Tribunal: TJMT
Processo: 0000916-57.2018.8.11.0087
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – SENTENÇA DE PRONÚNCIA PELO DELITO DE FEMINICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL, NA PRESENÇA DE DESCENDENTE, NOS TRÊS MESES POSTERIORES AO PARTO; BEM COMO PELO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 121, § 2o, II E VI, § 2o-A, I E § 7o, I E III, DO CÓDIGO PENAL E ART. 12 DA LEI N. 12.826/2003) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL – ALEGADO BIS IN IDEM ENTRE AS QUALIFICADORAS DO MOTIVO FÚTIL E DO FEMINICÍDIO – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DUPLA PUNIÇÃO PELA MESMA SITUAÇÃO FÁTICA – PRECEDENTES NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – QUALIFICADORAS DO MOTIVO FÚTIL E FEMINICÍDIO NÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES PARA SEREM SUPRIMIDAS DA ANÁLISE DO TRIBUNAL DO JÚRI – NATUREZA DISTINTA – MERO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO – INCIDÊNCIA DO AFORISMO IN DUBIO PRO SOCIETATE – PRESENÇA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE INDICAM QUE O DELITO FOI PERPETRADO CONTRA MULHER, EM TESE, POR MOTIVAÇÃO FÚTIL – MATÉRIA AFETA AO TRIBUNAL DO JÚRI – 2. ALMEJADA A IMPRONÚNCIA DO RECORRENTE COM RELAÇÃO AO CRIME CONEXO, TIPIFICADO NO ART. 12, DA LEI N. 10.826/2003, SOB O ARGUMENTO DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS – INACOLHIMENTO – CRIMES CONEXOS DEVEM SER JULGADOS PELO CONSELHO DE SENTENÇA – 3. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
1. É descabido falar-se em bis in idem em razão do reconhecimento na sentença de pronúncia da possível incidência das qualificadoras do feminicídio e do motivo fútil, porquanto este possui natureza subjetiva, é ligado ao animus do agente, enquanto a violência contra a mulher tem natureza objetiva, devendo, por esse motivo, ser submetida, concomitantemente, ao Tribunal do Júri. Além disso, é sabido que a exclusão de qualificadoras e de causas de aumento somente é permitida quando forem manifestamente improcedentes; impondo-se ressaltar, outrossim, que a existência de um lastro mínimo de dúvida sobre a incidência das referidas causas modificadoras de pena, obriga sua apreciação pelo Conselho de Sentença, sob pena de se invadir a competência constitucional do Tribunal do Júri, prevista no art. 5o, XXXVIII, letras c e d, da Constituição Federal.
2. Pronunciado o recorrente pela prática de crime doloso contra a vida, é imperioso que o delito conexo seja igualmente submetido à análise pelo Conselho de Sentença, porque, como se sabe, ao magistrado não é dado, a um só tempo, pronunciá-lo pelo homicídio qualificado e impronunciá-lo pela posse irregular de arma de fogo de uso permitido.
3. Desprovimento do recurso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000916-57.2018.8.11.0087
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Feminicídio]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ADEMILSON NUNES - CPF: 027.329.881-03 (RECORRENTE), FERNANDO HELEODORO BRANDAO - CPF: 593.055.251-72 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LAURO MARCOS AMORIM - CPF: 044.434.751-84 (ASSISTENTE), DANIEL BISPO LOPES - CPF: 016.109.512-71 (ASSISTENTE), RONALDO BISPO LOPES - CPF: 001.035.632-02 (ASSISTENTE), GERALDO GEZONI FILHO - CPF: 951.050.771-72 (ASSISTENTE), MIRIAN COELHO SANTOS - CPF: 014.385.251-50 (ASSISTENTE), RAFAELA COELHO SANTOS - CPF: 046.716.731-18 (ASSISTENTE), MARINEIDE RODRIGUES COELHO - CPF: 406.874.651-68 (ASSISTENTE), P. F. C. D. S. (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), EDILENE COELHO SANTOS - CPF: 049.425.601-01 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 2o VOGAL, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA. O 1o VOGAL , DOUTOR FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO ACOMPANHOU A DIVERGÊNCIA ABERTA PELO DOUTO 2o VOGAL.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – SENTENÇA DE PRONÚNCIA PELO DELITO DE FEMINICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL, NA PRESENÇA DE DESCENDENTE, NOS TRÊS MESES POSTERIORES AO PARTO; BEM COMO PELO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 121, § 2o, II E VI, § 2o-A, I E § 7o, I E III, DO CÓDIGO PENAL E ART. 12 DA LEI N. 12.826/2003) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL – ALEGADO BIS IN IDEM ENTRE AS QUALIFICADORAS DO MOTIVO FÚTIL E DO FEMINICÍDIO – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DUPLA PUNIÇÃO PELA MESMA SITUAÇÃO FÁTICA – PRECEDENTES NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – QUALIFICADORAS DO MOTIVO FÚTIL E FEMINICÍDIO NÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES PARA SEREM SUPRIMIDAS DA ANÁLISE DO TRIBUNAL DO JÚRI – NATUREZA DISTINTA – MERO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO – INCIDÊNCIA DO AFORISMO IN DUBIO PRO SOCIETATE – PRESENÇA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE INDICAM QUE O DELITO FOI PERPETRADO CONTRA MULHER, EM TESE, POR MOTIVAÇÃO FÚTIL – MATÉRIA AFETA AO TRIBUNAL DO JÚRI – 2. ALMEJADA A IMPRONÚNCIA DO RECORRENTE COM RELAÇÃO AO CRIME CONEXO, TIPIFICADO NO ART. 12, DA LEI N. 10.826/2003, SOB O ARGUMENTO DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS – INACOLHIMENTO – CRIMES CONEXOS DEVEM SER JULGADOS PELO CONSELHO DE SENTENÇA – 3. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. É descabido falar-se em bis in idem em razão do reconhecimento na sentença de pronúncia da possível incidência das qualificadoras do feminicídio e do motivo fútil, porquanto este possui natureza subjetiva, é ligado ao animus do agente, enquanto a violência contra a mulher tem natureza objetiva, devendo, por esse motivo, ser submetida, concomitantemente, ao Tribunal do Júri. Além disso, é sabido que a exclusão de qualificadoras e de causas de aumento somente é permitida quando forem manifestamente improcedentes; impondo-se ressaltar, outrossim, que a existência de um lastro mínimo de dúvida sobre a incidência das referidas causas modificadoras de pena, obriga sua apreciação pelo Conselho de Sentença, sob pena de se invadir a competência constitucional do Tribunal do Júri, prevista no art. 5o, XXXVIII, letras c e d, da Constituição Federal.

