Tribunal: TJMT
Processo: 0029023-70.2009.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-07-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL — EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL — PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL — JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE — NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTOS DE ORDEM TÉCNICA — CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO — RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Realizado o pedido de produção de prova pericial pela parte e, sendo necessário esclarecimentos de ordem técnica para elucidação do caso concreto, o seu indeferimento importa em cerceamento de defesa. Logo, deve ser declarada a nulidade da sentença para retorno dos autos à Primeira Instância.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
CRBS S.A.
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 15504/2017
Data de Julgamento: 23-06-2021

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL — EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL — PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL — JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE — NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTOS DE ORDEM TÉCNICA — CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO — RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Realizado o pedido de produção de prova pericial pela parte e, sendo necessário esclarecimentos de ordem técnica para elucidação do caso concreto, o seu indeferimento importa em cerceamento de defesa. Logo, deve ser declarada a nulidade da sentença para retorno dos autos à Primeira Instância.

APELANTE(S):
CRBS S.A.
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de apelação interposta por CRBS S.A. contra a sentença (fls. 470/477, volume III), não modificada pelos embargos de declaração, proferida em embargos à execução fiscal, que julgou improcedentes os pedidos e manteve in totum a cobrança relativa à débito fiscal, decorrente do não pagamento de diferencial de alíquota de ICMS descrito na certidão de dívida ativa no 2534/07-A.
Assegura que a certidão de dívida ativa objeto da execução fiscal contém as mesmas nulidades do auto de infração decorrentes de inobservância do disposto no artigo 202, III, do Código Tributário Nacional e artigo 2o, §5o, III, e §6o da Lei no 8.830, de 22 de setembro de 1980 – LEF, além de ter tipificada em infração diversa da que supostamente cometeu, de modo que deve ser declarada a sua nulidade.
Assevera que não ocorreu o fato gerador do imposto pois não houve a entrada das mercadorias em seu estabelecimento, logo, não há que se falar em exigência de diferencial de alíquota de ICMS, bem como aplicação de multa.
Afiança que os produtos (farinha de milho) objeto das operações realizadas constantes nas notas fiscais nos 129956, 129678, 130416, 138031, 137090 e 4131 são destinados ao consumo do processo de industrialização da empresa, fabricante de bebidas, portanto, não há retenção do imposto, nos termos do artigo 291, III do RICMS-MT.
Alega que apesar de ter realizado pedido de produção de prova pericial para comprovar que as mercadorias tributadas não chegaram a entrar em seu estabelecimento industrial, uma vez que “foram devolvidas no momento em que tais mercadorias não foram aprovadas pelo setor de fiscalização responsável”, o Juízo de Primeira Instância julgou antecipadamente a lide com afirmações carecedoras de confirmações técnicas.
Aduz que o valor correspondente à multa é contrário ao entendimento do Supremo Tribunal Federal que reconheceu o percentual de 20% (vinte por cento) do valor do tributo cobrado como razoável, não apresentando ofensa ao princípio da vedação ao confisco.
Requer o provimento do recurso para que sejam julgados procedentes os embargos à execução para declarar a nulidade da certidão de dívida ativa no 2534/07-A em razão de não ter ocorrido o fato gerador de ICMS, além de reconhecer a improcedência da multa imposta, ou a sua redução ao patamar de 20% (vinte por cento) do valor do tributo, ou, que seja anulada a sentença por cerceamento de defesa ante a necessidade de realização de prova pericial para esclarecimento técnico dos fatos, determinando o prosseguimento dos embargos à execução.
Contrarrazões às fls. 565/569, volume III, rechaçando todos os argumentos narrados na apelação, a requerer a improcedência do recurso.
Não é necessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de apelação interposta por CRBS S.A. contra a sentença (fls. 470/477, volume III), não modificada pelos embargos de declaração, proferida em embargos à execução fiscal, que julgou improcedentes os pedidos e manteve in totum a cobrança relativa à débito fiscal, decorrente do não pagamento de diferencial de alíquota de ICMS descrito na certidão de dívida ativa no 2534/07-A.
Sobre a nulidade da certidão de dívida no 2534/07-A por inobservância do disposto no artigo 202, III, do Código Tributário Nacional e artigo 2o, §5o, III, e §6o da Lei no 8.830, de 22 de setembro de 1980 – LEF, uma vez que constou tipificação em infração diversa da que supostamente cometeu, é cediço que a Fazenda Pública pode emendar ou substituir a certidão de dívida ativa quando houver erro material ou formal, antes de proferida a sentença de embargos à execução.

(...) O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de possibilitar que se emende ou substitua a CDA por erro material ou formal do título, até a prolação da sentença dos embargos à execução, em observância ao princípio da economia processual. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg no AREsp 96.950/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/04/2012; REsp 1299078/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09/03/2012. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 30502/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2012).

Logo, no ponto, não prospera a alegação de nulidade da certidão de dívida ativa por descrição equivocada da penalidade imposta em relação à infração, porquanto o apelado tem a possibilidade de corrigí-la ou substituí-la, antes da sentença dos embargos à execução.
Por outro lado, no que consiste à preliminar de cerceamento de defesa em virtude do julgamento antecipado da lide sem oportunizar a prova pericial requerida pelo apelante, em que pese as alegações e farta instrução documental, entendo que para esclarecimentos dos pontos controvertidos, a produção da prova técnica é indispensável.
Na hipótese, pelos documentos juntados nos autos, bem como perícias administrativas realizadas, ainda restaram dúvidas acerca do ponto crucial da demanda: ocorreu ou não o fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, em razão da entrada ou não das mercadorias tributadas no estabelecimento industrial do apelante.
No Processo Administrativo Tributário no 114/95 (fls. 50/345), o pedido de perícia foi deferido pela Administração, sendo realizadas duas (2) perícias contábeis nos documentos apresentados no PAT, uma por perito representando a Fazenda Pública (fls. 153/156) e outra por perito representante da apelante (fls. 115/116).
A apelante relata em seu recurso ao Conselho Administrativo Tributário (fls. 228/235), que as notas fiscais anotadas pela fiscalização como não registradas no livro competente, em verdade, estão registradas, e que na forma legal apresentou fotocópia do livro de registro de entrada que demonstra o lançamento correto da nota fiscal às fls. 72 do livro de registro de entrada, e que devido à um erro formal a nota foi emitida com data equivocada.
Sobre a questão, no laudo pericial realizado pelo perito da Administração, Edson Garcia de Siqueira, Fiscal de Tributos Estaduais, consta:

(...) Pela análise da referida nota fiscal no 4131, emitida pela CIA Cervejaria Brahma, Rio de Janeiro, cuja cópia consta às fls. 36 dos autos, cuja polêmica gira em torno da “verdadeira data de emissão”, cheguei à seguinte conclusão:
- A nota fiscal no 4131, (...) apesar de nela constar “16/03/94” como data de emissão, a verdadeira data de emissão é 16/03/93 (1993).
(...)
Quesito 2 – Se a nota fiscal 4131 encontra-se lançada no livro de entrada de mercadorias?
Resposta: Sim, encontra-se lançada às fls. 72, do Livro Registro de Entradas, conforme cópia às fls. 46 dos autos. No registro de Entradas a referida nota fiscal tem como “data de entrada” 23/03/93” e como “data do doc” 16/03/93, ficando ainda mais comprovado que a data verdadeira da nota fiscal é 16/03/93”.

Sobre a efetiva entrada das mercadorias no estabelecimento industrial da apelante, continua o perito:

(...) Quesito 3: Se com a devolução das mercadorias através das Notas Fiscais série E1 (cópias juntadas no processo) evidenciam que efetivamente não houve entrada das mercadorias no estabelecimento da autuada?
(...) conclui-se que a mercadoria “farinha de milho mix 1/50” foi remetida pela CEVAL até a Cia. Cervejaria Cuiabana. Ao chegar na portaria da autuada, sem que a mercadoria fosse desembarcada do caminhão, o setor de controle de qualidade da autuada procedeu a um exame/teste de laboratório para averiguar a qualidade do produto, ou seja, a farinha de milho. Feito o teste, a farinha não foi aprovada pelo controle de qualidade da cervejaria. Consequentemente a mercadoria não foi aceita, não foi recebida, não foi desembarcada, não deu entrada no estabelecimento. Ato contínuo a mercadoria foi devolvida à fornecedora CEVAL Alimentos S/A, através das próprias notas fiscais/faturas CEVAL, fazendo-se as devidas anotações no verso das primeiras vias sobre o motivo do não recebimento das mercadorias.
(...)
Concluindo a resposta ao quesito 3 posso afirmar, com base nos documentos fiscais que constam do processo e que foram mencionados, mais a descrição dos procedimentos adotados pela autuada e pela fornecedora das mercadorias, que efetivamente não houve entrada das mercadorias no estabelecimento da autuada. (fls. 155/156).

O referido laudo realizado pelo perito da Administração foi ratificado pelo perito do contribuinte, às fls. 161/162.
Os procedimento adotados pela apelante no momento de devolução das mercadorias desaprovadas pelo controle de qualidade estão de acordo com o que determina o artigo 397-B, parágrafo único, do Decreto no 1.944, de 6 de outubro de 1989 (RICMS-MT), vigente à época:

(...) Art. 397-B. O estabelecimento que receber, em retorno, mercadoria por qualquer motivo não entregue ao destinatário, deverá:
(...)
Parágrafo único. O transporte da mercadoria em retorno será acompanhado pela própria Nota Fiscal emitida pelo remetente cuja primeira via deverá conter anotações, no verso, efetuada pelo destinatário ou pelo transportador do motivo porque não foi entregue a mercadoria.

