Tribunal: TJMT
Processo: 1001252-10.2020.8.11.0108
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-31

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS – PRELIMINARES: 1.1. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO – INVIABILIDADE – POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA POR OUTROS MEIOS DE PROVAS – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – 1.2. ILEGALIDADE DA PROVA PELA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO PREVISTO NO ARTIGO 5.o, XI, DA CARTA MAIOR – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE – MÉRITO: 2.1. PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DAS PRISÕES E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE, CORROBORADAS PELOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO – COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO – 2.2. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – PROCEDÊNCIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO ÂNIMO ASSOCIATIVO, DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA – MERO CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – PREJUDICADA ANÁLISE DOS PEDIDOS QUANTO À DOSIMETRIA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – 2.3. REDUÇÃO DAS PENAS-BASES EM RELAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA – NÃO CABIMENTO – RECRUDESCIMENTO DAS SANÇÕES BASILARES MOTIVADO PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) – 2.4. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE À PARTICIPAÇÃO DE MENOR NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – PROVAS SUFICIENTES QUANTO AO AUXÍLIO DO ADOLESCENTE NA MERCANCIA – 2.5. REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DO ENVOLVIMENTO DOS RÉUS COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E DEDICAÇÃO À ATIVIDADES ILÍCITAS – RELATÓRIO INVESTIGATIVO ACERCA DO VÍNCULO COM FACÇÃO CRIMINOSA – RÉUS OSTENTANDO ARMAS DE FOGO, NUMERÁRIOS, PESAGEM DE DROGAS E DIÁLOGOS COM CRIMINOSOS CONHECIDOS NO MEIO POLICIAL – EVIDÊNCIAS DE INSERÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – 2.6. INTENTO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL – 2.7. REGIME INICIAL SEMIABERTO QUE DEVE SER REAJUSTADO COM FULCRO NO ART. 33, §2, “B”, DO CP – PRELIMINARES REJEITADAS E APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.1. Em relação a ausência de laudos periciais de parte da droga apreendida, sabe-se que embora seja imprescindível o laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade delitiva, isso não elide a possibilidade de que outros meios façam tal comprovação, dada as peculiaridades do caso em concreto, os demais documentos carreados e a prova oral confirmaram a apreensão de substância ilícita;
1.2. Permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de tráfico de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o postulado preconizado pelo art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcótico;
2.1. É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas e, com mais razão, a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, se as circunstâncias das prisões, bem como da apreensão dos entorpecentes, aliados aos depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido e as declarações do usuário de drogas em ambas as fases da persecução criminal, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos;
2.2. Inexistindo nos autos elementos suficientes que comprovem o acordo prévio de vontades entre os apelantes e o menor de idade, com vínculo duradouro e finalidade de traficar drogas, a absolvição quanto ao delito de associação para o narcotráfico é medida que se impõe, porquanto tal tipo penal não se confunde com uma associação meramente eventual (simples coautoria), demandando a permanência e estabilidade entre os agentes, a fim de formarem uma verdadeira societas sceleris;
2.3. Diante da apreensão de narcótico de natureza altamente nociva (cocaína), justificada está a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;
2.4. Se aplica a causa de aumento do envolvimento de adolescente no comércio ilícito de droga [art. 40, VI, da Lei 11.343/06], quando o conjunto fático probatório evidencia de forma concreta a sua incidência;
2.5. 4. Não há que se cogitar da incidência da benesse do artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 quando o envolvimento com organização criminosa e a dedicação a atividades ilícitas é vastamente documentada em relatório investigativo da Polícia Judiciária Civil, resultante do exame dos aparelhos celulares e da prova oral judicializada, evidenciando atuação dos réus na narcotraficância, vínculo e inserção em facção criminosa, sem perder de vista a demonstração de fácil acesso injustificado a armas de fogo;
2.6. Inviável a substituição das penas privativas de liberdade impostas aos apelantes por restritivas de direitos, uma vez não preenchidas as condições do art. 44, do Código Penal;
2.7. Ratificado o quantum final das penas do delito de tráfico de drogas nesta instância, imperativa a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, em observância os ditames do art. 33 do Código Penal;
Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcial provimento do recurso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001252-10.2020.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELADO), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), VALERIA APARECIDA LOPES - CPF: 075.667.459-05 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RAFAEL DA SILVA PIRES - CPF: 063.763.771-22 (APELANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), HELCKIER RICARDO DA SILVA ARAUJO - CPF: 007.477.321-67 (ASSISTENTE), THIAGO ANTONIO SCHNEIDER - CPF: 036.812.901-21 (ASSISTENTE), MARCIA IRENA DA CONCEIÇÃO (ASSISTENTE), G. P. G. (ASSISTENTE), Jemerson Batista Souza (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), WALTER DJONES RAPUANO - CPF: 840.468.484-72 (ADVOGADO), ANTONIO LENOAR MARTINS - CPF: 223.209.460-04 (ADVOGADO), RHENAN ARTHUR FUZINATO - CPF: 046.882.401-47 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS –
PRELIMINARES:
1.1.
NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO – INVIABILIDADE
– POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA POR OUTROS MEIOS DE PROVAS – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE –
1.2. ILEGALIDADE DA PROVA

PELA

VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
PREVISTO NO ARTIGO 5.o, XI, DA CARTA MAIOR –
INOCORRÊNCIA
–
AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE –
MÉRITO
:
2.1.

PLEITO
ABSOLUTÓRIO
SUBSIDIADO PELO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA
– MATERIALIDADE E AUTORIAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DAS PRISÕES E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE, CORROBORADAS PELOS
TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO –

COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO
–
2.
2.

PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO
– PROCEDÊNCIA –
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO ÂNIMO ASSOCIATIVO, DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA
– MERO CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – PREJUDICADA ANÁLISE DOS PEDIDOS QUANTO À DOSIMETRIA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO
–
2.
3.

REDUÇÃO DAS PENAS-BASES EM RELAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA
– NÃO CABIMENTO – RECRUDESCIMENTO DAS SANÇÕES BASILARES MOTIVADO PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) –
2.
4.

AFASTAMENTO DA
CAUSA DE AUMENTO
REFERENTE À PARTICIPAÇÃO DE MENOR NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – PROVAS SUFICIENTES QUANTO AO AUXÍLIO DO ADOLESCENTE NA MERCANCIA –
2.5.

REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ –
IMPERTINÊNCIA
– BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DO ENVOLVIMENTO DOS RÉUS COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E DEDICAÇÃO À ATIVIDADES ILÍCITAS – RELATÓRIO INVESTIGATIVO ACERCA DO VÍNCULO COM FACÇÃO CRIMINOSA – RÉUS OSTENTANDO ARMAS DE FOGO, NUMERÁRIOS, PESAGEM DE DROGAS E DIÁLOGOS COM CRIMINOSOS CONHECIDOS NO MEIO POLICIAL – EVIDÊNCIAS DE
INSERÇÃO
EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA –
2.6.
INTENTO DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL –
2.7. REGIME INICIAL
SEMIABERTO QUE DEVE SER REAJUSTADO COM FULCRO NO ART. 33, §2, “B”, DO CP –
PRELIMINARES REJEITADAS E APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.1.
Em relação a ausência de laudos periciais de parte da droga apreendida, sabe-se que embora seja imprescindível o laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade delitiva, isso não elide a possibilidade de que outros meios façam tal comprovação, dada as peculiaridades do caso em concreto, os demais documentos carreados e a prova oral confirmaram a apreensão de substância ilícita;

1.2.
P
ermanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de
tráfico
de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o postulado preconizado pelo art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcótico;

2.1.

É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas e, com mais razão, a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, se as circunstâncias das prisões, bem como da apreensão dos entorpecentes, aliados a
os
depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido e as declarações do usuário de drogas em ambas as fases da persecução criminal, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos;

2.2.
Inexistindo nos autos elementos suficientes que comprovem o acordo prévio de vontades entre os apelantes e o menor de idade, com vínculo duradouro e finalidade de traficar drogas, a absolvição quanto ao delito de associação para o narcotráfico é medida que se impõe, porquanto tal tipo penal não se confunde com uma associação meramente eventual (simples coautoria), demandando a permanência e estabilidade entre os agentes, a fim de formarem uma verdadeira
societas sceleris
;

2.
3
.
D
iante da apreensão de narcótico de natureza altamente nociva (cocaína),
justificada está a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;

2.4.
S
e aplica a causa de aumento do envolvimento de adolescente no comércio ilícito de droga [art. 40, VI, da Lei 11.343/06], quando o conjunto fático probatório evidencia de forma concreta a sua incidência;

2.5.

4.
Não há que se cogitar da incidência da benesse do artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 quando o envolvimento com organização criminosa e a dedicação a atividades ilícitas é vastamente documentada em relatório investigativo da Polícia Judiciária Civil, resultante do exame dos aparelhos celulares e da prova oral judicializada, evidenciando atuação dos réus na narcotraficância, vínculo e inserção em facção criminosa, sem perder de vista a demonstração de fácil acesso injustificado a armas de fogo;

2.6.
Inviável a substituição das penas privativas de liberdade impostas aos apelantes por restritivas de direitos, uma vez não preenchidas as condições do art. 44, do Código Penal;

2.7.
Ratificado o
quantum
final das penas do delito de tráfico de drogas nesta instância, imperativa a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, em observância os ditames do art. 33 do Código Penal;

Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcial provimento do recurso.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

VALÉRIA APARECIDA LOPES

RAFAEL DA SILVA PIRES

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto conjuntamente pelos réus

VALÉRIA APARECIDA LOPES
e
RAFAEL DA SILVA PIRES
,

contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah/MT, que nos autos da Ação Penal n.o 1001252-10.2020.8.11.0108, julgou procedente a pretensão acusatória e os
condenou
pela prática,
em concurso material,
das condutas tipificadas no
artigo 33,
caput
, art. 35 c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei n.o 11.343/2006
, impondo à
ambos
a pena total de
11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
1.528 (um mil, quinhentos e vinte e oito) dias-multa
,
no valor unitário de
1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Por meio das razões recursais
disponíveis no documento digital de ID 90474564
, os apelantes
VALÉRIA APARECIDA LOPES
e
RAFAEL DA SILVA PIRES
arguem,
preliminarmente
, (
i
) a
nulidade
da sentença, por
ausência de prova da materialidade
, pois não foi juntado os laudos toxicológicos das substâncias apreendidas, bem como (
ii
) a
nulidade da prova por violação de domicílio
, uma vez que não houve ordem judicial ou mesmo autorização para o ingresso dos policiais na residência, tampouco existiam evidências de que no interior do imóvel estaria ocorrendo algum ilícito.

No mérito
,
almejam (
iii
) a
absolvição
do delito de tráfico de drogas por ausência de provas do comércio espúrio ou (
iv
) a
desclassificação
da conduta
para a de posse para consumo pessoal [art. 28,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006];
bem assim vindicam (
v
) a
absolvição
da infração de associação para o narcotráfico
, sob os argumentos de que não restaram comprovados, o ânimo associativo permanente e estável entre eles.

Subsidiariamente
, pugnam por (
vi
) nova valoração das circunstâncias judiciais desfavoráveis e pela readequação
ao mínimo legal

das

penas básicas impostas para ambos os delitos
ou a redução do
quantum
de aumento derivado das vetoriais depreciadas, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade; sustentam (
vii
) a
inocorrência de concurso material
, mas sim de concurso formal próprio, pois não praticaram pluralidade de condutas; postulam (
viii
) a exclusão da
causa de aumento
prevista no inciso
VI do art. 40, da Lei de Drogas
ou redução do
quantum
imposto na sentença; bem como almejam (
ix
) a aplicação, sobre a pena do crime de tráfico, da causa de diminuição prevista no
art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
, no seu
patamar máximo
, com o consequente (
x
)
abrandamento do regime inicial
de cumprimento de pena e (
xi
)
substituição da sanção corpórea
por penas restritivas de direitos.

Contrarrazoando o apelo por meio da peça encontradiça sob o ID 90474579, o i. órgão ministerial rebate os argumentos defensivos e, ao final, pede o
desprovimento
do recurso, para que seja mantida incólume a r. sentença objurgada.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, seguindo a linha capitaneada pelo
Parquet
de 1a instância, opina através do parecer de ID 94806466 pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso dos réus.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O [PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE LAUDOS TOXICOLÓGICOS]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os apelantes
VALÉRIA APARECIDA LOPES
e
RAFAEL DA SILVA PIRES
defendem a nulidade da sentença em razão da ausência de laudo toxicológico, seja preliminar ou definitivo, a comprovar a materialidade dos delitos de tóxicos descritos na exordial acusatória.

Sobre o assunto, sabe-se que a jurisprudência não é uniforme, atualmente, com relação à questão da imprescindibilidade (ou não) da apreensão e perícia da substância entorpecente para fins de comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas.

É certo, porém, que há julgados do Supremo Tribunal Federal reconhecendo em caso concreto versando especificamente sobre o crime de tráfico de drogas que:
“A falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal
(CPP, art. 167).” (STF – HC 130265, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 31/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-120 DIVULG 10-06-2016 PUBLIC 13-06-2016). Grifei.

Outrossim, o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou, em diversas oportunidades, que:
“a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes pode ser atestada por outros meios idôneos existentes nos autos quando não houve apreensão da droga e não foi possível realizar o exame pericial, especialmente se encontrado entorpecentes com outros corréus ou integrantes da organização criminosa”.
(STJ – AgRg no AREsp 1116262/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 16/11/2018). Grifei.