2. Pronunciado o recorrente pela prática de crime doloso contra a vida, é imperioso que o delito conexo seja igualmente submetido à análise pelo Conselho de Sentença, porque, como se sabe, ao magistrado não é dado, a um só tempo, pronunciá-lo pelo homicídio qualificado e impronunciá-lo pela posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

3. Desprovimento do recurso.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (RELATOR)

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por Ademilson Nunes contra a decisão proferida nos autos da Ação Penal n. 0000916-57.2018.8.11.0087 pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte/MT, que o pronunciou em razão da suposta prática dos delitos de homicídio qualificado e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Em síntese, o recorrente pleiteia o afastamento da qualificadora do motivo fútil no que se refere ao crime doloso contra a vida, por configurar bis in idem com a qualificadora do “feminicídio”, bem como a sua despronúncia em relação ao crime tipificado no artigo 12 da Lei n. 10.826/2003, seja por insuficiência de indícios de autoria, seja por atipicidade material da conduta (Id. n. 90420754).

Em contrarrazões, o representante ministerial que oficia perante o juízo a quo pugnou pela preservação do decisum em todos os seus termos (Id. n. 90420757).

Oportunizada a retratação, o juízo de origem houve por bem manter a decisão por seus próprios fundamentos (Id. n. 90420758).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (Id. n. 93910452).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (RELATOR)

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Como relatado, Ademilson Nunes foi pronunciado em razão da suposta prática dos crimes de homicídio qualificado e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Irresignado, o ora recorrente pleiteia o afastamento da qualificadora do motivo fútil no que se refere ao delito doloso contra a vida, por configurar bis in idem com a qualificadora do “feminicídio”, bem como a sua despronúncia no tocante à infração penal capitulada no artigo 12 da Lei n. 10.826/2003, seja por insuficiência de indícios de autoria, seja por atipicidade material da conduta.

Compulsando detidamente os autos, verifico que assiste razão ao recorrente quanto à caracterização do bis in idem, porém, a qualificadora a ser afastada não é aquela prevista no inciso II, mas sim a do inciso VI do § 2o do art. 121 do Código Penal.

Transcrevo a narrativa da denúncia:

“Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 17 de janeiro de 2018, por volta das 16h32min, na Rua Boa Vista, n. 200, Jardim Vitória, Município de Guarantã do Norte, o denunciado, ADEMILSON NUNES, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, dotado de manifesta intenção de matar, por motivo fútil e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, valendo-se de uma arma branca (faca), matou sua convivente Edilene Coelho Santos, no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, cerca de um mês depois do parto do recém-nascido Heitor Coelho dos Santos e na presença de seu filho Pablo Fernando Coelho da Silva, de 06 (seis) anos de idade, consoante certidão de óbito de fls. 83, laudo de necropsia (fls. 31/32), mapa topográfico para localização de lesões (fls. 33) e laudo pericial criminal de local de crime de fls. 59/81.

Ressai do caderno investigativo que a vítima Edilene Coelho Santos e o denunciado ADEMILSON NUNES, quando da data dos fatos, estavam vivendo em união estável por aproximadamente 2 (dois) anos, sendo que durante este período tiveram um relacionamento amoroso conturbado, pois discutiam e brigavam muito, havendo, inclusive, processos em andamento por crimes de ameaça e lesão corporal praticados no âmbito de violência doméstica pelo denunciado em face da vítima. Apurou-se ainda que o casal já havia se separado em algumas ocasiões e que a vítima era constantemente agredida pelo denunciado.

Segundo relatos, o denunciado sempre demonstrou ser ciumento, agressivo e autoritário, devendo ser ressaltando que durante a gravidez da criança Heitor Coelho dos Santos (recém-nascido) a ofendida, após ser agredida, chegou a se separar do denunciado, porém este se desculpou e o casal acabou voltando a morar junto, ocasião em que as brigas diminuíram.

Na data dos fatos, a vítima e o denunciado haviam discutido por ciúmes do denunciado, conforme informou o filho da vítima que presenciou o crime, Pablo Fernando Coelho da Silva, de apenas 06 (seis) anos de idade. Na ocasião, o suspeito ameaçou a vítima dizendo ‘você acha que eu não tenho coragem de te matar?’ e momentos depois executou o crime.

O denunciado se armou com uma faca branca (faca) e atacou a companheira Edilene Coelho Santos quando esta estava de costas, na frente do filho menor, Pablo Fernando Coelho da Silva, em razão do golpe a vítima caiu em cima de alguns tijolos. Ato contínuo, a criança Pablo entrou em casa pegou o irmão Heitor Coelho dos Santos (recém-nascido), e presenciou novamente o acusado golpear sua genitora, desta vez com uma facada na boca.

Em seguida, o menor correu até a vizinha e pediu ajuda, posteriormente foi até a residência da avó, que morava perto do local dos fatos.

O exame perinecroscópico (fls. 73v) expôs que a vítima sofreu as seguintes lesões: a) ‘lesão contusa, em face anterior e lateral esquerda da cabeça, região frontal esquerda, passando pela orbital e chegando em região malar esquerda; b) lesão em cabeça, em lateral esquerda de lábios da boca, região labial, do tipo perfurocortante, lesionando mais intensamente o lábio inferior; c) lesão na cabeça, perfurocortante, em bochecha esquerda, região bucinadora/geniana esquerda. Lesão indicava que instrumento apresentava lâmina com apenas um gume; d) conjunto de lesões no pescoço. Sendo identificada três lesões perfurocortantes, em lateral esquerda, região carotidiana esquerda. Lesões indicavam que o instrumento apresentava Lãmina com apenas um gume; e) lesão contusa em face anterior do pescoço, região infrahiodiana; f) lesão contusa em ombro esquerdo, região deltoidiana esquerda; g) lesão contusa em face anterior de joelho esquerdo e lesão contusa em face externa do joelho direito. Sujidades nas lesões indicam que instrumento contundente possivelmente foram tijolos que estavam em local (possível queda da vítima, em gênese da luta corporal, vindo a fragmentar tijolos).’ sic, as quais foram a causa determinante de sua morte, conforme se verifica pelo laudo pericial n.o 530.2.04.2018.002062-01.

Após o intento criminoso, o denunciado foi visto pela última vez, em atitude suspeita, por vizinhos seguindo sentido BR 163, tendo um dos vizinhos filmado aquele, sem saber do homicídio.

Assim, o denunciado, agindo por motivação fútil, ceifou a vida da vítima Edilene Coelho Santos, sua companheira, em razão de ciúmes dela que não o deixou olhar seu celular, situação que se caracteriza absolutamente desproporcional ao ato brutal praticado.

Frise-se, ainda, que a vítima foi atingida pelo companheiro de surpresa, com várias facadas, algumas delas quando estava de costas para o denunciado, fato este que dificultou a defesa da vítima.

