Tribunal: TJMT
Processo: 0001774-58.2020.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – ART. 42, DA LEI N.o 11.3646/2006 – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO E A PRÓPRIA DINÂMICA DELITIVA SÃO REVELADORAS DE QUE O RECORRENTE É O PROPRIETÁRIO DE TODO O ENTORPECENTE – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO NÃO UTILIZADA PARA DETERMINAR A AUTORIA DO CRIME – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INOCORRÊNCIA – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EXPRESSIVA (28,850KG DE MACONHA) – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO.
Em que pese ter o apelante assumido parte do entorpecente, e ter afirmando que pegou a droga dentro da residência, não apresentou nos autos sequer o nome do suposto verdadeiro dono do restante do entorpecente, tampouco onde poderia ser encontrado, e diante do conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva serem reveladoras de que o recorrente é o proprietário de toda droga, observa-se que a majoração feita pelo juiz singular foi acertada.
Não sendo utilizada para determinar a autoria, a confissão não deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da pena.
Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, restou demonstrado que o acusado se dedica a atividades criminosas.
A quantidade e variedade de droga apreendida é fundamento idôneo para aplicar o regime mais severo, diante da gravidade do concreta do crime praticado.
A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos. A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo das execuções penais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001774-58.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (REPRESENTANTE), JULIO CESAR DA PAIXAO DANTAS - CPF: 033.657.255-71 (APELANTE), AUGUSTO CESAR CARVALHO FRUTUOSO - CPF: 631.384.841-15 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – ART. 42, DA LEI N.o 11.3646/2006 – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO E A PRÓPRIA DINÂMICA DELITIVA SÃO REVELADORAS DE QUE O RECORRENTE É O PROPRIETÁRIO DE TODO O ENTORPECENTE – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO NÃO UTILIZADA PARA DETERMINAR A AUTORIA DO CRIME – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INOCORRÊNCIA – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS –

ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EXPRESSIVA (28,850KG DE MACONHA) – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –

RECURSO DESPROVIDO.

Em que pese ter o apelante assumido parte do entorpecente, e ter afirmando que pegou a droga dentro da residência, não apresentou nos autos sequer o nome do suposto verdadeiro dono do restante do entorpecente, tampouco onde poderia ser encontrado, e diante do conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva serem reveladoras de que o recorrente é o proprietário de toda droga, observa-se que a majoração feita pelo juiz singular foi acertada.

Não sendo utilizada para determinar a autoria, a confissão não deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da pena.

Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, restou demonstrado que o acusado se dedica a atividades criminosas.

A quantidade e variedade de droga apreendida é fundamento idôneo para aplicar o regime mais severo, diante da gravidade do concreta do crime praticado.

A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos. A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo das execuções penais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 0001774-58.2020.8.11.0042 - Cód. 611083, que tramitou pelo Juízo da 9a Vara Criminal Especializada Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Júlio Cesar da Paixão Dantas
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado. (Id. 65917542 – Sentença).

Inconformado com os termos da sentença, o recorrente interpôs recurso de apelação criminal. Em suas razões, requer que a pena-base do apelante seja readequada, em relação a quantia da droga apreendida, posto que somente deve ser considerando o montante apreendido com o acusado, 02kg (dois quilos), e não 28kg (vinte e oito quilos) de maconha; pede ainda a aplicação da confissão espontânea e a incidência do tráfico privilegiado. (Id. 65917555)

Em resposta, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 71112468)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Roosevelt Pereira Cursine, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim si
ntetizando: (Id. 72754984)

