Tribunal: TJMT
Processo: 1000149-64.2021.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-09

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
HABEAS CORPUS No 1025927-70.2020.8.11.0000 – COMARCA DE ÁGUA BOA
IMPETRANTE :- DR. ORNELLA DE OLIVEIRA BARBOZA
PACIENTE :- MATEUS BARBOSA GOMES
E M E N T A
HABEAS CORPUS – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA – PRETENDIDO RELAXAMENTO OU REVOGAÇÃO – 1) PROPALADA NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE – OFENSA DO ART. 5o, XI, DA CF – AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA DOMICILIAR – DESNECESSIDADE – FLAGRANTE PERMANENTE CARACTERIZADO – NULIDADE NÃO CONFIGURADA – CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA – ILEGALIDADE SUPERADA NOS TERMOS DO ENUNCIADO 27 DO TJMT – 2) DECISÃO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO – NÃO VERIFICÁVEL – PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA – NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA – PACIENTE REINCIDENTE – PREDICADOS PESSOAIS FAVORÁVEIS NÃO OBSTAM A SEGREGAÇÃO CAUTELAR – 3) VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE – INOCORRÊNCIA – NATUREZAS DISTINTAS ENTRE A PRISÃO CAUTELAR E A PENA RESULTANTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – 4) IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.
1) Não se pode falar em invasão injustificada de domicílio, tampouco nulidade processual insanável da prisão em flagrante delito e das demais provas dela derivadas, decorrente da alegada inobservância do preceito constitucional contido no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, pois o delito de posse ilegal de arma tem natureza de crime permanente, ou seja, o estado de flagrância se prolonga no tempo, o que torna dispensada ordem judicial de busca domiciliar.
Ademais, fica superada a suposta ilegalidade da prisão em flagrante diante da sua conversão em prisão preventiva, consoante preleciona o Enunciado Criminal 27 do TJMT e precedentes do STJ.
2) Não há ilegalidade no decreto de prisão preventiva, se demonstrados os requisitos autorizadores previstos no art. 312, do CPP, sendo a custódia necessária para a garantia da ordem pública, a fim de evitar a reiteração delitiva, visto que o paciente não é réu primário, ao passo que as condições pessoais favoráveis, por si só, não obstam a custódia cautelar.
3) Em sede de habeas corpus, não se apresenta viável fazer ilações sobre a perspectiva da pena in concreto, uma vez que a fixação do regime prisional decorre da avaliação dos elementos de prova que serão produzidos durante a instrução criminal e difere de toda e qualquer prisão de caráter provisório e cautelar, sendo certo que a segregação nas hipóteses previstas no art. 312 do CPP não ofende ao princípio da proporcionalidade/homogeneidade.
4) Demonstrada a necessidade da prisão, afasta-se a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319, do CPP.
5) Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000149-64.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RUBIA FERRETTI - CPF: 502.334.081-34 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), RUBIA FERRETTI - CPF: 502.334.081-34 (ADVOGADO), WENDER DO NASCIMENTO CARBONERA - CPF: 066.153.811-76 (PACIENTE), JUIZO PLANTONISTA DA COMARCA DE VARZEA GRANDE (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA – PRETENDIDO RELAXAMENTO OU REVOGAÇÃO –
1) PROPALADA NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE
– OFENSA DO ART. 5o, XI, DA CF – AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA DOMICILIAR – DESNECESSIDADE – FLAGRANTE PERMANENTE CARACTERIZADO – NULIDADE NÃO CONFIGURADA – CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA – ILEGALIDADE SUPERADA NOS TERMOS DO
ENUNCIADO

27
DO TJMT –
2)

DECISÃO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO
– NÃO VERIFICÁVEL – PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA – NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA – PACIENTE REINCIDENTE – PREDICADOS PESSOAIS FAVORÁVEIS NÃO OBSTAM A SEGREGAÇÃO CAUTELAR –
3) VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
HOMOGENEIDADE

– INOCORRÊNCIA – NATUREZAS DISTINTAS ENTRE A PRISÃO CAUTELAR E A PENA RESULTANTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – 4)
IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS
–
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO –
ORDEM DENEGADA
.