Após, a Unidade de Julgamento da Superintendência de Administração Tributária realizou as seguintes considerações:

(...) Quanto a falta de registro no LREM da NF de nos 129956, 129678, 130416, 138031 e 137090 da CEVAL Alimentos S/A e as NF de entradas E1 de nos 5732, 5982, 6038,5657 e 5673, também emitidas pela CEVAL alimentos S/A, entendo que apesar das datas, quantidades de mercadorias e valores serem coincidentes, bem como existir referência aos números das notas fiscais originais, conforme demonstrado no quadro abaixo, as mesmas não provam que a mercadoria retornou definitivamente à empresa remetente. (...).

Em contrapartida, no ato sentenciou constou:

(...) Não existe qualquer prova nos autos que demonstre que a mercadoria recebida pela empresa CEVAL Alimentos S/A é a mesma mercadoria que supostamente foi devolvida pelo embargante. (...). (Sentença, fls. 474).

Desta forma, vê-se que apesar “das datas, quantidades de mercadorias e valores serem coincidentes, bem como existir referência aos números das notas fiscais originais, conforme demonstrado no quadro abaixo”, a sentença considerou que “Não existe qualquer prova nos autos que demonstre que a mercadoria recebida pela empresa CEVAL Alimentos S/A é a mesma mercadoria que supostamente foi devolvida pelo embargante”.
Entretanto, não ficou evidente, mormente os documentos anexados, se, de fato, as mercadorias não foram aprovadas pelo controle de qualidade na entrada do estabelecimento e se foram efetivamente devolvidas por meio das próprias notas fiscais.
Verifica-se que a contradição da própria Fazenda Pública a respeito da devolução ou não das mercadorias objeto do tributo persiste até o momento, e por ser, de fato, o que fundamenta o crédito tributário ora analisado, faz-se necessária a realização de nova perícia, judicial, que esclareça todos os pontos controvertidos no caso, sob pena de incorrer em cerceamento de defesa.
É certo que, nos termos do artigo 355, do Código de Processo Civil, o julgamento antecipado do mérito, somente é possível nas hipóteses em que “não houver necessidade de produção de outras provas” ou “ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do artigo 349”, o que não é o caso, pois a apelante realizou pedido de instrução de novos documentos bem como produção de prova pericial em sua inicial.
Daí, decorrente, com o manifesto interesse da apelante pela produção de prova pericial, deve-se deferir a produção da prova técnica judicial, indispensável para resolver as questões processuais pendentes.
Neste sentido, colaciono recentes julgados deste Tribunal:

APELAÇÃO — AÇÃO ANULATÓRIA C/C COMINATÓRIA — GUIA DE TRÂNSITO DE MERCADORIA (GTM) — AUSÊNCIA DE BAIXA —DILAÇÃO PROBATÓRIA — NECESSIDADE — JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE — IMPOSSIBILIDADE — CERCEAMENTO DE DEFESA — CONFIGURAÇÃO — NULIDADE DA SENTENÇA — IMPERIOSIDADE.
Na hipótese de manifesto interesse da parte pela produção de prova pericial, o julgamento antecipado da lide, mormente quando fundamentado na circunstancia de ausência de provas, importa em cerceamento de defesa. Logo, é de rigor a declaração de nulidade da sentença.
Recurso provido. Sentença anulada. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação no 0012202-49.2013.811.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 4 de fevereiro de 2020).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - AMBIENTAL – AUTO DE INFRAÇÃO – PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DO AUTO – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DO ALCANCE DA DEGRADAÇÃO AMBIENTAL – PERÍCIA NECESSÁRIA – SENTENÇA CASSADA – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO SINGULAR - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Diversamente do aduzido pelo Juízo singelo, a documentação acostada aos autos, em que pese a sua presunção de legalidade, não é suficiente para aferir a autoria e alcance da lesão ambiental suportada pelo bioma indicado.
“[...] Nos termos do art. 355, I e II, do CPC, o julgamento antecipado do pedido, com a dispensa da fase de produção de provas, apenas é possível quando não houver necessidade de produção de outras provas ou quando o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349. Hipótese em que a realização de prova pericial pode interferir no resultado da demanda. Cerceamento de defesa configurado”. (TJMG - Apelação Cível 1.0216.17.004243-8/001, Relator: Des. Adriano de Mesquita Carneiro – Juiz de Direito Convocado).
Recurso parcialmente provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação no 1347-08.2016.811.0008, relator Desembargador convocado Gilberto Lopes Bussiki, julgamento em 6 de setembro de 2019).

A matéria ora tratada, diante do caso apresentado, não é eminentemente de direito, faz-se necessário esclarecimentos de ordem técnica que possa elucidar se as mercadorias deram entrada no estabelecimento, mesmo porque esta é a razão pela qual o apelante alega não haver registro de mercadorias que não entraram no estabelecimento em virtude de sua devolução.
À dúvida de que realmente ocorreu a circulação jurídica de mercadoria, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.
Assim, ante a imprescindibilidade da prova técnica, a declaração de nulidade da sentença é medida necessária para que, após os esclarecimentos técnicos, uma nova sentença seja prolatada.
Isto posto,DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso PARA anular a sentença, determinando à devolução dos autos à Primeira Instância para continuação da instrução processual com a realização de prova pericial.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 23 de junho de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR