Tribunal: TJMT
Processo: 0002047-67.2011.8.11.0037
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-17
Data de publicação: 2021-02-17

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002047-67.2011.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[UNICOTTON - COOPERATIVA DE PRODUTORES DE ALGODAO - CNPJ: 36.950.053/0001-10 (APELADO), RICARDO BATISTA DAMASIO - CPF: 027.006.436-23 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), MURILLO ESPINOLA DE OLIVEIRA LIMA - CPF: 365.797.189-00 (ADVOGADO), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
- AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE ICMS SOBRE A “DEMANDA CONTRATADA” C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO -
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ENERGISA MATO GROSSO ACOLHIDA
- INCIDÊNCIA DO ICMS - ENERGIA ELÉTRICA APENAS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA - MATÉRIA SUMULADA NO STJ - SÚMULA 391 - RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS - FORMA SIMPLES - CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - SÚMULA 188 DO STJ - VERBA HONORÁRIA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL -
RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE EM REMESSA NECESSÁRIA.

1 - As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade
ad causam
para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado.

2 - A cobrança do ICMS deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não constituindo hipótese de incidência o valor do contrato, referente a garantir a demanda reservada de potência, matéria contemplada na Súmula 391 do STJ.

3 - Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual no. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual no. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula no. 162 do STJ.

4 - Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula no. 188 do STJ.

5 - A verba honorária fixada na sentença deve ser retificada, pois essa está em dissonância aos critérios previstos no artigo 85,§4o, II do CPC.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interpostos por
ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. (nova razão social da Centrais Elétricas Matogrossenses S/A -

Cemat)
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, que nos autos da Ação Declaratória de Inexigibilidade de ICMS sobre a “demanda contratada” c/c repetição de indébito, proposta por
UNICOTTON – COOPERATIVA DE PRODUTORES DE ALGODÃO
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO E ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
., julgou procedente os pedidos formulados, determinando que
“a cobrança do ICMS incida apenas sobre o valor da operação correspondente à efetiva circulação de energia elétrica, que a cobrança do ICMS sobre a demanda de energia elétrica é indevida, e a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, em dobro a serem apurados em liquidação de sentença”.

Condenou ainda, as Requeridas ao pagamento das custas e honorários advocatícios no importe de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), na proporção de 50% para cada, na forma do artigo 85,§2o do CPC.

Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, o d. juízo sentenciante “retirou a palavra “em dobro” constante no dispositivo.

Em suas razões recursais, a Energisa Mato Grosso, aduz que o juízo de piso não enfrentou a preliminar de
ilegitimidade passiva
ad causam
, argumentando que na qualidade de substituta tributária não tem poderes para decidir sobre a base de cálculo do tributo, incumbindo somente a arrecadação dos valores do ICMS incidentes sobre a fatura de energia elétrica.

Afirma que em relação ao questionamento do ICMS, aplica a alíquota prevista em Lei e, em relação ao pedido de repetição do suposto indébito, a responsabilidade é da Fazenda Pública Estadual.

A par disso, requer a reforma a sentença, devendo ser acolhida a preliminar invocada no presente recurso, para excluir a Recorrente do polo passivo da lide, bem como seja consignado a obrigação exclusiva do ESTADO DE MATO GROSSO em proceder a devolução de quaisquer valores a titulo de ICMS

No mérito, requer a improcedência da pretensão da autora ao afastamento e devolução do ICMS sobre a demanda de potência contratada, pelo fato de tratar-se de imposto indireto, que tem como característica a repercussão econômica.

O Estado de Mato Grosso não apresentou recurso voluntário.

A parte Recorrida apresentou contrarrazões ao recurso pugnando pelo desprovimento do apelo e a manutenção da sentença (Id. 27732958/27732959).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela ausência de interesse público que justifique sua intervenção no feito (Id. 54925990).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em suas razões recursais, a ENERGISA MATO GROSSO
alega em preliminar a ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda por não poder responder pela incidência e restituição dos valores do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica da parte autora.

Com efeito, é pacífica a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
“a concessionária de energia elétrica não é parte legítima para figurar no polo passivo da ação em que se discute a incidência do ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, por apenas repassar à Fazenda Pública o numerário obtido”
(STJ – REsp. 1201985/MT, Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, 2a Turma, Julgado em 14-9-2010, DJe 06-10-2010).

À propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 391/STJ. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, uma vez que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes. 2. "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (Súmula 391/STJ). 3. Mostra-se inviável a apreciação de ofensa a dispositivos constitucionais, tendo em vista que não cabe a este Tribunal Superior, em sede de recurso especial, o exame de matéria constitucional, cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da CF. 4. Agravo regimental não provido.” (AGRg no Ag 1109246, Relator MINISTRO ARNALDO ESTEVES DE LIMA, 1a Turma, julgado em 05-10-2010, publicado Dje 13-10-2010). (destaquei)

“TRIBUTÁRIA. IMCS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. 1. As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes. 2. Recurso especial provido.” (STJ – REsp: 1185820 MT 2010/0046859-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 17/06/2010 – T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2010). (destaquei)

Portanto, merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva da concessionária de energia elétrica – ENERGISA, isto porque, neste particular, não possui atribuição para determinar base de cálculo do ICMS, apenas recolhe o tributo sob fiscalização do Estado que, este sim, é legitimado para suportar a presente ação.

Nesse encalço,
acolho a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
, de modo que julgo extinto o processo em relação a Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia Elétrica S.A, nos termos do artigo 486, VI, do CPC.

Por conseguinte, em face do êxito obtido com o recurso em tela, cabível a fixação de honorários de sucumbência em razão do acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, ocasionando a exclusão de um dos litisconsortes passivos.

Diante da inversão do ônus sucumbencial, condeno o Apelado ao pagamento dos honorários advocatícios no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do artigo 85, §8o do CPC.

No tocante ao efeito condenatório (ressarcimento do indébito), registro que não obstante o Juízo de 1o Grau não tenha assinalado quanto a remessa necessária,
tratando-se em nítida condenação em obrigação de fazer imposta em desfavor de ente público estadual, portanto, de valor incerto, a sentença está sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, caput e inc. I, do CPC, não sendo aplicável ao caso a disposição contida no § 4o do mesmo dispositivo legal.

Não bastasse isso, no caso concreto, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, não pode ser mensurável por cálculos meramente aritméticos em confronto das faturas de energia elétrica, fazendo-se necessária sua liquidação. Logo, estando diante de uma sentença ilíquida, imperiosa a aplicação da Súmula no 490 do STJ, que dispõe:

“A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.

Feito esta consideração pertinente, com relação à atualização monetária do valor principal a ser restituído à empresa Apelada após regular liquidação de sentença, respeitado o quinquídio legal,
tenho que se mostra necessária a reforma do decisum sob reexame, porquanto em consonância com o recente julgamento do REsp 1.495.146-MG, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73, no qual o

Superior Tribunal de Justiça estabeleceu algumas teses/especificações, dentre as quais aquela relacionada aos casos de repetição de indébito tributário, como
sói
a espécie, segundo o qual os valores apurados devem ser corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, indexador este que não pode ser cumulado com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, pois referida taxa já é composta por ambos, salvo se houver previsão em legislação estadual dispondo sobre incide diverso.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1o-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009)ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. “TESES JURÍDICAS FIXADAS”. 1. Correção monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentesa servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentesa servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentesa desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentesa desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refereao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidadehá de ser aferida no caso concreto. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009)– nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido. 6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018)

No caso vertente, considerando que a obrigação imposta ao Estado de Mato Grosso refere-se à repetição de indébito de natureza tributária (ICMS), bem como verificado que no âmbito estadual há legislação própria que regulamenta acerca do índice a ser utilizado para efeitos de correção de imposto em atraso (arts. 42 e 44 da Lei no. 7.098/98
), qual seja, o IGP – DI, da Fundação Getúlio Vargas, utilizado para correção de débitos de ICMS, e, naturalmente, dos créditos de ICMS deve a sentença ser alterada neste ponto, pois foi não houve determinação naquela quanto a forma de utilização da a correção.

Nesse sentido:

(...) Em repetição de indébito da contribuição previdenciária,incide os juros moratórios de 1% ao mês, devidos a partir do trânsito em julgado da sentença, nos moldes da Súmula 188 do STJ. A Correção monetária incide pelo IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas,ou por outro índice de caráter nacional que o substitua, incidente a partir do pagamento indevido (Súmula 162 do STJ). Não sendo líquida a sentença a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4o, inciso II do Código de Processo Civil. (Apelação / Remessa Necessária 9326/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2018, Publicado no DJE 25/10/2018)

(...) Havendo legitimidade ativa do autor da demanda e prova do recolhimento indevido do tributo (ICMS), há direito de repetição de indébito nos cinco anos anteriores à propositura da ação. De acordo com a Súmula 162/STJ, na repetição de indébito incide-se correção monetária a partir do pagamento indevido. Existindo legislação estadual disciplinando o índice a ser aplicado na correção monetária para créditos e débitos de ICMS, como ocorre no Estado de Mato Grosso, esta regra deve prevalecer sobre a disposição legal para tributos federais. (...) (Ap 136217/2012, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/01/2014, Publicado no DJE 27/01/2014).