1) Não se pode falar em invasão injustificada de domicílio, tampouco nulidade processual insanável da prisão em flagrante delito e das demais provas dela derivadas, decorrente da alegada inobservância do preceito constitucional contido no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, pois o delito de posse ilegal de arma tem natureza de crime permanente, ou seja, o estado de flagrância se prolonga no tempo, o que torna dispensada ordem judicial de busca domiciliar.

Ademais, fica superada a suposta ilegalidade da prisão em flagrante diante da sua conversão em prisão preventiva, consoante preleciona o
Enunciado
Criminal
27
do TJMT e precedentes do STJ.

2) Não há ilegalidade no decreto de prisão preventiva, se demonstrados os requisitos autorizadores previstos no art. 312, do CPP, sendo a custódia necessária para a garantia da ordem pública, a fim de evitar a reiteração delitiva, visto que o paciente não é réu primário, ao passo que as condições pessoais favoráveis, por si só, não obstam a custódia cautelar.

3) Em sede de
habeas
corpus
, não se apresenta viável fazer ilações sobre a perspectiva da pena in concreto, uma vez que a fixação do regime prisional decorre da avaliação dos elementos de prova que serão produzidos durante a instrução criminal e difere de toda e qualquer prisão de caráter provisório e cautelar, sendo certo que a segregação nas hipóteses previstas no art. 312 do CPP não ofende ao princípio da proporcionalidade/
homogeneidade
.

4) Demonstrada a necessidade da prisão, afasta-se a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319, do CPP.

5) Ordem denegada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Habeas Corpus
, com pedido liminar, impetrado pela Dra. Rubia Ferreti Valente, em favor de
Wender do Nascimento Carbonera
,

visando cessar o constrangimento ilegal que alega estar sofrendo o paciente, imposto pelo juízo plantonista da comarca de Várzea Grande, no Auto de Prisão em Flagrante no 1000630-21.2021.8.11.0002.

Sustenta a impetrante que o paciente foi preso em flagrante em 08/01/2021 pela suposta prática do crime previsto no art. 16, §1°, inciso IV, da Lei n° 10.823/2006 (possuir arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida).

Aduz que, “
Segundo consta do auto de prisão em flagrante delito, o requerente TEVE A SUA RESIDÊNCIA INVADIDA PELA POLÍCIA MILITAR no dia 08/01/2021, em razão de “FUNDADA SUSPEITA” SEQUER EXPLICADA CONCRETAMENTE, de que o autuado praticava estelionato e receptação através do aplicativo OLX e, em tese, seria um dos “gerentes” do Comando Vermelho (OS DEPOIMENTOS POLICIAIS UTILIZADOS PARA JUSTIFICAR A VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DE QUEM QUER QUE SEJA SÃO SEMPRE NESSE SENTIDO: VINCULAR AS VÍTIMAS DE SUAS ATROCIDADES A FACÇÕES CRIMINOSAS)
” - Sic. Id. 71828997 - Pág. 2.

Assevera que após toda essa ilegalidade corroborada pela autoridade apontada como coatora, que contrariou o Informativo 666 do STJ, o Delegado de Polícia encaminhou o Auto de Prisão em Flagrante ao Juízo apenas pela prática do crime de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida, sem mencionar acerca dos objetos e o dinheiro apreendido na residência do paciente e a magistrada homologou a segregação do paciente, afastando a tese de nulidade da segregação aventada pela defesa, sem qualquer fundamento.

Assevera, outrossim, que a prisão é ilegal, porquanto não houve prévia autorização judicial para a realização de busca e apreensão domiciliar na residência do paciente, contrariando o informativo 666 do STJ. Aduz que “
EM MOMENTO ALGUM OS POLICIAIS INFORMARAM AS RAZÕES CONCRETAS E FUNDADAS NA LEI PELAS QUAIS RESOLVERAM ABORDAR O AUTUADO DENTRO DE SUA RESIDÊNCIA
” (sic).