Além disso, o denunciado não se importou com a presença do filho menor da vítima, a criança Pablo Fernando Coelho da Silva (06 anos de idade), e continuou golpeando esta, mesmo depois de caída ao chão, tendo o infante presenciado os golpes no momento em que pegava seu irmão recém-nascido e corria pedindo ajuda aos vizinhos.

Nota-se que também ficou evidente que o denunciado mantinha com a vítima um relacionamento amoroso difícil e conturbado, cheio de agressões, inclusive durante a gravidez, respondendo o réu a outros processos criminais por crimes de ameaça e lesão corporal praticados contra a vítima, o que configura o contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, caracterizadora do feminicídio.

(...)

Depreende-se, ainda, que o denunciado, ADEMILSON NUNES, no dia 17 de janeiro de 2018, na residência situada na Rua Boa Vista, n. 200, Jardim Vitória, Município de Guarantã do Norte, com consciência e vontade, possuiu sob sua guarda arma de fogo e munição de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, precisamente 01 (uma) arma de fogo do tipo espingarda calibre 22 e 02 (duas) munições calibre 12.

Realizado perícia para atestar a eficiência da arma de fogo apreendida, apurou-se que: ‘a arma recebida (...), no estado em que se encontrava quando foi recebida nessa Gerência, apresentou funcionamento normal dos seus mecanismos e se mostrou capaz de realizar disparos (realizar os movimentos típicos dos mecanismos de disparo), capaz de percutir e de deflagrar cartuchos de munição compatíveis e capaz de produzir tiros (produzir lançamento de projéteis).

Assim, o acusado manteve sob sua guarda, 01 (uma) arma de fogo e 02 (duas) munições de uso permitido no interior de sua residência, em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (Id. n. 90420741, pp. 10-13; sic).

No que diz respeito às qualificadoras ora discutidas, constou da decisão impugnada o seguinte:

“Tem-se dos depoimentos testemunhais, prestados em Juízo, que o denunciado, em tese, ceifou a vida da vítima motivado por ciúmes.

Destarte, diante dos depoimentos prestados em Juízo, bem como do interrogatório prestado durante a fase inquisitiva, não há motivos para considerar improcedente a qualificadora do motivo fútil, uma vez que existe lastros da sua ocorrência.

(...)

No que tange a qualificadora de feminicídio é de bom tom esclarecer que os tribunais têm decidido que cuida-se de uma qualificadora objetiva, podendo ser cumulada às qualificadoras subjetivas, como motivo fútil.

Portanto, a inclusão da qualificadora de feminicídio não pode servir como substitutivo da qualificadora de motivo fútil, uma vez que o motivo fútil está ligado à motivação do crime, enquanto que para caracterização do feminicídio basta estar presente a violência doméstica no âmbito familiar em razão do relacionamento amoroso entre os protagonistas.

Destarte, diante dos depoimentos prestados em Juízo, o qual revelam que a vítima era convivente do réu, não há motivos para considerar improcedente a qualificadora do feminicídio”
(Id. n. 90423674; sic; destaquei).

Nota-se que o juízo de origem, filiando-se à orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, não viu incompatibilidade entre as qualificadoras do motivo fútil e do “feminicídio”, consignando que esta, ao contrário da primeira, teria caráter objetivo, configurando-se com o simples fato de o delito ter sido perpetrado em contexto de violência doméstica.

A propósito, confira-se a jurisprudência da Corte Superior:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FEMINICÍDIO. MOTIVO TORPE. COEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE. NATUREZAS DISTINTAS. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI.

1. Esta Corte possui o entendimento segundo o qual ‘as qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio não possuem a mesma natureza, sendo certo que a primeira tem caráter subjetivo, ao passo que a segunda é objetiva, não havendo, assim, qualquer óbice à sua imputação simultânea’ (HC n. 430.222/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 22/3/2018). Precedentes.

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que somente devem ser excluídas da decisão de pronúncia as circunstâncias qualificadoras manifestamente improcedentes ou sem nenhum amparo nos elementos dos autos, sob pena de usurpação da competência constitucional do Tribunal do Júri. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido” (STJ, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.166.764/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma; data do julgamento: 6.6.2019; data da publicação: 17.6.2019).

“RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. MOTIVO TORPE. FEMINICÍDIO. PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZAS DISTINTAS DAS ADJETIVADORAS. COEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE. FEMINICÍDIO. NATUREZA OBJETIVA. AFASTAMENTO MEDIANTE ANÁLISE SUBJETIVA DA MOTIVAÇÃO DOS CRIMES. INVIABILIDADE.

1. Hipótese em que a instância de origem decidiu pela inviabilidade da manutenção das qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio, sob pena de afronta ao princípio do non bis in idem quanto a um dos fatos, e, relativamente a outros dois fatos, afastou a adjetivadora do feminicídio, analisando aspectos subjetivos da motivação do crime.

2. Não há dúvidas acerca da natureza subjetiva da qualificadora do motivo torpe, ao passo que a natureza do feminicídio, por se ligar à condição especial da vítima, é objetiva, não havendo, assim, qualquer óbice à sua imputação simultânea.

3. É inviável o afastamento da qualificadora do feminicídio mediante a análise de aspectos subjetivos da motivação do crime, dada a natureza objetiva da referida qualificadora, ligada à condição de sexo feminino.

4. A exclusão das qualificadoras na fase de pronúncia somente é possível quando manifestamente improcedentes, pois a decisão acerca de sua caracterização deve ficar a cargo do Conselho de Sentença.

5. Recurso provido” (STJ, Recurso Especial n. 1.739.704/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma; data do julgamento: 18.9.2018; data da publicação: 26.9.2018).

Todavia, embora esta Câmara Criminal também já tenha proferido decisões nesse sentido, revisitando a questão com maior cuidado nesta oportunidade, vejo que é necessário superar tal entendimento, uma vez que a redação do inciso VI do § 2o o art. 121 do CP, por conter a expressão “por razões”, não deixa a menor dúvida de que a referida qualificadora está relacionada à motivação do agente, tendo, portanto, caráter eminentemente subjetivo. Confira-se:

“Homicídio simples

Art. 121. Matar alguém:

Pena – reclusão, de seis a vinte anos.

(...)

Homicídio qualificado

§ 2o Se o homicídio é cometido:

(...)

VI – contra a mulher por razões da condição do sexo feminino:

(...)

Pena – reclusão, de doze a trinta anos.”

Ademais, conquanto o § 2o-A do art. 121 do CP estabeleça que “há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I – violência doméstica e familiar; II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher”, tal dispositivo não descaracteriza a natureza subjetiva da qualificadora em comento.

A respeito da matéria, confira-se o que leciona Cleber Masson:

“E o que são ‘razões da condição de sexo feminino’? O § 2.o-A do art. 121 do Código Penal contém uma norma penal explicativa, assim redigida:

§ 2.o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:

I – violência doméstica e familiar;

II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

(...)

