Tribunal: TJMT
Processo: 0014090-62.2016.8.11.0004
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-17
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, ESTÉTICOS E MORAIS – REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL – MATÉRIA SOMENTE DE DIREITO – AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA – MENOR COM CINCO ANOS DE IDADE QUE CAIU EM UM BURACO EXISTENTE NA CALÇADA DE SUA RESIDÊNCIA ORIGINADO DA EXTRAÇÃO DE UMA ÁRVORE – ACIDENTE QUE SE DEU APÓS MAIS DE UM MÊS DA CITADA RETIRADA - DEVER DOS PAIS PELA GUARDA E VIGILÂNCIA DE CRIANÇA EM TENRA IDADE QUE AINDA NÃO POSSUI DISCERNIMENTO NECESSÁRIO ACERCA DO PERIGO –INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO- NÃO COMPROVAÇÃO DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A SUPOSTA CONDUTA E O DANO SOFRIDO - SENTENÇA MANTIDA AINDA QUE POR OUTROS FUNDAMENTOS- RECURSO DESPROVIDO.
Não há que se falar em cerceamento de defesa quando a questão versada for exclusivamente de direito e não demanda dilação probatória.
Para que fique caracterizado o dever de indenizar por parte da administração pública, bem como das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, há necessidade de que se mostrem presentes a conduta ilícita, o dano e o nexo causal entre a conduta e o dano suportado pelo ofendido.
O Autor da ação se acidentou ao cair em um buraco existente na calçada de sua residência, o qual se encontrava aberto há mais de um mês e do conhecimento de seus pais., os quais tinham o dever legal de guarda e vigilância.
Inexistência de responsabilidade civil do Município, tendo em vista que, no caso, a responsabilidade pela guarda e vigilância do menor é dos seus pais em razão de sua tenra idade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0014090-62.2016.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCELO PEREIRA MORAES - CPF: 890.476.301-06 (REPRESENTANTE), SIDNEI RODRIGUES DE LIMA - CPF: 004.680.391-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ARAGUAIANA - CNPJ: 03.239.035/0001-76 (APELADO), RODRIGO XAVIER GUIMARAES - CPF: 024.835.861-80 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), J. C. V. M. (APELANTE), MARCELO PEREIRA MORAES - CPF: 890.476.301-06 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDA A 2a E A 3a VOGAL.PARTICIPARAM DO JULGAMENTO : EXMO SR DES MARIO ROBERTO KONO - RELATOR, DES LUIZ CARLOS DA COSTA - 1o VOGAL, DESA MARIA APARECIDA RIBEIRO - 2o VOGAL, DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS - 3a VOGAL E EXMO SR DES MARCIO VIDAL 4o VOGAL.)

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, ESTÉTICOS E MORAIS –

REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL – MATÉRIA SOMENTE DE DIREITO – AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA – MENOR COM CINCO ANOS DE IDADE QUE CAIU EM UM BURACO EXISTENTE NA CALÇADA DE SUA RESIDÊNCIA ORIGINADO DA EXTRAÇÃO DE UMA ÁRVORE – ACIDENTE QUE SE DEU APÓS MAIS DE UM MÊS DA CITADA RETIRADA -

DEVER DOS PAIS PELA GUARDA E VIGILÂNCIA DE CRIANÇA EM TENRA IDADE QUE AINDA NÃO POSSUI DISCERNIMENTO NECESSÁRIO ACERCA DO PERIGO –INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO- NÃO COMPROVAÇÃO DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A SUPOSTA CONDUTA E O DANO SOFRIDO - SENTENÇA MANTIDA AINDA QUE POR OUTROS FUNDAMENTOS- RECURSO DESPROVIDO.

Não há que se falar em cerceamento de defesa quando a questão versada for exclusivamente de direito e não demanda dilação probatória.

Para que fique caracterizado o dever de indenizar por parte da administração pública, bem como das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, há necessidade de que se mostrem presentes a conduta ilícita, o dano e o nexo causal entre a conduta e o dano suportado pelo ofendido.

O Autor da ação se acidentou ao cair em um buraco existente na calçada de sua residência, o qual se encontrava aberto há mais de um mês e do conhecimento de seus pais., os quais tinham o dever legal de guarda e vigilância.

Inexistência de responsabilidade civil do Município, tendo em vista que, no caso, a responsabilidade pela guarda e vigilância do menor é dos seus pais em razão de sua tenra idade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta por João Cleito Vieira de Moraes contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças/MT, que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação de reparação de danos morais, materiais e estéticos proposta em face do Município de Araguaiana.

Sustenta, preliminarmente, cerceamento do seu direito de defesa tendo em vista que o magistrado singular julgou antecipadamente a lide sem oportunizar a produção de provas requeridas pelas partes envolvidas na demanda.

Afirma que, o julgamento antecipado da lide demonstrou claramente quebra do contraditório e da ampla defesa, motivo pelo qual deve haver a reabertura da fase instrutória nos autos.