Discorre acerca do tema da prova ilícita por derivação, ressaltando que no art. 157, §1o, o CPP adotou a teoria dos frutos da árvore envenenada, preconizando que são “
também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras
”.

Desse modo, sustenta que “
No caso em tela, TODAS as provas derivadas do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão da arma e depoimento dos policiais militares têm nexo de causalidade com a prova ilícita, não sendo hipótese de aplicação das excepcionalidades da descoberta ou da produção por fonte independente. Assim, afastadas as provas colhidas por origem ou derivação, só resta concluir que NÃO HÁ ELEMENTOS PARA AFIRMAR A EXISTÊNCIA DO FATO
” –
Sic. Id. 71828997 - Pág. 10.

Aduz que, no caso, não havia fundada suspeita para invadir a residência do paciente e que dos elementos constantes nos autos, tem-se apenas a intuição dos policiais acerca de eventual prática de crime pelo paciente, não configurando, por si só, “fundadas razões” a autorizar o ingresso na residência sem o seu consentimento e sem determinação judicial, ao passo que não possuem eficácia probatória os elementos obtidos ilicitamente, por meio de violação de norma constitucional.

Reforça acerca do Informativo 666 do STJ, no qual traz um julgado de 18/02/2020 da Quinta Turma do no RHC 89.853-SP, em que decidiu que a existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas (ou comércio/tráfico de armas) somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial.

Desse modo, sustenta que afastadas as provas colhidas por origem ou derivação, não há elementos para afirmar a existência do fato e a prisão do paciente deve ser considerada ilegal e ser relaxada.

Por outro lado, assevera que ainda que o paciente tenha histórico criminal em seu nome, “
não pode ser submetido às arbitrariedades do Estado, uma vez que o Sistema Penal Brasileiro tem por base o PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, bem como a RESSOCIALIZAÇÃO do INDIVÍDUO, não podendo o custodiado ser tratado como irrecuperável
” – Sic. Id. 71828997 - Pág. 24.

Sustenta que a decisão de primeiro grau carece de fundamentos, que a prisão cautelar do paciente se mostra desproporcional porque as condutas a ele imputadas não se referem a crimes com violência ou grave ameaça e o caso recomenda a imposição de medidas cautelares alternativas, sobretudo diante de suas condições pessoais, uma vez que se trata de réu com domicílio fixo e ocupação lícita, além de ter negado sua participação no delito, afirmando que a arma não lhe pertence.

Por fim, salienta que o paciente “
possui apenas uma única condenação transitada em julgado que será utilizada apenas na segunda fase da dosimetria da pena em caso de EVENTUAL CONDENAÇÃO, inexistindo razão para que a reprimenda final seja fixada acima de 04 anos. Desse modo, considerando que o regime a ser fixado para o cumprimento da reprimenda que lhe será imposta, no caso de eventual condenação, deverá ser diverso do fechado, a REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA decretada é medida que se impõe
” – Sic. Id. 71828997 - Pág. 50.

Assim, diante do suposto constrangimento ilegal a que está submetido o paciente, requer a concessão liminar da ordem a fim de que seja relaxada a prisão do paciente, pois forjada pelos Policiais Militares que realizaram a abordagem e busca e apreensão em seu domicílio sem autorização judicial, ou, revogada a prisão preventiva, em razão da ausência dos requisitos autorizadores, substituindo-a, se for o caso, por outra medida cautelar prevista no art. 319, do CPP e, no mérito, seja confirmada a liminar, concedendo a ordem em definitivo.

O pleito liminar foi indeferido (Id. 72066968) e aportaram aos autos as informações da autoridade apontada como coatora (Id.
74724476).

O
parecer, da lavra da Dra. Rosana Marra (Id.
76606988), Procuradora de Justiça, é pela denegação da ordem.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A pretensão esposada no
writ
é a de obter provimento jurisdicional que permita a revogação da prisão preventiva do paciente, alegando que a busca e apreensão efetivada pelos policiais é eivada de nulidade, já que realizada ao arrepio do direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, bem como em razão da ausência dos pressupostos definidos no art. 312 do Código de Processo Penal.