Entretanto,
o reconhecimento da violência doméstica ou familiar contra a mulher não é suficiente para a configuração do feminicídio
. O inciso I do § 2.o-A deve ser interpretado em sintonia com o inciso VI do § 2.o, ambos do art. 121 do Código Penal. Em outras palavras, o feminicídio reclama que a motivação do homicídio tenha sido as ‘razões da condição do sexo feminino’, e daí resulte a violência doméstica ou familiar.

(...)

O feminicídio constitui-se em circunstância pessoal ou subjetiva, pois diz respeito à motivação do agente. O homicídio é cometido por razões de condição de sexo feminino. Não há nenhuma ligação com os meios ou modos de execução do delito” (Direito Penal Esquematizado, vol. 2: Parte Especial, arts. 121 a 212, 9a edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, pp. 41-44; destaquei).

Nesse contexto, considerando que a orientação do STJ a respeito do tema não é dotada de força vinculante, passo a adotar o entendimento de que a qualificadora do “feminicídio” possui caráter subjetivo, de modo que não poderá coexistir, na mesma imputação, com as qualificadoras do motivo fútil ou do motivo torpe, sendo imperioso examinar, de acordo com as particularidades do caso concreto, qual delas deverá prevalecer, evitando-se o bis in idem.

Defrontando-se com caso semelhante, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim decidiu:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – DECISÃO DE PRONÚNCIA – HOMICÍDIO QUALIFICADO – QUALIFICADORAS DO MOTIVO TORPE E FEMINICÍDIO – BIS IN IDEM – OCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS DE NATUREZA SUBJETIVA – APLICAÇÃO SIMULTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – DECOTE DA QUALIFICADORA DE MEIO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA – NECESSIDADE – RECURSO PROVIDO.

- Configura bis in idem a imputação simultânea das qualificadoras do ‘motivo torpe’ e do ‘feminicídio’, previstas respectivamente nos incisos I e VI do §2o, do art. 121 do CP, tendo em vista que ambas as circunstâncias dizem respeito à motivação do crime, possuindo natureza subjetiva, já que refletem igualmente o elemento interno que conduziu o autor à prática do delito.

- O simples fato de a vítima encontrar-se desarmada não configura a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima” (TJMG, Recurso em Sentido Estrito n. 0607677-64.2016.8.13.0024, Rel. Des. Jaubert Carneiro Jaques, Sexta Câmara Criminal; data do julgamento: 14.3.2017).

Trago à colação precedente no mesmo sentido, oriundo do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO
QUALIFICADO
. FRAUDE PROCESSUAL. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. QUALIFICADORA DO FEMINICÍDIO MANTIDA. QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE AFASTADA. MANTIDO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO RECONHECIMENTO. PRONÚNCIA PELO DELITO CONEXO.

1. A existência do fato restou demonstrada e há suficientes indícios de autoria. Nesta primeira fase processual, indaga-se da viabilidade acusatória, a sinalizar que a decisão de pronúncia não é juízo de mérito, mas de admissibilidade. No caso em tela, as versões apresentadas pelo réu não se mostram comprovadas indubitavelmente diante de outros elementos contidos nos autos. Prova pericial e testemunhal que indicam que o réu, que mantinha, em tese, relação de posse em relação à vítima, teria matado a ofendida mediante disparo de arma de fogo, bem como descartado o corpo. Tese de suicídio que é rechaçada por outros elementos existentes no processo.

2. Qualificadora do feminicídio deve ser submetida aos jurados. Relato das testemunhas que denotam que o acusado mantinha sentimento de posse em relação à vítima. Indicativo de subjugação da mulher em razão da condição do sexo feminino que autoriza a submissão da qualificadora ao Conselho de Sentença.

3. Inviável o reconhecimento concomitante das qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio. No caso concreto ambas as qualificadoras subjetivas – motivo torpe e feminicídio – revelam situação atrelada às condições do sexo feminino, não podendo ser reconhecidas concomitantemente. Assim, mantida a qualificadora do feminicídio e afastada a relativa ao motivo torpe.

4. Remanesce afastada a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima. Ausência de elementos que permitam remontar, com a clareza necessária, a dinâmica dos fatos. Indicativos de relacionamento abusivo e de luta corporal entre réu e vítima. Surpresa que não encontra amparo nos elementos contidos no cabedal probatório.

5. Delito conexo de fraude processual cuja materialidade está comprovada, presentes indícios mínimos da autoria delitiva. Impossibilidade de aplicação do princípio da consunção na fase da pronúncia, por ofensa ao princípio da soberania dos veredictos. Precedente do STJ” (TJRS, Recurso em Sentido Estrito, n. 70084508753, Rel. Des. Jayme Weingartner Neto, Primeira Câmara Criminal; data do julgamento: 11.11.2020).

Na espécie, verifico que o mero fato de que “a vítima era convivente do réu” não é suficiente para a caracterização da qualificadora do “feminicídio”, ao passo que o ciúme que teria informado a conduta do recorrente melhor se amolda à qualificadora do motivo fútil. Com efeito, tal sentimento não é exclusivo dos indivíduos que praticam crimes de homicídio contra mulheres, pois nada tem a ver com o sexo da vítima, e sim com uma falsa percepção de posse sobre a pessoa do ofendido. Basta cogitar de uma simples inversão de papéis: se a companheira do acusado tivesse ceifado a vida deste por ciúme, também não se diria que o delito teria sido perpetrado “por razões da condição do sexo masculino”, mas por motivo fútil.

Com efeito, o “feminicídio” é compreendido como “crime de ódio” (hate crime), de modo que sua configuração depende da demonstração de que o agente tenha praticado o delito imbuído por um sentimento misógino, ou seja, por desprezo ou repúdio à mulher, tão somente pelo fato de ser mulher, circunstância que não ficou evidenciada no caso dos autos e nem sequer é insinuada na peça acusatória, revelando-se, assim, manifestamente improcedente.

Portanto, reconheço o bis in idem apontado nas razões recursais, contudo, diversamente do que pleiteado pelo recorrente, tenho por adequado o afastamento, ex officio, da qualificadora do “feminicídio”, e não a do motivo fútil. Registre-se que tal providência se mostra consentânea com o princípio do favor rei, na medida em que, hipoteticamente, seria mais difícil para o réu demonstrar em plenário a inexistência do vínculo afetivo com a vítima do que demonstrar a inexistência do ciúme; ademais, a qualificadora do “feminicídio” possui causas especiais de aumento de pena, previstas no § 7o do art. 121 do CP, as quais não se aplicam à qualificadora do motivo fútil.

Por outro lado, quanto à pretendida despronúncia em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, verifico que não assiste razão ao recorrente.

Consoante a melhor doutrina, em casos dessa natureza, o magistrado, se pronunciar o réu pelo crime doloso contra a vida, não terá a liberdade de dar destino diverso ao crime conexo.

A propósito, confira-se o escólio de Renato Brasileiro de Lima:

“Ao proferir sua decisão ao final da primeira fase do procedimento do Júri – impronúncia, desclassificação, absolvição sumária ou pronúncia –, deve o magistrado se ater à imputação pertinente ao crime doloso contra a vida, abstendo-se de fazer qualquer análise em relação à infração conexa, que deve seguir a mesma sorte que a imputação principal.

Logo, se o magistrado entender que há prova da existência de crime doloso contra a vida e indícios suficientes de autoria, deverá pronunciar o acusado pela prática do referido delito, situação em que a infração conexa será automaticamente remetida à análise do Júri, haja ou não prova da materialidade, presentes (ou não) indícios suficientes de autoria ou de participação. Não lhe é permitido, portanto, pronunciar o acusado pelo crime doloso contra a vida e absolvê-lo ou impronunciá-lo pelo crime conexo, ou proceder à desclassificação da infração conexa. Se assim o fizesse, estaria usurpando do Tribunal do Júri sua competência para julgar ambos os delitos, em flagrante violação ao quanto disposto no art. 78, inc. I, do CPP, que prevê que ao Júri compete o julgamento das infrações conexas, salvo na hipótese de crimes militares e eleitorais” (Manual de Processo Penal, vol. II. Niterói: Editora Impetus, 2012, p. 421).

No mesmo sentido, as lições de Aury Lopes Jr.:

“Quando existe algum delito conexo ao crime doloso contra a vida, a regra é: pronunciado o crime de competência do júri, o conexo o seguirá. (...) não faz o juiz uma valoração da prova da autoria e materialidade (como o faz em relação ao crime prevalente [doloso contra a vida]) do crime conexo. Limita-se a declarar sua conexidade e determinar o julgamento pelo júri, juntamente com o crime prevalente.

Em suma, quanto ao crime conexo, é importante compreender que ele não poderá ser objeto de decisão condenatória ou absolutória nessa fase. Ele seguirá o crime prevalente para o Tribunal do Júri, em caso de pronúncia, ou será redistribuído nos demais casos. O conexo nunca é julgado nesse momento” (Direito Processual Penal, 9a edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 1.005).

A jurisprudência desta Corte Estadual ecoa tal posicionamento, como se depreende do seguinte aresto:

“RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER – PRONÚNCIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ‘PRELIMINAR’ – REQUERIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS ENSEJADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR – MÉRITO – ALMEJADA A DESPRONÚNCIA OU, SUBSIDIARIAMENTE, A EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS – ALEGADA A INSUFICIÊNCIA DOS INDÍCIOS DE AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – DEPOIMENTOS PRESTADOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO QUE RESPALDAM A NARRATIVA ACUSATÓRIA – QUALIFICADORAS QUE NÃO SE REVELAM MANIFESTAMENTE INCOMPATÍVEIS COM O ACERVO PROBATÓRIO – IN DUBIO PRO SOCIETATE – NECESSIDADE DE ENCAMINHAMENTO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DO JÚRI – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA EM RELAÇÃO AO DELITO CAPITULADO NO ARTIGO 211 DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – VINCULAÇÃO DA INFRAÇÃO CONEXA AO DESTINO DA IMPUTAÇÃO PREVALENTE – RECURSOS DESPROVIDOS.

Subsistentes os motivos ensejadores da custódia cautelar, não faz jus o acusado ao direito de recorrer em liberdade.

Tratando-se de processo afeto à competência do Tribunal do Júri, somente se autoriza a impronúncia da imputação na fase do judicium accusationis (ou despronúncia, em sede recursal) quando não preenchidos os requisitos estampados no artigo 413, caput, do Código de Processo Penal. Noutros termos, havendo prova da materialidade e indícios suficientes de autoria em desfavor do acusado, impõe-se a submissão da matéria à apreciação do Conselho de Sentença, por imperar, na etapa inicial do rito dos crimes dolosos contra a vida, a máxima in dubio pro societate.

Consoante a jurisprudência das Cortes Superiores, somente podem ser afastadas, na fase de pronúncia, as qualificadoras manifestamente improcedentes.

Pronunciado o acusado pela prática de crime doloso contra a vida, imperioso que o crime conexo seja igualmente submetido à análise pelo Conselho de Sentença. Ao juiz togado não é dado, a um só tempo, pronunciar o réu pelo homicídio qualificado e o absolver pela ocultação de cadáver”
(TJMT, Recurso em Sentido Estrito n. 1017456-02.2019.8.11.0000,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 4.3.2020; data da publicação: 10.3.2020).

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao apelo, porém, de ofício, afasto a qualificadora do “feminicídio” (inciso VI do § 2o do art. 121 do CP).

É como voto

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (2o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (1o VOGAL – JUIZ CONVOCADO)

Aguardo o pedido de vista.

EM 15 DE SETEMBRO DE 2021 (PLENÁRIO VIRTUAL):

ADIADO O JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DO 2o VOGAL, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA.

SESSÃO PELO PLENÁRIO VIRTUAL DE 24 DE SETEMBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (2o VOGAL)

Eminentes pares:

Da leitura destes autos, vê-se que o Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte-MT, nos autos da Ação Penal n. 0000916-57.2018.8.11.0087 , pronunciou Ademilson Nunes pela suposta prática do crime tipificado no art. 121, §2°, incisos II e VI c/c §2°-A, incisos I (violência doméstica familiar), § 7o, inciso I, (nos três meses posteriores ao parto) e III (na presença de descendentes da vítima), do Código Penal, com as cominações da Lei n. 8.072/90; bem como pelo delito previsto no art. 12, da Lei n. 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, determinando que ele seja submetido a julgamento perante o Conselho de Sentença daquela unidade judiciária.

O recorrente, forte nas razões recursais lançadas no ID 90420754, pretende a exclusão da qualificadora do motivo fútil prevista no inciso II do 2o do art. 121 do Código Penal, sustentando a configuração de bis in idem com a qualificadora do feminicídio; além de postular sua despronúncia em relação ao delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 por atipicidade material da conduta.

O relator deste recurso negou-lhe provimento, no entanto, de ofício, afastou a qualificadora prevista no inciso VI do 2o do art. 121 do Código Penal, por entender que o feminicídio “possui caráter subjetivo, de modo que não poderá coexistir, na mesma imputação, com as qualificadoras do motivo fútil ou do motivo torpe”.

Registro, em primeiro lugar, aminha concordância com o voto do relator no que concerne à manutenção da sentença de pronúncia quanto à qualificadora do motivo fútil e em relação ao delito conexo, tipificado no art. 12 da Lei n. 10.826/2003.

