Tribunal: TJMT
Processo: 1017202-29.2019.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA – PRELIMINAR NULIDADE DE PUBLICAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO – INOBSERVÂNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DE PUBLICAÇÃO COM EXCLUSIVIDADE – NULIDADE CONFIGURADA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS NÃO CONHECIDA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.
1. É nula a intimação quando não observado pedido expresso de publicação em nome de advogado específico, por se tratar de nulidade relativa, tal vício deve ser alegado na primeira oportunidade em que couber a parte falar nos autos, sob pena de preclusão (art. 245 do CPC/73, reeditado no art. 278 do NCPC). (REsp 1641610/GO , Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 21/06/2017).
2. Constando o nome dos sócios como corresponsáveis na Certidão de Dívida Ativa, que goza de presunção de certeza, compete a eles o ônus de provar que não incorreram em nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do CTN. Em face da presunção de legalidade da CDA, questão relativa à eventual ilegitimidade passiva dos sócios da empresa executada, indicados como co-responsáveis do débito, por depender de dilação probatória, não pode ser examinada em sede de argüição de exceção de preexecutividade.
3. Se não há prova inequívoca da ilegitimidade passiva dos Agravantes, a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade deve ser mantida.
4. Decisão mantida, recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017202-29.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[CHRISTIAN CEZAR MARINS TEIXEIRA - CPF: 538.153.780-87 (ADVOGADO), CRISTIANO MAROTA DA SILVA - CPF: 267.385.298-05 (AGRAVANTE), DANIELA FERNANDA DE COSTA DAVID - CPF: 034.642.239-65 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO - FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), JULIO ALVES TEIXEIRA - CPF: 043.240.671-98 (TERCEIRO INTERESSADO), MADEFORT INDUSTRIA E COMERCIO DE MADEIRAS LTDA - ME - CNPJ: 08.237.616/0001-92 (TERCEIRO INTERESSADO), SILMAR PAULO MARTINS - CPF: 021.403.261-21 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL
– EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA – PRELIMINAR NULIDADE DE PUBLICAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO –
INOBSERVÂNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DE PUBLICAÇÃO COM EXCLUSIVIDADE
–
NULIDADE CONFIGURADA
-
ILEGITIMIDADE PASSIVA
DOS SÓCIOS

NÃO CONHECIDA
- DECISÃO MANTIDA - RECURSO
NÃO PROVIDO
.

1
. É nula a intimação quando não observado pedido expresso de publicação em nome de advogado específico, por se tratar de nulidade relativa, tal vício deve ser alegado na primeira oportunidade em que couber a parte falar nos autos, sob pena de preclusão (art. 245 do CPC/73, reeditado no art. 278 do NCPC). (REsp 1641610/GO , Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 21/06/2017).

2. Constando o nome dos sócios como corresponsáveis na Certidão de Dívida Ativa, que goza de presunção de certeza, compete a eles o ônus de provar que não incorreram em nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do CTN
. Em face da presunção de legalidade da CDA, questão relativa à eventual ilegitimidade passiva dos sócios da empresa executada, indicados como co-responsáveis do débito, por depender de dilação probatória, não pode ser examinada em sede de argüição de exceção de preexecutividade.

3. Se não há prova inequívoca da ilegitimidade passiva dos Agravantes, a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade deve ser mantida.

4. Decisão mantida, recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de instrumento, interposto por
CRISTIANO MAROTA DA SILVA
e
DANIELA FERNANDA DA COSTA DAVID,
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Matupá/MT, M.M.
Suelen Barizon,
nos autos da Execução Fiscal no 2102-14.2016.811.0111 (cód. 64018), ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, que rejeitou a exceção de pré-executividade e afastou a arguição de ilegitimidade passiva.

Em suas razões recursais, os agravantes sustentam, preliminarmente, que a decisão recorrida é nula, uma vez que a publicação não ocorreu exclusivamente em nome do Dro Christian Cezar Marins Teixeira, conforme requerimento expresso na peça inicial.

No mérito, defendem que a decisão recorrida ignorou a autonomia da pessoa jurídica, a qual é dotada de personalidade que perfaz direitos e obrigações independentes de seus sócios ou administradores.

Indicam que no ordenamento pátrio vigora a autonomia jurídica da pessoa jurídica em relação aos seus sócios, a qual possui personalidade e patrimônio autônomos, não se confundindo com os de seus sócios.

Asseveram que o simples fato da pessoa jurídica possuir débitos com o Fisco não autoriza que o pagamento seja efetuado com o patrimônio pessoal dos sócios, a menos que configure no caso concreto atos com abuso ou excesso de poder, assim como dispõe o art. 135 do Código Tributário Nacional.

Afiançam que, sobre a disposição do art. 135 do CTN, a Fazenda Estadual não trouxe aos autos qualquer comprovação ou demonstração da legitimidade da utilização do referido dispositivo, uma vez que não expõe qualquer prova acerca da existência de atos praticados com excesso de poder ou com infração à Lei, ocasiões que ensejariam a inclusão dos sócios no polo passivo da presente Execução Fiscal.

Afirmam que a CDA que traz consigo o nome dos sócios só será apta a autorizar a inclusão destes no polo passivo da execução caso o lançamento que lhe deu origem tenha se fundamentado no art. 135 do CTN, acompanhado da comprovação de ocorrência das situações ali previstas e da notificação regular do sócio-gerente, fato este que não restou configurado no presente feito.

Ao final, pugnam pelo provimento do agravo de instrumento no intuito de reformar a decisão agravada, de modo que seja admitida a Exceção de Pré-Executividade apresentada, declarando a ilegitimidade dos Agravantes para integrarem o polo passivo da execução fiscal, devendo seus nomes serem excluídos da CDA.

O almejado efeito suspensivo foi indeferido, conforme decisão do Relator originário Deso Márcio Vidal. [id. 44764490]

Contrarrazões ao agravo de instrumento, pugnando pelo desprovimento do recurso. [id. 50215533]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – PRELIMINAR

Egrégia Câmara:

Em sede preliminar, os Agravantes arguiram a nulidade da publicação do dia 06/08/2019, sob o argumento de que não ocorreu em nome do Advogado Christian Cezar Marins Teixeira, OAB/RJ no 139.132, conforme requerimento constante na exceção de pré-executividade (id. 23547962 – pág. 02).

Nesse sentido, razão assiste aos agravantes, pois o artigo 272, § 5o, do CPC dispõe que
“constando dos autos pedido expresso para que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados, o seu desatendimento implicará nulidade”.

Sobre o tema, este e. Tribunal de Justiça já se manifestou, senão vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – DECADÊNCIA – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO - NULIDADES SUSCITADAS NO JUÍZO SINGULAR QUANTO À VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA DECISÃO SUPRESA E PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO SEM CONSTAR O NOME DA ADVOGADA – EMBARGOS ACOLHIDOS E PROVIDOS EM PARTE.

(...)

3 –
Havendo pedido expresso do patrono da parte para que as publicações se deem em seu nome, e assim não ocorrendo, há de ser acolhida a insurgência para que seja republicado, para só então começar a fluir o prazo recursal
e ser certificado o trânsito em julgado.

(N.U 0029226-09.2019.8.11.0000, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/08/2019, Publicado no DJE 08/08/2019) (destaquei)

Desse modo,
acolho a preliminar arguida
, para receber o presente recurso e reconhecer a sua tempestividade.

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que rejeitou a exceção de pré-executividade e afastou a arguição de ilegitimidade passiva dos agravantes.

Colhe-se dos autos de origem que foi ajuizada, em
18/10/2016
, Execução Fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de
MADEFORT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MADEIRAS LTDA e seus sócios
, na qual visava o recebimento do montante de
R$ 17.764,12
(dezessete mil, setecentos e sessenta e quatro reais e doze centavos) referente à
CDA no 20158607.

