mínimos de que tenha agido em conluio com os demais acusados.

Particularmente quanto ao elemento subjetivo, acresce que teria sido “
forçado a assinar
” as medições supostamente falsas que lhe são imputadas, cumprindo ao magistrado analisar as dificuldades reais a que o agravante estava submetido, bem como as circunstâncias fáticas havidas à época.

No que se refere à autoria, pontua que a delação firmada pelo ex-governador
Silval Barbosa
revela(ria) que os fiscais responsáveis pelo contrato público envolvido no esquema ímprobo seriam também vítimas do ardil criminoso atacado pelo Ministério Público. Já ao defender a inexistência de conluio e de responsabilidade solidária, afirma que está a “
impugnar o valor da causa
”, que não se revelaria “
como correto
” (
sic
).

De outro lado, defende que a ausência de provas dissiparia os requisitos necessários ao acolhimento do pedido liminar formulado pelo
Parquet
e encampado na decisão atacada (“
fumus boni iuris
” e
periculum in mora
).

Destaca, ao fim, os predicados favoráveis do agravante, servidor público há 40 (quarenta) anos, sem antecedentes criminais e possuidor de reputação ilibada.

Diante de tais considerações, requer, inclusive liminarmente, a concessão de efeito suspensivo ao recurso, para determinar a liberação do numerário constrito, medida que almeja ver ratificada em sede meritória. Subsidiariamente, pugna pela liberação de “
valor suficiente para o pagamento das parcelas vencidas e vincendas em 2021, dos empréstimos bancários (Cédula Rural Pignoratícia), contratos em anexo
”. Ainda em viés subsidiário, almeja a limitação da indisponibilidade de bens ao “
valor individualizado da conduta de cada requerido, afastando a solidariedade/conluio
”.

Em sede liminar, foi indeferido o efeito ativo ao recurso de agravo de instrumento (id. 89890482).

Em contrarrazões (id. 91004466), o Ministério Público refutou os argumentos do apelo e requereu o provimento parcial do agravo, tão somente para liberação das cédulas rurais pignoratícias apresentadas e que seja ofertado imóvel Fazenda Sentinela, mediante garantia.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador Edmilson da Costa Pereira, manifestou pelo desprovimento do agravo (id. 91114991).

O presente feito foi retirado de pauta para análise do petitório apresentado pelo agravante (id. 94265951).

O agravante pretende a reconsideração do pleito liminar, enfatizando que o Ministério Público concordou com a liberação dos valores indisponibilizados para pagamento das parcelas vencidas e vincendas dos empréstimos bancários (cédula pignoratícia), desde que devidamente comprovado nos autos que a respectiva cédula é verdadeira e está em nome do agravante (id. 93508461)

Esse é o relatório.

À pauta, pois.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, mantenho a decisão que indeferiu o pedido liminar por seus próprios fundamentos.

Na origem, cuida-se de ação civil
de responsabilidade por ato improbidade administrativa c/c pedido de tutela provisória de urgência para decretar a indisponibilidade de bens ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor de
Cinésio Nunes de Oliveira
(ex-Secretário Estadual de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana - SETPU),
José Carlos Ferreira da Silva
(servidor público estadual),
Pedro Maurício Mazzaro
(servidor público estadual),
Esmeraldo Teodoro de Melo
(servidor público estadual), ora agravante,
ENSERCON Engenharia LTDA
,
Marcílio Ferreira Kerche
(sócio-proprietário da ENSERCON),
SSM Consultoria, Projetos e Construções LTDA
e
Sílvio Ramão Medina
(sócio-proprietário da SSM), em razão da prática dos atos de improbidade imputados na peça inicial que causaram prejuízo ao erário.

Segundo consta da exordial, a Secretaria Estadual de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana – SETPU, gerida pelo então Secretário
Cinésio Nunes
, por meio da Concorrência Pública n. 15/2012, teria firmado em 14/03/2013 o Contrato n. 22/2013SETPU com a empresa
ENSERCON
, com o objetivo de executar obra de ampliação e reforma da pavimentação do aeroporto em Rondonópolis, orçada inicialmente em R$ 20.892.913,14 (vinte milhões oitocentos e noventa e dois mil novecentos e treze reais e quatorze centavos).

