Tribunal: TJMT
Processo: 0007033-07.2016.8.11.0064
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0007033-07.2016.8.11.0064
APELANTE: FRANCISCO SCHMATZ JUNIOR
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –– PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – INTENÇÃO MERCANTIL COMPROVADA NAS PROVAS DOS AUTOS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE, ALINHADOS ÁS DEMAIS PROVAS ANGARIADAS – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICANDO QUE O AGENTE SE TRATA DE SINGELO USUÁRIO – TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Apresenta-se impertinente o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 quando as provas produzidas na instrução processual e a quebra de dados autorizada, evidenciam a responsabilidade penal atribuída ao agente.
A causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não se dedicar à atividade criminosa; 4) não integrar organização criminosa.
O reconhecimento do benefício é inviável quando o conjunto de provas e o histórico criminal demonstra o intenso envolvimento do agente com o comércio de substância entorpecente ilícita.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007033-07.2016.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[FRANCISCO SCHMATZ JUNIOR - CPF: 053.163.181-88 (APELANTE), GETULIO BALDOINO DA SILVA TERRA JUNIOR - CPF: 018.800.771-75 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0007033-07.2016.8.11.0064

APELANTE: FRANCISCO SCHMATZ JUNIOR

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –– PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – INTENÇÃO MERCANTIL COMPROVADA NAS PROVAS DOS AUTOS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE, ALINHADOS ÁS DEMAIS PROVAS ANGARIADAS – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICANDO QUE O AGENTE SE TRATA DE SINGELO USUÁRIO – TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CARACTERIZADO –
RECURSO DESPROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Apresenta-se impertinente o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 quando as provas produzidas na instrução processual e a quebra de dados autorizada, evidenciam a responsabilidade penal atribuída ao agente.

A causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não se dedicar à atividade criminosa; 4) não integrar organização criminosa.

O reconhecimento do benefício é inviável quando o conjunto de provas e o histórico criminal demonstra o intenso envolvimento do agente com o comércio de substância entorpecente ilícita.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0007033-07.2016.8.11.0064

APELANTE: FRANCISCO SCHMATZ JUNIOR

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Francisco Schmatz Junior, contra sentença que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas).

Em suas razões, assevera que: 1) a conduta deve ser desclassificada para a do art. 28 da Lei de Drogas, uma vez que “
não foram apreendidos valores em espécie para comprovar a mercancia do entorpecente”
(sic); 2) faz jus ao tráfico privilegiado (Id.
59485459
).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
59485460
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do apelo (Id.
62782479
).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta que, em 16-8-2016, por volta das 20h00min, em rondas ostensivas no Bairro Jardim Liberdade, a polícia surpreendeu o réu trazendo consigo 3 (três) porções de maconha, com peso aproximado de 80g (oitenta gramas).

A denúncia registra ainda que ao perceber a presença dos policiais, o réu tentou descartar a droga (Id.
59485458).

Não há dúvida que a substância apreendida se insere dentre aquelas de uso proscrito. O auto de constatação preliminar n. 200.2.04.2016.010338-01 (Id.
59485458 – pág. 53-55)
, e o laudo pericial n. 3.14.2016.28926-01 (Id.
59485458 – pág. 57-59
), atestaram positivo para maconha.

No que se refere à condição de usuário, bem se sabe que o legislador ordinário – antevendo as situações em que se alega o uso para afastar o reconhecimento do tráfico de drogas – arrolou no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias que devem ser consideradas para sopesar se a droga se destinava ou não, a consumo pessoal,
verbis
:

[...]

§ 2o. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

A respeito da matéria, esta é a doutrina de Renato Brasileiro de Lima:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo, ‘in casu’, a ausência do especial fim de agir para consumo pessoal, o que, ‘a contrário sensu’, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal,
fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, como indicativos de possível traficância
”
(Legislação Criminal Especial Comentada, 2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2014 p. 700) (sem destaque no original).

Apesar de a defesa sustentar que a droga seria para o consumo do réu, as provas amealhadas demonstram que ele cometeu o delito tipificado no art. 33 da Lei de Drogas.

