Tribunal: TJMT
Processo: 0019276-38.2005.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2021-12-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – AJUIZAMENTO DO FEITO EXECUTIVO NA VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – DESPACHO CITATÓRIO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005 – APLICAÇÃO DA REGRA NOVA – SISTEMÁTICA PARA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - TERMO INICIAL DOS PRAZOS PREVISTOS NO ART. 40, §§ 1o E 2o DA LEI N. 6.830/80 (LEF) - PRIMEIRA INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA SOBRE A NÃO LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR OU BENS PENHORÁVEIS - INTIMAÇÃO OBSERVADA NO FEITO - INÉRCIA POR MAIS DE 5 (CINCO) ANOS APÓS O INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL NÃO CONFIGURADA - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Na Execução Fiscal, proposta antes da entrada em vigor da LC 118/05, o prazo prescricional será interrompido com a citação do devedor. Contudo, nos termos do Resp n. 999.901/RS, pode haver a retroatividade da interrupção da prescrição, nos feitos ajuizados antes de 09/06/2005, desde que o despacho ordenador da citação tenha ocorrido quando já em vigor a LC n. 118/2005.
Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp n.o 1.340.553/RS (temas 567 e 571), “o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 (LEF) tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis’’.
Não decorridos os prazos previstos no art. 40 da LEF deve a sentença ser reformada, para afastar a prescrição intercorrente e determinar o regular trâmite do executivo fiscal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0019276-38.2005.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), DROGARIA CUIABA LTDA - ME - CNPJ: 14.913.255/0016-36 (APELADO), TADEU TREVISAN BUENO - CPF: 545.201.001-78 (ADVOGADO), ANTONIO JOAO DE CARVALHO JUNIOR - CPF: 770.426.971-20 (ADVOGADO), JOAO BATISTA ALVES BARBOSA - CPF: 592.970.188-15 (ADVOGADO), JORGE BOTEGA - CPF: 459.434.861-00 (ADVOGADO), RICARDO PORTEL MARTINS - CPF: 545.529.661-20 (ADVOGADO), ALBERTO PINHEIRO MACHADO - CPF: 577.484.118-91 (TERCEIRO INTERESSADO), ENEAS YONEZAWA - CPF: 241.329.501-15 (TERCEIRO INTERESSADO), EDGAR DE ALBUQUERQUE - CPF: 007.246.451-87 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – AJUIZAMENTO DO FEITO EXECUTIVO NA VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – DESPACHO CITATÓRIO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005 – APLICAÇÃO DA REGRA NOVA – SISTEMÁTICA PARA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - TERMO INICIAL DOS PRAZOS PREVISTOS NO ART. 40, §§ 1o E 2o DA LEI N. 6.830/80 (LEF) - PRIMEIRA INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA SOBRE A NÃO LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR OU BENS PENHORÁVEIS - INTIMAÇÃO OBSERVADA NO FEITO - INÉRCIA POR MAIS DE 5 (CINCO) ANOS APÓS O INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL NÃO CONFIGURADA - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

Na Execução Fiscal, proposta antes da entrada em vigor da LC 118/05, o prazo prescricional será interrompido com a citação do devedor. Contudo, nos termos do Resp n. 999.901/RS, pode haver a retroatividade da interrupção da prescrição, nos feitos ajuizados antes de 09/06/2005, desde que o despacho ordenador da citação tenha ocorrido quando já em vigor a LC n. 118/2005.

Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp n.o 1.340.553/RS (temas 567 e 571), “
o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 (LEF) tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis’’.

Não decorridos os prazos previstos no art. 40 da LEF deve a sentença ser reformada, para afastar a prescrição intercorrente e determinar o regular trâmite do executivo fiscal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital/MT que, os autos da Ação de Execução Fiscal no 0019276-38.2005.8.11.0041 movida contra
DROGARIA CUIABÁ LTDA. E OUTROS
, reconheceu a prescrição do crédito tributário e julgou extinto o processo.

Aduz que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 13/10/2004 (fl. 03), assim tem-se que a exequente observou o prazo legal de cinco anos para o ajuizamento do executivo fiscal e da citação válida dos executados.

Assevera que ocorreu a interrupção do prazo prescricional com o comparecimento espontâneo da executada pessoa jurídica e do sócio Eneas Yonezawa, em petição protocolada em 05/09/2006 às fls. 16/17 dos autos.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada e, via de consequência, afastar a prescrição e determinar o prosseguimento regular do executivo fiscal.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou a Ação de Execução Fiscal no 0019276-38.2005.8.11.0041, em desfavor de
DROGARIA CUIABÁ LTDA. E OUTROS
, visando o recebimento de crédito tributário decorrente da ausência de recolhimento de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), inscrito na
CDA no 000066/05
,

que alcançava o montante de R$ 188.601,64 (cento e oitenta e oito mil seiscentos e um reais e sessenta e quatro centavos) no ajuizamento da demanda.

Preambularmente, insta consignar que a presente execução fiscal foi proposta em

11/03/2005, ou seja, antes do advento da Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005).

Ao receber a inicial, em 08/10/2005, o Juízo
a quo
determinou a citação do executado, que restou inexitosa em 04/02/2006 (fl. 05), a citação por edital ocorreu em 15/08/2006 (fl. 13).

