Tribunal: TJMT
Processo: 1003041-19.2016.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-21
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECEBIMENTO DA AÇÃO - CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - SINGULARIDADE DO SERVIÇO E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO EVIDECIADOS – FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O RECEBIMENTO DA AÇÃO – DECISÃO CASSADA – AGRAVO PROVIDO.
1 – Em que pese a regra da obrigatoriedade da licitação para a contratação serviços, pelo ente público, a própria lei prevê as exceções, que inclui a hipótese de inexigibilidade.
2 - A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho contratado, permite concluir, a depender do caso, pela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviços de advocacia.
3 - A contratação de advogado e/ou escritório de advocacia, pelo Município, mediante inexigibilidade de licitação, por si só, não é considerada ato de improbidade, na medida em que se comprovam a necessidade/utilidade para a Administração e o interesse público, mormente ausente demonstração de prejuízo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003041-19.2016.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALCIDES NEY JOSE GOMES - CPF: 490.084.801-82 (ADVOGADO), GOMES ADVOGADOS S/S - CNPJ: 15.571.924/0001-15 (AGRAVANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ASIEL BEZERRA DE ARAUJO - CPF: 086.491.288-90 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - ALTA FLORESTA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LAZARO JOSE GOMES JUNIOR - CPF: 691.686.871-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECEBIMENTO DA AÇÃO - CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - SINGULARIDADE DO SERVIÇO E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO EVIDECIADOS – FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O RECEBIMENTO DA AÇÃO – DECISÃO CASSADA – AGRAVO PROVIDO.

1 – Em que pese a regra da obrigatoriedade da licitação para a contratação serviços, pelo ente público, a própria lei prevê as exceções, que inclui a hipótese de inexigibilidade.

2 - A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho contratado, permite concluir, a depender do caso, pela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviços de advocacia.

3 - A contratação de advogado e/ou escritório de advocacia, pelo Município, mediante inexigibilidade de licitação, por si só, não é considerada ato de improbidade, na medida em que se comprovam a necessidade/utilidade para a Administração e o interesse público, mormente ausente demonstração de prejuízo.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
GOMES ADVOGADOS S. S
., em face da decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta que, nos autos da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, recebeu a petição inicial e determinou sua citação.

Em suas razões de recurso, o agravante alega a inexistência de improbidade na contratação do escritório. Destaca a inexistência de dolo. Argumenta a ausência de quadro de advogados públicos para o exercício da atividade para a qual foi contratado. Defende, outrossim, a singularidade dos serviços, ressaltando a notória especialização dos profissionais da sociedade contratada.

Em outro ponto, aduz que não houve má-fé na contratação e que os serviços prestados o foram a preços módicos, não havendo que se falar em prejuízo ao Erário.

Por fim, traz à colação as decisões e posicionamentos institucionais a respeito do tema, que vão ao encontro da sua tese de defesa e, com isto, postula pelo provimento do agravo, de forma que seja reformada a decisão, para rejeitar a inicial.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (id. 243067). Em face desta decisão, o agravante interpôs
Agravo Interno, que foi desprovido (id. 6970673).

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (id. 8905737).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso. (id 10993958).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público propôs
“ação civil pública por ato de improbidade administrativa” em desfavor de ASIEL BEZERRA DE ARAÚJO e GOMES ADVOGADOS S/S, sob o fundamento de que ASIEL BEZERRA, na condição de prefeito municipal de Alta Floresta/MT, efetivou, de forma ilegal, a contratação dos serviços de advocacia da GOMES ADVOGADOS S/S, aqui agravante, causando dano ao erário, com enriquecimento ilícito, além de afrontar diversos princípios constitucionais, dentre eles, os princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

O Juiz singular recebeu a inicial. Então, é contra esta decisão que a GOMES ADVOGADOS S/S

interpõe o agravo, pretendendo a cassação definitiva da decisão, sob o argumento de inexistência de indícios suficientes da prática de atos de improbidade administrativa.

