Tribunal: TJMT
Processo: 0002196-80.2012.8.11.0020
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-02-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 171, §2o, INCISO VI, DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA PROBATÓRIA – PROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ULTIMADO QUE SE APRESENTA CLAUDICANTE QUANTO À AUTORIA DELITIVA – IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – RECURSO PROVIDO.
Se a prova é insuficiente para gerar a condenação pelo delito tipificado no art. 171, §2o, inciso VI, do Código Penal, a absolvição é medida que se impõe, em atenção ao princípio in dubio pro reo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002196-80.2012.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estelionato]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DIOCLECIANO BORGES DE OLIVEIRA - CPF: 690.312.901-49 (VÍTIMA), DERISVAL BORGES DOS SANTOS - CPF: 054.878.491-45 (APELANTE), IURI GONCALVES ARAUJO - CPF: 013.191.381-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 171, §2o, INCISO VI, DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA PROBATÓRIA – PROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ULTIMADO QUE SE APRESENTA CLAUDICANTE QUANTO À AUTORIA DELITIVA –
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE –
RECURSO PROVIDO.

Se a prova é insuficiente para gerar a condenação pelo delito tipificado no art. 171, §2o, inciso VI, do Código Penal, a absolvição é medida que se impõe, em atenção ao princípio
in dubio pro reo
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Derisval Borges dos Santos
,
contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT, nos autos da ação penal no 0002196.80.2012.8.11.0020

(código 52761), que o condenou pela prática do delito previsto no art. 171, §2o, inciso VI, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritiva de direito, quais sejam, prestação de serviço à comunidade, e prestação pecuniária a instituição assistencial, no valor de 04 (quatro) salários mínimos vigentes a época do efetivo pagamento. (Id. 70698490/70698491)

Inconformado, através de advogado constituído, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 7

0698496). Em suas razões busca a reforma da r. sentença para que o apelante absolvido, ante a ausência de provas para sustentar a condenação.

Caso não seja este o entendimento, requer seja a pena pecuniária reduzida ao patamar mínimo, tendo em vista as condições financeiras do acusado, bem como a isenção do pagamento das custas e multas.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso interposto. (Id. 70698950).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo desprovimento do apelo, com a consequente manutenção
in totum
da decisão hostilizada (Id. 72667543).

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Derisval Borges dos Santos
,
contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT, nos autos da ação penal no 0002196.80.2012.8.11.0020 (código 52761), que o condenou pela prática do delito previsto no art. 171, §2o, inciso VI, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritiva de direito, quais sejam, prestação de serviço à comunidade, e prestação pecuniária a instituição assistencial, no valor de 04 (quatro) salários mínimos vigentes a época do efetivo pagamento.

Emerge da sentença condenatória (Id. 70698490/70698491):

“(...)I – DO RELATÓRIO

Cuida-se de ação penal pública proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor de DERISVAL BORGES DOS SANTOS pela prática, em tese, da conduta capitulada no artigo 171, §2o, inc. VI, do Código Penal.

Para tanto, narra a denúncia:

Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 14 de maio de 2012, nesta cidade, o denunciado frustrou o pagamento do cheque n. 000030, C/C 15028-2, do Banco Sicredi, no valor de R$ 900,00 (novecentos reais).

Segundo consta, o denunciado adquiriu vários produtos do estabelecimento comercial denominado 'Rei Supermercado', efetuando o pagamento com o cheque no 000030 da C/C 15028-2, do Banco Sicredi, no valor de R$ 900,00 (novecentos reais), tendo, ainda, recebido o valor de R$ 400,00 reais em espécie, pois os produtos adquiridos não alcançavam a quantia do referido cheque.

Entretanto, a fim de frustrar fraudulentamente o pagamento da aludida ordem de pagamento, no dia 14 de maio de 2012, o denunciado procurou a Delegacia Municipal de Alto Araguaia/MT e registrou um boletim de ocorrência, comunicando à autoridade policial que o cheque n. 000030 da C/C 15028-2 havia sido extraviado.

Em continuidade a empreitada criminosa, com base no boletim de ocorrência supracitado, o denunciado se dirigiu ao banco e providenciou a sustação do pagamento da cártula, fato que gerou prejuízo à vítima.

