Tribunal: TJMT
Processo: 1001031-59.2017.8.11.0002
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-20
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:
APELAÇÃO — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO — NULIDADE — FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO, FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO (13o) SALÁRIO — RECEBIMENTO — ADMISSIBILIDADE — ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 1066677.
LABOR NOTURNO — NÃO COMPROVAÇÃO — PAGAMENTO INDEVIDO.
É devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de férias e décimo terceiro (13o) salário, na hipótese de contrato temporário declarado nulo, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário no RE 1066677-MG em sede de repercussão geral.
No entanto, a falta de prova de prestação de serviço noturno, inviabiliza a condenação ao pagamento, visto que compete ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.
Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001031-59.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[1/3 de férias, Indenização por Dano Moral, FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Férias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LIGIA MARIA MAGALHAES - CPF: 327.502.851-00 (APELANTE), ROQUE PIRES DA ROCHA FILHO - CPF: 696.898.141-68 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOSSA SENHORA DO LIVRAMENTO - CNPJ: 03.507.514/0001-26 (APELADO), RICARDO CORREA MARQUES - CPF: 693.543.751-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOSSA SENHORA DO LIVRAMENTO - CNPJ: 03.507.514/0001-26 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO. (Participaram do julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Desa. Helena Maria B. Ramos e Des. Mario Roberto Kono de Oliveira).

E M E N T A

APELAÇÃO — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO — NULIDADE — FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO, FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO (13o) SALÁRIO — RECEBIMENTO — ADMISSIBILIDADE — ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO
RE 1066677
.

LABOR NOTURNO — NÃO COMPROVAÇÃO — PAGAMENTO INDEVIDO.

É devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de férias e décimo terceiro (13o) salário, na hipótese de contrato temporário declarado nulo, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário no
RE 1066677
-MG
em sede de repercussão geral.

No entanto, a falta de prova de prestação de serviço noturno, inviabiliza a condenação ao pagamento, visto que compete ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

Recurso provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Ligia Maria Magalhães
contra a sentença (Id. 79507472) proferida em
ação de cobrança decorrente de contrato nulo c/c indenizatória por danos morais
.

Assegura que celebrou contrato temporário com o apelado, e porque foi sucessivamente prorrogado é considerado juridicamente ineficaz, ante a violação do disposto no artigo 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil, ante a exigência de prévio concurso público de provas ou de provas e títulos para a admissão pelo poder público de servidores.

Afiança que de acordo com o artigo 19-A, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990 é devido o pagamento dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS nas hipóteses de declaração de nulidade da contratação.

Afirma que a prescrição do direito ao recebimento de valores correspondentes aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS é trintenária, pelo que não se aplica o disposto no artigo 1o do Decreto no 20.910, de 6 de janeiro de 1932.

Pede o provimento do recurso.

Não há contrarrazões (Id. 79507479).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 79764499).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...] O Decreto no 20.910, de 06 de janeiro de 1932, regulamenta a prescrição do pretenso direito do Requerente e fixou o lapso temporal em 05 (cinco) anos, anteriores à interposição da demanda, estando prescritas as pretensões pretéritas.

A prescrição deve ser computada a partir do ajuizamento da ação para trás, ou seja, cinco anos contados do ajuizamento da ação: 15/02/2012 a 15/02/2017.

Vejamos a Súmula 85 do STJ: ‘nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.’

Ademais a Constituição Federal de 1988 no seu art. 7o, expõe que: ‘XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 28, de 25/05/2000)’.

Logo, é evidente que o direito de exigir os créditos resultantes da relação de trabalho já está prescrito, uma vez que extinguiu ‘tal’ direito em 15/02/2012.

Diante do exposto, julgo extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, V, do NCPC.

Por outro lado, de acordo com o estabelecido no art. 3o, I, da Lei Estadual n. 7.603/2001, o réu é isento do pagamento das custas e despesas processuais.

Deixo de condenar a requerente aos honorários advocatícios, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Processo não sujeito ao reexame necessário (arts. 496 e 509, § 2o, ambos do NCPC).

Transitada em julgado, dê-se baixa, anote-se e arquive-se. [...] (Id. 79507472 - fls. 2/3).

A apelante celebrou contrato temporário com o apelado para desempenhar o encargo de
agente de serviços gerais
, pelo período de janeiro a dezembro de 1994. A contratação foi sucessivamente prorrogada até dezembro de 2010, conforme histórico funcional (Id. 79506049 - fls. 3).

Dispõe o artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
”.

[...] A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de
necessidade temporária de excepcional interesse público
(art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é
temporária
, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato
suprimento temporário de uma necessidade
(neste sentido, ‘necessidade temporária’),
por não haver tempo hábil para realizar concurso
, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo
. 31. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 290).