No tocante aos
honorários advocatícios
, verifica-se que o juízo de primeiro grau fixou-os em valor certo no importe de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

Todavia, quanto à fixação dos honorários, o Código de Ritos de 2015, diferentemente do CPC/1973, estabelece, no § 6o do art. 85, que “os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito”, sendo os parágrafos 2o e 3o redigidos da seguinte forma, verbis:

“§ 2o. Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais: I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.”

Por sua vez, o § 4o, inc. III, do art. 85 do atual CPC expõe que:

“§ 4o. Em qualquer das hipóteses do § 3o:

I – os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II – não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

III – não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;”

Logo, consoante acima mensurado, em razão da impossibilidade de se estimar a obtenção do proveito econômico, que não pode ser deduzido pela simples média aritmética dos valores discriminados nas faturas de energia elétrica, tratando-se, pois, de uma sentença ilíquida,
os honorários advocatícios deverão ser arbitrados somente no juízo de execução [liquidação], respeitando os critérios e limites estabelecidos no § 4o, inciso II do artigo 85 do Código de Processo Civil, de modo que merece também quanto a este ponto ser retificada a sentença sob reexame.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO ao apelo para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, julgando extinto o processo em relação a Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia Elétrica S.A, nos termos do artigo 486, VI, do CPC, invertendo o ônus sucumbencial, condenando o Apelado – UNICOTTON – COOPERATIVA DE PRODUTORES DE ALGODÃO ao pagamento dos honorários advocatícios no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do artigo 85, §8o do CPC.

Em remessa necessária,
RETIFICO PARCIALMENTE
a sentença, para determinar que a repetição de indébito se dê na forma simples e que o valor a ser restituído seja corrigido Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI da Fundação Getúlio Vargas, ou, por outro índice de preços, de caráter nacional, que o substitua,
desde a data em que ocorrido o pagamento indevido,
acrescido ainda de juros de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, nos moldes da Súmula 188 do STJ, bem como para determinar que o pagamento dos honorários advocatícios obedeça o art. 85, § 4o, inc. II, do CPC/15, mantendo-a nos demais termos.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2021

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002047-67.2011.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[UNICOTTON - COOPERATIVA DE PRODUTORES DE ALGODAO - CNPJ: 36.950.053/0001-10 (APELADO), RICARDO BATISTA DAMASIO - CPF: 027.006.436-23 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), MURILLO ESPINOLA DE OLIVEIRA LIMA - CPF: 365.797.189-00 (ADVOGADO), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
- AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE ICMS SOBRE A “DEMANDA CONTRATADA” C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO -
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ENERGISA MATO GROSSO ACOLHIDA
- INCIDÊNCIA DO ICMS - ENERGIA ELÉTRICA APENAS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA - MATÉRIA SUMULADA NO STJ - SÚMULA 391 - RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS - FORMA SIMPLES - CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - SÚMULA 188 DO STJ - VERBA HONORÁRIA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL -
RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE EM REMESSA NECESSÁRIA.

1 - As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade
ad causam
para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado.

2 - A cobrança do ICMS deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não constituindo hipótese de incidência o valor do contrato, referente a garantir a demanda reservada de potência, matéria contemplada na Súmula 391 do STJ.

3 - Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual no. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual no. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula no. 162 do STJ.

4 - Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula no. 188 do STJ.

5 - A verba honorária fixada na sentença deve ser retificada, pois essa está em dissonância aos critérios previstos no artigo 85,§4o, II do CPC.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interpostos por
ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. (nova razão social da Centrais Elétricas Matogrossenses S/A -

Cemat)
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, que nos autos da Ação Declaratória de Inexigibilidade de ICMS sobre a “demanda contratada” c/c repetição de indébito, proposta por
UNICOTTON – COOPERATIVA DE PRODUTORES DE ALGODÃO
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO E ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
., julgou procedente os pedidos formulados, determinando que
“a cobrança do ICMS incida apenas sobre o valor da operação correspondente à efetiva circulação de energia elétrica, que a cobrança do ICMS sobre a demanda de energia elétrica é indevida, e a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, em dobro a serem apurados em liquidação de sentença”.

Condenou ainda, as Requeridas ao pagamento das custas e honorários advocatícios no importe de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), na proporção de 50% para cada, na forma do artigo 85,§2o do CPC.

Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, o d. juízo sentenciante “retirou a palavra “em dobro” constante no dispositivo.

Em suas razões recursais, a Energisa Mato Grosso, aduz que o juízo de piso não enfrentou a preliminar de
ilegitimidade passiva
ad causam
, argumentando que na qualidade de substituta tributária não tem poderes para decidir sobre a base de cálculo do tributo, incumbindo somente a arrecadação dos valores do ICMS incidentes sobre a fatura de energia elétrica.

Afirma que em relação ao questionamento do ICMS, aplica a alíquota prevista em Lei e, em relação ao pedido de repetição do suposto indébito, a responsabilidade é da Fazenda Pública Estadual.

A par disso, requer a reforma a sentença, devendo ser acolhida a preliminar invocada no presente recurso, para excluir a Recorrente do polo passivo da lide, bem como seja consignado a obrigação exclusiva do ESTADO DE MATO GROSSO em proceder a devolução de quaisquer valores a titulo de ICMS

No mérito, requer a improcedência da pretensão da autora ao afastamento e devolução do ICMS sobre a demanda de potência contratada, pelo fato de tratar-se de imposto indireto, que tem como característica a repercussão econômica.

O Estado de Mato Grosso não apresentou recurso voluntário.

A parte Recorrida apresentou contrarrazões ao recurso pugnando pelo desprovimento do apelo e a manutenção da sentença (Id. 27732958/27732959).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela ausência de interesse público que justifique sua intervenção no feito (Id. 54925990).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em suas razões recursais, a ENERGISA MATO GROSSO
alega em preliminar a ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda por não poder responder pela incidência e restituição dos valores do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica da parte autora.

Com efeito, é pacífica a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
“a concessionária de energia elétrica não é parte legítima para figurar no polo passivo da ação em que se discute a incidência do ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, por apenas repassar à Fazenda Pública o numerário obtido”
(STJ – REsp. 1201985/MT, Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, 2a Turma, Julgado em 14-9-2010, DJe 06-10-2010).

À propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 391/STJ. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, uma vez que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes. 2. "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (Súmula 391/STJ). 3. Mostra-se inviável a apreciação de ofensa a dispositivos constitucionais, tendo em vista que não cabe a este Tribunal Superior, em sede de recurso especial, o exame de matéria constitucional, cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da CF. 4. Agravo regimental não provido.” (AGRg no Ag 1109246, Relator MINISTRO ARNALDO ESTEVES DE LIMA, 1a Turma, julgado em 05-10-2010, publicado Dje 13-10-2010). (destaquei)

“TRIBUTÁRIA. IMCS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. 1. As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes. 2. Recurso especial provido.” (STJ – REsp: 1185820 MT 2010/0046859-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 17/06/2010 – T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2010). (destaquei)

Portanto, merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva da concessionária de energia elétrica – ENERGISA, isto porque, neste particular, não possui atribuição para determinar base de cálculo do ICMS, apenas recolhe o tributo sob fiscalização do Estado que, este sim, é legitimado para suportar a presente ação.

Nesse encalço,
acolho a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
, de modo que julgo extinto o processo em relação a Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia Elétrica S.A, nos termos do artigo 486, VI, do CPC.

Por conseguinte, em face do êxito obtido com o recurso em tela, cabível a fixação de honorários de sucumbência em razão do acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, ocasionando a exclusão de um dos litisconsortes passivos.

Diante da inversão do ônus sucumbencial, condeno o Apelado ao pagamento dos honorários advocatícios no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do artigo 85, §8o do CPC.

No tocante ao efeito condenatório (ressarcimento do indébito), registro que não obstante o Juízo de 1o Grau não tenha assinalado quanto a remessa necessária,
tratando-se em nítida condenação em obrigação de fazer imposta em desfavor de ente público estadual, portanto, de valor incerto, a sentença está sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, caput e inc. I, do CPC, não sendo aplicável ao caso a disposição contida no § 4o do mesmo dispositivo legal.

Não bastasse isso, no caso concreto, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, não pode ser mensurável por cálculos meramente aritméticos em confronto das faturas de energia elétrica, fazendo-se necessária sua liquidação. Logo, estando diante de uma sentença ilíquida, imperiosa a aplicação da Súmula no 490 do STJ, que dispõe:

“A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.