No mérito, assevera que não é responsabilidade da parte Recorrente efetuar reparos em via pública, uma vez que a retirada da árvore foi efetuada pelo Município.

Aduz que o artigo 20 da Lei Complementar Municipal n. 003/2017, trata-se de construção e reconstrução quando esta for da responsabilidade dos moradores, o que não se aplica a situação dos autos, pois o corte irregular de árvore de espaço público é proibido e configura crime ambiental.

Pontua que o município não pode atribuir aos particulares proprietários dos imóveis a responsabilidade original pela execução e manutenção das vias, padecendo de inconstitucionalidade a mencionada lei complementar municipal.

Requer ao final, o provimento do recurso com o acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, determinando-se a reabertura da fase instrutória processual.

O Apelado apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pugnando pelo acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa.

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que João Cleito Vieira Moraes, representando por seu genitor ajuizou ação de reparação de danos morais, materiais e estéticos em face do Município de Araguaiana/MT, aduzindo em síntese que:

“Na porta da residência de seu genitor existia uma árvore muito antiga, a qual se encontrava visivelmente podre, colocando em risco a vida e integridade dos moradores da região e após vários pedidos junto a municipalidade, a Secretaria de Obras, arrancaram a mencionada árvore.

Narra que após a extração da árvore, tendo em vista que ela estava muito velha e grande, no local ficou uma enorme cratera, ocasião em que seu genitor solicitou o ente Municipal que fechasse o aludido buraco, o que não fizeram.

Ocorre que, em 29/9/2015, o requerente que na ocasião tinha 5 (cinco) anos de idade, ao andar pela calçada veio a cair naquela terrível cratera, causando-lhe grave fratura em seu braço direito, ocasionando-lhe danos de ordem material, estético e moral.

Sustentou a responsabilidade do município pelos danos que lhe foram ocasionados ante a negligência em efetuar o reparo na via pública.

Requereu a condenação do município em danos materiais no valor de R$ 1.032,45 (mil, trinta e dois reais e quarenta e cinco centavos), bem como dano moral no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)”.

Citado, o requerido deixou decorrer o prazo sem ofertar contestação nos autos.

Após, o magistrado determinou a intimação das partes para manifestarem acerca das provas que pretendiam produzir, sendo que ambas pugnaram pela produção de prova testemunhal e pericial, o que foi corroborado no parecer emitido pelo Ministério Público.

Em seguida, o juízo singular proferiu sentença julgando improcedentes os pedidos formulados na ação sob o fundamento de que o artigo 20 da Lei Complementar Municipal n. 003/2017 dispõe ser da responsabilidade dos proprietários dos imóveis a conservação das calçadas.

São esses os fatos a serem analisados.

Pois bem. Conforme se observa do contexto fático-processual, ambas as partes e o Ministério Público pugnaram pela instrução processual com realização de perícia e audiência de instrução e julgamento para finalidade de dirimir a controvérsia posta.

Ocorre que, o magistrado de primeiro grau julgou antecipadamente a lide com fundamento em Lei Municipal não estava em vigência quando da ocorrência dos fatos, uma vez que a citada Lei Complementar é do ano de 2017 e os fatos se deram no ano de 2015, quando não havia regramento específico a respeito.

De maneira que, nesse sentido os fundamentos utilizados pelo magistrado singular para julgar improcedentes os pedidos não merecem prosperar, visto que, conforme explanado fora baseado em legislação inexistente à época.

Porém, inobstante o equívoco perpetrado pelo julgador singular, verifico que a matéria posta em debate não necessita de produção provas visto se tratar de matéria de direito, razão pela qual não há que se falar em cerceamento de defesa.

Passo então a análise do mérito da demanda de acordo com o arcabouço fático-processual contido nos autos.

Com efeito, a responsabilidade civil é a obrigação de reparar dano causado a outrem na esfera patrimonial. Para que se configure a responsabilidade civil há necessidade de três pressupostos: o fato administrativo (qualquer conduta comissiva ou omissiva de agente público); o resultado danoso e nexo de causalidade entre o fato administrativo e o resultado danoso.

É cediço que a Constituição Federal consagrou em seu art. 37, §6o, a responsabilidade da administração pública pelos danos causados por seus agentes em face do administrado, consagrando a conhecida responsabilidade objetiva do Estado, que independe de dolo ou culpa, decorrente da teoria do risco administrativo que recai sobre o Estado.

No entanto, nas hipóteses em que o dano for decorrente de uma omissão estatal, há divergência na doutrina e jurisprudência acerca da responsabilidade do estado, se seria subjetiva ou objetiva.

O Supremo Tribunal Federal adotou a teoria da responsabilidade objetiva nas situações em que se verificar a ocorrência de omissão específica, conforme se verifica do excerto do voto proferido no Recurso Extraordinário, julgado sob o ângulo da repercussão geral (Tema 592):

“Diante de tal indefinição, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem se orientando no sentido de que a responsabilidade civil do Estado por omissão também está fundamentada no artigo 37, § 6o, da Constituição Federal, ou seja,
configurado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo particular e a omissão do Poder Público em impedir sua ocorrência –
quando tinha a obrigação legal específica de fazê-lo
– surge a obrigação de indenizar, independentemente de prova da culpa na conduta administrativa
. (....)