In casu
, o d. magistrado singular, na sentença condenatória disponibilizada no ID 90474558, na análise da preliminar de nulidade por ausência de materialidade arguida pela defesa nas alegações finais, motivadamente,
rejeitou a aludida prefacial
,
ipsis litteris
:

“(...) No caso dos autos, parte dos entorpecentes apreendidos, especificamente a pasta base de cocaína, foi subtraída da delegacia de polícia de Tapurah/MT ou pode até ter sido consumida pelos próprios réus, razão pela qual não foi periciada a droga. Explico melhor.

Os réus foram presos em flagrante delito no dia 02/10/2020, por volta da 20h30min, sendo que na oportunidade, foram apreendidos, dentre outras coisa, 01 pé de maconha e uma pedra grande de pasta base de cocaína.

Conforme se observa no boletim de ocorrência de no 2020.237911 (ID 42925897 - Pág. 12), na madrugada do dia 03/10/2020, os presos que estavam reclusos na delegacia de polícia acabaram abrindo as celas, acessando o local onde estavam as coisas apreendidas e um deles teria foragido levando os entorpecentes, as folhas do pé de maconha e dinheiro, conduta esta que gerou a ação penal de no 1001235-71.2020.811.0108. Por fim, não se chegou à elucidação do sumiço da droga, pois tanto pode ter sido furtada, como dito, mas também há a possibilidade de ter sida destruída ou consumida pelos próprios réus, vez que tinham interesse direto em desaparecer com os entorpecentes.

Diante desse fato, tornou-se impossível periciar parte dos entorpecentes apreendidos com os réus, só sendo possível periciar o que restou do pé de maconha (IDs 44992997 e 49589284).

No entanto, a materialidade delitiva é facilmente observa em outros elementos de provas contidos nos autos.

Em primeiro lugar, a testemunha JEMERSON BATISTA DE SOUZA afirmou, em juízo, que adquiriu o valor de R$ 50,00 de “óleo” (pasta-base de cocaína) do menor PABLO, sendo detido pela polícia logo na sequência.

Em segundo lugar, o réu RAFAEL DA SILVA PIRES, ao prestar seu interrogatório em juízo, afirmou que o pé de maconha apreendido pertencia a ele e ao menor PABLO. Afirmou, ainda, que só viu a cocaína no momento da abordagem e que estava localizada no quarto onde ele e o menor PABLO dormiam, mas que a droga pertencia ao menor.

Outra foi a versão apresentada por ele na fase de inquérito. RAFAEL, que prestou seu interrogatório à autoridade policial acompanhado de advogado particular,
ao ser questionado se a “pedra de cocaína” apreendida lhe pertencia, respondeu que sim
(Num. 42925897 - Pág. 30).

Em terceiro lugar, a ré VALÉRIA APARECIDA LOPES, ao ser interrogada perante este juízo, também confirmou que foi encontrada cocaína na residência.

Ademais, por ocasião do seu interrogatório que foi prestado ainda na fase de inquérito, VALÉRIA, que estava acompanhada de seu advogado, afirmou
“ que a droga cocaína foi localizada no quarto do RAFAEL”
(Num. 42925897 - Pág. 26).

Por fim, os policiais que participaram da prisão dos réus confirmaram que na residência foi encontrado um pé de maconha, além da substancia química entorpecente.

Por essas razões, evidente a constatação da materialidade delitiva, concluindo-se com clareza tratar-se dos entorpecentes Cannabis Sativa (maconha) e pasta-base de cocaína, mesmo sem a existência de laudo pericial desta última.

Portanto, afasto a preliminar. (...)”
– Sentença, ID 90474558, p. 7-9).

Como se vê o presente caderno processual demonstra que após a prisão em flagrante dos apelantes, parte do material ilícito apreendido foi subtraído da Delegacia ou até mesmo consumido pelos réus ou ainda, dispensado para dificultar as investigações. Certo é que o pé de maconha que foi localizado na residência da acusada
Valéria
restou devidamente periciado, consoante disponibilizado no Laudo de Constatação Preliminar no. 520.2.04.2020.012058-01 (ID 90472048) e Laudo Definitivo no. 3.14.2020.71542-01 (ID 90474508).

Nesse contexto, apesar de não constar nestes autos o respectivo laudo de constatação da porção de cocaína apreendida no cômodo da residência dos recorrentes, não se pode ignorar que as provas orais carreadas em ambas as fases processuais comprovam a apreensão de um invólucro contendo uma pedra de cocaína, pesando aproximadamente
45,4g (quarenta e cinco gramas e quatro decigramas)
, devidamente demonstrado nos Boletins de Ocorrência ns. 2020.237745 e 2020.237811 (ID 90472010, p. 10-12), Termo de Apreensão (ID 90472010, p. 44-46).

Portanto, não se cogita a nulidade da sentença por ausência de laudo toxicológico, e muito menos a absolvição dos apelantes pelo mesmo fundamento, uma vez que a materialidade delitiva ressai induvidosa da prova testemunhal produzida sob o crivo do contraditório judicial jungidos aos autos, mormente os relatos dos policiais
Odair
e
Helckier
, que confirmaram a apreensão da porção de cocaína no interior da residência, assim as declarações dos próprios apelantes, que apesar de negarem a autoria delitiva, confirmaram a localização da cocaína no imóvel, certificando de forma cristalina e inconteste a materialidade do delito.

A propósito, conforme preconiza a EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, quanto às provas, item VII, “
Não serão atendíveis as restrições à prova estabelecidas pela lei civil; nem é prefixada uma hierarquia de provas; na livre apreciação destas, o juiz formará, honesta e lealmente, a sua convicção. A própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é assim, restituído à sua própria consciência. Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais da aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficientes garantia do direito das partes e do interesse social.”

Nessa conjuntura, não podemos nos apegar demasiadamente ao rigorismo formal, sob pena de tornar sem efeito o mandamento constitucional de criminalização expresso no art. 5.o, XLIII.

Nesses termos, rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença por ausência de laudo toxicológico.

É como voto.

