Tribunal: TJMT
Processo: 0001111-76.2018.8.11.0108
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCIO XAVIER, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARCIO XAVIER
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO – HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, §2o, IV, DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO PARA REALIZAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS PARA MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – SUPOSTA OCORRÊNCIA DE LESÃO CORPORAL E INEXISTÊNCIA DE ANIMUS NECANDI – INVIABILIDADE – DECISÃO DOS JURADOS AMPARADA PELAS PROVAS DOS AUTOS – PLEITO DE COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – PRECEDENTES – RECURSOS DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO QUANTO A FRAÇÃO DA MINORANTE REFERENTE À TENTATIVA – PERCURSO QUASE COMPLETO DO ITER CRIMINIS – FRAÇÃO DE 1/3 A INCIDIR NA HIPÓTESE – INVIAVILIDADE DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO – REGIME ESTABELECIDO COM BASE NA REINCIDÊNCIA - PEDIDO DE INEXIBILIDADE DO PAGAMENTO DE CUSTAS – POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE – MATÉRIA AFEITA À EXECUÇÃO PENAL – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO E RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO PARA FINS DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA NOS TERMOS DO PARECER MINISTERIAL.
Nos casos submetidos ao Tribunal do Júri, em razão da soberania dos veredictos, não há falar-se em submissão do caso a novo julgamento quando a decisão dos jurados possuir amparo nas provas coligidas aos autos. A realização de novo julgamento sob o argumento de que não há provas suficientes acerca do animus necandi e que o dolo do agente era de lesionar a vítima somente seria possível na hipótese da completa desvinculação da decisão dos jurados das provas dos autos. A agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea podem ser integralmente compensadas. Nas hipóteses de tentativa, onde o percurso do iter criminis se aproximou da consumação delitiva, a diminuição da pena deve se dar no patamar mínimo de 1/3 (um terço). A detração não é cabível quando o regime prisional foi estabelecido em atenção à reincidência e não em virtude da quantidade de pena. A questão relativa à exigibilidade do pagamento das custas processuais, por força da possibilidade de modificação da situação econômica do apelante, deve ser submetida ao juízo da execução penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001111-76.2018.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MARCIO XAVIER - CPF: 864.744.051-04 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), GUSTAVO MIRANDA PASSOS - CPF: 880.073.832-04 (VÍTIMA), JURADOS PRINCIPAIS (TERCEIRO INTERESSADO), JURADOS SUPLENTES (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MARCIO XAVIER - CPF: 864.744.051-04 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCIO XAVIER, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARCIO XAVIER

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, §2o, IV, DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO PARA REALIZAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS PARA MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – SUPOSTA OCORRÊNCIA DE LESÃO CORPORAL E INEXISTÊNCIA DE
ANIMUS NECANDI
– INVIABILIDADE – DECISÃO DOS JURADOS AMPARADA PELAS PROVAS DOS AUTOS – PLEITO DE COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – PRECEDENTES – RECURSOS DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO QUANTO A FRAÇÃO DA MINORANTE REFERENTE À TENTATIVA – PERCURSO QUASE COMPLETO DO
ITER CRIMINIS
– FRAÇÃO DE 1/3 A INCIDIR NA HIPÓTESE – INVIAVILIDADE DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO – REGIME ESTABELECIDO COM BASE NA REINCIDÊNCIA - PEDIDO DE INEXIBILIDADE DO PAGAMENTO DE CUSTAS – POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE – MATÉRIA AFEITA À EXECUÇÃO PENAL – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO E RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO PARA FINS DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA NOS TERMOS DO PARECER MINISTERIAL.

Nos casos submetidos ao Tribunal do Júri, em razão da soberania dos veredictos, não há falar-se em submissão do caso a novo julgamento quando a decisão dos jurados possuir amparo nas provas coligidas aos autos
. A realização de novo julgamento sob o argumento de que não há provas suficientes acerca do
animus necandi
e que o dolo do agente era de lesionar a vítima somente seria possível na hipótese da completa desvinculação da decisão dos jurados das provas dos autos. A agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea podem ser integralmente compensadas. Nas hipóteses de tentativa, onde o percurso do
iter criminis
se aproximou da consumação delitiva, a diminuição da pena deve se dar no patamar mínimo de 1/3 (um terço). A detração não é cabível quando o regime prisional foi estabelecido em atenção à reincidência e não em virtude da quantidade de pena. A questão relativa à exigibilidade do pagamento das custas processuais, por força da possibilidade de modificação da situação econômica do apelante, deve ser submetida ao juízo da execução penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001111-76.2018.8.11.0108

APELANTE: MARCIO XAVIER, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARCIO XAVIER

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Márcio Xavier em face da sentença penal condenatória exarada pelo juízo da Vara Única de Tapurah/MT nos autos do processo no 0001111-76.2018.8.11.0108 que, após julgamento realizado pelo Tribunal Popular, impôs-lhe a pena de 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado em virtude da prática delitiva constante no art. 121, §1o e §2o, IV, do Código Penal (ID 100031076).

Segundo consta nos autos, em 10/02/2018, por volta das 22h40, no estabelecimento comercial “Bar Mini Lanchonete”, localizado na Rua Bahia, no 19, Bairro São Cristóvão, no município e Comarca de Tapurah/MT, o apelante Márcio Xavier, mediante disparos de arma de fogo, teria tentado matar a vítima Gustavo Miranda Passos, não consumando o fato por circunstâncias alheias à sua vontade, vez que a vítima foi socorrida e recebeu atendimento médico.

Em virtude desses fatos, o apelante foi denunciado como incurso nas penas do art. 121, §2o, IV (recurso que dificultou a defesa da vítima) c/c art. 14, II, todos do Código Penal (ID 100026997 – pp. 06/07).

A denúncia foi recebida em 26/03/2019 (ID 100026997 – pp.119/123). A resposta à acusação foi apresentada (ID 100026997 – pp.140/141) e o juízo, após análise dos termos defensivos, designou audiência de instrução e julgamento.

Com o encerramento da instrução, as partes apresentaram alegações finais (ID 100026997 – pp. 205/214 e pp. 215/219) e o juízo de primeiro grau pronunciou o apelante Márcio Xavier como incurso nas penas do art. 121, §2o, IV, c/c art. 14, todos do Código Penal, a fim de que fosse julgado pelo Tribunal Popular (ID 100026997 – pp. 220/225).

Inconformada, a defesa interpôs Recurso em Sentido Estrito e o Ministério Púbico as devidas contrarrazões (ID 100026997 – pp. 230/236 e 248/252). Devidamente remetido a este Sodalício, aquela irresignação foi desprovida por unanimidade (ID 100026997 – pp. 262/271).

Com a submissão do apelante Márcio Xavier a julgamento perante o Tribunal Popular, o Conselho de Sentença julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou como incurso nas penas do art. 121, §1o e §2o, IV, do Código Penal.

Irresignado, o apelante Márcio Xavier interpôs o presente recurso de apelação onde pugnou (a) pelo reconhecimento da fragilidade probatória, a qual seria insuficiente para manutenção de sua condenação, (b) pela realização de novo julgamento, uma vez que as provas indicariam a prática de lesão corporal e não de tentativa de homicídio, (c) pela readequação da pena provisória com a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, (d) pela aplicação da minoração da pena em razão da tentativa no patamar máximo, (e) pela aplicação da detração e (f) pela suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais (ID 100031080).

As contrarrazões do Ministério Público do Estado de Mato Grosso foram pelo improvimento do recurso (ID 100031094).

De sua parte, o órgão acusador também interpôs recurso de apelação, onde pugnou pela utilização da fração mínima (1/3) para a minorante da tentativa (ID 100031099).

As contrarrazões da Defensoria Pública foram pelo desprovimento do recurso (ID 100031102).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial e provimento parcial do defensivo tão somente para que haja a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea (ID 101573462).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCIO XAVIER, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARCIO XAVIER

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A primeira tese levantada pela defesa aduz que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, impedindo a manutenção da condenação, de modo que o apelante deverá ser submetido a novo julgamento perante o Tribunal Popular.

