Tribunal: TJMT
Processo: 1003474-69.2020.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PLEITO PREJUDICADO – QUESTÃO JÁ APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA VIA DO RECUSO EM HABEAS CORPUS – 2. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA BASE – IMPROCEDÊNCIA – VETORIAIS AFERIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – 3. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – INVIABILIDADE – EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (21,067KG DE COCAÍNA); PELA MODIFICAÇÃO DO VEÍCULO PARA OCULTAR O MATERIAL ILÍCITO E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO – 4. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO NA DICÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 47, DA TCCR – APELO DESPROVIDO.
1. Tem-se por prejudicado o pedido de recorrer em liberdade, uma vez que tal pretensão foi alcançada ao tempo do julgamento do Recurso em habeas corpus apreciado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, após a prolação da sentença condenatória e antes que o recurso de apelação fosse distribuído neste e. Sodalício;
2. Diante da apreensão de expressiva quantidade de cocaína – 21,067kg (vinte e um quilogramas e sessenta e sete gramas) e presente circunstância judicial desfavorável – circunstâncias do delito –, não há falar em readequação do quantum exasperado em decorrência dos vetores negativados, haja vista que, in casu, foram observados os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade;
3. Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e, existindo fundamentação concreta nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada;
4. Permanecendo incólume nesta instância ad quem o quantum de pena imposta, o regime inicial fechado deve ser preservado, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR, in verbis: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”;
Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003474-69.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[EDUARDO RODRIGUES DOS SANTOS DA SILVA - CPF: 045.489.241-16 (APELANTE), ADELMO HENRIQUE OLIVER - CPF: 549.849.981-72 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DENILTON RUDSON VAL SILVA - CPF: 883.838.495-91 (ASSISTENTE), RODRIGO SAIBERT OLIVEIRA - CPF: 113.238.187-82 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PEDIDO DE CONCESSÃO DO
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
– PLEITO
PREJUDICADO
– QUESTÃO JÁ APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA VIA DO RECUSO EM
HABEAS CORPUS
–
2.
PRETENDIDA
REDUÇÃO DA PENA BASE
– IMPROCEDÊNCIA – VETORIAIS AFERIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO –
3
. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006
– INVIABILIDADE –
EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (21,067KG DE COCAÍNA); PELA MODIFICAÇÃO DO VEÍCULO PARA OCULTAR O MATERIAL ILÍCITO E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO –
4.
MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL
FECHADO FUNDAMENTADO NA DICÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 47, DA TCCR –
APELO DESPROVIDO
.

1.
Tem-se por prejudicado o pedido de recorrer em liberdade, uma vez que tal pretensão foi alcançada ao tempo do julgamento do Recurso em
habeas corpus
apreciado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, após a prolação da sentença condenatória e antes que o recurso de apelação fosse distribuído neste e. Sodalício;

2.
D
iante da apreensão de expressiva quantidade de cocaína –
21,067kg (vinte e um quilogramas e sessenta e sete gramas)
e presente circunstância judicial desfavorável – circunstâncias do delito –,
não há falar em readequação do
quantum
exasperado em decorrência dos vetores negativados, haja vista que,
in casu
, foram observados os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade;

3.
Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e, existindo fundamentação concreta nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada;

4.

Permanecendo incólume nesta instância
ad quem
o
quantum
de pena imposta, o regime inicial fechado deve ser preservado
, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR,
in verbis
:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”
;

Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

EDUARDO RODRIGUES DOS SANTOS DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
EDUARDO RODRIGUES DOS SANTOS DA SILVA
contra a r. sentença
vista no ID 81150466,
proferida pelo d. Juízo da 1a Vara Criminal

da Comarca de Barra do Garças/MT, que nos autos da ação penal n.o 1003474-69.2020.8.11.0004,
condenou-o
pela prática do crime previsto no

art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, à pena privativa de liberdade de
6 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, unitariamente fixados no valor mínimo legal.

Nas razões recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 81150482, a defesa pretende, antes do mais, a
concessão do direito de recorrer em liberdade
,
arguindo ser inidônea a fundamentação utilizada pelo d. juízo
a quo
ao manter a custódia cautelar tão somente com base no fato de o acusado ter permanecido segregado durante toda a instrução.