V O T O [
PRELIMINAR
–
DA
ILEGALIDADE DA APREENSÃO DA DROGA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ainda sobre a preliminar suscitada nos memorias finais da defesa, como segunda tese defensiva, trazida como matéria preliminar, consistente na suposta
ilegalidade
da apreensão da droga
como meio de prova frente à
violação do direito de inviolabilidade de domicílio
, argumenta a Defesa dos réus que
“...meras denúncias anônimas desprovidas de prévia investigação e autorização judicial, configura violação de direitos fundamentais, pois há interferência na esfera da intimidade e vida privada sem a devida reserva de Jurisdição”
(sic. ID 90474564, p. 16)

Ressai da denúncia que no dia
03 de outubro de 2020
, por volta das 20h30min, na residência localizada na Rua dos Carvalhos, no. 766, Bairro Cristo Rei, na cidade de Tapurah-MT, os apelantes
RAFAEL DA SILVA PIRES
e
VALÉRIA APARECIDA LOPES
, em concurso e com unidade de desígnios com o menor
Pablo Vinicius Mendes Santos
, associaram-se
para o fim de praticar tráfico ilícito de entorpecentes, bem como
tinham em depósito
, com finalidade de fornecer ao consumo de terceiros,
01 (uma) porção de cocaína em forma de pasta base
, pesando
45,4g (quarenta e cinco gramas e quatro decigramas)
e ainda,
cultivavam
01 (um) pé de
Cannabis sativa L.
,
vulgarmente conhecida como “
maconha
”
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo a narrativa ministerial, na data dos fatos, integrantes da Polícia Militar receberam notícias anônimas de que um indivíduo, conduzindo um veículo branco, chegou na residência dos increpados, entrou no imóvel e saiu rapidamente em direção à Av. dos Trabalhadores. Diante dessas informações, os policiais militares localizaram o automóvel e identificaram os ocupantes como
Thiago
e
Jemerson
e, durante busca pessoal, encontraram no bolso desse último, uma porção de pasta base embalada em um invólucro de cor verde, tendo ele afirmado que comprou o material ilícito do adolescente
Pablo
na casa da acusada
VALÉRIA
, pelo valor de R$50,00 (cinquenta reais).

Consta ainda na exordial acusatória, que na sequência, os agentes de segurança pública diligenciaram até a residência dos suspeitos e quando chegaram no local, avistaram um indivíduo que empreendeu fuga pelos fundos do imóvel, não sendo possível detê-lo. No entanto, os militares visualizaram no fundo do quintal um balde com um pé de maconha. Ante a situação de flagrante, realizaram buscas no interior da residência e localizaram no quarto do increpado
RAFAEL
a supramencionada porção de pasta base, não fracionada, pesando 45,4g
“suficiente para produzir ao menos 189 porções individuais para venda e avaliada em R$5.600,00 (cinco mil e seiscentos reais) de acordo com o tirocínio policial”
(sic. ID 90472033, p. 2).

Denota-se na denúncia, que além do material ilícito apreendido, os policiais encontraram um rolo de plástico filme, comumente utilizado para embalar porções de drogas, além do valor de R$249,00 (duzentos e quarenta e nove reais) em notas trocadas, sendo todos os acusados e o menor infrator encaminhados à delegacia [Denúncia, ID 90472033, p. 1-3]

Com relação à propalada nulidade da
busca domiciliar
,
curial relevar que o crime de
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do CPP
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

A matéria é melhor explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“o
s delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Nessa toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.o 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver fundadas razões que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

A propósito,
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(RE n.o 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES
. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016)
– Grifei.

Não foi outro o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.o 1.574.681/RS, oportunidade em que aquela Corte enfatizou que: “
O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.” (STJ, REsp 1574681/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 30/05/2017).

No caso
sub judice
, os
policiais militares
Helckier Ricardo
e
Odair Antônio
são uníssonos em afirmar desde a fase extraprocessual que na época dos fatos, receberam denúncia anônima, na qual o denunciante informou que há dias estava ocorrendo intensa movimentação de pessoas na residência da acusada
Valéria
– conhecida no meio policial por envolvimento com condutas ilícitas – e naquele momento, um veículo tinha saído rapidamente do imóvel. Discorreram que conseguiram fazer a abordagem desse veículo, com dois ocupantes e durante revista pessoal, com o condutor apreenderam uma porção de pasta base e segundo ele, era usuário e tinha acabado de adquirir a porção com o adolescente
Pablo
, filho da acusada
Valéria
.

Os policiais militares assinalaram que, após tais informações deslocaram até a residência da apelante
Valéria
, oportunidade em que visualizaram um indivíduo correndo para os fundos do imóvel. Nesse instante tentaram realizar o cerco policial, contudo, não lograram êxito em deter o suspeito. E, diante da entrada no imóvel, verificaram que nos fundos do quintal havia um pé de maconha, além das siglas “CV” pichada no muro. Disseram ainda, que localizaram três aparelhos celulares, um danificado e o outros em funcionamento., sendo certo que nesse momento, questionaram
Valéria
acerca dos aparelhos, a qual apenas pontuou que haviam deixado com ela, sem identificar os proprietários.

Referidas testemunhas ainda pontuaram
que encontraram dinheiro no quarto da
Valéria
e no outro cômodo, do acusado
Rafael
, que estava residindo no imóvel, porção considerável de pasta base de cocaína. O PM
Helciker
disse também que o invólucro encontrado com o usuário era da mesma cor que o localizado no interior da casa dos increpados, inclusive no imóvel foram apreendidos petrechos ligados à mercancia. Referida testemunha pontuou ao final que tanto o menor de idade
Pablo
quanto sua genitora, ora apelante, eram conhecidos no meio policial por envolvimentos com atividades criminosas. (Relatório de mídias, ID 90474530).

Dessa forma,
ainda que não existisse a referida autorização, como propagado pela defesa, é lícito concluir que, no contexto fático apresentado, as circunstâncias que antecederam a ação policial, por si sós,
indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito
no interior da residência, e assim autorizavam a busca policial
in loco
, visto que em situações como tais, em que se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência dos apelantes independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda que fruto de diligências realizadas originariamente com base em denúncias anônimas e informações de usuário de drogas.

Assim, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade/ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após o ingresso no imóvel em que os apelantes acautelavam além da porção de substância proscrita, aparelhos celulares de origem duvidosas e ainda, cultivavam pé de maconha no quintal.

Com essas considerações,
REJEITO
essa preliminar
,
afastando-se o
almejado reconhecimento da ilicitude/ilegalidade da apreensão da droga por violação de domicílio e a consequente absolvição.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado conjuntamente pelos réus
RAFAEL DA SILVA PIRES
e
VALÉRIA APARECIDA LOPES
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

E, uma vez ultrapassada as preliminares arguidas pela Defensoria Pública, passo, pois, à análise das pretensões recursais deduzidas pelos sentenciados.

I – DA PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA
SECUNDADA PELA DE
DECLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL PLEITEADA PELOS RECORRENTES:

Malgrado o inconformismo da Defesa diante do r. pronunciamento judicial de primeira instância, do exame dos autos depreende-se que tanto a pretensão absolutória quanto o pedido de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal
não merecem prosperar
.

A
prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 90472010, P. 3); Boletins de Ocorrência (ID 90472010, P. 10-12); Auto de Apreensão (ID 90472010, P. 44-46); Laudo de Constatação no. 520.2.04.2020.012058-01 (ID 90472048); Laudo Pericial no. 3.14.2020.71542-01 (ID 90474508) e pela prova oral produzida em ambas as fases da persecução criminal.