Contudo, peço vênia à Sua Excelência para dissentir da providência conferida de ofício, porquanto, data vênia, contraria entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de aplicação concomitante das referidas qualificadoras, em razão da natureza distinta, eis que sendo o motivo fútil de caráter subjetivo e o feminicídio de caráter objetivo, basta que seja perpetrado em situação de violência doméstica.

Aliás, acerca do tema, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO TORPE E FEMINICÍDIO. IMPUTAÇÃO SIMULTÂNEA. POSSIBILIDADE. NATUREZA DISTINTA. PRONÚNCIA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. EXAME DAS PROVAS DOS AUTOS.SÚMULA 7/STJ. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE.MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a nulidade por inobservância ao art. 212 do Código de Processo Penal (inquirição do magistrado diretamente as testemunhas) é relativa e, portanto, sujeita-se à demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorreu no caso.

2. A Corte de origem confirmou a pronúncia por entender haver prova da materialidade e indícios de autoria dos delitos de homicídio.

3. Ao se prolatar a decisão de pronúncia, as qualificadoras somente podem ser afastadas quando se revelarem manifestamente improcedentes, o que não é o caso dos autos.

4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e decidir pela despronúncia do recorrente ou mesmo para decotar as qualificadoras, conforme pleiteado pela defesa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ.

5. O acórdão combatido se alinha ao entendimento desta Corte Superior segundo o qual "as qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio não possuem a mesma natureza, sendo certo que a primeira tem caráter subjetivo, ao passo que a segunda é objetiva, não havendo, assim, qualquer óbice à sua imputação simultânea" (HC n.430.222/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 22/3/2018).

6. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1830776/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021). Destacamos

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FEMINICÍDIO. MOTIVO TORPE. COEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE. NATUREZAS DISTINTAS. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI.

1. Esta Corte possui o entendimento segundo o qual "as qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio não possuem a mesma natureza, sendo certo que a primeira tem caráter subjetivo, ao passo que a segunda é objetiva, não havendo, assim, qualquer óbice à sua imputação simultânea" (HC n. 430.222/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 22/3/2018). Precedentes.

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que somente devem ser excluídas da decisão de pronúncia as circunstâncias qualificadoras manifestamente improcedentes ou sem nenhum amparo nos elementos dos autos, sob pena de usurpação da competência constitucional do Tribunal do Júri. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1166764/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 17/06/2019). Destacamos

RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. MOTIVO TORPE. FEMINICÍDIO. PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZAS DISTINTAS DAS ADJETIVADORAS. COEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE. FEMINICÍDIO. NATUREZA OBJETIVA. AFASTAMENTO MEDIANTE ANÁLISE SUBJETIVA DA MOTIVAÇÃO DOS CRIMES. INVIABILIDADE.

1. Hipótese em que a instância de origem decidiu pela inviabilidade da manutenção das qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio, sob pena de afronta ao princípio do non bis in idem quanto a um dos fatos, e, relativamente a outros dois fatos, afastou a adjetivadora do feminicídio, analisando aspectos subjetivos da motivação do crime.

2.. Não há dúvidas acerca da natureza subjetiva da qualificadora do motivo torpe, ao passo que a natureza do feminicídio, por se ligar à condição especial da vítima, é objetiva, não havendo, assim, qualquer óbice à sua imputação simultânea

3. É inviável o afastamento da qualificadora do feminicídio mediante a análise de aspectos subjetivos da motivação do crime, dada a natureza objetiva da referida qualificadora, ligada à condição de sexo feminino.

4. A exclusão das qualificadoras na fase de pronúncia somente é possível quando manifestamente improcedentes, pois a decisão acerca de sua caracterização deve ficar a cargo do Conselho de Sentença.

5. Recurso provido. (REsp 1739704/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 26/09/2018). Destacamos

Logo, não obstante o posicionamento do eminente relator, é forçoso reconhecer que, dentre as circunstâncias subjetivas e objetivas, existe a possibilidade da coexistência entre as qualificadoras do motivo fútil e do feminicídio, uma vez que a natureza do motivo fútil é subjetiva, porque de caráter pessoal, enquanto o feminicídio tem natureza objetiva e inquestionável, porque incide nos crimes praticados contra a mulher por razão do seu gênero feminino ou sempre que o crime estiver ligado à violência doméstica e familiar propriamente dita, não sendo o animus do agente objeto de discussão.

Demais disso, deve ser ressaltado que, na espécie, o delito foi, em tese, praticado pelo recorrente contra a sua convivente, na frente dos filhos, de 6 anos de idade e do recémnascido de 3 meses de idade, com diversos golpes de faca e agressões físicas de toda natureza, tal como consta do laudo pericial criminal (p. 84/126 do ID 90420741 e fls. 59/81 dos autos físicos), a despeito da súplica da vítima por socorro; impondo-se salientar, ademais, que não teria sido um episódio isolado de violência na vida conjugal; isso sem contar que a ofendida já havia se separado do insurgente quando ainda se encontrava gestante, havendo registros criminais em desfavor dele sob a acusação dos delitos de lesões corporais e de ameaça.

A propósito, é de bom alvitre trazer à baila as razões de convencimento do juízo de primeiro grau, que analisou os elementos probatórios produzidos durante a instrução menor como lhe competia, com coerência e objetividade, mantendo apenas as circunstâncias qualitativas do delito que encontraram respaldo mínimo na prova até então produzida, para que sejam submetidas ao exame do Tribunal do Júri, consoante se infere destes trechos da sentença de pronúncia:

[...] II - Das qualificadoras.

Da qualificadora do motivo fútil (art. 121, §2o, inciso II do CP).

Quanto à qualificadora do motivo fútil, art. 121, §2o, inciso II, do Código Penal, existem provas que a evidencie.

Motivo fútil deve ser compreendido como motivo de mínima importância, manifestamente desproporcional à gravidade do fato e à intensidade do motivo.

Sobre o tema, preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“Fútil é o motivo flagrantemente desproporcional ao resultado produzido. [...] Mata-se futilmente quando a razão pela qual o agente elimina outro ser humano é insignificante, sem qualquer respaldo social ou moral” (Código Penal Comentado, 11a edição, p. 639).

Narra a denúncia que “agindo por motivação fútil, ceifou a vida da vítima Edilene Coelho Santos, sua companheira, em razão de ciúmes dela que não o deixou olhar seu celular, situação que se caracteriza absolutamente desproporcional ao ato brutal praticado.” (ID 35579272 – fls. 10-14).

Tem-se dos depoimentos testemunhais, prestados em Juízo, que o denunciado, em tese, ceifou a vida da vítima motivado por ciúmes.

