Tribunal: TJMT
Processo: 1043893-88.2018.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COMBINADA COM DANOS MORAIS E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA - PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL AFASTADA - PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL AFASTADA - PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE AFASTADA - JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÃO APLICADA AO CASO - AUSÊNCIA DE EFEITO VINCULANTE - INDICAÇÃO DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR - PROCEDIMENTO AUSENTE NO ROL DA ANS - ABUSO CONFIGURADO - ROL EXEMPLIFICATIVO - INJUSTA NEGATIVA DE COBERTURA - FISIOTERAPIA MOTORA PELO MÉTODO BOBATH - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA - JUROS DE MORA - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - DATA DA CITAÇÃO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.
Quando o juiz, como destinatário final das provas, constrói sua convicção com base nos elementos constantes no processo, não procede a alegação de cerceamento de defesa.
Julgados prolatados pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, sem efeito vinculante, não obrigam o exame da matéria desse órgão colegiado no mesmo sentido.
O plano de saúde não pode se recusar a custear o tratamento sob a justificativa de não figurar no rol de coberturas obrigatórias da ANS e de ser inapropriado para o caso, haja vista ser o rol da ANS exemplificativo. Devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do beneficiário do plano adquirido.
Danos morais configurados e indenização fixada em atenção aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade.
Os juros de mora relativos à indenização por danos morais devem incidir a partir da data da citação do réu, em caso de responsabilidade civil de natureza contratual.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1043893-88.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[E. D. A. N. - CPF: 039.691.511-63 (APELADO), ALEXANDRE DE SANDRO NERY FERREIRA - CPF: 474.024.231-15 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), RODRIGO DALL AGNOL - CPF: 000.015.261-70 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, ACOMPANHADO PELA 1a VOGAL (DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO) E 4a VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA), VENCIDOS O 2o VOGAL (DES. JOÃO FERREIRA FILHO) E 3o VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO).

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COMBINADA COM DANOS MORAIS E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA - PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL AFASTADA - PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL AFASTADA - PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE AFASTADA - JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÃO APLICADA AO CASO - AUSÊNCIA DE EFEITO VINCULANTE - INDICAÇÃO DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR - PROCEDIMENTO AUSENTE NO ROL DA ANS - ABUSO CONFIGURADO - ROL EXEMPLIFICATIVO - INJUSTA NEGATIVA DE COBERTURA - FISIOTERAPIA MOTORA PELO MÉTODO BOBATH - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DANO MORAL CONFIGURADO
IN RE IPSA
- JUROS DE MORA - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - DATA DA CITAÇÃO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

Quando o juiz, como destinatário final das provas, constrói sua convicção com base nos elementos constantes no processo, não procede a alegação de cerceamento de defesa.

Julgados prolatados pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, sem efeito vinculante, não obrigam o exame da matéria desse órgão colegiado no mesmo sentido.

O plano de saúde não pode se recusar a custear o tratamento sob a justificativa de não figurar no rol de coberturas obrigatórias da ANS e de ser inapropriado para o caso, haja vista ser o rol da ANS exemplificativo. Devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do beneficiário do plano adquirido.

Danos morais configurados e indenização fixada em atenção aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade.

Os juros de mora relativos à indenização por danos morais devem incidir a partir da data da citação do réu, em caso de responsabilidade civil de natureza contratual.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
UNIMED CUIABÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Quinta Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Ação Declaratória de Obrigação de Fazer combinada com Reparação de Danos Materiais e Morais e Pedido de Tutela Antecipada de Urgência n.o
1043893-88.2018.8.11.0041
, proposta em seu favor por
ERI DALL’AGNOL NETO
, neste ato representado por seus genitores Rodrigo Dall’Agnol e Thays Regina Schimidt Dall’Agnol, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na Petição Inicial, confirmando a liminar deferida ao autor, determinando que a ré custeie todos as despesas necessárias a realização do tratamento conceito Bobath (fisioterapia, fonoaudiológica, terapia ocupacional), bem como a demais que se fizerem necessário, mediante prescrição médica, sem qualquer limitação, restrição ou exclusão, condenando a ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em favor do autor a título de danos morais, corrigidos com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da data do evento danoso e correção monetária pelo INPC a partir da data da sentença, bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignada com a decisão, a apelante defende o provimento do Recurso de Apelação e a consequente reforma da sentença aduzindo que “
a decisão ora vergastada, data máxima vênia, foi proferida em discordância com o ordenamento jurídico, não observando a legislação que rege a matéria, bem como não verificando a extensa contraprova carreada nos autos pela apelante
”.