Inicialmente,
no que tange à alegação de nulidade das provas em detrimento da busca domiciliar sem autorização judicial
, nota-se que tal pleito não prospera, pois a dinâmica dos fatos não deixa dúvida de que o paciente foi abordado e preso nos termos dos artigos 240, §2o e 244, do Código de Processo Penal.

Narra o Boletim de Ocorrência (Id. 71840467 - Pág. 4), que:

“
A equipe de cavalaria realizava patrulhamento pela área do 4o BPM após receber informações da DACI que o Sr. Wender do Nascimento Carbonera um dos gerentes da facção comando vermelho da área cujo é responsável pelo recolhimento de produto de roubos e práticas de golpe do OLX estava pelo bairro Novo Horizonte em posse de um revólver. A equipe de cavalaria logrou êxito em localiza-lo e proceder a abordagem, momento em que foi dada voz de parada o indivíduo evadiu-se sentido fundo da sua residência um terreno baldio, momento esse em que a guarnição conseguiu fazer a abordagem, sendo localizado em sua posse um telefone celular de marca Redmi e um de marca LG e a quantia em dinheiro de R$: 400,00, o qual não soube informar sua procedência, retornando até a frente de sua residência o mesmo informou que possuía eletro-eletrônicos produtos de furto e/ou roubo que ele receptou.
Com sua autorização e de sua mãe Sra. Valdete do Nascimento foi procedida a busca em sua casa
e localizado mais um celular de marca samsung, um tablet, um relógio digital rosa, um ar condicionado split marca elgin de 36000 btu/h (condensadora e evaporadora) duas pulseiras de cor dourada e mais a quantia de R$: 3000,00 em espécie e diversos cartões e documentos em nome de diversas pessoas. Continuada as buscas pelo local onde o suspeito se evadiu a equipe logrou êxito em localizar um revólver calibre .22 marca custer com numeração suprimida e sem munições
”.

Nesse contexto, necessário que seja reconhecida, por ora, a legalidade da busca domiciliar realizada, pois, ao que se vê, os policiais chegaram à residência do paciente após receber informações de que ele era um dos gerentes da facção Comando Vermelho da área e responsável pelo recolhimento de produto de roubos e práticas de golpe do OLX e que estaria pelo bairro em posse de um revólver.

E, consta do boletim de ocorrência que, após abordagem do paciente e apreensão de dinheiro e celulares, que não soube informar a procedência, teria ele autorizado a busca em sua casa, resultando na apreensão de um revolver no local, dentre outros objetos, a denotar prova da materialidade de crime permanente, em que a sua consumação se protrai ao longo do tempo, período em que é possível a realização da prisão em flagrante.

Lado outro, ainda que fosse assim considerado o quadro fático declinado pela defesa, a legalidade do flagrante delito concernente à posse de arma de fogo, atrairia a aplicação da ressalva disciplinada no art. 5o, XI, da CF, que esclarece a desnecessidade de autorização judicial de busca domiciliar quando presente a situação de prisão em flagrante delito.

A situação ilícita perpetrada pelo agente se protraiu no tempo, de modo que no momento em que os agentes policiais adentraram na residência, a infração penal ainda estava sendo cometida.

Assim, inexistiu a aventada ilegalidade no flagrante, pois além de ausente a tutela da privacidade domiciliar, também autoriza o flagrante a exceção constitucional do artigo 5o, inciso XI, da Carta Constitucional: “XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”(s.n).

Nesse sentido, é a disposição do artigo 303, do Código de Processo Penal que aduz que nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. E, ainda, a prevista no artigo 283, § 2o, do mesmo diploma legal: “a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”, como é o caso dos autos.