Deveras, é fundamental ressaltar que, não obstante o Estado responda de forma objetiva também pelas suas omissões,
o nexo de causalidade entre essas omissões e os danos sofridos pelos particulares só restará caracterizado quando o Poder Público
ostentar o dever legal específico de agir para impedir o evento danoso
, não se desincumbindo dessa obrigação legal
”.(RE 841526/RS, Relator Ministro Luiz Fux).
(Grifei)

O ilustre doutrinador Sérgio Cavalieri Filho, de forma didática, elucida a diferença entre omissão específica e genérica, vejamos:

“Em nosso entender,
o art. 37, § 6o, da Constituição, não se refere apenas à atividade comissiva do Estado; pelo contrário, a ação a que alude engloba tanto a conduta comissiva como a omissiva
. (...) Por isso temos sustentado que, no ponto em exame, a questão nodal é distinguir
omissão genérica do Estado
(item 77) e
omissão específica
.

(...)
Haverá omissão específica quando o Estado estiver na condição de garante

(ou de guardião) e por omissão sua cria situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo
; a omissão estatal se erige em causa adequada de não se evitar o dano.
Em outras palavras, a omissão específica pressupõe um deve especial de agir do Estado, que, se assim não o faz, a omissão é causa direta e imediata de não se impedir o resultado
. (...) em contrapartida, a omissão genérica tem lugar nas hipóteses em que não se pode exigir do Estado uma atuação específica; quando a administração tem apenas o dever legal de agir em razão, por exemplo, do seu poder de polícia (ou de fiscalização), e por sua omissão concorre para o resultado, caso em que deve prevalecer o princípio da responsabilidade subjetiva”. (in, Programa de Responsabilidade Civil, 10a ed. rev.amp., São Paulo: Atlas, 2012, p. 267/268). (Grifei)

Portanto, para que fique caracterizada a responsabilidade civil do Município no caso concreto posto em análise, necessário perquirir se este devia e podia agir para evitar o dano.

De acordo com a preambular da ação indenizatória o Apelante, autor da ação, narra que
“em virtude da falta de sinalização e

resguardo do local, o buraco ficou aberto, tornando-se um perigo para todos que transitavam por aquela região, até que, em data de 29 de Setembro do ano de 2016 por volta das 18h40min, o Requerente que à época tinha 05 (cinco) anos de idade, ao andar pela calçada, veio a cair naquela terrível cratera”
.

Da narrativa fática é possível extrair, também, que a árvore estava na calçada da residência do Apelante e foi arrancada pelos funcionários da Prefeitura em agosto de 2015 e o acidente se deu em 29 de setembro de 2015.

Logo, de acordo com o afirmado pela própria parte, o infortúnio se deu após mais de 30 (trinta) dias do buraco se encontrar aberto na calçada da residência do Apelante, de maneira que seus pais tinham a responsabilidade de garantir sua incolumidade ante o fato dele contar, na ocasião,

com cinco anos de idade.

Desse modo, inconcebível que uma criança na idade do Apelante estivesse sem acompanhamento num local em que, sabido, havia um enorme buraco, passível de machucar até um adulto, quiçá uma criança desprovida de capacidade de discernimento acerca do que é perigoso ou não.

Isso sem falar que o trágico acontecimento se deu às 18h40min, ou seja, praticamente à noite e no escuro, sendo inconcebível que estivesse desacompanhado ou sem qualquer espécie de vigilância.

Nesse prisma, a falta de diligência dos pais em observar toda cautela necessária, gerou toda situação que vitimou o menor, visto que sabedores da existência do perigo na calçada da residência e que era previsível a ocorrência de um acidente considerando a idade do menor.

Destarte, de acordo com o explanado em linhas anteriores, inexiste o nexo de causalidade entre o evento que causou lesão ao Recorrente e a alegada omissão do ente público, ficando repelida a responsabilização da municipalidade na situação em apreço.

Assim, ainda que por outros fundamentos, deve ser mantida na íntegra a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na preambular.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1a. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 02 DE JUNHO DE 2020:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA A 1o. VOGAL. O 2o. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 21 DE JULHO DE 2020(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O S V O G A I S

Trata-se de recurso de apelação interposto por JOÃO CLEITO VIEIRA MORAES, inconformado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da Quarta Vara Cível da Comarca de Barra do Garças/MT que, nos autos da Ação de Reparação de Danos Morais, Materiais e Estéticos no 0014090-62.2016.8.11.0004, proposta em face do
Município de Araguaiana,
julgou improcedentes

os pedidos sob o fundamento de que o artigo 20 da Lei Complementar Municipal n. 003/2017 dispõe ser da responsabilidade dos proprietários dos imóveis a conservação das calçadas,
verbis
:

“Po
rtanto, não há como responsabilizar o ente público por dano decorrente da omissão de uma obrigação que não lhe foi atribuída por lei. Do contrário, atribuiu-se ao proprietário do imóvel a obrigação de construção, reparação e manutenção do calçamento de seu imóvel, que o próprio não fez, vindo a alegar tal conduta em seu proveito.