Na fase inquisitorial, Luiz Renato Pimentel de Lima relatou o ocorrido nos seguintes termos:

Que durante rondas no Jardim Liberdade nos deparamos com o Francisco Junior em fundada suspeita, onde ao efetuarmos a abordagem o mesmo tentou dispensar as substâncias entorpecentes em uma casa na Avenida Kamal Jumblat, n. 992, onde após a revista pessoal e o recolhimento do entorpecente que fora dispensado pelo mesmo, constatamos que não parava de chegar mensagens em seu celular, via aplicativo whatsapp, ao reverificar o teor das mensagens constatamos que se tratava de Dhayanay Terumi Matos Matsuyuki perguntando se ele já se encontrava na frente de sua casa para entregar o entorpecente que ela havia encomendado; Diante dos fatos e evidências em seus aparelhos celulares fizemos a detenção de ambos e encaminhamos a 1a Depol para as providências [...]
(Id. 59485458 – pág. 19).

No mesmo sentido foi o depoimento de Maycon Douglas Teixeira Bonifácio
(Id. 54588596 – pág. 17).

Rodrigo de abreu Neiva explicou que “
no dia da abordagem o suspeito dispensou a quantidade de substância análoga a entorpecente encontrada, e que quem encontrou foi o policial militar Maycon Douglas Teixeira Bonifácio
” (sic) (Id. 59485458 – pág. 73).

Dhayany Terumi Matos Matsuyuki declarou:

Que ontem, dia 16-8-2016, por volta das 15h00min, solicitou, via whatsaap, R$50,00 de maconha com uma pessoa conhecida por Junior; Que Junior há um tempo atrás ofereceu maconha para a depoente via facebook, porém a mesma não quis comprar na ocasião;
Que ontem a depoente teve vontade de fazer uso de maconha e se lembrou do contato de Junior, pediu para o mesmo levar em sua residência o equivalente a R$ 50,00 de maconha; Que quando Junior chegou na frente de sua casa, mandou mensagem para a depoente sair e pegar a droga, porém quando a depoente saiu se deparou com vários policiais militares em frente a sua casa, que tinham abordado Junior
; Que os policiais viram Junior jogando uma quantidade de drogas dentro do quintal da casa da depoente, então chamaram a depoente e perguntaram o que ela era de Junior, então a mesma disse que era colega; Quer a depoente afirma que não chegou a receber a droga, e que também não fez uso da mesma; Que a polícia Militar viu a troca de mensagens entre os celulares de Junior e da depoente, onde estava escrito sobre a compra da droga, então conduziu a depoente até esta delegacia de polícia para ser apresentada a autoridade policial para as providências cabíveis [...]
(Id. 59485448 – págs. 21-23).

Na delegacia de polícia, o réu alegou que
“foi até a casa de Dhayany para comprar maconha, e que quando chegou ao local [...] foi abordado pela polícia militar e conduzido para a delegacia
” (sic) (Id. 59485458 – págs. 29-33).

Na instrução processual, Maycon Douglas Teixeira Bonifácio confirmou a prática delitiva,
verbis
:

MP: O senhor se recorda da ocorrência?

T: Sim senhor.

MP: Pode relatar para nós como foi?

T: Nós estávamos passando pela região do Jardim Liberdade [...], mais ou menos esse horário citado, passamos pelo individuo, ele estava no celular em cima da motocicleta, uma Biz, no momento nós notamos que ele ficou meio nervoso com nossa presença, passamos por ele, retornamos na esquina e fizemos a abordagem, nisso, na hora de chegar na abordagem, ele se aproximou da casa com a moto e jogou algum objeto para dentro da casa, tentando dispensar; foi feita a abordagem, a checagem dele, fez a revista pessoal, e depois olhando por cima do muro verificamos que tinha substância, batemos palma na residência, chamou, a dona apareceu, entendeu?, perguntamos para ela se podia adentrar e ela autorizou, achamos por volta de três ou quatro trouxinhas envolvidas em plástico
.

MP: Estava no quintal, é isso?

T: Isso, estava no quintal, uma parte caiu para dentro do quintal, outra ficou pendurada em uma plantinha, em um vaso que estava do lado de dentro do muro.

MP: O senhor então visualizou ele dispensando isso para dentro daquele quintal?

T: Sim
.

MP: Quando os senhores viram ele parado, até chegar nesse local e dispensar essa droga, ele teve que se deslocar na própria moto?

T: Na própria motocicleta.

MP: São alguns metros, trinta, quarenta, cinquenta?

