Tribunal: TJMT
Processo: 0004016-39.2019.8.11.0037
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-14

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0004016-39.2019.8.11.0037
APELANTE: GABRIEL ARTHUR RIBEIRO AULER
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – RECURSO DEFENSIVO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ARTIGO 33, DA LEI. 11.343/06 – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO.
A condenação por crime por fato posterior, não é fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante de tráfico privilegiado previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, sendo possível falar em reiteração de traficância pelo réu.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal (HC 151.431/MG).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004016-39.2019.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), GABRIEL ARTHUR RIBEIRO AULER - CPF: 062.683.241-10 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – RECURSO DEFENSIVO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ARTIGO 33, DA LEI. 11.343/06 – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO.

A condenação por crime por fato posterior, não é fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante de tráfico privilegiado previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, sendo possível falar em reiteração de traficância pelo réu.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal (HC 151.431/MG).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto pelo
GABRIEL ARTHUR RIBEIRO AULER
, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste-MT que o condenou à pena de à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/2006.

Ao apresentar suas razões recursais, o recorrente pretende o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, ao argumento de

impossibilidade da utilização de condenação por fato posterior ao crime ora tratado, como impedimento para a obtenção do benefício.

Ao apresentar as contrarrazões, o
parquet
rechaça as respectivas alegações defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra da douta Procuradora de Justiça, Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifesta pelo desprovimento do recurso
defensivo e manutenção da sentença condenatória de origem.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta dos autos que no dia 07 de junho de 2019, por volta das OOh22min, na Av. Belo Horizonte, esquina com a Rua Silvio Ometto, na via publica, Bairro Centro Leste, desta cidade de Primavera do Leste, o acusado Gabriel Arthur Ribeiro Auler, foi preso em flagrante delito por portar e vender 31 (trinta e uma) porções análogas a “Pasta Base de Cocaína”, droga capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentação, consoante termo de exibição e apreensão, e positivo de laudo preliminar de entorpecentes. Gabriel Arthur foi preso em flagrante delito no dia 07/06/2019 (fl. 07), cuja prisão foi convertida em preventiva por ocasião da audiência de custodia (fls. 30/31). Posteriormente, foi concedida liberdade provisória em 13/11/2019 (fl.74)

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No. 11343/2006).

Busca o recorrente o r
econhecimento e aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado,
afirmando preencher os requisitos para tal condição.

Analisando a questão posta, tenho que quanto ao pleito defensivo pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, verifico que assiste razão ao apelante.

Com efeito, para a concessão do benefício disposto no § 4o, do artigo 33, da Lei no. 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que cometam o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

No caso em apreço, a negativa da aplicação da minorante foi fundamentada nos seguintes termos:

“
Embora o acusado seja tecnicamente primário, constato que Gabriel Arthur detém condenação por fato posterior pela pratica de crime idêntico (trafico de entorpecentes) (SEEU 2000109-85.2020.8.11.0037) sendo impossível aplicar a causa de diminuição da pena descrita no §4° do art. 33 da Lei Antidrogas
” (sic – id.
101369004
)

Data vênia, mostra-se inadequado valorar, na fixação da pena do acusado,
fatos posteriores
ao crime sob análise, uma vez que a sanção imposta deve refletir a reprimenda cabível pela conduta no tempo em que foi cometida e não toda a vida do apelante.

Conforme depreende-se da folha de antecedentes juntado em id.
101365995
, à época dos fatos, o apelante não tinha anotação de condenação transitada em julgado, ou mesmo investigações em curso, fato reconhecido pela própria sentença, não prestando para configuração de maus antecedentes, nos termos da Súmula no. 444/STJ.

Outrossim, a condenação advinda dos
autos no 2000109-85.2020.8.11.0037 perante o juízo da 1a Vara Criminal de Primavera do Leste, o qual foi sentenciado no dia 25/05/2020
, ou seja,
posterior aos fatos em julgamento
, e não é apta ao reconhecimento de reiteração delitiva de traficância, portanto é vedada a simples presunção desfavorável ao apelante, pois não demonstra sua atividade criminosa, o que, em tese, afastaria a minorante.