Diante do exposto, ante a ausência de obrigação imposta por lei ao demandado, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais formulados por João Cleito Vieira Moraes, representado por Marcelo Pereira Moraes, em face do Municipio de Araguaiana”.

Levado a julgamento, o e. Relator – Des. Mario Roberto Kono de Oliveira NEGOU PROVIMENTO ao recurso e, para melhor análise da questão, pedi vista, sendo que o 1o Vogal, aguarda.

Para melhor entendimento, faço um relato dos fatos:

“
... na porta da residência do genitor do Autor, existia uma árvore muito antiga, sendo que, esta encontrava-se visivelmente podre, colocando em risco a integridade física dos moradores daquela região, vez que, a mesma poderia vir a cair em qualquer momento.

Acontece que, por inúmeras vezes, o genitor do Requerente se dirigiu até a sede da Prefeitura, com intuito de solicitar que fosse realizada a extração da árvore, para que assim não tivesse mais risco de sofrer danos, quer sejam de cunho material ou físico.

Depois de muitas desculpas e, de terem jogado o genitor do Requerente de um setor para outro, aproximadamente no mês de agosto do ano de 2015, o Municipio de Araguaiana-MT, ante a Secretaria de Obras, designou alguns funcionários, e estes, arrancaram a árvore.

Todavia, após terem arrancado a árvore e a sua raiz, tendo em vista ser muito velha e grande, no local onde a mesma estava restou uma enorme cratera no chão.

Sendo que, após terem arrancado a árvore, os funcionários da requerida foram embora, deixando aquele enorme buraco na frente da casa do Requerente, tendo sido em vão seu clamor para que pudessem fecha-lo.

Ante a omissão dos funcionários da Requerida, o genitor do Requerente se deslocou até a Prefeitura Municipal, tendo então solicitado que fosse fechado o buraco que se originou com a extração da árvore.

Porém as suplicas foram em vão, tendo a requerida se omitido de sua obrigação e, deixado aquela enorme cratera na frente da casa do requerente, sem colocar qualquer aviso.

O gigantesco buraco deixado pela requerida não tinha qualquer sinalização ou, quiçá, objeto que o cercasse.

Em virtude da falta de sinalização e de resguardo do local, o buraco ficou aberto, tornando-se um perigo para todos que transitavam por aquela região, até que, em data ded 19 de setembro de 2016, por volta das 18h40min, o Requerente que à época tinha 05(cinco) anos de idade, ao andar pela calçada, veio a cair naquela terrível cratera.

Com a queda no buraco, o Requerente sofreu grave fratura em seu braço direito, mais precisamente, transcondileana transversa do úmero direito.”

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia a aferir se o Município de Araguaiana deve ser responsabilizado pelos danos causados ao autor, em razão de buraco na calçada.

No arcabouço legal sobre a responsabilidade civil, destacam-se os seguintes dispositivos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A responsabilidade civil caracteriza-se pela necessária convergência de três elementos, os chamados integrantes da teoria da culpa: o dano, o ato ilícito culpável que lhe seja a causa e o nexo causal entre ambos.

Para as pessoas jurídicas de Direito Público desenvolveu-se a teoria do risco, a fundamentar a responsabilidade do ente público em situações diversas daquela vislumbrada na regra geral.

Segundo tal teoria, é prescindível o elemento subjetivo para ensejar a responsabilização do ente estatal, bastando a ocorrência do dano ao particular, devido a uma ação do Estado.

Os elementos de prova, portanto, limitam-se a demonstrar a existência de dano e o nexo de causalidade entre ele e uma ação do Poder Público.

Com efeito, o desenvolvimento da teoria administrativa da responsabilidade civil decorreu da própria evolução da participação do Estado na sociedade, que se traduz numa intervenção cada vez mais frequente em diversas áreas da sociedade.

A propósito, o magistério de José dos Santos Carvalho Filho:

“
Diante disso, passou-se a considerar que, por ser mais poderoso, o Estado teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades: à maior quantidade de poderes haveria de corresponder um risco maior(In: Manual de Direito Administrativo
- Rio de Janeiro - Ed. Lumen Juris - 15a edição - 2006 - p. 452).

É de se registrar, todavia, que a responsabilidade civil do Estado nem sempre será pautada pela teoria do risco administrativo.

Em verdade, consoante o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello, sufragado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 179147, Relator Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 12/12/1997, DJ 27-02-1998), em se tratando de condutas omissivas, a responsabilidade estatal rege-se pela teoria subjetiva, a qual exige a demonstração da culpa do causador do dano.