Narra, ainda, a peça inicial que a SETPU teria celebrado outro contrato com a empresa
SSM Consultoria, Projetos e Construções LTDA
para que realizasse a supervisão das obras de ampliação da pista de pouso e decolagem, pista de táxi, pátio e estacionamento de aeronaves do aeroporto de Rondonópolis, com um contrato inicial de R$ 1.271.490,40 (um milhão duzentos e setenta e um mil quatrocentos e noventa reais e quarenta centavos), sendo posteriormente aditivado mais R$ 317.872,58 (trezentos e dezessete mil oitocentos e setenta e dois reais e cinquenta e oito centavos).

Ademais, o TCE, nos autos do Processo n. 162876/2014, teria constatado diversas irregularidades na fase licitatória e na execução do contrato, que possui indícios de sobrepreço no projeto básico, bem como superfaturamento nos valores contratados, além de pagamentos por serviços não executados.

Nesse cenário, somado todos os prejuízos sofridos, os cofres públicos teriam sido lesados em R$8.837.420,58 (oito milhões oitocentos e trinta e sete mil quatrocentos e vinte reais e cinquenta e oito centavos).

No que pertine ao agravante
Esmeraldo Teodoro de Melo
, engenheiro fiscal – Portaria 197/2013-SETPU, sua participação no ato de improbidade imputado na inicial decorre do fato de ter realizado medições de serviços não executados, consistente nos serviços identificados na 4a medição, cujo valor do prejuízo corresponde a R$ 3.600.224,34.

Ao deferir o pedido liminar de constrição patrimonial, a autoridade da instância singular afirmou que se faziam presentes os requisitos de mister ao acolhimento da pretensão. Confira-se trecho da decisão agravada:

“(...) Observa-se (...) que a indisponibilidade de bens não exige a comprovação do ato de improbidade administrativa, o que é objeto de apuração durante a instrução processual, mas, apenas indícios a atestar a verossimilhança do alegado na peça inicial, bem como haja dano ao erário.

Os fatos aqui trazidos para discussão já foram analisados pela equipe técnica do TCE/MT, cujo relatório se encontra carreado ao feito, de onde se verifica que o requerido José Carlos teria apresentado planilha orçamentária de serviços com termos imprecisos e indefinidos, dificultando a definição do serviço licitado.

O TCE também detectou que alguns Itens da Planilha de Administração (1.6, 1.7, 1.8, 2.1, 2.3, 3.9 a 3.12, 4.5, 4.6, 6.4, 7.1, 8.2 até 8.27) não possuem correspondência na Planilha Orçamentária, de modo que restou impossibilitado verificar como a SETPU teria chegado a composição do valor de R$5.597.674,65 (cinco milhões novecentos e noventa e sete mil seiscentos e setenta e quatro reais e sessenta e cinco centavos).

A fim de verificar possível sobrepreço dos serviços, mesmo excluindo tais itens, e refazendo o orçamento com base no boletim da planilha orçamentária e com preços de derivados de petróleo da Agência Nacional do Petróleo – ANP, teria sido verificado uma divergência nos demais itens de R$3.618.059,87 (três milhões seiscentos e dezoito mil cinquenta e nove reais e oitenta e sete centavos).

Além disto, a equipe técnica do TCE teria feito uma vistoria na obra durante sua execução, verificando que há má execução e/ou inexecução de serviços medidos, pagos, porém, não executados, relacionados à pavimentação, drenagem, obras complementares e equipamentos, demonstrando superfaturamento na 4a e 6a medição realizada.

Na 4a medição o servidor público responsável, o requerido Esmeraldo Teodoro, atestou que entre 01/08/2013 e 31/08/2013 a empresa teria executado serviços avaliados em R$3.600.224,34 (três milhões seiscentos mil e duzentos e vinte e quatro reais e trinta e quatro centavos).