O recorrente relata ter sido contratado pelo Município de Alta Floresta, após o procedimento prévio de inexigibilidade de licitação,
para prestar serviços jurídicos especializados à municipalidade e de natureza singular de assessoria e consultoria nas respostas, justificativas e recursos administrativos perante o Tribunal de Contas do Estado, acompanhando as determinações e recomendações do julgamento das contas anuais de gestão anteriores, bem como dos apontamentos em face dos relatórios preliminares de auditorias quadrimestrais recebidos ao longo do exercício vigente, ancorando-se, assim, no disposto no art. 13 e no art. 25 da Lei Federal 8.666/93
.

Para demonstrar a não configuração da improbidade administrativa, a agravante sustenta a ausência de má-fé e dolo; a não existência de quadro de advogados públicos no município para o exercício da atividade especial e singular, e ressalta que havia a urgente necessidade dos serviços advocatícios para a defesa de contas do semestre e ano em que se deu a contratação.

Pois bem.

Conforme se vê da ação proposta, o cerne da questão cinge-se à configuração ou não da hipótese de inexigibilidade de licitação na contratação dos serviços de assessoria jurídica em virtude de notória especialização.

Consta dos autos que o termo de inexigibilidade de licitação produzido pela Prefeitura Municipal de Alta Floresta, para justificar a contratação dos serviços jurídicos com o recorrente GOMES ADVOGADOS S/S (pelo valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), teve como fundamento a notória especialização na assessoria a ser prestada ao Município.

Cabe adiantar aqui que, embora já resolvida pela nova lei de licitação, a matéria ainda encontrava divergência na jurisprudência, o que impõe uma fundamentação mais extensa, e, embora se trate de agravo de instrumento, diz respeito, como visto, à decisão que admitiu o processamento de ação de improbidade administrativa, cuja gravidade na vida profissional da parte requerida dispensa elocubrações.

Feita esta breve introdução, passemos aos fundamentos.

Não se olvida que, tanto a Constituição da República, quanto a Lei 8.666/93 define que as contratações realizadas pela administração pública serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvando-se as hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas no próprio diploma.

A inexigibilidade do processo licitatório, por sua vez, é decorrência da inviabilidade de competição. A licitação, entendida como conjugação de atividades públicas e privadas, visa escolher, dentre as diversas alternativas ofertadas, aquela mais adequada ao atendimento do interesse público. Desta forma, tem-se que, nas hipóteses de ausência de mais de uma alternativa; inexistente o mercado concorrencial ou impossível a aplicação de critérios objetivos na escolha do serviço ou objeto, configura-se a hipótese de inexigibilidade da licitação.

Vejamos o que ensina a doutrina de Marçal Justen Filho:

“
As causas de inviabilidade de competição podem ser agrupadas em dois grandes grupos, tendo por critério a sua natureza
.
Há uma primeira espécie que envolve inviabilidade de competição derivada de circunstâncias atinentes ao sujeito a ser contratado. A segunda espécie abrange os casos de inviabilidade de competição relacionada com a natureza do objeto a ser contratado.

Na primeira categoria, encontram-se os casos de inviabilidade de competição por ausência de pluralidade de sujeitos em condição de contratação. São as hipóteses em que é irrelevante a natureza do objeto, eis que a inviabilidade de competição não decorre diretamente disso. Não é possível a competição porque existe um único sujeito para ser contratado.

Na segunda categoria
, podem existir inúmeros sujeitos desempenhando a atividade que satisfaz o interesse público. O problema de inviabilidade de competição não é de natureza numérica, mas se relaciona com a natureza da atividade a ser desenvolvida ou de peculiaridade quanto à própria profissão desempenhada
. Não é viável a competição porque características do objeto funcionam como causas impeditivas.
(Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8a ed. São Paulo: Dialética. 2002. p. 277). (destaquei)

Por sua vez, adverte Celso Antônio Bandeira de Melo que:

"...
é natural, pois, que, em situações deste gênero, a eleição do eventual contratado - a ser obrigatoriamente escolhido entre os sujeitos de reconhecida competência na matéria - recaia em profissional ou empresa cujos desempenhos despertem no contratante a convicção de que , para o caso, serão presumivelmente mais indicados do que os de outros, despertando-lhe a confiança de que produzirá a atividade mais adequada para o caso
. Há, pois, nisto, também um componente subjetivo ineliminável por parte de quem contrata
"(in Curso de Direito Administrativo. 18.ed. Malheiros: São Paulo, 2005. p. 514) (destaquei).