Contudo, o conceito civilista de "culpa" nem sempre se mostra suficiente no âmbito publicístico.

Em razão disso, a discussão da culpa do agente público cedeu lugar à culpa do próprio serviço público, a qual ocorre quando o serviço não funciona, funciona mal ou funciona atrasado. Daí a expressão
faute du service
, cunhada pela doutrina francesa.

Nesse sentido, já decidiu o STF que:

Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a 'faute de service dos franceses'. (RE n° 179.147, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 12.12.1997).

Ante tais premissas, conclui-se que o ente público somente pode ser responsabilizado civilmente pela omissão que lhe é imputada quando o serviço público não foi prestado ou foi prestado a destempo ou de maneira insatisfatória.

Cumpre, portanto, perquirir se tais requisitos fazem-se presentes no caso em apreço.

Como relatado, o autor,
que na ocasião tinha 5 (cinco) anos de idade, em 29/9/2015, ao andar pela calçada, veio a cair na cratera deixada pelos funcionários do Município, quando da retirada de uma árvore que ficava em frente de sua residência, causando-lhe grave fratura em seu braço direito, ocasionando-lhe danos de ordem material, estético e moral.

Por seu turno, afirma o ente municipal em tese acolhida pelo magistrado
a quo
, que é de responsabilidade do proprietário do imóvel a construção e conservação da calçada, pois o
Município de Araguaiana possui legislação consistente no Código de Postura do Município (Lei Complementar n. 003/2017), que prescreve, entre outros, acerca da limpeza e conservação de imóveis e logradouros públicos e em seu artigo 20, expressa que “
os passeios (calçadas), os muros, as muretas, os alambrados, os gradis e os fechos divisórios em geral, são obrigatórios para logradouros públicos e imóveis com frente dotados de meio fio e sarjetas, localizados na zona urbana; devem ser construídos ou reconstruídos por seus proprietários na forma estabelecida no Código de Edificações, e serem mantidos limpos e em perfeita condições e de uso, atendendo-se aos termos expostos em regulamento
.”

Por esta razão, o juízo
a quo
entendeu que descabe ao ente municipal a responsabilidade pelo dano causado à criança.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre registrar que o réu é revel, pois, citado regularmente, deixou de contestar a ação.

Em decorrência da revelia, o requerido manifestou-se pelo julgamento antecipado da lide, que foi acolhido pelo magistrado, embora o Ministério Público tenha se manifestado pela produção de provas.

Da análise dos autos, vejo que realmente não há necessidade de produção de provas.

A questão debatida, no entanto, não se resolve pela existência de lei municipal que impõe ao proprietário do imóvel a responsabilidade da manutenção da calçada, mas, sim, no serviço
mal feito
executado pelos servidores da Prefeitura Municipal em retirar a árvore que se encontrava em péssimas condições, sendo de suma importância a dinâmica dos fatos narrados pelo autor, que não foram contestados pelo requerido (revel).

Conquanto o ente municipal insista na responsabilidade do proprietário do imóvel pela conservação da calçada, é dever do próprio município fiscalizar o adequado cumprimento das regras indicadas no Código de Posturas local, inclusive implementando os reparos e obras necessárias quando, como no caso, há retirada de árvores, entulhos ou quaisquer materiais que dificultam a passagem de pedestres pelas calçadas.

Importante registrar que no caso de corte de árvores, há um procedimento adequado que não se pode atribuir ao proprietário do imóvel, sob pena de causar danos a outros.

Ora, se o ente municipal

arranca a árvore e deixa o buraco na calçada, ou seja, faz o serviço de forma deficiente, responde pela sua negligência, que se traduz no ilícito ensejador do dano não evitado, na medida em que fez o serviço pela metade, deixando de cumprir a sua obrigação e de tomar as providências cabíveis para evitar o acidente ocorrido, garantindo, assim, a segurança dos transeuntes, sequer devendo se levar em consideração que se trata de criança e por ventura houve descuido por parte dos pais.

In casu
, de acordo com os elementos de convicção, os servidores da Prefeitura Municipal deixaram a calçada em desacordo com o Código de Posturas Municipal, quando deveriam ser os primeiros a observá-lo.

Nesse passo, resta evidenciada a falha no serviço no que concerne à obrigação do requerido em executar o serviço de retirada da árvore de forma correta.

Assim, patente o nexo de causalidade entre a conduta omissiva do ente público (buraco na calçada deixada pela retirada de árvore) e o dano causado ao autor (sequelas no braço direito), restando presentes os elementos da responsabilidade subjetiva, devendo o ente municipal indenizar a parte autora pelos danos sofridos.

Quanto ao dano material, os documentos juntados aos autos demonstram de forma inconteste os danos sofridos pelo autor em razão da queda na calçada, registrando o gasto de R$1.032,45 ( um mil e trinta e dois reais e quarenta e cinco centavos) em serviços hospitalares, o que justifica o seu acolhimento.