Segundo a irresignação defensiva, o apelante Márcio Xavier não possuía
animus necandi
, ou seja, não pretendia matar a vítima, mas tão somente “assustá-lo”. De acordo com as razões recursais, após retornar de sua residência com a arma de fogo utilizada para prática delitiva, mesmo com a liberdade de atingir a vítima em qualquer lugar de seu corpo, efetuou disparos em suas pernas. Suscitou, também, que embora a arma não tenha sido apreendida, tratava-se de uma carabina calibre 22 com capacidade de 10 (dez) tiros totalmente carregada. Ou seja, após quatro disparos, decidiu ir embora e deixar o local –
circunstâncias que comprovariam a absoluta ausência de dolo em relação à prática de homicídio, mas tão somente da prática de lesão corporal
.

Inicialmente convém destacar que o princípio da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri impede o provimento do recurso de apelação com a finalidade de submissão do apelante a novo julgamento perante a Corte Popular, salvo nos casos onde a decisão dos jurados “
seja absurda, escandalosa, arbitrária e totalmente divorciada do conjunto provatório constante nos autos. Portanto, decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela que não encontra nenhum apoio no conjunto probatório, é aquela que não tem apoio em nenhuma prova, é aquela que foi produzida ao arrepio de tudo que consta dos autos, enfim, é aquela que não tem qualquer prova ou elemento informativo que a suporte ou justifique, e não aquela que apenas diverge do entendimento dos juízes togados a respeito da matéria
” (LIMA, Renato Brasileiro de.
Código de Processo Penal Comentado
. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 1420).

Neste sentido: “
Em virtude do princípio constitucional da soberania dos veredictos do Tribunal popular, a revisão das conclusões do Conselho de Sentença só se revela passível de alteração se completamente dissociada das provas constantes dos autos
” (AgRg no AREsp 1662190/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 29/05/2020). Não é por outra razão que o Supremo Tribunal Federal já pontuou: “
Se a sentença condenatória se apresenta verossímil e minimamente consentânea com as evidências produzidas durante a instrução criminal, não cabe ao Tribunal reverter a condenação mediante o afastamento de interpretação de prova aceitável e ponderada, ainda que não a melhor
” (HC 114164, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232

DIVULG 18-11-2015

PUBLIC 19-11-2015).

Logo, o provimento do recurso defensivo depende, necessária e obrigatoriamente, da completa dissociação da prova coligida e a decisão dos jurados. Em outras palavras e em atenção aos termos deste recurso: a submissão do apelante a novo julgamento somente poderá ocorrer se, e somente se, nenhum elemento de prova amparar a tese acusatória de que agiu imbuído de
animus necandi
.

Compulsando os autos verifico que na fase inquisitorial a vítima Gustavo Miranda Passos, ao relatar os fatos, nada mencionou que pudesse contribuir com a elucidação do elemento subjetivo do autor da prática delitiva (ID 100026997 – pp.13/14).

A testemunha Lucilene Alves dos Santos, dentre outros esclarecimentos, explicou que não viu o momento em que o apelante Márcio Xavier saiu do estabelecimento comercial, mas viu quando ele retornou sozinho, desceu do veículo pampa onde estava com uma arma do tipo espingarda na mão e, mesmo com pedido dos presentes para que não atirasse, disparou quatro tiros em direção à vítima, evadindo-se do local logo em seguida (ID 100026997 – pp. 16/17).

A testemunha Matheus Ramos da Silva, que também estava no local dos fatos no momento em que aconteceram, relatou que viu o momento em que o apelante saiu do estabelecimento comercial e, ao retornar, desceu do veículo com uma arma longa na mão e, “do nada”, efetuou quatro disparos em direção à vítima, atingindo-o duas vezes (ID 100026997 – pp. 50/51).

A testemunha Júlio César Martins dos Santos explicou que estava no local dos fatos no momento da ocorrência juntamente com o apelante Márcio Xavier com quem estava consumindo bebida alcoólica. Relatou que após algum tempo a vítima e a Sra. Mirian Carneiro Jesus Silva chegaram ao local e começaram a conversar. Disse que o apelante em nenhum momento se referiu a Márcio ou Mirian e pontuou que não houve discussão ou briga no local. Esclareceu que em dado momento, o apelante Márcio Xavier saiu do local e, quando retornou, desceu de um veículo pampa branca com uma arma de fogo longa nas mãos, a qual disparou contra a vítima, atingindo-o duas vezes na perna. Sublinhou que acredita que Márcio tivesse a intenção de matar o acusado em razão da forma como chegou ao local. Afirmou que ajudou a socorrer a vítima colocando-a no veículo que a levou ao hospital (ID 100026997 – pp.53/54).