Recebida a denúncia em 11/10/2016 (ref. 4).

O réu foi citado em 14/12/2016 (ref. 20), ao passo que apresentou resposta à (ref. 51).

Na audiência de instrução, foram ouvidas a vítima, Diocleciano Borges de Oliveira, bem como a testemunha Márcia Alves de Siqueira, sendo ao final realizado o interrogatório do réu (ref. 118).

O Ministério Público apresentou alegações finais em forma de memoriais, pugnando pela procedência da pretensão veiculada na denúncia (ref. 128).

Por sua vez, a defesa do acusado pugnou pela absolvição do acusado, ante a ausência de provas de autoria e materialidade (ref. 137).

Os autos vieram conclusos.

É o relatório necessário.

II – DA FUNDAMENTAÇÃO

II. 1) Das questões preliminares

De início, verifico que não há questões preliminares arguidas ou que devam ser apreciadas de ofício por este magistrado, vez que presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, sendo observadas, pois, as regras processuais pertinentes assim como os princípios da ampla defesa e do contraditório, motivo pelo qual cabível a apreciação do mérito da ação penal.

II. 2) Da autoria e materialidade delitiva.

Cuida-se de ação penal pública oferecida pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor de DERISVAL BORGES DOS SANTOS pela prática, em tese, da conduta capitulada no artigo 171, §2o, inc. VI, do Código Penal,

A materialidade delitiva restou demostrada pelo boletim de ocorrência (fls. 11/12) termo de apreensão e exibição (fls.15) cópia da cártula (fls.16/16), pelos demais documentos acostados aos autos, bem como pela prova oral coligida.

A autoria é certa e recai sob o acusado, senão vajamos:

A vítima Deocleciano Borges de Oliveira, quando indagado em juízo aduziu “que no dia dos fatos, um cliente chegou ao seu mercado de posse de um cheque em nome do denunciado, o qual relatou ter recebido o cheque deste, em decorrência da venda de alguns móveis para ao loja de pregão do denunciado; que ligou para o número que estava no cheque para confirmar a entrega do mesmo para seu cliente; que falou com o dono do cheque lhe confirmou que havia comprado alguns móveis e repassado o cheque para o cliente; que então recebeu o cheque do cliente; que ao ir ao banco depositar o cheque descobriu que o cheque havia sido sustado; que foi até a delegacia registrar o boletim de ocorrência; que falou com o dono do cheque por telefone; que após os fatos falou com o denunciado no banco, o qual lhe relatou que seu sócio havia lhe dado um prejuízo e sumido; que o cliente pegou o troco em dinheiro; que conversou diretamente com o dono do cheque; que seu cliente lhe entregou um cartão do pregão com o nome do denunciado; que o próprio denunciado mencionou os itens que havia comprado de seu cliente; que falou pessoalmente com o denunciado no banco o qual lhe relatou que sustou um cheque e que seu sócio havia lhe dado um prejuízo”

Já a testemunha Marcia Alves de Siqueira, aduziu não se recordar dos fatos descritos na denúncia.

O réu negou a prática delitiva, aduzindo “que era funcionário do pregão onde trabalhava como entregador e montador de móveis; que havia deixado algumas folhas de cheques assinadas na loja; que as folhas eram utilizados por seu patrão Sales para compra de móveis; que deixava os cheques no local porque confiava em seu patrão; que não emitiu nenhum cheque no valor de R$ 900,00 (novecentos reais); que reconhece como sendo sua a assinatura do cheque, mas apenas a assinatura, sendo que desconhece a letra do preenchimento do cheque; que não falou por telefone com a vítima Deocleciano; que não confirmou a emissão do cheque; Que seu ex patrão fugiu levando algumas de suas folhas de cheques, tendo inclusive registrado um boletim de ocorrência por este fato; que não era sócio de Sales, mas sim empregado.

Inobstante a negativa do réu, sua versão, além de inverossímil, não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Isso porque, embora tenha negado ser sócio do pregão, não soube explicar de forma clara e convincente por qual razão deixava os cheques assinados com seu patrão. Ora, se de fato era apenas funcionário do estabelecimento, por qual razão deixaria folhas de cheque assinadas para que seu patrão as utilizassem na compra de móveis?

O acusado, ainda em sua versão infundada, afirma ter sido vítima de furto, tendo como autor seu ex-patrão, ocasião em que teriam sido levadas por este, algumas cártulas de cheques, entretanto, não trouxe aos autos nenhuma prova capaz de confirmar suas alegações.

Ademais, a vítima afirma que conversou via telefone com o denunciado no momento em que recebeu o cheque, sendo que nesta ocasião o denunciado confirmou a compra de alguns móveis do cliente da vítima bem como o repasse do cheque a esta como forma de pagamento. Vale ressaltar, ainda, que a vítima afirma ter conversado pessoalmente com o réu em uma agência bancária, ocasião em que o denunciado lhe relatou que havia sustado alguns cheques, pois seu sócio havia lhe dado um grande prejuízo e sumido.

Nesse contexto, tem-se que a conduta do denunciado se amolda ao tipo do artigo 171, § 2o, VI, do Código Penal, praticando o crime de estelionato, pois restou evidenciado que o réu frustrou o pagamento do cheque, agindo com o dolo de obter para si vantagem ilícita em prejuízo da vítima.

Com efeito, extrai-se dos autos que é incontroversa a presença das elementar objetiva dessa modalidade especial do estelionato, qual seja, a frustração do pagamento do título, o que foi confessado pelo acusado.

Outrossim, também vislumbro a configuração do elementos subjetivo, a saber o dolo, bem como o elemento subjetivo específico traduzido pelo especial fim de agir. Nesse ponto, a doutrina de Cezar Roberto Bitencourt, enquanto elemento subjetivo do tipo em questão, o dolo é representado “pela vontade livre e consciente de ludibriar alguém, por qualquer meio fraudulento, para obter vantagem indevida, em prejuízo de outrem. Deve abranger não apenas a ação como também o meio fraudulento, a vantagem indevida e o prejuízo alheio”. Leciona o jurista que o crime em tela exige ainda “o elemento subjetivo especial do tipo, constituído pelo especial fim de obter vantagem patrimonial ilícita, para si ou para outrem. A simples finalidade de produzir dano patrimonial ou prejuízo a alguém, sem visar a obtenção de proveito injusto, não caracteriza o estelionato” [Tratado de direito penal: parte especial: dos crimes contra o patrimônio até dos crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2012].

No caso em apreço, ao sustar o pagamento da cártula, o acusado agiu de forma deliberada e consciente no intuito de causar o dano à vítima, depois de já ter auferido a vantagem econômica para si ou para seu ex-empregador por meio da transação firmada com aquele que passou o cheque para o ofendido. Com efeito, observa-se que a vítima manteve contato com o réu, o qual lhe confirmou a emissão da cártula explicando ainda o motivo pelo qual o portador a possuía, de modo que o ofendido foi induzido a erro quando recebeu o título em questão, restando configurada, portanto, a fraude, e portanto, o dolo do agente, bem como o elemento subjetivo especial do tipo, pois evidenciado que o artifício empregado pelo acusado teve a finalidade de garantir a obtenção, por ele ou seu ex-empregador, da vantagem patrimonial indevida. Tal conclusão é corroborada ainda pelo fato de que o réu não apresentou qualquer prova que conferisse legitimidade ou justo motivo para ele ter frustrado o pagamento do título, não sendo trazido aos autos sequer o boletim de ocorrência a fim de tentar dar respaldo à sua tese de que seu ex-empregador teria furtado o cheque.

Nessa perspectiva, resta configurado o delito previsto no artigo 171, §2o, inc. VI, do Código Penal.

Sob outro prisma, verifica-se a inexistência de qualquer causa que exclua a ilicitude, a culpabilidade ou mesmo a punibilidade dos acusados, motivo pelo qual o acolhimento da pretensão punitiva é medida que se impõe. (...)”

Nas razões recursais busca a reforma da r. sentença para que o apelante absolvido, ante a ausência de provas para sustentar a condenação.

Caso não seja este o entendimento, requer seja a pena pecuniária reduzida ao patamar mínimo, tendo em vista as condições financeiras do acusado, bem como a isenção do pagamento das custas e multas.

DA ABSOLVIÇÃO.

Para facilitar a análise do pleito defensivo, mister se faz tecer
algumas considerações a respeito do delito de estelionato
.

