Tribunal: TJMT
Processo: 1000269-02.2021.8.11.0035
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA DE CONFIABILIDADE DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE – IMPRESCIDÍVEL REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO LOCAL DO CRIME E DEVIDA PROTEÇÃO HISTÓRICA DA MATERIALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE COMPROVADA – CONFISSÃO E DEPOIMENTO UNÍSSONOS DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO PARA A DEFESA – NULIDADE NÃO APARENTE – PRELIMINAR REJEITADA – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO – CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO E DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS – APLICAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E NATUREZA DA DROGA APLICADAS DE FORMA ESCORREITAS – AUMENTO DA PENA JUSTIFICADA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITO – DESCABIMENTO – QUANTUM DA PENA É SUPERIOR A 4 ANOS – FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO – IMPOSSIBILIDADE – APELO MINISTERIAL –AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DE DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA – APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
A ausência de perícia na cena do crime e para aferição do compartimento oculto para esconder a droga não desqualifica o exame de corpo de delito, tampouco demonstra quebra da cadeia de custódia, no caso, suprido pelas inferências catalogadas nos depoimentos policiais rodoviários federais e pela própria confissão do apelante acerca de sua existência, nas duas oportunidades em que foi ouvido.
Quando o acervo probatório, colhido durante a instrução, permite a formação de juízo seguro acerca da destinação mercantil da droga apreendida, descabe a absolvição.
Não existe ilegalidade quando a exasperação da pena basilar o delito de tráfico de drogas ocorre em razão da natureza e da quantidade da substância entorpecente apreendida, cujos critérios, por expressa disposição da lei de drogas, preponderam sobre aqueles listados no Código Penal.
Não ocorre modificação do regime inicial de cumprimento da pena e em substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direito quando o quantum da pena é fixado em patamar superior a 4 anos, nos termos da letra “b” do § 2o do art. 33 do Código Penal.
Demonstrado nos autos que o agente se dedica habitualmente à prática de atividades criminosas, não estão preenchidos os requisitos necessários para a aplicação da causa especial de diminuição de pena entabulada no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000269-02.2021.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), DALMO MOREIRA SILVA - CPF: 785.233.891-72 (APELANTE), RAMON HONDA SILVA - CPF: 046.107.011-11 (ADVOGADO), DALMO MOREIRA SILVA - CPF: 785.233.891-72 (APELADO), RAMON HONDA SILVA - CPF: 046.107.011-11 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ALCINDO PEREIRA DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 514.130.861-87 (ASSISTENTE), EUSEBIO PAULO DAVID DIAS - CPF: 804.556.621-34 (ASSISTENTE), ROGERIO MARCOS MARTINS - CPF: 640.992.881-53 (ASSISTENTE), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DESPROVEU O RECURSO DEFENSIVO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
RECURSO DEFENSIVO
– PRELIMINAR –
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA DE CONFIABILIDADE DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE – IMPRESCIDÍVEL REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO LOCAL DO CRIME E DEVIDA PROTEÇÃO HISTÓRICA DA MATERIALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE COMPROVADA – CONFISSÃO E DEPOIMENTO UNÍSSONOS DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO PARA A DEFESA – NULIDADE NÃO APARENTE – PRELIMINAR REJEITADA – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO – CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO E DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS – APLICAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E NATUREZA DA DROGA APLICADAS DE FORMA ESCORREITAS – AUMENTO DA PENA JUSTIFICADA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITO – DESCABIMENTO –
QUANTUM
DA PENA É SUPERIOR A 4 ANOS – FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO – IMPOSSIBILIDADE –
APELO MINISTERIAL
–AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DE DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA –
APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.

A ausência de perícia na cena do crime e para aferição do compartimento oculto para esconder a droga não desqualifica o exame de corpo de delito, tampouco demonstra
quebra
da
cadeia
de
custódia
, no caso, suprido pelas inferências catalogadas nos depoimentos policiais rodoviários federais e pela própria confissão do apelante acerca de sua existência, nas duas oportunidades em que foi ouvido.

Quando o acervo probatório, colhido durante a instrução, permite a formação de juízo seguro acerca da destinação mercantil da droga apreendida, descabe a absolvição.

Não existe ilegalidade quando a exasperação da pena basilar o delito de tráfico de drogas ocorre em razão da natureza e da quantidade da substância entorpecente apreendida, cujos critérios, por expressa disposição da lei de drogas, preponderam sobre aqueles listados no Código Penal.

Não ocorre modificação do regime inicial de cumprimento da pena e em substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direito quando o
quantum
da pena é fixado em patamar superior a 4 anos, nos termos da letra “b” do § 2o do art. 33 do Código Penal.

Demonstrado nos autos que o agente se dedica habitualmente à prática de atividades criminosas, não estão preenchidos os requisitos necessários para a aplicação da causa especial
de diminuição de pena entabulada no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da

Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s
por
Dalmo Moreira Silva
e pelo
Ministério Público
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1000269-02.2021.8.11.0035
, pelo Juízo da
Vara Única de Alto Garças-MT
,
que
conden
ou o primeiro
pela prática do crime de tráfico
interestadual
de drogas (art. 33,
caput
,
c/c art. 40, V,
da Lei n. 11.343/06),
à pena de
04 (quatro) anos e 01

(um) mês de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e
ao pagamento de

406 (quatrocentos e seis)
dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um
trinta avos
) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Dalmo Moreira Silva
, com base nas razões que se encontram
no ID 95441995
,

preliminarmente, postula sua absolvição, tendo em vista a necessidade de reconhecimento da ilicitude da prova acerca da materialidade delitiva, decorrente da quebra da cadeia de custódia descrita no art. 158-A do Código de Processo Penal.
E, n
o mérito, requer
seja absolvido
da prática do delito de tráfico de drogas, diante da insuficiência de provas que justifiquem sua condenação;
e
, subsidiariamente
:
a redução da pena-base para quantitativo próximo ao mínimo legal
;
a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação à benesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/06
;
o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena
;
e
, por fim,
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O Ministério Público, com base nos argumentos lançados na peça recursal que se vê no ID 95441999
,

postula
o afastamento da aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, com o consequente redimensionamento da pena
aplicada
a
o sentenciado
.

As partes contra-arrazoaram a irresignação adversa, respectivamente nos
IDs
95442003 e 95442007
, colima
ndo
o desprovimento
dos
respectivos
recursos
.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
ID

97366979
,
opinou pelo
desprovimento do apelo defensivo e pelo provimento do recurso ministerial
.

O
advogado
Kassio
Argolo de Abreu (OAB/MT 27.398) peticionou
(ID 99479459) manifestando
sua
renúncia ao mandato que lhe foi conferido por Dalmo Moreira Filho, pugnando pela intimação do outro advogado.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se
o advogado
Ramon Honda Silva (O
AB/MT 23.916) acerca da renúncia manifestada por seu colega
;
bem como da inclusão deste
recurso
em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
da
prova por quebra da cadeia de custódia suscitada
pelo sentenciado
.

Da leitura destes autos, é forçoso reconhecer que nã
o tem qualquer consistência a preliminar
suscitada por Dalmo
visando a
nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia
; bem como
sob a
a
lega
ção de
ser ilícita a prova da materialidade
delitiva

a
o argumento de que
o entorpecente apreendido não foi periciado no local do crime,
não se podendo
saber "se
realmente a droga apreendida estava nos locais mencionados pelos os
PRF ́s
, não sabendo quem realmente foi o responsável pela sua remoção, de como estava acondicionada o entorpecente no veículo e porque não foi isolado o local do delito e acionada a perícia, dúvidas essas que não tem respostas nos autos e nem em laudo.”

Isso, porque
o simples

fato de a droga ter sido apreendida por
p
oliciais
r
odoviários
f
ederais, e não por órgão de perícia oficial, não é elemento suficiente apto a demonstrar eventual quebra de cadeia de custódia
;
tampouco de adulteração da prova, da ordem cronológica dos procedimentos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalid
á-la
, haja vista que
o apelante
não trouxe
para estes
autos nenhum elemento
de convicção
capaz de colocar em dúvida a correlação entre a droga apreendida por ocasião do flagrante e aquela submetida à perícia oficial para fins de elaboração do laudo pericial.

Além disso,
como é sabido,
a ausência da perícia oficial no momento da apreensão do entorpecente, isoladamente, não tem o condão de macular a cadeia de custódia, notadamente porque a lei processual penal não exige que a apreensão seja realizada única e exclusivamente por órgão de perícia oficial.

Ademais, em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, a própria Lei n. 11.343/06, em seu art. 50, § 1o, exige como suficiente para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e
demonstração da
materialidade delitiva a existência de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, de modo que o exame pericial no local do crime é dispensável.

Tendo isso como norte
,
constata-se
que

o Laudo Pericial Preliminar n. 220.2.04.2021.002120-01 (ID
95440077) atesta a apreensão de 30 (trinta porções) de cocaína pesando aproximadamente 31,135kg (trinta e um quilos, cento e trinta e cinco gramas)
; informando, também,

a
retirada de 8 (oito) porções do material para submissão à perícia definitiva, cujo documento se encontra no ID 95440095 confirma
ndo
a presença de cocaína no material
, isto é, droga de uso proscrito no Brasil e cuja comercialização é vedada pelo art. 33 da Lei n. 11.343/06,
circunstância essa
que evidencia a materialidade
do
ilícito
em
apuração
,
daí por que esses dados
são mais do que suficientes para conferir confiabilidade à prova, bem assim para rastrear a posse e o manuseio do material apreendido, ou
em outras palavras:

a

disposiç
ão
contida

no
art. 158-A do Código de Processo Penal foi devidamente
atendida
, na espécie
.

