Tribunal: TJMT
Processo: 1004037-41.2021.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE HOMOLOGOU PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE RECONHECEU A PRÁTICA DE FALTA GRAVE E ALTEROU A DATA-BASE PARA CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS DO REEDUCANDO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA, SEM A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, APÓS O ACESSO A APARELHO CELULAR ENCONTRADO EM UNIDADE PRISIONAL CONTENDO, NA MEMÓRIA DO REFERIDO APARELHO, FOTOGRAFIAS DO REEDUCANDO NO INTERIOR DE SUA CELA – NULIDADE DAS PROVAS CONSTANTES NO PAD – INOCORRÊNCIA – NORMAS FUNDAMENTAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO – RESTRIÇÃO IMPOSTA PELA ORDEM JURÍDICA – POSSIBILIDADE – POSSE, USO E FORNECIMENTO DE APARELHO TELEFÔNICO E SIMILARES DENTRO DE ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS – ILICITUDE MANIFESTA E INCONTESTÁVEL – IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL PREVISTA NO ART. 5o. INCISO XII, DA CF/1988 – DIREITOS FUNDAMENTAIS NÃO PODEM SER UTILIZADOS PARA A SALVAGUARDA DE PRÁTICAS ILÍCITAS – PRECEDENTES STJ [HC 546.830 E HC 628.884] – ELEMENTOS SUFICIENTES PARA CARACTERIZAR FALTA GRAVE [ARTS. 50, VII, DA LEP] – IRREGULARIDADES FORMAIS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – INOCORRÊNCIA – AGRAVANTE QUE FOI JURIDICAMENTE REPRESENTADO POR ADVOGADA PERANTE A COMISSÃO DE DISCIPLINA DA UNIDADE PRISIONAL, QUE TAMBÉM APRESENTOU ALEGAÇÕES FINAIS – COMETIMENTO DE FALTA GRAVE – MODIFICAÇÃO DA DATA-BASE PARA OBTENÇÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS – O DIA EM QUE COMETIDA A FALTA GRAVE – PRECEDENTES TJMT – AGRAVO DESPROVIDO.
De acordo com o entendimento jurisprudencial, o cometimento de falta disciplinar de natureza grave pelo apenado, implica na modificação da data-base para concessão da progressão de regime, sem que tal conclusão viole o princípio da legalidade, porquanto se trata de efeito secundário do instituto da regressão de regime, devendo a Lei de Execução Penal ser analisada de maneira sistêmica para atingir a sua real finalidade, que é reeducar o infrator e reinseri-lo, em momento adequado, na sociedade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004037-41.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ - CPF: 055.006.221-10 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE HOMOLOGOU PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE RECONHECEU A PRÁTICA DE FALTA GRAVE E ALTEROU A DATA-BASE PARA CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS DO REEDUCANDO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – REQUESTADO

O RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA, SEM A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, APÓS O ACESSO A APARELHO CELULAR ENCONTRADO EM UNIDADE PRISIONAL

CONTENDO, NA MEMÓRIA DO REFERIDO APARELHO, FOTOGRAFIAS DO REEDUCANDO NO INTERIOR DE SUA CELA – NULIDADE DAS PROVAS CONSTANTES NO PAD –

INOCORRÊNCIA – NORMAS FUNDAMENTAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO –

RESTRIÇÃO IMPOSTA PELA ORDEM JURÍDICA – POSSIBILIDADE –

POSSE, USO E FORNECIMENTO DE APARELHO TELEFÔNICO E SIMILARES DENTRO DE ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS –

ILICITUDE MANIFESTA E

INCONTESTÁVEL – IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL PREVISTA NO ART. 5o. INCISO XII, DA CF/1988

–

DIREITOS FUNDAMENTAIS NÃO PODEM SER UTILIZADOS PARA A SALVAGUARDA DE PRÁTICAS ILÍCITAS –

PRECEDENTES
STJ [
HC 546.830 E
HC 628.884]
–

ELEMENTOS SUFICIENTES PARA CARACTERIZAR FALTA GRAVE [ARTS. 50, VII, DA LEP] – IRREGULARIDADES FORMAIS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – INOCORRÊNCIA – AGRAVANTE QUE FOI JURIDICAMENTE REPRESENTADO POR ADVOGADA
PERANTE A
COMISSÃO DE DISCIPLINA DA UNIDADE PRISIONAL, QUE TAMBÉM APRESENTOU ALEGAÇÕES FINAIS – COMETIMENTO
DE FALTA GRAVE
–