Por outro lado, conforme entendimento doutrinário, dano moral é a lesão a bens pessoais não econômicos que causem dor, tristeza, abalo, constrangimento, desgosto, perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade e nos sentimentos daqueles que o sofre.

Define Wilson Mello da Silva que:

“São lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico”
. (In: O Dano Moral e sua Reparação, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2a Ed., p. 13).

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, à vista da ausência de critério legal orientador para a fixação do
quantum
indenizatório, assentou a necessidade de observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (REsp 521.434/TO, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04.04.2006, DJ 08.06.2006 p. 120).

Igualmente é a lição de Caio Mário da Silva Pereira:

“A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva"
. (In: Responsabilidade Civil, no 49, pág. 60, 4a edição, 1993).

Logo, levando em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além do dano causado, fixo a indenização por dano moral em R$15.000,00(quinze mil reais).

Posto isso, voto para dar parcial provimento ao recurso e para julgar procedente em parte a ação de origem, condenando o Município de Araguaiana a pagar a importância de R$1.032,45 (mil e trinta e dois reais e quarenta e cinco centavos) por danos materiais, referentes aos custos e gastos do apelante com serviços hospitalares, bem como à indenização por danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), nos moldes acima alinhavados.

Custas recursais pelo apelante, observada a isenção legal do ente municipal.

Nos termos do art. 85 do CPC, fixo os honorários advocatícios sobre o valor da condenação.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 21 DE JULHO DE 2020:

EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA, SUSPENSO O JULGAMENTO PARA A AMPLIAÇÃO DE QUÓRUM.

SESSÃO DE 20 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente Relator,
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
:

Trata-se de apelação cível interposta por João Cleito Vieira de Moraes contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças/MT, que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação de reparação de danos morais, materiais e estéticos proposta em face do Município de Araguaiana.

Sustenta, preliminarmente, cerceamento do seu direito de defesa tendo em vista que o magistrado singular julgou antecipadamente a lide sem oportunizar a produção de provas requeridas pelas partes envolvidas na demanda.

Afirma que, o julgamento antecipado da lide demonstrou claramente quebra do contraditório e da ampla defesa, motivo pelo qual deve haver a reabertura da fase instrutória nos autos.

No mérito, assevera que não é responsabilidade da parte Recorrente efetuar reparos em via pública, uma vez que a retirada da árvore foi efetuada pelo Município.

Aduz que o artigo 20 da Lei Complementar Municipal n. 003/2017, trata-se de construção e reconstrução quando esta for da responsabilidade dos moradores, o que não se aplica a situação dos autos, pois o corte irregular de árvore de espaço público é proibido e configura crime ambiental.

Pontua que o município não pode atribuir aos particulares proprietários dos imóveis a responsabilidade original pela execução e manutenção das vias, padecendo de inconstitucionalidade a mencionada lei complementar municipal.

Requer ao final, o provimento do recurso com o acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, determinando-se a reabertura da fase instrutória processual.

O Apelado apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pugnando pelo acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa.

É o relatório.

O Exma. Relator, Desembargador
Mario Roberto Kono de Oliveira
,
negou provimento ao recurso
, sendo acompanhado pelo 2o Vogal Exmo. Desembargador Luiz Carlos da Costa.

Por outro lado, a Exma. Desembargadora 1a Vogal,
deu parcial provimento ao apelo,
julgando em parte os pedidos deduzidos na ação de origem, condenando o Município de Araguaina/MT a pagar a importância de R$ 1.032, 45 (mil e trinta e dois reis e quarenta e cinco centavos), por danos materiais, referentes aos custos do Apelante com serviços hospitalares e indenização à título de danos morais no valor de R$ 10. 000,00 (dez mil reais).

Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento, conforme determina o art. 942 do CPC.

É o necessário.

Decido.

Observa-se dos autos que, o Apelante interpôs Ação de Reparação de Danos Morais, Materiais e Estéticos n. 0014090-62.2016.8.11.0004, em face do Município de Araguaina/MT, pelo fato de que, este suprimiu uma árvore muito antiga que se encontrava na calçada de sua residência, originando uma cratera, sem qualquer sinalização, o que, resultou no acidente do menor representando, que, à época, contava com 5 (cinco) anos de idade, quando veio a cair bruscamente no local, fraturando seu braço direito.

Ao proferir a sentença, o Juízo de Primeiro Grau, entendeu que:

Não há como responsabilizar o ente público por dano decorrente da omissão de uma obrigação que não lhe foi atribuída por lei
. Do contrário, atribui-se ao proprietário do imóvel a obrigação de construção, reparação e manutenção de seu imóvel, que o próprio não fez, vindo a alegar tal conduta em seu proveito
(
artigo 20 da Lei Complementar Municipal n. 003/2017).
[Destaquei].