Por outro lado
,
o

apelante não
conseguiu
comprovar a presença de qualquer adulteração ou comprometimento das

conclusões alcançadas pelos peritos, restando inadmissível
, portanto, seu
pleito anulatório
, consoante se infere do julgado do Superior Tribunal de Justiça
, abaixo ementado
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL REALIZADO. MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PREMATURO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos." (
AgRg
no RMS 60.369/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe
26/11/2019).

2. Hipótese em que o agravante
limita-se
a reiterar mesma argumentação lançada nas razões da impetração, sem apresentar qualquer fato novo tendente à modificação do julgado que, por
tal
razão, deve ser mantido por seus próprios fundamentos.

3. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal ou inquérito policial por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

4. O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade.

Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.

5. In
casu
, embora tenha inicialmente sido dispensada a realização de laudo pericial das drogas apreendidas e determinada a sua incineração, antes da destruição das drogas, foi constatada a necessidade da retirada de amostragem para posterior confecção de laudo pericial definitivo, o que, efetivamente, foi realizado e o laudo foi devidamente juntado aos autos. Tal situação não induz à imprestabilidade da prova, não passando de mera conjectura a afirmação de que há dúvidas sobre se a droga pertence mesmo ao processo no qual o paciente figura como réu.

6. Caso em que a inicial acusatória imputa ao paciente a conduta de trazer consigo 20 buchas de cocaína, totalizando 6 gramas, e uma porção de maconha, com peso total de 30 gramas, estando devidamente narrada a conduta imputada e preliminarmente demonstrada a materialidade e os indícios de autoria, motivo pelo qual se revela prematuro o encerramento da ação penal neste momento.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 615.321/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020,
DJe
12/11/2020)
Destacamos

Além do mais
, a despeito da divergência na quantidade de
droga descrita no laudo preliminar de constatação e no laudo pericial definitivo,
é imperativo ressaltar que

tal situação não demonstra

que a prova foi manipulada, alterada ou que a droga periciada não era aquela
que foi
apreendida em poder do apelante
.

P
elo contrário,
ficou
registrado no primeiro documento que apenas 8 (oito) pequenas porções seriam encaminhadas para a perícia final e o restante do material ilícito seria incinerado,
de modo que se afigura inviável falar
-se
em ilicitude da prova, tampouco em
absolvição
do apelante
por ausência de comprovação da materialidade delitiva.

Diante
disso
, rejeito esta preliminar.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória
, encartada
no ID 95440092
,
narra os fatos desta forma:

[...]

Infere-se dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia
22 de fevereiro de 2021
, por volta

das 16h30min, no posto de fiscalização da Polícia Rodoviária Federal, localizado na BR-364, km

48, sentido decrescente, em Alto Garças/MT, o denunciado
DALMO MOREIRA SILVA
, com

vontade livre e consciente da ilicitude de sua conduta,
transportou, entre Estados da Federação,

com a finalidade de fornecer a terceiros, 18 (dezoito) porções apresentando aproximadamente

massa bruta de 18751,7 g (dezoito mil setecentos e cinquenta e um, vírgula sete gramas) e 12

(doze) porções apresentando aproximadamente massa bruta de 12383,8 g (doze mil trezentos e

oitenta e três vírgula oito gramas), de substâncias psicotrópicas análogas à cocaína, em

desacordo com determinação legal e regulamentar
, conforme se verifica do Auto de Prisão em

Flagrante (fl. 04), Termo de Apreensão (fl. 17), Boletim de Ocorrência (fls. 21/26), Laudo Pericial

Preliminar (fls. 36/37), Relatório Policial (fls. 55/57), bem como por meio de todas as declarações

exaradas perante a Autoridade Policial.

Depreende-se dos autos que no dia dos fatos a equipe da Polícia Rodoviária Federal realizava

fiscalização de rotina na BR-364 quando abordou o veículo GM/S10, Colina D, cor branca, placa

KAS2H19, o qual estava sendo conduzido pelo denunciado.

No momento da abordagem, os Policiais indagaram acerca dos motivos da vigem e itinerário,

oportunidade em que
Dalmo
confessou ter buscado o referido veículo na cidade de Cáceres/MT

com o objetivo de conduzi-lo até a cidade de Ribeirão Preto/SP, tendo afirmado, ainda, que

receberia a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) por este “
serviço
”.

Ato contínuo, diante das informações repassadas pelo próprio denunciado, os agentes de

segurança pública procederam com a revista veicular e, assim, lograram êxito em localizar um

compartimento falso, previamente preparado no interior da camionete, onde estavam

acondicionadas
18 (dezoito) porções apresentando aproximadamente massa bruta de 18751,7 g

(dezoito mil setecentos e cinquenta e um, vírgula sete gramas) e 12 (doze) porções apresentando

aproximadamente massa bruta de 12383,8 g (doze mil trezentos e oitenta e três vírgula oito

gramas) de substâncias que, após a realização da perícia, foram constatadas como sendo

cocaína
.

Dessa forma, o denunciado foi preso em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de

drogas, sendo imediatamente conduzido para a Delegacia de Polícia Civil para serem adotadas

as medidas pertinentes ao caso.

Destaca-se, por oportuno, que interrogado o imputado confessou integralmente a prática delitiva

com todas as suas
nunces
.

[
...]
Destaques

no original

No
caso em apreciação,
vê-se que

materialidade do crime de tráfico de entorpecentes está demonstrada pelo
s seguintes documentos:

auto de prisão em flagrante (ID 51836385); termo de exibição e apreensão de substância aparentando ser cocaína, com peso aproximado de 30,91kg (trinta quilogramas e noventa e um gramas) (ID 51837093); auto de constatação preliminar da substância entorpecente (ID 51837102); laudo definitivo positivo para a presença de cocaína (ID 52111815
)
;
bem como pelos depoimentos colhidos ao longo das duas etapas da persecução penal
.

No
que concerne à autoria delitiva, conquanto
o
apelante tenha afirmado
nas razões recursais
que
sua

condenação

foi lastreada unicamente na sua confissão que, isoladamente, não pode ser considerad
a
como elemento de convicção suficiente para
embasar

um édito condenatório, a toda evidência, essa
tese não merece
acolhimento
.

Com efeito
,
depreende
-se

destes
autos que o
policial rodoviário federal
Alcindo Pereira dos Santos Junior
declarou
em juízo que durante
a realização de
fiscalização de rotina no km
54
, da BR-364, a equipe policial abordou o veículo caminhonete S10 conduzido pelo apelante
;
e que durante a
averiguação
,
foi possível
verificar
o nervosismo
d
ele
,
motivo
pel
o
qual, após
inform
á-lo

q
ue iria
fazer
busca
s
no interior do veículo,
o
recorrente
confessou
aos
agentes
que havia material ilícito
no carro
e indicou o local em que se

encontrava.

Asseverou, outrossim,
o referido policial rodoviário federal,
que
o apelante

afirmou
para
a equipe
que pretendia
transportar a droga da

cidade de Cáceres-
MT
até Ribeirão

Preto
-
SP
;
e
,
por isso,
receberia
R$ 6.000,00 (seis mil

reais). Por fim,
a testemunha
relatou que o entorpecente foi encontrado em um compartimento preparado para o

transporte, abaixo do banco traseiro
da caminhonete
;
e que se tratava de aproximadamente 30 kg de pasta
-
base e

cloridrato de cocaína, embalados em tabletes de
aproximadamente
1 kg
(um quilo)
cada
, enrolados
com fita crepe.

As

declarações do

citado
agente
público foram
corroboradas em juízo
pelos
seus colegas da Polícia Rodoviária Federal
Eusébio Paulo David Dias e Rogério Marcos Martins, que
confirmaram
o nítido estado de nervosismo
demonstrado pelo
apelante quando da

abordagem, bem como sua confissão espontânea acerca do transporte
da
droga
e

onde

o entorpecente
estava acondicionado no interior do veículo.

Ao
contrário do que propala o apelante, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos
agentes públicos
em incriminarem injustificadamente aquele, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional destes.

A propósito, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza que:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.

Por sua vez
, o apelante, nas duas oportunidades em que foi inquirido,
confirmou
a autoria do delito, afirmando que
estava transportando a droga apreendida em razão de forte crise financeira
que o assolou no ano de 2020
;

e
,
que receberia pelo transporte do entorpecente
,

o valor de
R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Logo, estando
evidenciado, que
a droga apreendida estava
sob a posse do apelante
que
a transportava para outro
E
stado da
F
ederação e
se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
c/c art. 40, V,
da Lei n. 11.343/06, sendo
,
pois,
insubsistente

o
pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Dalmo

postula
,
outrossim
,
a readequação da
pena
que lhe foi aplicada
na
primeira
fase dosimétrica, para
que seja
fixa
da
em quantitativo mínimo ou próximo disso
,
limitando a exasperação em 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial
negativada
, bem como a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) para a redutora prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

E
,
de sua parte,
o Ministério Público
pretende
o afastamento do privilégio que foi aplicado
ao sentenciado
.

Eis, no ponto que interessa,
parte
do édito condenatório:

[...]

Quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da

Lei 11.343/06, observa-se que o denunciado foi flagrado transportando aproximadamente 30,91kg (trinta quilogramas e noventa e um gramas de cocaína – ID 51837093). No entanto, não há nos

autos prova concreta de que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas ou integrante

de organização criminosa.

Segundo o apurado, o réu foi contratado para transportar a droga e receberia R$

6.000,00 (seis mil reais). O réu afirmou desconhecer o destinatário do entorpecente, e não há nos

autos provas em sentido contrário. Tais circunstâncias indicam que atuou na condição de “mula”,

que, não raro, não integram as organizações criminosas para preservar a identidade de seus

integrantes.

Consigna-se tratar-se de réu primário, portanto, sem registro de antecedente

criminal.

Por corolário, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, em que pese a

gravidade concreta da conduta, servindo as circunstâncias relacionadas à
quantidade da

substância para o dimensionamento da fração a ser aplicada para diminuição da pena.

Nesse sentido, a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

[...]

Portanto, o conjunto probatório é suficiente e idôneo para embasar o édito condenatório do denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 33, §4o, c/c artigo 40, inciso V, todos da Lei 11.343/2006.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
JULGO PROCEDENTE
o pedido formulado na denúncia para
CONDENAR DALMO MOREIRA SILVA
como incurso nas penas do art. 33, c/c art. 33, §4o, c/c art. 40, inciso V, todos da Lei 11.343/06, razão pela qual passo a dosar as penas a serem aplicadas, em estrita observância ao disposto no art. 68, “caput”, do Código Penal.

Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, verifico que o Réu agiu com culpabilidade normal à espécie; que não possui maus antecedentes; que não há nos autos elementos suficientes para aferição da conduta social e personalidade do agente; que o motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo; que as circunstâncias lhe são desfavoráveis, em decorrência da estratégia/técnica de camuflagem/ocultação utilizada, caracterizando meio ardiloso; sob a exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, diante da natureza altamente viciante e destrutiva (pasta base e cloridrato de cocaína) e da considerável quantidade (30,91kg trinta quilogramas e noventa e um gramas) - ID 51837093-, tais circunstâncias devem ser valoradas negativamente. No entanto, para evitar alegação de
bis in idem,
ressalto que a quantidade da droga apreendida será valorada na terceira fase da dosimetria. As consequências são desconhecidas e não se pode cogitar acerca do comportamento da vítima. Por fim, não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, cada um no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no art. 43, “caput”, da Lei 11.343/06.

Na segunda fase da dosimetria da pena, considerando a circunstância atenuante relativa à confissão (art. 65, III, "d", do Código Penal), atenuo a pena, passando ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Não existem circunstâncias agravantes a serem sopesadas.

Na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, razão pela qual, em decorrência da grande quantidade de droga transportada, aproximadamente 30,91kg (trinta quilogramas e noventa e um gramas de cocaína e cloridrato de cocaína – ID 51837093), diminuo 2/5 da pena aplicada, redimensionando-a para 03 (anos) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 348 (trezentos e quarenta e oito) dias-multa. Incide, ainda, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, assim, majoro a pena em 1/6, tornando-a definitiva em 04 (quatro) anos e 01(um) mês de reclusão, com pagamento de 406 (quatrocentos e seis) dias-multa Nos termos do art. 33, § 2o, alínea “b”, e art. 59, ambos do CP, fixo o regime
SEMIABERTO
para o início do cumprimento da pena. [...]

(ID 95441987
)

Como
é cediço
, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93,
IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida extrai-se que, na primeira fase do cálculo dosimétrico, o juízo de primeiro grau valorou negativamente ao apelante
as circunstâncias do crime
, fixando a pena inicial em
2
(
dois
) anos acima do mínimo legal,
enquanto
as demais circunstâncias judiciais foram
consideradas
neutras
, sendo, a quantidade e nocividade da droga (42, da Lei n. 11.343/2006) avaliada
s
na terceira fase da fixação da pena
.

Em relação às circunstâncias do delito,
é de se reconhecer
que a sentenciante apresentou fundamentação válida, descrevendo de que forma o delito extrapolou a normalidade do tipo penal infringido, uma vez que
ficou
demonstrado o ardil empregado
pelo apelante
, que acondicionou o entorpecente em compartimento secreto do veículo, para camuflar seu transporte.
Entretanto,
a
exasperação da pena
inicial
em
quantitativo
superior a 1/3 (um terço) configura aumento desproporcional,
deve
ndo, pois,
ser redimensionada para
uma fração
just
a
.

No que alude
ao
afastamento da causa de diminuição de pena, prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006,oMinistério Público
pugna por seu afastamento
;
pretendendo, também, sua
aplicação
no
grau
máximo
de
2/3
(dois terços)
, contudo

nenhuma das
teses
merece
acolhimento
.

Em relação ao assunto, não se pode olvidar que para fazer jus a aplicação da referida causa mitigadora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no art. 33, § 4o da Lei Antidrogas, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Além
do mais
, é imperativo consignar que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles
que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

N
o caso destes autos,
Dalmo
afirmou tanto na fase extrajudicial quanto na judicial que é
vidraceiro e tem uma pequena empresa
;

e
,
que
em decorrência da pandemia
da
covid-19, no ano de 2020 arcou com expressivo prejuízo financeiro
.

Nessa

situação
,
foi procurado para que
fizesse
a
viagem
de Cáceres-MT
a
Ribeirão
Preto-SP
transportando a droga
,
sendo-lhe
oferecendo pelo transporte o valor de R$
6
.000,00 (
seis
mil reais)
, c
omo estava com dificuldades financeiras, aceitou fazer
a
viagem.

Ainda segundo
Dalmo,
no caminho, ao passar
pelo Posto Martelli e se deparar com uma guarnição da
Polícia Rodoviária Federal na cidade de Alto Garças/MT,
ele
apresentou intenso nervosismo,
fazendo com
que os
policiais
fizessem
busca no veículo e encontra
ssem
o entorpecente dentro
de um compartimento embaixo do banco traseiro,
assim
acondicionado
:
18 (dezoito) porções
pesando
aproximadamente massa bruta de 18.751,7g (dezoito mil setecentos e cinquenta e um, vírgula sete gramas) e 12 (doze) porções
pesando
aproximadamente massa bruta de 12.383,8g (
doze mil trezentos e oitenta e três vírgula oito gramas), de substâncias psicotrópicas análogas à cocaína.

É verdade
que o
Dalmo
não

ostenta
condenação anterior, demonstrando,
assim, a
ausência do seu envolvimento com o mundo do crime,
daí por que inexiste
, nestes autos, qualquer elemento indicativo de que ele fazia do crime o seu meio de vida, devendo, pois, ser mantida a sentença na parte que reconheceu a incidência da minorante em seu benefício.

Isso porque
, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal firmaram o entendimento de que a atuação no transporte de entorpecente na condição de mula do tráfico, ainda que em grande quantidade e entre Estados da Federação, como se deu
na espécie
, não
significa
, de modo automático, a adesão estável e permanente do acusado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva, conforme se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO, TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE DROGA EM SEU VEÍCULO ENTRE CIDADES. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

2.
O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa.

3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes
.

4.
No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que o paciente foi flagrado transportando as drogas em seu veículo, entre duas cidades, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o acusado efetivamente é primário, possuidor de bons antecedentes, não sendo possível, através dos elementos existentes no feito, assegurar que possui a vida voltada ao ilícito, conforme expressamente ressaltado pela sentença condenatória
.

- Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ -
AgRg
no HC 650.606/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021,
DJe
26/04/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A
REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DO REDUTOR. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração 1/6 e afastar a equiparação da conduta à crime hediondo.

2. A
revaloração
dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não requer o reexame probatório.

Note-se que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, mas valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 3. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

4.
O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa. 5. Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa.

6. No mesmo sentido, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico.

7. Em verdade, o STF vem entendendo que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva.

Precedentes
.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no HC 517.674/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019,
DJe
04/11/2019
)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da
minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006, notadamente se evidenciado, como no caso dos autos, a mera condição de transportadora da acusada, bem como o preenchimento dos demais requisitos previstos na minorante. 3. A condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes (ainda que entre Estados da Federação), por si só, não impede a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Precedentes
.
4. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 5. Agravo regimental desprovido.

(STF - RHC: 165024 MS 7000887-43.2018.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 05/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 31/08/2020)

Destacamos

Destarte
, não é possível negar
a Dalmo
o direito à causa minorante de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06,com base apenas em presunções, ilações ou conjecturas, sob pena de grassar a injustiça,
eis que
o Ministério Público pretende a exclusão
desse
benefício com base somente
na

situação hipotética
segundo a qua
l
o
sentenciado
vinha se dedicando ao tráfico, sem
, todavia,
demonstrar

que
o sentenciado
fazia o transporte de drogas de modo habitual e mantinha alguma ligação com organização criminosa.

No entanto, não assiste
razão
a
Dalmo
quando pretende a
aplicação da referida causa de diminuição de pena na fração máxima de 2/3 (dois terços), uma vez que a sentenciante utilizou como argumento para aplicação da fração intermediária o expressivo quantitativo do entorpecente apreendido, bem como a nocividade da droga, consubstanciada em aproximadamente 31kg (trinta e um quilos) de pasta-base e cloridrato de cocaína.

Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a sanção de Dalmo Moreira Silva, da seguinte forma:

Na primeira
fase
, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006, como forma do
ius
puniendi estatal
, mantida a aferição negativa das circunstâncias do crime, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão efetivado pel
a
sentenciante
.