A testemunha Miriam Carneiro Jesus Silva esclareceu que estava no estabelecimento comercial “Mini Lanchonete” quando seu ex-companheiro, Gustavo Miranda Passos, compareceu ao local para lhe entregar alguns produtos de beleza. Relatou que ficaram conversando e bebendo cerveja. A declarante disse que residia nos fundos do local e que era corriqueiro ver Márcio Xavier no estabelecimento todos os dias. Relatou que por volta das 21 horas viu quando o apelante Márcio Xavier voltou ao local em um veículo Pampa cor branca, sozinho. Disse que ao descer ele ficou olhando para dentro da lanchonete. Relatou ter visto Márcio retornar ao veículo e que viu quando ele começou a atirar com uma arma do tipo espingarda contra Gustavo. Explicou que algumas pessoas conseguiram fazer com que o apelante abaixasse a arma, tendo o apelante se evadido do local (ID 100026997 – pp.89/90).

Durante a fase instrutória, a testemunha Matheus Ramos da Silva alterou, no início do ato, a versão apresentada em sede policial e disse que estava no local e viu a vítima e o apelante. Relatou ter saído do local e quando retornou os fatos já tinham acontecido, tendo visto somente o pessoal pedindo socorro para levar a vítima ao hospital. Alegou que a mudança de versão decorre de incapacidade de guardar informações em virtude de uma pancada na cabeça. Após a leitura do depoimento, ao final da audiência, a testemunha disse ter se recordado de que viu o apelante descer do veículo e disparar em direção à vítima.

O informante Júlio César Martins dos Santos esclareceu que na data dos fatos estava consumindo bebidas com a Sra. Miriam Carneiro Jesus Silva e com o apelante Márcio Xavier. Afirmou que logo depois a vítima chegou ao local. Disse que não sabe dizer se o apelante ficou com ciúmes, pois a Sra. Miriam Carneiro Jesus Silva foi beber com a vítima momentos depois, mas que o apelante avisou que era para o informante esperar, porque ia até sua casa e já voltava. Relatou que ao retornar, o apelante já chegou ao local dando tiros em direção à vítima e a Sra. Mirian Carneiro Jesus Silva, mal tendo estacionado o veículo. Afirmou que o tiro “não pegou em cheio” porque entrou na frente do Márcio e ergueu o cano da arma. Esclareceu que o apelante não disse as razões porque fez isso. Afirmou que não houve briga ou discussão, mas que presume que foi por ciúmes. O informante relatou que o apelante disparou um primeiro tiro que pegou na parede do bar, que o apelante o empurrou, pois havia tentado intervir na situação e continuou atirando.

Em juízo a testemunha Lucilene Alves dos Santos disse que o apelante Márcio Xavier estava em seu estabelecimento comercial quando saiu do local e retornou de carro. Afirmou que assim que o apelante chegou, saiu de dentro do veículo com uma arma e tentou atirar. Relatou que apesar de terem tentado segurá-lo, o apelante ainda conseguiu atirar novamente na vítima Gustavo. Relatou que não houve briga ou discussão. Afirmou não ter conhecimento da motivação do crime, mas relatou que viu o apelante apontar a arma para a vítima.

A testemunha Miriam Carneiro Jesus Silva relatou que era ex-companheira da vítima, que, naquele dia, foi até o estabelecimento comercial onde os fatos aconteceram para lhe vender perfumes. Afirmou que em seguida passaram a consumir bebidas juntos e que conhecia o apelante Márcio Xavier de vista, mas que nunca se relacionou com ele. Destacou que não houve nenhuma briga ou discussão no local. Sublinhou que a vítima não provocou ou tirou sarro do apelante. Relatou que não viu a hora que o apelante saiu e que saiu para buscar um cigarro quando ouviu um barulho e somente depois viu o que aconteceu, mas viu o apelante com a arma. Relatou que tentaram segurar o apelante e impedi-lo. Negou que tenha se relacionado com o apelante. Afirmou que apesar de estar no local não viu o momento dos disparos, apenas tendo ouvido.