Nesse tocante, consignou o Des. Relator:

O magistrado de primeiro grau julgou antecipadamente a lide com fundamento em Lei Municipal que não estava em vigência quando da ocorrência dos fatos
, uma
vez que, a citada LC é do ano de 2017 e os fatos se deram no ano de 2015
, quando não havia regramento específico a respeito (...). De maneira que, nesse sentido os fundamentos utilizados pelo magistrado singular para julgar improcedente os pedidos não merecem prosperar, visto que, conforme,
explanado fora baseado em legislação inexistente à época
(...). [Destaquei]

De fato, quanto a este ponto concordo com o Exmo. Des. Relator. Partilho, ainda, do entendimento que, não houve cerceamento de defesa, por tratar-se de matéria de direito.

Em contrapartida, peço
vênia ao Exmo. Des. Relator Mario Roberto Kono de Oliveira
e ao Exmo.
Des.

Luiz Carlos da Costa, para acompanhar
a Exma. Desa. Maria Aparecida Ribeiro,
isso porque, não

compartilho do entendimento traçado no voto pelo Relator, no sentido de que:

de acordo com o afirmado pela própria parte, o infortúnio se deu após mais de 30(trinta) dias do buraco se encontrar aberto na calçada do Apelante,
de maneira que seus pais tinham a responsabilidade de garantir sua incolumidade ante o fato dele contar, na ocasião, com cinco anos de idade
. Desse modo inconcebível que uma criança na idade do Apelante estivesse sem acompanhamento num local em que, sabido havia um enorme buraco, passível de machucar até um adulto, quiçá uma criança desprovida de capacidade de discernimento acerca do que é perigoso ou não (...).
Nesse prisma, a falta de diligência dos pais em observar a cautela necessária, gerou toda situação que vitimou o menor
(...).
Destarte, de acordo, com o explanado em linhas anteriores, inexiste nexo de causalidade entre o evento que causou lesão a Recorrente e alegada omissão do entende público, ficando repelida a responsabilização da municipalidade
. [Destaquei].

Feitas essas considerações, há de registrar trechos do voto da Exma. Desa.
Desa. Maria Aparecida Ribeiro
que, considero
pontuais:

Conquanto o ente municipal insista na responsabilidade do proprietário do imóvel pela conservação da calçada,
é dever do próprio município fiscalizar o adequado cumprimento das regras indicadas no Código de Posturas local, inclusive, implementando os reparos necessários e obras necessárias, quando, como no caso, há retirada de árvores, entulhos ou quaisquer matérias que dificultam a passagem de pedestres pela calçada. Importa registrar que no caso de corte de árvores, há um procedimento adequado que não se pode atribuir ao proprietário do imóvel, sob pena de causa danos a outros.

Ora, se o ente municipal arranca a árvore e deixa o buraco na calçada, ou seja, faz o serviço de forma deficiente, responde pela sua negligência, que se traduz no ilícito ensejador do dano não evitado
, na medida em que fez o serviço pela metade deixando de cumprir a sua obrigação e de tomar as providências cabíveis para evitar o acidente ocorrido, garantindo assim, a segurança dos transeuntes (...).
In casu
, de acordo com os elementos de convicção, os servidores da Prefeitura Municipal deixaram a calçada em desacordo com o Código de Posturas Municipal, quando deveriam ser os primeiros a observá-lo. [destaquei].

Atentando-se a isso, como corroborado no voto divergente, não há dúvidas que, havia uma cratera existente
na calçada que se originou da supressão de uma árvore, realizada pelo Município Apelado que a extraiu e deixou o buraco na calçada, não realizando a sua pavimentação, de forma a garantir a nivelação.

Frisa-se nesse contexto que, o Apelado
n
ão diligenciou de forma cautelosa, na medida em que não colocou sinalização no local, para garantir a segurança dos transeuntes, enquanto ainda se encontrava em andamento o procedimento de retirada da árvore.

Dessa forma, é claro
que o caso presente se trata de responsabilidade objetiva, tendo em vista que decorre de comportamento comissivo atribuível ao Apelado, o
u seja, a
situação narrada nos presentes autos se amolda à responsabilidade civil do Estado, de que cuida o artigo 37, § 6o, da Constituição Federal.

Cumpre mencionar que, somente a demonstração da inexistência de nexo causal entre o dano e a sua conduta omissiva, ou a culpa exclusiva da vítima, ou a ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito
teriam o condam de afastar a responsabilidade da Administração, o que não restou comprovado nos autos.

Além disso, sabe-se que a conservação da via pública está inserida no dever da Administração e a sua negligência gera a responsabilidade pelo evento danoso causado a terceiros. Portanto, cabe ao Município zelar pela conservação das vias de circulação da cidade, mediante adoção de meios eficazes a fim de evitar a ocorrência de acidentes.

A meu ver, também está comprovado que os responsáveis pelo menor ora Apelante, não adotaram o
comportamento esperado do padrão do homem médio, na medida em que não tomaram as cautelas que as circunstâncias lhe impunham para evitar o acidente, razão pela qual,
o conjunto probatório formado aos autos demonstra a ocorrência de
culpa concorrente
, fato
este que enseja em redução do
quantum
a ser indenizado,
também realizado pela Exma. Desa.
Maria Aparecida Ribeiro em seu voto divergente.

