Tribunal: TJMT
Processo: 1006041-81.2017.8.11.0003
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-10
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CARGO DE FISIOTERAPEUTA - APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – CARGOS EFETIVOS VAGOS – INEXISTÊNCIA DE PREENCHIMENTO DAS VAGAS DO CERTAME - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL JUSTIFICADORA DA NÃO NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – APELO DESPROVIDO.
1. A não convocação de candidatos aprovados fora do número das vagas inicialmente previstas no Edital do Concurso Público e demonstrada a existência dessas vagas a serem preenchidas no certame, gera para o candidato classificado o direito subjetivo de nomeação e posse no cargo.
2. Inexistindo demonstração de situação excepcional que justificasse a recusa da nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital regulamentador do certame, configura-se a violação ao direito líquido e certo da Apelada.
3. Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006041-81.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liminar, Índice da URV Lei 8.880/1994]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[RUTH BEZERRA DO NASCIMENTO - CPF: 682.636.602-97 (APELADO), ARIONALDO MADEIRA COSTA - CPF: 961.656.853-15 (ADVOGADO), EXCELENTÍSSIMO SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, Senhor JOSÉ CARLOS JUNQUEIRA DE ARAÚJO (ZÉ CARLOS DO PÁTIO) (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 6a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SINOP (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), TANIA MARIA CARDOSO SILVA AMANCIO - CPF: 004.615.588-07 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO –
MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO
PÚBLICO –

MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CARGO DE FISIOTERAPEUTA - APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS –
CARGOS EFETIVOS VAGOS – INEXISTÊNCIA DE PREENCHIMENTO DAS VAGAS DO CERTAME -
DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO
– AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL JUSTIFICADORA DA NÃO NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO –

APELO DESPROVIDO.

1. A não convocação de candidatos aprovados fora do número das vagas inicialmente previstas no Edital do Concurso Público e demonstrada a existência dessas vagas a serem preenchidas no certame, gera para o candidato classificado o direito subjetivo de nomeação e posse no cargo.

2. Inexistindo demonstração de situação excepcional que justificasse a recusa da
nomeação
do candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital regulamentador do certame, configura-se a violação ao direito líquido e certo da Apelada.

3. Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
Município de Rondonópolis
contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis-MT, M.M.
Wagner Plaza Machado Junior,
nos autos de Mandado de Segurança n.o 1006041-81.2017.8.11.0003, impetrado por
RUTH BEZERRA DO NASCIMENTO
,
em face de ato coator praticado pelo
Prefeito de Rondonópolis,
objetivando a concessão da segurança para
viabilizar a

imediata nomeação no
car
go
de

Terapeuta Ocupacional
,
concurso regido
pelo Edital n
o
001/201
6 - PMR
, de
16
de
fevereiro
de 201
6 e Edital no 006/2016 – PMR de 20 de abril de 2016, que ofertou 04 (quatro) vagas.

A liminar foi deferida (Id. 2001460).

A sentença concedeu a segurança, a fim de determinar ao Impetrado/Apelante que providencie imediatamente a nomeação e posse da Impetrante/Apelada, no de Terapeuta Ocupacional (Id. 2001485).

Em peça recursal (Id. 2001489), o Apelante sustenta que inexiste a possibilidade de contratação/nomeação da Apelada em razão do surgimento da vaga ter ocorrido após a realização do certame, não carecendo de contratação imediata, pois apenas gera expectativa de direito e por se tratar de ato discricionário da administração pública, atendendo aos princípios de conveniência e oportunidade do ente municipal.

A Apelada apresentou contrarrazões (Id. 2001493).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (Id. 1006041).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se Recurso de Apelação interposto pelo
Município de Rondonópolis
contra sentença, que nos autos de Mandado de Segurança, impetrado por
RUTH BEZERRA DO NASCIMENTO
,
concedeu a segurança pleiteada a fim de ordenar ao Impetrado para que providencie imediatamente a nomeação e posse da Impetrante, no Terapeuta Ocupacional, nos termos do Edital n° 001/2016 - PMR.

De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Feitas estas considerações, passo à análise do recurso de apelação.

Extrai-se dos autos que o presente feito tinha como causa de pedir a
suposta recalcitrância do órgão público em nomear a Impetrante/Apelada que foi devidamente aprovada fora do número de vagas, e classificado na 5
a colocação
, no Concurso Público promovido pela Prefeitura Municipal de Rondonópolis para provimento imediato de 04 (quatro) vagas para o cargo de Terapeuta Ocupacional.

Encerradas as etapas do concurso, a Impetrante ficou classificada em 5° (quinto) lugar, conforme publicação no Diário Oficial de Rondonópolis no 3764, de 01 de agosto de 2016.

Consigna, contudo, que, não obstante ter sido aprovada fora do número de vagas oferecidas pelo edital, o Impetrado/Apelante não realizou a sua nomeação e posse, mesmo a candidata aprovada em 3o (terceiro) lugar, Sra. Michelle Casali Gil do Amaral, não ter aceitado sua nomeação aos quadros de servidora da Prefeitura, por já possuir cargo de Analista de Seguro Social junto ao órgão de Seguridade Social em Rondonópolis.

A irresignação do Apelante é de que não assiste razão à sentença, já que inexiste a possibilidade de contratação/nomeação da Apelada em razão do surgimento da vaga ter ocorrido após a realização do certame, não carecendo de contratação imediata, pois apenas gera expectativa de direito e por se tratar de ato discricionário da administração pública, atendendo aos princípios de conveniência e oportunidade do ente municipal.

