Tribunal: TJMT
Processo: 1008106-15.2018.8.11.0003
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-07-03

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISENÇÃO DE ICMS – CONVENIO 01/1999- EQUIPAMENTOS DESTINADOS A SERVIÇOS DE SAÚDE - ISENÇÃO IPI – ATIVIDADE PRINCIPAL DA EMPRESA DESTINADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SAÚDE – APELO DESPROVIDO.
Estando devidamente cumpridas e demonstradas as circunstâncias que habilitam a Apelada a isenção do imposto, além de atender as condições da Cláusula Terceira do Convênio ICMS no 01/1999 tem como atividade principal a prestação dos serviços de saúde intimamente ligada as máquinas adquiridas, faz jus a isenção perseguida.
Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008106-15.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), PRO NEFRON NEFROLOGIA CLINICA E TERAPIA RENAL SUBSTITUTIVA - CNPJ: 11.506.077/0001-54 (APELADO), FILLIPE MARCHIORI DE OLIVEIRA - CPF: 038.225.421-05 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), BRENO FRANCA TABOSA RIBEIRO - CPF: 023.756.471-81 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISENÇÃO DE ICMS – CONVENIO 01/1999- EQUIPAMENTOS DESTINADOS A SERVIÇOS DE SAÚDE - ISENÇÃO IPI – ATIVIDADE PRINCIPAL DA EMPRESA DESTINADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SAÚDE – APELO DESPROVIDO.

Estando devidamente cumpridas e demonstradas as circunstâncias que habilitam a Apelada a isenção do imposto, além de atender as condições da Cláusula Terceira do
Convênio

ICMS
no 01/1999 tem como atividade principal a pre
stação dos serviços de saúde intimamente ligada as máquinas adquiridas, faz jus a isenção perseguida.

Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença que julgou procedente o pedido da parte autora para declarar a nulidade do TAD no 1122984-5 e, consequentemente, da CDA no 2017474655, ante o reconhecimento do direito da autora à isenção do ICMS no que tange às operações com os produtos enquadrados sob a nomenclatura NCM 8421.29.11 (Hemodialisador capilar) e 9018.90.40 (Rins artificiais), nos termos do convênio 01/99, e determinou o cancelamento do protesto sob o protocolo no bem como a exclusão do nome da autora da SERASA e demais cadastros de restrição e proteção ao crédito, no que diz respeito a dívida mencionada nesta ação.

Assevera que a sentença deve ser reformada, pois não está comprovada a isenção/não incidência do IPI, condição necessária para a não incidência do ICMS, nos termos do Convênio ICMS no 1/99, na redação vigente a época dos fatos geradores

Aduz que a legislação em que se baseou a sentença sequer estava vigente na data dos fatos.

Afirma ainda que o Decreto no 4544/2002 foi revogado em junho de 2010 pelo Decreto no 7.212, restando evidente a inidoneidade da documentação fiscal apresentada ao fisco.

Afirma que os atos administrativos, dentre os quais o lançamento fiscal é espécie, possuem presunção de veracidade e legitimidade, que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca

Ao final, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença para manter o crédito tributário constituído pelo TAD no 1122984-5 e, consequentemente, à CDA no 2017474655.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença que julgou procedente o pedido da parte autora para declarar a nulidade do TAD no 1122984-5 e, consequentemente, da CDA no 2017474655, ante o reconhecimento do direito da autora à isenção do ICMS no que tange às operações com os produtos enquadrados sob a nomenclatura NCM 8421.29.11 (Hemodialisador capilar) e 9018.90.40 (Rins artificiais), nos termos do Convênio 01/99, e determinou o cancelamento do protesto sob o protocolo no bem como a exclusão do nome da autora da SERASA e demais cadastros de restrição e proteção ao crédito, no que diz respeito a dívida mencionada nesta ação.