E, em
matéria de mérito
, almeja a
fixação da pena-base no patamar mínimo legal
e
o
reconhecimento

da
especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3, ante a ocorrência de
bis in idem
na valoração da natureza e da quantidade da droga em duas fases da dosimetria, com subsequente
alteração do regime
inicial de cumprimento da pena para diverso do fechado.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 81150494, pugnando-se pelo desprovimento do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 86985968, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Gill Rosa Fechtner, opina pela
rejeição da preliminar
face sua prejudicialidade e, no
mérito
propriamente dito, pelo
provimento parcial

do apelo.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
deve-se registrar que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aquele que tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual deve ser
conhecido
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Entretanto, especificamente no tocante ao pedido de recorrer em liberdade, verifico que se encontra
prejudicado
, porquanto, entre o processamento do recurso na primeira instância e a sua distribuição neste e. Tribunal de Justiça em 25/03/2021, a i. Defesa impetrou o Recurso em
Habeas Corpus
n.o 141225/MT no Superior Tribunal de Justiça, precisamente em 14/01/2021, o qual fora julgado por aquela Corte Superior no dia 22/03/2021, em decisão monocrática proferida pelo Min. Ribeiro Dantas, que deu provimento ao aludido recurso, para anular a prisão preventiva do ora apelante, sendo certo que, posteriormente, foi expedido alvará de soltura em benefício do réu.

Feito tal esclarecimento e ultrapassado o juízo de admissibilidade do recurso, verte da denúncia que no dia
29 de agosto de 2020
, por volta das 16h42min, na rodovia BR-070 KM-33, na cidade de Barra do Garças-MT, durante fiscalização de rotina da Polícia Rodoviária Federal, o apelante
EDUARDO RODRIGUES DOS SANTOS DA SILVA
foi preso em flagrante delito
transportando
em um compartimento preparado no veículo Fiat Uno,
21,067kg (vinte e um quilogramas e sessenta e sete gramas) de pasta base de cocaína
, com finalidade mercantil, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com o Ministério Público, na data dos fatos, durante abordagem de rotina realizada por policiais rodoviários federais, o denunciado foi abordado conduzindo um veículo, oportunidade em que apresentou nervosismo e contradições em suas declarações, levantando suspeita por parte da equipe policial. Diante disso, o veículo e o increpado foram conduzidos à Unidade Operacional da Polícia Rodoviária Federal, local em que foi realizada vistoria detalhada no automóvel e
“ao ser retirado o para-choque traseiro, identificado um compartimento oculto no assoalho do porta-malas, criado por meio de inserção de uma chapa de ferro (cfe. laudo pericial de fls. 40/49-IP), onde estava escondida a substância entorpecente acima discriminada, dividida em 21 tabletes, pesando pouco mais de 21 quilos (...)”.
(Denúncia, ID 81146458, p. 1-2).

Por esses fatos, ao final da regular instrução criminal,
EDUARDO RODRIGUES DOS SANTOS DA SILVA
foi condenado nas sanções dos artigos 33,
caput
, da Lei no. 11343/06.

Resumido o fato, passo à análise das pretensões defensivas de redução da sanção basilar;
incidência da benesse do §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 na fração máxima (2/3) e fixação de regime mais brado para cumprimento da pena.

I –
DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL:

Ressai do r. provimento jurisdicional monocrático que a sanção basilar imposta ao apelante afastou-se em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão do mínimo legal
e restou estabelecida no patamar de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em virtude da desfavorabilidade atribuída especificamente às
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
e à
QUANTIDADE
e
NATUREZA DA DROGA
apreendida, as quais foram depreciadas pelo d. juízo sentenciante com base nos seguintes fundamentos,
in verbis
:

“Da pena base

Quanto à pena-base, reitero o posicionamento rotineiramente adotado de que, ante os princípios do direito penal do fato, afastando-se do paradigma do direito penal do autor, bem como ante os princípios do direito penal garantista, fragmentário, secular, como ultima ratio e mínimo, além dos princípios da não discriminação e tolerância (art. 3o, inc. IV, CF/88), da democracia e pluralismo (art. 1o, CF/88) e da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inc. III, CF/88), as circunstâncias judiciais referente ao autor consubstanciada personalidade não é avaliável em desfavor da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas em favor, mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis na circunstância judiciais eferentes ao autor.

