Tribunal: TJMT
Processo: 1017146-59.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-31

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – RETIFICAÇÃO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 16% PARA O CRIME DE TRÁFICO E DE 30% PARA O CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PARA PROGRESSÃO DE REGIME – ALTERNATIVAMENTE – REQUER APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% - PARCIAL ACOLHIMENTO – REINCIDENTE GENÉRICO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO AGRAVANTE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% PARA O CRIME DE TRÁFICO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 50% PARA O CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO –AGRAVANTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu. Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal.
Quanto ao delito de tráfico, considerando que o agravante à época da condenação era reincidente genérico, para a progressão de regime deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário, qual seja 40% (quarenta por cento), inscrito no art. 112, inciso V, da LEP.
Já com relação ao crime de homicídio qualificado, considerando que o agravante à época da condenação, possuía uma reincidência de crime hediondo ou equiparado (tráfico), deve ser aplicado ao caso o inc. VI, do art. 112, da LEP, ou seja, fração de 60% (sessenta por cento).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017146-59.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SILVANO DOMINIACK - CPF: 033.666.571-70 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – RETIFICAÇÃO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 16% PARA O CRIME DE TRÁFICO E DE 30% PARA O CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PARA PROGRESSÃO DE REGIME – ALTERNATIVAMENTE – REQUER APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% - PARCIAL ACOLHIMENTO – REINCIDENTE GENÉRICO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO AGRAVANTE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% PARA O CRIME DE TRÁFICO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 50% PARA O CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO –AGRAVANTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu. Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

Quanto ao delito de tráfico, considerando que o agravante à época da condenação era reincidente genérico, para a progressão de regime deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário, qual seja 40% (quarenta por cento), inscrito no art. 112, inciso V, da LEP.

Já com relação ao crime de homicídio qualificado, considerando que o agravante à época da condenação, possuía uma reincidência de crime hediondo ou equiparado (tráfico), deve ser aplicado ao caso o inc. VI, do art. 112, da LEP, ou seja, fração de 60% (sessenta por cento).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por
Silvano Dominiack,
contra decisão proferida pelo juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que indeferiu o pedido da defesa do reeducando quanto aplicação da fração de 16% (dezesseis por cento) para o crime de tráfico de drogas e 30% (trinta por cento) para o crime de homicídio qualificado. (Id 54329983 – fls. 05/12)

Nas razões recursais, a defesa relata que o argumento utilizado pelo douto magistrado seria equivocado, sendo um tanto simplista para não realizar a aplicação da fração ora pretendida, o que torna uma decisão desacertada. (Id 54329983 – fls. 26/44)

Expõe que de acordo com as normas principiológicas, que norteiam a interpretação do direito penal, não se mostra possível proferir o
non liquet
quando diante de uma lacuna legal, de modo que é necessário socorrer-se da analogia, a qual, conforme os princípios referidos, não pode prejudicar o réu.

Subsidiariamente a fração de 40% (quarenta por cento), para fins de progressão de regime do reeducando, nos termos da nova redação do artigo 112, da Lei de Execução Penal.

Entende que o agravante é primário específico no cometimento de crimes hediondos e em decorrência da lacuna existente na lei, deve-se considerar o
in dubio pro reo
.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso, com a manutenção da decisão agravada. (Id 54329983 – fls. 47/51)

Em sede de juízo de retratação, o magistrado
a quo
manteve a decisão, por seus próprios fundamentos, determinando a remessa dos presentes autos à instancia superior. (Id 54329983 – fls. 52)

Nesta instancia, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Julieta do Nascimento Souza, manifestou pelo provimento parcial do recurso, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id 58701481)

“
SUMÁRIO
: Recurso de Agravo em Execução Penal – Unificação das penas – Progressão Regimental –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1)
Pretendida a modificação da fração de 1/6 aplicada ao cálculo de progressão do crime de tráfico –
Impossibilidade
– a fração de 16% é destinada aos primários, condenados por crime comum –
2)
Pretendida a retificação do cálculo da progressão para incidir o quantum de 30% (novatio legis in mellius) –
Impossibilidade
– fração de 30% é destinada somente aos reincidentes condenados por crimes comuns praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, o que não é o caso do agravante – 3) Pretendida a aplicação do quantum de 40% no cálculo da progressão regimental –
Possibilidade
– ante a lacuna legal existente na nova redação do art. 112 da LEP, faz-se necessária a aplicação da fração de 40% aos condenados por crime hediondo/equiparado, quando reincidentes em crimes comuns, em homenagem ao princípio do favor rei –
Pelo provimento parcial do recurso.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

A Lei no 11.464, de 28/3/2007, acrescentara o § 2o ao artigo 2o da Lei no 8.072, de 25/7/1990, determinando que a progressão de regime para os condenados por crimes hediondos ou equiparados, dar-se-ia após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se fosse primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. A Lei no 13.964, de 24/12/2019, denominada de “pacote anticrime”, revogou essa norma, fazendo com que a progressão de regime para condenados por crimes hediondos ou equiparados também passasse a ser disciplinada pela Lei de Execução Penal, que assim dispõe:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