O Superior Tribunal de Justiça assim consignou:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE MANDADO. FUNDADAS RAZÕES. EXISTÊNCIA. (...) 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n.o 603.616/RO, em repercussão geral, decidiu que o ingresso em domicílio sem mandado judicial, tanto durante o dia quanto no período noturno, seria legítimo somente se baseado em fundadas razões, devidamente amparadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem situação de flagrante no interior da residência. Também consta do voto-condutor do referido julgado que denúncias anônimas, por si sós, não servem para demonstrar a justa causa necessária para a adoção da medida invasiva. 2. Na hipótese, além da denúncia anônima quanto à prática de tráfico de entorpecentes, dois suspeitos, que foram presos em flagrante no momento em que vendiam drogas em uma via pública, confessaram que estariam "traficando para o paciente e que [o Acusado] guardaria mais drogas em sua residência". No local da prisão desse último, foram encontradas as provas que conduziram à conclusão quanto ao mencionado delito e também quanto à posse ilegal de arma de fogo, o que demonstra a existência de fundadas razões indicadoras da ocorrência de flagrante delito, a autorizar o ingresso no interior da residência. (...)”.
(HC 515.182/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 27/08/2019).

Não obstante os argumentos defensivos vertidos na inicial, a suposta ilegalidade aventada foi
superada
porquanto o paciente encontra-se preso em virtude de prisão preventiva, ou seja, outro título judicial, em consonância com o Enunciado 27 deste Tribunal de Justiça:

“27. Eventuais irregularidades no auto de prisão em flagrante ficam superadas em razão da sua homologação e conversão em prisão preventiva”

Dessa forma, sendo inteiramente válida a prisão em flagrante delito, desacolho o pedido estribado sob este fundamento.

Por outro lado,
no que tange à propalada ausência dos requisitos necessários para a decretação e manutenção da prisão preventiva do paciente
, também sem razão a defesa.

Conforme consta da decisão que homologou o flagrante, a magistrada entendeu por converter a prisão em flagrante do paciente em preventiva em razão dos indícios de materialidade e autoria delitiva e diante da necessidade de garantir a ordem pública, especialmente considerando que o paciente não é réu primário.

Eis o conteúdo da decisão,
verbis

“(...)
Apresentado o autuado, devidamente qualificado no Termo de Interrogatório constante nos autos, este teve a prévia oportunidade de entrevista reservada com seu advogado constituído. OCORRÊNCIAS: O autuado foi inquirido pelo MMa Juíza de Direito quanto às circunstâncias da prisão (fumus comissi delicti e periculum libertatis). Não havendo óbice na utilização de sistema de gravação audiovisual em audiência, todas as ocorrências, manifestações, declarações entrevistas foram captadas em áudio e vídeo. DECISÃO: “Vistos, em plantão . 1) Da Legalidade Da Prisão Em Flagrante : O flagrante está tecnicamente caracterizado, razão pela qual HOMOLOGO A PRISÃO EM FLAGRANTE, uma vez que cumpridas as formalidades dos artigos 302 e seguintes do Código de Processo Penal e preservadas as garantias constitucionais do conduzido.2) Dos Pressupostos da Prisão Preventiva: É cediço que para que haja o decreto de prisão preventiva devem estar presentes seus pressupostos e requisitos legais, quais sejam: materialidade do delito e indícios de autoria, bem assim demonstração de risco à ordem pública; à ordem econômica; à aplicação da lei penal ou à instrução processual. Além disso, o caso deve envolver uma das hipóteses previstas no artigo 313 do Código de Processo Penal. POIS BEM. Verifico que estão presentes a materialidade e indícios de autoria delitiva, extraídos, nesse prefacial momento dos depoimentos constantes do auto de prisão em flagrante. Outrossim, tem-se que o delito em questão possui pena máxima superior à 04 (quatro) anos de reclusão, considerando-se os aumentos das majorantes, atendendo ao previsto no inciso I do art. 313 do CPP. De outro lado, resta demonstrados os indícios de materialidade e autoria pelos boletim de ocorrência.
Dessa forma, considerando a gravidade concreta delitiva, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva é medida essencial para garantia da ordem pública, especialmente considerando que o autuado não é réu primário.
Tais circunstâncias, nos remete a crer que as medidas cautelares diversas da prisão e previstas no art. 319 da Lei Adjetiva Penal serão inadequadas e insuficientes no caso em apreço. Dessa forma, a necessidade da constrição cautelar é evidenciada pela necessidade de assegurar a ordem pública, evitando o risco concreto de reiteração criminosa. Diante do exposto, com fulcro no art. 310, inciso II, do CPP, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE DE WENDER DO NASCIMENTO CARBONERA EM PRISÃO PREVENTIVA, posto que estão presentes os requisitos constantes do art. 312 e 313, inciso I, do Código de Processo Penal. 3) Saem os presentes devidamente intimados”.
(Id. 71828998 - Págs. 4/5).