No âmbito federal, a matéria foi disciplinada na Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que exige a realização de processo seletivo simplificado, lista as atividades em que são válidas as contratações temporárias e estabelece os prazos de duração.

No caso, não há comprovação de que a apelante se submeteu a processo seletivo simplificado e muito menos de que a contratação tenha atendido aos requisitos legais. A prorrogação do contrato por aproximadamente dezesseis (16) anos, além de extrapolar os prazos previstos em lei, demonstra que a Administração não tinha interesse algum em contratação temporária; ao contrário, é muito nítido que a necessidade era permanente, circunstâncias a nulificá-los.

E, em decorrência da nulidade do contrato, é devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma do disposto no artigo 19-A, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, bem como do saldo de salário, quando houver.

Pois bem.

No julgamento do recurso extraordinário no 1066677/MG, em sede de Repercussão Geral, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em
22 de maio de 2020
, publicado em 1o de julho de 2020:

[...] 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito.

3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009.

4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13o salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”. (STF, Tribunal Pleno – meio eletrônico, RE 1066677, repercussão geral, relator Ministro Marco Aurélio, relator p/ acórdão Ministro Alexandre de Moraes, publicado em 1o de julho de 2020).

Portanto, na forma do entendimento do Supremo Tribunal Federal tem direito à apelante ao recebimento do Fundo de Garantia do tempo de serviços – FGTS – do décimo terceiro (13o) salário e das férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional.

Todavia, não é juridicamente possível o recebimento de
aviso prévio, indenização pelo não recebimento das guias de seguro-desemprego e multas dos artigos 467 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, por se tratar de relação jurídico-administrativa e não de natureza celetista.

Por outro lado, apesar de a apelante sustentar que faz jus ao recebimento de adicional noturno “
no valor de 20%
” (Id. 79506037 - fls. 8), não cuidou de juntar documento que pudesse constituir início de prova material a respeito do fato. Ainda não demonstrou o cumprimento de jornada de trabalho.

De consequência, não é adequado presumir, como parecer crer a apelante, jornada de trabalho noturna. Logo, não se desincumbiu do ônus de provar, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, fato constitutivo do seu direito.

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE COBRANÇA — HORAS EXTRAS E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO — ÔNUS PROBATÓRIO DO AUTOR (ART. 333, I, DO CPC) — FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO PERÍODO TRABALHADO E NÃO PAGO — IMPROCEDÊNCIA — RECURSO DESPROVIDO.

A não comprovação da alegada jornada de trabalho extraordinária autoriza a improcedência do pedido, quando o autor não se desincumbiu do ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 93227/2014, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 13 de maio de 2016).

Portanto, na ausência de prova que demonstre a jornada noturna a qual estaria submetida, a condenação do apelado ao pagamento de adicional noturno importaria em possível enriquecimento sem causa, com prejuízo ao erário.

Quanto à prescrição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
, é certo que o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, declarou a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5o, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e do artigo 55 do Decreto no 99.684, de 8 de novembro de 1990, contudo atribuiu à decisão efeitos
ex nunc
, nos termos do voto do relator.

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7o, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5o, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos
ex nunc
. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, Plenário, ARE 709212/DF repercussão geral, relator Ministro Gilmar Mendes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de fevereiro de 2015).

Está no voto do Ministro Relator:

[...] A modulação que se propõe consiste em atribuir a presente decisão efeitos
ex nunc
(prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento. [...]. [sem negrito no original]

Nesse sentido, quando da propositura da inicial, em 15 de fevereiro de 2017, o prazo prescricional aplicável era o trintenário, interrompido com aproximadamente vinte e três anos (23) anos decorridos desde o início do vínculo com a Administração, em 1o de janeiro de 1994 (Id. 79506039). Por conseguinte, não se operou a prescrição de nenhum valor devido a título de depósitos não realizados ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

No que concerne aos honorários advocatícios, devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil: “
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
”.

Referente à atualização do débito, no julgamento do RE no 870947/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu,
em repercussão geral
, que o artigo 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação a débitos não tributários, é inconstitucional quanto à correção monetária e constitucional em relação aos juros moratórios.

Daí decorrente, relativamente à correção monetária, incide o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Além disso, para o cálculo de juros moratórios deve ser observado o disposto no artigo 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, a partir de sua vigência.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento, em parte, ao recurso para:

i
) condenar o apelado ao pagamento dos valores referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGT;

do décimo terceiro (13o) salário e das férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional relativo ao período laborado pela apelante, a serem apurados em liquidação de sentença;

ii
) fixar os honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil
;
e

iii
) determinar, quanto à correção monetária, devida desde a data em que as parcelas deveriam ter sido pagas, a incidência do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E); e, no tocante aos juros de mora, incidentes a partir da citação, o cálculo deve observar o disposto no artigo 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, a partir de sua vigência.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2021