Entrementes, os inquéritos policiais e as ações penais em curso, não devem ser utilizadas para afastar a incidência da minorante prevista no artigo 33, § 4.o, da Lei de Drogas, em razão do princípio da presunção de não culpabilidade, disposta no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal.

Nesse sentido, a orientação do Supremo Tribunal Federal:

“TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes.

II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes.

III – Agravo regimental a que se nega provimento”
(HC n. 144.309-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018).

Para reflexão, imagine-se que um Juízo negue a aplicação da minorante ao fundamento de investigações e ações penais em curso, e, em ocasião de sentença, o réu seja absolvido de todas as acusações.

Certamente, a presunção de dedicação às atividades criminosas, sem fundamento idôneo, fere os princípios constitucionais, revestindo decisões com arbitrariedades, o que deve ser combatido pelo Judiciário.

Importante ressaltar ainda a quantidade e a natureza da droga, por si só, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Veja-se:

“Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada.”
(STF –
HC
n. 195319 AgR, Relator(a): Cármen Lúcia, Relator(a) p/ Acórdão: Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 24.2.2021).

Assim, estando presentes a primariedade e bons antecedentes à época dos fatos, não havendo comprovação de que o acusado se dedique as atividades criminosas, reconheço a aplicação da minorante disposta no § 4o, do artigo 33, da Lei no. 11.343/06, tornando imperioso revisar a dosimetria da pena.

Feitas tais considerações, passo a readequar a sanção basilar aplicada na sentença, respeitando o critério trifásico, estabelecido no artigo 68 do Estatuto Penal.

Mantenho intacta a reprimenda estabelecida na primeira e na segunda fase dosimétrica, sofrendo modificação somente na terceira fase.

O magistrado de primeiro grau estabeleceu a pena primária e intermediária em 05 anos de reclusão.

Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau (1/2), haja vista a quantidade e a natureza da droga apreendida (0,82g de cocaína – id.
101368956
), ficando a pena definitiva em
02 anos e 06 meses de reclusão.

Deixo de aplicar e readequar a pena de multa, diante da ausência de fixação pelo juízo sentenciante.

Altero o regime de cumprimento de pena para o
regime aberto,
nos termos do artigo 33, § 2o, ‘c’, do Código Penal.

No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ressalto, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
habeas corpus
no. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação prevista no artigo 44, da Lei no. 11.343/06, assim como da expressão análoga contida no § 4o, do artigo 33, do mesmo diploma legal, ante a afronta ao princípio da individualização da pena.

Ademais, em decorrência do aludido precedente proferido pela Suprema Corte, o Senado Federal editou a Resolução no. 05/2012, suspendendo a execução de parte do referido dispositivo, na forma estabelecida no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.

Portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos passou a ser plenamente admitida para os crimes de tráfico de drogas ilícitas.

Com efeito, embora a vedação legal encontre-se com sua eficácia suspensa, ressalto que a aplicação do mencionado benefício não é automática, demandando, para tanto, estudo minucioso dos preceitos encartados no artigo 44 do Código Penal.

No caso em apreço, verifico que o apelante preenche os requisitos exigidos para a substituição da pena, já que não é reincidente em crime doloso, a pena aplicada não ultrapassa 04 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais indicam que a substituição é suficiente para atingir as finalidades da pena.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade do acusado por 02 (duas) restritivas de direitos, as quais deverão ser especificadas e fiscalizadas pelo Juízo das execuções penais.

Pelo exposto,
em dissonância do parecer,

DOU PROVIMENTO ao recurso defensivo

para reconhecer e aplicar o tráfico privilegiado, redimensionar a pena fixada na sentença, estabelecendo o

quantum
de

0
2 anos e 06 meses de reclusão
, em
regime inicial

aberto
,
convertida em 02 (duas) restritivas de direito

a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021