MODIFICAÇÃO DA DATA-BASE PARA OBTENÇÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS
– O DIA
EM QUE COMETIDA
A
FALTA GRAVE – PRECEDENTES TJMT –

AGRAVO DESPROVIDO.

De acordo com o entendimento jurisprudencial, o cometimento de falta disciplinar de natureza grave pelo apenado, implica na modificação da data-base para concessão da progressão de regime, sem que tal conclusão viole o princípio da legalidade, porquanto se trata de efeito secundário do instituto da regressão de regime, devendo a Lei de Execução Penal ser analisada de maneira sistêmica para atingir a sua real finalidade, que é reeducar o infrator e reinseri-lo, em momento adequado, na sociedade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ,

contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT que, nos autos do PEC no. no.2000035-81.2019.8.11.0064, homologou processo administrativo disciplinar que reconheceu a prática de falta grave e alterou a data-base para concessão de novos benefícios. (Id.79239451)

O agravante, informa que foi instaurado o respectivo PAD pela comissão de disciplina do estabelecimento penal da Mata Grande, a fim de apurar a prática de falta disciplinar ocorrida no dia 01/04/2020, uma vez que houve a apreensão de um aparelho celular no interior de sua cela.

Aduz que, após o regular trâmite do PAD, apesar de o reeducando negar ser o dono do aparelho celular encontrado, o Magistrado singular proferiu a decisão reconhecendo a prática de falta grave, ocasião em que também alterou a data-base para concessão de novos benefícios, fixando o dia 01 de abril de 2020.

Inconformado com a r. Decisão, que indeferiu o pedido de nulidade do PAD instaurado, que acarretou no reconhecimento da falta grave, sustenta, preliminarmente, a ilegalidade do acesso aos dados contidos no aparelho celular apreendido, face a ausência da autorização judicial. No mérito, pugna pela reforma da decisão que reconheceu a falta grave, face a ilicitude das provas colhidas. (Id. 79232998)

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do agravo. (Id. 79239451)

Em sede de juízo de retratação, o Juízo “a quo” manteve a decisão pelos próprios fundamentos, determinando, por conseguinte, a remessa do recurso a este Tribunal de Justiça. (Id. 79232996)

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr.
BENEDITO XAVIER DE SOUZA CORBELINO
, manifestou-se pelo
desprovimento do agravo
, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id.

79879452)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA CONTRA DECISÃO QUE HOMOLOGOU PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE RECONHECEU A PRÁTICA DE FALTA GRAVE E ALTEROU A DATA-BASE PARA CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NO PAD, PORQUANTO TERIAM SIDO OBTIDAS MEDIANTE EXTRAÇÃO DE DADOS DO CELULAR APREENDIDO SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. COM ISSO, REQUER A REFORMA DA DECISÃO, A FIM DE QUE NÃO SEJA RECONHECIDA A PRÁTICA DE FALTA GRAVE – INVIABILIDADE – COLHEITA DE DADOS ARMAZENADOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM A QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS. PRECEDENTES DO STJ. COM EFEITO, VERIFICA-SE QUE NO CASO EM TELA NÃO HOUVE ACESSO AOS DADOS SIGILOSOS DO CELULAR SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO LEGAL. OS AGENTES PENITENCIÁRIOS APENAS VISUALIZARAM AS IMAGENS DE FOTOGRAFIAS CONSTANTES NA MEMÓRIA DO CELULAR, A FIM DE LOCALIZAR O PROPRIETÁRIO DO BEM, SENDO CONSTATADO FOTOGRAFIAS DO REEDUCANDO TIRADAS NO INTERIOR DA CELA DO ERGÁSTULO PENAL. ELEMENTOS SUFICIENTES PARA CARACTERIZAR FALTA GRAVE (ARTS. 50, VII, DA LEP). NÃO HOUVE IRREGULARIDADES FORMAIS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, PORQUE O REEDUCANDO FOI ACOMPANHADO POR ADVOGADA, QUE TAMBÉM APRESENTOU ALEGAÇÕES FINAIS. CONSTATA-SE, ALIÁS, QUE EM NENHUMA DAS OPORTUNIDADES EM QUE FOI OUVIDO O REEDUCANDO MENCIONOU TER SIDO OBRIGADO A ASSUMIR A POSSE OU PROPRIEDADE DO APARELHO CELULAR, ISTO É, EM MOMENTO ALGUM FALOU EM COAÇÃO, QUER SEJA PELOS AGENTES PENITENCIÁRIOS, QUER SEJA POR LIDERANÇAS CRIMINOSA – MÁCULA INEXISTENTE – MANUTENÇÃO DA DECISÃO COM DESPROVIMENTO AO RECURSO”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Do exame dos autos, verifica-se que o reeducando JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ cumpre pena unificada de 09 (nove) anos e 07 (sete) meses e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, em regime fechado, por infração ao art. 180 do Código Penal e art. 33, da Lei 11.343/06.

