Tribunal: TJMT
Processo: 1021471-56.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-04-07
Data de publicação: 2021-04-11

Ementa:
APELANTE: AVELINO ANGELO DA SILVA FILHO
APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
E M E N T A:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA POR PERDAS E DANOS – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL NA PLANTA – PRESCRIÇÃO TRIENAL DA PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE TAXA DE CORRETAGEM E IMPROCEDÊNCIA QUANTO AOS DEMAIS PEDIDOS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA RÉ – REJEIÇÃO – MÉRITO: DECISÃO EXTRA PETITA QUANTO À RESTITUIÇÃO DAS TAXAS DE CORRETAGEM – AUSÊNCIA DE CONVENÇÃO DE DATA PARA A ENTREGA DAS CHAVES – POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO ÚLTIMO DIA “FASE DE CONSTRUÇÃO” PREVISTA “PLANILHA DE EVOLUÇÃO TEÓRICA DO CONTRATO” COMO DATA LIMITE - ATRASO DE VINTE MESES NA ENTREGA DAS CHAVES – RESTITUIÇÃO AO ADQUIRENTE DOS VALORES PAGOS SOB A RUBRICA DE TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA - AUSÊNCIA DE ESTIPULAÇÃO DE CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA/PRORROGAÇÃO DO LAPSO DE ENTREGA – CLÁUSULA PENAL PREVISTA EXCLUSIVAMENTE EM FAVOR DA CONSTRUTORA A SER APLICADA EM FAVOR DO COMPRADOR – TEMA 971 DO STJ - DANO MORAL INDENIZÁVEL – OCORRÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA– RECURSO PROVIDO.
No âmbito do STJ, prevalece a chamada teoria da asserção ou da prospettazione (em contraposição à teoria da apresentação ou da exposição). Sob essa ótica, o exame da legitimidade ad causam e do interesse processual deve ser realizado in statu assertionis, ou seja, à luz das afirmações do autor constantes na petição inicial, sem qualquer inferência sobre a veracidade das alegações ou a probabilidade de êxito da pretensão deduzida (REsp 1678681/SP).
Não havendo qualquer pedido de restituição de valores pagos a título de taxa de corretagem, deve ser expurgado da sentença, por claro julgamento extra petita, o comando sentencial que reconheceu a prescrição trienal para tal pretensão.
Nos termos o item 1.1 do Tema 966 do STJ “na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância”.
À míngua de data certa para a entrega das chaves do imóvel pela construtora, plenamente possível considerar como termo limite dessa entrega o dia previsto “PLANILHA DE EVOLUÇÃO TEÓRICA DO CONTRATO” como última data da “fase de CONSTRUÇÃO”.
Após tal data, mostra-se ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente como “taxa de evolução da obra” ou “taxa de construção” (item 1.3 do Tema 966 do STJ), devendo ser restituído ao comprador todos os valores pagos sob tal rubrica, corrigidos monetariamente pelo INPC a partir de cada desembolso e acrescidos de juros de mora legais desde a citação.
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema 971 do STJ)
O atraso de um ano e oito meses na entrega da unidade habitacional negociada acarreta danos morais que extrapolam os limites dos meros aborrecimentos, causando ao adquirente ansiedade e sentimento de frustração do sonho da casa própria, os quais devem ser reparados mediante indenização por danos morais.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1021471-56.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Juros de Mora - Legais / Contratuais, Promessa de Compra e Venda, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[AVELINO ANGELO DA SILVA FILHO - CPF: 689.551.701-49 (APELANTE), GASTAO DE MATOS JUNIOR - CPF: 688.181.141-15 (ADVOGADO), SAVIO DANILO LOPES LEITE - CPF: 998.061.181-20 (ADVOGADO), MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA - CNPJ: 08.343.492/0001-20 (APELADO), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO), MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA - CNPJ: 08.343.492/0001-20 (REPRESENTANTE), ANDRE JACQUES LUCIANO UCHOA COSTA - CPF: 036.405.396-80 (ADVOGADO), LEONARDO FIALHO PINTO - CPF: 059.220.376-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE:

AVELINO ANGELO DA SILVA FILHO

APELADO:

MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

E M E N T A:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO INDENIZATÓRIA POR PERDAS E DANOS – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL NA PLANTA – PRESCRIÇÃO TRIENAL DA PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE TAXA DE CORRETAGEM E IMPROCEDÊNCIA QUANTO AOS DEMAIS PEDIDOS –

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA RÉ – REJEIÇÃO – MÉRITO: DECISÃO
EXTRA PETITA
QUANTO À RESTITUIÇÃO DAS TAXAS DE CORRETAGEM – AUSÊNCIA DE CONVENÇÃO DE DATA PARA A ENTREGA DAS CHAVES – POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO ÚLTIMO DIA
“
FASE DE CONSTRUÇÃO
” PREVISTA

“
PLANILHA DE EVOLUÇÃO TEÓRICA DO CONTRATO”
COMO DATA LIMITE -
ATRASO DE VINTE MESES NA ENTREGA DAS CHAVES – RESTITUIÇÃO AO ADQUIRENTE DOS VALORES PAGOS SOB A RUBRICA DE
TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA -
AUSÊNCIA DE ESTIPULAÇÃO DE CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA/PRORROGAÇÃO DO LAPSO DE ENTREGA –

CLÁUSULA PENAL PREVISTA EXCLUSIVAMENTE EM FAVOR DA CONSTRUTORA A SER APLICADA EM FAVOR DO COMPRADOR – TEMA 971 DO STJ - DANO MORAL INDENIZÁVEL – OCORRÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA
– RECURSO PROVIDO.

No âmbito do STJ, prevalece a chamada teoria da asserção ou da
prospettazione
(em contraposição à teoria da apresentação ou da exposição). Sob essa ótica, o exame da legitimidade
ad causam
e do interesse processual deve ser realizado
in statu assertionis
, ou seja, à luz das afirmações do autor constantes na petição inicial, sem qualquer inferência sobre a veracidade das alegações ou a probabilidade de êxito da pretensão deduzida (REsp 1678681/SP).

Não havendo qualquer pedido de restituição de valores pagos a título de taxa de corretagem, deve ser expurgado da sentença, por claro julgamento
extra petita
, o comando sentencial que reconheceu a prescrição trienal para tal pretensão.

Nos termos o item 1.1 do
Tema 966
do STJ
“na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância”
.

À míngua de data certa para a entrega das chaves do imóvel pela construtora, plenamente possível considerar como termo limite dessa entrega o dia previsto “PLANILHA DE EVOLUÇÃO TEÓRICA DO CONTRATO” como última data da “fase de CONSTRUÇÃO”.

Após tal data, mostra-se ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente como
“taxa de evolução da obra”
ou “
taxa de construção”
(item 1.3 do
Tema 966
do STJ), devendo ser restituído ao comprador todos os valores pagos sob tal rubrica, corrigidos monetariamente pelo INPC a partir de cada desembolso e acrescidos de juros de mora legais desde a citação.

No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor (
Tema 971
do STJ)

O atraso de um ano e oito meses na entrega da unidade habitacional negociada acarreta danos morais que extrapolam os limites dos meros aborrecimentos, causando ao adquirente ansiedade e sentimento de frustração do sonho da casa própria, os quais devem ser reparados mediante indenização por danos morais.-

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

AVELINO ANGELO DA SILVA FILHO

APELADO:

MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

R E L A T Ó R I O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
AVELINO ANGELO DA SILVA FILHO

contra a sentença proferida na
Ação de Indenização por perdas e danos
no 1021471-56.2017.8.11.0041

ajuizada por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
, a qual, além de reconhecer a prescrição trienal da pretensão relativa à devolução da taxa de corretagem, julgou improcedentes, no mais, os demais pedidos iniciais
. C
ondenou ainda o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor atualizado da causa.

Inconformado, arguiu preliminarmente a nulidade da sentença por julgamento
extra petita
no ponto em que reconhecida a prescrição trienal da pretensão de restituição dos valores pagos a título de taxa de corretagem vez que tal restituição não foi requerida na inicial, devendo tal ponto da decisão se considerado inexistente.

Suscita a
inexistência de prazo certo e determinado para a entrega do imóvel negociado entre as partes, sendo certo que a “
Cláusula 5 – Previsão Para Entrega das Chaves
” – segundo a qual tal entrega deveria ocorrem em até de 33 (trinta e três) meses após a assinatura do contrato de financiamento da obra havido entre a construtora ré e a Caixa Econômica Federal (instituição financiadora do empreendimento) – afigura-se claramente como uma cláusula dúbia, abusiva, com prazo abstrato e, portanto, em flagrante ofensa à legislação consumerista.

