Tribunal: TJMT
Processo: 0005879-98.2017.8.11.0037
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28, CAPUT, DA LEI DE DROGAS –AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA – INOCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS DO ILÍCITO QUE APONTAM A FINALIDADE MERCANTIL DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – POSTULADA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO – INVIABILIDADE – PENA QUE ULTRAPASSA 4 ANOS DE RECLUSÃO – RECURSO DESPROVIDO.
Inviável a desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06, se as circunstâncias fáticas evidenciam que a substância entorpecente localizada em poder do réu se destinava à mercancia.
Ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, não se pode falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Se a pena aplicada na sentença supera 4 anos de reclusão, incabível a fixação do regime aberto para o inicial cumprimento da pena (CP, art. 33, § 2o).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005879-98.2017.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[IVANILDO LOPES PEREIRA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MARCOS PAULO FERREIRA LOPES - CPF: 037.155.371-75 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28,
CAPUT
, DA LEI DE DROGAS
–
AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA –
INOCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS DO ILÍCITO QUE APONTAM A FINALIDADE MERCANTIL DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – POSTULADA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO – INVIABILIDADE – PENA QUE ULTRAPASSA 4 ANOS DE RECLUSÃO – RECURSO DESPROVIDO
.

Inviável a desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/06, se as circunstâncias fáticas evidenciam que a substância entorpecente localizada em poder do réu se destinava à mercancia.

Ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, não se pode falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Se a pena aplicada na sentença supera 4 anos de reclusão, incabível a fixação do regime aberto para o inicial cumprimento da pena (CP, art. 33, § 2o).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Ivanildo Lopes Pereira
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal n. 5879-98.2017.8.11.0037 – Código 194286, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (CP, art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06).

Inconformado, o apelante insurgiu-se por meio do presente recurso, postulando a desclassificação da conduta para aquela insculpida no art. 28,
caput
, da Lei de Drogas. Subsidiariamente, requereu a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (Id. 77708451 a Id. 77708454).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público sustentou a inviabilidade dos pleitos defensivos, motivo pelo qual requereu o não acolhimento do apelo interposto (Id. 77708460 a Id. 77708463).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso defensivo (Id. 78340473).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

De acordo com a denúncia, no dia 20 de julho de 2017, por volta das 20h15min, em via pública, na rua B, bairro São José, na cidade de Primavera do Leste/MT, o acusado
Ivanildo Lopes Pereira
trazia consigo
sete porções pesando aproximadamente 6,8g de pasta-base de cocaína, droga de uso proscrito no país, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, que se destinava à mercancia.

Em suma, a peça acusatória relata o seguinte quadro fático,
in verbis
:

“
(...) Na ocasião, Policiais Militares receberam várias denúncias da ocorrência de tráfico de drogas na região do Bairro São José, momento em que empreenderam rondas no local e avistaram o denunciado IVANILDO e outra pessoa não identificada em atitude suspeita.

Consta que, os policiais conseguiram realizar somente a abordagem do denunciado IVANILDO, o qual estava na posse de 07 (sete) porções de cocaína acondicionada no bolso de sua blusa.

Diante das evidências, IVANILDO foi preso em flagrante delito e indiciado pelo crime de tráfico de drogas (...)
” (Id. 77700959).

Diante desses fatos, o acusado foi denunciado e, após a instrução processual, condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06), razão pela qual lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e a pena pecuniária de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Inconformado, o apelante interpôs o presente recurso, postulando a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para porte de drogas para o consumo próprio, já que não ficou satisfatoriamente comprovada a finalidade mercantil do produto apreendido.

Inicialmente, convém esclarecer que a redação atribuída ao art. 28 da Lei de Drogas apresenta núcleos verbais semelhantes àqueles descritos no art. 33,
caput
, do mesmo diploma, de modo que a principal diferença entre os crimes está na finalidade da droga, sendo o primeiro tipo penal voltado à repressão daqueles indivíduos que visam utilizá-la exclusivamente para o consumo pessoal e o segundo, mais grave, àqueles que objetivam repassá-la, ainda que gratuitamente, a terceiros.