No cumprimento da pena, sobreveio notícia de suposta prática de falta grave cometida pelo agravante em 01/04/2020, uma vez que, houve a apreensão de um telefone celular com imagens de fotografias do reeducando no interior de sua cela constantes na memória do referido aparelho. Por isso, instaurou-se procedimento administrativo disciplinar, em que se concluiu pelo cometimento da infração, sendo certo que o PAD n° 030/2020, cumpriu todo o regramento, inclusive, com a oitiva do recuperando pela Comissão de Disciplina da Unidade Prisional, na presença de advogada (OAB/MT 9444), conforme ata encartada no Id. 79239454 –fl.162.

A decisão foi homologada em juízo e aplicada sanção, qual seja a alteração da data-base para concessão de novos benefícios, nos seguintes fundamentos (Id. 79239455):

“[...] Pois bem. De acordo como o art. 50, VII, da Lei de Execução Penal, comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Nessa toada, dispõe o art. 52 da Lei de Execução Penal que a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado. Verifica-se que no dia 01 de abril de 2020, durante a revista, foi encontrado no interior da cela do recuperando um aparelho celular que continha fotografias suas. Durante a audiência de instrução e julgamento do procedimento administrativo disciplinar o recuperando declarou: “Sou eu nas fotos, mas o celular não é meu”. (sequência 47.1, página 10). Foram acostadas ao procedimento administrativo disciplinar, fotos do celular apreendido, onde mostram fotografias do recuperando, nele armazenadas. Em que pese o Superior Tribunal de Justiça tenha pacificado que o acesso aos dados dos aparelhos celulares equipara-se a violação do sigilo telefônico, afrontando direito fundamental, exigindo-se, portanto, prévia autorização judicial, a situação em análise no presente caso é diversa. Conforme decisão proferida pela Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Laurita Vaz, em sede de liminar de Habeas corpus n° 546.830/PR, é possível a relativização quando a apreensão ocorre no interior de estabelecimento prisional, pois o recuperando estaria com os seus direitos restringidos diante da pena em execução, sendo ilícita a utilização de aparelho celular naquele local:(...) Nesse sentido, extrai-se que o acesso a dados cadastrais de um aparelho telefônico – no caso, o acesso às imagens armazenadas no celular -, não está abarcado no âmbito da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, previsto no art. 5o, inciso XII, da CF. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n° 91.867/PA, cuidou de especificar que não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos que recebem proteção jurídica distinta: “Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5°, inciso XII, da CF, no sentido de proteção dos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados". Logo, a partir do procedimento de revista realizado em cela onde flagrado celular que continha fotografias do próprio recuperando, na modalidade “selfies”, tem-se que aparelho a ele pertencia e caracterizada está a falta grave prevista no art. 50, VII, da Lei de Execução Penal. Nesse sentido (...) Não custa ressaltar que, quem cumpre pena no regime fechado somente tem direito ao contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes (LEP, XV, 41), sendo que tal direito pode ser suspenso ou restringido por ato motivado do Diretor do estabelecimento (LEP, parágrafo único, 41). Decerto que o art. 5o, X, da CF/88, garante a inviolabilidade da intimidade e da privacidade, inclusive quando os dados informáticos constarem de banco de dados ou de arquivos virtuais mais sensíveis. Entretanto, frisa-se, o acesso a esses dados registrados ou arquivos virtuais não se confunde com a interceptação das comunicações e, por isso mesmo, a amplitude de proteção não pode ser a mesma. A