Alega que ao decidir que o prazo limite para a entrega da obra seria o mês de
fevereiro de 2015
, o juízo acabou fixando uma data mais prejudicial ao autor do que a apontada pela própria construtora ré, ou seja,
maio de 2014
, uma vez que computou o lapso de 33 (trinta e três) meses mais 180 (cento e oitenta) dias, a partir de
05/11/2011
– dia em que firmado o contrato de compra e venda entre às partes – ao passo que a requerida deu início à contagem do referido prazo em
fevereiro de 2011
– quando da assinatura do contrato de financiamento da obra entre a demandada e o banco financiador do empreendimento (
Caixa Econômica Federal
).

Assevera que sendo nula a
Cláusula 5a
do Contrato de Compra e Venda, não haveria dúvidas que o único parâmetro concreto constante nos autos, para a fixação do prazo final para a conclusão e entrega do imóvel, seria a “PLANILHA DE EVOLUÇÃO TEÓRICA DO CONTRATO” de ID. n. 77812055 - Pág. 1, a qual estabelece que a “fase de CONSTRUÇÃO” findar-se-ia em 17/09/2012 (Setembro/2012), conforme postulado na inicial.

Afirma que, desse modo, somada a tal data (17/09/2012) os 180 (cento e oitenta) dias do prazo de tolerância previsto pela jurisprudência, o prazo para a entrega das chaves deve ser o mês de
março de 2013
.

Aduz que, todavia, tendo o autor sido imitido na posse do imóvel apenas em maio de 2014, estaria demonstrado o atraso na entrega do imóvel, a evidenciar a má-prestação de serviços da recorrida e sua culpa pela mora contratual.

Alega que, segundo a jurisprudência do STJ, restando incontroverso o atraso injustificado para a entrega da obra, deverá a construtora ressarcir aos promitentes compradores os valores das taxas de evolução da obra a efetiva entrega do imóvel ao apelante.

Defende que, por aplicabilidade do art.47 do CDC, e do princípio da reciprocidade contratual, deve a construtora ré ser condenada a pagar-lhe também multa moratória (cláusula penal), mesmo sendo parcial o descumprimento do contrato.

No mais, sustenta que o atraso na entrega da obra lhe teria gerado desconforto, aflição e transtornos que ultrapassaram, e muito, a esfera dos meros dissabores cotidianos, atingindo essa em sua moral que, desse modo, também deve ser indenizada.

Contrarrazões no ID. n. 77812098, no qual suscita preliminarmente a sua ilegitimidade passiva, pugnando, no mérito, pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Conforme ressai dos autos, em
05/11/2011 as partes firmaram contrato firmou com a ré o
Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda
(ID. n.) tendo como objeto a unidade n. 204, do Bloco F, do Residencial Parque Chapada Imperial, localizado na Avenida Governador Dante Martins de Oliveira, S/N, Bairro Carumbé, em Cuiabá/MT.

Consta, ainda, que o preço ajustado pela referida unidade foi de R$98.875,55, dos quais R$94.844,55 foram pagos por meio de financiamento e, os R$4.031,00 restantes, a título de corretagem.

Segundo a inicial, o mencionado contrato não teria estipulado prazo para a entrega, o que lhe causara vários transtornos ao autor adquirente.

Asseverou que, de razão do atraso na entrega da obra, além de ter experimentado abalo de ordem moral, sofrera danos materiais na medida em que se viu forçado a arcar com as taxas de obra por cerca de 20 (vinte) meses.

Com tais argumento, ajuizou a presente demanda reparatória a fim de que ré fosse condenada ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$27.558,69, bem como reparação dos danos morais que lhe foram impostos, no importe de R$10.000,00.

Fracassada a tentativa de conciliação, as partes foram intimadas a especificarem as provas que pretendiam produzir, tendo a ré requerido o julgamento antecipado da lide e, a parte autora, permanecido silente.

Entendendo presentes elementos probatórios suficientes para o julgamento antecipado da lide, proferiu desde logo a sentença na qual, após reconhecer a prescrição trienal da pretensão em relação à taxa de corretagem, julgou, no miais, improcedentes os demais pedidos.

