Tribunal: TJMT
Processo: 0024599-97.2012.8.11.0002
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – PRESTADORA DE SERVIÇOS DE RECAUCHUTAGEM E CONSERTO DE PNEUMÁTICOS – ICMS DIFERENCIAL – NÃO INCIDÊNCIA – APLICAÇÃO DO ISS – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
A empresa Apelada, ao realizar atividades de prestação de serviços de recapagem e recuperação de pneus, encontra-se situada no contexto de prestação de serviço gerador de tributo de alçada municipal – ISS – sendo o diferencial de alíquota inexigível, por não ser ela contribuinte do ICMS.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
JG - SERVIÇOS E REFORMA DE PNEUMÁTICOS LTDA

Número do Protocolo: 129240/2015
Data de Julgamento: 11-08-2021

E M E N T A

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – PRESTADORA DE SERVIÇOS DE RECAUCHUTAGEM E CONSERTO DE PNEUMÁTICOS – ICMS DIFERENCIAL – NÃO INCIDÊNCIA – APLICAÇÃO DO ISS – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
A empresa Apelada, ao realizar atividades de prestação de serviços de recapagem e recuperação de pneus, encontra-se situada no contexto de prestação de serviço gerador de tributo de alçada municipal – ISS – sendo o diferencial de alíquota inexigível, por não ser ela contribuinte do ICMS.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
JG - SERVIÇOS E REFORMA DE PNEUMÁTICOS LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Reexame Necessário com recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária ajuizada por JG – SERVIÇOS E REFORMA DE PNEUMÁTICOS LTDA. (proc. n. 0024599-97.2012.8.11.0002 – Cód. 303642), julgou procedentes os pedidos para declarar a inexistência da relação jurídica e tributária entre as partes, impedindo o ente público de cobrar ICMS sobre os produtos adquiridos pela empresa de outras unidades da Federação por ela contribuinte do ISSQN, condenando o Apelante ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 2.000,00, nos termos do art. 20, §4°, do CPC/73.
Em suas razões, aduz o ESTADO DE MATO GROSSO ofensa ao art. 155, §2°, VII, “a” e VIII, ambos da Constituição Federal, uma vez que a empresa Apelada adquire o material empregado no serviço de recauchutagem e reparo de pneus em outros Estados na condição de contribuinte do ICMS, objetivando recolher a alíquota interestadual, porém, alega ser contribuinte apenas do ISSQN quando da cobrança do diferencial de alíquotas.
Alega ofensa ao art. 3°, XIII e 15, II, ambos da Lei Estadual n. 7.098/98, ao argumento de que o diferencial de alíquotas será devido pela Recorrida sempre que adquirir mercadorias de outros Estados para o seu uso ou consumo, valendo-se da alíquota interestadual (fato gerador).
Assevera que a sentença não ressalvou a incidência do ICMS na comercialização de pneus recauchutados em caso da Apelada alterar sua atividade econômica e optar pela revenda de produtos adquiridos em outros Estados da Federação.
Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos contidos na exordial ou, subsidiariamente, pela reforma de sua parte dispositiva para aclarar a especificidade do caso.
Contrarrazões às fls. 1558/1562.
A Procuradoria Geral de Justiça, às fls. 1570/1572, se abstém de manifestar sobre o mérito do apelo, ao argumento de ausência de interesse público a legitimar a intervenção ministerial.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Como relatado, cuida-se de Reexame Necessário com recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária ajuizada por JG – SERVIÇOS E REFORMA DE PNEUMÁTICOS LTDA., julgou procedentes os pedidos para declarar a inexistência da relação jurídica e tributária entre as partes, impedindo o ente público de cobrar ICMS sobre os produtos adquiridos pela empresa de outras unidades da Federação por ela contribuinte do ISSQN.
Pois bem. A Constituição Federal, em seu art. 156, III, determina que:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar;

Por sua vez, a Lei Complementar n. 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, estabelece em seu art. 1o, §2o, c/c o item 14.04 da Lista de Serviços, que:
“Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(...)
§2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
(...)
14.04 – Recauchutagem ou regeneração de pneus.”