O estelionato na sua configuração básica vem disciplinado no artigo 171,
caput
, do Código Penal
:

“obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.”

Ao invés da clandestinidade, da violência física ou da grave ameaça, o agente, no estelionato, emprega o engano, a astúcia, o engodo, sem alarde ou estrépito.

O estelionato (
stellionatus
) é o crime patrimonial mediante fraude, é a forma evoluída de captação do alheio; como diz Magalhães Noronha: é a forma criminal do civilizado.

Três são os requisitos para a caracterização do estelionato:

a)
emprego de fraude (artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento);

b)
provocação ou manutenção em erro;

c)
locupletação (vantagem) ilícita, em prejuízo alheio.

Assim, meio fraudulento + erro + vantagem ilícita + lesão patrimonial = estelionato.

Daí surge a definição do estelionato: “
quando o agente emprega meio fraudulento, induzindo ou mantendo alguém em erro, e, assim, conseguindo, para si ou para outrem, vantagem ilícita, com dano patrimonial alheio. ” (Magalhães Noronha, Direito Penal, 2o volume, 20a Edição, 1984, p. 379).

Para
configuração do estelionato
, portanto, o agente, num
primeiro momento
(de início), deve empregar artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

Artifício
pode ser definido como uma certa encenação material, com a utilização de algum aparato ou objeto para enganar a vítima, isto é, o agente com determinada “encenação” ou estratagema provoca ou mantém em erro a vítima. Ex.: disfarce, efeitos especiais, documentos falsos, etc. Pode ser definida como fraude material.

Ardil
é a conversa enganosa, a astúcia, a malícia; já não se trata da fraude material, mas a intelectual.

A fórmula genérica,
"outro meio fraudulento"
, impõe ao intérprete o uso da interpretação analógica, de modo a

que

tal locução deve ser interpretada analogamente ao artifício ou ardil. Tanto doutrina e jurisprudência entendem

que

a mentira

e, até mesmo, o simples silêncio

pode ser tido como meio fraudulento.

O segundo elemento
constitutivo do

estelionato

é o

erro
,
ao qual "alguém" deve ter sido induzido ou mantido. O erro nada mais é

que

a falsa percepção da realidade, com o

que

o enganado não possui a perfeita noção do

que

está acontecendo.

O meio iludente empregado pelo agente deve ser idôneo, isto é, apto a enganar a vítima, se, desde o início, o meio já se mostrava absolutamente ineficaz para iludir o sujeito passivo, é o caso de crime impossível, não caracterizando, assim, o estelionato.

“Se desde o início da ‘mise-en-scène’ a vítima percebeu que se tratava de uma malandragem do acusado, à evidência de ter ocorrido na espécie inidoneidade absoluta do meio empregado, a desnaturar a figura do estelionato, configurando delito impossível” (TACRIM-SP – AC – Rel. Toledo de Assumpção – RT 418/262).

O terceiro elemento
, diz respeito à disposição patrimonial: obtenção de
"vantagem ilícita, em prejuízo alheio
"

Se no furto a vítima tem a coisa subtraída, sem notar ou sem que possa impedir a subtração, no estelionato, há uma clara defasagem entre o que está acontecendo e entre a suposição da vítima, razão pela qual a vítima realiza o ato de disposição patrimonial, que é a tônica do estelionato.

Tal ato de disposição pode ser a entrega, a cessão ou a prestação patrimonial. É sabido que o ato de disposição pode recair em coisa que não pertença à pessoa induzida em erro, como no singelo exemplo do empregado que entrega coisa do empregador a alguém que, fraudulentamente, se diz enviado por este.

Do ato de disposição patrimonial decorre o binômio prejuízo alheio e vantagem ilícita, ambos imprescindíveis para a configuração do estelionato.

A vantagem ilícita nada mais é que qualquer utilidade, que decorre da entrega de coisa, pelo seu uso ou gozo, ou qualquer situação em que o agente obtenha proveito. Ilícita é a vantagem ilegal, que não seja devida ao agente.

Como decorrência da vantagem ilícita, há o prejuízo da vítima que nada mais é que um dano patrimonial efetivo.

Para caracterização do estelionato, a doutrina, de forma quase majoritária, entende necessário o dolo genérico, isto é, a vontade consciente do agente de empregar o meio fraudulento para iludir alguém, e o dolo específico, que a intenção de tornar-se dono da coisa.