Com efeito, o artigo 174 do Código Tributário Nacional, com a redação anterior ao advento da Lei Complementar n. 118/2005, estabelecia que o prazo prescricional tributário de 05 (cinco) anos passava a fluir com a constituição do crédito tributário e
interrompia-se com a citação do devedor
. Contudo, com a alteração da redação, em 09/06/2005,
a prescrição passou a ser interrompida pelo despacho do juiz que ordenar a citação
.

Assim, em regra, se a ação de execução fiscal foi ajuizada entes da entrada em vigor da LC 118/05, o prazo prescricional será interrompido com a citação do devedor, nos termos da redação original do artigo 174, I, do CTN.

Entretanto, nos termos do entendimento firmado no Resp n. 999.901/RS, a retroatividade da interrupção da prescrição pode alcançar os feitos ajuizados antes de 09/06/2005, desde que o despacho ordenador da citação tenha ocorrido quando já em vigor a LC 118/05. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO FISCAL - DCTF - PRESCRIÇÃO - MARÇO INTERRUPTIVO- CITAÇÃO - REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN - AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LC 118/2005. 1.
Nos termos do entendimento firmado no Resp no 999.901/RS, DJE de10/6/2009, na sistemática dos Recursos Repetitivos, a retroatividade da interrupção da prescrição pode alcançar os feitos ajuizados antes de 9/6/2005, desde que o despacho ordenador da citação tenha ocorrido quando já em vigor a LC n. 118
. 2.
(...). (STJ - AgRg no REsp: 1267098 SC 2011/0169278-5, Relator: Ministra Eliana Calmon, data do julgamento: 23/10/2012, T2 - Segunda Turma).

No caso em questão, observa-se que a Execução Fiscal foi distribuída em 11/03/2005, com despacho citatório em 08/10/2005. Logo, resta evidente que o despacho ordenador da citação ocorreu após a vigência da LC 118/2005, razão pela qual a prescrição dos créditos ajuizados dentro do prazo legal resta interrompida.

Ademais, por meio do petitório de 05/09/2006 (fls. 16/17), verifica-se o comparecimento espontâneo a executada e do sócio Eneas Yonezawa, para oferecer bens à penhora.

Instada a se manifestar, em 20/10/2006, a Fazenda Pública pugna pela penhora
online
. Diligência infrutífera em 21/03/2007.

Em 04/03/2008, a Exequente a citação dos demais sócios da executada.

O Juízo
a quo,
em sentença proferida em 13/10/2011
,
reconheceu a prescrição da pretensão executiva e, extinguiu o feito, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

A parte recorrente afirma que o comparecimento espontâneo da executada e do corresponsável supriu a falta da citação e interrompendo a prescrição, bem como que não houve falta de impulso processual e/ou nem a paralização da demanda por período superior à 05 (cinco) anos pela Fazenda Pública Estadual.

Ocorre que, nos termos da Súmula no 314/STJ, diante da não localização de bens penhoráveis, o processo deve ser suspenso por um ano e após o transcurso desse prazo inicia a contagem da prescrição, como transcrevo:

“Súmula n.o 314 do STJ: Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição intercorrente”.

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso repetitivo REsp no 1.340.553/RS (temas 567 e 571) firmou entendimento no sentido de que os procedimentos previstos no art. 40 da Lei n. 6.830/80 iniciam-se automaticamente depois de intimada a Fazenda Pública sobre a não localização do devedor e/ou bens sobre os quais possam recair a penhora.

No recurso paradigma, também ficou estabelecido que, após o transcurso de 1 (um) ano da suspensão do processo, inicia-se a contagem da prescrição intercorrente, independentemente de intimação da exequente, como cito:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder
Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal
. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início.
No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF
. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.
O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege
. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.)
O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução
; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido,
findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2o, 3o e 4o da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato
; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -,
considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera
. [...]”. (STJ - REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018)

Nos termos do voto do eminente ministro Mauro Campbell Marques, o termo da suspensão do processo por 1 (um) ano inicia-se no primeiro momento em que constatada a não localização do devedor ou ausência de bens e intimada a Fazenda Pública.

Partindo dessa premissa, observa-se que
a partir da primeira intimação da Fazenda Pública acerca da não localização do executado ou da inexistência de bens do devedor passíveis de penhora, passa a fluir a suspensão processual de 01 (um) ano e, posteriormente, inicia automaticamente o prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente
.

In casu,
a Fazenda Pública requereu a penhora
online
em 20/10/2006, a qual restou negativa em 21/03/2007.

Embora não haja nos autos a data exata da intimação, verifica-se que, em 04/03/2008, a Exequente requereu a citação dos demais sócios da executada.

Assim, passou a fluir a suspensão processual de 01 (um) ano, que encerrou em 04/03/2009, dando início ao prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente que será alcançado em 04/03/2024, a sentença foi proferida em 13/10/2011
.

Constata-se, portanto, que não decorreram os prazos previstos no art. 40 da Lei. 8.630/80, devendo ser afastada a prescrição intercorrente, o que implica na reforma do
decisum
.

Ante ao exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a sentença objurgada e determinar o regular processamento do feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2021