propósito, já decidiu o STF que "a proteção contida no artigo 5o, inciso XII, da Constituição Federal restringe-se ao sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas, não abrangendo os dados já armazenados em dispositivos eletrônicos" (HC n. 167.720/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 14/4/2019). Em assim sendo, como a simples posse de celular, no interior da unidade prisional, é considerada ilegal, configurando falta grave apurada administrativamente, não há razoabilidade em se exigir prévia autorização judicial para o acesso ao respectivo conteúdo. Dessa forma, o Juízo entende que a ilicitude consistente na posse de aparelho celular, encontrado na cela em que o recuperando se encontra, afasta a proteção constitucional e autoriza o Estado a acessar os dados dos aparelhos mantidos ilegalmente pelo apenado dentro do estabelecimento prisional, pois em absoluta afronta as normas vigentes, ausente ilegalidade das provas constantes no PAD. Por fim, defeso falar em regressão, já que o recuperando encontra-se em regime fechado, de modo que a análise restringir-se-á ao reconhecimento de falta grave e, por conseguinte, a alteração da data-base para fins de progressão de regime, bem assim a consequência da parcial perda dos dias remidos. Nesse contexto, o conjunto probatório é suficiente para demonstrar a prática da falta grave, mormente pelos documentos encartados no PAD no 030/2020 e a conclusão da comissão disciplinar que merece chancela desse Juízo. Posto isso, nos termos do art. 50, VII e art. 52, ambos da LEP, imperioso reconhecer a prática de falta grave cometida pelo recuperando, qualificado, que continuará JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ a cumprir pena no regime FECHADO, iniciando novo lapso temporal para obtenção de beneficio de progressão de regime, exceção feita ao livramento condicional (STJ/441), indulto e comutação (STJ/535). Em relação à progressão de regime, fixa-se como data base a data da falta grave ocorrida no dia 01 de abril de 2020. Deixa de decretar a perda de dias remidos (LEP, 127) uma vez que não há comprovação nos autos [...]”.

É cediço, que o sigilo das comunicações telefônicas é protegido no inciso XII, do art. 5o da Constituição Federal e o sigilo das informações contidas no diálogo efetivado entre os interlocutores só pode ser quebrado mediante a competente ordem judicial, nas hipóteses e na forma da lei n.o 9.296/1996.

A Constituição da República confere ainda, a todos, a garantia da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação.

Contudo, neste caso em particular, registro que a hipótese em exame é singela e não está abrangida pela proteção constitucional, em especial, por tratar-se de aparelho de telefone celular apreendido na cela de reeducando, no interior de estabelecimento prisional da Mata Grande em Rondonópolis. Assim, consoante o

art. 50, inc. VII, da Lei de Execuções Penais, constitui falta grave a posse, utilização ou fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo, tratando-se, portanto, de conduta vedada, tanto para os condenados definitivos como para os presos provisórios.

De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, os direitos e garantias individuais não possuem caráter absoluto, sendo possível a existência de limitações de ordem jurídica. Nesse sentido:

"Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros
." (MS 23452, Relator CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/1999, DJ 12-05-2000 PP-00020 EMENT VOL-01990-01 PP-00086; sem grifos no original.)

Destarte, quem cumpre pena no regime fechado somente tem direito ao contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes (art. 41, XV, da LEP), sendo que tal direito pode ser suspenso ou restringido por ato motivado do Diretor do estabelecimento (art. 41, § único da LEP).