Para tanto, lançou mão da seguinte fundamentação:

[...]

Sobre o assunto, tem-se que ainda que a pretensão não estivesse prescrita, não seria procedente o pedido de devolução da taxa de intermediação, haja vista o firmado entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não ser cabível a devolução da corretagem quando o consumidor tem ciência da destinação dos valores ao efetuar o seu pagamento.

Superadas as questões prejudiciais de mérito, observa-se que o feito comporta julgamento antecipado, não havendo que se falar em cerceamento de defesa ou violação ao princípio do contraditório, pois há nos autos elementos de convicção suficientes para que a sentença seja proferida.

Passo, então, a decidir a causa, nos termos do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil e conforme me permite o artigo 12, §2o, inciso VII (Meta 02-CNJ), do mesmo Diploma Legal.

As partes se enquadram na definição de consumidor e fornecedor, ensejando a aplicação das regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive, de inversão do ônus da prova.

É incontroverso que as partes firmaram, em 05/11/2011, o Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda, através do qual o autor adquiriu o apartamento no 204, Bloco F do Empreendimento Parque Chapada Imperial, localizado na Avenida Governador Dante Martins de Oliveira, s/n, Bairro Carumbé, em Cuiabá/MT, pelo preço de R$ 98.875,55 (noventa e oito mil oitocentos e setenta e cinco reais e cinquenta e cinco centavos) (id. 8812271).

Consta do item “5” do Contrato de Promessa de Compra e venda que a entrega das chaves do imóvel seria de 33 (trinta e três) meses após o registro do contrato de financiamento à construção do empreendimento entre a construtora e o agende financeiro.

A ré não estipulou uma data certa para a conclusão das obras e entrega da unidade, condicionando-a a eventos futuros e incertos, o que não pode ser tolerado. Aliás, admitir o contrário seria colocar o consumidor em situação de total desiquilíbrio, já que o mesmo adquiriria o bem sem ter noção de quando lhe seria entregue (Ap 133571/2015, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 28/10/2015, Publicado no DJE 04/11/2015).

Como é cediço, em se tratando de relação consumerista, as cláusulas contratuais devem ser analisadas de forma mais favorável ao consumidor, de forma que se afigura razoável considerar o prazo de entrega do empreendimento de 33 (trinta e três) meses a contar da data de assinatura do Contrato de Promessa de Compra e Venda, acrescido do prazo de 180 dias de carência, estipulado em contrato e aceito pela doutrina e jurisprudência. Logo, tem-se que o prazo de entrega não poderia exceder o mês de fevereiro de 2015.

Ressalta-se que o prazo de tolerância contratualmente previsto é estipulado justamente para abarcar as questões burocráticas, inclusive, individualização de matrículas e vistorias dos imóveis pelos adquirentes para entrega das chaves, não podendo a ré exceder tal limite.

Conforme aduzido na contestação e reconhecido pelo auto na impugnação, o imóvel lhe foi entregue no mês de maio de 2014, ou seja, ainda que considerada como termo inicial a de assinatura do Contrato de Promessa de Compra e Venda, a ré não extrapolou o prazo previsto.

Desta feita, não há que se falar em indenização por danos materiais ou morais, pois para que seja configurado o dever de reparação civil é imprescindível a comprovação do ato ilícito que gerou o dano, a culpa e o nexo de causalidade entre ambos, conforme disposto no art. 186 do CC.”

Contra tal veredicto, se volta a parte autora pelas razões expostas no relato.

Em análise da documentação carreada aos autos e argumentos contrapostos, entendo que o apelo está a merecer apenas parte mínima da guarida almejada.

Pois bem.

Antes da análise das questões de fundo, imperiosa o exame das que lhes são preliminares.

Da preliminar de carência da ação.

Consoante relatado, a construtora apelada suscita preliminarmente ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação, inexiste responsabilidade solidária na medida em que não teria cobrado
nem recebeu da recorrida qualquer quantia a título de
taxa de evolução de obra
.

No entanto, tal prefacial merece ser rejeitada.

Isso porque, em que momento algum a parte autora requereu a repetição de qualquer
taxa de evolução de obra.

Ao contrário, a ação foi movida para a rescisão do contrato de compra e venda, com a restituição dos valores pagos pela autora à construtora, bem como pela reparação dos danos morais experimentados em decorrência do atraso demasiado na entrega do empreendimento.

Ainda que assim não o fosse,
“
No âmbito do STJ, prevalece a chamada teoria da asserção ou da
prospettazione
(em contraposição à teoria da apresentação ou da exposição). Sob essa ótica, o exame da legitimidade ad causam e do interesse processual deve ser realizado
in statu assertionis
, ou seja, à luz das afirmações do autor constantes na petição inicial, sem qualquer inferência sobre a veracidade das alegações ou a probabilidade de êxito da pretensão deduzida.”
(REsp 1678681/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, j. em 07/12/2017, DJe 06/02/2018)

Ou seja, partindo-se da narrativa inicial, e considerando-a faticamente real, não é possível afastar a legitimidade passiva da construtora ré para responder pelos prejuízos decorrentes do suposto atraso na entrega do imóvel, o que inclui os valores que teve de despender a título de taxa de construção.

A correspondência ou não da

Com isso,
rejeito
a prefacial.

Da nulidade da sentença.

Conforme relatado, o autor pugnou em suas razões de recorrer pelo reconhecimento da nulidade de parte da sentença no ponto em que reconhecida a prescrição trienal do direito de reaver os valores desembolsados a título de taxa de corretagem, revelando-se
extra petita
o decisum nesse particular.

A meu viso, entretanto, o caso não é de declaração da nulidade da sentença em sua inteireza, mas, apenas, de expurgo da fração excrescente do comando judicial em questão.

Nesse viés, a sentença incorreu de fato em um julgado
extra petita
, uma vez que em momento algum o autor apelado requereu a restituição dos valores pagos a título de
tarifa de corretagem
, devendo, portanto, ser decotada do édito sentencial o capítulo em que devidamente reconhecida a prescrição trienal.

Com isso,
acolho a arguição de decisão
extra pet
ita
, pelo que revogo o reconhecimento da prescrição trienal do direito de reaver os valores desembolsados pelo autor a título de
tarifa de corretagem
, uma vez que não pretensão não foi aviada na inicial.

Do mérito

Ultrapassas as questões prefaciais, passo ao exame da matéria de fundo propriamente dita, qual seja, a ocorrência ou não de atraso na entrega do imóvel vendido ao autor e, em caso positivo, se tal mora contratual impôs qualquer dano ao adquirente.

Do atraso na entrega da obra.

No caso, segundo a inicial, a empresa requerida
“vendeu um apartamento ao Reclamante com prazo de entrega dúbio que deixou o Requerente em desvantagem, posto que não havia prazo inicial para entrega do bem um flagrante desrespeito com as normas consumeristas.”
(ID. 77812050 - Pág. 1)

Ocorre que, consoante se pode observar da
cláusula
“
5) PREVISÃO PARA ENTREGA DAS CHAVES
” do contrato de compra e venda havido entre as partes litigantes em 05/11/2011, o prazo previsto para a entrega da obra seria de 33 (trinta e três) meses
a contar da data do registro do contrato de financiamento da obra entre a construtora e o banco financiador
, no caso, a
Caixa Econômica Federal
.Vejamos:

“[...]

“5) PREVISÃO PARA ENTREGA DAS CHAVES

A data PREVISTA PARA A ENTREGA DAS CHAVES, para quaisquer fins de direito, será de 33 (Trinta e Três) meses após o registro em cartório do contrato de financiamento à construção deste objeto em questão entre a PROMITENTE VENDEDORA e o agente financeiro. Em caso de imóveis cujo contrato de financiamento à construção já se encontra encerrado ou a obra seja executada com recursos próprios, a entrega prevista será de 03 (três) meses após a averbação do habite-se.”
(ID. n.
77812057 - Pág. 2)

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1729593/SP, julgado conforme o procedimento previsto para os
Recursos Repetitivos -

Tema 996
–, assentou o entendimento no sentido de que, na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel,
o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância:

“
RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ.
PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM
. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1
Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel,
o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância
.
1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos
.” (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019).

Logo, comporta reforma a sentença, porque o contrato consignou
como marco inicial para fluência do prazo de entrega a assinatura do Contrato de Financiamento da obra entre a construtora e a instituição financiadora da obra

(
25/02/2011
), ou seja, em sentido contrário à Tese firmada pelo STJ.