Com relação à
autoria
, constata-se que perante a autoridade policial e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os apelantes
VALÉRIA
e
RAFAEL
negaram a autoria do delito de tráfico de drogas.

A
primeira
sustentou que na época dos fatos estava cumprindo prisão domiciliar por crime de tráfico de drogas. Confirmou que conheceu o acusado
Rafael
através de seu filho
Pablo
e como aquele estava em situação difícil, lhe deu abrigo. Sobre as drogas apreendidas na sua residência, negou conhecimento, aduzindo que tinha consciência que seu filho
Pablo
e seu hóspede
Rafael
eram usuários de drogas e proprietários do material ilícito apreendido na sua residência. (Relatório de mídias, ID 90474530).

O
segundo
asseverou que estava residindo na casa da
Valéria
aproximadamente três meses. Sustentou sua condição de usuário de drogas, assim como confirmou que o pé de maconha era de sua propriedade e do menor
Pablo
, garantindo que
Valéria
não tinha conhecimento dessa situação. Sobre a porção de pasta de base de cocaína, discorreu que foi encontrada no quarto em que dividia com
Pablo
, entretanto apenas o aludido adolescente era dono desse material ilícito. Questionado sobre suas declarações prestadas perante a autoridade policial, pontuou que naquela ocasião assumiu a propriedade da cocaína, devido ao seu estado de nervosismo. (Relatório de mídias, ID 90474530).

Por sua vez, o inimputável
Pablo Vinicius Mendes Santos
, filho da apelante
Valéria
, judicialmente, assumiu a propriedade do pé de maconha e da porção de pasta base apreendida no seu quarto, a qual pesava 45g (quarenta e cinco gramas). Afirmou que adquiriu o entorpecente pelo valor de R$500,00 (quinhentos reais) e seria destinado para seu próprio consumo. Por fim, alegou que sua genitora não tinha conhecimento acerca do material ilícito e quanto ao acusado
Rafael
, disse que ele não estava residindo em sua casa, estava no local apenas para consumirem drogas.
(Relatório de mídias, ID 90474530).

Entretanto, as
negativas de autoria
se apresentam
isoladas
e dissonante das circunstâncias das prisões e das demais provas colacionadas ao feito, a indicar que a inadmissão de culpa não passa do mero exercício, por parte dos acusados, do direito à autodefesa, em uma malsucedida tentativa de eximir-se da responsabilidade penal.

Isso porque, sem destoar das narrativas realizadas na
fase inquisitiva
e vistas nos Termos de Depoimento de ID 90472010, p. 15-16, os policiais militares
Helckier Ricardo,

Rinaldo Athila
e
Odair Antônio
, em idênticas declarações, sustentaram
em juízo
que, após recebimento de denúncia anônima informando sobre intensa movimentação de pessoas e carros na residência da acusada
Valéria
, um indivíduo havia saído rapidamente naquele imóvel em direção à Av. dos Trabalhadores. De posse desses informes, abordaram o condutor desse automóvel, que afirmou ser usuário de drogas e estava na posse de uma porção de pasta base de cocaína, que havia adquirido na casa da
Valéria
.

Os militares pontuaram que o aludido dependente químico informou que comprou o entorpecente com o menor de idade
Pablo
. Assim, diligenciaram até o endereço delatado e quando chegaram no local, um rapaz empreendeu fuga para os fundos do imóvel e saíram ao seu encalço, contudo, esse indivíduo conseguiu fugir, sem ser identificado. E, no quintal daquela residência, visualizaram um vaso com um pé de maconha e pichado no muro a sigla “CV”, correspondente à organização criminosa “Comando Vermelho”. Ato contínuo, no interior do imóvel, encontraram no quarto do acusado
Rafael
e do menor
Pablo
, considerável porção de pasta base, não fracionada e com a acusada
Valéria
, quantia em dinheiro. Por derradeiro, pontuaram que os acusados, assim como o menor de idade eram conhecidos no meio policial por envolvimento com crimes e eram também integrantes da aludida facção criminosa. (Relatório de mídias, ID 90474530).

O usuário de drogas
Jemerson Batista de Souza
, em juízo, afirmou que naquele fatídico dia, comprou cinquenta reais em pasta base de cocaína e foi posteriormente abordado pelos policiais militares. Disse que outros usuários indicaram aquele endereço para adquirir entorpecentes e no local, comprou a aludida porção com o adolescente
Pablo
. (Relatório de mídias, ID 90474530).

Embora não tenha sido ouvida em juízo, é certo que perante a autoridade policial a adolescente
Graziele Pereira Galvão
, afirmou que era namorada do acusado
Rafael
, o qual estava residindo na casa da
Valéria
. Disse que estava naquele imóvel no dia da abordagem policial e questionada se aquela residência funcionava como ponto de comercialização de drogas, respondeu afirmativamente (ID 90472010, p. 19).

Neste ponto, importa consignar que, não obstante o posicionamento contrário deduzido nas razões recursais, entendo que o fato de parte das testemunhas em questão consistirem nos policiais militares que diligenciaram na fase inquisitiva,
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente os réus no evento ilícito, assim como se dá na hipótese.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício Estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Demais disso,
consoante descrito nos Boletins de Ocorrência, Auto de Apreensão, Laudo Periciais e
relatos dos policiais militares e às peculiaridades das prisões
, por ocasião da abordagem policial do usuário de drogas
Jemerson
, após denúncia anônima, os militares lograram êxito em apreender com o aludido dependente químico uma porção de pasta base que havia sido adquirida na residência dos acusados e na sequência, já no imóvel delatado a guarnição policial localizou um pé de maconha no quintal, quantia em dinheiro no quarto da acusada Valéria, além de uma porção de pasta base de cocaína no quarto no increpado Rafael e do menor de idade Pablo, elementos
que
apontam para a destinação mercantil das substâncias
.

Acresça-se, ainda, que a diminuta quantidade de entorpecente apreendida, por si só, não descaracteriza o narcotráfico, ainda mais quando sabidamente conhecida a técnica do “comércio formiga”, em que se comercializa drogas em pequenas porções justamente para não gerar suspeitas e sobretudo para, em caso de eventual apreensão, ser possível a adoção de linha de defesa no sentido de se tratar de mero usuário de narcóticos.

A propósito, eventual condição de usuário não exclui a de traficante, muitas vezes desenvolvida para alimentar o próprio vício, conforme o teor do Enunciado Orientativo de n.o 03 da TCCR/TJMT –
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Nesse sentido, colaciono precedente desta colenda Terceira Câmara Criminal em caso semelhante:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
– CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – 1.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA OU POR ATIPICIDADE DA SUA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
– PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUE NÃO SE APLICA AO TRÁFICO DE DROGAS – 2.
ALMEJADO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ILÍCITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – DESCABIMENTO – DEPENDÊNCIA QUÍMICA, POR SI SÓ, NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
– 3. (...) – 6. APELO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO. 1
. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas , porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, impondo-se observar que os depoimentos dos policiais militares colhidos o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituem meio idôneo de prova para embasarem o édito condenatório, principalmente, quando congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual
. (...). 2.
A alegada condição de usuário de substância estupefaciente deduzida pelo apelante, por si só, não exclui a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que os alucinógenos apreendidos não se destinavam ao tráfico , mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie
. 3. (...) 6. Apelo parcialmente provido, com providências de ofício
.” (N.U 0001043-70.2016.8.11.0020, Rel.: DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/05/2018, Publicado no DJE 08/06/2018)
– destaquei.

Destaco, também, que
para a caracterização da narcotraficância, é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas,
em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes
, porquanto se trata de tipo penal
misto alternativo
, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas. E, coadunando com tal o entendimento, tem-se outro enunciado da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:

“Enunciado Orientativo n.o
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases da persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que os apelantes
tinham em depósito
drogas ilícitas com desiderato mercantil, a inviabilizar tanto o pleito absolutório quanto a pretendida desclassificação da conduta.

Logo, mantenho intacto o desfecho condenatório.

II –

DA ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO:

Alega a defesa dos recorrentes

que não há prova robusta
do vínculo associativo entre eles e o menor de idade
Pablo Vinicius Mendes Santos
para o
cometimento do crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual buscam a
absolvição
da figura típica descrita no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006.

Compulsados os autos, conclui-se que o inconformismo defensivo merece prosperar.

Como é cediço,
são pressupostos do crime de associação para o tráfico de drogas a existência de dois ou mais infratores, o critério da
estabilidade
,
permanência
ou
habitualidade
,
a reiteração ou não
, estreitamente vinculada à finalidade delituosa específica e, por fim, a delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.o 11.343/06.

A conduta consiste em “associar-se” [duas ou mais pessoas] para o fim de praticar os crimes descritos nos artigos 33,
caput
e §1o, e 34 da Lei n.o 11.343/06, obviamente com o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo. Inexiste, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha efetivamente a ocorrer.

Nessa linha de raciocínio, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci pontua:

“Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput, e § 1.o, e 34 da Lei 11.343/2006. É a associação criminosa específica do tráfico ilícito de entorpecentes. Em nosso entendimento, cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os arts. 33 e 34 (antigos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76), pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico.
Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa
. (...)
Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável.
Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico
. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76)
é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum
”
. [NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 361] – destaquei.

Na hipótese, embora seja incontestável a prática do crime de tráfico de drogas pelos apelantes
VALÉRIA
e
RAFAEL
, o acervo probatório não permite concluir, com segurança, pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada, estável e permanente, e nem mesmo pela existência de ânimo associativo entre os acusados e o menor de idade
Pablo Vinicius Mendes Santos
.

Ao que se extrai dos autos e dos depoimentos expostos no ITEM I desse voto, a Polícia Militar, inicialmente, recebeu informações por denúncia anônima que um indivíduo havia saído rapidamente da residência da acusada Valéria e conseguiram abordá-lo em via pública, portando um porção de droga, a qual segundo ele havia adquirido na residência da apelante, com o menor de idade Pablo. Ato contínuo, diligenciaram até o endereço declinado e encontraram na parte final do terreno, um vaso com pé de maconha e no interior do imóvel, no quarto do acusado Rafael e do menor de idade Pablo, lograram êxito em apreender uma porção de pasta base, não fracionada e quantia em dinheiro no quarto de Valéria

Diante deste cenário, depreende-se que
as provas produzidas nos autos
não
revelam, com substância e segurança, a ocorrência do
ânimo associativo
entre os apelantes
VALÉRIA
e
RAFAEL
e o inimputável
Pablo
,

de forma sólida, estável e com divisão de tarefas, para o fim permanente de praticarem as figuras típicas previstas no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, sequer a coautoria delitiva para a prática do crime de tráfico de entorpecentes.

A meu ver,
embora incontestável a prática do tráfico ilícito de entorpecentes perpetrada pelos apelantes,
não há como concluir pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura entre eles e o adolescente
Pablo
, de modo que necessária a absolvição de ambos os apelantes, na forma do art. 386, II, do Código Processo Penal.

Veja-se que não se está aqui afirmando que os recorrentes não praticaram o crime de associação para o narcotráfico descrito na denúncia. Todavia, pela precariedade das provas colhidas durante a instrução criminal, a conclusão possível é a de que não ficou configurada às escâncaras a prática de tal conduta ilícita.

Isso porque, para a prolação de um decreto condenatório faz-se necessário que haja um juízo de certeza por parte do julgador quanto à responsabilidade do réu pelo cometimento do delito. Trata-se da regra probatória decorrente da aplicação do princípio da presunção de inocência, por força da qual a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado para além de qualquer dúvida razoável.

Assim, havendo dúvida sobre a responsabilidade pelo fato discutido em juízo, é inegavelmente preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo, e é o que determina a máxima derivada do brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

Dessa forma, especificamente quanto ao
animus

associativo
, tenho que
os elementos probantes colhidos durante a persecução criminal
não
permitem atestar, indubitavelmente, a
existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura
, destinada à promoção do narcotráfico entre os apelantes
VALÉRIA APARECIDA LOPES
e
RAFAEL DA SILVA PIRES
,
devendo, p
or conseguinte, ser autorizada a
absolvição pelo delito previsto no art. 35,
caput
, da Lei no. 11.343/06, nos termos do
art. 386, II, do Código Processo Penal.

Consequentemente, a análise das pretensões atinentes à dosimetria penal do delito de associação para o tráfico e o pedido de afastamento do concurso material de crimes, restaram prejudicadas.

III –
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES:

Cumulativamente, a Defesa aduz ter havido
aumento excessivo nas sanções basilares dos recorrentes
em razão da negativação de apenas um vetor judicial na primeira fase de individualização da sanção penal.

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira etapa da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever republicano e constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

Nas
primeiras etapas
de individualização das penas dos recorrentes quanto ao delito de tráfico de drogas, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 90474558, p. 22-23 e p. 27-28) que o juízo singular exasperou as sanções basilares dos apelantes em 01 (um) ano de reclusão, estabelecendo-as em
06 (seis) anos de reclusão
, em razão da avaliação pejorativa da
natureza da droga
, nos seguintes termos:

“(...)
RAFAEL DA SILVA PIRES

Do crime de tráfico ilícito de entorpecentes

A pena prevista para o crime de tráfico é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Atento ainda, ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06 in verbis: “O juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade da substância ou do produto
,
a personalidade
e
a conduta social
do agente”.

(...)