Feito esta consideração pertinente, com relação à atualização monetária do valor principal a ser restituído à empresa Apelada após regular liquidação de sentença, respeitado o quinquídio legal,
tenho que se mostra necessária a reforma do decisum sob reexame, porquanto em consonância com o recente julgamento do REsp 1.495.146-MG, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73, no qual o

Superior Tribunal de Justiça estabeleceu algumas teses/especificações, dentre as quais aquela relacionada aos casos de repetição de indébito tributário, como
sói
a espécie, segundo o qual os valores apurados devem ser corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, indexador este que não pode ser cumulado com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, pois referida taxa já é composta por ambos, salvo se houver previsão em legislação estadual dispondo sobre incide diverso.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1o-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009)ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. “TESES JURÍDICAS FIXADAS”. 1. Correção monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentesa servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentesa servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentesa desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentesa desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refereao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidadehá de ser aferida no caso concreto. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009)– nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido. 6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018)

No caso vertente, considerando que a obrigação imposta ao Estado de Mato Grosso refere-se à repetição de indébito de natureza tributária (ICMS), bem como verificado que no âmbito estadual há legislação própria que regulamenta acerca do índice a ser utilizado para efeitos de correção de imposto em atraso (arts. 42 e 44 da Lei no. 7.098/98
), qual seja, o IGP – DI, da Fundação Getúlio Vargas, utilizado para correção de débitos de ICMS, e, naturalmente, dos créditos de ICMS deve a sentença ser alterada neste ponto, pois foi não houve determinação naquela quanto a forma de utilização da a correção.

Nesse sentido:

(...) Em repetição de indébito da contribuição previdenciária,incide os juros moratórios de 1% ao mês, devidos a partir do trânsito em julgado da sentença, nos moldes da Súmula 188 do STJ. A Correção monetária incide pelo IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas,ou por outro índice de caráter nacional que o substitua, incidente a partir do pagamento indevido (Súmula 162 do STJ). Não sendo líquida a sentença a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4o, inciso II do Código de Processo Civil. (Apelação / Remessa Necessária 9326/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2018, Publicado no DJE 25/10/2018)

(...) Havendo legitimidade ativa do autor da demanda e prova do recolhimento indevido do tributo (ICMS), há direito de repetição de indébito nos cinco anos anteriores à propositura da ação. De acordo com a Súmula 162/STJ, na repetição de indébito incide-se correção monetária a partir do pagamento indevido. Existindo legislação estadual disciplinando o índice a ser aplicado na correção monetária para créditos e débitos de ICMS, como ocorre no Estado de Mato Grosso, esta regra deve prevalecer sobre a disposição legal para tributos federais. (...) (Ap 136217/2012, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/01/2014, Publicado no DJE 27/01/2014).

No tocante aos
honorários advocatícios
, verifica-se que o juízo de primeiro grau fixou-os em valor certo no importe de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

Todavia, quanto à fixação dos honorários, o Código de Ritos de 2015, diferentemente do CPC/1973, estabelece, no § 6o do art. 85, que “os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito”, sendo os parágrafos 2o e 3o redigidos da seguinte forma, verbis:

“§ 2o. Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais: I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.”

Por sua vez, o § 4o, inc. III, do art. 85 do atual CPC expõe que:

“§ 4o. Em qualquer das hipóteses do § 3o:

I – os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II – não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

III – não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;”

Logo, consoante acima mensurado, em razão da impossibilidade de se estimar a obtenção do proveito econômico, que não pode ser deduzido pela simples média aritmética dos valores discriminados nas faturas de energia elétrica, tratando-se, pois, de uma sentença ilíquida,
os honorários advocatícios deverão ser arbitrados somente no juízo de execução [liquidação], respeitando os critérios e limites estabelecidos no § 4o, inciso II do artigo 85 do Código de Processo Civil, de modo que merece também quanto a este ponto ser retificada a sentença sob reexame.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO ao apelo para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, julgando extinto o processo em relação a Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia Elétrica S.A, nos termos do artigo 486, VI, do CPC, invertendo o ônus sucumbencial, condenando o Apelado – UNICOTTON – COOPERATIVA DE PRODUTORES DE ALGODÃO ao pagamento dos honorários advocatícios no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do artigo 85, §8o do CPC.

Em remessa necessária,
RETIFICO PARCIALMENTE
a sentença, para determinar que a repetição de indébito se dê na forma simples e que o valor a ser restituído seja corrigido Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI da Fundação Getúlio Vargas, ou, por outro índice de preços, de caráter nacional, que o substitua,
desde a data em que ocorrido o pagamento indevido,
acrescido ainda de juros de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, nos moldes da Súmula 188 do STJ, bem como para determinar que o pagamento dos honorários advocatícios obedeça o art. 85, § 4o, inc. II, do CPC/15, mantendo-a nos demais termos.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2021