O dolo deve, também, ser anterior (antecedente, preordenado) ao uso da fraude e à obtenção da vantagem ilícita, pelo erro da vítima.

TECIDAS AS DEVIDAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O DELITO DE ESTELIONATO, VEJAMOS O CASO DOS AUTOS.

Em análise aos autos verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada através do inquérito policial,
boletim de ocorrência (Id. 70697952/70697953), termo de declarações, termo de exibição e apreensão, cheque sustado e comprovante de depósito (Id. 70697953).

A autoria, de forma diversa, não restou demonstrada à saciedade nos autos. Vejamos.

O apelante em juízo negou a prática delitiva, informando que era funcionário do pregão, onde exercia a função de montador e entregador de moveis. Relatou que havia deixado algumas folhas de cheques assinadas na loja, pois as mesmas eram utilizadas por seu patrão Sales para compra de moveis. Explicou que deixava as folhas de cheques em uma gaveta e que confiava em seu chefe. Sustentou que não emitiu o cheque no valor de R$ 900,00 (novecentos reais). Aduziu que reconhece sua assinatura, todavia, desconhece a letra do preenchimento do cheque. Alegou que não conversou com a vítima por telefone, tampouco conhece o mesmo. Frisou que seu antigo empregador fugiu levando folhas de cheques em seu nome, motivo pela qual foi a delegacia de polícia e registrou um boletim de ocorrência.

Ademais, salientou que quem avisou que seu ex empregador havia fugido com suas coisas foi a sogra do mesmo.

Informou ainda que após um tempo apareceu outro cheque no Estado de Mato Grosso do Sul, o qual foi utilizado pelo seu ex patrão.

Cumpre informar que, o apelante compareceu na delegacia de polícia em 14 de maio de 2012, no qual registrou boletim de ocorrência, alegando o extravio de 16 folhas de cheques e 02 cartões de crédito, ambos do banco Sicredi. (Id. 70697954 – fl. 04).

Por sua vez, a vítima Diocleciano Borges de Oliveira, em seu depoimento na fase inquisitiva informou:

“(...)
QUE o declarante é proprietário do estabelecimento comercial denominado "Rei Supermercado", situado nesta cidade, na Rua Vereadora Maria da Gloria Favero, Vila Aeroporto:
QUE em data de 03/05/2012 a pessoa de Derisval Borges dos Santos, juntamente com o sócio dele, Sales de tal, fizeram uma compra no estabelecimento comercial citado, tendo efetuado o pagamento com o cheque n. 000030 da C/C 15028-2, do Banco Sicredi, emissão de Derisval; QUE o cheque foi emitido no valor de R$ 900,00 (novecentos reais), pré-datado para o dia 04/06/2012, porém a compra não foi neste valor, tendo o declarante dado um troco no valor de R$ 400,00,entregues para o Sales
; QUE na data de 15/05/2012, após tomar conhecimento que Derisval e Sales haviam “sumido” da cidade, o declarante foi ao banco afim de verificar o cheque e "fazer a custódia", momento em que soube que o cheque fora sustado pelo emitente, o qual teria alegado ocorrência de roubo para fazer o sustamento; QUE na mesma data de 15/05/2012 o declarante registrou um boletim de ocorrência nesta Delpol e alguns dias depois conseguiu localizar Derisval, o qual compareceu nesta Delegacia, onde afirmou que não efetuaria o pagamento do cheque devido ao fato de ter sido ludibriado pelo sócio; QUE na ocasião o delegado orientou o declarante a aguardar o vencimento do cheque, que estava pré-datado para 04/06/2012; QUE no vencimento do cheque o declarante voltou ao banco, mas o cheque continuava com a ocorrência de sustamento; QUE Derisval e Sales eram proprietários do estabelecimento "Pregão Avenida", atualmente fechado, mas o declarante teve informação que ambos já abriram outro estabelecimento comercial semelhante na cidade de Mineiros-GO; (...)”

Em juízo, a
vítima Diocleciano Borges de Oliveira, retificou seu depoimento prestado perante a autoridade policial, assim, trago o mesmo devidamente resumido pelo
Parquet
(Id. 70698950), vejamos:

“(...)
importante frisar as declarações da própria vítima narrando que no dia dos fatos,
um cliente chegou ao seu supermercado em posse de uma folha de cheque em nome do Apelante no valor de RS 900,00(novecentos reais), alegando que havia recebido tal cheque em decorrência de ter realizado a venda de alguns moveis para ele. Visando buscar informações, ligou para o número do celular que estava no cheque, sendo atendido pelo Apelante que imediatamente confirmou a propriedade do cheque, assim como afirmou ter dado mesmo em pagamento para o suposto cliente.

Posteriormente, quando foi efetuar o depósito daquela folha de cheque, ficou sabendo pelo gerente do banco que o Apelante havia sustado o cheque.

Diante da situação, se dirigiu a Delegacia para registrar o Boletim de Ocorrência e falou com o Apelante pelo telefone. E após, falou com o Apelante no banco, o qual lhe relatou que seu sócio havia lhe dado um prejuízo e por este motivo havia sustado o cheque. Tais atitudes causaram enormes prejuízos a vítima, visto que apesar de não receber o valor da compra de seu cliente, ainda precisou lhe voltar o troco no valor de RS 400,00(quatrocentos reais), pois suas compras eram inferiores ao valor do cheque. (...)”

Nota-se, que perante a autoridade policial a vítima informou que apelante e o seu sócio fizeram uma compra no estabelecimento comercial denominado “Rei Supermercado”, efetuando o pagamento em cheque pré-datado, todavia, em juízo o mesmo sustentou que um cliente havia vendido alguns móveis ao pregão onde o acusado trabalhava, e recebeu o pagamento em cheque, o qual, entregou no referido estabelecimento comercial para quitação de sua dívida.

Ademais, observa-se no Id. 70697653 – pág. 05, que o cheque recebido pela vítima estava pré-datado para 04 de junho de 2012.

Assim, salienta-se que a pessoa que aceita o cheque pré-datado concorre para que fique desfigurada a ordem de pagamento à vista para promessa de pagamento.

Rogério Sanches Cunha ensina que
“a emissão de cheque pós-datado sem posterior fundo junto ao banco sacado, não configura o crime, pois tal prática costumeira (pós-datar a cártula) desnatura o cheque, deixando de ser ordem de pagamento à vista, revestindo-se das características de nota promissória, logo, mera garantida de crédito. Nessa situação, ademais, àquele que recebe o cheque, ainda que não seja expressamente alertado, é possível presumir a inexistência imediata de fundos, pois, houvesse pronta possibilidade de pagamento da cártula, não se vislumbraria motivo para que o emissor solicitasse que o saque fosse postergado. ” (Cunha, Rogério Sanches – Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 a 3661) – 12 ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2020 – pág. 406) ”

No caso em testilha, registra-se que o cheque foi recebido para pagamento de uma dívida no estabelecimento comercial denominado “Rei Supermercado”, sendo este recebido como promessa de pagamento, pois estava pré-datado.

O Supremo Tribunal Federal estabelece que
“Rejeitada a imputação do crime de estelionato (art. 171 do CP), porque faltou na conduta do acusado o elemento subjetivo do tipo: a fraude, pois o cheque foi emitido como garantia de dívida (pré-datado), não como ordem de pagamento à vista. (ARE 795550 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014)”

Desta forma, registra-se que apenas existem meros indícios, os quais não se transformaram em provas seguras e consistentes para embasar uma sentença condenatória, visto que não fora verificado o intuito de fraudar ou lesionar a suposta vítima.

Importante ressalta-se que a íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos induvidosos, sob pena de, não o fazendo, transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial. Uma sentença judicial não pode se sustentar em meras suposições, em probabilidade de autoria, ainda que indícios possam ter surgido dos fatos investigados, não foram suficientes, veementes, para ligar, com segurança, o apelante à conduta delituosa.

Assim, da leitura dos depoimentos supratranscritos na r. sentença, bem como dos documentos colacionados aos autos, nota-se que não são robustas as provas de que o apelante cometeu o delito a ele imputado, ou de que sustou o cheque na intenção de frustrar seu pagamento, visto que consta nos autos boletim de ocorrência no qual informa que foram furtadas 16 folhas de cheques em seu nome. (Id. 70697954 – fl. 04).