A
natureza
da droga vulgarmente conhecida como PASTA BASE DE COCAÍNA, não deixa dúvidas quanto ao seu potencial destrutivo e corrompedor do tecido social, sobretudo da juventude, em razão de alto poder viciante em relação a outras drogas de menor dependência, como a maconha, pelo que deve ser tido como negativo.

De outro lado, a
quantidade
não merece maior desvalor do que o já atribuído pela Lei.

Por estes motivos, havendo pendência também de situações desfavoráveis ao réu sendo a
natureza da droga
, como fator preponderante às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP (Lei n. 11.343/2016, art. 42), fixo a pena base distanciada do mínimo legal, isto é, em
6 (seis) anos reclusão.
(...)

VALÉRIA APARECIDA LOPES

Do crime de tráfico ilícito de entorpecentes

(...)

A
natureza
da droga vulgarmente conhecida como PASTA BASE DE COCAÍNA, não deixa dúvidas quanto ao seu potencial destrutivo e corrompedor do tecido social, sobretudo da juventude, em razão de alto poder viciante em relação a outras drogas de menor dependência, como a maconha, pelo que deve ser tido como negativo.

De outro lado, a
quantidade
não merece maior desvalor do que o já atribuído pela Lei.

Por estes motivos, havendo pendência também de situações desfavoráveis ao réu sendo a
natureza da droga
, como fator preponderante às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP (Lei n. 11.343/2016, art. 42), fixo a pena base distanciada do mínimo legal, isto é, em
6 (seis) anos reclusão.
(...)”
–
(ID 90474558, p. 22-23 e p. 27-28)
.

Como se sabe, n
o tocante à aplicação da pena-base, ou seja, aquela alcançada na primeira fase da dosimetria,
o julgador possui ampla
discricionariedade
, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está
vinculada à observância dos
oito critérios judiciais
elencados no
caput
do art. 59
do Código Penal
.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei
não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado
, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado.

Em outras palavras, na etapa inicial do cálculo dosimétrico, recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto
, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator,
sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário.

Faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
natureza
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. E assim o fez, por certo, em razão da natureza especialmente nociva e devastadora apresentada por algumas substâncias entorpecentes, como é o caso da cocaína e da respectiva pasta-base, cujos efeitos deletérios à saúde pública e à convivência social são reconhecidamente mais gravosos em comparação a outros psicotrópicos.

Destarte, no contexto fático examinado, avulta-se legítimo o desvalor da
natureza do entorpecente apreendido [pasta base de cocaína]
, a constituir fator concreto que traduz maior reprovabilidade na conduta dos acusados, dada a potencialização dos efeitos nocivos do tráfico desse tipo de substância entorpecente.

Assim, no contexto fático apresentado, mostra-se legítimo o recrudescimento da sanção basilar e, nessa conjuntura,
não há reparos a serem operados nas penas-bases
impostas aos apelantes, pois, a exasperação
encontra-se justificada pela
natureza do entorpecente
apreendido.

No que concerne à alegada
desproporcionalidade na fixação das penas-bases
, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente,
dentro das balizas legais preestabelecidas
, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio,
adotar determinado critério para dosar a pena
.

Nessa ordem de ideias, o Tribunal da Cidadania tem reiterado que:

“
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC n. 188.873/AC. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe de 16.10.2013; e STJ, Quinta Turma. HC 618.391/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 09.12.2020. DJe 15.12.2020).

Aliás, convém destacar que só seria cabível a retificação do
quantum
de aumento por parte desta instância revisora acaso se verificasse ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é a hipótese, uma vez que, como alhures mencionado, as penas-bases foram estabelecidas em
06 (seis) anos de reclusão
, isto é,
01 (um) ano acima do patamar mínimo legal
, em virtude da depreciação da
natureza do entorpecente apreendido
.

Significa dizer que
a vetorial desfavorável ensejou o incremento de 01 (um) anos de reclusão
,
quantum
inferior ao 'critério ideal' de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas no preceito secundário da norma penal incriminadora, como recomenda a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

"
6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de
1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada
, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.
(...)."
(
AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021). Grifei.

Na presente hipótese, a exasperação operada em primeira instância encontra-se proporcional e razoável, haja vista a negativação de uma circunstância judicial preponderante.

Assim,
faz-se inviável reajustar a pena-base dos apelantes VALÉRIA e RAFAEL
.

IV –
DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI N.o 11.343/06
:

A

Defesa requer o afastamento ou a redução da fração imposta, da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06, porquanto alega que não restou demonstrado pelas provas produzidas durante a instrução processual, que os apelantes envolveram o adolescente
Pablo Vinicius Mendes Santos
na empreitada criminosa.

Conforme se verifica dos autos, o adolescente
Pablo Vinicius Mendes Santos
confirmou a propriedade dos entorpecentes apreendidos em sua residência, em ambas as fases da persecução criminal, contudo negou qualquer envolvimento com o comércio ilícito de entorpecentes, assim como o vínculo associativo com os apelantes.

Do mesmo modo, os recorrentes, perante a autoridade policial e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, negaram o exercício da narcotraficância e a associação para o tráfico de drogas com o aludido inimputável.

Por outro lado, pelos depoimentos dos policiais militares, restou suficientemente demonstrado a participação do adolescente
Pablo
na traficância, principalmente porque foi o responsável por vender a porção de droga ao usuário
Jemerson
, o qual foi abordado pela guarnição e confirmou esse fato. Assim, consoante depoimentos judiciais dos agentes de segurança pública e do usuário de drogas, há elementos probatórios suficientes de que o menor auxiliava os recorrentes no comércio de drogas.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – RECURSO DA DEFESA – 1. ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO - ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – 2. CAUSA ESPECIAL DIMINUTIVA – ART. 33, § 4o, DA LEI No. 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – AÇÃO PENAL POR OUTRO CRIME DE IGUAL NATUREZA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – 3.
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI No. 11.343/06 – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE COMPROVADO
– 4. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPERTINÊNCIA – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...); 3.
Se o conjunto probatório é claro ao demonstrar que a prática do crime de Tráfico de drogas, pelo réu, envolveu adolescente, correta a incidência da causa de aumento da pena do art. 40, VI, da Lei no. 11.343/06, especialmente se as palavras extrajudiciais e judiciais de testemunhas apontam que o apelante comandava o tráfico de drogas exercido na residência do menor, com o auxílio dele
. 4. (...)”.
(N.U 0002809-36.2018.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 02/06/2020) – destaquei.

Diante disso, deve ser mantido o a majorante referente à participação de menor na prática do tráfico de drogas, assim o
quantum
de aumento estabelecido no patamar mínimo de 1/6 (um sexto).

V – D
A
PRETENDIDA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006
EM BENEFÍCIO DOS APELANTES:

Suscita a Defensoria Pública a incidência da causa especial de diminuição de pena relativa ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
. Nesse sentido, aduz que estão preenchidos os requisitos elencados em lei.