Destarte, diante dos depoimentos prestados em Juízo, bem como do interrogatório prestado durante a fase inquisitiva, não há motivos para considerar improcedente a qualificadora do motivo fútil, uma vez que existe lastros da sua ocorrência. [...]

Amparando este posicionamento, transcrevo o Enunciado Orientativo n. 2 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“Somente se admite a exclusão das qualificadoras na pronúncia quando manifestamente improcedentes, sob pena de se suprimir a competência constitucional do Tribunal do Júri.”

Desse modo, não há neste momento, como sustentar a ausência da qualificadora do motivo fútil, pois, pelo que se depreende dos autos, não há argumentos suficientes no sentido que se possa, neste momento processual, subtrair do Tribunal do Júri a análise da presença ou não da referida qualificadora.

Do recurso que dificultou a defesa da vítima (art. 121, §2o, inciso IV, do CP).

Quanto à qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, as provas coligidas afastam a sua incidência.

O recurso que dificulta a defesa da vítima deve traduzir-se pelo modo insidioso de agir do agente, no sentido de criar para a vítima uma situação imprevisível, que torne difícil ou impossibilite a sua defesa, visando a um maior êxito na empreitada delituosa.

Sobre o tema, preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“É indispensável prova de que o agente teve por propósito efetivamente surpreender a pessoa visada, enganando-a, impedindo-a de se defender ou, ao menos, dificultando-lhe a reação.” (Código Penal Comentado, 11a edição, p. 644).

No que tange à qualificadora enunciada no art. 121, §2o, inciso IV, do Código Penal, quando o crime é cometido mediante recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima, aduziu o Parquet que “a vítima foi atingida pelo denunciado de surpresa, com várias facadas, algumas delas quando estava de costas para o denunciado, fato este que dificultou a defesa da vítima.”

Analisando a dinâmica dos fatos, especialmente pelo depoimento do informante Pablo, prestado na fase inquisitiva e confirmado em Juízo, extraise que:

“[...] QUE ADEMILSON começou a brigar com EDILENE em razão de mensagens que EDILENE recebeu no celular; QUE ADEMILSON estava achando que era mensagens de algum homem; QUE ADEMILSON bateu a cabeça de EDILENE na parede da casa e a discussão se estendeu para fora da residência, onde houve luta corporal; [...]”

Desta forma, resta claro que não houve o suposto ataque surpresa, considerando que o delito ocorreu durante uma discussão entre o acusado e a ofendida.

Ademais, restou demonstrado nos autos que havia desentendimento anterior entre as partes, inclusive com ação penal, neste Juízo, na qual o acusado foi condenado pela prática da conduta descrita no art. 129, §9o, do Código Penal, em razão de agressões perpetradas contra a vítima (autos no. 111-41.2017.811.0087 – código 104954).

Assim, a partir do momento em que se iniciou a discussão, certamente era possível a vítima suspeitar do ataque por parte do denunciado e tentar alguma espécie de fuga, vez que não se encontrava amarrada, presa ou vendada.

Não se olvide que a atitude inesperada é inerente ao crime de homicídio, pois do contrário estaria configurado o duelo. Destarte, a qualificadora depende de uma dose especial, necessária e suficiente para dificultar ou impossibilitar a defesa da ofendida, a qual não foi constatada no presente caso.

A qualificadora em questão prevê ato “traiçoeiro, totalmente inesperado, não existindo, pois, tal situação, quando o desentendimento já havia se instaurado, como no presente feito” (TJMG, RSE no 10145110606442001 - Relator: Des. Alexandre Victor de Carvalho – 17.2.2014), isto é, “a existência de um desentendimento anterior à execução do possível delito entre os envolvidos afasta a configuração da qualificadora do recurso que impossibilitou ou dificultou a defesa da vítima” (TJMG, RSE no 10105041240380002).

Dessarte, se as provas dos autos apontam para a inexistência de conduta inesperada, ardilosa ou dissimulada do acusado, a mencionada qualificadora deve ser afastada.

Nesse sentido, entendendo pelo decote da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima.

Pelo exposto, afasto a qualificadora de recurso que dificultou a defesa da vítima imputada ao réu, prevista no art. 121, §2o, inciso IV, do Código Penal.

Do feminicídio

No que tange a qualificadora de feminicídio é de bom tom esclarecer que os tribunais têm decidido que cuida-se de uma qualificadora objetiva, podendo ser cumulada às qualificadoras subjetivas, como motivo fútil.

Portanto, a inclusão da qualificadora de feminicídio não pode servir como substitutivo da qualificadora de motivo fútil, uma vez que o motivo fútil está ligado à motivação do crime, enquanto que para caracterização do feminicídio basta estar presente a violência doméstica no âmbito familiar em razão do relacionamento amoroso entre os protagonistas.

Finalmente, amparando a presente decisão, transcrevo, dentre muitos, o seguinte julgado:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL, EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA E FEMINICÍDIO – PRONÚNCIA – INCOMPETÊNCIA “DO JUÍZO PROLATOR DA DECISÃO”, QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL NÃO CARACTERIZADA, INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA OFENDIDA, INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE MOTIVO FÚTIL E FEMINICÍDIO CONFIGURARIA BIS IN IDEM – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZ DA CAUSA – ADOÇÃO DO PARECER DA PGJ PER RELATIONEM – TRIBUNAL DO JÚRI COMPETENTE PARA JULGAR CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL SOBRE O PROCESSAMENTO – ENTENDIMENTO DO STF – PROVIMENTO 04/2020/CM DO TJMT – AUSÊNCIA DE NULIDADE – JULGADO DO STJ – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – INCONFORMIDADE COM O FIM DO RELACIONAMENTO – SUPOSTA TRAIÇÃO – POSSÍVEL FUTILIDADE – ENTENDIMENTO DO STJ E LIÇÃO DOUTRINÁRIA – VÍTIMA MORTA POR DISPARO DE ARMA DE FOGO DEITADA DENTRO DE CASA – POSSIBILIDADE DE SURPRESA – PLAUSIBILIDADE DA QUALIFICADORA DO EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA – ARESTO DO TJMT – RECONHECIMENTO DE FEMINICÍDIO E MOTIVOS FÚTIL – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM – POSIÇÃO DO STJ – ACÓRDÃOS DO TJDFT E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RECURSO DESPROVIDO. “[...] Não há que falar em usurpação da competência do Tribunal do Júri pelo Juizado da Violência Doméstica, uma vez que a Constituição Federal somente estabeleceu que o Júri Popular é competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, nada dispondo sobre o seu processamento. [...] Ademais, no âmbito do TJMT, tem-se que o Provimento no 04/2020/CM alterou o caput do art. 2o do Provimento 008/2007/CM, que passou a ter o seguinte comando normativo: ‘Art. 2o. Consoante o disposto no art. 5o, caput, da Lei no 11340/2006, e a previsão feita no art. 5o, inciso XXXVIII, da Constituição Federal, o sumário de culpa (Juízo Monocrático) nos crimes dolosos contra a vida terá curso nas Varas Especializadas ou com competência cumulativa em Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, para que não haja prejuízo à devida tutela de amparo à vítima, aos filhos, bem como ao acompanhamento psicológico e assistencial destes e do agressor (art.30 da Lei n.o 11.340/2006).’ Desse modo, não há que se falar em nulidade do processo por incompetência do Juizado da Violência Doméstica para o processamento do feito até a decisão de pronúncia. [...]” (Parecer no 012586-001/2020) “[...] Ressalvada a competência do Tribunal do Júri para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, não importa nulidade o processamento do feito perante o Juizado de Violência Doméstica, até a fase de pronúncia. (Precedente do STJ e do STF).” (STJ, HC 294.952/SC) A inconformidade com o fim do relacionamento e ciúmes podem configurar futilidade, conforme entendimento do c. STJ (RHC 99480/SP; AgRg no REsp 1743740/MG). A vítima pode ter sido surpreendida pela conduta delitiva do recorrente se foi morta por disparo de arma de fogo quando estava deitada em uma rede, dentro de sua casa, sendo “plausível a manutenção da qualificadora” do emprego de recurso que dificultou a defesa do ofendido (TJMT, RSE no 44770/2014). Inexiste bis in idem em razão do reconhecimento do feminicídio e motivo fútil, visto que este possui natureza subjetiva, enquanto a violência contra a mulher tem natureza objetiva, de modo que tais qualificadoras não caracterizam dupla punição pela mesma situação fática (STJ, REsp no 1756278). “A qualificadora do feminicídio se caracteriza por ser uma circunstância de ordem objetiva – sexo feminino da vítima –, enquanto o motivo fútil é de ordem subjetiva, e está relacionado à motivação do crime, não havendo que se falar em bis in idem ou em incompatibilidade entre elas.” (TJMT, RSE N.U 1001319- 08.2020.8.11.0000) (N.U 1020357-06.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2020, Publicado no DJE 18/12/2020).” Destacamos