Entretanto, alguns itens não foram executados e constam como executados nesta medição, segundo consta no relatório do TCE seriam os Itens de números 3.3, 3.4, 3.5, 6.01, 6.2 e 6.3.

O mesmo teria ocorrido na 6a medição, realizada pelo servidor público e requerido Pedro Maurício Mazzaro, tendo atestado que entre 01/06/2014 e 30/06/2014 a requerida ENSERCON teria executado os Itens 3.5, 4.2, 4.3, 4.4, 6.1, 6.2 e 6.3, o que não ocorreu.

Assim, restou que os serviços efetivamente executados correspondiam a R$4.359.736,01 (quatro milhões trezentos e cinquenta e nove mil setecentos e cinquenta e nove reais e um centavo), sendo que o valor efetivamente pago pelo Poder Público foi de R$11.607.793,61 (onze milhões seiscentos e sete mil setecentos e noventa e três reais e sessenta e um centavo), gerando um dano ao erário de R$7.248.057,60 (sete milhões duzentos e quarenta e oito mil cinquenta e sete reais e sessenta centavos).

Com relação a requerida SSM, veja-se que fora contratada pelo valor total de R$1.589.362,98 (um milhão quinhentos e oitenta e nove mil trezentos e sessenta e dois reais e noventa e oito centavos) para dar consultoria e supervisionar a execução das obras, entretanto, é nítido que não prestou seu serviço, pois não alertou o Poder Público das escancaradas ilegalidades que estavam ocorrendo.

Não é crível imaginar que em uma obra com pagamentos realizados no importe de R$11.607.793,61 (onze milhões seiscentos e sete mil setecentos e noventa e três reais e sessenta e um centavo) com um prejuízo para o Poder Público deste valor global em R$7.248.057,60 (sete milhões duzentos e quarenta e oito mil cinquenta e sete reais e sessenta centavos), tenha a empresa de supervisão colaborado com a Administração Pública.

Até é de se pensar que em um contrato tão vultuoso um ou outro detalhe possa passar por despercebido, mas não grotescas irregularidades que somam mais de 50% do valor pago pela obra, irregularidades estas que não foram noticiadas pela empresa contratada para este fim.

Assim, nesta fase sumária, tenho que se encontram fortes indícios de conluio entre todos os demandados com o fim de lesar o patrimônio público, razão pela qual é de rigor reconhecer a solidariedade destes no prejuízo suportado pelo erário.

No presente caso, notando que há nos autos elementos suficientes demonstrando diversas irregularidades entre as empresas e os agentes públicos demandados, que causaram milionário dano ao erário público estadual, é de rigor reconhecer que estão preenchidos os requisitos necessários para deferimento da cautelar de indisponibilidade de bens.

Como dito anteriormente, basta a demonstração de indícios mínimos para deferimento da medida cautelar, o que dispensa que este juízo esgote nesta fase todas as teses trazidas pelo Ministério Público se uma ou outra destas trouxer a convicção necessária para o julgador deferir o pedido.

Trata-se de questão um tanto quanto complexa documentalmente, ainda, em razão de circunstâncias que obscurecem o entendimento por completo da causa.

Em casos assim, laudos técnicos elaborados por órgãos públicos ganham especial valia até que em uma possível instrução se debruce sobre todo o arcabouço probatório.

Nesta senda, observe-se que o relatório elaborado pela equipe técnica do TCE/MT elaborou um minucioso estudo do objeto desta ação (ID 43658028 - Pág. 1/18), cujas conclusões deixam evidente diversas ilegalidades tanto na fase licitatória como de execução das obras.

E, como dito, o juiz não está obrigado a analisar todas as teses da parte, desde que reúna elementos suficientes para formar sua convicção.

Deste modo, diante o que dispõe o artigo 7° da Lei n.o 8.429/92, é plenamente possível a decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos para assegurar o ressarcimento ao erário, já que demonstrado o fumus boni iuris, sendo, conforme já relatado acima, desnecessária a comprovação do periculum in mora.

