Tribunal: TJMT
Processo: 0008436-90.2010.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-07-06

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA IMPOSTA NA UNIDADE FEDERADA DE ORIGEM DA MERCADORIA - DECRETO ESTADUAL 4.540/2004 - NÃO APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DO ICMS - INCENTIVO FISCAL SEM AMPARO EM CONVÊNIO - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTE DO STJ - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
O Superior Tribunal de Justiça já consolidou posicionamento no sentido de que os Estados não podem, por conta própria, decidir que o benefício fiscal concedido por outra unidade da federação é inconstitucional, ainda que não aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008436-90.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação, Suspensão da Exigibilidade, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), BEIRA RIO MATERIAL PARA CONSTRUCAO LTDA. - CNPJ: 36.889.558/0001-17 (APELADO), ARILTON FAUSTINO DE AQUINO - CPF: 042.698.299-15 (ADVOGADO), DANIELE YUKIE FUKUI - CPF: 002.016.651-66 (ADVOGADO), ADRIANA CARVALHO ALVES GONCALVES - CPF: 036.441.841-94 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA IMPOSTA NA UNIDADE FEDERADA DE ORIGEM DA MERCADORIA - DECRETO ESTADUAL 4.540/2004 - NÃO APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DO ICMS - INCENTIVO FISCAL SEM AMPARO EM CONVÊNIO - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTE DO STJ - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.

O Superior Tribunal de Justiça já consolidou posicionamento no sentido de que os Estados não podem, por conta própria, decidir que o benefício fiscal concedido por outra unidade da federação é inconstitucional, ainda que não aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a sentença que julgou procedente o pedido inicial, para anular o lançamento do ICMS, referente as notas fiscais 436948 e 004417, emitidas pela empresa Torres & Cia Ltda.

Condenou o requerido em honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor do proveito econômico obtido (crédito tributário anulado), com fundamento no art. 85, §3°, I, do CPC.

Em suas razões o recorrente argumenta, em síntese, que que a validade de quaisquer benefícios, incentivos ou favores financeiros relativos ao ICMS, que resulte em redução ou eliminação, direta ou indireta, do ônus do imposto, condiciona-se é obrigatória celebração de convénio autorizativo pelos Estados e Distrito Federal no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendeira - CONFAZ.

Aduz que o Estado de Mato Grosso, diante de créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações beneficiadas por incentivos fiscais em outras unidades federadas, concedidos em desacordo com o consagrado na Constituição Federal arts. 150, §6° e 155, §2°, XII alínea “g” e revisto na Lei Complementar n° 24/75, arts. 1°, 2° e 10), sem respaldo em convénio ou previsão em lei específica, considera não cobrado o imposto destacado no documento fiscal, haja vista a nulidade do ato e a ineficácia do crédito, nos exatos termos do art. 8°, I, da citada LC.

Afirma que a empresa recorrida não logrou apresentar os documentos necessários a uma eventual reconsideração do recolhimento do ICMS, conforme preconizado pelo art. 2°-B do Decreto n° 4.540/04.

Requer a redução dos honorários advocatícios, a ser fixado no patamar mínimo, qual seja 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido, de acordo com art. 85, §§2° e 3°, do CPC.

Ao final, argumenta que inexiste ilegalidade nos atos praticados pela autoridade fiscal, razão pela qual a sentença recorrida merece ser reformada, para julgar os pedidos formulados na ação totalmente improcedentes.

As contrarrazões foram apresentadas no id. 5740796.

Deixo de encaminhar os autos à douta Procuradoria-Geral de Justiça, tendo em vista as reiteradas manifestações ministeriais pela ausência de interesse.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a sentença que julgou procedente o pedido inicial, para anular o lançamento do ICMS, referente as notas fiscais 436948 e 004417, emitidas pela empresa Torres & Cia Ltda.

Condenou o requerido em honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor do proveito econômico obtido (crédito tributário anulado), com fundamento no art. 85, §3°, I, do CPC.

O Estado suscita a legalidade do Decreto no 4.540/2004 que tem por escopo obstar a prática indiscriminada de benefícios concedidos por outros Estados e que para concessão de isenção ou qualquer benefício fiscal exige que seja celebrado previamente um convênio, além de lei específica.

Assevera que não é válido a concessão do benefício fiscal sem a prévia assinatura de convênio e que no caso da concessão de benefícios fiscais indevidos o Estado não tem aceitado a compensação integral do destacado nas notas, resguardando a competitividade entre as empresas e preservando a receita do erário.

A Empresa Apelada possui como atividade principal o comércio varejista de materiais para construção, a qual adquire de fornecedores de outros Estados os produtos que consome e comercializa e adquiriu mercadoria para revenda da empresa TORRES & CIA. LTDA., estabelecida na cidade de Serra/ES, e que o ICMS incidente sobre a operação foi calculado pelo fornecedor da mercadoria, pelo sistema de substituição tributária.

Ocorre que, ao adentrar no Estado de Mato Grosso, o fisco recalculou o tributo e, na utilização do crédito de ICMS, aplicou a alíquota de 7% na NF n. 436948 e 4% na NF n. 004417, gerando um crédito em favor do erário no valor de R$ 2.602,24 (dois mil, seiscentos e dois reais e vinte e quatros centavos).

Em suma, a apelada promoveu a remessa interestadual de mercadoria vindos do Espírito Santo, recolhendo o ICMS de forma antecipada, o que não foi aceito pelo fisco tendo em vista a ausência de Convênio autorizativo.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou posicionamento no sentido de que os Estados não podem, por conta própria, decidir que o benefício fiscal concedido por outra unidade da federação é inconstitucional, ainda que não aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), o que, a meu sentir, basta.

Deve-se registrar que se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras e sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), compete ao Estado lesado obter junto ao Supremo Tribunal Federal, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo do Estado de onde se originaram as mercadorias. Desta feita, inobstante o Estado de Mato Grosso tenha editado no Decreto Estadual no 4.540/2004 que estabelece, no seu § 2o, o seguinte:

“Fica vedado o aproveitamento do crédito, relativamente à parcela do ICMS dispensada mediante redução na base de cálculo na unidade federada de origem da mercadoria, quando concedido o incentivo fiscal sem amparo em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.”

É fato que sobejadamente demonstrado nos autos que a apelada/autora recolheu ICMS no percentual de 12% no Estado de origem, competindo desta forma, a cobrança do diferencial ao apelante.

Ademais, imperioso ressaltar, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 31.714/MT, de relatoria do ministro Castro Meira, reformou decisão deste Tribunal de Justiça e deliberou que o Estado de destino não pode limitar diretamente o creditamento de ICMS, em decorrência de incentivos ou benefícios fiscais, concedidos pelo estado de origem da mercadoria.

Ademais conforme consignado na sentença recorrida, a empresa Torres & Cia Ltda., não goza de benefício tributário no Estado de origem, vejamos:

“(...)a parte autora trouxe aos autos Certidão proveniente do órgão fazendário do Estado do Espírito Santo (fl. 23, atestando que a empresa Torres & Cia Ltda. não goza dos benefícios do FUNDAP e INVEST/ES.

E as notas fiscais expedidas para acobertar a operação mercantil realizada (fls. 18 e 19) não fazem qualquer menção a gozo de benefício fiscal por parte do emitente.”

Diante de tais considerações,
nego provimento
ao recurso interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2021