Outrossim,
mutatis mutandis
, mesmo no caso de comunicação por intermédio de correspondência escrita, permitida legalmente, o Pretório Excelso firmou jurisprudência no sentido de que, diante da inexistência de liberdades individuais absolutas, é possível que a Administração Penitenciária, sem prévia autorização judicial, acesse o seu conteúdo quando houver inequívoca suspeita de sua utilização como meio para a preparação ou a prática de ilícitos, questão justificada pela necessidade de se resguardar a segurança, a ordem pública e a disciplina prisional, segundo a Corte Suprema, prevalece sobre a reserva constitucional de jurisdição.

Ademais, o art. 3o da Lei de Execuções Penais representa hipótese de restrição legal aos direitos individuais dos presos, porquanto prevê que: "
ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela
sentença
ou pela
lei
" (Negritou-se).

Os arts. 38 e 46 do mesmo diploma legal, dispõem, respectivamente, que "
cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado,
submeter-se às normas de execução da pena
", e que "
o condenado ou denunciado, no início da execução da pena ou da prisão, será cientificado das normas disciplinares
".

Nesta linha intelectiva, o recente Acórdão do C. Superior Tribunal de Justiça [STJ], que acena para a possibilidade de uma maior relativização quando houver a apreensão de aparelho de telefone celular no interior de estabelecimento prisional, pois, o apenado estaria com os seus direitos restringidos diante pena em execução, sendo ilícita a sua posse ou utilização na unidade prisional:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DE PROVA OBTIDA APÓS O ACESSO A APARELHO CELULAR ENCONTRADO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR RELATIVOS À TEMÁTICA SÃO INAPLICÁVEIS NA HIPÓTESE. DISTINÇÃO. NORMAS FUNDAMENTAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. RESTRIÇÃO IMPOSTA PELA ORDEM JURÍDICA. POSSIBILIDADE. POSSE, USO E FORNECIMENTO DE APARELHO TELEFÔNICO E SIMILARES DENTRO DE ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS. ILICITUDE MANIFESTA E INCONTESTÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL PREVISTA NO ART. 5o. INCISO XII, DA CF/1988. DIREITOS FUNDAMENTAIS NÃO PODEM SER UTILIZADOS PARA A SALVAGUARDA DE PRÁTICAS ILÍCITAS. PRESCINDIBILIDADE DE DECISÃO JUDICIAL PARA O ACESSO AOS DADOS CONTIDOS NO OBJETO. CONTROLE JUDICIAL POSTERIOR. ATUAÇÃO DA POLÍCIA PENAL E DO PODER JUDICIÁRIO EM CONFORMIDADE COM O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL E A REGRA DA VEDAÇÃO À SANÇÃO COLETIVA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. Como é cediço, ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal entendem que é ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, sem prévia autorização judicial. O mencionado entendimento, todavia, deve ser distinguido da situação apresentada nesses autos. Os julgados do STJ concluem pela violação ao art. 5o, inciso XII, da Constituição Federal, quanto a dados obtidos, sem autorização judicial, de aparelhos celulares apreendidos fora de estabelecimentos prisionais. A controvérsia ora colocada, contudo, se refere à hipótese em que o aparelho é encontrado dentro de estabelecimento prisional, em situação de explícita violação às normas jurídicas que regem a execução penal. 2. De acordo com entendimento pacífico da Suprema Corte, os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto, sendo possível a existência de limitações de ordem jurídica. Os arts. 3o, 38 e 46, todos da LEP, representam hipóteses de restrição legal aos direitos individuais dos presos. Nesse cenário, uma das consequências da imposição da prisão – penal ou processual – é a proibição da comunicação do recluso com o ambiente externo por meios diversos daqueles permitidos pela lei. Para garantir a observância dessa restrição foram editadas diversas normas que têm por objetivo coibir o acesso do segregado a aparelhos telefônicos, de rádio ou similares. Exemplificativamente: art. 50, inciso VII, da Lei n. 7.210/1984; arts. 319-A e 349-A, ambos do Código Penal; art. 4o da Lei n. 10.792/2013. 3. Conforme previsto no art. 41, inciso XV, da LEP, o contato do preso com o mundo exterior é autorizado por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Mesmo no caso de comunicação por intermédio de correspondência escrita, permitida legalmente, a Suprema Corte firmou jurisprudência no sentido de que, diante da inexistência de liberdades individuais absolutas, é possível que a Administração Penitenciária, sem prévia autorização judicial, acesse o seu conteúdo quando houver inequívoca suspeita de sua utilização como meio para a preparação ou a prática de ilícitos. A necessidade de se resguardar a segurança, a ordem pública e a disciplina prisional, segundo a Corte Suprema, prevalece sobre a reserva constitucional de jurisdição. 4. Nessa conjuntura, se é prescindível decisão judicial para a análise do conteúdo de correspondência a fim de preservar interesses sociais e garantir a disciplina prisional, com mais razão se revela legítimo, para a mesma finalidade, o acesso dos dados e comunicações constantes em aparelhos celulares encontrados ilicitamente dentro do estabelecimento penal, pois a posse, o uso e o fornecimento do citado objeto são expressamente proibidos pelo ordenamento jurídico. Tratando-se de ilicitude manifesta e incontestável, não há direito ao sigilo e, por consequência, inexiste a possibilidade de invocar a proteção constitucional prevista no art. 5o, inciso XII, da Carta da República. Por certo, os direitos fundamentais não podem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, não sendo razoável pretender proteger aquele que age em notória desconformidade com as normas de regência. 5. O controle pelo Poder Judiciário será realizado posteriormente e eventuais abusos cometidos deverão ser devidamente apurados e punidos pelos órgãos públicos competentes. 6. No caso em questão, a Polícia Penal, durante procedimento de revista em uma das galerias do presídio, encontrou dois aparelhos celulares, "um escondido embaixo da escadaria próxima a porta do solário e outro em um vão aberto devido a corrosão no batente da ducha". Como não foi localizado, naquele momento, o segregado, que usava e tinha a posse de um desses objetos, os agentes acessaram o conteúdo ali existente, ocasião em que foram encontrados dados do Paciente em aplicativos instalados no referido aparelho. Identificado o Paciente, o Juízo das Execuções Penais, na audiência de justificação, homologou a falta disciplinar de natureza grave e revogou 1/9 (um nono) dos dias remidos. A atuação da Polícia Penal e do Poder Judiciário foi legítima, estando, inclusive, em conformidade com o princípio da individualização da execução penal e com a regra de que é vedada a sanção coletiva (art. 45, § 3o, da Lei n. 7.210/1984). Assim, não havendo ilicitude da prova obtida por meio do acesso ao aparelho celular, inexiste nulidade a ser sanada. 7. Ordem denegada
.” [
STJ
-
HC 546.830/PR, Sexta Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, 09/03/2021]

E ainda, no mesmo sentido,
in verbis
:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, RECEPTAÇÃO E ROUBO MAJORADO. NULIDADE DA PROVA. APARELHO
CELULAR. APREENSÃO EM REVISTA REALIZADA NAS CELAS
DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ACESSO AOS DADOS. AUSÊNCIA
DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESBLOQUEIO POR SENHA FORNECIDA PELO REEDUCANDO. MITIGAÇÃO DA INTIMIDADE E PRIVACIDADE. EXCEPCIONALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO
PENITENCIÁRIA. SEGURANÇA PÚBLICA, DISCIPLINA PRISIONAL E PRESERVAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENAS-BASES DESPROPORCIONALIDADE. FALTA
DE INTERESSE. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS
DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA NÃO CONFIGURADOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Esta Corte Superior tem entendimento
de que ilícita é a
devassa
de dados, bem como das conversas
de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em
celular
apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. 2. Não se verifica manifesta ilegalidade se o acesso ao aparelho
celular foi autorizado pelo próprio reeducando, que forneceu senha
de acesso, bem como
diante da situação diferenciada
de apreensão do telefone em revista realizada
dentro
de estabelecimento prisional, na qual, assim como decido pelo STF no HC n. 70.814, Ministro Celso
de Mello, Primeira Turma, DJ
de 24/6/1994, é possível, excepcionalmente, afastar-se o princípio da intimidade do preso, por razões
de segurança pública,
de disciplina prisional ou
de preservação da ordem jurídica, desde que observadas as diretrizes previstas no
art. 41, parágrafo único
, da Lei
de Execuções Penais. Precedente da 6a Turma do STJ.
[...].”
7.
Habeas corpus
denegado.
(STJ- HC 628.884; Proc. 2020/0311487-0; GO; Sexta Turma; Rel. MIN. NEFI CORDEIRO; Julg. 02/03/2021; DJE 05/03/2021)

Oportuno mencionar, como bem destacou a douta Procuradoria Geral de Justiça, no r. parecer que, em síntese, dispõs:

“[...]
O fato de não ter havido autorização judicial para a extração de dados do aparelho celular apreendido, não exclui a prática da falta. Em verdade, soa como absurda a alegação de devassa da intimidade do reeducando, notadamente, porque, ele estava no interior do ergástulo penal e sabia que deveria se submeter às regras de condutas previstas na LEP. Aliás, o apenado tinha plena consciência de que é proibida a entrada de celular na unidade prisional.

Em sendo assim, levando-se em conta que os agentes penitenciários apenas visualizaram as imagens de fotografias constantes na memória do celular, a fim de localizar o proprietário do bem e, dessa forma, constataram que o reeducando, efetivamente, tinha em sua posse um aparelho telefônico, obviamente o fato configurou a falta grave prevista no artigo 50, inciso VII, da LEP. Logo, não há que se falar em nulidade, nem tampouco em reforma da decisão combatida.[...]”(Id.79879542)

Em razão dos fatos, acertado o
decisum
que reconheceu a prática de falta grave cometida pelo recuperando JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ e fixou como data base em relação à progressão de regime, a data da falta grave ocorrida no dia 01 de abril de 2020.

A propósito é o entendimento do Eg. TJMT:

“[...]A ocorrência de falta grave ou superveniência de nova condenação no curso da execução penal acarreta a interrupção do prazo para a obtenção de benefícios executórios, de modo, que, na unificação das penas, será determinada
a realização de novos cálculos e nova
data-
base
para o cômputo de eventual
progressão de
regime.”

(
TJMT; AG-EXPEN 71260/2018; Água Boa; Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho; Julg. 24/10/2018; DJMT 29/10/2018; Pág. 192)

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA DISCIPLINAR GRAVE. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA OBTENÇÃO DOS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. DATA DA INFRAÇÃO. NOVA DATA-BASE. POSSIBILIDADE. QUESTÃO PACÍFICADA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES. RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.
“a prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração”. Súmula n. 534, do Superior Tribunal de justiça.”
(TJMT; AG-EXPEN 146843/2017; Sinop; Rel. Des. Orlando de Almeida Perri; Julg. 06/02/2018; DJMT 09/02/2018; Pág. 76)

“[...]A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração” (STJ, Súmula no 534). “[...] o cometimento de falta grave [...] no curso da
execução da pena, além da regressão de
regime, implica no reinício
do cômputo
do interstício necessário ao preenchimento
do requisito temporal
para
a concessão da
progressão de
regime ou de qualquer outra benesse,
a partir
do dia
em que cometida
a
falta
grave [...]”
(
TJMT, agexpe no 154524/2016). (
TJMT; AG-EXPEN 106870/2017; Lucas
do Rio Verde; Rel. Des. Marcos Machado; Julg. 21/11/2017; DJMT 01/12/2017; Pág. 93)

“[...]A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração [Súmula no 534 do STJ].
”
(TJMT; AG-EXPEN 48095/2017; Tangará da Serra; Rel. Des. Pedro Sakamoto; Julg. 07/06/2017; DJMT 12/06/2017; Pág. 98)

A progressão de regime prisional fundamenta-se na necessidade de individualização da execução e tem por fim assegurar a pena privativa de liberdade a que submetido o condenado alcançará efetivamente o seu objetivo, que é o da reinserção na sociedade. Nesse viés, o benefício poderá ser atingido quando o apenado revelar condições de adaptar-se ao regime menos rigoroso, o que não é o caso dos autos.

Posto isso, em consonância com o Parecer Ministerial,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução, mantendo incólume a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2021