Tribunal: TJMT
Processo: 0017658-77.2013.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – PRELIMINARES: IMPOSSIBILIDADE MANDADO DE SEGURANÇA PARA EFEITO FUTURO ICMS E ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADOS – MÉRITO: REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO – ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS LANÇAMENTOS – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Quando o ato (norma) impugnado teve aplicação concreta em relação à parte Impetrante, não estamos diante de ação mandamental impetrada contra ato genérico, abstrato e/ou incerto, sendo, dessa forma, inaplicável a Súmula 266 do STF, que estabelece que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
2. Em que pese à autoridade Superintendente de Análise da Receita Pública não ter competência para reverter o ato impugnado, não há desconsiderar que o lançamento tributário, por força de lei, é atividade privativa da autoridade fazendária, e que implica, bem por isso, sua responsabilidade funcional (CTN, art. 142, parágrafo único).
3. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.
4. Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal do contribuinte.
5. Sentença Ratificada, Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0017658-77.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Nao Cumulatividade, Exclusão - ICMS, Liminar]
Relator:
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[TROPICAL PNEUS LTDA - CNPJ: 02.902.195/0001-90 (APELADO), CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), ENIO JOSE COUTINHO MEDEIROS - CPF: 792.504.321-00 (ADVOGADO), PNEUS VIA NOBRE LTDA - CNPJ: 01.976.860/0001-28 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RAFAEL HENRIQUE MESQUITA MACHADO - CPF: 033.187.311-70 (ADVOGADO), SARA DAYANE SOUZA SANTOS - CPF: 029.826.711-07 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO; E, EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, RATIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO
–
PRELIMINARES:
IMPOSSIBILIDADE MANDADO DE SEGURANÇA PARA EFEITO FUTURO ICMS E ILEGITIMIDADE PASSIVA –
REJEITADOS
–
MÉRITO: REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO
– ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT –
IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA
– NULIDADE DOS LANÇAMENTOS –
SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Quando o ato (norma) impugnado teve aplicação concreta em relação à parte Impetrante, não estamos diante de ação mandamental impetrada contra ato genérico, abstrato e/ou incerto, sendo, dessa forma, inaplicável a Súmula 266 do STF, que estabelece que
“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

2. Em que pese à autoridade Superintendente de Análise da Receita Pública não ter competência para reverter o ato impugnado, não há desconsiderar que o lançamento tributário, por força de lei, é atividade privativa da autoridade fazendária, e que implica, bem por isso, sua responsabilidade funcional (CTN, art. 142, parágrafo único).

3. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

4. Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal do contribuinte.

5. Sentença Ratificada, Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da
2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital
,
M.M. Dr.
Márcio A. Guedes
, que
concedeu a segurança vindicada
nos autos do
Mandado de Segurança no 17658-77.2013.8.11.0041 (cód. 811167)
, impetrados por
TROPICAL PNEUS LTDA LALOBOS LTDA e PNEUS VIA NOBRE LTDA
contra ato praticado pelo
SUPERINTENDENTE DE ANÁLISE DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE MATO GROSSO
, que concedeu a segurança vindicada, para determinar a desconstituição definitiva dos lançamentos tributários realizados com base nos respectivos regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar, e a abstenção da aplicação destes em desfavor da Impetrante, determinando, por consequência, a baixa definitiva das restrições contidas no sistema de conta corrente fiscal da Impetrada.

Em suas razões recursais (id. 5875456, 5875457, 5875458 e 5875459), o apelante alega as preliminares de impossibilidade do efeito futuro, aduzindo que a via escolhida foi inadequada, uma vez que não é admitido o ajuizamento de ação mandamental para impugnar ato normativo em caráter genérico e abstrato e nem para impugnar atos futuros e incertos, bem como, também sustenta a preliminar de ilegitimidade passiva da Superintendente de Análise da Receita Pública da SEFAZ.

No mérito, sustenta a constitucionalidade e a legalidade do Regime de Estimativa como forma de apuração do ICMS, argumenta que não houve violação ao art. 146, III, b, da CF/88, isso porque, embora o § 1° do art. 87-J determine que a estimativa por operação seja exigida de oficio não significa que o lançamento seja realizado de ofício.

Advoga que o artigo 87-J do RICMS/MT, não alterou a natureza jurídica do lançamento de ICMS e nem regulou matéria reservada à lei complementar, e sim, determinou a aplicação do lançamento na forma prevista no artigo 147 do Código Tributário Nacional.

Pontua que os artigos 87-J e seguintes do RICMS não instituiu nova base de cálculo para o ICMS, uma vez que utiliza a mesma fixada pelo art. 8°, inc. I e II, alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’, e § 1° da Lei Complementar 87/96.

Aduz que o art. 26, inc. III, da Lei Complementar n.° 87/96 autoriza a lei estadual a estabelecer formas de apuração do ICMS por estimativa, em substituição à apuração normal.

Com esses fundamentos, requer ao final pelo acolhimento das preliminares. E no mérito, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença recorrida, denegando a segurança.

Apresentada contrarrazões pelo apelado e
m id. 5875462 e 5875463.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação cível em
id. 6785433.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível com remessa necessária de sentença que
concedeu a segurança vindicada, para determinar a desconstituição definitiva dos lançamentos tributários realizados com base nos respectivos regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar, e a abstenção da aplicação destes em desfavor da Impetrante, determinando, por consequência, a baixa definitiva das restrições contidas no sistema de conta corrente fiscal da Impetrada.

De início, registro que a sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme estabelece o artigo 14, §1o da Lei no 12.106/09 do Mandado de Segurança,
sendo assim,
é necessária a retificação da autuação do vertente feito para constar como Apelação/Remessa Necessária.

Pois bem.

VOTO PRELIMINAR
– NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO (LEI EM TESE) E PARA IMPUGNAR ATOS FUTUROS E INCERTOS.

Egrégia Câmara.

O apelante/impetrado aduz que o mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese, prevendo a concessão de um salvo-conduto para casos futuros, sob o argumento de que não tem pertinência a impetração de mandado de segurança contra ato genérico e abstrato (lei em tese), requerendo, assim, a extinção da ação mandamental, em razão de que a pretensão deduzida afronta a literalidade da Súmula no 266 do STF.

Com efeito, ao interpretar essa súmula o Ministro Luiz Fux entendeu que
“a lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual, razão pela qual, na forma da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não é passível de impugnação por mandado de segurança”
(STF - MS 34432 AgR, rel. min. Luiz Fux, P, j. 07-03-2017, DJE 56 de 23-03-2017).

Neste norte, seguiu os Ministros Roberto Barroso e Celso de Mello, que cito:

“[...] Como se sabe,
o mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo do impetrante. O referido meio processual não se presta a impugnar normas gerais e abstratas
, como exposto na Súmula 266/STF, (...). A "lei em tese" a que se refere a súmula não é propriamente a lei em sua acepção formal, mas em sentido material, o que abrange atos normativos infralegais, desde que possuam caráter geral e abstrato [...]”. (STF - MS 29.374 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1a T, j. 30-9-2014, DJE 201 de 15-10-2014”.

“[...] Cumpre enfatizar, neste ponto, que normas em tese -
assim entendidos os preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração
- não se expõem ao controle jurisdicional pela
via do mandado de segurança, cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis
, em seus equivalentes constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de conteúdo normativo [...]”. (STF - MS 32.809 AgR, rel. min. Celso de Mello, 2a T, j. 5-8-2014, DJE 213 de 30-10-2014).

Logo, não cabe mandado de segurança contra lei em tese, de forma genérica e abstrata, mas, somente, quando o ato tiver aplicação concreta em relação ao impetrante.

In casu,
a propositura do
writ
foi visando afastar a aplicação dos artigos 87-J ao 87-J-5 do RICMS/MT no caso específico dos impetrante/apelados, sem alcançar situações fáticas de terceiros, o que é perfeitamente possível. Assim, o mencionado Protocolo continuará a ser aplicado à generalidade, pois a decisão, no caso em mesa, produzirá efeitos apenas entre as partes.

Desse modo,
REJEITO a preliminar.

VOTO PRELIMINAR
– ILEGITIMIDADE PASSIVA.

Egrégia Câmara.

O ente Estadual alega ainda a ilegitimidade passiva do
Superintendente de Análise da Receita Pública da SEFAZ
, para figurar como autoridade coatora, sustentado que autoridade não praticou o ato e não detém de competência para corrigir eventual ilegalidade.

Em que pese a autoridade Superintendente de Análise da Receita Pública não ter competência para reverter o ato impugnado, não há desconsiderar que o lançamento tributário, por força de lei, é atividade privativa da autoridade fazendária, e que implica, bem por isso, sua responsabilidade funcional (CTN, art. 142, parágrafo único).

Ademais o desdobramento dessa previsão legal se dá, também, no campo fiscalizatório, dadas as prerrogativas desse particular agente, conforme dispõe o art. 194 do CTN.

Neste sentindo já posicionou o Tribunal de Justiça, vejamos:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR – JULGAMENTO

EXTRA PETITA –

AFASTAMENTO –
ILEGITIMIDADE PASSIVA

DO SECRETÁRIO ADJUNTO E DO SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/MT – REJEIÇÃO – COMPETÊNCIA PARA CORREÇÃO DO ATO

–

MÉRITO – ICMS SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DE TRANSMISSÃO (TUST) – LIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO AO CONSUMO EFETIVO DE ENERGIA – ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA DO STJ – ENUNCIADO DA SÚMULA 166 DO STJ - PREQUESTIONAMENTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

(...) 2. Na análise do Regimento Interno da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, detém o Secretário Adjunto da Receita Pública o poder para a correção do ato impugnado, atinente à cobrança de ICMS sobre a TUSD, sendo, também,
competentes, seus subordinados, a exemplo do Superintendente Adjunto de Fiscalização da SEFAZ/MT.
(...) (TJ/MT – Apelação/Remessa Necessária: 84448/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/10/2017, Publicado no DJE 24/10/2017).

Assim,
rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se na origem de Mandado de Segurança impetrado por
TROPICAL PNEUS LTDA e PNEUS VIA NOBRE LTDA
, contra ato do
SUPERINTENDENTE DE ANÁLISE DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ- MT,
sob o fundamento de que a autoridade coatora estão cobrando ilegalmente e inconstitucional o credito tributário do ICMS.

Alega que a despeito da regulamentação da Lei Kandir, está sendo vítima de cobrança sucessiva e aleatória de ICMS em seu sistema de conta corrente fiscal, por meio de alteração do regime de apuração do imposto, através do ICMS estimativa por operação, ICMS Estimativa Complementar, e ICMS Estimativa por Operação Simplificada, os quais, foram instituídos sob a forma de “
alteração do Regime de Apuração do imposto”
, o que na verdade, criaram novas espécies tributárias, alterando aspectos até então imutáveis do ICMS e sua natureza.

Advoga que as sistemáticas em referência foram criadas com o único proposito de burlar a Lei Complementar n° 87/96, de forma este ato é ilegal e inconstitucional, violando seu direito líquido e certo.

Após regular tramitação processual, o juízo de origem
concedeu a segurança vindicada, para determinar a desconstituição definitiva dos lançamentos tributários realizados com base nos respectivos regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar, e a abstenção da aplicação destes em desfavor da Impetrante, determinando, por consequência, a baixa definitiva das restrições contidas no sistema de conta corrente fiscal da Impetrada
, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais em conjunto com remessa necessária.

Em suas razões recursais, o ente estadual sustenta que não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na aplicação ICMS
ESTIMATIVA SIMPLIFICADO E POR OPERAÇÂO
, uma vez que a norma que os instituiu não modificou a forma de lançamento e nem a base de cálculo do tributo.

A respeito do tema, consta que o ICMS Estimativa, abordado no artigo 26 da Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir), trata-se de um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadoria, que permite aos Estados introduzir uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota,
in verbis
:

“Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa,
para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que
pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2o A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

Verifica-se na lei mencionada, o regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para possível pagamento complementar ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.

No Estado de Mato Grosso, o Regime de estimativa por período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98 da seguinte forma:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório
; [...]”.