Verifica-se que a decisão está concretamente fundamentada, não havendo afronta ao art. 93, IX, da CFR e ao art. 312, do Código de Processo Penal.

Analisando os motivos do decreto preventivo do paciente, não é possível visualizar a alegada ausência de motivação, visto que a magistrada considerou a gravidade do delito e a reincidência do réu, ressaltando que a manutenção de
sua prisão é necessária para garantia da ordem pública, com o escopo de evitar a reiteração criminosa
.

É
cediço que a reiteração criminosa e a notória possibilidade de persistência no comportamento delituoso são circunstâncias reveladoras do perigo imposto à ordem pública, de forma que não se concebe sem motivação a decisão que, com tais fundamentos, decreta a prisão preventiva do acusado, de modo que tem-se por atendida a determinação consubstanciada no art. 93, inciso IX, da CF.

Nesse sentido:

“HABEAS

CORPUS
–
TRÁFICO
DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO – FLAGRANTE CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA – REVOGAÇÃO – 1. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO DECRETO – IMPROCEDÊNCIA – NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – PERICULOSIDADE DO PACIENTE – PRISÃO EM LOCAL CONHECIDO COMO “PONTO” DE VENDA DE DROGAS –
REGISTRO CRIMINAL PREEXISTENTE – RISCO DE
REITERAÇÃO

DELITIVA
(...) ORDEM DENEGADA – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. Estará evidenciado o risco de abalo à ordem pública, a justificar a necessidade da segregação cautelar, se demonstrada a gravidade in concreto do crime, especialmente se o acusado for surpreendido com uma porção de cocaína e constatado seu envolvimento com pessoa que, ao que tudo indica, comercializa drogas em troca de produtos de origem criminosa, eis que encontrada com três pacotes de “crack” e nove de cocaína. Além disso, o fato do paciente ostentar contra si, outra ação penal em andamento e diversos procedimentos de apuração de atos infracionais, serve para manter a prisão preventiva para garantia da ordem pública, diante do risco efetivo de
reiteração

delitiva
, se colocado em liberdade; (...)”.

(N.U 1011997-82.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/07/2020, Publicado no DJE 20/07/2020).

“
HABEAS

CORPUS
–
TRÁFICO
DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – ALEGADA A AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA – IMPROCEDÊNCIA – DEMONSTRADO O FUMUS COMISSI DELICTI E O PERICULUM LIBERTATIS – ENUNCIADO N. 42 DO TJMT – NECESSIDADE DA CONSTRIÇÃO PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – RISCO CONCRETO DE
REITERAÇÃO

DELITIVA
– ENUNCIADO N. 6 DO TJMT (...) ORDEM DENEGADA. Não há falar em revogação da custódia cautelar quando a prisão preventiva se encontra fundamentada de forma idônea, constatada a existência de indícios suficientes de autoria do delito de
tráfico
de drogas, de modo que discussões acerca de negativa de autoria é incompatível com a estreita via do
habeas

corpus
(Enunciado n. 42, TJMT); além de demonstrada a imprescindibilidade da medida constritiva para resguardar a ordem pública, tendo em vista o risco efetivo de
reiteração

delitiva
(Enunciado n. 6, TJMT). (...)”.
(N.U 1013219-85.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 15/07/2020, Publicado no DJE 18/07/2020)

Não obstante, o Enunciado Orientativo Número 6 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas dispõe que “
O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência
.”