Como se vê, os serviços de recauchutagem e conserto de pneus efetivada ao consumidor final, bem como as mercadorias empregadas em sua prestação, não estão sujeitos à cobrança do ICMS, mas sim a incidência do ISS.
No caso, da análise do contrato social da empresa Apelada, que possui como objeto social a reforma de pneumáticos usados e serviços de borracharia para veículos (fl. 24) e das inúmeras notas fiscais de prestação de serviços acostadas às fls. 29/1173, onde destacam-se os de conserto vulcanizado e recapagem de pneus, concluiu-se que quando adquire insumos em outros Estados assim o faz na condição de consumidora final, utilizando-os para prestar os serviços a seus clientes,
Assim, como salientado pelo julgador singular, a Apelada, ao realizar atividades de prestação de serviços de recapagem e recuperação de pneus, encontra-se situada no contexto de prestação de serviço gerador de tributo de alçada municipal – ISS – sendo o diferencial de alíquota inexigível, por não ser ela contribuinte do ICMS.
Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:
CONSTITUCIONAL - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEIÇÃO – EMPRESA DE RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1 – Os documentos juntados pela Impetrante são capazes de comprovar a atividade exercida pela Impetrante/Apelada, de acordo a legislação vigente, sendo suficiente para verificar a situação fática alegada e, com isso, analisar a presença ou não do direito líquido e certo apregoado. 2 – Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviço de recauchutagem ou recapagem de pneus e efetua este serviço em pneus de terceiros e por encomenda do usuário final, não sendo contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS. Do mesmo modo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS (RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (Súmula 432 do STJ). 3 – Mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS em operações interestaduais para aquisição de bem (insumos) necessário ao desempenho da atividade-fim. (N.U 0000142-22.2014.8.11.0037, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019) (destaquei)

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – PRESTADORA DE SERVIÇOS DE RECONDICIONAMENTO, RECAUCHUTAGEM, RECAPAGEM, REGENERAÇÃO E REMONTAGEM DE PNEUMÁTICOS – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA – APLICAÇÃO DO ISSQN – LEI COMPLEMENTAR N.o 116/2003 – SENTENÇA RATIFICADA. As operações de circulação de mercadorias destinadas ao uso profissional ou que venham integrar o patrimônio da empresa prestadora de serviço, não são passíveis de incidência de ICMS. Conforme a Lei Complementar n° 116/2003, item 14.4 da Lista anexa, os serviços de recondicionamento, recauchutagem, recapagem, regeneração de pneus são tributados com o ISSQN, de competência exclusiva dos Municípios e do Distrito Federal. (ReeNec 111309/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/03/2018, Publicado no DJE 27/03/2018) (destaquei)

Anoto que, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, ainda que a empresa Recorrida tenha se utilizado da condição de contribuinte de ICMS para se beneficiar de alíquota reduzida do ICMS (alíquota interestadual), caberia ao Fisco aplicar a penalidade de multa, e não o tributo, cujo fato imponível não fora praticado, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA CONTRIBUINTE DO ISS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. A obrigação tributária principal relativa ao tributo só pode ser deflagrada pela ocorrência do fato imponível. As evidências dos autos demonstram que os insumos foram adquiridos para consumo próprio do contribuinte, no exercício do seu objeto social. A inscrição no cadastro fiscal foi utilizada para o locupletamento indevido, tendo em vista que a parte se beneficiou da alíquota interestadual sem promover uma segunda circulação. O consequente normativo para tal conduta deve ser a multa punitiva e não o tributo cujo fato gerador não ocorreu. O acolhimento da pretensão importaria em fazer incidir o diferencial de alíquota, o que só seria possível caso ficasse comprovada a operação de revenda. Aplica-se ao caso a Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. RE 417912 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 27/5/2014) (destaquei)

Desse modo, ao contrário das alegações recursais, cabia a Fazenda Pública Estadual, se o caso, punir a empresa Apelante com pena de multa ou até mesmo com o cancelamento de sua inscrição estadual, já que não é contribuinte do imposto, mas não impor a cobrança de tributo indevido.
Por fim, entendo que a proibição de cobrar ICMS da empresa Apelada sobre os produtos por ela adquiridos em outros Estados da Federação imposta ao Apelante na sentença não fora realizada de forma “ad aeternum”, mas sim vinculada à manutenção do contexto fático discutido nos autos.
Todavia, visando evitar futuras discussões judiciais acerca da abrangência da coisa julgada, cumpre esclarecer que referida proibição deve vigorar apenas enquanto a empresa Apelada permanecer na condição de contribuinte exclusiva do ISS.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e, em reexame necessário, ratifico a sentença, esclarecendo apenas que a proibição imposta ao Estado de Mato Grosso de cobrar ICMS da empresa Apelada sobre os produtos por ela adquiridos em outros Estados da Federação vigorará apenas enquanto mantido o contexto fático descrito na presente demanda, isto é, enquanto a empresa Apelada permanecer na condição de contribuinte exclusiva do ISS.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 11 de agosto de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR