Tribunal: TJMT
Processo: 1000509-32.2021.8.11.0086
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-01

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000509-32.2021.8.11.0086
APELANTE: KALIU WENDER DINIZ FORTUNATO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DURANTE REPOUSO NOTURNO – PRETENDIDA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – CRIME PRATICADO DURANTE O CLAREAR DO DIA – IRRELEVÂNCIA – ADOÇÃO DO CRITÉRIO PSICOSSOCIOLÓGICO E NÃO FÍSICO-ASTRONÔMICO – SUBTRAÇÃO OCORRIDA EM MOMENTO DE VIGILÂNCIA PRECÁRIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, COM REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE OFÍCIO.
O fato de estar amanhecendo o dia no momento dos fatos, por si só, não possui o condão de afastar a majorante do repouso noturno, porquanto adotou-se, entre nós, o critério psicossociológico e não físico-astronômico.
“Repouso noturno é o período em que as pessoas costumeiramente se recolhem para dormir. Esse interregno deve ser examinado conforme as peculiaridades de cada local, não coincidindo necessariamente com a noite ou a ausência de luz solar. Adotou-se o critério psicossociológico, e não físico-astronômico” [Jamil Chaim Alves, Manual de Direito Penal – Parte Geral e Parte Especial, Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 932].
“Enfrentados os limites das razões recursais, constitui dever ínsito do Tribunal em Apelação, por derivação de seu papel revisional, aplicar a pena justa” [TJMT, Ap. 88645/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/10/2017, Publicado no DJE 20/10/2017].
“Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’ (TJDF, RESE no 20120510091147)” [TJMT, Ap. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000509-32.2021.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELADO), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), KALIU WENDER DINIZ FORTUNATO - CPF: 023.307.781-20 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WEMERSON DA CRUZ MARTINS - CPF: 071.484.761-51 (APELANTE), ABRAAO BENTO DE MELO - CPF: 061.553.631-02 (APELANTE), ADAILTON FERNANDO DIAS - CPF: 880.656.691-15 (TERCEIRO INTERESSADO), LENO GUSTAVO CORREA MARQUES (TERCEIRO INTERESSADO), AFONSO LUCIMAR GINO DE BARROS - CPF: 593.926.141-87 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), WEMERSON DA CRUZ MARTINS - CPF: 071.484.761-51 (TERCEIRO INTERESSADO), ABRAAO BENTO DE MELO - CPF: 061.553.631-02 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000509-32.2021.8.11.0086

APELANTE: KALIU WENDER DINIZ FORTUNATO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DURANTE REPOUSO NOTURNO – PRETENDIDA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – CRIME PRATICADO DURANTE O CLAREAR DO DIA – IRRELEVÂNCIA – ADOÇÃO DO CRITÉRIO PSICOSSOCIOLÓGICO E NÃO FÍSICO-ASTRONÔMICO – SUBTRAÇÃO OCORRIDA EM MOMENTO DE VIGILÂNCIA PRECÁRIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – P
RECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –

RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, COM REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE OFÍCIO
.

O fato de estar amanhecendo o dia no momento dos fatos, por si só, não possui o condão de afastar a majorante do repouso noturno, porquanto adotou-se, entre nós, o critério psicossociológico e não físico-astronômico.

“Repouso noturno é o período em que as pessoas costumeiramente se recolhem para dormir. Esse interregno deve ser examinado conforme as peculiaridades de cada local, não coincidindo necessariamente com a noite ou a ausência de luz solar. Adotou-se o critério psicossociológico, e não físico-astronômico”
[
Jamil Chaim Alves, Manual de Direito Penal – Parte Geral e Parte Especial, Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 932].

“Enfrentados os limites das razões recursais, constitui dever ínsito do Tribunal em Apelação, por derivação de seu papel revisional, aplicar a pena justa”
[TJMT, Ap. 88645/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/10/2017, Publicado no DJE 20/10/2017].

“Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’
(TJDF, RESE no 20120510091147)” [TJMT, Ap. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015].

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Kaliu Wender Diniz Fortunato, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara da Comarca de Nova Mutum, que o condenou à reprimenda de 5 anos e 8 meses de reclusão e 25 dias de detenção, e 254 dias-multa, em regime inicialmente fechado, pela prática dos crimes de furto qualificado pelo concurso de pessoas e rompimento de obstáculo durante o repouso noturno, e de desobediência [CP, art. 155, § 1o, e § 4o, incisos I e IV, e art. 330].

O apelante postula o afastamento da majorante do repouso noturno. Prequestiona, ainda, diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.

A 2a Promotoria de Justiça Criminal da Comarca de Nova Mutum requer a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Procuradora de Justiça, Rosana Marra, opinou pelo desprovimento do recurso, adotando-se,
per relationem
, as bem lançadas contrarrazões recursais.

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante,
Kaliu Wender Diniz Fortunato
, a prática dos crimes de furto qualificado pelo concurso de pessoas e rompimento de obstáculo durante o repouso noturno, e de desobediência [CP, art. 155, § 1o, e § 4o, incisos I e IV, e art. 330], perpetrado em coautoria com Wemerson da Cruz Martins e Abraão Bento de Melo, consoante se extrai de excerto da peça acusatória:

“
Fato 01

Consta no incluso Inquérito Policial que, no dia
29 de janeiro de 2021
, em horário não especificado, mas sabidamente
durante a madrugada
, na residência situada na Avenida Perimetral das Samambaias, n. 3.367 N, bairro Residencial Palmeiras, nesta cidade e comarca de Nova Mutum-MT, os denunciados
Kaliu Wender Diniz Fortunato
, Wemerson da Cruz Martins e Abraão Bento de Melo, agindo em comunhão de esforços e unidade de desígnios, com evidente
animus furandi
e consciência da ilicitude de suas condutas,
subtraíram para si ou para outrem
,
durante o repouso noturno
,
mediante rompimento de obstáculo e em concurso de agentes
, coisas alheias móveis, consistentes em
(01) uma motocicleta Honda CG 160 Fan,
de cor vermelha, placa QBT-2131/MT,
01 (uma) motocicleta Honda Biz C100,
cor verde, ano fabricação/modelo 2005/2005,
01 (um) aparelho de celular da marca Xiaomi
, cor preta, além de
peças de roupas
, pertencentes à vítima
Afonso Lucimar Gino de Barros
.

Fato 02

Consta, ainda, que no dia
29 de janeiro de 2021
, por volta das 12hrs, na Chácara ‘IMS Deus é Fiel’, s/n, bairro Zona Rural, nesta cidade e Comarca de Nova Mutum, o denunciado
Kaliu Wender Diniz Fortunato
, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta,
desobedeceu a ordem legal de funcionário público
.

Extrai-se da narrativa dos fatos que nas circunstâncias de tempo descritas no Fato 01, os denunciados
Kaliu
, Wemerson e Abraão, bem como outros sete detentos da Cadeia Pública local,
evadiram-se da prisão
após terem cavado um túnel de acesso ao terreno vizinho ao muro da unidade prisional.

Segundo restou apurado,
durante o repouso noturno
, a fim de facilitar a fuga, os denunciados arrombaram o portão da residência da vítima, tirando-o do trilho, e adentraram o local, de onde subtraíram os objetos descritos no auto de avaliação direta (Id. 48258877) e auto de avaliação indireta de Id. 48258878.

Depreende-se que
ao sair de casa pela manhã para ir trabalhar
, a vítima se deu conta do ocorrido, pelo que compareceu prontamente à Delegacia de Polícia para registrar a ocorrência, relatando que os autores do furto haviam deixado no local do crime os uniformes do sistema prisional.

Outrossim, consta que durante operação integrada entre as forças policiais a fim de recapturar os fugitivos, foi montado um cerco policial a uma propriedade rural, que resultou na recaptura do denunciado Kaliu,
o qual desobedeceu a ordem de prisão
emanada pelos agentes da lei, atravessando uma área da mata para fugir, sendo, contudo, detido.

Na oportunidade, os policiais lograram apreender a motocicleta Honda CG 160 Fan, de cor vermelha, placa QBT-2131/MT, sendo o veículo restituído à vítima.

Nesse cenário, o denunciado
Kaliu Wender Diniz Fortunato
foi autuado em flagrante delito e conduzido à delegacia para as providências de praxe, onde, ao ser interrogado pela autoridade policial, confessou a autoria do furto, informando que o crime foi perpetrado em comunhão de esforços e unidade de desígnios com os investigados Wemerson e Abraão, que até o presente momento não foram recapturados.

Registra-se, por fim, que
a subtração à coisa ocorreu mediante rompimento de obstáculo
, pois os denunciados retiraram o portão eletrônico do trilho para terem acesso à moradia e, inclusive, danificaram a estrutura de ferro do portão, conforme auto de constatação de Id. 48670814”.

O feito foi desmembrado em relação ao acusado
Wemerson da Cruz Martins.

Encerrada a instrução criminal, a magistrada sentenciante condenou o apelante,
Kaliu Wender Diniz Fortunato, pela prática dos crimes descritos na denúncia e, em contrapartida, absolveu o corréu Abraão Bento de Melo.

No caso em apreço, a pretensão defensiva consiste, única e exclusivamente, no afastamento da majorante do repouso noturno.

A juíza de origem, ao analisar a presença da referida causa de aumento de pena, assim fundamentou:

“
O furto majorado pelo repouso noturno (art. 155, §1.o, do CP), se consubstancia pela narrativa da vítima, que narrou que os vizinhos chegaram a ligar para polícia em razão dos cachorros latindo por
volta das 04:30 - 05:30 horas
, bem como pelo próprio interrogatório do réu que aduziu que no momento dos fatos o dia
estava começando a clarear
.

Ainda que se tome como verdade a versão réu, fato é que mesmo assim a majorante está demonstrada, isso porque essa circunstância inscrita no tipo penal visa punir com maior rigor
quem comete o crime durante o turno do estado de maior vulnerabilidade e menor estado de vigilância da sociedade
, sendo certo que no início do alvorecer a maioria das pessoas ainda se encontra repousando para que possam encarar os afazeres do período diurno”.

A despeito dos argumentos aduzidos pela defesa, segundo a qual o crime foi praticado
“ao amanhecer”
, inexistindo precisão quanto ao horário em que os fatos ocorreram, não se pode olvidar que
“o critério para definir repouso noturno é variável, não se identificando com a noite, mas sim com o tempo em que a cidade ou local costumeiramente recolhe-se para o repouso diário”
[1]
.

Segundo Damásio de Jesus:

“Repouso noturno é o período em que, à noite, pessoas se recolhem para descansar. Enquanto na violação de domicílio o CP se refere à qualificadora do fato cometido ‘à noite’, no furto menciona a circunstância de o fato ser praticado durante o período de repouso noturno. Não há critério fixo para a conceituação dessa qualificadora. Depende do caso concreto, a ser decidido pelo juiz. Assim, a qualificadora varia no espaço. Ninguém dirá que foi praticado durante o período de repouso noturno furto realizado às 21 horas no centro de São Paulo. Entretanto, ocorrerá essa qualificadora numa fazenda do interior, uma vez que é comum nesses lugares o recolhimento das pessoas, para o repouso, ainda bem cedo”
[2]
.

Em síntese:
“repouso noturno é o período em que as pessoas costumeiramente se recolhem para dormir. Esse interregno deve ser examinado conforme as peculiaridades de cada local, não coincidindo necessariamente com a noite ou a ausência de luz solar. Adotou-se o critério psicossociológico, e não físico-astronômico”
[3]
.

O fato de estar amanhecendo o dia no momento dos fatos, por si só, não possui o condão de afastar a majorante do repouso noturno, porquanto adotou-se, entre nós, o
critério psicossociológico
e não físico-astronômico.

Portanto, a pergunta que se deve fazer é: no momento da prática do delito, era precária a vigilância da propriedade por se tratar do período de recolhimento noturno? Ou a vítima já estava acordada se preparando para iniciar suas atividades diárias?

A toda a evidência, por mais que estivesse amanhecendo, conforme sustenta a defesa, há informação nos autos de que os fatos ocorreram entre 4h30 e 5h00min, porquanto foi o horário em que vizinhos da vítima ligaram para a polícia em razão do latido dos cachorros.

Apesar de o apelante afirmar que o dia “estava começando a clarear”, tal afirmação não autoriza a conclusão de que o crime foi praticado durante o dia e não no repouso noturno, afastando, assim, a causa de aumento de pena, uma vez que é certo que neste horário, em regra, as pessoas ainda estão dormindo.

A Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, enfrentando situação semelhada, decidiu que
“
É devido o reconhecimento da majorante prevista no art. 155, §1o, do Código Penal na hipótese em que o crime de furto foi cometido às
05 horas da manhã
, pois, mesmo que o sol já estivesse despontando no horizonte, trata-se de horário no qual
grande parte da população se encontra em repouso
, recolhida em seus lares, havendo menor vigilância patrimonial e, consequentemente, maior vulnerabilidade à ação de agentes mal-intencionados”
[4]
.

No mesmo sentido, já se posicionou o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, segundo o qual
“
Evidenciado que o crime praticado no interior de um prédio em construção, ocorreu por volta de
05:00 horas
, quando o vigia se encontrava dormindo, mantém-se a causa de aumento do repouso noturno, em face da
maior vulnerabilidade do local
, no momento do fato”
[5]
.