Os executados, ora agravantes, opuseram exceção de pré-executividade, deduzindo ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade, com a seguinte parte dispositiva:

“Isto posto, REJEITO a exceção de pre-executividade oposta pelos excipientes CRISTIANO MAROTA DA SILVA e DANIELA FERNANDA DE COSTA DAVID.”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se sobre a ilegitimidade passiva dos Agravantes.

Como é cediço, cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Esclareço que somente se admite a exceção de pré-executividade quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Ademais, é certo que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo.

No presente caso, a execução fiscal foi ajuizada contra a pessoa jurídica e os corresponsáveis, razão pela qual os nomes dos excipientes constam na Certidão de Dívida Ativa, e a eles incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INDICADOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. 1. "A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que,
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN
, ou seja, não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos" (REsp no 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 01o.04.09 - Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 2. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no Ag: 1075975 RJ 2008/0169424-2, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 07/05/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2009)”

RECURSO FUNDADO NO CPC/73. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL INTENTADA DIRETAMENTE CONTRA SOCIEDADE E SEUS SÓCIOS GERENTES. NOMES DOS SÓCIOS CONSTANTES DA CDA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUANTO A ALGUMA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. PRECEDENTES.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "
Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza
, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80." (EREsp 702.232/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 14/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 169) 2. Ademais, por ocasião do julgamento do REsp 1.104.900/ES, na sistemática do art. 543-C do CPC, reforçou-se a orientação no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 94.663/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, DJe 25/08/2016).

No presente caso, observa-se do contrato social que os sócios Cristiano Marota da Silva e Daniela Fernanda da Costa David exerciam a administração da sociedade empresária, senão vejamos:

“
CLÁUSULA QUINTA:

A administração da Sociedade será exercida por ambos os sócios com poderes e atribuições de administradores
, em conjunto ou isoladamente, sendo autorizado o uso do nome comercial, vedado porém a assuntos alheios ao interesse da sociedade, tais como avais ou fianças ou outras garantias de favor, não podendo, onerar ou alienar bens imóveis, sem autorização do outro sócio.” [id. 23547964 – pág. 04]

Não obstante a isso, em que pese os agravantes terem se retirado do quadro societário na data de 08/11/2011 (id. 23547964 – pág. 09), os fatos geradores dos tributos cobrados na CDA datam de 01/2011 a 11/2011 (id. 23547958 – pág. 05).

Logo,
ao menos nessa análise superficial da documentação acostada, cabível em sede de agravo de instrumento, bem como diante da necessidade de dilação probatória, não verifico elementos suficientes capazes de reformar a decisão recorrida.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - DÉBITOS PROVENIENTES DO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - INVIABILIDADE – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO.

Como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de cinco (5) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174, caput, do CTN.

No tocante à questão sobre a legitimidade passiva de sócio de Empresa, o STJ firmou o entendimento, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.104.900/ES), de que não cabe o exame da ilegitimidade passiva ad causam em Exceção de Pré-executividade quando essa atividade demandar dilação probatória.

(N.U 1009864-04.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/05/2020, Publicado no DJE 26/05/2020) (destaquei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO – RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Podem ser submetidas ao conhecimento do juiz da execução, através de exceção de pré-executividade, apenas determinadas matérias, as quais sejam suscetíveis de conhecimento de ofício, cujo reconhecimento independa de contraditório ou de dilação probatória.

A alegação trazida no presente recurso para se decidir acerca da ilegitimidade passiva de sócio é matéria que demanda dilação probatória, ou seja, necessita da produção de provas ou eventuais provas que não são admitidas no âmbito da exceção de pré-executividade.

Agravo de instrumento não provido.

(N.U 1012874-90.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 26/08/2020)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
tão somente, para reconhecer a ilegitimidade passiva do Sócio Eduardo Ritter Pillar.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2021