Ante o exposto, e por tudo que dos autos consta, DEFIRO o pedido de indisponibilidade de bens dos requeridos no valor total de R$8.837.420,58 (oito milhões oitocentos e trinta e sete mil e quatrocentos e vinte reais e cinquenta e oito centavos), reconhecendo a solidariedade da indisponibilidade entre todos os requeridos, dado o indício de conluio entre todos com o fim de lesar o erário público; (...)
”

Contra essa decisão, insurge-se o agravante ao fundamento de que
sua conduta não foi individualizada e que inexistem elementos que comprovem qualquer ato ímprobo de sua parte, bem como que não resta demonstrado o elemento subjetivo da conduta, seja o dolo, seja a culpa, inexistindo, sobretudo, indícios mínimos de que tenha agido em conluio com os demais acusados.

O recurso, contudo, não comporta provimento.

Como já abordado na análise liminar do pleito recursal, os argumentos utilizados no sentido de firmar a inocência do agravante, sejam aqueles alusivos à ausência de elementos que comprovem qualquer ato ímprobo, sejam aqueles a tangenciar o elemento subjetivo da conduta, sejam, enfim, aqueloutros a negar o conluio indiciado pelas investigações ministeriais, não podem ser admitidos como sucedâneo para obtenção do provimento na via do agravo de instrumento.

Isso porque a discussão acerca da autoria do ilícito e da (i)legitimidade da atuação do agravante demanda um acurado exame do conjunto fático-probatório, a ser produzido durante a regular instrução processual, hábil a definir as circunstâncias pormenorizadas inerentes à temática, e, por isso mesmo, o arrazoado vertido na insurgência não comporta exame nesta via estreita do recurso, de modo que o local apropriado para esse tipo de análise vem de ser a ação de conhecimento, em que aos réus será assegurado o efetivo contraditório.

Com efeito, não cabe ao Tribunal, em sede de agravo de instrumento, pronunciar-se sobre questões relativas à envolvimento, participação ou legitimidade passiva dos demandados na ação em que visa a responsabilização por ato de improbidade administrativa, quando essa questão não foi objeto de apreciação pelo magistrado de primeiro grau, notadamente sequer foi exaurida a instrução probatória relativa aos fatos.

Nessa vertente, já se posicionou este Sodalício:

“
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – REJEITADA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS DA PESSOA JURÍDICA REQUERIDA
– MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO SINGULAR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – ANÁLISE IMPOSSIBILITADA
– LICITAÇÃO SIMULADA – AQUISIÇÃO DE MATERIAL GRÁFICO PARA A ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO – PREÇOS E VENCEDORES PREVIAMENTE ESTABELECIDOS ENTRE AS EMPRESAS PARTICIPANTES – EXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO – PERICULUM IN MORA – PRESUMIDO – REQUISITOS DA MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS PREENCHIDOS – RECURSO DESPROVIDO.
Deve ser rejeitada a preliminar de não conhecimento do Agravo, em vista de a matéria deduzida no Agravo não ter sido apreciada pelo Juízo singular, porque o decisum recorrido – indisponibilidade de bens – foi prolatado sem que a parte recorrente tivesse sido ouvida
.
Não cabe ao Tribunal, em sede de Recurso de Agravo de Instrumento, manifestar-se sobre a tese de ilegitimidade passiva dos sócios da pessoa jurídica requerida na ACP, ainda que se trate de matéria de ordem pública, porque tal questão não foi objeto de apreciação e decisão pelo Juízo de primeiro grau, configurando, de consequência, supressão de instância
. Havendo fortes indícios da prática de ato de improbidade administrativa, possível a concessão de medida cautelar liminar, para decretar a indisponibilidade de bens dos requeridos, independentemente de comprovação da efetiva intenção de transferência ou dilapidação do patrimônio, conforme entendimento sedimentado no STJ.”
(Agravo de Instrumento no 1000107-88.2016.8.11.0000. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, J. 10/07/2017, DJE
21/07/2017
).