Na prática, observa-se que o artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98, estabeleceu no Estado de Mato Grosso o regime de estimativa por período de apuração de ICMS, previsto pela Lei Kandir.

Entretanto, o Legislador inseriu também o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual no. 7.098/98, instituindo o regime de estimativa por operação, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação, extrapolando os limites da Lei Kandir, vejamos:

“Art. 30 da Lei Estadual no. 7.098/98 [...]

V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária. [...]”.

O regime de estimativa por operação foi regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, que
introduziu os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT
, acrescentando, inclusive, o regime de
estimativa complementar por operação
,
estimativa por operação simplificado
e
regime de antecipação
desses tributos, que cito:

“Art. 87-J do RICMS/MT A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).

§ 1° A estimativa por operação é exigida
, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV,
englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação,
ICMS Garantido
,
ICMS Garantido Integral
,
ICMS devido a título de substituição tributária
e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.

[...]

Art. 87-J-3
Aplicam-se a estimativa por operação
, no que couberem, as disposições:

[...]

§ 1o Observado o indicado no §2o deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3o do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do
complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício que observe o seguinte:

[...]

§ 2o Na forma disciplinada no §1o deste artigo, o valor estimado do complementar não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do §3o do artigo 87-J-2.

[...]

Do Regime de Estimativa por Operação Simplificado – Regime de Estimativa Simplificado

Art. 87-J-6 Respeitadas as hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção,
em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado
, designado regime de estimativa simplificado, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense [...]”

Logo, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do regime de estimativa por período para apuração de ICMS,
nada mencionou acerca da possibilidade da criação do regime de estimativa por operação ou complementar, bem como na modalidade simplificada e antecipada.

Portanto, concluímos que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir), infringindo nos artigos 146 e 146-A da CF, como cito:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

[...]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Destaco que embora os artigos do RICMS/MT citado tenham violado a Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que não é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas sim, crise de legalidade,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA [...] ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. REGULAMENTAÇÃO DA LEI [...]

CONTROLE DE LEGALIDADE. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é inviável o controle concentrado de instrução normativa editada para regulamentar lei, desafiando o controle de legalidade e não de constitucionalidade.
2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF - ADI 6111 AgR, Relator(a):

Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16-05-2019 PUBLIC 17-05-2019)

Desta forma, há de ser reconhecida a ilegalidade dos artigos do RICMS/MT que estabelecem a cobrança de ICMS no regime de Estimativa por Operação, na modalidade simplificada e/ou antecipada, devendo a autoridade apelante/impetrada abster de incluir o Apelado/impetrante no respectivo regime.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO (LEI EM TESE) E/OU PARA IMPUGNAR ATOS FUTUROS E INCERTOS – DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE APLICAÇÃO CONCRETA DO ATO IMPUGNADO – SÚMULA 266 DO STF NÃO AMOLDÁVEL AO CASO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO:
REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – REENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS
– SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Quando o ato (norma) impugnado teve aplicação concreta em relação à parte Impetrante, não estamos diante de ação mandamental impetrada contra ato genérico, abstrato e/ou incerto, sendo, dessa forma, inaplicável a Súmula 266 do STF, que estabelece que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, a Autoridade Coatora deve se absterá de incluir a Impetrante nesses regimes, devendo o contribuinte ser reenquadramento no Regime de Apuração Mensal
. (TJ-MT 1022638-74.2018.8.11.0041 MT, Relator:
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
,
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de julgamento: 23/02/2021, Data de Publicação: 11/03/2021)

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

– COBRANÇA DE ICMS –
REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR –IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCA
L

-

APELO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.
Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal do contribuinte. Apelo provido”. (TJMT – RAC - N.U 0001304-15.2011.8.11.0051, Relatora: Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

Portanto, as razões recursais não merece provimento. Deste modo, agiu com acerto o Magistrado de origem ao concedeu a segurança vindicada, devendo ser ratificada em remessa necessária.

Ante o exposto,
conheço do recurso e NEGO PROVIMENTO,
e,
em remessa necessária RATIFICO A SENTENÇA
objurgada.

Sem custas e honorários, conforme súmula 512 do STF
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021