No caso, veja-se que o Município de Alta Floresta contratou os serviços de assessoria jurídica, Gomes Advogados S/S, sem processo licitatório, sob a justificativa de se tratar de serviços técnicos de advocacia para patrocínio ou defesa de causas administrativas, o que configuraria hipótese de inexigibilidade de licitação.

Segundo o art. 25 da lei 8.666/93 é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição na contratação de serviços técnicos de natureza singular com profissionais de notória especialização. Então, resta analisar se a contratação dos serviços de assessoria jurídica configuraria hipótese de serviços técnicos de natureza singular ou de notória especialização.

Vejamos.

Conforme se constata dos autos, a contratação se deu para
assessoria e consultoria nas respostas, justificativas e recursos administrativos perante o Tribunal de Contas do Estado; acompanhamento das determinações e recomendações do julgamento das contas anuais de gestões anteriores, bem como dos apontamentos em face dos relatórios preliminares de auditorias quadrimestrais recebidos ao longo do exercício vigente
, enquadrando-se na hipótese de serviço técnico de natureza singular prevista no art. 25 da lei 8.666/93.

Assim, em face da natureza singular do serviço técnico contratado, é de se verificar a configuração da desnecessidade de licitação.

Em outras palavras, sendo impossível a aferição de profissionais da área jurídica com base em critérios objetivos, torna-se inviável a realização do processo licitatório, diante da impossibilidade do julgamento objetivo das propostas, o que inviabiliza a licitação, configurando uma das hipóteses de inexigibilidade desta.

Outrossim, em se tratando da contratação de serviços de assessoria jurídica, somado à notória especialização do profissional o administrador, no exercício de sua atividade discricionária, pauta também sua escolha em virtude da confiabilidade que possui em relação ao profissional. Assim, ante o caráter eminentemente subjetivo, impossível a aplicação de critérios objetivos no julgamento das propostas.

O Supremo Tribunal Federal também considera a confiança um elemento impactante para caracterização da inviabilidade. Vejamos:

I. Habeas corpus: prescrição: ocorrência, no caso, tão-somente quanto ao primeiro dos aditamentos à denúncia (L. 8.666/93, art. 92), ocorrido em 28.9.93. II. Alegação de nulidade da decisão que recebeu a denúncia no Tribunal de Justiça do Paraná: questão que não cabe ser analisada originariamente no Supremo Tribunal Federal e em relação à qual, de resto, a instrução do pedido é deficiente. III. Habeas corpus: crimes previstos nos artigos 89 e 92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ação penal, dada a inexigibilidade, no caso, de licitação para a contratação de serviços de advocacia. 1.
A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, que encontram respaldo da inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviços de advocacia
. 2. Extrema dificuldade, de outro lado, da licitação de serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com as limitações éticas e legais que da profissão (L. 8.906/94, art. 34, IV; e Código de Ética e Disciplina da OAB/1995, art. 7o).
(STF - HC: 86198 PR, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 17/04/2007, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00058 EMENT VOL-02282-05 PP-01033)

Por fim, outro ponto caracterizador da inviabilidade de licitação diz respeito à segurança quanto à sua boa execução, questão não mensurável, a ratificar a impossibilidade de competição e sepultar qualquer dúvida quanto à legalidade do enquadramento dos serviços advocatícios na hipótese de inexigibilidade.

Ad argumentandum tantum
, apesar da ação originária deste agravo ser anterior, cabe ressaltar que a situação é tão discutida no mundo jurídico e deflagrava tamanha insegurança jurídica que entrou em vigor, no dia 17/08/2020 a Lei no 14.039/2020, que altera a lei no 8.906/94 (Estatuto da OAB), inserindo em seu corpo o art. 3o-A, cujo
caput
estabelece que “
os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei
.”

O texto do dispositivo denota que a pretensão do legislador foi esclarecer que os serviços de advocacia podem, sim, ser enquadrados como serviços técnicos singulares, passíveis de serem contratados por inexigibilidade de licitação.

No mesmo contexto argumentativo, cabe chamar a atenção para o fato de que a busca pela solução alcançou o legislativo, que, para encerrar de vez a discussão, no dia 1o de abril foi publicada a Lei no 14.133/2021, novo marco regulatório das contratações públicas, e o art. 74, §3o, é no sentido de que todo e qualquer serviço advocatício, que pode envolver consultoria técnica, parecer, ou patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, pode ser contratado de modo direto, desde que respeitada a hipótese de notório saber do profissional ou sociedade contratada. Ademais, o referido artigo não diz que o órgão ou entidade que possuir corpo próprio de advogados não possa se valer da inexigibilidade.

Assim, ainda que a nova lei seja posterior, não pode passar despercebida, pois, ao que se extrai de uma hermenêutica teleológica é que o Legislador encerrou a discussão que se travava na interpretação das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Segundo voto da lavra do Ministro Dias Toffoli, no Recurso Extraordinário n° 656.558, em 14/06/2017 (ainda não encerrado), a Administração Pública pode contratar advogados sem licitação, quando houver real necessidade e nenhum impedimento legal, mesmo se tiver procuradores concursados.

Fato é que a inicial da ação de improbidade administrativa e a decisão recorrida pautou os indícios para a concretização de atos de improbidade administrativa tão somente no fato de a contratação ter se dado sem o processo licitatório, e, uma vez fundamentada a inexigibilidade, forçoso é admitir que assiste razão ao recorrente.

Vejamos o que já dizia a jurisprudência neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIZAÇÃO POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. DILAPIDAÇÃO DE BENS. NÃO COMPROVAÇÃO. INDISPONIBILIDADE PATRIMONIAL. AGRAVO PROVIDO.

-À ausência de prova de dilapidação de bens contra acusado de lesar o patrimônio público, inviabiliza-se a indisponibilidade de bens pelo suposto agente causador da lesão patrimonial, máxime quando esta tem como fundamento a ausência de licitação decorrente de expressa disposição legal (art. 25, § 1o, e 13m II da Lei 8.666/83).

-
A contratação de escritório de advocacia sem licitação em face da singularidade dos serviços a serem prestados ao Município, como de fato o foram, não configura atos de improbidade administrativa, haja vista que a improbidade administrativa não é um ilícito de mera conduta do agente, mas antes requer prova da sua materialidade, autoria, proveito econômico e lesão patrimonial do Erário
.
(TJ-MG - AI: 10439110090545002 MG, Relator: Belizário de Lacerda, Data de Julgamento: 11/06/2013, Câmaras Cíveis / 7a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2013) (destaquei)

A contratação pela Câmara Municipal, por inexigibilidade de licitação, de escritório de advocacia dotado de notória especialização para a prestação de serviço singular não constitui ato de improbidade administrativa, notadamente se os serviços foram prestados a preço justo
. Aplicação dos arts. 25, § 1o e 13, II, da Lei no. 8666/93.
(TJ-MG - AC: 10271030193830001 Frutal, Relator: Edivaldo George dos Santos, Data de Julgamento: 26/07/2011, Câmaras Cíveis Isoladas / 6a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/09/2011) (destaquei)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - SINGULARIDADE DO SERVIÇO E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO - NÃO-COMPROVAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E PREJUÍZO AO ERÁRIO - AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO CULPA OU DOLO - ATO DE IMPROBIDADE NÃO EVIDENCIADO.

-
A contratação de advogado e/ou escritório de advocacia com notória especialização, pelo Município, mediante inexigibilidade de licitação, não é considerada ato de improbidade, na medida em que se comprovam a necessidade/utilidade para a Administração e o interesse público, mormente ausente demonstração de prejuízo
. As sanções da Lei 8.429/92 só podem ser aplicadas em casos de comprovado dolo, má-fé ou desonestidade do agente público, capaz de caracterizar a improbidade administrativa; caso contrário, não ocorrerá o ilícito previsto na lei.
(TJ-MG - AC: 10334030028750002 Itapajipe, Relator: Geraldo Augusto, Data de Julgamento: 11/01/2011, Câmaras Cíveis Isoladas / 1a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/02/2011) (destaquei)

Nem há que se falar em prejuízo ao Erário, haja vista que os serviços foram prestados, logo, a contraprestação com o pagamento foi medida legal.

Por tais fundamentos é que se constata razão plausível para modificar a decisão agravada, haja vista a inexistência de atos de improbidade administrativa na contratação dos serviços prestados pela Agravante, motivo pelo qual
DOU PROVIMENTO
, para cassar a decisão recorrida, com o consequente arquivamento do feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2021