E
, à mingua de agravantes a serem aplicadas
,
com base na
fundamentação constante neste voto,
estabeleço
a pena intermediária
em

5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase,
reconheço que
incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06 no quantitativo de 2/5 (dois quintos), redimensionando a pena em formação para
3 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias multa.
Além disso, vejo que deve ser aplicada a
causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da
aludida
Lex,
razão pela qual majoro a pena em 1/6, tornando-a definitiva em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, calculados à razão de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

No que se refere ao cumprimento da pena, mantenho o regime inicial
semiaberto
, eis que a análise conjugada do art. 59 do Código Penal com o art. 42 da Lei n. 11.343/06 [quantidade e natureza de alucinógenos], indica a necessidade de um regime mais gravoso diante da
seriedade
concreta do crime praticado pelo apelante, consubstanciada pela expressiva quantidade de estupefaciente apreendido com sua pessoa, associada à valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 33, § 3o do Código Penal),
motivo pelo
qual indefiro o pedido de abrandamento de regime; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porqu
e
não foi preenchido,
pelo
sentenciado
, os requisitos do art. 44, do aludido
Codex
.

Posto isso, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de
Dalmo Moreira Silva
, redimensionando sua pena definitiva para
3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, calculados à razão de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
. Por outro lado,
nego
provimento
ao recurso do
Ministério Público
,
mantendo
inalterado os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO (divergência)

Conforme narrado pelo douto relator, trata-se de apelação criminal interposta por
Dalmo Moreira Silva
e pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças/MT, nos autos da ação penal n. 1000269-02.2021.8.11.0035, que condenou o primeiro pela prática do crime de tráfico interestadual de drogas, impondo-lhe a pena de 4 anos e 1 mês de reclusão, no regime inicial semiaberto, além de 406 dias-multa, calculado no mínimo legal.

Não se conformando com a referida sentença, o apelante
Dalmo Moreira
, preliminarmente, pugna pela sua absolvição pela ilegalidade da prova, decorrente da quebra da cadeia de custódia e, no mérito, requer a absolvição pela insuficiência de provas que justifiquem a sua condenação e, subsidiariamente, pretende a redução da pena-base para quantitativo próximo ao mínimo legal; a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação à benesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/06; o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena; e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Id. 95441995).

Da mesma forma, o
Ministério Público
se insurgiu contra a referida decisão, requerendo o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que não estão presentes os requisitos cumulativos necessários ao deferimento do benefício (Id. 95441999).

O eminente relator, Desembargador Luiz Ferreira da Silva, proferiu voto dando parcial provimento ao recurso do acusado da defesa e redimensionou a pena definitiva para 3 anos e 6 meses de reclusão, mantendo o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, além do pagamento de 350 dias-multa.

Por outro lado, negou provimento ao apelo do Ministério Público, por entender que estão presentes os requisitos necessários à aplicação do chamado tráfico privilegiado em relação ao recorrido.

Contudo,
p
eço vênia para divergir do ilustre Relator, a fim de, acompanhando o parecer ministerial, negar provimento ao recurso defensivo e dar provimento ao recurso do Ministério Público.

Conforme a narrativa constante na denúncia, o delito imputado ao acusado foi praticado no seguinte contexto fático. Veja-se:

“[...] Infere-se dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia
22 de fevereiro de 2021
, por volta das 16h30min, no posto de fiscalização da Polícia Rodoviária Federal, localizado na BR-364, km 48, sentido decrescente, em Alto Garças/MT, o denunciado
DALMO MOREIRA SILVA
, com vontade livre e consciente da ilicitude de sua conduta,
transportou, entre Estados da Federação, com a finalidade de fornecer a terceiros, 18 (dezoito) porções apresentando aproximadamente massa bruta de 18751,7 g (dezoito mil setecentos e cinquenta e um, vírgula sete gramas) e 12 (doze) porções apresentando aproximadamente massa bruta de 12383,8 g (doze mil trezentos e oitenta e três vírgula oito gramas), de substâncias psicotrópicas análogas à cocaína, em desacordo com determinação legal e regulamentar
, conforme se verifica do Auto de Prisão em Flagrante (fl. 04), Termo de Apreensão (fl. 17), Boletim de Ocorrência (fls. 21/26), Laudo Pericial Preliminar (fls. 36/37), Relatório Policial (fls. 55/57), bem como por meio de todas as declarações exaradas perante a Autoridade Policial.

Depreende-se dos autos que no dia dos fatos a equipe da Polícia Rodoviária Federal realizava fiscalização de rotina na BR-364 quando abordou o veículo GM/S10, Colina D, cor branca, placa KAS2H19, o qual estava sendo conduzido pelo denunciado.

No momento da abordagem, os Policiais indagaram acerca dos motivos da vigem e itinerário, oportunidade em que
Dalmo
confessou ter buscado o referido veículo na cidade de Cáceres/MT com o objetivo de conduzi-lo até a cidade de Ribeirão Preto/SP, tendo afirmado, ainda, que receberia a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) por este “serviço”.

Ato contínuo, diante das informações repassadas pelo próprio denunciado, os agentes de segurança pública procederam com a revista veicular e, assim, lograram êxito em localizar um compartimento falso, previamente preparado no interior da camionete, onde estavam acondicionadas
18 (dezoito) porções apresentando aproximadamente massa bruta de 18751,7g (dezoito mil setecentos e cinquenta e um, vírgula sete gramas) e 12 (doze) porções apresentando aproximadamente massa bruta de 12383,8g (doze mil trezentos e oitenta e três vírgula oito gramas) de substâncias que, após a realização da perícia, foram constatadas como sendo cocaína
.

Dessa forma, o denunciado foi preso em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo imediatamente conduzido para a Delegacia de Polícia Civil para serem adotadas as medidas pertinentes ao caso.

Destaca-se, por oportuno, que interrogado o imputado confessou integralmente a prática delitiva com todas as suas nuances. [...]
”
(Id. 95440092).

1. Preliminar – Quebra da cadeia de custódia

Preliminarmente, a defesa requer a absolvição, pelo reconhecimento da ilicitude da prova decorrente da quebra da cadeia de custódia, prevista no art. 158-A do Código de Processo Penal, ao argumento de que o material apreendido no local do delito não foi periciado, razão esta que leva à dúvida se a droga apreendida estava nos locais mencionados pelos policiais rodoviários federais, não se sabendo também quem foi o responsável pela remoção do entorpecente.

Sobre o tema, têm-se que a simples ausência de perícia oficial no momento da apreensão da droga não configura quebra da cadeia de custódia, visto que a regra processual não exige que a apreensão seja realizada exclusivamente por órgão de perícia oficial. Além disso a defesa não trouxe aos autos nenhum elemento idôneo capaz de colocar em dúvida a correlação entre a droga apreendida por ocasião do flagrante delito e aquela submetida à perícia oficial para fins de elaboração do laudo pericial respectivo.

No caso, não vejo motivo para declarar a nulidade da apreensão, visto que o próprio apelante confessa estar transportando drogas entre os diversos estados da federação, em um compartimento previamente preparado (fundo falso) no veículo, tal qual a descrição feita por policiais rodoviários federais.

Além disso, a defesa sequer consegue estabelecer nas razões, por qual motivo alega que houve a adulteração do local do crime, quer me parecendo que o seu escopo é o de assinalar que o veículo apreendido não foi submetido à perícia técnica para dar maiores dados sobre as características do entorpecente apreendido e o modo de seu ocultamento, questões essas que, entretanto, foram elucidadas de forma clara a pacífica pelos policiais rodoviários que realizaram a abordagem e a prisão em flagrante delito, cujos depoimentos, como de curial sabença, possuem fé pública, somente podendo ser elididos em caso de manifesta contrariedade com os demais elementos de prova amealhados.

Por sua vez, a ausência de perícia para aferição do compartimento oculto para esconder a droga não desqualifica o exame de corpo de delito, tampouco demonstra quebra da cadeia de custódia, no caso, suprido pelas inferências catalogadas nos depoimentos policiais acerca de sua existência, a qual, registre-se, foi confessado pelo apelante nas duas oportunidades em que foi ouvido.

Posto isto,
rejeito
a preliminar de nulidade da prova decorrente da quebra da cadeia de custódia.

É como voto.

2. Mérito

Em relação às teses defensivas, o insurgente
Dalmo
postulou a absolvição pela insuficiência de provas que justifiquem a sua condenação e, subsidiariamente, pretende a redução da pena-base para quantitativo próximo ao mínimo legal; a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação à benesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/06; o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena; e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A autoria delitiva encontra-se demonstrada, sobretudo pela confissão realizada pelo apelante tanto na fase inquisitiva quanto em juízo e também pelo depoimento dos policiais rodoviários que fizeram a abordagem do veículo conduzido pelo acusado.

Partindo das premissas supramencionadas, verifico que a análise das provas produzidas aponta inequivocamente que o recorrente praticou o delito de tráfico interestadual de drogas, narrado na exordial acusatória.

O policial rodoviário federal
Eusébio Paulo David Dias
, nas duas vezes em que foi inquirido, relatou que estavam realizando rondas próximos ao Posto Martelli, e abordaram a camionete S10 conduzida pelo recorrente, momento em que ele ficou muito nervoso, motivo pelo qual o conduziram até o posto de fiscalização e antes mesmo de lá chegar, o apelante confessou que embaixo do banco havia droga. Disse que o apelante admitiu que estaria transportando a droga para a cidade de Ribeirão Preto/SP. Relatou que o apelante receberia, salvo engano, em torno de R$ 6.000,00 e que o compartimento onde o entorpecente foi encontrado estava devidamente preparado. Disse também foram apreendidos aproximadamente 30kg de entorpecente, sendo uns 18kg de pasta-base e uns 12kg de cocaína (Id. 95441980).

