Tribunal: TJMT
Processo: 1009596-81.2018.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-05
Data de publicação: 2021-07-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ICMS — DECURSO DO PRAZO DE 05 ANOS ENTRE A CITAÇÃO DA EMPRESA E A CITAÇÃO DO SÓCIO - PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO SÓCIO – OCORRÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O artigo 125, III do CTN, estabelece que prescreve em 05 (cinco) anos, a contar da data da citação da empresa executada, a possibilidade de citação dos sócios corresponsáveis.
2. Com o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos entre a citação da empresa executada e os sócios corresponsáveis, o reconhecimento da prescrição intercorrente em relação aos sócios é medida que se impõe.
3. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009596-81.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Prescrição, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[GERALDO CARLOS DE OLIVEIRA - CPF: 495.513.371-15 (ADVOGADO), VALDIR LAVORATO - CPF: 318.581.801-63 (AGRAVANTE), FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
EXECUÇÃO FISCAL
— EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -
ICMS
—
DECURSO DO PRAZO DE 05 ANOS ENTRE A CITAÇÃO DA EMPRESA E A CITAÇÃO DO SÓCIO
-
PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO SÓCIO
–
OCORRÊNCIA
– RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO
.

1. O artigo 125, III do CTN, estabelece que prescreve em 05 (cinco) anos, a contar da data da citação da empresa executada, a possibilidade de citação dos sócios corresponsáveis.

2. Com o
transcurso do prazo de 05 (cinco) anos entre a citação da empresa executada e os sócios corresponsáveis, o reconhecimento da prescrição intercorrente em relação aos sócios é medida que se impõe.

3. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
VALDIR LAVORATO
, em face da decisão interlocutória proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT,
M.M. Juiz Júlio César Molina Duarte Monteiro
, nos autos da Execução Fiscal n. 0000698-62.1996.811.0002 (cód. 21121) ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, que rejeitou e exceção de pré-executividade
.

Em suas razões recursais, sustenta a parte Agravante que ocorreu a prescrição intercorrente diante da ausência de citação do Sócio Valdir Lavorato
.

Defende ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que não exercia poderes de gestão da empresa, nunca ter agido com excesso de poder e por ser sócio minoritário com apenas 1% das cotas.

De outro lado, expõe que a multa cobrada pela Fazenda Pública ultrapassa o débito principal, devendo ser reduzida
.

Aduz, ainda, que se mostra necessário conceder a antecipação da tutela recursal, a fim de suspender a execução até o julgamento do mérito do Agravo de Instrumento.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a decisão proferida em primeira instância.

A concessão de efeito suspensivo foi indeferida, conforme decisão do relator originário Deso Márcio Vidal. [id. 3389666]

Contrarrazões pelo desprovimento do Agravo de Instrumento. [id. 34130886]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão do magistrado
a quo
que nos autos da
Execução Fiscal
,
rejeitou a exceção de pré-executividade.

Destaco que no recurso de Agravo de Instrumento se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada, em
10/12/1996
, execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de
EQUIPOFRIO EQUIPAMENTOS PARA REFRIGERAÇÃO LTDA, JURANDIR LAVORATO e VALDIR LAVORATO
, na qual visa o recebimento do montante de
R$ 10.120,60
(dez mil, cento e vinte reais e sessenta centavos), á época da propositura da demanda, referente à
CDA no 000385/96.

Consoante se extrai dos autos de origem, o Magistrado
a quo
proferiu decisão interlocutória rejeitando a exceção de pré-executividade oposta por Valdir Lavorato, ao seguinte fundamento:

“Entendo que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, em regra, o prazo para lançamento do tributo é de cinco anos, contados da data do fato gerador, desde que tenha ocorrido pagamento, ainda que parcial, por parte do contribuinte (artigo 150, parágrafo 4o, do Código Tributário Nacional).

Ausente a antecipação do pagamento do tributo, aplica-se a regra geral de decadência, prevista no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, segundo o qual o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

No caso, não houve pagamento parcial. Assim, aplica-se a regra do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Considerando que o fato gerador do ICMS exigido pela Fazenda Pública ocorreu no exercício de 1994 (fl. 03), o primeiro dia para constituição do crédito tributário ocorreu em 01 de janeiro de 1995, e o último dia em 31 de dezembro de 1999.

O crédito foi inscrito em dívida ativa em 26/08/1996, conforme certidão de dívida ativa de fl. 03, e ajuizada a execução fiscal em 10/12/1996, logo não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.

De mais em mais, é certo que a CDA goza de presunção de legitimidade. No entanto, a inclusão dos sócios no título executivo, na condição de coobrigados, não implica necessariamente que serão responsabilizados pelas infrações cometidas pelas sociedades empresárias das quais fizeram parte.

A responsabilidade do sócio tem previsão legal expressa nos artigos 134 e 135, do CTN, que somente com preenchimento de alguns requisitos, pode ser incluído como coobrigado e contra ele redirecionada a execução.

Registre-se que não se verifica traços ou indícios da existência de uma sociedade de pessoas, mas apenas de uma sociedade de capital, o que afasta a hipótese prevista no inciso VII, artigo 134, do CTN.

No mesmo sentido, aproveito para transcrever trecho do voto do eminente Desembargador Brandão Teixeira, in verbis:

"O sócio cotista de sociedade por cotas de responsabilidade limitada que não tem poderes de gerência não é responsável pelos débitos fiscais da sociedade, porque sua situação não se enquadra no art. 134, VII, e nem no art. 135, III, do CTN. Isto porque a sociedade por quotas de responsabilidade limitada não é sociedade de pessoas, mas de capital, o que afasta a aplicação do art. 134, VII, do CTN. E, não exercendo o cotista função de gerência e administração, afastada está a hipótese do art. 135, III, também do CTN." (TJMG - Processo no 1.0079.99.000360-4/001 - Data de publicação: 14.05.2004).