Alega, preliminarmente, que o Juízo
a quo
, “
o julgar antecipadamente à lide, quando ainda existiam situações a serem provadas, tem-se que, tacitamente, foi indeferida a produção de provas, devidamente requerida na contestação e em petição de especificação de provas, ocasionando verdadeiro cerceamento de defesa, que torna nula a sentença de primeira instância
”, pugnando para que os autos sejam remetidos à Primeira Instância a fim de que seja prolatada nova decisão, após o exaurimento da fase instrutória, visando o regular prosseguimento do feito.

Ainda de modo preliminar, alega que carece ao apelado de interesse de agir, na modalidade necessidade, considerando que a apelante fornece o tratamento convencional que não é aceito pela genitora do paciente, requerendo esta tratamento que não consta no rol da ANS, que não possui obrigatoriedade legal e contratual por parte da apelante.

Por fim, preliminarmente, a apelante requer o indeferimento da petição inicial por inépcia, tendo em vista a ausência de pedido certo e determinado na inicial apresentada pela parte apelada, de modo que o feito merece ser extinto sem resolução do mérito.

Defende que aos casos que envolvem planos de saúde, deve ser aplicada Lei n.o 9.656 de 1998, que estabelece as diretrizes, os direitos e os deveres dos consumidores e das operadoras, em razão do princípio da especialidade ou especificidade da matéria, sendo o Código de Defesa do Consumidor aplicado apenas de forma subsidiária.

Menciona que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde elaborado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é taxativo, de modo que os tratamentos solicitados pelo apelado não preenchem os requisitos inserto no Anexo II da Resolução Normativa - RN n.o 387 de 2015, da Agência Nacional de Saúde - ANS, não tendo previsão contratual, não podendo a apelante ser obriga a fornecê-lo.

Cita julgado do egrégio Superior Tribunal de Justiça que entendeu pela taxatividade do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde elaborado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS.

Declara a apelante acerca da inexistência dos pressupostos autorizadores da obrigação indenizatória, diante da ausência de ato ilícito e de dano indenizável.

Aduz que o termo inicial para aplicação dos juros de mora, segundo o ínclito Superior Tribunal de Justiça é a partir da citação, em caso de responsabilidade extracontratual.

Por fim, pugna a apelante pela redução da verba honorária concedida.

Diante do exposto, requer o provimento do Recurso de Apelação interposto, acolhendo-se a preliminar de cerceamento de defesa, falta de interesse na ação inépcia da Petição Inicial e, caso sejam ultrapassadas, que seja reformada a sentença para julgar a ação totalmente improcedente.

A apelada, por sua vez, considerando a sentença acertada, ao interpor suas Contrarrazões ao Recurso de Apelação, defende o não conhecimento do Recurso de Apelação por ofensa ao Princípio da Dialeticidade reiterando seus argumentos, pugnando pelo desprovimento do Recurso de Apelação a fim de confirmar a sentença.

Em consideração à solicitação de informações, a Procuradoria Geral de Justiça, em resposta, esclarece que “
sobre o tema, a jurisprudência é firme no sentido de que o rol da ANS é exemplificativo, inclusive com recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não se vislumbra desacerto na decisão a quo
”, opinando “
pelo não acolhimento das preliminares aventadas tanto pelo apelante quanto pelo apelado e, no mérito, pelo desprovimento do recurso, mantendo incólume a r. sentença
”.

É o relatório.

PARECER (ORAL)

A EXMA. SRA. DRA. DALVA MARIA DE JESUS ALMEIDA – PROCURADORA DE JUSTIÇA

Ratifico o parecer escrito.

VOTO PRELIMINAR RECURSAL - DO CERCEAMENTO DE DEFES

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

(RELATOR)

Irresignada, a apelante defende que “
ao julgar antecipadamente à lide, sem sequer oportunizar a apelante a manifestação quanto a intenção de realização de prova, quando ainda existiam situações a serem provadas, o juízo de piso ocasionou verdadeiro cerceamento de defesa, que torna nula a sentença de primeira instância
”.