No entanto, em uma análise inicial,
é forçoso reconhecer que a Apelada foi aprovada em 5o lugar, fora do número de vagas previsto no edital (04 vagas), o que impõe o reconhecimento de que a sua convocação, realmente ficaria no âmago do exercício da conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Cumpre salientar, que a atuação da Administração Pública, deve sempre se orientar, com base nos princípios legais, expressos no art. 37, e incisos da CF, bem como em vários outros que, a despeito de não estarem ali inseridos, não são menos importantes.

Sendo assim, em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia,
tenho que não assiste razão ao Apelante, uma vez que houve a desistência da candidata aprovada em 3o (terceiro) lugar, havendo, assim, vaga a ser preenchida no total ofertado no certame, o que incontestavelmente garante à Apelada o direito líquido e certo à nomeação, uma vez que aprovado em 5o lugar, sendo a próxima na lista de aprovados.

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – INTEMPESTIVIDADE – NÃO CONHECIMENTO – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – ESPECIALISTA EM SAÚDE –– EDITAL No 001/2007-PMC – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS NOMEADOS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA A IMPETRANTE – ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STF – CONCESSÃO DA SEGURANÇA – APELO NÃO CONHECIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1. Intempestivo o recurso, impõe-se o seu não conhecimento. 2. (...) O
direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior
. Precedentes. (...). (STF – ARE 956521 AgR, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016).

(Apelação / Remessa Necessária 126797/2016, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2017, Publicado no DJE 13/11/2017)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5o, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO CLASSIFICADO, INICIALMENTE, FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(STF – ARE 1004069 AgR, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/04/2017, Processo Eletrônico DJe-098 Divulg. 10-05-2017 Public. 11-05-2017).

“REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E - SENTENÇA RATIFICADA.
Candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital, como na hipótese, não possui mera expectativa de direito, mas direito completo à nomeação e posse, de sorte que se revela antijurídico e ilegal o ato omissivo da autoridade coatora que se recusa a nomear e empossar o candidato aprovado em tais condições
.”
(N.U 0000334-35.2016.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/10/2019, Publicado no DJE 01/11/2019).

Com efeito, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que:

"
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 -
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital
; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e
ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
"
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Ademais, restou comprovado nos autos que a Administração Pública contratou profissional para exercer o cargo de Terapeuta Ocupacional, através de contrato com o instituto Assistencial de Desenvolvimento, demonstrando a necessidade do cargo para as atividades da administração pública municipal, demonstrando que o preenchimento da vaga não se trata mais de uma opção discricionária do gestor público, mas uma necessidade a ser provida através de concurso público.

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRETERIÇÃO. MANUTENÇÃO DE TERCEIRIZADO NAS FUNÇÕES DOS CONCURSADOS. DEVIDAMENTE COMPROVADA. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM LIQUIDEZ E CERTEZA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIDA. Não cabe falar em ofensa aos arts. 165 458 e 535 do Código de Processo Civil, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão colocada nos autos, o que é o caso da presente hipótese. 2. O Tribunal de origem, a quem compete amplo juízo de cognição da lide, com amparo nos elementos de convicção dos autos, assentou que não houve cerceamento de defesa; que é da agravante o ônus da prova, a qual é órgão da administração indireta; e que houve preterição de candidatos aprovados no certame, em razão da manutenção de contratos com empresas terceirizadas. 3. Entendimento insuscetível de revisão, nesta via recursal, por demandar apreciação de matéria fática, inviável em recurso especial, dado o óbice da Súmula 7/ STJ. 4.
A Jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que a contratação precária de terceiros durante o prazo de validade do certame, por si só, gera direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no concurso
. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 497.292/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2014, DJe 22/05/2014).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS POSTERIORMENTE CONTRATADOS COMO TEMPORÁRIOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”. (STF, Recurso Extraordinário no733.029/MA, Relatora: Min. Carmen Lúcia, Julgamento: 21/05/2013)

Assim, é evidente o direito subjetivo de ser nomeada da Apelada para o cargo pleiteado, apesar de inicialmente estar classificada fora do número de vagas disponíveis, e tendo a Administração se omitido na nomeação de candidato aprovado em concurso público, durante sua validade, e ficar comprovada a necessidade de preenchimento das vagas existentes, exsurge o direito subjetivo do candidato de ser nomeado.

Portanto, é certo que a nomeação, em casos como este, é ato discricionário da Administração Pública, sujeito, portanto, ao critério da conveniência e oportunidade, porém, no vertente caso é incontestável que resta demonstrada a necessidade e o interesse da Administração em aumentar o seu quadro de servidores na carreira pretendida pela Apelada.

Por outro lado, cediço é que cabe à Administração aferir o momento oportuno para a nomeação, dentro do prazo de validade do concurso, todavia, esta discricionariedade já foi exercida pelo ente Municipal, na medida em que já foi efetivada a convocação de candidatos aprovados e com a desistência de um destes, a Apelada passa a figurar na lista visto que também foi devidamente aprovada.

Dessa forma, considerando que a Apelada foi classificado fora do número de vagas disponibilizadas no certame, entretanto, restou comprovada a existência de vaga em decorrência da desistência de candidato aprovado em colocação superior, exsurge o direito do interessado de ser nomeado, já que classificado no certame, sendo a próxima a ser chamada na lista de aprovados.

O
decisum
está em consonância com o entendimento exposto pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário no 598.099, em tema cuja repercussão geral foi reconhecida, assegura que o candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público tem direito líquido e certo à nomeação:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
(...) III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. (...) V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) (Grifei).

Não bastasse o Apelante não demonstrou a situação de necessidade superveniente, grave, e imprevisível, conforme definidas pelo STF no acórdão supra, que poderia eximi-lo do dever de nomear e frustrar o direito subjetivo do candidato.

Partindo dessas premissas, resta evidenciada a ofensa a direito líquido e certo, razão pela qual a concessão da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça
,
NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Município de Rondonópolis
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2021