Destarte, diante dos depoimentos prestados em Juízo, o qual revelam que a vítima era convivente do réu, não há motivos para considerar improcedente a qualificadora do feminicídio. [...]. (Trechos da sentença de pronúncia acostada na p. 5/11 do ID 90423674).

Sendo assim, nesta fase, não há que se falar em afastamento das referidas causas modificadoras de pena, sobretudo por se tratar de sentença de pronúncia, cujo caráter, como se sabe, é de simples juízo de admissibilidade, impondo-se, destarte, a confirmação do decisum vergastado e a submissão do recorrente a julgamento perante o Tribunal do Júri, juízo competente para apreciar todas as versões apresentadas no curso do processo e decidir pela tese que entender mais verossímil, com fulcro no art. 5o, XXXVIII, c, da Constituição Federal.

A propósito, em relação ao tema, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. OFENSA AO ART. 620 DO CPP. AUSÊNCIA DE EXAME DOS ARGUMENTOS DEFENSIVOS. NÃO VERIFICAÇÃO. 2. DESNECESSIDADE DE REBATER CADA UM DOS PONTOS.MOTIVAÇÃO SUFICIENTE PARA AFERIR A RAZÃO DA REJEIÇÃO DA PRETENSÃO.3. MOTIVO FÚTIL E FEMINICÍDIO. PEDIDO DE EXCLUSÃO. QUALIFICADORAS QUE NÃO SE MOSTRAM MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES. SUPORTE EM ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS DOS AUTOS. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Para que haja violação do referido dispositivo, é necessário demonstrar que o acórdão embargado efetivamente padece de um dos vícios listados - ambiguidade, obscuridade, contradição e omissão -, e que o Tribunal de origem, embora instado a se manifestar, manteve o vício. Da leitura do acórdão embargado, verifica-se que a matéria submetida a conhecimento do Tribunal de origem foi devidamente analisada. Assim, diferentemente do que alega o recorrente, a Corte a quo examinou em detalhe todos os argumentos defensivos, apresentando fundamentos suficientes e claros para refutar todas as alegações deduzidas.

2. Mesmo após o advento no novo Código de Processo Civil, prevalece, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que "o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte"(AgRg no AREsp n. 1.009.720/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017).

3. Quanto à apontada ofensa ao art. 121, § 2o, incisos II e VI, § 2o-A, inciso I, do CP; ao art. 1o da Lei n. 8.072/1990 e ao art. 5o, incisos I e II, da Lei n. 11.340/2006, por considerar indevida a manutenção das qualificadoras do motivo fútil e do feminicídio, destaco, de plano, que a exclusão de qualificadoras constantes na pronúncia somente pode ocorrer quando manifestamente improcedente, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri. Constatado que as qualificadoras possuem suporte nos elementos fáticos e probatórios dos autos, não há se falar em manifesta improcedência dessas, motivo pelo qual não podem ser decotadas, devendo sua efetiva incidência ser aferida pelo Conselho de Sentença.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1500285/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 15/04/2020). Destacamos

Ademais, a reiterada abordagem dessa temática levou a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, a aprovar o Enunciado n. 2, com a seguinte redação: Somente se admite a exclusão das qualificadoras na pronúncia quando manifestamente improcedentes, sob pena de se suprimir a competência constitucional do Tribunal do Júri.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por Ademilson Nunes, mantendo inalterada a sentença de pronúncia.

V O T O

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (1o VOGAL)

Como visto,
trata-se de recurso em sentido estrito interposto por
Ademilson Nunes
contra a decisão proferida nos autos da Ação Penal n. 0000916-57.2018.8.11.0087 pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte/MT, que o pronunciou em razão da suposta prática dos delitos de homicídio qualificado e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

O douto Relator Desembargador Pedro Sakamoto em judicioso voto,

negou provimento
ao recurso, porém, de ofício, afastou a qualificadora do “feminicídio” (inciso VI do § 2o do art. 121 do CP).

Por sua vez, o Desembargador Luiz Ferreira da Silva, após vista dos autos, em consonância com o parecer ministerial,
negou provimento
ao recurso, mantendo inalterada a sentença de pronúncia.

Após acurada análise dos autos,
acompanho a divergência aberta pelo Desembargador Luiz Ferreira da Silva, para
negar provimento
do recurso em sentido estrito interposto por
Ademilson Nunes
, mantendo-se inalterada a sentença de pronúncia.

É como voto.

EM 24 DE SETEMBRO DE 2021 (PLENÁRIO VIRTUAL):

POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 2o VOGAL, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA. O 1o VOGAL, DOUTOR FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO ACOMPANHOU A DIVERGÊNCIA ABERTA PELO DOUTO 2o VOGAL.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021