Não obstante as alegações da apelante, certo é que o juiz, como destinatário final das provas produzidas, fundou sua convicção nos elementos constantes dos autos e a eles condicionou as argumentações de cada parte, motivo pelo qual não procede a irresignação da apelante.

O cerceamento da defesa só se concebe à prova necessária para o esclarecimento da verdade substancial investigada nos autos. Uma vez demonstrado, que a instrução do feito, dada as especificidades do caso, em nada influiria no resultado do feito, correto o adiantamento da sentença.

A esse propósito importante destacarmos o entendimento jurisprudencial externado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, a seguir transcrita (grifos nossos):

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. ADOÇÃO DO LAUDO PERICIAL.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO
. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 1.
O princípio da persuasão racional ou da livre convicção motivada do juiz, positivado no art. 131 do Código de Processo Civil, possibilita ao magistrado apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias dos autos, desde que o faça de modo fundamentado
. 2. A revisão do valor da indenização ou mesmo a declaração de nulidade do laudo pericial dependeria, na hipótese, do reexame de provas, em especial da prova pericial produzida, a atrair o óbice da Súmula 7/STJ. 3. O conhecimento da divergência jurisprudencial pressupõe demonstração, mediante a realização do devido cotejo analítico, da existência de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigmas, nos moldes dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. 4. Recurso especial não conhecido. (REsp 1214298/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 22/08/2013)

Outro não é o entendimento jurisprudencial deste colendo Tribunal de Justiça, consoante se verifica da ementa abaixo transcrita (grifos nossos):

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - PLANO DE SAÚDE COLETIVO -
CERCEAMENTO DE DEFESA
- PERÍCIA ATUARIAL - PRESCINDIBILIDADE -
PRELIMINAR AFASTADA
- PRETENSÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM O SINDICATO - INVIABILIDADE - MENSALIDADE - REAJUSTE ANUAL - LIVRE NEGOCIAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PERCENTUAL FIXADO PELA ANS - MAJORAÇÃO UNILATERAL E NÃO ABUSIVA - ATO ILÍCITO AUSENTE - RESSARCIMENTO INCABÍVEL - INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - RECURSO PROVIDO.
Quando o juiz, como destinatário final das provas, constrói sua convicção com base nos elementos constantes no processo, não procede a alegação de cerceamento de defesa
. É desnecessária a denunciação da lide ao Sindicato dos Trabalhadores em Ensino Público de Mato Grosso - SINTEP se o autor questiona apenas a forma e o acréscimo aplicado. Para os reajustes anuais de plano de saúde coletivo não há percentual-limite previamente fixado pela ANS, podendo ser livremente negociado pelos contratantes. Desse modo, o aumento em si não é vedado, mas não pode ser expressivo a ponto de romper o equilíbrio contratual. Cumpridos esses critérios, não cabe arguir ilegalidade. Ausente ato ilícito, não se justifica o pedido de condenação da ré a restituição de valores. (TJMT - N.U 1004038-25.2018.8.11.0002, Câmaras Isoladas Cíveis De Direito Privado, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/10/2019, Publicado no DJE 08/11/2019)

Assim, em consonância com o Juízo
a quo
, entendo que não há cerceamento de defesa, tendo em vista que as provas colacionadas aos autos são suficientes à resolução da lide.

Assim, REJEITO a preliminar de cerceamento de defesa.

VOTO PRELIMINAR RECURSAL - DA FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

(RELATOR)

Alega a ré que não há interesse na presente demanda pela parte autora e apelada, visto que disponibiliza ao paciente todos os tratamentos na modalidade convencional bem como que não houve negativa ao tratamento prescrito.

Ocorre que tal preliminar se confunde com o mérito da demanda, recaindo sobre o dever ou não de autorizar tratamento diverso dos constantes no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, motivo pelo qual a matéria será apreciada junto ao mérito da demanda.

VOTO PRELIMINAR RECURSAL - DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL POR AUSÊNCIA DE PEDIDO CERTO E DETERMINADO

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

(RELATOR)

No que diz respeito à alegação de inépcia da Petição Inicial por carecer de pedido certo e determinado no que tange à indenização por dano moral, esta não deve prosperar.

Conforme se verifica, expresso está na peça inaugural que o apelado requer, como indenização por danos morais, “
o triplo do valor não reembolsado, o qual se expressa em R$ 23.951,82 (vinte e três mil, novecentos e cinquenta e um reais e oitenta e dois centavos)
” e ainda somando tal monta ao total estipulado como valor da causa.

Posto isso, REJEITO a preliminar de inépcia da petição inicial.

VOTO PRELIMINAR CONTRARRECURSAL - OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

(RELATOR)

Aduz o apelado que há ofensa ao princípio da dialeticidade, pois, “
a recorrente, em suas razões de apelação, limitou-se a desferir argumentos genéricos sem impugnar nenhum dos justos e bem-lançados fundamentos da sentença, restringindo-se a reproduzir quase que em sua totalidade a contestação ofertada
”.

É cediço que o sistema recursal civil orienta-se por essa norma jurídica, que norteia o exercício do direito da parte em recorrer, a qual deve na impugnação confrontar a defesa de suas teses com as justificativas utilizadas pelo julgador, mostrando o suposto desacerto.

Nesse contexto, verifico que a preliminar deve ser rejeitada, isto porque a apelante narrou o episódio de acordo com suas convicções. Trouxe argumentos que, a seu ver, seriam suficientes para o êxito do recurso, o que não configura ausência de regularidade formal ou violação ao princípio da dialeticidade.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade.

VOTO

EXMO. SR. DES. JOAO FERREIRA FILHO (2o VOGAL)

Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (1o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

SESSÃO DE 08 DE JUNHO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ALEXANDRE DE SANDRO NERY FERREIRA – OAB/MT No 5768.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

(RELATOR)

O objeto deste apelo consiste em deliberar se está ou não correta a sentença recorrida, que nos autos da Ação Declaratória de Obrigação de Fazer combinada com Reparação de Danos Materiais e Morais e Pedido de Tutela Antecipada de Urgência n.o 1043893-88.2018.8.11.0041, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Petição Inicial, confirmando a liminar deferida ao autor, determinando que a ré custeie todos as despesas necessárias a realização do tratamento conceito Bobath (fisioterapia, fonoaudiológica, terapia ocupacional), bem como a demais que se fizerem necessário, mediante prescrição médica, sem qualquer limitação, restrição ou exclusão, condenando a ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em favor do autor a título de danos morais, corrigidos com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da data do evento danoso e correção monetária pelo INPC a partir da data da sentença, bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Pois bem.

Após detalhado exame do feito, em que pese as argumentações apresentadas pela parte apelante, tem-se que o Recurso de Apelação interposto não merece provimento.

Extrai-se dos autos que o menor apelado possui diagnóstico clínico de Encefalopatia Crônica não progressiva e, seu quadro motor encontra-se tetraparético espástico grave, com controle de tronco e cervical precário, não apresentando reação de proteção, endireitamento e equilíbrio. Não senta, não deambula, não rola, padrão em flexão de membros superiores, padrão e flexão das pernas, supinação seguido de inversão de pés, luxação de quadril direito, escoliose em S, é gastromizado e depende de todos os cuidados dos pais, conforme Relatório apresentado pelo Fisioterapeuta Daniel Vieira dos Santos Penha (CREFITO n.o 121450-F e CPF n.o 966.855.731-04).

Diante do quadro apresentado que acomete o apelado, o Fisioterapeuta Daniel Vieira dos Santos Penha (CREFITO n.o 121450-F e CPF n.o 966.855.731-04), responsável pelo menor, ressaltou a necessidade de tratamento fisioterápico neuroevolutivo (Conceito Bobath), no mínimo 3 (três) vezes por semana.

Acerca da solicitação de custeio do tratamento, a apelante declarou à responsável pelo paciente que (grifos nossos) “
recebemos um novo parecer da Agência Nacional da Saúde Suplementar (ANS), conforme ofício no 59/2018,
retirando da operadora a obrigatoriedade da cobertura do método bobath
...
”:

Ao julgar o pedido liminar, o Juízo
a quo
deferiu a tutela de urgência, determinando que a ré custeie todas as despesas necessárias a realização do tratamento conceito Bobath (fisioterapia, fonoaudiológica, terapia ocupacional), bem como a demais que se fizerem necessário, mediante prescrição médica, sem qualquer limitação, restrição ou exclusão.

Inconformada, a ré interpôs Agravo de Instrumento buscando a suspensão da decisão que concedeu parcialmente a tutela de urgência, no entanto, foi negado provimento ao seu recurso.

Foram apresentadas a Contestação pela ré e a Impugnação à Contestação pela parte autora.

Ao serem intimadas para se manifestarem acerca das provas que desejavam produzir, a parte autora requereu o julgamento da lide no estado em que se encontrava e a parte ré manifestou-se requerendo a produção de prova documental e pericial médica.

Por entender que o feito prescindia de produção de outras provas, considerando que a questão de mérito é exclusivamente de direito, rejeitou o pedido de produção de prova documental e prova pericial médica elaborado pela apelante, promovendo o julgamento antecipado da lide, nos termos do inciso I do artigo 355 do Código de Processo Civil.

No que tange à aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor, deve-se ainda considerar ao caso a Súmula n.o 608 do egrégio Superior Tribunal de Justiça, expressando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde; bem como considerar o artigo 47 deste diploma legal que dispõe que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

Assim, considerando que o diagnóstico da doença e a indicação do tratamento foram atestados por profissional habilitado a exercer a fisioterapia, vislumbra-se o direito invocado pelo autor, ora apelada, à medida em que é incontroversa a relação contratual estabelecida entre as partes e a existência de cobertura contratual para a enfermidade.

Em que pese o recente julgado do egrégio Superior Tribunal de Justiça apresentado pela apelante, exarando que o rol de procedimentos e eventos em saúde da referida autarquia não é exemplificativa, não tendo mais os planos o dever de cobrir tratamento não incluído na listagem da agência reguladora, importa mencionar que esta decisão não é repetitiva, sendo apenas o entendimento acordado por uma Turma julgadora, não vinculando as demais decisões.

Nesse contexto, urge trazer à baila a posição que a jurisprudência pátria assume diante da matéria sub examine, cuja transcrições seguem abaixo (grifos nossos):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES.
AUSÊNCIA DE EFEITO VINCULANTE
. Os embargos de declaração classificam-se entre aqueles recursos de cognição limitada, pois se destinam, exclusivamente, a extirpar do acórdão impugnado eventual omissão, contradição, obscuridade ou corrigir erro material, nos termos do artigo 1.022 e incisos, do Código de Processo Civil. Não se prestam, por conseguinte, à rediscussão da matéria, cujo julgamento restou exaurido. A insatisfação da parte com o resultado do julgamento não é suficiente para sua alteração por meio de embargos declaratórios.
Julgados proferidos por outras Turmas Cíveis sem efeito vinculante não obrigam o exame da matéria desse órgão colegiado no mesmo sentido
. (TJDFT - Acórdão 1239453, 07091443720188070007, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 18/3/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. BUSCA E APREENSÃO. PURGA DA MORA. PRESTAÇÕES VENCIDAS E VINCENDAS AO LONGO DO PROCESSO. LEI CONSUMERISTA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR.
JURISPRUDÊNCIA DO STJ NÃO APLICADA NO CASO CONCRETO
.
AUSÊNCIA DE EFEITO VINCULANTE
. DECISÃO MANTIDA. 1. Nos contratos garantidos por alienação fiduciária, purga-se a mora mediante pagamento das parcelas vencidas no ato do ajuizamento e das que se vencerem no curso da ação de busca e apreensão, mesmo após o advento da Lei no 10.931/2004. Súmula TJPE no 015. 2. A exigência de pagamento integral da dívida confronta o princípio da boa fé objetiva e da função social do contrato, ao retirar do consumidor endividado a possibilidade de adimplir as prestações impagas, satisfazendo o interesse do próprio credor. 3.
É inaplicável ao caso concreto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive RESP paradigmático julgado como recurso repetitivo
,
no sentido de impossibilitar a purga da mora,

por ausência de efeito vinculante
. 6. Recurso improcedente. Decisão por maioria. (TJPE - Agravo Interno Cível 421541-40000568-12.2016.8.17.0000, Rel. Eurico de Barros Correia Filho, 4a Câmara Cível, julgado em 17/03/2016, DJe 13/04/2016)

A existência de julgados desta Corte de Justiça em sentido diverso da decisão exarada pelo ínclito Superior Tribunal de Justiça, não impõem a modificação do
decisum
, uma vez que o precedente não foi prolatado em sede de recursos representativos de demandas repetitivas, não possuindo, portanto, efeito vinculante. Esta Câmara Cível, portanto, não está vinculada àquelas decisões, podendo concluir de maneira diversa nos presentes autos, sem a necessidade, inclusive, de se fazer o
distinguishing
entre as demandas.

Dessa forma, a alegação de que o tratamento não consta no rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à pretensão da apelada, tendo em vista que o aludido rol é meramente exemplificativo, contendo apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora do plano de saúde.

Corroborando o quanto exposto, a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça comunga do mesmo entendimento ora mencionado, é o que se conclui das ementas abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PLANO DE SAÚDE - PACIENTE PORTADOR DE AUTISMO -
INDICAÇÃO DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR
COM PSICÓLOGO COMPORTAMENTAL PELO MÉTODO ABA OU DENVER,
FONOAUDIÓLOGO PELO MÉTODO BOBATH
OU FONOTERAPIA DIRECIONADA PARA O TRATAMENTO DE HABILIDADES DE COMUNICAÇÃO VERBAL E NÃO VERBAL, TERAPEUTA OCUPACIONAL COM MÉTODO DE INTEGRAÇÃO SENSORIAL, EQUOTERAPIA E NATAÇÃO/HIDROTERAPIA - RECUSA NO CUSTEIO -
PROCEDIMENTO AUSENTE NO ROL DA ANS
-
ABUSO CONFIGURADO
- LIMITAÇÃO AO NÚMERO DE CONSULTAS/SESSÕES - DESVANTAGEM EXAGERADA - COBERTURA MÍNIMA OBRIGATÓRIA - PERIGO DE DANO - ART. 300 DO CPC/2015 - MULTA - CARÁTER COERCITIVO - REDUÇÃO POSSÍVEL A QUALQUER TEMPO - TUTELA DEFERIDA E MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.
A Cooperativa não pode se recusar a custear o tratamento sob a justificativa de não figurar no rol de coberturas obrigatórias da ANS e de ser inapropriado para o caso
.
Devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do beneficiário do plano adquirido
.
O médico que acompanha o paciente é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição e sem suporte científico
. “Há abusividade na cláusula contratual ou em ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de tratamento de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei 8.078/1990). Precedente.” (REsp 1642255/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018) A multa tem a finalidade de compelir a parte ao cumprimento da obrigação sob pena de o valor fixado sofrer posterior alteração caso se revele insuficiente ou excessivo. (N.U 1000705-03.2020.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 06/05/2020, Publicado no DJE 12/05/2020)

Assim, a negativa de cobertura da apelante aos procedimentos solicitados mostra-se ilegítima, diante da relevância do bem jurídico em discussão, sob pena de frustrar a expectativa do beneficiário do plano, que necessita do fornecimento de tratamento imprescindível para evitar a progressão da doença, bem como de frustrar o próprio objetivo do contrato, qual seja, a preservação de sua saúde.

Acerca dos prejuízos extrapatrimoniais, extrai-se dos autos que, além de inexistir dúvida jurídica razoável na interpretação do contrato, a apelada experimentou prejuízos com a negativa da operadora do plano de assistência médica.

Nesse contexto, a jurisprudência do ínclito Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que deve o plano de saúde indenizar a autora pelos danos extrapatrimoniais sofridos (grifos nossos):

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL - REJEITADA -
INJUSTA NEGATIVA DE COBERTURA
- MEDICAMENTO -
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
-
DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA
- QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO DE ACORDO COM OS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1- Não merece prosperar a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, pois resta evidenciado que as razões da recorrente estão associadas aos fundamentos da sentença, por isso, afasto a preliminar. 2- A negativa de fornecimento do medicamento postulado pela paciente, com base unicamente na alegação de que ele não tem cobertura obrigatória, segundo o rol da ANS, é indevida. 3- Se o médico requisitou o medicamento mais adequado para preservar a vida e saúde da paciente, a negativa de cobertura pela operadora implica em violação de direitos constitucionalmente assegurados (vida, saúde e dignidade da pessoa humana), que se sobrepõe às Resoluções da ANS. 4- É certo que os transtornos sofridos pela requerente ultrapassam o limite do razoável e que, a injusta recusa de cobertura pelo plano de saúde, agrava a situação de aflição psicológica e de angústia da requerente. 5-
Danos morais configurados e indenização fixada em atenção aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade
. 6- Recurso conhecido e não provido. (N.U 1039354-34.2020.8.11.0001, Turma Recursal Cível, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 04/05/2021, Publicado no DJE 06/05/2021)

Posto isso, a conduta do plano de saúde merece censura a ponto de fazer incidir dano moral indenizável.

