Tribunal: TJMT
Processo: 1002700-08.2021.8.11.0003
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-08-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EMMYLEE SOUZA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO TENTADO (ART. 171, CAPUT C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL) – FALSA IDENTIDADE (ART. 307 DO CÓDIGO PENAL) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DAS PENAS – COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL – APELANTE QUE NÃO SE PREVALECEU DA SITUAÇÃO DE CALAMIDADE - VIABILIDADE – APLICAÇÃO DA TENTATIVA EM PATAMAR MÁXIMO – INÍCIO DA PRÁTICA DELITIVA – RECURSO PROVIDO EM CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER MINISTERIAL.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea devem se compensar integralmente. A agravante relativa à prática delitiva em período de calamidade (art. 61, II, “j”, CP) somente terá incidência nas hipóteses onde o agente tiver prevalecido da situação para o cometimento do crime. A redução da pena em virtude do reconhecimento da tentativa deverá se dar em patamar máximo sempre que a prática delitiva estiver em seu início e distante da consumação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002700-08.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estelionato, Uso de documento falso]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[EMMYLEE SOUZA DA SILVA - CPF: 039.853.051-37 (APELANTE), JOAO MARLON GIMENEZ BARBOSA - CPF: 025.671.792-32 (ADVOGADO), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELADO), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ELETROKASA (VÍTIMA), FABIO EDUARDO MOUSSALEM - CPF: 871.777.731-34 (TERCEIRO INTERESSADO), LEILA GIANE MENSCH - CPF: 005.626.329-56 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO SOARES DE OLIVEIRA - CPF: 020.327.251-00 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EMMYLEE SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO TENTADO (ART. 171,
CAPUT
C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL) – FALSA IDENTIDADE (ART. 307 DO CÓDIGO PENAL) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DAS PENAS – COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II,
J
, DO CÓDIGO PENAL – APELANTE QUE NÃO SE PREVALECEU DA SITUAÇÃO DE CALAMIDADE - VIABILIDADE – APLICAÇÃO DA TENTATIVA EM PATAMAR MÁXIMO – INÍCIO DA PRÁTICA DELITIVA – RECURSO PROVIDO EM CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER MINISTERIAL.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea devem se compensar integralmente. A agravante relativa à prática delitiva em período de calamidade (art. 61, II, “j”, CP) somente terá incidência nas hipóteses onde o agente tiver prevalecido da situação para o cometimento do crime. A redução da pena em virtude do reconhecimento da tentativa deverá se dar em patamar máximo sempre que a prática delitiva estiver em seu início e distante da consumação.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1002700-08.2021.8.11.0003

APELANTE: EMMYLEE SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Emmylee Souza da Silva em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos do Processo no 1002043-66.2021.8.11.0003, cujos termos a condenaram à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 70 (setenta) dias-multa por sua incursão no art. 171 c/c art. 14, II, ambos do Código Penal (
fato 1
) e a 07 (sete) meses de detenção por ter incorrido na prática delitiva constante no art. 307 do Código Penal
(fato 2
).

Em suas razões (ID89744588) pugnou (a) pela compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, (b) pela aplicação da minorante correspondente à tentativa em seu patamar máximo (2/3) e (c) pelo afastamento da agravante da calamidade pública.

Nas contrarrazões (ID 89744592), o Ministério Público pugnou pelo parcial provimento do Recurso, apenas para que na segunda fase da dosimetria da pena do crime de estelionato, seja feita a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer (ID 92356950), manifestou-se pelo parcial provimento da irresignação, a fim de que seja feita a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, bem como para que seja afastada a agravante relativa à prática delitiva em período de calamidade.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EMMYLEE SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consta nos autos, a Apelante foi denunciada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso por, supostamente, ter incorrido na prática delitiva constante no art. 171, c/c art. 14, II, todos do Código Penal e na conduta declinada no art. 307 do Código Penal, na forma do art. 69, também da Lei Penal.