A causa envolve a pretensão de
PRO NEFRON NEFROLOGIA CLÍNICA E TERAPIA RENAL SUBSTITUTIVA LTDA
, dedicada, como atividade principal, à
prestação de serviços de diálise e nefrologia, logo, tratando-se de área médica.

A
Constituição
da República de 1988, no artigo
155
,
II
e § 2o, traz regra da competência dos Estados e do Distrito Federal na instituição e cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação -
ICMS
.

Também as operações e as prestações que se iniciem no exterior estão sujeitas ao
ICMS
, assim como incide
ICMS
sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios. Essa a previsão do artigo 155, II e § 2o, IX, a e b, da
Constituição
de 1988:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993)

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993)

[...]

§ 2.o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993)

[...]

IX - incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;(Redação dada pela Emenda Constitucional no
33
, de 2001).

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios
;

Leciona VITTORIO CASSONE, em comentário ao aspecto material do
ICMS
, sinalizado na regra disposta no artigo 155, II e § 2o, IX, a e b, da
Constituição
de 1988:

O aspecto material da hipótese de incidência e do fato gerador qualifica e distingue o tributo das demais espécies tributárias: ser proprietário, auferir renda, prestar serviços, importar produtos do exterior, praticar operações de circulação de mercadorias etc.

Quanto ao
ICMS
, o aspecto material está contido no art.
155
,
II
, e
§ 2o
,
IX
,
a
e
b
, da
Constituição
de 1988.

[...].

Portanto, praticar tais operações, e/ou prestar tais serviços, implica a ocorrência de fatos geradores do
ICMS
, desde que previstos em Lei da pessoa política de direito público interno a que a Constituição Federal outorgou a competência tributária.

O
Código Tributário Nacional
(
CTN
) exterioriza regras gerais a respeito do referido imposto, seguido pela Lei Complementar no
87
, de 13 de setembro de 1996 (Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências - "
LEI KANDIR
").

No caso dos autos, a autora perseguiu a isenção do
ICMS
sobre as mercadorias
adquiridas nos seguintes produtos: Máquina para Hemodiálise Surdial 220V e Hemodialisador Elisio de Alto Fluxo 19H-PP e 21H-PP, conforme descrito nas notas fiscais 120348 e 120437.

Nas razões recursais, o Apelante afirma que não restou comprovado o direito da autora a isenção.

O termo de Convenio estabelece na Cláusula Primeira determina a isenção do ICMS incide nas operações com os equipamentos e insumos indicados no anexo ao Convênio.

Extrai-se que na data da emissão das Notas Fiscais em 2015, apenas a Cláusula Terceira do referido Convênio não havia sido alterada constando que o direito a isenção ficaria condicionado ao estabelecimento de isenção o alíquota zero do Imposto sobre Produtos Industrializados ou do Importo de Importação, para equipamentos e acessórios indicados no anexo.

No que tange ao cumprimento das condições previstas na referida Cláusula MM. Juízo a quo, consignou:

A isenção de que cuida o convênio ICMS 01/99 ingressou no sistema normativo mato-grossense por força do artigo 68, §1o, do Anexo VII do RICMS.

Impende anotar que a Fazenda Pública reconheceu em seara administrativa que os produtos e mercadorias descritas nas notas fiscais se encontram nos item
no 15
e
43
do
anexo do convênio ICMS 1/99
, com os respectivos NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul): 8421.29.11 (Hemodialisador capilar) e 9018.90.40 (Rins artificiais). Contudo, manteve a cobrança referente ao ICMS sob o fundamento de que a empresa não demonstrou ser isenta ou ter alíquota zero de IPI, segundo requisito para se beneficiar do convênio (16672976).

Verifica-se que nas notas fiscais no 120.348 e 120.437 consta no campo “informações complementares” a anotação de não incidência do IPI, conforme RIPI (regulamento do IPI) (id. 15406503 – pág. 6 e 7).