O depoimento acima transcrito foi confirmado pelos demais policiais rodoviários federais
Alcindo Pereira dos Santos Júnior
e
Rogério Marcos Martins
, e pela própria confissão realizada pelo apelante nas duas vezes em que foi interrogado (Id. 95441980).

Destarte, os depoimentos prestados pelos policiais rodoviários federais são harmônicos e corroboram as provas colhidas na fase inquisitivas e confirmadas em juízo.

Oportuno frisar que os policiais, por serem agentes estatais, incumbidos de vigilância e repressão, e uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em apreço.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais pátrios, as declarações prestadas por policiais são meio de prova idôneo que fundamentam a condenação, senão veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) O depoimento de policiais, mormente quando corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação”
(STJ; HC n. 195200-SP; Quinta Turma; Rel.a Min.a Laurita Vaz; DJe 3.5.12).

Igualmente, trago precedentes desta Corte:

“PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INADMISSIBILIDADE – DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS UNÍSSONOS, EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO (...) Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas quando a sentença tem alicerce nas declarações coesas de agentes policiais, aliados aos demais elementos probatórios coligidos durante a ‘persecutio criminis in iudicio’. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais reveste-se de inquestionável eficácia probatória, pois saberia a rematado desconchavo, delegar-lhes atribuições a compreender prisão de delinquentes e, por isso mesmo, ‘sic et simpliciter’, desdenhar seus testemunhos”
(TJMT, Apelação Criminal n. 113468/2011,Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, DJe 24.5.2012).

“(...) Ao contrário do alegado pelo recorrente, a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas ficou plenamente comprovada nos autos. A versão do acusado restou totalmente afastada pelas provas orais produzidas, ficando demonstrado o envolvimento do recorrente com o tráfico ilícito de drogas. A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos na prisão em flagrante é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. A comprovação da mercancia para a consumação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é desnecessária, sendo suficiente que uma das condutas descritas na norma penal incriminadora em epígrafe ocorra para a consumação do fato criminoso. Precedentes do STJ”
(TJMT, Ap. Crim. 79078/2013 – Rel. Des. Paulo da Cunha – j. 26.11.2013).

Portanto, não há falar em absolvição pelo delito de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput
, c/c o art. 40, V, da Lei n. 11.343/06.

O recorrente pretende ainda a redução da pena-base, a fim de se afastar o excesso de punição, limitando a exasperação em 1/6 para cada circunstância judicial negativada e a aplicação da fração máxima (2/3) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

No ponto, importante tecer mãos às razões lançadas pela magistrada na sentença, quanto à dosimetria da pena,
in verbis
:

“[...] Desta feita, no caso em apreço, uma vez comprovadas a materialidade e a autoria do delito tipificado no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06, bem como a intenção de realizar o tráfico interestadual, deve ser aplicada causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da citada Lei, à razão de 1/6 (um sexto).

Quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, observa-se que o denunciado foi flagrado transportando aproximadamente 30,91kg (trinta quilogramas e noventa e um gramas de cocaína – ID 51837093). No entanto, não há nos autos prova concreta de que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas ou integrante de organização criminosa.

Segundo o apurado, o réu foi contratado para transportar a droga e receberia R$ 6.000,00 (seis mil reais). O réu afirmou desconhecer o destinatário do entorpecente, e não há nos autos provas em sentido contrário. Tais circunstâncias indicam que atuou na condição de “mula”, que, não raro, não integram as organizações criminosas para preservar a identidade de seus integrantes.

Consigna-se tratar-se de réu primário, portanto, sem registro de antecedente criminal.

Por corolário, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, em que pese a gravidade concreta da conduta, servindo as circunstâncias relacionadas à quantidade da substância para o dimensionamento da fração a ser aplicada para diminuição da pena.

(...)

Portanto, o conjunto probatório é suficiente e idôneo para embasar o édito condenatório do denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 33, §4o, c/c artigo 40, inciso V, todos da Lei 11.343/2006.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
JULGO PROCEDENTE
o pedido formulado na denúncia para
CONDENAR DALMO MOREIRA SILVA
como incurso nas penas do art. 33, c/c art. 33, §4o, c/c art. 40, inciso V, todos da Lei 11.343/06, razão pela qual passo a dosar as penas a serem aplicadas, em estrita observância ao disposto no art. 68, “caput”, do Código Penal.

Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, verifico que o Réu agiu com culpabilidade normal à espécie; que não possui maus antecedentes; que não há nos autos elementos suficientes para aferição da conduta social e personalidade do agente; que o motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo; que as circunstâncias lhe são desfavoráveis, em decorrência da estratégia/técnica de camuflagem/ocultação utilizada, caracterizando meio ardiloso; sob a exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, diante da natureza altamente viciante e destrutiva (pasta base e cloridrato de cocaína) e da considerável quantidade (30,91kg trinta quilogramas e noventa e um gramas) - ID 51837093-, tais circunstâncias devem ser valoradas negativamente. No entanto, para evitar alegação de bis in idem, ressalto que a quantidade da droga apreendida será valorada na terceira fase da dosimetria. As consequências são desconhecidas e não se pode cogitar acerca do comportamento da vítima. Por fim, não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, cada um no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no art. 43, “caput”, da Lei 11.343/06.

Na segunda fase da dosimetria da pena, considerando a circunstância atenuante relativa à confissão (art. 65, III, "d", do Código Penal), atenuo a pena, passando ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Não existem circunstâncias agravantes a serem sopesadas.

Na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, razão pela qual, em decorrência da grande quantidade de droga transportada, aproximadamente 30,91kg (trinta quilogramas e noventa e um gramas de cocaína e cloridrato de cocaína – ID 51837093), diminuo 2/5 da pena aplicada, redimensionando-a para 03 (anos) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 348 (trezentos e quarenta e oito) dias-multa. Incide, ainda, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, assim, majoro a pena em 1/6, tornando-a definitiva em 04 (quatro) anos e 01(um) mês de reclusão, com pagamento de 406 (quatrocentos e seis) dias-multa Nos termos do art. 33, § 2o, alínea “b”, e art. 59, ambos do CP, fixo o regime
SEMIABERTO
para o início do cumprimento da pena. [...]”
(Id 95441987).

Sobre o tema, é sabido que o julgador deve, ao individualizar a pena, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja necessária e suficiente para a reprovação do crime, máxime quando considerar adversas as circunstâncias judiciais, cenário no qual é dever do magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa premissa ofende o preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

No caso em estudo, a magistrada de primeiro grau considerou a maioria das circunstâncias judiciais analisadas como favoráveis ao recorrente, aumentando a pena-base do agente em 2 anos e 200 dias-multa acima do mínimo legal em razão das circunstâncias do crime, em decorrência da estratégia/técnica de camuflagem/ocultação utilizada e da natureza altamente destrutiva dos entorpecentes apreendidos (pasta-base e cocaína).

Nesse desiderato, apesar da argumentação do apelante, é necessário consignar que a natureza das drogas,
cocaína e pasta base de cocaína
, notadamente de grande potencial deletério e viciante, por si só, demanda a exasperação da pena-base, impossibilitando a sua fixação no mínimo legal, conforme determinação expressa da lei de drogas.

Ademais, a forma como acondicionada o entorpecente, com anterior preparação do veículo, com a criação de compartimento oculto para o fim de camuflar a droga é motivo idôneo para se exasperar a pena na primeira fase da dosimetria penal.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. POSSIBILIDADE
. RECURSO IMPROVIDO.

1. Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para
o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. Na hipótese, foram apreendidos mais de 3 quilos de substância entorpecente (1,035 Kg de maconha, 0.06g de cocaína e 2, 736 Kg de haxixe).

2.
A utilização de veículo especialmente preparado para o transporte de droga, que, segundo consta dos autos, era transportada em
compartimento oculto no tanque de combustível do veículo constitui
fundamento idôneo para o aumento da pena basilar
. Precedentes.

3. Agravo não provido.”

(STJ. AgRg no AREsp 1812259/MS. Relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca
. 5a Turma. Julgado em 16.3.2021, DJe 19.3.2021) - Destaquei

Dessa forma, deve ser mantida a sentença neste ponto.

A defesa pugna ainda pela aplicação da fração máxima de 2/3 em relação tráfico privilegiado e o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para, ao final, ser a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos.

Em sentido diametralmente oposto, o
Ministério Público
pugnou pelo afastamento do benefício do tráfico privilegiado em relação ao apelante, argumentando que ele não preencheria os requisitos legais entabulados no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Sobre o tema, é insofismável decotar que o aludido benefício não possui aplicação automática, havendo necessidade do preenchimento de alguns requisitos para a sua obtenção, conforme se depreende da inteligência do dispositivo legal retromencionado, o qual passo a transcrever:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
”
(grifos nossos).

Desta feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Entretanto, tendo em vista que o termo “dedicado à atividade criminosa” é extremamente vago, necessário se faz a análise do seu conceito para, somente então, partirmos para a apreciação do caso em voga.

Acerca do tema, transcrevo as palavras do doutrinador Jorge Vicente Silva:

“Assim, é dedicação à atividade criminosa, v.g, a ocupação do agente com condutas que configuram infração penal.

A dedicação contemplada na norma tem a característica de permanência, estabilidade, continuidade, reiteração etc., o que exclui desta condição apenas uma ou algumas condutas do agente, perpetradas de forma isolada.