Desse modo, ao contrário do que afirma a defesa, a exigência constitucional de fundamentação das decisões foi cumprida a contento, encontrando-se apoiada em elementos concretos justificadores da segregação cautelar.

Cabe salientar que a prisão preventiva não possui o cunho de antecipar os eventuais efeitos condenatórios, mas, sim, de afastar o agente do convívio social, uma vez que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, como também não representa desrespeito ao princípio constitucional da presunção de inocência, o que só ocorreria na hipótese de ausência daqueles pressupostos. Trata-se apenas de medida eficaz para garantir a aplicação da lei penal.

Assim, não se apresenta viável, em sede
de habeas corpus
, fazer ilações sobre a perspectiva da pena
in concreto
, uma vez que a fixação do regime prisional decorre da avaliação dos elementos de prova que serão produzidos durante a instrução criminal.

Destarte, é forçoso reconhecer que a possibilidade de o beneficiário, em caso de condenação, vir a ser agraciado ao final com regime de cumprimento da pena menos gravoso, não são suficientes para lhe conferir a liberdade almejada, conquanto, toda e qualquer prisão, antes da sentença condenatória transitada em julgado, tem caráter provisório e cautelar, que não se confunde com o regime de cumprimento de pena, sendo certo que a segregação nas hipóteses previstas no art. 312 do CPP não ofende ao princípio da proporcionalidade/ homogeneidade.

Nesse sentido já proferi decisão:

“(...) não fere o princípio da homogeneidade a simples probabilidade de obter condenação em regime menos gravoso que o fechado, mormente considerando que toda e qualquer prisão antes da sentença condenatória transitada em julgado tem caráter provisório e cautelar, que não se confunde com o regime de cumprimento de pena. (...)”

(HC 37161/2016, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 06/04/2016, Publicado no DJE 03/05/2016).

Apesar de o impetrante sustentar que o paciente tem predicados pessoais, em tese, favoráveis à soltura, vale dizer, mesmo se comprovado fosse, não representam, por si sós, óbice à manutenção da custódia e, portanto, não servem para a concessão da liberdade pleiteada.

A propósito:

“(...)
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)

A existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 564.397/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 23/06/2020).

Na hipótese dos autos, mostra-se inviável, também, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, uma vez que, além de haver motivação apta a justificar a custódia preventiva do paciente, a aplicação das medidas previstas no art. 319 do CPP, não se mostram adequadas e suficientes ao caso em análise.

Nesse sentido, o recente entendimento do STJ:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULUM LIBERTATIS. DEMONSTRAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. NÃO APLICÁVEL. ORDEM DENEGADA. (...) 3.
Dadas as apontadas circunstâncias do fato, não se mostra adequada e suficiente a substituição da prisão preventiva por medidas a ela alternativas (art. 282 c/c art. 319 do CPP).
4. A Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que estipula medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo Coronavírus no âmbito dos sistemas de justiça penal e sugere a reavaliação das prisões provisórias, não reflete uma diretriz obrigatória de se ter de soltar, irrestritamente, todos aqueles que estão presos provisoriamente, mas sim, um elemento interpretativo a ser levado em consideração em cada caso concreto, tendo-se em conta o trazido aos autos pelas partes interessadas. (...) 6. Ordem denegada”.
(STJ, HC 578.495/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 01/07/2020). –
Destaquei.

No mais, sabe-se que, em casos como o presente, recomenda a prudência que se atente para o princípio da confiança no juiz da causa, o qual dispõe de meios de convicção mais seguros para aquilatar a necessidade da constrição em face da proximidade das partes, dos fatos e das provas.

Assim, embora a impetrante sustente a desnecessidade da custódia cautelar do paciente, o decreto preventivo está justificado, porquanto, demonstrada a presença do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
, mormente considerando o risco que representa à ordem pública, visto que o paciente não se trata de réu primário.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
denego
a ordem pretendida em benefício de
Wender do Nascimento Carbonera
, por entender que, no caso vertente, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado por esta via.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2021