“
Sumário:
Apelação Criminal – Acusado condenado pelo delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06 à pena de 07 (sete) anos de reclusão, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no regime inicial fechado – Recurso da Defesa – Pede a readequação da pena basilar do apelante, ao argumento de que a circunstância judicial atinente à quantidade de droga foi valorada de forma errônea – Também busca a aplicação da atenuante da confissão, o benefício descrito no §4o, do artigo 33 da Lei de Drogas e a isenção do pagamento das custas processuais – Alegações improcedentes – Valoração idônea da circunstância judicial da quantidade de droga – A quantidade e a natureza dos entorpecentes são fatores que possibilitam o aumento da pena basilar – Incidência do art. 42 da Lei de 11.343/06 – 28,850 kg de maconha apreendidos – Não há como aplicar a atenuante descrita no art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP, em favor do réu, posto que sua confissão não foi utilizada pelo magistrado para fundamentar o édito condenatório – Incidência da súmula 545 do STJ – Inviabilidade da incidência de causa especial de diminuição de pena prevista no §4o, do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Apelante que se dedica à atividade criminosa – Não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, visto que a análise desse pleito compete ao Juízo das Execuções Penais –
Pelo desprovimento do recurso
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Júlio Cesar da Paixão Dantas
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição de da dosimetria da sentença condenatória, prolatada pelo juízo
a quo
, vejamos:

“DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA:

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo “códex” (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social da agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, visto que se tratou de 28,850kg (vinte e oito quilos, oitocentos e cinquenta gramas) de “MACONHA”.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7a Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.a T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7a Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

E ainda:

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINARES SUSCITADAS PELAS DEFESAS – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – MATÉRIA DEBATIDA ANTERIORMENTE EM SEDE DE HABEAS CORPUS – AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO DA DROGA – DOCUMENTO DISPENSÁVEL, CONFORME PRECEDENTES DO STJ – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – PRISÃO EM FLAGRANTE – TRANSPORTE EM FUNDO FALSO DE VEÍCULO – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO FARTO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ANIMUS ASSOCIATIVO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – PENA-BASE ELEVADA EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E PELA NATUREZA E QUANTIDADEEXORBITANTE DO ENTORPECENTE APREENDIDO – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PROPORCIONALIDADE RESPEITADA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – INAPLICABILIDADE – NECESSIDADE DE AFASTAMENTO COM O REDIMENSIONAMENTO DA PENA – CONSERVAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO – APELAÇÕES CONHECIDAS – RECURSOS DEFENSIVOS DESPROVIDOS E APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

Inviável a rediscussão de matéria já debatida e decidida anteriormente.

A Terceira Seção do STJ, quando do julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, pacificou o entendimento segundo o qual o laudo de constatação provisório que possua condições técnicas de atestar a natureza da DROGA apreendida supre a ausência de laudo definitivo.

Se a defesa não produziu nenhuma prova capaz de afastar a credibilidade dos agentes policiais que participaram do flagrante ou que fizesse crer que eles quisessem deliberadamente prejudicar os acusados, deve ser mantida a condenação pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei de DROGAS.

Para a configuração do delito de associação para fins de tráfico, necessária a prova da existência do animus associativo, o que não pode ser corroborado pelo simples fato de os réus possuírem vínculo de amizade.

Não se mostra desarrazoado o AUMENTO em 3 anos acima do mínimo legal, pelo crime de tráfico ilícito de DROGAs, se considerada a elevada QUANTIDADE de DROGA apreendida, aproximadamente 25 kg de pasta-base de cocaína, bem como as peculiaridades da causa. O transporte de GRANDE QUANTIDADE de entorpecente inviabiliza a aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, visto que a referida benesse surgiu para beneficiar aquele que, pela primeira vez, concorre para o tráfico, porém, de pequena QUANTIDADE, não sendo este o caso dos autos.(N.U 0005788-80.2017.8.11.0013, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/06/2019, Publicado no DJE 08/07/2019).

Assim, VALORO a pena base em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, em razão da grande quantidade de entorpecentes apreendidos.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias multa.

Segunda fase:

Inexistem agravantes a serem consideradas.

Ainda, deixo de considerar a atenuante da confissão, prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘”d”, uma vez que a mesma se deu de forma parcial.