Já o artigo 135, III, do CTN, dispõe que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são responsáveis pessoalmente pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes, ou por infração à lei, ao contrato social ou estatuto.

Enfim, mero sócio-cotista, sem poderes na gerência e administração da sociedade, não pode ser responsável pelo pagamento de crédito tributário decorrente de obrigações da empresa contribuinte.

No presente caso, constato que no contrato de constituição da sociedade restou assinalada a gerência por ambos os sócios (averbado em 29/07/1993, fl. 214); tendo a primeira alteração contratual indicado a gerência da sociedade tão somente pelo sócio Jurandir Lavorato (averbado em 26/05/1994, fl. 209) e, a segunda alteração contratual apenas dispõe da participação minoritária do sócio Excipiente (averbado em 23/10/1995, fl. 210), logo deve ser mantido o sócio Valdir Lavorato no polo passivo do executivo fiscal, pois exercia poderes de gestão na empresa executada à época dos fatos geradores - exercício de janeiro a março/1994.

Neste sentido, confira-se.

(omissis)

De outro modo, por oportuno, é assente não ser cabível exceção de pré-executividade na hipótese em que se pretende discutir eventual excesso de execução, porque a finalidade da exceção de pré-executividade é tão somente combater matérias suscetíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado, não sendo possível discutir matéria reservada a embargos. Tal análise foge dos contornos traçados para a exceção, uma vez que demanda dilação probatória, devendo ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade, nos termos acima. Sem sucumbência, por se tratar de mero incidente processual.”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

DA PRESCRIÇÃO.

Como cediço, cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

No mais, destaco que a controvérsia cinge-se quanto ao reconhecimento da prescrição em relação à agravante, na condição de pessoa física.

No caso dos autos,
o despacho citatório foi proferido em 17/12/1996
, a
citação da empresa executada ocorreu em 08/07/1997
(id. 3094945), a
constituição do crédito data de 01/04/1995
e a
inscrição do débito se deu em 26/08/1996
, conforme consta da certidão de dívida ativa (id. 3094920).

Oportuno consignar que a presente execução fiscal foi ajuizada e recebida pelo Magistrado
a quo
antes do advento da Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005), de modo que não deve ser considerado no presente caso as alterações trazidas por essa legislação.

Como se sabe, o prazo prescricional para cobrança do crédito tributário é de cinco anos, nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional, com a redação anterior ao advento da Lei Complementar no 118/05 que assim estabelecia:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

Extrai-se do citado dispositivo legal, que o prazo prescricional passa a correr a partir da constituição do crédito tributário e se interrompe com a citação do devedor.

No tocante à constituição do crédito para os tributos sujeitos a lançamento por homologação como no caso o ICMS, o prazo prescricional se inicia a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou do dia do vencimento, quando a partir desse momento, o crédito torna-se constituído para fins de cômputo do lastro prescricional.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal, vejamos:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015). (destaquei)

Todavia, inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme regência do art. 149 do CTN:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária”.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA– ICMS – HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE CÓPIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – ART. 149, II DA CTN – RECURSO PROVIDO.

O termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata.

Entrementes, cumpre destacar que, o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte. Desse modo, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Prescrição não configurada, Sentença revogada e Recurso Provido.

(N.U 0005200-74.2012.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/03/2021, Publicado no DJE 07/04/2021)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreu na data de 01/04/1995.

Logo, entre a data da constituição do crédito (01/04/1995) e a citação da pessoa jurídica executada (08/07/1997), não decorreu o lustro pescricional nos termos do antigo art. 174, I, do CTN.

De outro lado, quanto ao Sócio Valdir Lavorato se verifica que este não foi citado, ao que compareceu espontaneamente no feito na data de 10/04/2015, opondo exceção de pré-executividade, devendo tal data ser considerada como a data de sua citação.

Com efeito, conforme disposição do artigo 125, III do CTN, a interrupção da prescrição em desfavor da pessoa jurídica também projeta seus efeitos em relação aos responsáveis solidários, passando a fluir a partir desse marco o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para efetivar a citação do sócio executado.

Desse modo, levando-se em consideração que entre a citação da pessoa jurídica executada (08/07/1997) e a citação válida do sócio Valdir Lavorato (10/04/2015), decorreu aproximadamente 18 (dezoito) anos. Portanto, incabível o prosseguimento da execução em relação à parte agravante, eis que operada a prescrição intercorrente.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – SÓCIO - TRANSCURSO DE 05 ANOS APÓS A CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA – OCORRÊNCIA – RECURSO PROVIDO. Constatado o transcurso do prazo prescricional de 05 (cinco) anos entre a citação da pessoa jurídica executada e a citação do sócio solidário, o reconhecimento da prescrição, quanto ao sócio, é medida que se impõe.

(TJ-MT - AI: 10095959620188110000 MT, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 03/06/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 23/06/2020)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, para reconhecer a prescrição em relação ao sócio Valdir Lavorato, extinguindo o feito com relação a este, nos termos do art. 487, II, do CPC, devendo prosseguir o feito com relação aos demais.

Por derradeiro, condeno a Fazenda Pública Estadual ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em R$2.000,00 (dois mil reais),
por meio da interpretação extensiva do artigo 85, §8o, do CPC, quantia
essa que atende aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, duração do processo, o trabalho desenvolvido pelos procuradores, e, ainda, não caracteriza valor irrisório ou montante exorbitante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2021