Na verdade, compete à acusação, de forma cabal, provar o alegado na denúncia, segundo dispõe o artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal, “
A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; (...)”.

A propósito, sobre o assunto, preleciona Mirabete:

“Ônus da prova (onus probandi) é a faculdade de que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse. Dispõe a lei que a prova da alegação incumbe a quem a fizer, princípio que decorre inclusive na paridade de tratamento das partes. No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuricidade, culpabilidade e punibilidade, bem como circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou concessão de benefícios penais.” (Julio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado. 11 ed.. Atlas. São Paulo: 2001, p. 475) .

Ademais, no campo probatório, se tem de ser o réu presumido inocente, o que significa, por um lado, que o ônus de provar a veracidade dos fatos que lhe são imputados é da parte autora na ação penal, ou seja, ao Órgão acusador e, por outro lado, que, se ainda subsistirem dúvidas no juízo de convencimento do magistrado, após a apreciação das provas produzidas, deve o litígio ser decidido em favor do réu. Daí a origem do consagrado e mundialmente conhecido vocábulo
in dubio pro reo
, de modo que se mostrando insuficiente o conjunto probatório, a melhor solução é o pronunciamento do
non liquet
.

Pertinente colacionar trecho da obra do ilustre professor René Ariel Dotti, sobre o tema:

“A dúvida jamais pode autorizar uma sentença condenatória. Esta é a orientação da jurisprudência que deita raízes nas mais antigas práticas judiciárias. Para Aristóteles, a dúvida revela duas faces distintas: a) um estado subjetivo de incerteza; b) uma situação objetiva de indeterminação. Em decisão memorável, o juiz Souza Neto adverte que não se pode condenar em estado de dúvida: ‘Não há um princípio de filosofia, um dogma de moral, um cânone de religião, um postulado de bom senso, uma regra jurídica que autorize um pronunciamento condenatório na dúvida. (...) A justiça só vive da prova. Só o arbítrio se alimenta do monstro da presunção. A dúvida é a certeza dos loucos. Estes não julgam; são julgados. ’( A tragédia e a lei, p.5).” (in “Curso de Direito Penal - Parte geral”. 2 ed.. Forense. Rio de Janeiro: 2001. p. 249).”

Cabe destacar que no processo criminal as provas colhidas devem ser robustas, positivas, fundadas em dados concretos que identifiquem tanto a autoria quanto a materialidade para que se possa ter a convicção de estar correta a solução condenatória, pois o reconhecimento da culpa do réu deve estar acompanhado de certeza.

Expõe Adalberto José Camargo Aranha:

“Concluindo: a condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória, gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência. ” (in “Da prova no Processo Penal”. 2 ed. Saraiva. São Paulo: 1987. p.60)”.

Por essas razões, e sob pena de evidente afronta ao disposto no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, imperiosa a absolvição do apelante, ante a ausência de provas concretas de autoria delitiva.

No sentido, os seguintes arestos,
verbis:

“
Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. FRAGILIDADE DA PROVA QUE CONDUZ À ABSOLVIÇÃO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. A condenação criminal só é admissível quando, durante a instrução criminal, venham a se evidenciar elementos que façam certa a imputação, não cabendo no processo penal ao acusado o ônus de provar sua inocência, que é sempre presumida. Tal tarefa incumbe à acusação. Caso em que a prova colhida durante a instrução criminal não vai além de uma dúvida razoável sobre a ocorrência do crime descrito na denúncia.
A dúvida, como valor jurídico em processo penal, milita sempre em favor do réu como corolário do princípio da presunção de inocência de nível constitucional.
Manutenção da absolvição que se dá com fundamento no princípio

in dúbio
pro reo
.
RECURSO DA ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO DESPROVIDO. (Apelação Criminal, No 70082618976, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em: 21-11-2019)

Assim, diante do escasso contexto probatório, a absolvição, com fundamento na inexistência de provas suficientes para a condenação segura, é medida de imperativa aplicação, pois a condenação pressupõe a existência de prova segura acerca da materialidade e da autoria.

Por fim, julgo prejudicado a análise do pedido de redução da pena pecuniária.

Com essas considerações, em dissonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
dou provimento
ao recurso interposto em favor de
Derisval Borges dos Santos,
para que o mesmo seja absolvido, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/02/2021