Tribunal: TJMT
Processo: 1002095-16.2019.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM – INSURGÊNCIA DA EMPRESA IMPETRANTE – ICMS – ENERGIA ELETRICA – ALÍQUOTA – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – NÃO CABIMENTO DO WRIT – ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: RESP 1.119.872 ⁄RJ, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 20.10.2010 – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ACOLHIDA – MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO EXTINTO – RECURSO PREJUDICADO.
O STJ, ao julgar o REsp. 1.119.872 ⁄RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação ao princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação em sede de mandado de segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002095-16.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[BIPTEL SEGURANCA LTDA - CNPJ: 26.582.957/0001-87 (APELANTE), ARTHUR GOUVEIA MARCHESI - CPF: 027.566.241-10 (ADVOGADO), JOAO ROBERTO GOUVEIA MARCHESI - CPF: 027.695.391-67 (ADVOGADO), RICARDO DE OLIVEIRA LESSA - CPF: 712.744.801-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, ACOLHIDA A PRELIMINAR, JULGOU PREJUDICADO O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM – INSURGÊNCIA DA EMPRESA IMPETRANTE – ICMS – ENERGIA ELETRICA – ALÍQUOTA – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – NÃO CABIMENTO DO WRIT – ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: RESP 1.119.872 ⁄RJ, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 20.10.2010 – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ACOLHIDA – MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO EXTINTO – RECURSO PREJUDICADO.

O STJ, ao julgar o REsp. 1.119.872 ⁄RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação ao princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação em sede de mandado de segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Biptel Segurança Ltda. contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que denegou a segurança nos autos da ação mandamental impetrada pela apelante contra ato do Secretário Adjunto da Secretaria de Estado da Fazenda de Mato Grosso, combatendo a legislação tributária do Estado de Mato Grosso, no que tange à cobrança do ICMS no percentual de 27% para energia elétrica.

Em apertada síntese, sustenta a apelante que o mandado de segurança original tinha por finalidade, “a declaração de inconstitucionalidade pelo controle difuso dos incisos V e VII, alíneas “a” e “a1” do item “5” e alínea “b”, do artigo 14 da Lei Estadual de Mato Grosso n o 7.098/98; o reconhecimento ao direito de compensação dos valores pagos no passado, respeitando o prazo quinquenal de prescrição; e concessão de medida liminar de suspensão da alíquota abusiva de 27% do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, aplicando-se fração que respeite a Constituição Federal.”

Sustenta que o tributo é escalonado pela essencialidade da mercadoria/serviço e, no caso em tela, a energia elétrica, assim como a água e alimentos, são essenciais para toda a população, não cabendo haver outro critério de diferenciação.

Nesse sentido, assevera que a essencialidade é só uma e o que pode divergir entre os consumidores é a quantidade de energia elétrica utilizada, de maneira que aplicação da capacidade contributiva de cada contribuinte como parâmetro, a seu sentir, esbarra em normas arbitrárias e inconstitucionais.

Em outro viés, defende que os incisos V e VII, alíneas “a” e “a1” do item “5” e alínea “b”, do art. 14 da Lei Estadual n o 7.098/98, violam o princípio da seletividade diante da essencialidade ao fixar alíquota de energia elétrica de forma diferente e superior a outros produtos, considerados não essenciais, supérfluos e de luxo.

Ademais, realça o princípio da separação dos poderes, pontuando que a “declaração de inconstitucionalidade por meio difuso não fere o princípio de divisão dos três poderes, muito menos invade o Judiciário a competência do Legislativo.” (id. 76645471, p. 10).

Acentua, por fim, que “não está solicitando ao Judiciário que, por favor, altere a alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica. Pugna-se aqui pelo reconhecimento da inconstitucionalidade pelo controle difuso dos incisos V e VII, alíneas “a” e “a1” do item “5” e alínea “b”, do artigo 14 da Lei Estadual de Mato Grosso no 7.098/98.” (id. 76645471, p. 10)

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso, para reformar a sentença declarando inconstitucionais os incisos V e VII, alíneas “a” e “a1” do item “5” e alínea “b”, do artigo 14 da Lei Estadual de Mato Grosso n o 7.098/98, de modo a se aplicar a alíquota geral interna de 17% do ICMS incidente na energia elétrica, bem como requereu o reconhecimento ao direito de compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos e recomposição pela taxa SELIC.

Contrarrazões por parte do Estado de Mato Grosso, conforme id. 76645475, em que requereu seu ingresso no feito e o acolhimento da preliminar de inadequação da via eleita. No mérito, pugnou pelo desprovimento do apelo e, subsidiariamente, o sobrestamento da ação até o julgamento do RE 714139/RG/SC.

Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Excelentíssima Procuradora de Justiça Dalva Maria de Jesus Almeida, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 83976450).

Esse é o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

De início, importa consignar, desde já, que, embora reconhecida a existência de repercussão geral de questão constitucional no Recurso Extraordinário no 714.139/SC que versa sobre a mesma matéria discutida no presente recurso, isso, por si só, não implica no sobrestamento automático de todas as ações que se encontram pendente de julgamento, cabendo, pois, ao Relator determinar pela suspensão ou não.

A esse propósito, tem se manifestado o STF:

“(...) 1. A suspensão de processamento prevista no § 5° do art. 1.035 do CPC/2015 não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la. Pertinente acrescentar que o Supremo Tribunal Federal não determinou a suspensão dos processos em andamento que versem sobre o Tema 492. 2. Agravo interno a que se nega provimento”. (STF - AgInt no REsp 1813211/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 21/11/2019). (grifou-se).