Assim, por mais que o crime tenha sido cometido quando o dia começava a clarear, não se põe dúvida de que foi perpetrado durante o repouso noturno, razão pela qual deve ser mantida a majorante.

De outro giro, conquanto a defesa não tenha impugnado especificamente a fase de individualização da pena operada no édito condenatório,
entendo que,
“enfrentados os limites das razões recursais, constitui
dever ínsito do Tribunal em Apelação
, por derivação de seu papel revisional,
aplicar a pena justa
”
[6]
.

Em outras palavras: apesar de não postulado pela defesa a revisão da dosimetria da reprimenda, verificando-se a existência de flagrante equívoco na fase de individualização da pena, compete ao Tribunal, ainda que de ofício, corrigir a irregularidade, evitando-se, com isso, prejuízos ao condenado.

No caso em questão, o juízo de origem, a meu viso, de maneira escorreita e bem fundamentada, sopesou de modo desfavorável três circunstâncias judiciais: maus antecedentes, motivos e circunstâncias do delito.

Entretanto, exasperou a pena mínima prevista no preceito secundário do tipo penal infringido [2 anos], acima do dobro, ficando a reprimenda basilar estabelecida em
4 anos e 3 meses
, aplicando o critério de 1/8 [um oitavo] entre a diferença das penas mínima e máxima cominada para o crime de furto qualificado.

Na hipótese vertente, com a devida vênia, entendo que a pena-base imposta se mostra desproporcional.

Digo isso porque,
“A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior”
[7]
.

Neste viés, redimensiono a reprimenda basilar, em relação ao crime de furto qualificado, para 3 anos de reclusão e 15 dias-multa.

Na segunda fase, conserva-se a compensação da confissão espontânea com a reincidência.

Aumenta-se a pena à fração de 1/3, na terceira fase, em razão do crime praticado durante o repouso noturno, ficando o acusado definitivamente condenado pelo crime de furto qualificado à pena de 4 anos de reclusão e 20 dias-multa.

No atinente ao crime de desobediência, pelas mesmas razões suso mencionadas, redimensiono a reprimenda basilar para 17 dias de detenção e 11 dias-multa.

Na segunda fase mantém-se a compensação operada pela magistrada sentenciante e, inexistindo causa de diminuição ou de aumento de pena, fica o apelante definitivamente à pena de 17 dias de detenção e 11 dias-multa.

Por derradeiro, não obstante o
quantum
da reprimenda imposta, fixo o regime fechado para início de cumprimento da pena de reclusão, e o semiaberto para detenção
[8]
.

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

De outro giro, de ofício, redimensiono a reprimenda imposta ao apelante,
KALIU WENDER DINIZ FORTUNATO
, condenando-o definitivamente à pena de
4 anos de reclusão e 20 dias-multa
, mantendo-se o regime inicialmente
fechado
para início de seu cumprimento, pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas e pelo arrombamento, durante o repouso noturno [art. 155, § 1o, e § 4o, incisos I e IV, do CP], e de
17 dias de detenção
e
11 dias-multa
, em regime inicialmente semiaberto, pelo delito de desobediência [art. 330 do CP], conservando-se incólumes os demais termos da sentença hostilizada.

É como voto.

[1]
Rogério Sanches Cunha, Manual de Direito Penal: Parte Especial, 10. ed., Salvador, Juspodivm, 2018, p. 283.

[2]
Apud, Rogério Sanches Cunha, ob. cit., p. 283.

[3]
Jamil Chaim Alves, Manual de Direito Penal – Parte Geral e Parte Especial, Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 932

[4]
TJMT, N.U 0001923-63.2014.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/09/2019, Publicado no DJE 26/09/2019.

[5]

TJMG - Apelação Criminal 1.0024.08.014663-2/001, Relator(a): Des.(a) Ediwal Jose de Morais , 1a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/10/2011, publicação da súmula em 13/01/2012.

[6]
TJMT, Ap. 88645/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/10/2017, Publicado no DJE 20/10/2017.

[7]
STJ, AgRg no AREsp 1791991/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021.

[8]
“
Na espécie, embora a reprimenda imposta não tenha ultrapassado 4 anos, as circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes) e a reincidência autorizam a manutenção do regime inicial fechado, segundo a jurisprudência desta Corte. Precedentes 3. Agravo regimental desprovido
”. (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1816834/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021