Quanto à
conduta social, culpabilidade, consequências, antecedentes
e
motivos
, nada há em desfavor produzido nos autos, em relação ao réu.

Quanto às
circunstâncias
, a forma de acondicionamento e transporte da droga – escamoteada dentro do para-choque traseiro - autoriza a valoração negativa das circunstâncias do delito e a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E DESOBEDIÊNCIA. ORDEM EMANADA DE ANALISTA TRIBUTÁRIO NA PONTE DA AMIZADE. CONDUTA TÍPICA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FORMA COMO A DROGA FOI ACONDICIONADA E TRANSPORTADA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A desobediência a ordem de parada emanada de analista tributário da receita federal, em atividade de fiscalização e rotineira na Aduana da Ponte Internacional da Amizade, tipifica a conduta prevista no art. 330 do CP. 2.
A forma de acondicionamento e transporte da droga - debaixo do assoalho e dentro da lataria e portas do veículo - autoriza a valoração negativa das circunstâncias do delito e a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
3. Inexiste ilegalidade no regime prisional imposto ao recorrente - fechado -, não obstante a pena definitiva tenha ficado em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, tendo em vista a valoração negativa de circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ/AgRg no REsp 1867993/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 19/05/2020)

Assim, elevo a pena em
1/6
(um sexto).

Outra circunstância que permite elevar a pena, é o fato de o transporte ser
intermunicipal
, pois, conforme confissão do réu, transportou a droga da cidade de Mirassol do Oeste-MT, para esta cidade de Barra do Garça-MT. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 2. Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, a culpabilidade exacerbada (atuação em concurso de agentes), os maus antecedentes, a conduta social inadequada ("Trata-se de pessoa ligada ao submundo do tráfico e com alto nível de inserção criminosa, possuindo, também, laços estreitos com pessoas dedicadas ao mundo criminoso"),
os motivos (pagamento de dívida com o tráfico) e as circunstâncias do delito (atividade criminosa intermunicipal, sob o uso de motocicleta e significativa quantidade de droga - 1.900 kg) - para elevar a pena-base em 6 anos de reclusão
. Assim, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, sendo um deles inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 558.505/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 03/09/2020)

Assim, elevo a pena em
1/6
(um sexto), ante o tráfico intermunicipal.

Quanto à
culpabilidade, maus antecedentes, circunstâncias, consequências
e
motivos
, nada há em desfavor produzido nos autos.

O
comportamento da vítima
não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a ordem pública e a saúde pública.

Quanto aos vetores dosimétricos do art. 42, da Lei no. 11.343/06, a grande quantidade de entorpecente apreendido,
21,067kg
(vinte e um quilogramas e sessenta e sete gramas) de substância entorpecente popularmente conhecida como
cocaína
é circunstância apta para majorar a pena base.

Assim, aumento a pena em
1/6
(um sexto).

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena-base em
07 (sete) anos e 6(seis) meses de reclusão
. (...)” –
sic. ID 81150466, p. 45 – grifos no original.

Como se sabe, n
o tocante à aplicação da pena-base, ou seja, aquela alcançada na primeira fase da dosimetria,
o julgador possui ampla
discricionariedade
, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está
vinculada à observância dos
oito critérios judiciais
elencados no
caput
do art. 59
do Código Penal
.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei
não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado
, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado.

Em outras palavras, na etapa inicial do cálculo dosimétrico, recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto
, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator,
sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário.

A respeito das
CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO
, sabe-se que essas
possuem relação com o
modus operandi
empregado

para a prática delitiva
e devem ser consideradas desfavoráveis pelo julgador a partir da identificação de
elementos concretos circundantes da conduta criminosa que, notoriamente, extrapolam aqueles normais à espécie
. Nesse sentido:

“
5. No que se refere às circunstâncias do delito, essas possuem relação com o modus operandi veiculado no evento criminoso
. (...)”.
(HC 612.963/AM, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021) – Destaquei.

“4.
Não há constrangimento ilegal no ponto em que as
circunstâncias do crime
foram valoradas de forma desfavorável,
visto que foram apontados elementos concretos circundantes da conduta criminosa que, notoriamente, extrapolam aqueles normais à espécie
. 5. (...)”.
(HC 238.813/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014) – Grifei.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, não há dúvidas de que
a fundamentação lançada pelo d. juízo
a quo
é idônea e se sustenta plenamente
, pois
a estrutura e logística empregada pelo agente no transporte da droga, acondicionada em um fundo falso no porta-malas do veículo – cujo material ilícito seria entregue em outro município, consoante própria confissão do apelante
, certamente aumentam a probabilidade de êxito no empreendimento ilícito e denota que as
peculiaridades do
modus operandi
transbordaram da gravidade ínsita ao crime de tráfico intermunicipal de entorpecentes
.

Ao mesmo tempo, faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
natureza
e
quantidade
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. E assim o fez, por certo, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida, constituindo elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa à destinação mercantil de
mais de vinte e um quilogramas de cocaína
.

Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de
21,067kg (vinte e um quilogramas e sessenta gramas)
de COCAÍNA
revela enorme potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desse narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo
, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”.
(MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Portanto
, a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontra-se justificada pela
natureza e quantidade
de substância proscrita envolvida e pelas
circunstâncias
do delito, as quais
subsistem como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.

Assim, havendo
circunstâncias judiciais desfavoráveis

ao apelante
, cujo desabono foi aferido mediante
fundamentação idônea
, mostra-se
descabido o pedido de redução da pena básica ao patamar mínimo legal
,
pois
constitui entendimento firmado nesta C. Terceira Câmara Criminal que
“
não sendo
todas
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis ao réu,
não pode a pena-base ser fixada no mínimo legal
”.
(Ap 72916/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, DJE 27/02/2019) – Grifei.

Além disso, o
quantum
de aumento
efetivado
não se afigura exagerado e nem desproporcional
, tornando
inviável o reajuste da pena-base do apelante.

II –
DA
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PARA A CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06:

O apelante sustenta
fazer
jus
à especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços)
, ao argumento de que preenche todos os requisitos para essa benesse, além disso, sustenta a ocorrência de
bis in idem
na valoração da natureza e da quantidade da droga em duas fases da dosimetria.

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que o MM. Juiz assim fundamentou a não incidência da aludida causa minorante em desfavor do apelante
EDUARDO RODRIGUES DOS SANTOS DA SILVA
,
in litteris
:

“[...] Quanto ao privilégio previsto no §4o, do artigo 33, Lei 11343/06, analisando o caso em concreto, verifica-se que o réu não seria o caso de "um singelo transporte enquadrável na figura do 'mula', diante do
transporte intermunicipal
,
escamoteada
em veículo, de
grande quantidade
de entorpecente de grande poder nocivo e de alto valor (
21,067kg
- vinte e um quilogramas e sessenta e sete gramas) de
cocaína
, representa
inegável depósito de confiança de traficantes na pessoa do denunciado
e, bem por isso, fundamento idôneo ao afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, circunstância que permite concluir que o réu se dedica à atividade criminosa. Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastada a incidência da minorante por entender que "pelas provas angariadas na instrução", não seria o caso de "um singelo transporte enquadrável na figura do 'mula'. O "modus operandi" empregado pelo apelante indica que ele exercia a função de transportador, inserido em um grupo maior, circunstância que denota profissionalismo, isto é, carregamento e recrutamento para a traficância, com estrutura logística e divisão de tarefas." Destacou que "toda a operação desenvolvida para fazer o transporte intermunicipal de quantidade razoável de entorpecente de grande poder nocivo e de alto valor (900 gramas de haxixe), representa inegável depósito de confiança de traficantes na pessoa do apelante e, bem por isso, fundamento idôneo ao afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006." Logo, assentado no acórdão impugnado que o ora agravante se dedica ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ/AgRg no HC 551.442/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 16/04/2020)

Assim, fixo a pena definitiva em 06(seis) anos e 08(oito) meses de reclusão. (...)”
– sic. ID 81150466, p. 5-6 – grifos no original.