T: Não, cinco metros, ele estava em frente da residência, ele subiu na calçada, entendeu?, dispensou a droga e começou a gritar pela menina que mora lá.

MP: Mas ele não teria, essa hora ele teria visualizado o senhor já?

T: Sim, ele visualizou, ele viu [...].

MP: Ele não tentou fugir?

T: Não, ele tentou dispensar a droga.

MP: Vocês estavam retornando nesse momento?

T: Sim.

MP: Quando o senhor olhou o celular dele, essas mensagens de celular, whatsaap, tinha mensagem dessa moça?

T: Tinha, não recordo o nome dela, só que eles estavam combinando a hora de entrega e os valores do entorpecente.

MP: Ele na hora relatou alguma coisa para o senhor, que ele seria amigo dela [...]?

T: Falou que era namorado dela.

MP: É?

T: Aí nós chamou, perguntou se realmente se tratava do namorado, falou que não conhecia ele, aí falou: “não é só meu amigo”, afirmou a menina; a princípio falou que era namorado, depois falou: “não é só conhecido”, vim entregar não sei o que aqui, vim visitar ela.

MP: Ela verbalizou para vocês, a moça admitiu para vocês que ela havia feito uma encomenda de drogas?

T: Sim, ela admitiu, já negociava com ele antes
.

MP: Ela disse se havia comprado isso pelo facebook, celular?

T: Ela falou que fez a negociação pelo aplicativo, pelo whatsaap.

MP: Estava então aguardando a chegada dele para receber a droga?

T: Sim, tanto que nas mensagens ele estava falando que estava na frente, esperando ela, e ela estaria terminando de tomar banho.

Juiz: Defesa alguma pergunta?

Defesa: Não.

Juiz: Então ela admitiu que estava comprando droga dele?

T: Sim.

Juiz: Ela admitiu inclusive que tinha comprado droga dele anteriormente?

T: Sim
[...]
(arquivo digital).

Em juízo, a princípio o réu alegou que foi na casa de Dhayany “fazer um social”; e que a droga encontrada em seu poder era para o próprio consumo. Insistiu que a assinatura no interrogatório extrajudicial não é sua, e que “ficou calado naquele momento” (arquivo digital).

Após conversar com o advogado, prestou novo depoimento e, dessa vez, disse que comprou a droga junto com Dhayny para fazerem uso, conforme registra a transcrição a seguir:

Juiz: Porque o senhor resolveu voltar atrás?

R: Porque eu arrependi mesmo, eu não vivo disso, entendeu?

Juiz: Senhor?

R: Eu me arrependi mesmo, eu não vivo disso.

Juiz: Não vive de que?

R: De tráfico, eu não vivo de tráfico.

Juiz: Certo, mas se o senhor não vive de tráfico, o senhor não é traficante, e o senhor vai confessar o que então?

R: Vou confessar que eu estava com a droga, a droga era minha.

Juiz: Sim, e qual a destinação dessa droga, com que intuito?

R: A gente comprou junto a droga, a gente ia utilizar junto.

Juiz: Então o senhor mentiu anteriormente que a polícia quando abordou não abordou sozinho o senhor, abordou o senhor e a Dhayany?

R: Sim, ela estava na casa dela.

Juiz: O senhor tinha feito uso de droga na casa dela?

R: Não senhor, estava chegando na casa dela, os policiais me viram.

Juiz: Como que é comprar junto [...], o que comprar junto?

R: A gente junta o dinheiro, cada um dá cinquenta reais e compra uma quantia para não ficar saindo de casa.

Juiz: Então o senhor estava na casa dela já, ela não ligou para o senhor, o senhor estava na casa, sei lá fazendo o que, ela resolveu usar droga, ela deu a parte dela, e o senhor foi comprar droga, é isso?

R: Sim, fui buscar.

Juiz: É exatamente isso que estou narrando que aconteceu?

R: Sim, aí eu fiquei nervoso quando os policiais passaram lá e joguei a droga para dentro da casa dela.

Juiz: Tá, o senhor já estava voltando da boca de fumo?

R: Sim, eu estava com a droga comigo.

Juiz: O senhor estava com a droga com o senhor?

R: Sim.

Juiz: Qual era a quantidade de gramas?

R: A quantidade eu não lembro, a quantia foi cem reais que a gente comprou.

Juiz: Cem reais?

R: Cem reais que a gente comprou.

Juiz: Foi achado dinheiro em sua carteira?

R: Não senhor.

Juiz: Quer dizer então que o senhor estava na casa dela, ela deu a parte dela, o senhor foi na boca de fumo?

R: Sim.

Juiz: Se não for isso o senhor fala, o senhor foi na boca de fumo, comprou, aí estava voltando, viu a guarnição da polícia militar, o senhor apavorou, estava já na frente da casa dela, o senhor jogou a droga, dispensou a droga?

R: Sim, foi isso mesmo.

Juiz: Exatamente isso?

R: Sim.

Juiz: Mas não tinha feito uso de droga ainda?

R: Ainda não, eu estava indo lá na casa dela.

Juiz: O senhor tem certeza que ela deu parte desse dinheiro?

R: Sim.

Juiz: O senhor ia receber alguma coisa por isso?

R: Receber não.

Juiz: Não?

R: Não.

Juiz: Quanto ela deu exatamente?

R: Cinquenta reais.

Juiz: E ela trabalha na época dos fatos?

R: Trabalhava.

[...]

Juiz: Ela tinha dinheiro para dar esses cinquenta reais para o senhor?

R: Sim senhor, ela trabalha.

Juiz: E o senhor é usuário só de maconha ou de cocaína também?

R: Cocaína também.

Juiz: Mas ela usa cocaína também?

R: Ela, nunca utilizei cocaína com ela não.

Juiz: E naquele exato instante os pais dela estavam lá?

R: Ela disse que não.

Juiz: Mas como, o senhor não tinha saído de lá para comprar droga?

R: Sim.

Juiz: Enquanto na casa dela, os pais dela estavam ou não?

R: Não, a gente se comunicou e aí a gente foi confirmando a mensagem, falou busca isso aí, eu peguei mais cinquenta e inteirei, ela tinha mais cinquenta reais.

Juiz: “A gente se comunicou”, aí ela disse: “busca aí”, mas o senhor não estava lá na casa dela, como que esse se comunicou, essa parte não estou entendendo?

R: Quando saí da casa dela a gente se comunicou por mensagem, passei em casa para buscar o dinheiro, fiquei um pouco lá em casa, entendeu?

Juiz: Que hora que ela deu a parte dela?

R: Quando eu fui buscar mais tarde, quer dizer, mais cedo eu fui buscar.

Juiz: O senhor passou pela casa dela, e foi lá para a casa do senhor, aí de lá que o senhor foi na boca de fumo comprar droga, é isso?

R: Sim.

Juiz: Por isso que nesse interregno o senhor estava comunicando por whatssapp?

R: [o réu faz sinal positivo com a cabeça], e ela não sabe onde compra, entendeu?

Juiz: Sempre foi o senhor que comprou?

R: Sim, sempre os amigos dela, porque ela não sabe muito...

[...]

Juiz: Daí o senhor?

R: Me dispus a ir buscar a droga, correr o risco, né?

Juiz: [...] três porções de oitenta gramas, quanto o senhor pagou o grama de maconha?

R: Comprei apenas cem reais, foi cem reais de maconha.

[...]

Juiz: O senhor faz uso todo dia?

R: Todo dia utilizo.

Juiz: Agora inclusive está usando?

R: Não.

Juiz: [...]?

R: Não fumo nem cigarro, só maconha mesmo...

MP: Quero esclarecer que nada nessa versão, você continua mentindo, não esta falando a verdade, você tinha que saber se vai falar a verdade, a verdade é uma só, ela tem um rumo só, quero perguntar a você o seguinte, quando você foi preso, você estava portando dinheiro?

R: Não.

MP: Você estava em uma motocicleta Honda Biz, cor verde?

R: Sim.

MP: Essa moto é sua mesmo?

R: Da minha mãe.

MP: Esse aparelho celular que foi apreendido é seu?

R: Sim.

MP: A assinatura, você disse, você continua dizendo que não é sua ou você admite que é sua?

R: Sim, é minha sim.

MP: Você leu o depoimento que você prestou?

R: Não senhor, não li o depoimento.

MP: Esta escrito aqui no seu depoimento que você foi lá naquele local para comprar droga e não para vender, você foi lá para comprar droga?

R: Não, não senhor.

MP: Porque você disse isso para a autoridade policial?

R: No momento estava muito nervoso, estava desesperado.

MP: Nervosismo não atrapalha ninguém a falar a verdade.

R: Estava muito desesperado mesmo.

MP: Estava querendo sair de uma imputação de tráfico de drogas, era isso?

R: Não, estava desesperado mesmo, nervoso, fiquei confuso, nem essa droga eu uso mais, só atraso na vida das pessoas.

MP
: Você dispensou a droga quando estava chegando lá, você dispensou a droga dentro da casa dela?

R: Sim, eu vi a viatura passar e dispensei
.

MP: Quando a Dhayany prestou depoimento aqui, ela disse, você é conhecido por Júnior?

R: Sim.

MP: Ela disse que encomendou pelo facebook?

R: Pelo facebook não, foi pelo whats.

MP: Pelo whats?

R: É, a gente estava conversando pelo whats.

MP: Você chegou a mandar mensagem lá falando que você chegou lá [...], avisando que você estava chegando?

R: Sim, acho que sim, eu não me lembro muito bem, mas eu mandei sim, estava se comunicando
.

MP: Quando ela saiu da casa você já estava sendo abordado pelos policiais?

R: Quando ela saiu não, ela não chegou a sair, estava próximo da residência dela.

MP: Ela não chegou a tocar nessa droga então, ela não chegou a pegar essa droga?

R: Não.

MP: Antes que você fizesse a entrega para ela, ou chegasse até a residência, os policiais te abordaram?

R: Isso, me abordaram [...]
(arquivo digital).

Como se vê, as provas coligidas não deixam dúvida que o réu transportava, aproximadamente, 80g (oitenta gramas) de substância entorpecente.

Nesse aspecto, o depoimento dos policiais que realizaram o fragrante é uníssono.

Desde a fase inquisitorial, os milicianos foram enfáticos ao afirmar que o réu, ao perceber que seria abordado, dispensou o entorpecente que trazia consigo, jogando-a no quintal da casa de Dhayany.

A dinâmica relatada pelos policias foi confirmada pelo próprio réu em juízo.

Não se pode olvidar que as declarações dos policiais, quando prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa – como ocorre neste caso –, constituem meio idôneo de prova,
verbis
:

[...] Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. [...]
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1211810/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019).

[...] Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova. Precedente. [...]
(STJ, HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018).

A intenção mercantil exsurge nas demais provas amealhadas.

Na fase inquisitorial, Dhayany contou que o réu comercializava entorpecente, e que, naquele dia, encomendou R$ 50,00 (cinquenta reais) de maconha com ele, que foi preso em frente à sua casa, quando tentava fazer a entrega da droga.

O depoimento dela converge com o que foi dito por Maycon Douglas Teixeira Bonifácio na instrução criminal.

De acordo com o policial, no momento do flagrante, Dhayane “
admitiu que já negociava com ele antes”,
e que naquele dia

a encomenda foi feita
“pelo aplicativo, pelo whatsaap”.

Além disso, a negociação noticiada por ela foi confirmada com a quebra de dados autorizada (Id.
59485458 - Pág. 129-131).

No diálogo travado com o numeral
556899968472@s.whatsapp.net
, consta que, no dia dos fatos, o réu recebeu uma ‘encomenda’, no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) e que, por volta de 19h13min, ele avisou que estava indo fazer a entrega. A prisão ocorreu pouco depois.

As demais conversas obtidas no celular do réu confirmaram que a comercialização de entorpecente não se tratava de fato isolado na vida de Francisco.

Com o numeral
556696471388@s.whatsapp.net
a perícia identificou o seguinte diálogo:

Bele?

iae

Sou amigo do igor,

Ta tendo aí?

Tem

Po mano, se eu buscar faz de 20?

So p salvar a noite

Cola aqui, sabe onde eu moro

Sei sim, to so esperando meu amigo com a grana, e te mando mensagem então, vc vai sair?

Por agora n.

Bele então

De boa

Jaja meu amigo ta chegando

De boa quando tiver aqui perto avisa

To aqui na lions, a caminho, bele.

Ok

Já na conversa com o numeral
556699265880@s.whatsapp.net
, o réu avisou que iria demorar, aproximadamente, meia hora para fazer a entrega porque sua mãe tinha saído com a moto. Também disse para o interlocutor: “se quiser vim buscar aqui eh de boa”. Uns quarenta minutos depois o réu mandou nova mensagem confirmando que estava indo até ele.