Além disso, os equipamentos descritos nas notas fiscais acima estão listados da TIPI – Tabela de Incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados – com a NCM 8421.29.11 (Hemodialisador capilar) e 9018.90.40 (Rins artificiais) e
ALÍQUOTA 0
(<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/Decreto/Anexo/AND8950.pdf
> Acesso em 02 de maio de 2019).

Desse modo, tendo em vista que a mercadoria encontra previsão nos anexos dos atos normativos supracitados, é evidente o direito da autora à isenção do ICMS no que tange às operações com os produtos enquadrados sob a nomenclatura NCM 8421.29.11 (Hemodialisador capilar) e 9018.90.40 (Rins artificiais), tendo sua destinação final a utilização na prestação de serviços de saúde, já que atendidas as condições relativas ao IPI, nos termos do convênio 01/99 c/c artigo 68, §1o, do Anexo VII do RICMS.

Nesse sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL –
ICMS
– PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO, POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF - PRELIMINAR REJEITADA –
ICMS
- TRIBUTAÇÃO – OPERAÇÃO DE ENVIO DE
EQUIPAMENTOS
E INSUMOS DESTINADOS A PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS
DE
SAÚDE
– CONVÊNIO 01/99 – ISENÇÃO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA (ART. 216-M-1 DO R
ICMS
) – APLICAÇÃO DE MULTA – ILEGALIDADE – CONSTATADA A EQUIVOCADA COBRANÇA DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, INSUBSISTENTE TAMBÉM A COBRANÇA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA.1 – Questionamento acerca dos efeitos dos dispositivos acoimados de ilegais, e não da norma em si, afasta a aplicabilidade do verbete sumular no 266 do Supremo Tribunal Federal.2 –
Uma vez constatada a ilegalidade da cobrança da obrigação principal, decorrente da tributação equivocada sobre o transporte de
EQUIPAMENTOS
e insumos destinados à Prestação de
SERVIÇOS
de
SAÚDE
, que, por determinação legal é isenta de tributação, em conformidade com o Convênio 01/99, portanto, inexistindo fato gerador do tributo, insubsistente, também, a cobrança efetivada pelo FISCO consubstanciada na multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória
. 3 - Declarada inexistente a relação jurídico-tributária, pelo próprio Ente Público Fiscalizador, em sede administrativa, inexiste, por consequência lógica, o credito consubstanciado nos TAD, objeto da ação.(TJMT - N.U 0034276-05.2010.8.11.0041, 99739/2015, DESA.MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/04/2017, Publicado no DJE 25/04/2017).”

Com essas considerações,

julgo
PROCEDENTE
o pedido

formulado pela
PRO NEFRON NEFROLOGIA CLÍNICA E TERAPIA RENAL SUBSTITUTIVA LTDA
em face do
ESTADO DE MATO GROSSO,
para

declarar a nulidade do TAD no 1122984-5 e, consequentemente, da CDA no 2017474655, ante o reconhecimento do direito da autora à isenção do ICMS no que tange às operações com os produtos enquadrados sob a nomenclatura NCM 8421.29.11 (Hemodialisador capilar) e 9018.90.40 (Rins artificiais), nos termos do convênio 01/99.

Como bem observado pelo douto magistrado a própria Administração reconheceu que os produtos fazem parte da lista do anexo ao Convênio, e não havendo dúvidas acerca da destinação dos bens estão voltadas a prestação de serviços de saúde porquanto refere-se a atividade principal da autora.

Ademais, como bem sinalizado da sentença objurgada o Convênio
ICMS
no 01/1999,
ingressou no sistema normativo mato-grossense por força do artigo 68, §1o, do Anexo VII do RICMS.

Desta forma, entendo que foram devidamente cumpridas e demonstradas as circunstâncias que habilitam a Apelada a isenção do imposto, pois além de atender as condições da Cláusula Terceira do
Convênio

ICMS
no 01/1999 tem como atividade principal a prestação dos serviços de saúde intimamente ligada as máquinas adquiridas.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2021