Segundo a inicial (ID 89744460), em 01.02.2021, no período vespertino, no estabelecimento comercial denominado Eletrokasa, sediado na Rua Marechal Rondon, 1121, em Rondonópolis/MT, a Apelante teria tentado obter, para si, vantagem indevida em prejuízo alheio, induzindo e mantendo em erros os funcionários daquela empresa, através de meio ardiloso e fraudulento, o que somente não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade (fato 1).

A respeito do fato, narra a denúncia (fl. 2):

“Abstrai-se dos autos que, na referida data e período, a denunciada dirigiu-se até a empresa Eletrokasa para promover a aquisição de um celular A31 Sansumg, avaliado em R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais) e uma lavadora de roupa Eletrolux, avaliada em R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais), ocasião em que dirigiu-se ao departamento da loja e utilizou um documento de RG falso em nome de MARIA ANGELICA BARROS LINS para promover a abertura de crediário.

Após a denunciada ter se identificado com o nome de outra pessoa e apresentado documento falso para assegurar a abertura de crediário, os funcionários perceberam que a mesma estava aplicando golpe de estelionato e contataram a autoridade policial.

Ato contínuo, investigadores da Polícia Judiciária Civil deslocaram-se até a referida loja e promoveram a prisão da denunciada, bem como realizaram a apreensão do documento de identificação civil falso que estava sendo utilizado pela própria para ludibriar a empresa e aplicar o golpe.

Em razão da situação de flagrância, a denunciada foi presa e encaminhada para a Delegacia de Polícia Judiciária Civil, no entanto, após realização da audiência de custódia, houve a decretação da sua prisão preventiva.”

Além do estelionato tentado, a inicial também lhe imputou a prática prevista no art. 307 do Código Penal, narrando que na mesma data e local, a Apelante atribuiu a si falsa identidade para obter vantagem, consistente em esconder seu passado de antecedentes no momento em que foi abordada pelos investigadores da Polícia Judiciária Civil.

Recebida a denúncia (ID 89744464) e apresentada a Resposta à Acusação (ID 89744511), o juízo
a quo
designou audiência de instrução e julgamento (ID 89744520), onde foram ouvidas as testemunhas e procedido o interrogatório. Após as alegações finais, o juízo
a quo
condenou a Apelante nos termos aqui já apresentados.

Irresignada, interpôs o presente recurso onde pugnou (a) pela compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, (b) pela aplicação da minorante correspondente à tentativa em seu patamar máximo (2/3) e (c) pelo afastamento da agravante da calamidade pública, as quais passo a analisar.

Como as questões levantadas dizem respeito à dosimetria das penas dos dois crimes pelos quais houve condenação, por haver pontos em comum, a fim de evitar-se a repetição desnecessária dos mesmos esclarecimentos, apresentarei os argumentos que orientam meu entendimento e, ao final, irei considerá-los individualmente.

A primeira tese aventada busca a compensação integral entre a agravante da reincidência (art. 61, I, CP) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, CP).
Segundo o art. 67 do Código Penal “
n
o concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência
.”

Lecionando sobre o mencionado dispositivo diz a doutrina especializada:

“Por razões as mais variadas, o art. 67 do CP considera como preponderantes as circunstâncias que
resultam dos motivos
, tanto os nobres (que abrandam a censura) quanto os reprováveis, repulsivos, ignóbeis (que a intensificam), desde que não constituam ou qualifiquem o crime, como já examinado, bem ainda aquelas que
resultam
da
personalidade
(ainda em formação) do acusado. Entendem-se como tais as atenuantes da
menoridade
(art. 61, I) e da
confissão espontânea do agente

(art. 65, II, “d”).

[...]

A
última
é a reincidência. A lei reprova com maior intensidade a conduta do indivíduo de quem insiste na prática delituosa por considerá-lo infenso às advertências do direito penal.” (BOSCHI, José Antônio Paganella.
Das penas e seus critérios de aplicação
. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2020, p. 235).

Na jurisprudência a questão é pacífica, tendo o Superior Tribunal de Justiça, reiteradas vezes, posicionando-se a respeito da possibilidade de compensação integral entre a agravante da reincidência (art. 61, I, CP) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, CP). A este respeito, confira-se: AgRg no HC 669.849/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021; AgRg no HC 653.557/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 24/06/2021; AgRg no AREsp 1876009/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021; HC 640.950/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 05/05/2021.

Portanto, neste ponto, o recurso comporta provimento.

A defesa também pugnou pelo afastamento da hipótese descrita no art. 61, II, “j”, do Código Penal, cujos termos determinam o agravamento da pena “
em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido
.”

Embora à época dos fatos já estivéssemos em situação pandêmica decorrente da COVID-19, a
Apelante
não se aproveitou desta circunstância para a prática dos delitos, razão pela qual a referida agravante não pode incidir sobre o caso, pois “
a
incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021
” (AgRg no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).

Logo, a referida agravante não pode incidir ao caso.

Derradeiramente, o recurso pretende que a fração da diminuição da pena por força do reconhecimento da tentativa do crime de estelionato seja aplicada em patamar máximo (2/3), vez que o juízo
a quo
a aplicou no
quantum
de 1/3.

A doutrina e a jurisprudência vem entendendo que a fração da diminuição da pena em razão da tentativa deve levar em consideração o percurso do
iter criminis
, ou seja, quanto mais perto os atos executórios chegarem da consumação do delito, menor deve ser a fração da diminuição.

Neste sentido, explica a doutrina especializada que “
em razão de o fundamento da punição da tentativa ser o perigo concreto de dano que a conduta gera ao bem jurídico tutelado, o critério amplamente utilizado é o iter criminis. Assim, quanto maior a probabilidade de ofensa ao bem – situação que frequentemente é resumida pela fórmula da proximidade da consumação do crime – menor seria a quantidade de redução da pena
.” (CARVALHO, Salo de.
Penas e medidas de segurança no Direito Penal Brasileiro
. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 448).

Embora o douto doutrinador faça ressalvas à absolutização do referido critério para determinação da quantidade de diminuição da pena nos casos de tentativa em crimes contra a ordem tributária, contra o sistema financeiro e relações de consumo, hipóteses estranhas a este julgamento, no presente caso, a sua utilização é perfeitamente adequada.

Compulsando os autos, verifico que a Apelante dirigiu-se até a empresa Eletrokasa, a fim de adquirir, mediante o uso de documento falso, um celular A31 Samsung, avaliado em R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais) e uma lavadora de roupa Eletrolux, avaliada em R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais).

De acordo com o Termo de Depoimento no 281/2021 (ID 89744451 – p. 14), no dia 30/01/2021, a Apelante compareceu à Eletrokasa e se apresentou como Maria Angélica Barros Lins, buscando abrir um crediário. Contudo, como a Apelante queria abri-lo sem fazer o pagamento da entrada, não foi autorizado. No dia seguinte, a Apelante novamente compareceu ao local, almejando comprar os produtos anteriormente mencionados, mas o gerente da loja desconfiou de seu documento, motivo pelo qual chamou a polícia, oportunidade os fatos foram constatados, culminando na prisão da Apelante.

A testemunha Marcelo Soares Oliveira, funcionário da empresa Eletrokasa, em depoimento prestado em juízo relatou que a Apelante foi até a loja alguns dias antes dos fatos. Que retornou no dia 01/02/2021 para efetivar a compra dos produtos, dando uma entrada para ambos. Contudo, notou que a Apelante apresentava incomum estado de aflição e ansiedade, pois enquanto os documentos estavam sendo copiados para serem enviados à matriz, os teria solicitado duas vezes. Devido a esse nervosismo, os funcionários entraram em contato com a polícia, que pouco depois chegou ao local e realizou a abordagem, constatando os fatos. Esclareceu que a Apelante solicitou a abertura de crediário, que dependia de análise da matriz da empresa mediante o pagamento de uma entrada e que os valores restantes seriam parcelados.

Informado que o critério a ser utilizado para aferição da quantidade da diminuição da pena será o percurso do
iter criminis
, é importante sublinhar o momento em que se dá a consumação do crime de estelionato, de modo a se estabelecer o adequado dimensionamento da redução.

De acordo com a Corte da Cidadania, “
A doutrina penal ensina que o resultado, no estelionato, é duplo: benefício para o agente e lesão ao patrimônio da vítima
” (HC 36.760/RJ, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2005, DJ 18/04/2005, p. 396).

Ou seja, com a entrega da documentação falsa e o pagamento da entrada, os atos executórios foram iniciados, entretanto, antes da análise da aprovação do crediário pela empresa, as autoridades policiais chegaram e realizaram a prisão em flagrante da Apelante.

Portanto, a obtenção do benefício para a agente e a ocorrência de lesão ao patrimônio da vítima, ainda dependiam da análise da documentação, aprovação, entrega/retirada dos produtos, questões que demonstram a considerável distância entre o início dos atos executórios e a consumação do delito,

entendo que a diminuição no patamar mínimo (1/3) não é a mais adequada ao caso.

Destarte, como a prática delituosa ainda estava em seus momentos iniciais, entendo que a diminuição da pena deve se dar no patamar de 2/3.

Feito estes esclarecimentos, passo ao redimensionamento das penas de cada um dos delitos pelos quais a Apelante foi condenada.

Em relação ao crime de estelionato (fato 1), verifico que a pena-base ficou estabelecida em
01 (um) ano e 06 (seis) meses e 60 dias-multa
(ID 89744568 – p.7).

Na segunda fase do cálculo dosimétrico, o juízo
a quo
aplicou as agravantes da reincidência (art. 61, I, CP), da prática de delito em período de calamidade pública (art. 61, II, “j”, CP) e a atenuante da confissão em juízo (art. 65, III,
d
, CP).

Contudo, conforme explicado alhures, deve haver a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea e o afastamento da agravante disposta no art. 61, II, “j”, do Código Penal.

Motivo pelo qual, fixo a pena provisória em
01 (um) ano e 06 (seis) meses e 10 dias-multa
.

Por derradeiro, na terceira fase a causa de diminuição de pena referente à tentativa deverá ser estabelecida no patamar de 2/3.

Frente ao exposto, fixo a pena relativa ao crime de estelionato (fato 1) em
06 (seis) meses de reclusão e 10 dias-multa
.

Quanto ao crime de falsa identidade (fato 2), verifico que que a sentença estabeleceu a pena-base em
03 (três) meses de detenção
.

Na segunda fase o douto juízo
a quo
considerou as agravantes da reincidência (art. 61, I, CP) e da prática de delito em período de calamidade pública (art. 61, II, “j”, CP), majorando em 02 (dois) meses a pena para cada uma delas.

É fato que em relação a este fato não cabe falar-se em aplicação da minorante insculpida no art. 65, III,
d
, do Código Penal, pois a vítima não confessou ter se apresentado aos investigadores da polícia civil como outra pessoa.

Pelos motivos já expostos, não há que se falar em manutenção da agravante do art. 61, II, “j”, devendo ser mantida apenas a da reincidência, para qual considero como adequado o patamar estipulado pelo primeiro grau.

Logo, a pena provisória deve ser estabelecida em
05 (cinco) meses de detenção
, a qual torno definitiva em razão de causas de aumento ou diminuição a incidirem na terceira fase.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto para redimensionar a pena do crime de estelionato (fato 1) para
06 (seis) meses de reclusão e 10 dias-multa
e a pena do crime de falsa identidade (fato 2) em
03 (três) meses de detenção
.

O valor da pena de multa deverá ser mantido no patamar de 1/30 do menor salário mínimo vigente à época dos fatos e a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, vez que a Apelante ostenta outra condenação criminal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2021