É a indicação da doutrina:

"Ao exigir reincidência específica para os prazos mais rígidos de progressão de regime, a Lei 13.964/19 trouxe uma verdadeira "novatio legis in mellius" aos condenados reincidentes simples. Isso porque, antes de sua edição, se uma pessoa tivesse sido condenada por um crime comum e, posteriormente por um crime hediondo, era considerada reincidente e só poderia progredir de regime após cumprir 3/5 (três quintos) da pena. Mas como agora a lei exige reincidência específica, esta pessoa que era considerada reincidente para fins de progressão, não é mais. Logo, a lei deverá retroagir para beneficiá-la e o cálculo de penas deverá ser retificado."
(MIRANDA, Rafael de Sousa - Manual de execução penal. 2.ed. Salvador. Editora JusPodivm, 2020, p.165).

Inicialmente, cumpre enfatizar que infere-se do presente recurso o agravante cumpre pena unificada de 25 (vinte e cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão pelas práticas dos crimes tipificados no art. 121,
caput
, do Código Penal, art. 33,
caput
, da lei 11343/2006, art. 121, §2o e art. 180,
caput
, ambos do Código Penal. Além disso, verifica-se que o relatório da situação processual executória gerado pelo Sistema SEEU indica que o recuperando cumpriu 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de pena, apontando como possível data para progressão de regime o dia 11/09/2035.

Extrai-se dos autos, que quando o reeducando foi condenado pelo delito de tráfico, sua reincidência era de crime comum, contudo, cometido com violência (homicídio), o que inviabiliza a aplicação dos 16%.

Consta-se, pois, que os regulamentos do citado artigo exigem – explicitamente – a caracterização da reincidência específica em crime hediondo para a incidência do prazo similar ao da regra anterior (3/5). Logo, se o condenado possui reincidência "simples", ainda que um dos crimes se enquadre como de natureza hedionda, o prazo foi diminuído (2/5: 40% da pena) e se tornou mais benéfico, quando comparado àquela regra anterior (3/5: 60% da pena).

A regra introduzida pela Lei n. 13.964/19 constitui, inegavelmente, “
novatio legis in mellius
”, isso porque, antes de sua edição, se uma pessoa tivesse sido condenada por um crime comum e, posteriormente por um crime hediondo, era considerada reincidente e só poderia progredir de regime após cumprir 3/5 (três quintos) da pena. Mas, como agora a lei exige reincidência específica, esta pessoa que era considerada reincidente para fins de progressão, não é mais. Logo, a lei deverá retroagir para beneficiá-la e o cálculo de penas deverá ser retificado.

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado.

Portanto, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, sendo o inciso VI, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser esse aplicado ao apenado.

Sobre o tema, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Trago jurisprudências nesse sentido:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. INSURREIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE E CRIMES COMUNS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIMES. LEI No 13.964/2019. INTERPRETAÇÃO LITERAL. NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Verificando que o
artigo 112, inciso VIII, da LEP
, com redação dada pela Lei no 13.964/19, foi expresso ao exigir o cumprimento do percentual de 70%
da pena apenas para os reincidentes específicos em crime hediondo e equiparados com resultado morte, impõe-se a manutenção
da decisão que, diante de lacuna legal, determinou o cumprimento de 50%
da pena para a progressão de regime de condenado a crime hediondo com resultado morte e não reincidente específico em delitos
da mesma espécie, nos termos do
artigo 112, inciso VI, a, da LEP
. 2. Negado provimento ao recurso. (TJDF; RAG 07269.49-53.2020.8.07.0000; Ac. 128.2522; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. João Timóteo de Oliveira; Julg. 10/09/2020; Publ. PJe 18/09/2020)

Por sua vez, em decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis Júnior, assim relatou:

HABEAS CORPUS No 588852 - SP (2020/0141134-4)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ANÍSIO VIEIRA CAIXETA JÚNIOR - SP194941

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : DANIEL MENDONCA DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Daniel Mendonça da Silva, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao Agravo em Execução Criminal n. 0004705-92.2020.8.26.0502.

(...)

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime.

Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal.

Solicitem-se informações e, com essas, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Brasília, 19 de junho de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

(Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 23/06/2020) ”

Assim, dadas as ponderações acima, concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, estabelecendo o percentual de 40% na reprimenda imposta, quanto ao delito de tráfico.

Quanto ao crime de homicídio qualificado, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.

Ainda, afirmando que, por força do princípio da legalidade e suas implicações no direito penal, diante de omissão legislativa,
“se o reeducando for reincidente simples, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, DES. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020).

Desse modo, considerando que o agravante à época da condenação, possuía uma reincidência de crime hediondo ou equiparado (tráfico), deve ser aplicado ao caso o inc. VI, do art. 112, da LEP.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso de agravo interposto por
Silvano Dominiack
.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021