Por isso, MANTENHO a pena fixada na fase anterior, qual seja, 07 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

Vislumbra-se dos autos, conforme já mencionado na fundamentação, que o acusado, no momento da ocorrência, indicou aos policias a casa errada de onde teria pego os entorpecentes, para, dessa forma, dar tempo dos seus cúmplices fugirem, e ainda, não deu maiores esclarecimentos sobre quem teria foragido ou quem seria o proprietário da residência, fatos estes que reforçam que o acusado praticava atividades criminosas, bem como era cúmplice na prática dos ilícitos.

Ainda neste sentido, considerando o depoimento da testemunha Isabela Ferreira, arrolada pela própria defesa, no qual a mesma declarou que o acusado já praticava o tráfico de entorpecentes antes dos fatos, verifico que sobejam elementos que demonstram que o mesmo é contumaz na prática criminosa e consequentemente na dedicação a atividades criminosas, motivos que enseja na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.

Nesse sentido é como se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, QUANTIDADE DROGA, CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. CASO CONCRETO E MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. MINORANTE DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 AFASTADA COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. CABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO JULGADO POSTERIOR AO DELITO EM ANÁLISE. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). III - Tendo a dosimetria operado-se dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, considerando o caso concreto e a maior reprovabilidade da conduta praticada pelos pacientes, não se revela, de plano, flagrante ilegalidade capaz de ensejar a concessão da ordem de ofício. A reavaliação das circunstâncias judiciais do caso por este Superior Tribunal redundaria em revolvimento do acervo fático-probatório, inviável nesta instância extraordinária e na via estreita do writ. IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, nos termos do v. acórdão assim ementado. V - Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 409218 RS 2017/0178905-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 05/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2018).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA em desfavor de JULIO CESAR DA PAIXÃO DANTAS, brasileiro, convivente, autônomo, nascido em 07/01/1988, filho de Emanuel Lima Dantas e Sonia Maria Ferreira da Paixão, portador do RG n.° 1139947370 SSP/BA, inscrito no CPF sob o n.° 033.657.255-71, residente e domiciliado à rua 43, n.° 202, bairro Boa Esperança, Cuiabá-MT, no patamar de 07 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por outro lado, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o e §3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda, considerando a vultosa quantidade de entorpecente apreendido, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, abaixo, FIXO o regime prisional de início em FECHADO”.

A defesa do apelante relata que a dosimetria deve ser alterada, primeiramente em relação a pena-base, no que se refere a majoração realizada pela quantidade de droga apreendida, sob argumento de que somente foi encontrado em posse do réu 02kg de maconha, e que o restante estava em uma residência que não lhe pertencia.

Todavia, não assiste razão

Explico.

Infere-se dos autos, pelas provas produzidas, que através de vigilância feita pelos investigadores de polícia, verificou-se uma movimentação estranha, até que chegou uma motocicleta Fazer 150 Yamaha, de cor preta, placa QBV-4277, carregando uma caixa de entregas na garupa, sendo conduzida pelo apelante.

Ato contínuo, o réu deixou o local na contramão, onde se iniciou uma perseguição, e obtiveram êxito em aborda-lo, após a revista pessoal, foi encontrado em posse do recorrente 04 (quatro) tabletes de maconha.

Outrossim, os policiais voltaram ao local inicial, onde foi apontado pelo apelante uma casa de muro branco, descrevendo que buscou o entorpecente naquela residência, contudo, em busca realizado na casa, nada foi encontrado, momento esse em que os vizinhos começaram a fazer sinais para alertar a equipe de policiais que o morador do lado havia fugido pulando o muro do imóvel lateral.

Por conseguinte, os agentes policiais adentraram na residência ao lado, e apreenderam dentro de um freezer, 33 (trinta e três) tabletes e 03 (três) pedaços e meio de tabletes de maconha, além de 01 (uma) balança, 02 (dois) rolos de papel plástico filme e 03 (três) facas.