Na reparação do dano moral, não há uma indenização propriamente dita, mas uma compensação ou satisfação moral ao ofendido e, paralelamente, a reprovação do ato do ofensor, de modo a desestimulá-lo a reincidir. O arbitramento deve pautar-se por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor.

No tocante ao
quantum
, não há critérios pré-determinados para a sua aferição. Contudo, este deve ser estipulado de forma a proporcionar ao ofendido a satisfação do abalo sofrido, levando-se em conta a extensão da dor, as condições sociais e econômicas da vítima e da pessoa obrigada, sem, no entanto, ensejar obtenção de vantagem excessiva, segundo orientação jurisprudencial e doutrinária dominante.

Dessa forma, tenho que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais mostra-se compatível, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no artigo 944 do Código Civil bem como observados os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do quantum indenizatório, respeitado ainda o duplo caráter punitivo e pedagógico da condenação.

Sobre o termo inicial para aplicação dos juros de mora, tem razão a apelante, este deve ser a data da citação, eis que se trata de responsabilidade contratual, consoante jurisprudência deste colendo Tribunal de Justiça:

RESPONSABILIDADE CIVIL - DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - INTERRUPÇÕES NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DANO MORAL - POSSIBILIDADE - INDENIZAÇÃO - ATENDIMENTO DOS PARÂMETROS INDENIZATÓRIOS -
JUROS DE MORA
-
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
-
DATA DA CITAÇÃO
- MODIFICAÇÃO DO TERMO INICIAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A privação injustificada e reiterada do uso de energia elétrica configura dano moral, quando atrelada a circunstâncias capazes de ofender a dignidade do consumidor. 2. A indenização por dano moral não deve ser reduzida quando arbitrada em conformidade com o estado anímico das partes, a gravidade do dano e a capacidade econômica do autor e da vítima da ação ou omissão ilícita. 3.
Os juros de mora relativos à indenização por danos morais devem incidir a partir da data da citação do réu, em caso de responsabilidade civil de natureza contratual
. (TJMT - N.U 1000389-95.2019.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis De Direito Privado, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/05/2021, Publicado no DJE 13/05/2021)

Por fim, no que tange aos honorários sucumbenciais arbitrados, estes condizem com os dispostos nos §§ 2.o e 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, não merecendo reparo.

Posto isso, REJEITO as preliminares aventadas tanto pela parte apelante quanto pela parte apelada e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto, a fim de alterar o termo inicial da incidência dos juros de mora da indenização por danos morais, para a data da citação da ré bem como majorando os honorários sucumbenciais para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, conforme disposto no § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, mantendo incólume os demais tópicos da sentença recorrida.

É como voto.

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. JOAO FERREIRA FILHO (2o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de ação Declaratória de Obrigação de Fazer c.c Reparação de Danos Materiais e Morais ajuizada contra a Unimed, pelo autor, em razão da negativa de cobertura do tratamento conceito Bobath, prescrito para tratar o quadro de disfagia e espaticidade do adolescente.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido do autor, para determinar que a Unimed custeie o tratamento conceito Bobath (fisioterapia, fonoaudiológica, terapia ocupacional), bem como os demais que forem prescritos pelo médico, e condenou a apelante ao pagamento de indenização no valor de R$ 10.000,00 a título de danos morais, corrigidos com juros de mora de 1% ao mês a partir da data do evento danoso e correção monetária pelo INPC a partir da data da sentença, bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação (cf. Id. n. 58713504).