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO (...) - QUESTÃO NÃO ENFRENTADA NO DECISUM RECORRIDO - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - RECURSO NÃO CONHECIDO.
É vedado ao Tribunal analisar questões não suscitadas e nem apreciadas no juízo a quo, sob pena de supressão de instância e afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição
. (AI 145681/2016, Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, Quarta Câmara De Direito Privado, J. 29/03/2017, DJE 03/04/2017).”

No caso, encontrando-se a ação de base em sua fase inicial, o Juízo
a quo
apenas analisou os fundamentos para a concessão da tutela liminar de indisponibilidade de bens, ordenando, na sequência, a notificação dos réus para apresentação de manifestação prévia, não sendo, pois, enfrentada ainda nenhuma tese defensiva suscitada pelos réus.

Compulsando as provas reunidas na ação civil pública proposta no juízo
a quo
,

verifica-se, de todo modo, potencialidade concreta de fatos que demandam pertinência objetiva para apreciação e resolução da ação.

De se ver que, em fiscalização realizada pelo Tribunal de Contas do Estado restou apurado a existência de diversas irregularidades tanto no processo de licitação como na execução dos contratos, com indícios de sobrepreço no projeto básico, bem como superfaturamento nos valores contratados, além de pagamentos por serviços que não foram sequer executados.

Nessa medida, afastar a eficácia de decisão que decretou a indisponibilidade de bens do agravante, à luz da documentação produzida pelo Ministério Público e ante a falta de qualquer documento pelo agravante, sem que se garanta às partes a produção de provas e o esclarecimento dos fatos na instância originária, é cecear o direito de comprovarem o que, de fato, alegam.

Particularmente à medida de indisponibilidade de bens, segundo se verifica da natureza do pleito liminar, trata-se de uma tutela sumária fundada em evidência, por meio da qual se persegue a indisponibilidade de bens dos agentes ímprobos, certo que, do êxito da medida, depende o resultado da própria demanda principal.

Referida medida cautelar encontra-se regulada pelo comando contido no art. 7o, parágrafo único, da Lei Federal no 8.429/92, e art. 37, § 4o, da Constituição Federal, onde o
periculum in mora
não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio visando frustrar a reparação do dano, e sim da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge a toda coletividade.

Bem por isso, tem decidido o STJ que, nas ações civis de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, o
periculum in mora
é presumido, não estando condicionado à comprovação da dilapidação do patrimônio dos demandados, ou na iminência de fazê-lo, sendo possível a sua decretação quando presentes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

A esse respeito, STJ, no Informativo no 547, de 8 de outubro de 2014, por meio de sua Primeira Seção, em processo submetido ao rito dos recursos repetitivos - REsp 1.366.721-BA, pacificou o tema a respeito da concessão da medida de indisponibilidade de bens, consignando o seguinte:

“
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7o DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO. [...] no comando do art. 7o da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4o, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7o da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido’. 4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013. 5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa. 6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos. 7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8o da Resolução n. 8/2008/STJ
.” (REsp 1.366.721/BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Min. OG Fernandes, Primeira Seção, jul. 26/02/2014, DJe 19/09/2014).

Cabe considerar que a indisponibilidade, naturalmente, não é sanção, mas medida de cautela, de garantia. Se o legislador constituinte desejasse se referir às penalidades aplicáveis ao autor de atos de improbidade, teria usado a expressão “
perda de bens
”. A dicção constitucional tem o evidente propósito de demonstrar a imprescindibilidade da medida assecuratória da indisponibilidade de bens, quando propostas medidas tendentes à condenação por ato de improbidade administrativa, ressarcimento de danos ou quando se tratar de providência cautelar preparatória dessas mesmas medidas.

De outro norte, traduz equívoco jurídico ponderoso a pretensão de impugnar originalmente o valor da causa em segunda instância. Ora, o questionamento sobre o valor atribuído à ação civil pública na origem, a par de estreitamente vinculado ao mérito da demanda, é regido pelos artigos 291 a 293, c/c art. 337, III, do Código de Processo Civil, a revelarem que a insurgência tem lugar apropriado em preliminar de contestação, sob pena de preclusão.