Ante o exposto, com a devida vênia, discordo do voto da ilustre Desembargador
Relator Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
e
acompanho a divergência
para dar
PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, nos termos do voto divergente.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (4o. VOGAL)

Egrégia Câmara,

Como visto, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por João Cleito Vieira de Moraes contra sentença do Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação de Reparação de Danos Morais, Materiais e Estéticos proposta contra o Município de Araguaiana.

Ao analisar as razões recursais, o Relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, negou provimento ao recurso sob o fundamento de que inexiste nexo de causalidade entre o acidente que causou fratura no braço do Apelante e a alegada omissão do ente público, tendo sido acompanhado na íntegra pelo Desembargador Luiz Carlos da Costa (2
o
Vogal).

A Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, 1a Vogal, por sua vez, apresentou voto divergente no sentido de dar parcial provimento à Apelação para julgar procedentes em parte os pedidos iniciais, condenando o Apelado a pagar R$ 1.032,45 (mil e trinta e dois reais e quarenta e cinco centavos) a título de danos materiais, referentes a despesas com serviços hospitalares, e indenização por danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

O fundamento da divergência foi no sentido de que o Município deve ser responsabilizado civilmente por omissão, pois prestou serviço público de maneira insatisfatória ao arrancar a árvore e não tapar o buraco na calçada, o que teria sido suficiente para evitar o acidente.

O ponto desta técnica de julgamento, portanto, e a participação deste Magistrado, limitam-se à análise do ponto de divergência entre os votos já proferidos, vale dizer: a configuração ou não da responsabilidade civil do Município de Araguaiana.

Pois bem. É certo que, em se tratando de Administração Pública, a responsabilidade civil é objetiva, conforme disposto no §6o do artigo 37 da Constituição Federal. Confira-se:

“Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

6o - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Assim, comprovados o dano e o nexo de causalidade, o ente público será responsabilizado patrimonialmente pelo ato, omissivo ou comissivo, praticado por agentes da pessoa jurídica de direito público.

Nessa ótica, sendo caso de responsabilidade objetiva, incumbe ao autor demonstrar o comportamento do agente, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre ambos, enquanto à Administração restará demonstrar se a vítima concorreu com culpa ou dolo para o evento.

No caso dos autos, observa-se, de início, que o Município de Araguaiana deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentação de sua defesa, o que ensejou a decretação da revelia (id. 29821990).

Todavia, sabe-se que a presunção de veracidade decorrente da revelia não é absoluta e seus efeitos somente ocorrerão se os fatos alegados se revestirem de credibilidade e verossimilhança, incumbindo ao autor o ônus de garantir tais atributos às suas alegações, o que não ocorreu neste caso.

O acidente de que foi vítima o Apelante ocorreu em 29/09/2015, na vigência do antigo Código de Posturas do Município de Araguaiana (Lei no 111-A/91, de 20/09/1991), cujo artigo 205 previa o seguinte:

Os proprietários de imóveis, edificados ou não, situados em vias públicas ou logradouros públicos pavimentados e dotado de guia ou sarjetas, são obrigados a construir ou reconstruir os respectivos passeios e mantidos em perfeito estado de conservação
. (destaquei)

(https://docs.google.com/viewer?url=https://www.araguaiana.mt.gov.br/sic-legislacao/sic-leis-ordinarias/1162-lei-municipal-n%C2%BA-111-a-de-1991-novo-c%C3%B3digo-postura/download?p=1)

De fato, a sentença se baseou em lei posterior, mas nota-se que, de igual modo, o Novo Código de Posturas - Lei Complementar Municipal no 003, de 24/10/2017 - manteve a responsabilidade dos proprietários de imóveis pela construção ou reconstrução das calçadas, as quais devem ser mantidas limpas e em perfeitas condições de uso e conservação (artigo 20).

(https://docs.google.com/viewer?url=https://www.araguaiana.mt.gov.br/component/edocman/1871-lei-complementar-n%C2%BA-003-de-2017-c%C3%B3digo-de-postura/download?p=1).

Por esta razão, não se vislumbra a prática de qualquer ato, omissivo ou comissivo, pelo qual possa o Município ser responsabilizado pelo acidente sofrido pelo Apelante, haja vista que, por expressa disposição legal, obrigação de fechamento do buraco na calçada em frente à sua residência não era da Prefeitura, mas dos proprietários do imóvel.

Ademais, como bem consignou o douto Desembargador Relator, o acidente ocorreu após mais de 30 (trinta) dias da retirada da árvore, em horário praticamente noturno (após as 18:00 horas), não podendo os pais de uma criança, à época com 05 (cinco) anos, se desvencilhar do seu inegável dever de vigilância.

Diante disso, não comprovados os requisitos caracterizadores da responsabilidade civil, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe.

Forte nestas razões, peço vênia à Eminente 1a Vogal para acompanhar o voto do Douto Desembargador Relator, que nega provimento ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2021