Quanto à discussão sobre a taxatividade ou não do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, há, de fato, atualmente, no âmbito da jurisprudência do STJ, posições antagônicas entre a 3a e 4a Turma a respeito da temática da taxatividade do rol de coberturas mínimas obrigatórias editadas pela ANS, pois a partir do julgamento do REsp no 1.733.013/PR, a 4a Turma abandou a posição até então hegemônica de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, competindo às operadoras de planos de saúde apenas estabelecerem as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, e, então, passou a professar a interpretação de que “
é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.
(...)
a disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente
” (STJ - 4a Turma – REsp no 1733013/PR, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019), e, de lá para cá, apesar de realmente se verificar uma nota ou outras destonado do conjunto da obra, nos julgamentos feitos pelo colegiado, vem sendo ratificado o posicionamento supramencionado em votação unânime, ou seja, com o apoio daqueles Ministros que eventualmente não seguiram a orientação quando da sua atuação monocrática, conforme se vê, por exemplo, no AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp no 1700315/SP, julgado em 26/04/2021, e, principalmente, no recente julgamento do AgInt no REsp no 1879645/SP, datado de 27/04/2021, onde, revisitando a matéria, e aprofundando na análise da discussão, em votação unânime, a 4a Turma reafirmou e enfatizou a nova posição a respeito do tema. Participaram do julgamento os Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti e Antônio Carlos Ferreira e, como Relator, o Ministro Luis Felipe Salomão.

Essa posição, conforme acima sublinhado, não contagiou a 3a Turma do STJ, que não apenas continuou a professar o mesmo entendimento até então reinante na jurisprudência dos tribunais nacionais, como também expressamente enfrentou e refutou a interpretação adotada agora pela 4a Turma a respeito da matéria (STJ - 3a Turma - REsp 1846108/SP, Rel. Mina. NANCY ANDRIGHI, julgado em 02/02/2021).

Diante deste cenário de divergência, e sopesando o núcleo da fundamentação de cada uma das Turmas do STJ, ao meu ver, deve prevalecer a taxatividade do rol da ANS, por uma razão também humanitária, e sobretudo ética, moral e de honestidade que deve ser observada em casos como este, em que a parte celebra um contrato com a Unimed, com cláusulas expressas a respeito das coberturas contratuais, e posteriormente, diante de um problema inédito, convoca o judiciário para fazer prevalecer esse ineditismo, transgredindo totalmente todas as condições contratuais.

Para melhor compreensão do raciocínio, imaginemos a hipótese em que uma clínica anuncia a descoberta de uma nova vacina para o coronavírus, espalhando o boato de que essa vacina é a última palavra, e está salvando vidas.

Diante da novidade promissora, mesmo sem registro e aprovação científica, vários médicos passam a prescrever a medicação, e a população, por sua vez, começa a pleitear judicialmente que os planos de saúde sejam obrigados a custear a aplicação desse produto, usando, como argumento, a posição superior e inquestionável do direito constitucional à saúde e à vida.

Olhando por esse lado, parece injusto que recaia sobre os ombros da prestadora de serviço o custeio de todo e qualquer tratamento prescrito aos beneficiários, sem que exista previsão contratual, ou conste do Rol da Agência Nacional de Saúde, cuja finalidade é justamente a de contemplar os procedimentos considerados indispensáveis ao diagnóstico, tratamento e acompanhamento de doenças e eventos em saúde.

Feitas essas considerações, peço vênia ao d. Relator, para, dando provimento ao recurso da Unimed, reformar a sentença e julgar improcedente o pedido do autor.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (1o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

SESSÃO DE 15 DE JUNHO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

VOTO

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Essa situação é atualmente um tanto quanto controvertida, mas no momento ainda manterei o meu entendimento de que é taxativo esse rol, por isso acompanho o voto do 2o vogal, Desembargador João Ferreira Filho.

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Gostaria de esclarecimentos, por favor, sobre quais são os tratamentos.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ALEXANDRE DE SANDRO NERY FERREIRA OAB MT5768-O

Os tratamento autorizados são de fisioterapia
Bobath
, fonoaudiologia
Bobath
e equoterapia, que Vossa Excelência tem uma posição diversa, mas não são aqueles tratamento que Vossa Excelência apresenta posicionamento diverso relacionados ao
pediasuit
.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Isso que gostaria de saber.

Obrigada, doutor.

Apenas tenho divergência, de fato, em relação ao
pediasuit
e a equoterapia, pois a equoterapia não tem sido albergada pela cobertura, não por causa do rol, mas por uma exclusão expressa prevista nos contratos.

Voto pelo parcial provimento, pela não taxatividade do rol, mas excluo da cobertura a equoterapia, porque os contratos da Unimed invariavelmente excluem isso com clareza.

VOTO (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (1o VOGAL)

Retifico meu voto para acompanhar o voto da Desembargadora Clarice Claudino da Silva, porque também tenho votado nesse sentido e sou contra também esse tipo de procedimento.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/06/2021