Ademais, registra-se que os contratos que não preveem um prazo final para entrega do imóvel ao consumidor são abusivos, pois ferem o princípio da publicidade previsto no Código de Defesa do Consumidor.

Sendo assim, em razão de não haver a previsão de uma data fixa para a entrega da obra, o
único parâmetro concreto constante nos autos para a fixação do prazo final para a conclusão e entrega do imóvel, seria a “PLANILHA DE EVOLUÇÃO TEÓRICA DO CONTRATO” de ID. n. 77812055 - Pág. 1, a qual estabelece que a “fase de CONSTRUÇÃO” findar-se-ia em
17/09/2012
(
Setembro/2012
). Vejamos:

Imperioso ainda consignar que, tal como alinhavado na sentença, a jurisprudência das Cortes Superiores é realmente pacífica quanto à validade da cláusula tolerância que prevê a prorrogação do prazo de entrega do imóvel por até 180 (cento e oitenta) dias, nos termos do art.43-A da Lei no 4.591/64, com redação dada pela Lei n.13.786, de 2018.

Ocorre que, ao contrário do que sentença e a construtora ré consignaram,
não há no contrato de compra e venda qualquer cláusula de tolerância
.

Desse modo, por aplicação analógica do
item 1.3
da tese paradigma firmada por ocasião do julgamento do REsp no 1.729.593/SP sob o rito dos recursos repetitivos, e que deu origem ao
Tema 966
, reconheceu que
“É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou
outro encargo equivalente
, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.”

Com isso, o autor apelante faz jus à reparação material, concernente na devolução, de forma simples, da
taxa de evolução da obra
/
taxa de construção

efetivamente
paga entre a data prevista na PLANILHA DE EVOLUÇÃO TEÓRICA DO CONTRATO” de ID. n. 77812055 - Pág. 1, e a data final da “fase de CONSTRUÇÃO”, ou seja,
17/09/2012
e a da efetiva entrega das chaves, ou seja, em
maio de 2014
, cujas prestações haverão de ser restituídas de forma simples, devidamente corrigida pelo INPC a partir de cada desembolso, e juros de mora legais, desde a citação.-

Da cláusula penal

Consoante relatado, o apelante sustenta que apesar da previsão de cláusula contratual apenas em favor da construtora – que, segundo os argumentos recursais, seria a
Cláusula 4.2
– pugna que esta seja aplicada em benefício do adquirente, mediante interpretação analógica do contrato, de modo a equilibrar a relação existente, ainda que o descumprimento do pacto tenha sido parcial.

Neste viés, razão assiste à parte autora.

Isso porque, ao julgar os REsp 1.614.721/DF e REsp 1.631.485/DF, a Segunda Seção do STJ fixou a tese paradigma que deu origem ao
Tema 471
, segundo o qual,
“no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”
.

Ocorre, entretanto, que ao contrário do que sustentou o apelante, a
cláusula 4.2
do contrato havido entre as partes nada tem a ver com cláusula penal, referindo-se às
“despesas de transferência”
do imóvel. E, ainda assim, tal cláusula só tem o nome, não contando com qualquer disposição em seu corpo.

Em verdade, a única cláusula penal que se pode extrair da avença são aqueles encargos previstos no
parágrafo terceiro
da
CLÁUSULA PRIMEIRA
do
Termo de Renegociação contratual e Confissão de Dívidas – Quadro Resumo
de ID. n
.

77812057 - Pág. 5/7, quais sejam juros de mora de 1%, e multa moratória de 2%, ambos sobre o valor atualizado do débito,
“mais despesas com notificação e honorários advocatícios, se houver”
.

Vejamos:

Logo, considerando que, no caso, não houve quaisquer despesas com notificação da construtora, tampouco com honorários profissionais na fase pré-judicial, na falta de parâmetro legal, a cláusula penal em questão deve ficar limitada ao equivalente aos juros de mora de 1%, mais multa moratória de 2%, ambos a incidirem sobre o valor total do negócio corrigido pelo INPC desde a pactuação (
novembro de 2011)
até a data da efetiva entrega (
maio de 2014
).

Do dano moral.