Por sua vez, em seu interrogatório, o réu relatou que:

“(...) Que sou usuário de maconha; Que eu morava com minha esposa no Bairro Despraiado, morava na casa dela, dormia lá, mas eu morava no Bairro Praieiro, na rua Okada; quitinete 13; Que lá era minha residência; Que eu pegava droga no Bairro Praieirinho, com um rapaz chamado Ralf; Que esse rapaz me ofereceu cinquenta gramas de maconha e R$ 100,00 para eu ir buscar essa maconha no Bairro Dr. Fábio (...); Que num momento de fraqueza, eu sabia o que eu estava fazendo; Que eu sabia que estava indo buscar maconha; Que ele me deu o nome do traficante; Que era ‘Magrinho’ (...); Que ele falou para mim que quando eu chegasse na rua, era para ligar para o cara; Que eu cheguei e liguei; Que o cara abriu o portão; Que eu cheguei lá, tinham quatro tabletes de maconha e uma balança; Que pesava dois quilos; Que foi a droga que eu fui buscar, a droga que eu tinha conhecimento; Que peguei a droga, subi na moto e fui buscar meus R$ 100,00; Que ele ia me dar R$ 100,00 e cinquenta gramas de maconha (...); Que os dois quilos de maconha encontrados comigo, eu sabia que era maconha, mas o que foi encontrado dentro da casa (...); Que eu ia ganhar cinquenta gramas de maconha e R$ 100,00; Que o rapaz do Praieirinho que mandou eu pegar, falou que o nome do cara era ‘Magrinho’ (...);Que ele era ‘magrelinho’ mesmo; Que o nome dele eu não sei (...); Que só fui fazer a ponte, levar de um para o outro; Que peguei no bairro Dr. Fabio e ia levar no Praieirinho; Que eu tinha contato com o cara do Praieirinho; Que fui no Dr. Fabio, cheguei na rua, liguei para o rapaz (...); Que ele falou para eu esperar que ele ia abrir o portão; Que entrei na casa, cheguei lá dentro, tinham quatro tabletes de maconha, pesados em uma balança, que davam dois quilos; Que peguei esses dois quilos, estava indo embora e a polícia me parou; Que no momento que a polícia me abordou, eu parei na hora (...); Que ele abriu a caixa, achou a maconha lá dentro; Que ele me levou lá para casa que eu fui preso; Que ele me perguntou de que casa eu tinha saído; Que eu não apontei casa nenhuma (...); Que eu estava em estado de choque (...); Que eu não mostrei local nenhum; Que eu não sabia nem o que falar; Que a polícia achou a droga no mesmo lugar que eu peguei; Que essa droga é do rapaz que fugiu; Que a droga não era minha; Que sei o apelido dele, que era “magrinho” (...); Que a moto era minha, eu trabalhava com ela (...); Que no CISC a polícia colocou a droga que foi encontrada comigo e a outra do lado; Que provavelmente era a mesma droga; Que peguei com o mesmo cara; Que a polícia viu o menino fugindo; Que assumo os dois quilos (...); Que eu conheço a pessoa que me entregou a droga como Ralf (...)”.

Em que pese ter o apelante assumido parte do entorpecente, e ter afirmando que pegou a droga dentro da residência, não apresentou nos autos sequer o nome do suposto verdadeiro dono do entorpecente, tampouco onde poderia ser encontrado, e diante do conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva serem reveladoras de que o recorrente é o proprietário de toda droga, observa-se que a majoração feita pelo juiz singular foi acertada.

No mais, a natureza e quantidade de droga apreendida, é motivo idôneo para aumentar a pena-base acima do mínimo legal.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes [...] " (STJ - HC 299147/SP – Habeas Corpus 2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK – Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retroceder a marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobrepor ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso,
em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas
, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).
A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.
“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ” (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada
. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei no 11.343/2006, que impõe que: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto(...)”

Prosseguindo, a defesa busca o reconhecimento da atenuante da confissão do recorrente.

No entanto, tal argumento não merece prosperar.

Extrai-se da sentença que a confissão do apelante não foi utilizada para demonstrar a autoria do crime, em virtude da clareza das provas produzidas, as quais demonstram ter Júlio praticado o delito em comento.