Portanto, para que se configure a hipótese ora em estudo, há necessidade de que o agente pratique condutas infracionais penais reiteradamente, de forma estável, permanente e contínua.”
(SILVA, Jorge Vicente. Comentários à nova lei antidrogas - manual prático: direito material e processual penal. Curitiba: Editora Juruá, 2006. p. 76).

Nesse desiderato, perfilhando o mesmo entendimento supramencionado, entendo que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se dos produtos do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos.

No presente caso, visualizo que os elementos colhidos durante a instrução criminal deixaram evidente que o acusado
Dalmo Moreira Silva
é pessoa dedicada à prática da traficância, uma vez que as circunstâncias da prisão demonstraram de que ele praticava o tráfico de drogas reiteradamente.

Os policiais rodoviários federais deixaram claro que a
grande quantidade de entorpecente
foi encontrada em um
compartimento previamente preparado
no veículo, o que, aliado ao fato de que o entorpecente se destinava a outro Estado da Federação, denota a expertise no transporte de drogas e a grande preparação envolvida na prática delitiva.

Além disso, o apelante por diversas vezes afirmou que o veículo era de sua propriedade para, em seguida, mudar a versão do fato e afirmar que fora contratado apenas para realizar o transporte até a cidade de São José do Rio Preto/SP porque estava desempregado e precisando de dinheiro.

Logo, diante dos elementos mencionados, é possível concluir que o citado réu não era um principiante na traficância de drogas, o que confirma a sua dedicação à prática reiterada de crimes, razão pela qual não cumpre os requisitos necessários para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Diante do provimento do recurso do Ministério Público, conforme exposto anteriormente, passo a readequar a pena imposta ao acusado
Dalmo
, considerando o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Na primeira fase, mantida a valoração negativa das circunstâncias do crime e da natureza dos entorpecentes, fica inalterada a pena basilar de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, conforme reconhecido na sentença condenatória.

Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias agravantes, porém, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, fica mantida a pena intermediária aplicada pela magistrada de origem, qual seja, 5 anos e 10 meses de reclusão e 580 dias-multa.

Finalmente, diante do provimento do recurso ministerial e do afastamento do chamado tráfico privilegiado, e ainda, diante da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, mantenho a fração estabelecida na sentença de 1/6, e em não havendo outras causas de aumento ou de diminuição da pena a serem computadas, torno definitiva a reprimenda de
6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 676 dias-multa
, cada um deles no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Ante a previsão do art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal, tratando-se de condenado primário, mantenho o regime inicial
semiaberto
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

Por outro lado, não me afigura viável, nos termos do que dispõe o artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos, já que o
quantum
de pena aplicado impede qualquer consideração nesse sentido e as circunstâncias do crime, em especial a grande quantidade e a natureza altamente nociva da droga apreendida indicam que a medida não seria suficiente para atingir as finalidades da pena.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço dos recursos interpostos, rejeito a preliminar de nulidade e, no mérito,
nego provimento
ao recurso defensivo e
dou provimento
ao recurso do Ministério Público para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas em relação ao réu
Dalmo Moreira Silva
, fixando a sua reprimenda definitiva em
6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 676 dias-multa
, ficando inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (divergência)

Conforme narrado pelo douto relator, trata-se de apelação criminal interposta por
Dalmo Moreira Silva
e pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças/MT, nos autos da ação penal n. 1000269-02.2021.8.11.0035, que condenou o primeiro pela prática do crime de tráfico interestadual de drogas, impondo-lhe a pena de 4 anos e 1 mês de reclusão, no regime inicial semiaberto, além de 406 dias-multa, calculado no mínimo legal.

Não se conformando com a referida sentença, o apelante
Dalmo Moreira
, preliminarmente, pugna pela sua absolvição pela ilegalidade da prova, decorrente da quebra da cadeia de custódia e, no mérito, requer a absolvição pela insuficiência de provas que justifiquem a sua condenação e, subsidiariamente, pretende a redução da pena-base para quantitativo próximo ao mínimo legal; a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação à benesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/06; o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena; e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Id. 95441995).

Da mesma forma, o
Ministério Público
se insurgiu contra a referida decisão, requerendo o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que não estão presentes os requisitos cumulativos necessários ao deferimento do benefício (Id. 95441999).

O eminente relator, Desembargador Luiz Ferreira da Silva, proferiu voto dando parcial provimento ao recurso do acusado da defesa e redimensionou a pena definitiva para 3 anos e 6 meses de reclusão, mantendo o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, além do pagamento de 350 dias-multa.

Por outro lado, negou provimento ao apelo do Ministério Público, por entender que estão presentes os requisitos necessários à aplicação do chamado tráfico privilegiado em relação ao recorrido.

Contudo,
p
eço vênia para divergir do ilustre Relator, a fim de, acompanhando o parecer ministerial, negar provimento ao recurso defensivo e dar provimento ao recurso do Ministério Público.

Conforme a narrativa constante na denúncia, o delito imputado ao acusado foi praticado no seguinte contexto fático. Veja-se:

“[...] Infere-se dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia
22 de fevereiro de 2021
, por volta das 16h30min, no posto de fiscalização da Polícia Rodoviária Federal, localizado na BR-364, km 48, sentido decrescente, em Alto Garças/MT, o denunciado
DALMO MOREIRA SILVA
, com vontade livre e consciente da ilicitude de sua conduta,
transportou, entre Estados da Federação, com a finalidade de fornecer a terceiros, 18 (dezoito) porções apresentando aproximadamente massa bruta de 18751,7 g (dezoito mil setecentos e cinquenta e um, vírgula sete gramas) e 12 (doze) porções apresentando aproximadamente massa bruta de 12383,8 g (doze mil trezentos e oitenta e três vírgula oito gramas), de substâncias psicotrópicas análogas à cocaína, em desacordo com determinação legal e regulamentar
, conforme se verifica do Auto de Prisão em Flagrante (fl. 04), Termo de Apreensão (fl. 17), Boletim de Ocorrência (fls. 21/26), Laudo Pericial Preliminar (fls. 36/37), Relatório Policial (fls. 55/57), bem como por meio de todas as declarações exaradas perante a Autoridade Policial.

Depreende-se dos autos que no dia dos fatos a equipe da Polícia Rodoviária Federal realizava fiscalização de rotina na BR-364 quando abordou o veículo GM/S10, Colina D, cor branca, placa KAS2H19, o qual estava sendo conduzido pelo denunciado.

No momento da abordagem, os Policiais indagaram acerca dos motivos da vigem e itinerário, oportunidade em que
Dalmo
confessou ter buscado o referido veículo na cidade de Cáceres/MT com o objetivo de conduzi-lo até a cidade de Ribeirão Preto/SP, tendo afirmado, ainda, que receberia a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) por este “serviço”.

Ato contínuo, diante das informações repassadas pelo próprio denunciado, os agentes de segurança pública procederam com a revista veicular e, assim, lograram êxito em localizar um compartimento falso, previamente preparado no interior da camionete, onde estavam acondicionadas
18 (dezoito) porções apresentando aproximadamente massa bruta de 18751,7g (dezoito mil setecentos e cinquenta e um, vírgula sete gramas) e 12 (doze) porções apresentando aproximadamente massa bruta de 12383,8g (doze mil trezentos e oitenta e três vírgula oito gramas) de substâncias que, após a realização da perícia, foram constatadas como sendo cocaína
.

Dessa forma, o denunciado foi preso em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo imediatamente conduzido para a Delegacia de Polícia Civil para serem adotadas as medidas pertinentes ao caso.

Destaca-se, por oportuno, que interrogado o imputado confessou integralmente a prática delitiva com todas as suas nuances. [...]
”
(Id. 95440092).

1. Preliminar – Quebra da cadeia de custódia

Preliminarmente, a defesa requer a absolvição, pelo reconhecimento da ilicitude da prova decorrente da quebra da cadeia de custódia, prevista no art. 158-A do Código de Processo Penal, ao argumento de que o material apreendido no local do delito não foi periciado, razão esta que leva à dúvida se a droga apreendida estava nos locais mencionados pelos policiais rodoviários federais, não se sabendo também quem foi o responsável pela remoção do entorpecente.

Sobre o tema, têm-se que a simples ausência de perícia oficial no momento da apreensão da droga não configura quebra da cadeia de custódia, visto que a regra processual não exige que a apreensão seja realizada exclusivamente por órgão de perícia oficial. Além disso a defesa não trouxe aos autos nenhum elemento idôneo capaz de colocar em dúvida a correlação entre a droga apreendida por ocasião do flagrante delito e aquela submetida à perícia oficial para fins de elaboração do laudo pericial respectivo.

No caso, não vejo motivo para declarar a nulidade da apreensão, visto que o próprio apelante confessa estar transportando drogas entre os diversos estados da federação, em um compartimento previamente preparado (fundo falso) no veículo, tal qual a descrição feita por policiais rodoviários federais.

Além disso, a defesa sequer consegue estabelecer nas razões, por qual motivo alega que houve a adulteração do local do crime, quer me parecendo que o seu escopo é o de assinalar que o veículo apreendido não foi submetido à perícia técnica para dar maiores dados sobre as características do entorpecente apreendido e o modo de seu ocultamento, questões essas que, entretanto, foram elucidadas de forma clara a pacífica pelos policiais rodoviários que realizaram a abordagem e a prisão em flagrante delito, cujos depoimentos, como de curial sabença, possuem fé pública, somente podendo ser elididos em caso de manifesta contrariedade com os demais elementos de prova amealhados.