No mais, o dano moral se mostra incontestável, diante do descumprimento da obrigação, nos termos dos artigos 189 e 927, ambos do Código Civil, revelado no atraso da entrega do imóvel por 20 (vinte) meses, fato que ultrapassou a esfera do mero dissabor e causa considerável abalo psicológico, ao frustrar a expectativa de se realizar o sonho da moradia própria.

Ao fixar a indenização por dano moral, por não haver no ordenamento jurídico pátrio normas positivadas para a aferição objetiva do valor indenizável, sagrou-se no âmbito da doutrina e da jurisprudência nacional o entendimento de que a indenização deve ser justa a ponto de alcançar seu caráter punitivo e proporcionar satisfação ao correspondente prejuízo moral sofrido pelo ofendido.

Assim, o
quantum
indenizatório deve ser estipulado como penalidade ao caráter da conduta, sem imputar valores abusivos que incentivem a indústria do dano moral ou representem enriquecimento sem causa. Enfim, deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CULPA DA CONSTRUTORA – MULTA PENAL – PREVISÃO CONTRATUAL – CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES IMPOSSIBILIDADE –
DANO MORAL – CONFIGURAÇÃO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Havendo atraso na entrega da obra pelo fornecedor, incide a cláusula penal moratória (juros moratórios), que tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, todavia, não no valor determinado na sentença (1%), mas sim, no instrumento contratual (0,5%). O atraso injustificado de imóvel adquirido, por culpa do vendedor, enseja a condenação à indenização pelo dano moral passível de reparação, em virtude do sofrimento mental experimentado pelo consumidor.
A fixação do valor indenizatório a título de danos morais deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observados o caráter pedagógico, punitivo e reparatório”
(N.U 1004981-56.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 07/12/2020)

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA – EXTRAPOLAÇÃO DO PERÍODO DE CARÊNCIA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO EVIDENCIADOS –
DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO

– VALOR QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
– SENTENÇA REFORMADA APENAS PARA RESTABELECER A TUTELA LIMINAR QUE DETERMINOU O PAGAMENTO DE ALUGUEIS ATÉ A ENTREGA DO IMÓVEL – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO. I - Descabe o argumento de que o atraso na entrega das chaves do imóvel decorreu da demora da instalação do saneamento básico pela CAB, pois se trata de circunstâncias previstas pelas construtoras e incorporadoras e, portanto, já deve estar inclusa no prazo de entrega do imóvel, não servindo de justificativa para o descumprimento do termo ajustado no contrato.
II - A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a outra parte quanto aos outros procedimentos de igual natureza.
III - Merece ser mantido o valor fixado a título de dano moral concedido, em observância à situação econômica da parte condenada e, também, da pessoa a ser indenizada, bem como às circunstâncias do caso concreto e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. IV – Tendo em vista que o alugueis deferidos na tutela liminar se destinam ao pagamento de alugueis do imóvel onde o autor residia, é evidente que não guardam correlação com os alugueis requeridos a titulo de lucro cessante, razão pela qual, a tutela liminar deve ser restabelecida em todos os seus efeitos”

(N.U 0040601-20.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 22/04/2020, Publicado no DJE 18/06/2020)

Portanto, evidenciada a desídia da requerida, bem como os transtornos causados ao consumidor/autor e, ainda, ao considerar o grau de culpa da requerida, tenho que o valor da indenização por dano moral deve ser fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Forte nessas razões,
dou parcial provimento ao presente apelo
para reformar a sentença tão somente para condenar a ré ao pagamento de:

(i) indenização a título de danos materiais, dos valores efetivamente desembolsados sob a rubrica
“taxa de evolução da obra”
ou “
taxa de construção”
entre a data contratual limite (17/09/2012) e a da efetiva entrega das chaves (maio de 2014), cujas prestações haverão de ser restituídas de forma simples, devidamente corrigida pelo INPC a partir de cada desembolso, e juros de mora legais desde a citação.

(ii)

cláusula penal ao equivalente aos juros de mora de 1%, mais multa moratória de 2%, ambos a incidir sobre o valor total do negócio corrigido pelo INPC desde a pactuação (
novembro de 2011)
até a data da efetiva entrega (
maio de 2014
).

(iii) indenização a título de danos morais, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC a partir da publicação deste julgamento;

(iv)

Custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da condenação atualizado.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/04/2021