No entanto, não obstante a clareza redacional da norma, a conclusão acerca da destinação do entorpecente se revela deveras tormentosa na prática forense, motivo pelo qual o próprio legislador estabeleceu diretrizes que orientam o julgador durante a análise do caso concreto, conforme se denota na inteligência do art. 28, § 2o, da lei n. 11.343/2006:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal
, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

(...)

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
(grifo nosso)
.

Partindo das premissas legais supramencionadas, verifico que a análise das provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, transmite a certeza necessária acerca da finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida em poder do acusado Ivanildo.

Compulsando os autos, observo que, embora tenha permanecido em silêncio na fase inquisitiva, em juízo o apelante admitiu que foi surpreendido pelos policiais em posse de sete porções de pasta-base de cocaína, produto que afirmou ser destinado ao seu próprio consumo, conforme se depreende do trecho a seguir degravado:

“
(...)
Magistrado:
É verdadeira? Você estava traficando aquele dia?

Acusado:
Não tava traficando não senhor.

Magistrado:
O que o senhor estava fazendo?

Acusado:
Eu tinha acabado de comprar pra mim. Tinha pagado oitenta real. Eu tinha subido lá em cima, lá perto da Praça da Fumaça lá e comprei. Na instiga de querer fumar, coloquei no meu bolso e tava vindo embora. Vim embora e desceu uns guri me acompanhando lá e que nem conheci quem que era direito lá. Pegou e esses dois que abordou nós lá.

Na hora que abordou nós lá falou que eu já tava traficando no bairro lá, falando que eu era traficantão pesada no bairro lá, que eu vendia pra todo mundo. Eu falei que era pro meu consumo. Foi isso aí mesmo.

Magistrado:
O senhor tinha comprado onde?

Acusado:
Lá na Praça da Fumaça. Com um cara meio forte, moreno lá.

Magistrado:
Onde?

Acusado:
Na Praça da Fumaça.

Magistrado:
E qual era a distância do lugar onde o senhor havia comprado?

Acusado:
Ah, já tava chegando em casa (...) Eu moro lá no São José, na Rua C, n. 46. Eu tava na rua de cima, chegando em casa, na descida, assim, e eles me abordou.

Magistrado:
O senhor estava trabalhando?

Acusado:
Tava no “Projeto Nova Chance”, mas eles cancelaram o Projeto lá.

Magistrado:
O senhor já tem outra passagem por tráfico?

Acusado:
Arram. Mas não é tráfico não, senhor. Eu comprei pro meu consumo e eles estão falando que eu sou traficante. Eu tava assinando no Fórum, eu acho. Mas até agora não me falaram nada. (...) Eu tava indo todo mês certinho.

(...)

Ministério Público:
O senhor estava trabalhando no “Projeto Nova Chance”, mas lá o senhor recebia por mês? Como que funciona?

Acusado:
Eu ia começar a receber. Tinha abrido a conta lá, né.

Ministério Público:
Então o senhor não tinha recebido ainda?

Acusado:
Não.

Ministério Público:
E como o senhor arrumou esses oitenta reais?

Acusado:
Da minha mãe.

Promotora:
Da mãe do senhor?

Acusado:
Ela recebe a aposentadoria do meu pai que morreu. Eu ganhei duzentos e cinquenta real dela lá. Da aposentadoria do meu pai lá, porque ele morreu. Eu e meu irmão ganha a aposentadoria. Eu fui gastar isso daí que tinha sobrado. Fui no intuito de comprar, porque eu não tava nem fumando direito.

Ministério Público:
E o senhor é usuário há quanto tempo?

Acusado:
Desde o ano passado pra cá comecei a usar essa droga aí, mas quero soltar esse vício.

Ministério Público:
Há um ano?

Acusado:
Não. Quase dois anos já (...)
” (relatório de mídia de Id. 77708466).

Em contrapartida, ouvida pela autoridade policial, a testemunha
Carlos Oscar Breda Teixeira
relatou que, diante de constantes denúncias de que no bairro São José havia um grande fluxo de tráfico de drogas, a guarnição passou pelo local em ronda ostensiva, oportunidade em que visualizou dois jovens caminhando, os quais fugiram ao perceberem a presença da viatura, porém, o acusado Ivanildo foi capturado. Realizada revista pessoal no suspeito, foram encontradas várias porções de pasta-base de cocaína, as quais ele afirmou que pertenciam ao rapaz que fugiu, a quem conhece apenas pelo nome “
Italo
”, e que não sabe declinar qualquer outra informação sobre o colega (Id. 7770096, p. 6).

Em juízo, o policial militar confirmou que o acusado foi abordado durante rondas de rotina por um bairro conhecido pela traficância de drogas, ocasião em que tentou fugir, mas foi detido, destacando que as porções de pasta-base foram localizadas em sua jaqueta, senão veja-se:

“
(...) a gente avistamos dois indivíduos sendo um deles correu e aí ficou Ivanildo para trás (...) aí no momento da abordagem foi encontrado esses entorpecentes dentro da jaqueta dele (...); Promotora: (...) eles não estavam fazendo o uso dessa droga, ele tava só com a droga no bolsa? Testemunha: Sim; Promotora: Ali é uma região de tráfico, como que é esse bairro São José? Testemunha: Existem várias denúncias ali (...); Promotora: O senhor lembra se ele falou que era pra uso, alguma coisa? Testemunha: Não (...)
” (relatório de mídia de Id. 77708466; Transcrição extraída das contrarrazões ministeriais, Id. 77708461).

No mesmo sentido foram os relatos do policial militar
Paulo Sérgio Rezende de Souza
que acrescentou que o acusado Ivanildo afirmou que a droga pertencia ao indivíduo que conseguiu fugir, não mencionado na ocasião que o produto se destinava ao consumo pessoal:

“
(...) Promotora: (...) o senhor lembra do que, da abordagem? Testemunha : Sim

(...) já vinha recebendo várias denúncias de venda de entorpecente no Bairro São José

(...) constante abordagens

(...) avistamos aí o conduzido e na abordagem foi encontrado conforme relata no BO o entorpecente e tinha outro rapaz com ele, só que esse rapaz empreendeu fuga, não foi possível fazer a abordagem desse outro somente do conduzido e ele relatou que a droga pertencia a um terceiro (...); Promotora: Ele não estava fazendo o uso de droga, só estava com a droga guardada? Testemunha: Só guardada no bolso (...)
” (relatório de mídia de Id. 77708466; Transcrição extraída das contrarrazões ministeriais, Id. 77708461).

Consoante se depreende dos autos, além de possuir histórico pretérito de envolvimento na prática da traficância de drogas (processo n. 9371-35.2016.811.0037), o apelante foi surpreendido em local indicado como de grande fluxo de mercancia de entorpecentes, em posse de sete porções de pasta-base de cocaína, as quais inicialmente afirmou que não eram de sua propriedade e, em juízo, ressaltou que se destinavam ao consumo pessoal.

Na ocasião da abordagem, o acusado não soube nem sequer declinar o nome do suposto proprietário da droga ou onde ele poderia ser encontrado, mudando completamente a versão dos fatos em juízo, oportunidade em que afirmou que desconhecidos o acompanhavam pelas ruas do bairro e que fugiram em razão da presença da Polícia Militar, explicação totalmente descabida, que, somada às circunstâncias da prisão, evidencia a verossimilhança da tese acusatória.

Assim, diante do arcabouço probatório descrito, especialmente as circunstâncias em que ocorreram a apreensão, fica nítida a finalidade mercantil da droga localizada em poder do acusado Ivanildo, de modo que se revela inviável a desclassificação da conduta atribuída ao recorrente para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Subsidiariamente, a defesa postulou a substituição da pena privativa de liberdade imposta na sentença por restritivas de direitos, posto que “
a vedação a conversão em pena restritiva de direito nos crimes de tráfico de entorpecentes encontra-se extirpada do ordenamento jurídico nacional
”.

No entanto, conquanto seja possível a substituição da pena para condenados por tráfico de drogas, no caso concreto é inviável o acolhimento do pleito, sobretudo porque não se encontram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, mormente em razão da quantidade de pena fixada, que ultrapassa 4 anos de reclusão.

Igualmente, não obstante os reclames da defesa quanto à fixação do regime inicial mais brando, estabelecida reprimenda superior a 4 anos de reclusão, não há falar na fixação do regime aberto, em razão da disposição contida no art. 33, § 2o, do Código Penal.

Diante do exposto, conheço o recurso interposto e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhe provimento
, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021