Tribunal: TJMT
Processo: 1005398-72.2018.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-10
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS. COMÉRCIO INTERESTADUAL DE MERCADORIAS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES. PLEITO DE AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. ADMISSIBILIDADE. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS, A QUAL NÃO SE APLICA À HIPÓTESE DOS AUTOS, POR TRATAR-SE DE AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA. SENTENÇA DENEGATÓRIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005398-72.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[BORRACHAS VIPAL S A - CNPJ: 87.870.952/0001-44 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), BORRACHAS VIPAL NORDESTE S.A. - CNPJ: 07.857.217/0001-61 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS. COMÉRCIO INTERESTADUAL DE MERCADORIAS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES. PLEITO DE AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. ADMISSIBILIDADE. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS, A QUAL NÃO SE APLICA À HIPÓTESE DOS AUTOS, POR TRATAR-SE DE AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA. SENTENÇA DENEGATÓRIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
BORRACHAS VIPAL S/A E OUTRA
em face de decisão proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do Mandado de Segurança n.
1005398-72.2018.8.11.0041
, denegou a segurança pleiteada,

entendendo que a cobrança do DIFAL não implica em nova exação, em nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva do tributo, sendo prescindível a edição de Lei Complementar.

Em síntese, os Apelantes sustentam o seu direito de não recolher o DIFAL do ICMS em relação a operações interestaduais com destinatários não contribuintes do ICMS nesta unidade federativa regulamentados pelo Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ, até que sobrevenha lei complementar nacional regulamentando a matéria e a respectiva lei estadual.

Realçam que é forçosa a observância às decisões do Pretório Excelso, que, em diversas oportunidades, assentou que as regras gerais de ICMS e a instituição do diferencial de alíquota dependem de previsão em lei complementar.

Por fim, requerem a concessão da tutela recursal para autorizar a realização de depósito judicial e declarar suspensa a exigibilidade do DIFAL discutido, e que seja determinada a abstenção da prática de quaisquer atos de sanção em desfavor da recorrente; a suspensão da ação até o julgamento do recurso representativo controvérsia presente no Tema 1093 do STF; caso contrário, pela confirmação da tutela recursal, e no mérito, pelo provimento do presente recurso.

Após a interposição do recurso, os Apelantes requereram o deferimento de liminar de tutela provisória em razão do

Supremo Tribunal Federal ter concluído o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário no 1.287.019,
leading

case
no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015.

Em contrarrazões (id.

86269769), o Estado de Mato grosso sustenta “
a

impossibilidade de concessão de segurança em caráter genérico e normativo, requer-se a não concessão da tutela provisória de urgência, assim como a denegação da segurança”.

Alega a ausência de prova pré-constiuída e a legalidade da incidência de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Por fim, pugna pelo desprovimento do apelo

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou, em parecer, pelo provimento do recurso (id.

93479977).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso de apelação.

Inicialmente, cumpre registrar que o presente feito me foi remetido apenas quando concluso para julgamento, de modo que, à luz do princípio da primazia da solução do mérito, encontrando-se o recurso pronto para julgamento pelo órgão colegiado, passa-se, de pronto, ao exame do mérito recursal.

O Mandado de Segurança foi impetrado objetivando, em síntese, o afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), porque não precedida de lei complementar, e que há discussão, na Corte Suprema, que reconheceu a repercussão geral da matéria inerente ao objeto do seu
writ
, sobre a legalidade de sua exigibilidade.

O Juiz singular, ao apreciar o
mandamus
, denegou a segurança, por não entender que a cobrança do DIFAL não implica em nova exação, em nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva do tributo, sendo prescindível a edição de Lei Complementar.

A Emenda Constitucional no 87/2015, alterou a redação do artigo 155 da Constituição federal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota em operações mercantis destinadas a consumidores final:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993).

(...)

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015). (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015).

De fato, não há Lei Complementar sobre o tema, o qual foi regulamentado pelo Convênio ICMS n° 93/2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

A questão de fundo aqui debatida foi julgada em 24/02/21, no recurso extraordinário no 1.287.019/DF - Tema no 1.093 do STF, que uniformizou a jurisprudência nacional em torno dessa matéria.

A referida tese dispõe:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Está assim ementado o aludido acórdão, publicado em 25/05/21:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Observa-se que o Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”.

Isso significa que, a tese fixada no Tema 1.093 de Repercussão Geral já deve ser aplicada àquelas ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, qual seja, 24 de fevereiro de 2021. É a hipótese dos autos, em que o ajuizamento ocorreu no mês de março de 2018.

Importante ressaltar que os Impetrantes não se voltam contra “lei em tese”, mas sim contra ato ilegal concreto, consistente na cobrança do ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado de Mato Grosso.

As Guias de Recolhimento de tributos e os respectivos comprovantes de pagamentos juntados a inicial são suficientes para demonstrar ao menos efetiva ameaça de violação de direito líquido e certo. Ademais recorrendo aos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles (“Mandado de Segurança”, 30a ed., Malheiros, São Paulo, p.28) -, é preciso ter em conta que:

“(...) embora não seja cabível o mandado de segurança contra lei em tese (Súmula no 266 do STF), a edição de nova legislação sobre tributação traz em si a presunção de que a autoridade competente irá aplicá-la. Assim, a jurisprudência admite que o contribuinte, encontrando-se na hipótese de incidência tributária prevista na lei, impetre o mandado de segurança preventivo, pois há uma ameaça real e um justo receio de que o fisco efetue a cobrança do tributo”.

Imperativo, portanto, o reconhecimento do direito líquido e certo dos Apelantes de não recolher o Diferencial de Alíquota do ICMS em operações interestaduais para revenda no varejo, enquanto não sobrevier legislação complementar federal sobre a matéria.

Ante de todo o exposto,
DOU-LHE PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2021