Ademais, inobstante a existência do reconhecimento da repercussão geral da matéria (RE 714139/SC), não há determinação para sobrestamento dos feitos pendentes de julgamento.

Feito esse registro, observa-se, preliminarmente, que o Estado de Mato Grosso aduz a inadequação da via eleita, sob o fundamento de que o mandado de segurança impetrado pela empresa apelada tem por objeto a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais da Lei Estadual no 7.098/98.

No caso em estima, a empresa apelante impetrou a presente ação mandamental objetivando a concessão de segurança para que seja declarada a inconstitucionalidade dos incisos V e VII, alíneas “a” e “a1” do item “5” e alínea “b”, do artigo 14 da Lei Estadual de Mato Grosso no 7.098/98, determinando a redução da alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica de sua unidade consumidora para 17% (dezessete por cento), bem como que seja reconhecido o direito à restituição/compensação dos valores tributados.

Pontuou como causa de pedir recursal, dentre outros argumentos, que a aplicação da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) ao consumo de energia elétrica é um afrontamento direto ao “Princípio da Seletividade”, previsto na Constituição Federal (art. 155, § 2o, III), haja vista que a alíquota padrão aplicável pelo Estado do Mato Grosso seria de 17% nos termos do art. 14, I, da Lei n. 7.098/1998.

Sucede que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. 1.119.872⁄RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação do princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e de energia elétrica, em sede de mandado de segurança, dado que não constitui a via adequada para discutir lei em tese. Leia-se:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. WRIT CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. ICMS. ALÍQUOTA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Hipótese em que a pretensão mandamental almeja, em última análise, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual. 2. A Primeira Seção, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ (Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010, julgado sob o rito dos recursos repetitivos), pacificou entendimento de que, em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese). 3. A verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus. 4. Por outro lado, consoante jurisprudência desta Corte Superior, o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute a incidência de tributos/repetição do indébito. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no RMS 60.280/GO, Rel. Ministro OG Fernandes, Segunda Turma, jul. 8/9/2020, DJe 23/9/2020). (grifou-se)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO AUTÔNOMO DO ACÓRDÃO NÃO ATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. NÃO CABIMENTO DO WRIT. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: RESP 1.119.872/RJ, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 20.10.2010. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO. 1. As razões recursais deixaram de impugnar, de maneira específica e pormenorizada, fundamento autônomo do acórdão recorrido quanto ao descabimento da impetração, qual seja, a necessidade da produção de prova para demonstrar a ofensa ao princípio da seletividade. Com efeito, a ausência de impugnação, no Recurso Especial, de argumento adotado pelo Tribunal de origem hábil, por si só, à manutenção do acórdão recorrido quanto ao ponto em debate, atrai a incidência, por analogia, da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal. 2. Outrossim, a 1a. Seção desta Corte, ao julgar o REsp. 1.119.872/RJ, mediante o rito dos Recursos Repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação do princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e de energia elétrica, em sede de Mandado de Segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese. Em igual sentido: AgInt no AREsp. 451.332/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 26.10.2017; AgRg no RMS 39.647/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25.10.2013. 3. Agravo Interno da Empresa desprovido.” (STJ - AgInt no REsp: 1825740 RS 2019/0199129-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 17/12/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2019). (grifou-se)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 458 E 535 DO CPC⁄1973. ALEGAÇÃO GENÉRICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284⁄STF. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TELECOMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. NÃO CABIMENTO DO WRIT. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: RESP 1.119.872⁄RJ, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 20.10.2010. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE DESPROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação do Recurso Especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC⁄1973 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão recorrido incorreu em omissão, contradição ou obscuridade. Aplica-se, na espécie, o óbice da Súmula 284 do STF. 2. A 1a. Seção desta Corte, ao julgar o REsp. 1.119.872⁄RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação ao princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação em sede de mandado de segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese. 3. Agravo Interno da contribuinte desprovido.” (AgInt no AREsp. 451.332⁄RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 26.10.2017). (grifou-se)

Ainda sobre o ponto:

“AGRAVO INTERNO. ICMS. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE DO BEM. VERIFICAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE COM O RITO DO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO IMPROVIDO. - Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, ‘a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécias de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus.’ (AgRg no AgREsp no 320.070-GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06.08.2013); - Agravo Interno improvido.” (TJ-AM - AGT: 00074695120198040000 AM 0007469-51.2019.8.04.0000, Relator: Djalma Martins da Costa, Data de Julgamento: 22/4/2020, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 27/4/2020). (grifou-se)

Nesse mesmo sentido, em situação semelhante à dos autos em epígrafe, este Sodalício decidiu recentemente:

“MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ENERGIA ELETRICA – ALÍQUOTA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - NÃO CABIMENTO DO WRIT - ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: RESP 1.119.872 ⁄RJ, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 20.10.2010 – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ACOLHIDA – MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO EXTINTO – RECURSO PREJUDICADO. O STJ, ao julgar o REsp. 1.119.872 ⁄RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação ao princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação em sede de mandado de segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese.” (N.U 1023431-13.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2020, Publicado no DJE 25/11/2020). (grifou-se).

Ante o exposto, acolho a preliminar suscitada pelo Estado, julgando extinto o mandado de segurança de origem, ante a inadequação da via eleita, restando o presente recuso prejudicado.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2021