A pretensão não merece prosperar.

Com efeito, a minorante em questão visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do narcotráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja, nem no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Pois bem. No caso em concreto, embora não comprovado a prática do delito de associação para o tráfico consoante disposto no ITEM II do presente voto, o d. magistrado de piso, afastou a incidência da minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06 ao argumento de que os recorrentes são envolvidos com organização criminosa, tendo em vista o extenso relatório elaborado pela Polícia Judiciária Civil após a prisão dos apelantes, que demonstrou exaustivamente provas de que os réus e também o menor de idade
Pablo
pertenciam a facção criminosa conhecida como “Comando Vermelho”. ((ID 90474543, p. 1-56).

Nessa linha de cognição, convém lançar mão de trechos do aludido relatório investigativo,
ipsis litteris
:

“(...) Conforme o solicitado foi realizado Auto de constatação de celulares que tiveram suas informações extraídas pela politec : segue a baixo informações coletadas sobre os réus
Valeria Aparecida Lopes
,
Rafael da Silva Pires
,I.P. 98.4.2020.29929 (125/2020) B.O 2020.237745, além de vasto material sobre a organização criminosa comando vermelho e seu integrantes : Foram encontrados diversas informações contra os dois citados a cima , material esse que coloca eles a frente do tráfico de drogas aqui na cidade de Tapurah ,
Valeria
como gerente/disciplina e
Rafael
como seu braço direito , a ligação dos dois com a organização comando vermelho é bastante visível , também com outros tipos penais além de organização criminosa , como o crime de tortura e lesão corporal que eles chamam de (salve) , corrupção de menores e tráfico de drogas .

Foram localizados vídeos, fotos e conversas que fazem a ligação de
Valeria
e
Rafael
com a mercancia de drogas, além da distribuição de drogas para terceiros (lojinhas) que fazem tráfico para o comando vermelho, além do envolvimento no tráfico de diversos menores que frequentavam a casa de Valeria até mesmo seu filho.

Foi localizado quatro vídeos de torturas realizadas pela facção criminosa em membros ativos da facção, foram vítimas Raine Mirelli dos Santos e Gabriel Vaz , ambos traficantes faccionados , a tortura sofrida por Raine Mirelli foi feita por Marlon vulgo MM e Maria vulgo Branka de Neve, e a tortura sofrida por Gabriel Vaz foi cometida por Tawan vulgo Gaguinho e
Valeria vulgo Alerkina
que filmo a tortura.

Também foi localizado vídeos de contagem e divisão de drogas realizada por
Valeria
,
Rafael
e
Pablo
, além de imagens de vídeo conferência de reuniões para conferir a contagem dessa droga.

Havia também grande quantidade de informações de cadastros de membros e fotos dos mesmos, fotos de pesagem de drogas (cocaína, pasta base e maconha), de
Valeria
e
Pablo
portando armas de fogo, ostentando o dinheiro do tráfico, assim também como uma carta de tiago teles vulgo (sintonia ) ordenando torturas em membros da facção aonde ele ordena torturas de membros da facção que estão com dividas de drogas.

Também foi localizado tabela com movimentação de drogas e dinheiro no mês de agosto de 2020 ele conseguiram movimentar aproximadamente 198.560,00 reais entre venda de drogas e taxas que a organização cobra dos seu membros, e 20,5 Kg de droga, o montante em valores quase atingiu 200 mil reais em um só mês na cidade de Tapurah e Itanhangá. (...)”
– ID 90474543, p. 1.

Dessa forma,
o
Relatório de Análise de Aparelhos Celulares
contempla
mensagens, fotografias, áudios e vídeos assinalando o envolvimento dos apelantes no agrupamento criminoso, além de arquivo com
uma espécie de
“ficha cadastral” na facção criminosa,
com número de inscrição, nomes dos “padrinhos”,
constituindo elementos a corroborarem que eles além de se dedicarem às atividades ilícitas, integravam organização criminosa.

Nesse espectro,
não há como fazer incidir a causa de diminuição de pena
em benefícios dos recorrentes.

VI –
DA MATERIALIZAÇÃO DAS NOVAS REPRIMENDAS:

Destaco, por oportuno, que subsiste em desfavor dos apelantes
VALÉRIA
e
RAFAEL
tão somente a condenação pelo delito do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.o 11.343/2006, cujas penas originariamente fixadas pelo magistrado sentenciante não restaram modificadas nesta instância.

Logo, em desfavor da acusada
VALÉRIA APARECIDA LOPES
, mantenho
a pena privativa de liberdade identicamente imposta pelo juiz
a quo
, no patamar de

07 (sete) anos de reclusão

e, pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
,
preservado o valor unitário à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Por seu turno, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, estabeleço o
SEMIABERTO
a teor do art. 33, §2.o, “b”, e §3o, do Código Penal, na medida em que, é ré primária e o
quantum
da reprimenda ora readequada está acima de 4 (quatro) anos de reclusão.

Enfim, conquanto não haja qualquer empecilho legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, no caso em tela, a ora apelante não preenche o requisito objetivo preconizado no inciso I do art. 44 do Código Penal, motivo pelo qual se revela inviável a substituição.

Do mesmo modo, quanto ao réu
RAFAEL DA SILVA PIRES

mantenho
a pena privativa de liberdade identicamente imposta pelo juiz
a quo
, no patamar de

07 (sete) anos de reclusão

e, pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
,
preservado o valor unitário à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato criminoso.

No tocante ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, fixo o
SEMIABERTO
a teor do art. 33, §2.o, “b”, e §3o, do Código Penal, na medida em que, é réu primário e o
quantum
da reprimenda ora readequada está acima de 4 (quatro) anos de reclusão; restando
inviável a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento dos requisitos do
art. 44, do Código Penal.

CONCLUSÃO

Com essas considerações,
REJEITO
as
PRELIMINARES DE NULIDADE
e no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto conjuntamente pelos réus
VALÉRIA APARECIDA LOPES
e
RAFAEL DA SILVA PIRES
, sendo apenas para
absolvê-los

da imputação quanto à prática do crime do art. 35,
caput
, da Lei no. 11.343/2006
, na forma do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal, mantendo, por outro lado, a condenação de pelo delito de tráfico de drogas, de modo que as penas finais ficam readequadas para ambos em
07 (sete) anos de reclusão,
no regime inicial
semiaberto
,
e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal,
nos autos da
ação penal n.o 1001552-10.2020.8.11.0108 – Vara Única da Comarca de Tapurah-MT.

Frente à substancial mudança do quantitativo de penas impostas aos recorrentes
,
c
omunique-se

com urgência
o resultado deste julgamento ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Tapurah/MT, para que tome as medidas necessárias à retificação do cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/10/2021