In casu
, na
terceira fase
dosimétrica, verifica-se que o i. magistrado de piso d
ecidiu considerar a significativa quantidade de droga apreendida [
21 tabletes de cocaína, com peso total de 21,067kg]
aliada às demais
peculiaridades do caso concreto
– para obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, o que está em consonância com o entendimento
do colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a consideração
simultânea
da
quantidade e natureza da droga

para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas
, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL QUE REPISA OS FUNDAMENTOS DO APELO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. DIVERSIDADE E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS JUSTIFICAM AFASTAMENTO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO
.

[...]

III -
No presente caso, o eg. Tribunal de origem deixou de reconhecer a causa de diminuição do § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na diversidade e quantidade de droga apreendida, quais sejam "43 invólucros de cocaína pesando aproximadamente 34,5 gramas, 01 porção de maconha pesando aproximadamente 3,0 gramas e 01 'tijolo' de maconha pesando aproximadamente 1.530,45 gramas". Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justifica o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

IV -
Imperioso ressaltar que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, não implicando em bis in idem a consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para afastar o redutor de que cuida da figura privilegiada, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas
.

Agravo regimental desprovido”.
(STJ. AgRg no REsp 1896241/SP. Rel. Mini. FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 20/10/2020. DJe 12/11/2020) – destaquei.

Cumpre destacar ainda que quanto à
figura privilegiada
, os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastá-la com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.
(STJ - AgRg no REsp 1828013/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019).

Dessa forma, a diminuição da pena prevista para o traficante ou, especificamente, para aquele que incide nas condutas do
caput
ou do §1o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, deverá considerar se o agente é um criminoso em situações esporádicas ou se ele efetivamente se dedica à prática delitiva,
não podendo ser aplicada para quem é surpreendido com grande quantidade de droga e em circunstâncias que indicam o seu envolvimento habitual em práticas criminosas

e/ou participação em organização criminosa
.

Na hipótese, inobstante a primariedade do apelante, o conjunto probatório evidencia que
EDUARDO
escondia no para-choque traseiro do veículo – local adredemente preparado para tal propósito,
21,067kg (vinte e um quilogramas e sessenta e sete gramas) de COCAÍNA
,
ardilosamente acondicionados em
21 (vinte e um) tabletes
, tudo com a finalidade óbvia de obstar a descoberta da operação perpetrada, bem como transportaria o material ilícito da Comarca de Mirassol D’Oeste-MT à Barra do Garças-MT, a
afastar qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amador na prática criminosa
, ao revés, demonstra sua
dedicação às atividades criminosas.

Ademais, sem a pretensão de incorrer em qualquer
bis in idem
, mas tendo em linha de conta o entendimento

do Colendo Superior Tribunal de Justiça [AgRg no REsp 1846545/SP, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 27/02/2020],
a quantidade elevadíssima de entorpecente apreendido em poder
do apelante
,

denota traficância de larga escala
, pois, as
grandes apreensões de entorpecente possuem elevado valor econômico
, o que está a robustecer à impossibilidade de reconhecimento, na hipótese, da figura do tráfico-privilegiado.

Sob esses fundamentos é que se mantém o afastamento da especial diminutiva do
artigo 33, §4.o da Lei n.o 11.343/2006
.

III –

DO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA:

Quanto à pretensa alteração do regime inicial de cumprimento da pena, está fadada ao insucesso.

Para a fixação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado singular deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, como no caso em apreço, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

In casu
,
embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do delito) aliada a dicção do art. 42 da Lei de Drogas, demonstram a correta fundamentação do magistrado singular quanto à imposição do regime fechado.

A propósito, tal entendimento está em consonância com o expresso no
Enunciado Orientativo n.o 47
, editado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
in verbis
:
“A
valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso
para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Portanto, é escorreita a
manutenção do regime inicial fechado
do recorrente
EDUARDO RODRIGUES DOS SANTOS DA SILVA
, de acordo com o art. 42 da Lei de Drogas e art. 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, em consonância com a opinião exarada no parecer ministerial, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao
recurso de apelação criminal interposto pelo réu
EDUARDO RODRIGUES DOS SANTOS DA SILVA,
conservando-se na íntegra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da 1a
Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT, nos autos da ação penal n.o 1003474-69.2020.8.11.0004 (PJe).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021