O STJ perfilha idêntica senda argumentativa, pontuando inclusive que “
o art. 1.015 do Código de Processo Civil de 2015 não traz em seu rol a possibilidade de interposição do agravo de instrumento contra decisão interlocutória que versa acerca do valor da causa
” (AgInt no RMS 59.734/SP, DJe 12/04/2019). Tal entendimento pode, de fato, sofrer mitigações no âmbito do microssistema de tutela coletiva, porquanto, conforme enunciado em recentíssimo acórdão, “
aplica-se à ação de improbidade administrativa o previsto no artigo 19, § 1o, da Lei da Ação Popular, segundo o qual das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento
” (REsp 1.925.492-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 04/05/2021).

De qualquer maneira, da simples leitura da decisão atacada percebe-se que a temática não foi revolvida na primeira instância, sem perder de vista que a alegação genérica formulada pelo agravante, no sentido de que o valor restaria impugnado tão somente por “
não estar correto
”, dissociada de elementos concretos que autorizem essa conclusão, tampouco por inexistir pedido de retificação – que seria incabível, reitere-se –, não ostenta potencial jurídico qualquer, exprimindo não mais que insurgência vazia.

Quanto à responsabilidade solidária, escorreita se mostra a decisão atacada, sendo o Superior Tribunal de Justiça uníssono ao patentear que “
nos casos de improbidade administrativa a responsabilidade é solidária até a instrução final do feito, em que se delimitará a quota de responsabilidade de cada agente para a dosimetria da pena
(...)” (REsp 1651676/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 20/04/2017).

Lado outro, a solidariedade pela reparação de atos ilícitos encontra fundamento na regra geral estabelecida no art. 942 do Código Civil, conforme restou explicitado no Acórdão 605/2006 – Plenário - 26/04/2006, Relator Min. Augusto Sherman Cavalcanti, do Tribunal de Contas da União:

“
Não cabe o entendimento adotado pelos responsáveis, visto que a matéria está regulada pelo § 2o do artigo 16 da Lei Orgânica do TCU, versando que, ao julgar as contas irregulares por dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, o Tribunal fixará a responsabilidade solidária.

Ademais, quando se trata de responsabilidade civil extracontratual, a solidariedade passiva dos responsáveis pela reparação dos prejuízos causados a outrem decorre da combinação dos artigos 186, 927 e 942, todos do novo Código Civil, in verbis: (...)

‘Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação’
.”

A medida de indisponibilidade encontra limite apenas na vedação de que o valor total do dano ao erário seja bloqueado em relação a cada corréu. Nesse sentido: “
Havendo solidariedade entre os corréus da ação até a instrução final do processo, o valor a ser indisponibilizado para assegurar o ressarcimento ao erário deve ser garantido por qualquer um deles, limitando-se a medida constritiva ao ‘quantum’ determinado pelo juiz, sendo defeso que o bloqueio corresponda ao débito total em relação a cada. Precedentes
” (REsp 1731782/MS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 11/12/2018). Não é essa, contudo, a hipótese dos autos.

Tem-se, no ponto, por contraditória a argumentação vazada no agravo, que ao buscar a revogação da medida constritiva afirma não haver individualização da conduta do agravante pelo
Parquet
, mas ao final pede em viés subsidiário seja o bloqueio limitado “
ao valor individualizado da conduta de cada requerido
”.

Ademais, cumpre assinalar que, tal como em âmbito penal, no direito administrativo sancionador as condições pessoais favoráveis ostentadas pelo agravante, tal como elevado tempo de serviço público, ausência de antecedentes criminais e ficha funcional imaculada não encobrem, por si só, os indícios de práticas ilegais descortinados nas investigações, não sendo capazes de infirmar o ato de improbidade imputado, desservindo, por isso mesmo, ao fim colimado.

Por fim, conforme bem expôs a Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, a questão referente à liberação das cédulas rurais pignoratícias, por tratar de matéria que sequer foi deduzida pelo juízo singular, não deve ser conhecida em segunda instância, devendo ser melhor analisada pelo magistrado de origem, sob pena de supressão de instância.

Com essas considerações, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2021