No relatório da perícia
consta conversa com o número 556699662325, com o seguinte conteúdo: “
Eae bomber, salva nois... to seco para fumar um finin
”
(Id.
59485458 - Pág. 97).

Também há uma troca de mensagens em que um interlocutor desconhecido (telefone 556696464857) ‘pede 40’, e diz que é para o ‘tio’, que vai ‘vazar hoje’ (Id. 59485458 - Pág. 98).

Em outro ponto do relatório, o réu alerta alguém sobre uma prisão, pergunta se a pessoa trocou mensagem com o preso ‘ontem cedo’, e recomenda que ela ‘troque de número’ (Id. 59485458 - Pág. 98).

Por outro lado, a tese de que o réu se trata de singelo usuário encontra-se isolada nos autos, especialmente porque nenhuma prova foi produzida nesse sentido.

Até mesmo a alegação do réu nesse sentido é duvidosa.

De fato, chama a atenção o fato de ele dizer para o juiz que fazia uso de cocaína e maconha ‘todos os dias’ e, em seguida, alegar que abandonou o vício porque era “só um atraso na vida das pessoas”.

Ainda que se admita como verídica a informação de que Francisco fazia uso de drogas, a alegação não basta para desclassificar o
ilícito. Não raras vezes, a traficância é o meio de o usuário assegurar o vício, em razão do lucro fácil que a atividade resulta.

A conclusão encontra amparo no Enunciado n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas TJ/MT, segundo o qual “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Destarte, diante de provas seguras demonstrando que o réu cometeu o crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inviável a desclassificação pretendida. Confira-se:

[...] Impõe-se manter a condenação do Apelante pelo delito de Tráfico de Drogas, rejeitando-se a desclassificação para Porte de drogas para consumo pessoal, se comprovadas a materialidade do delito de Tráfico e sua autoria, através de robusto acervo probatório que contemple as circunstâncias da prisão em flagrante indicadoras da existência do crime e sua autoria; prova testemunhal quanto à confissão informal do réu acerca da traficância, e demais provas, a exemplo da apreensão, sob o domínio do réu, de duas porções de “maconha” (4,64g) e uma porção de pasta base de cocaína; [...]
(TJ/MT, N.U 0015651-02.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/11/2020, Publicado no DJE 08/11/2020).

[...] “Em que pese o volume de entorpecente apreendido não se revelar excessivo, o acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, porquanto encontrado uma balança de precisão [...] e a constatação de troca de mensagens via whatsapp que configuram a traficância, o que torna incabível a absolvição, bem como a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” (TJMT, AP N.U 0014082-97.2018.8.11.0042) [...]
(TJ/MT, N.U 0042374-29.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/11/2020, Publicado no DJE 06/11/2020).

No que se refere à causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, bem se sabe que ela demanda o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não se dedicar à atividade criminosa; 4) não integrar organização criminosa.

Apesar de se tratar de réu tecnicamente primário, não há como ignorar que as provas dos autos revelaram seu intrínseco envolvimento com a comercialização de substância entorpecente.

Além disso, ele responde a outras ações penais pelo mesmo delito (processo n. 2605-79.2016.811.0064 e n. 0007033-07.2016.8.11.0064).

Nesse contexto, inviável o reconhecimento do benefício:

[...] Hipótese em que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam o envolvimento do paciente com a criminalidade, ou seja, a "dedicação e comprometimento pessoal com o tráfico, bem assim o fato de fazer "dele o seu meio de vida", uma vez que foi surpreendido com expressiva quantidade de droga, balança de precisão em sua residência, e ainda assumiu a guarda da droga para outro traficante - estava a serviço do tráfico. Foi destacado, também, que "o réu não produziu prova alguma de possuir atividade lícita remunerada". Logo, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. [...]
(STJ, AgRg no HC 582.740/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020).

[...] Quanto ao tráfico privilegiado, in casu, inexiste flagrante ilegalidade a ser sanada pela via do writ, uma vez que o paciente detém maus antecedentes criminais, de modo que, a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que, além da reincidência e dos maus antecedentes, até mesmo inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, quando indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. [...]
(STJ, AgRg no HC 603.339/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020).

Posto isto, em consonância com o parecer Ministerial,
nego provimento
ao recurso mantendo incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2021