Por sua vez, a ausência de perícia para aferição do compartimento oculto para esconder a droga não desqualifica o exame de corpo de delito, tampouco demonstra quebra da cadeia de custódia, no caso, suprido pelas inferências catalogadas nos depoimentos policiais acerca de sua existência, a qual, registre-se, foi confessado pelo apelante nas duas oportunidades em que foi ouvido.

Posto isto,
rejeito
a preliminar de nulidade da prova decorrente da quebra da cadeia de custódia.

É como voto.

2. Mérito

Em relação às teses defensivas, o insurgente
Dalmo
postulou a absolvição pela insuficiência de provas que justifiquem a sua condenação e, subsidiariamente, pretende a redução da pena-base para quantitativo próximo ao mínimo legal; a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação à benesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/06; o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena; e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A autoria delitiva encontra-se demonstrada, sobretudo pela confissão realizada pelo apelante tanto na fase inquisitiva quanto em juízo e também pelo depoimento dos policiais rodoviários que fizeram a abordagem do veículo conduzido pelo acusado.

Partindo das premissas supramencionadas, verifico que a análise das provas produzidas aponta inequivocamente que o recorrente praticou o delito de tráfico interestadual de drogas, narrado na exordial acusatória.

O policial rodoviário federal
Eusébio Paulo David Dias
, nas duas vezes em que foi inquirido, relatou que estavam realizando rondas próximos ao Posto Martelli, e abordaram a camionete S10 conduzida pelo recorrente, momento em que ele ficou muito nervoso, motivo pelo qual o conduziram até o posto de fiscalização e antes mesmo de lá chegar, o apelante confessou que embaixo do banco havia droga. Disse que o apelante admitiu que estaria transportando a droga para a cidade de Ribeirão Preto/SP. Relatou que o apelante receberia, salvo engano, em torno de R$ 6.000,00 e que o compartimento onde o entorpecente foi encontrado estava devidamente preparado. Disse também foram apreendidos aproximadamente 30kg de entorpecente, sendo uns 18kg de pasta-base e uns 12kg de cocaína (Id. 95441980).

O depoimento acima transcrito foi confirmado pelos demais policiais rodoviários federais
Alcindo Pereira dos Santos Júnior
e
Rogério Marcos Martins
, e pela própria confissão realizada pelo apelante nas duas vezes em que foi interrogado (Id. 95441980).

Destarte, os depoimentos prestados pelos policiais rodoviários federais são harmônicos e corroboram as provas colhidas na fase inquisitivas e confirmadas em juízo.

Oportuno frisar que os policiais, por serem agentes estatais, incumbidos de vigilância e repressão, e uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em apreço.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais pátrios, as declarações prestadas por policiais são meio de prova idôneo que fundamentam a condenação, senão veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) O depoimento de policiais, mormente quando corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação”
(STJ; HC n. 195200-SP; Quinta Turma; Rel.a Min.a Laurita Vaz; DJe 3.5.12).

Igualmente, trago precedentes desta Corte:

“PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INADMISSIBILIDADE – DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS UNÍSSONOS, EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO (...) Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas quando a sentença tem alicerce nas declarações coesas de agentes policiais, aliados aos demais elementos probatórios coligidos durante a ‘persecutio criminis in iudicio’. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais reveste-se de inquestionável eficácia probatória, pois saberia a rematado desconchavo, delegar-lhes atribuições a compreender prisão de delinquentes e, por isso mesmo, ‘sic et simpliciter’, desdenhar seus testemunhos”
(TJMT, Apelação Criminal n. 113468/2011,Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, DJe 24.5.2012).

“(...) Ao contrário do alegado pelo recorrente, a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas ficou plenamente comprovada nos autos. A versão do acusado restou totalmente afastada pelas provas orais produzidas, ficando demonstrado o envolvimento do recorrente com o tráfico ilícito de drogas. A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos na prisão em flagrante é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. A comprovação da mercancia para a consumação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é desnecessária, sendo suficiente que uma das condutas descritas na norma penal incriminadora em epígrafe ocorra para a consumação do fato criminoso. Precedentes do STJ”
(TJMT, Ap. Crim. 79078/2013 – Rel. Des. Paulo da Cunha – j. 26.11.2013).

Portanto, não há falar em absolvição pelo delito de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput
, c/c o art. 40, V, da Lei n. 11.343/06.

O recorrente pretende ainda a redução da pena-base, a fim de se afastar o excesso de punição, limitando a exasperação em 1/6 para cada circunstância judicial negativada e a aplicação da fração máxima (2/3) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

No ponto, importante tecer mãos às razões lançadas pela magistrada na sentença, quanto à dosimetria da pena,
in verbis
:

“[...] Desta feita, no caso em apreço, uma vez comprovadas a materialidade e a autoria do delito tipificado no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06, bem como a intenção de realizar o tráfico interestadual, deve ser aplicada causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da citada Lei, à razão de 1/6 (um sexto).

Quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, observa-se que o denunciado foi flagrado transportando aproximadamente 30,91kg (trinta quilogramas e noventa e um gramas de cocaína – ID 51837093). No entanto, não há nos autos prova concreta de que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas ou integrante de organização criminosa.

Segundo o apurado, o réu foi contratado para transportar a droga e receberia R$ 6.000,00 (seis mil reais). O réu afirmou desconhecer o destinatário do entorpecente, e não há nos autos provas em sentido contrário. Tais circunstâncias indicam que atuou na condição de “mula”, que, não raro, não integram as organizações criminosas para preservar a identidade de seus integrantes.

Consigna-se tratar-se de réu primário, portanto, sem registro de antecedente criminal.

Por corolário, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, em que pese a gravidade concreta da conduta, servindo as circunstâncias relacionadas à quantidade da substância para o dimensionamento da fração a ser aplicada para diminuição da pena.

(...)

Portanto, o conjunto probatório é suficiente e idôneo para embasar o édito condenatório do denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 33, §4o, c/c artigo 40, inciso V, todos da Lei 11.343/2006.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
JULGO PROCEDENTE
o pedido formulado na denúncia para
CONDENAR DALMO MOREIRA SILVA
como incurso nas penas do art. 33, c/c art. 33, §4o, c/c art. 40, inciso V, todos da Lei 11.343/06, razão pela qual passo a dosar as penas a serem aplicadas, em estrita observância ao disposto no art. 68, “caput”, do Código Penal.

Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, verifico que o Réu agiu com culpabilidade normal à espécie; que não possui maus antecedentes; que não há nos autos elementos suficientes para aferição da conduta social e personalidade do agente; que o motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo; que as circunstâncias lhe são desfavoráveis, em decorrência da estratégia/técnica de camuflagem/ocultação utilizada, caracterizando meio ardiloso; sob a exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, diante da natureza altamente viciante e destrutiva (pasta base e cloridrato de cocaína) e da considerável quantidade (30,91kg trinta quilogramas e noventa e um gramas) - ID 51837093-, tais circunstâncias devem ser valoradas negativamente. No entanto, para evitar alegação de bis in idem, ressalto que a quantidade da droga apreendida será valorada na terceira fase da dosimetria. As consequências são desconhecidas e não se pode cogitar acerca do comportamento da vítima. Por fim, não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, cada um no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no art. 43, “caput”, da Lei 11.343/06.

Na segunda fase da dosimetria da pena, considerando a circunstância atenuante relativa à confissão (art. 65, III, "d", do Código Penal), atenuo a pena, passando ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Não existem circunstâncias agravantes a serem sopesadas.

Na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, razão pela qual, em decorrência da grande quantidade de droga transportada, aproximadamente 30,91kg (trinta quilogramas e noventa e um gramas de cocaína e cloridrato de cocaína – ID 51837093), diminuo 2/5 da pena aplicada, redimensionando-a para 03 (anos) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 348 (trezentos e quarenta e oito) dias-multa. Incide, ainda, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, assim, majoro a pena em 1/6, tornando-a definitiva em 04 (quatro) anos e 01(um) mês de reclusão, com pagamento de 406 (quatrocentos e seis) dias-multa Nos termos do art. 33, § 2o, alínea “b”, e art. 59, ambos do CP, fixo o regime
SEMIABERTO
para o início do cumprimento da pena. [...]”
(Id 95441987).

Sobre o tema, é sabido que o julgador deve, ao individualizar a pena, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja necessária e suficiente para a reprovação do crime, máxime quando considerar adversas as circunstâncias judiciais, cenário no qual é dever do magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa premissa ofende o preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

No caso em estudo, a magistrada de primeiro grau considerou a maioria das circunstâncias judiciais analisadas como favoráveis ao recorrente, aumentando a pena-base do agente em 2 anos e 200 dias-multa acima do mínimo legal em razão das circunstâncias do crime, em decorrência da estratégia/técnica de camuflagem/ocultação utilizada e da natureza altamente destrutiva dos entorpecentes apreendidos (pasta-base e cocaína).

Nesse desiderato, apesar da argumentação do apelante, é necessário consignar que a natureza das drogas,
cocaína e pasta base de cocaína
, notadamente de grande potencial deletério e viciante, por si só, demanda a exasperação da pena-base, impossibilitando a sua fixação no mínimo legal, conforme determinação expressa da lei de drogas.

Ademais, a forma como acondicionada o entorpecente, com anterior preparação do veículo, com a criação de compartimento oculto para o fim de camuflar a droga é motivo idôneo para se exasperar a pena na primeira fase da dosimetria penal.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. POSSIBILIDADE
. RECURSO IMPROVIDO.

1. Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para
o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. Na hipótese, foram apreendidos mais de 3 quilos de substância entorpecente (1,035 Kg de maconha, 0.06g de cocaína e 2, 736 Kg de haxixe).

2.
A utilização de veículo especialmente preparado para o transporte de droga, que, segundo consta dos autos, era transportada em
compartimento oculto no tanque de combustível do veículo constitui
fundamento idôneo para o aumento da pena basilar
. Precedentes.

3. Agravo não provido.”

(STJ. AgRg no AREsp 1812259/MS. Relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca
. 5a Turma. Julgado em 16.3.2021, DJe 19.3.2021) - Destaquei

Dessa forma, deve ser mantida a sentença neste ponto.

A defesa pugna ainda pela aplicação da fração máxima de 2/3 em relação tráfico privilegiado e o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para, ao final, ser a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos.

Em sentido diametralmente oposto, o
Ministério Público
pugnou pelo afastamento do benefício do tráfico privilegiado em relação ao apelante, argumentando que ele não preencheria os requisitos legais entabulados no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Sobre o tema, é insofismável decotar que o aludido benefício não possui aplicação automática, havendo necessidade do preenchimento de alguns requisitos para a sua obtenção, conforme se depreende da inteligência do dispositivo legal retromencionado, o qual passo a transcrever:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
”
(grifos nossos).

Desta feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Entretanto, tendo em vista que o termo “dedicado à atividade criminosa” é extremamente vago, necessário se faz a análise do seu conceito para, somente então, partirmos para a apreciação do caso em voga.

Acerca do tema, transcrevo as palavras do doutrinador Jorge Vicente Silva:

“Assim, é dedicação à atividade criminosa, v.g, a ocupação do agente com condutas que configuram infração penal.

A dedicação contemplada na norma tem a característica de permanência, estabilidade, continuidade, reiteração etc., o que exclui desta condição apenas uma ou algumas condutas do agente, perpetradas de forma isolada.

Portanto, para que se configure a hipótese ora em estudo, há necessidade de que o agente pratique condutas infracionais penais reiteradamente, de forma estável, permanente e contínua.”
(SILVA, Jorge Vicente. Comentários à nova lei antidrogas - manual prático: direito material e processual penal. Curitiba: Editora Juruá, 2006. p. 76).

Nesse desiderato, perfilhando o mesmo entendimento supramencionado, entendo que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se dos produtos do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos.

No presente caso, visualizo que os elementos colhidos durante a instrução criminal deixaram evidente que o acusado
Dalmo Moreira Silva
é pessoa dedicada à prática da traficância, uma vez que as circunstâncias da prisão demonstraram de que ele praticava o tráfico de drogas reiteradamente.

Os policiais rodoviários federais deixaram claro que a
grande quantidade de entorpecente
foi encontrada em um
compartimento previamente preparado
no veículo, o que, aliado ao fato de que o entorpecente se destinava a outro Estado da Federação, denota a expertise no transporte de drogas e a grande preparação envolvida na prática delitiva.

Além disso, o apelante por diversas vezes afirmou que o veículo era de sua propriedade para, em seguida, mudar a versão do fato e afirmar que fora contratado apenas para realizar o transporte até a cidade de São José do Rio Preto/SP porque estava desempregado e precisando de dinheiro.

Logo, diante dos elementos mencionados, é possível concluir que o citado réu não era um principiante na traficância de drogas, o que confirma a sua dedicação à prática reiterada de crimes, razão pela qual não cumpre os requisitos necessários para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Diante do provimento do recurso do Ministério Público, conforme exposto anteriormente, passo a readequar a pena imposta ao acusado
Dalmo
, considerando o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Na primeira fase, mantida a valoração negativa das circunstâncias do crime e da natureza dos entorpecentes, fica inalterada a pena basilar de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, conforme reconhecido na sentença condenatória.

Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias agravantes, porém, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, fica mantida a pena intermediária aplicada pela magistrada de origem, qual seja, 5 anos e 10 meses de reclusão e 580 dias-multa.

Finalmente, diante do provimento do recurso ministerial e do afastamento do chamado tráfico privilegiado, e ainda, diante da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, mantenho a fração estabelecida na sentença de 1/6, e em não havendo outras causas de aumento ou de diminuição da pena a serem computadas, torno definitiva a reprimenda de
6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 676 dias-multa
, cada um deles no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Ante a previsão do art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal, tratando-se de condenado primário, mantenho o regime inicial
semiaberto
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

Por outro lado, não me afigura viável, nos termos do que dispõe o artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos, já que o
quantum
de pena aplicado impede qualquer consideração nesse sentido e as circunstâncias do crime, em especial a grande quantidade e a natureza altamente nociva da droga apreendida indicam que a medida não seria suficiente para atingir as finalidades da pena.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço dos recursos interpostos, rejeito a preliminar de nulidade e, no mérito,
nego provimento
ao recurso defensivo e
dou provimento
ao recurso do Ministério Público para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas em relação ao réu
Dalmo Moreira Silva
, fixando a sua reprimenda definitiva em
6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 676 dias-multa
, ficando inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

Voto.

Eminentes pares.

Como bem relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Dalmo Moreira Silva
e pelo
Ministério Público
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1000269-02.2021.8.11.0035, pelo Juízo da Vara Única de Alto Garças-MT, que condenou o primeiro pela prática do crime de tráfico interestadual de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/06), à pena de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 406 (quatrocentos e seis) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformado,
Dalmo Moreira Silva
interpôs recurso de apelação criminal objetivando a absolvição, tendo em vista a necessidade de reconhecimento da ilicitude da prova acerca da materialidade delitiva, decorrente da quebra da cadeia de custódia descrita no art. 158-A do Código de Processo Penal. E, no mérito, requer seja absolvido da prática do delito de tráfico de drogas, diante da insuficiência de provas que justifiquem sua condenação; e, subsidiariamente: a redução da pena-base para quantitativo próximo ao mínimo legal; a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação à benesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/06; o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena; e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Também, inconformado, o Ministério Público, requereu o afastamento da aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, com o consequente redimensionamento da pena aplicada ao apelado.

O douto Relator Desembargador Luiz Ferreira da Silva deu provimento parcial ao recurso de
Dalmo Moreira Silva
, redimensionando sua pena definitiva para
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, bem como nego provimento ao recurso do
Ministério Público
, mantendo inalterado os demais termos da sentença condenatória.

Por sua vez, o douto Revisor Desembargador Pedro Sakamoto, em voto divergente,
negou provimento
ao recurso defensivo e
proveu
ao recurso do Ministério Público para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas em relação ao réu
Dalmo Moreira Silva
, fixando a sua reprimenda definitiva em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa
, ficando inalterados os demais termos da sentença.

Pois bem.

Acompanho integralmente o voto divergente do Desembargador Pedro Sakamoto
.

Ressalto que os policiais rodoviários federais deixaram claro que a
grande quantidade de entorpecente
foi encontrada em um
compartimento previamente preparado
no veículo, o que, aliado ao fato de que o entorpecente se destinava a outro Estado da Federação, denota a
expertise
no transporte de drogas e a grande preparação envolvida na prática delitiva.

Além disso, o apelante por diversas vezes afirmou que o veículo era de sua propriedade para, em seguida, mudar a versão do fato e afirmar que fora contratado apenas para realizar o transporte até a cidade de São José do Rio Preto/SP porque estava desempregado e precisando de dinheiro.

Ademais, a benesse do artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/06, que prevê a minoração de 1/6 a 2/3 da pena imposta a traficante
“primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
, me parece pouco crível que um traficante pudesse ter em trazer consigo 18 (dezoito) porções apresentando aproximadamente massa bruta de 18.751,7 g (dezoito mil setecentos e cinquenta e um, vírgula sete gramas) e 12 (doze) porções apresentando aproximadamente massa bruta de 12.383,8 g (doze mil trezentos e oitenta e três vírgula oito gramas), de substâncias psicotrópicas análogas à cocaína, se não estivesse no mínimo dedicado a mercancia ou sem estar envolvido ou em contato com fornecedores da substância entorpecente, o que, por conseguinte, demonstraria que o apelante se dedica a atividade criminosa
.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Na lição de Guilherme de Souza Nucci, tem-se que:

“... como sempre, deve o julgador pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e conduta social do agente ’. (...) Percebendo enorme quantidade de drogas, ainda que em poder de traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações com o crime organizado, pode reservar tal circunstância para utilização na diminuição da pena (ex. um sexto). (...)”
. (
In
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 330).

A respeito do tema, traçando comentários à Lei 11.343/2006,
verbis:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.”
(Guilherme de Souza Nucci.
In
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)”
(Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro:Lumem Juris, 2007, p. 129).

Por outro lado, observa-se que o apelado não mantinha uma atividade lícita e o valor, obviamente, de aproximadamente 30Kg (trinta quilogramas) de substância análoga a Cocaína não se entrega a qualquer pessoa, somente àquelas com atuação no mundo criminosa. Ainda, mais, para se fazer o transporte para outro Estado da Federação (São Paulo) com veículo previamente adaptado para este transporte.

Assim, emerge dos fatos e do mundo que o apelado é pessoa eleita para o transporte e a disseminação como atividade continua de sobrevivência, não fazendo jus a benesse da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006.

Pelo exposto, acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador Pedro Sakamoto, para rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito,
negar provimento
ao recurso defensivo e
dar provimento
ao recurso do Ministério Público para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas em relação ao réu
Dalmo Moreira Silva
, fixando a sua reprimenda definitiva em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa
, ficando inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2021