A vítima Gustavo Miranda Passos relatou que estava no local dos fatos, onde chegou sozinho e começou a consumir bebida com a Sra. Mirian Carneiro Jesus Silva, com quem já havia tido um relacionamento anteriormente. Disse que o ato do qual foi vítima foi inesperado, pois ninguém lhe disse nada e que sequer chegou a conversar com o apelante. Afirmou que quando se deu conta viu uma arma apontada para si. Disse que nunca teve qualquer tipo de contato com o apelante e que não o conhecia. Negou que tenha tirado sarro ou provocado o apelante. Relatou que não viu como o apelante chegou ao local, pois estava distraído e conversando, mas por informação de populares ficou sabendo que ele chegou de carro e disparou cinco disparos. Disse que o apelante ficou, após apontar-lhe a arma, há cerca de sete metros de distância. Afirmou não se recordar se alguém tentou impedir o apelante.

O apelante, no interrogatório, disse que teve um desentendimento com a vítima por causa de mulher. Falou que perdeu a cabeça porque foi provocado pela vítima, motivo pelo qual buscou uma arma e disparou contra ela, indo embora logo em seguida. Disse que saiu do carro com arma na mão e disparou, mas não viu se tinha atingido a vítima.

Conquanto as testemunhas tenham trazido outros elementos e detalhes a respeito dos fatos, tem-se claramente que independente do convencimento acerca da intenção/dolo do apelante, a decisão dos jurados encontra-se devidamente amparada por provas produzidas sob o crivo do contraditório de que tinha a intenção de matar a vítima (
animus necandi
), uma vez que vários dos elementos probatórios são neste sentido.

Portanto, não vislumbro que o Conselho de Sentença tenha proferido entendimento desvinculado das provas produzidas, não havendo, por força disso, possibilidade de provimento dos pedidos de reconhecimento da fragilidade probatória e de realização de novo julgamento sob o argumento de que os elementos probatórios indicariam a ocorrência de lesão corporal e não de tentativa de homicídio.

Recorde-se, consoante destacado anteriormente, a realização de novo julgamento perante o Tribunal do Júri somente será possível quando houver a completa dissociação da decisão dos jurados da prova dos autos, o que não é a hipótese dos autos, onde há amparo probatório a embasar o convencimento dos julgadores populares.

A este respeito, confira-se:
N.U 0000293-21.2003.8.11.0086, MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 15/02/2019; N.U 0007543-70.2016.8.11.0015, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 21/02/2019; N.U 0002267-82.2016.8.11.0007, RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018.

Diante de todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso neste ponto.

Alternativamente, o recurso de apelação defensivo pugnou pela readequação da pena provisória com a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, uma vez que o juízo de primeiro grau posicionou-se no sentido de que aquela agravante deve preponderar sobre a atenuante.

Com razão a defesa.

Segundo o art. 67 do Código Penal “
n
o concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência
.” Lecionando sobre o mencionado dispositivo diz a doutrina especializada:

“Por razões as mais variadas, o art. 67 do CP considera como preponderantes as circunstâncias que
resultam dos motivos
, tanto os nobres (que abrandam a censura) quanto os reprováveis, repulsivos, ignóbeis (que a intensificam), desde que não constituam ou qualifiquem o crime, como já examinado, bem ainda aquelas que
resultam
da
personalidade
(ainda em formação) do acusado. Entendem-se como tais as atenuantes da
menoridade
(art. 61, I) e da
confissão espontânea do agente
(art. 65, II, “d”).

[...]

A
última
é a reincidência. A lei reprova com maior intensidade a conduta do indivíduo de quem insiste na prática delituosa por considerá-lo infenso às advertências do direito penal.” (BOSCHI, José Antônio Paganella.
Das penas e seus critérios de aplicação
. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2020, p. 235).

Na jurisprudência a questão também é pacífica, tendo o Superior Tribunal de Justiça reiteradas vezes, posicionado-se quanto a possibilidade da compensação integral entre a agravante da reincidência (art. 61, I, CP) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, CP). A este respeito, confira-se: AgRg no HC 669.849/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021; AgRg no HC 653.557/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 24/06/2021; AgRg no AREsp 1876009/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021; HC 640.950/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 05/05/2021.

Frente ao exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso neste ponto.

A defesa também pugnou pela aplicação da minoração da pena em razão da tentativa no patamar máximo, qual seja, de 2/3. Já o Ministério Público, em sua irresignação, também almeja a modificação da fração de diminuição relativa à tentativa, contudo, pugnando por sua aplicação no patamar mínimo de 1/3. Como a matéria é a mesma, passo à análise em conjunto dos recursos neste ponto.

A jurisprudência já firmou entendimento no sentido de que a fração da minorante relativa à tentativa deve levar em consideração o
iter criminis
percorrido. Ou seja, quanto mais perto da consumação, menor deve ser a redução da reprimenda. Neste sentido: “
Na hipótese em que as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória dos autos, concluem que considerável parte do iter criminis foi percorrido, chegando muito próximo da consumação, justifica-se a utilização da fração redutora de 1/2
” (AgRg no HC 670.113/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

Dos autos verifica-se que o apelante fez quatro disparos de arma de fogo, dois dos quais atingiram a vítima, de modo que não há falar-se em distância da consumação do delito, a qual quase aconteceu tendo havido amplo percurso do
iter criminis
.

Por este motivo
NEGO PROVIMENTO
ao recurso defensivo e
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público para redimensionar a fração relativa à tentativa para 1/3.

Com a análise de todos os pontos relativos à dosagem da pena, passo ao seu redimensionamento.

A pena-base restou estabelecida em 14 (quatorze) anos de reclusão.

Com o provimento do recurso defensivo para compensação integral entre a reincidência (art. 61, I, CP) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, CP), mantenho a pena provisória em 14 (quatorze) anos de reclusão.

Em relação à pena definitiva, como o Tribunal Popular reconheceu a mirante do art. 121, §1o, do Código Penal e estabeleceu a diminuição da pena em 1/3 (um terço), fixo a pena em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Com a incidência ainda, consoante determinado neste julgamento, da minoração da pena em virtude da tentativa no patamar de 1/3 (um terço), fixo definitivamente a pena em
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado em razão da reincidência
.

A defesa também pugnou para que se proceda a detração, uma vez que o apelante estaria preso desde o dia 09/04/2019.

Entretanto o regime prisional imposto ao apelante par fixação do seu regime prisional não levou em consideração somente a quantidade de pena imposta, mas teve como fator determinante a reincidência, nesse sentido: “
Quanto ao pedido de detração, o referido pleito não comporta provimento, notadamente diante da presença de circunstância judicial negativa, bem como da constatada reincidência do agravante. No caso, mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2o, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido em virtude da reincidência do réu. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.834.978/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/5/2021). De acordo com os §§ 2o e 3o do art. 33 do Código Penal, estabelecida a pena acima de 4 (quatro) anos e menor que 8 (oito), em que pese à primariedade do réu, as circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a fixação do regime inicial fechado. Precedentes. [...] Dessa forma, com relação ao art. 387, § 2o, do CPP, ainda que realizada a detração penal do período de prisão cautelar mencionado pela defesa, não haveria nenhuma alteração no regime de cumprimento de pena.
” (AgRg no HC n. 669.635/CE, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 30/6/2021). (AgRg no REsp 1924570/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Por este motivo
NEGO PROVIMENTO
ao recurso defensivo neste ponto.

Derradeiramente pugnou-se, em razão da condenação do apelante ao pagamento de custas processuais, pela suspensão de sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça “
A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções
” (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019).

A este posicionamento se soma o fato de que “
o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório
” (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Diante disso,
NEGO PROVIMENTO
ao argumento recursal, por entender, em conformidade com a Corte da Cidadania, que diante da possibilidade de alteração da situação financeira do apelante, a questão seja submetida ao juízo da execução penal.

Frente a todo o exposto,
DOU INTEGRAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Ministério Público para que seja redimensionada a fração relativa à tentativa e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo para, tão somente, promover a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Diante das modificações da pena, estabeleço-a, como dito, em
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado em razão da reincidência
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021