Assim diz a sentença:

“(...) Em que pese o acusado tenha assumido a propriedade de apenas parte do entorpecente apreendido, é certo que a defesa não produziu qualquer prova que corroborasse com as palavras do denunciado, sequer indicou quem seriam os verdadeiros donos do restante dos entorpecentes, ônus este que lhe competia e não o fez.

Sendo o posicionamento dos Tribunais Pátrios no sentindo de que o ônus da prova caberá à defesa, quando houver indícios de que os alucinógenos estavam sobre a propriedade do acusado. Vejamos:

TJ-MT: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO – DECLARAÇÕES DE POLICIAIS CIVIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE SEGURAS E COERENTES – APREENSÃO DE MACONHA E ANOTAÇÕES QUE INDUZEM TRAFICÂNCIA – TER EM DEPÓSITO – DESCOBERTA E CORROBORAÇÃO POR POLICIAIS EM CUMPRIMENTO DE BUSCA A APRENSÃO - ENUNCIADOS CRIMINAL 7 E 8 DO TJMT –– QUANTIDADE E LOCAL DE ARMAZENAMENTO DA DROGA - PERECIMENTO - ESTUDO SOBRE CONSERVAÇÃO - PLANTA PERECÍVEL - JULGADOS PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT E DO STJ – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE LASTRO MATERIAL PARA AQUISIÇÃO - TENDÊNCIA CRIMINOSA EVIDENCIADA - ÔNUS DE DEFESA - HIPÓTESE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CARACTERIZADA – ARESTO DO STJ – ENUNCIADO 52 DO TJMT - PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – PREMISSA DO TJDF – RECURSO DESPROVIDO. Cabe à defesa o ônus de provar que a droga seria destinada ao consumo pessoal, não bastando mera alegação, máxime quando as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa. (N.U 0020138-15.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2020, Publicado no DJE 18/06/2020).

STJ: (...) “Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo guardar, vender e fornecer.” (TJMT, Ap no 45503/2017). Compete “à defesa o ônus de provar que a droga seria destinada ao consumo pessoal, não bastando mera alegação, máxime quando a natureza [...] o local e as condições em que se desenvolveu a ação [...] apontam para conclusão diversa” (TJMT, Ap 124790/2016). “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” (TJMT, Enunciado Criminal (...) (N.U 0019350-58.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/11/2019, Publicado no DJE 08/11/2019).

Ademais, verifica-se dos autos que quando os policiais voltaram ao local da apreensão, o acusado apontou a residência errada para a guarnição, certamente para dar tempo dos seus comparsas fugirem dali, tanto que não foi possível identificar quantos suspeitos fugiram pulando o muro da casa, o que demonstra que o mesmo tinha participação e envolvimento com os entorpecentes localizados no interior da residência.

Somado a isso, tem-se o depoimento da testemunha Isabela Ferreira, a qual afirmou em juízo que tinha conhecimento de que o acusado estava envolvido com o comércio de entorpecente, pois o próprio denunciado lhe disse que vendia droga.

Com efeito, verifico que o conjunto probatório produzido nos autos se mostrou verossímil e sólido, uma vez que restou demonstrado claramente o tráfico de drogas praticado pelo mesmo, já que transportou e guardou entorpecentes sem autorização legal ou regulamentar.

Cabe salientar que o fato de o denunciado não estar praticando venda ou qualquer outra modalidade de difusão no momento da prisão, não o impede de responder pela figura do art. 33 da Lei 11.343/06, porquanto, para a configuração do crime de tráfico, não é necessário que o agente efetue a venda do tóxico, bastando que o possua, guarde, tenha em depósito ou transporte com a finalidade de comercialização.

Com efeito, entendo que sobejam elementos para a condenação do denunciado JULIO CESAR DA PAIXÃO DANTAS pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois infringiu o núcleo do art. 33, “caput” Lei 11.343/06, no que se refere às condutas de transportar e guardar drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o denunciado JULIO CESAR DA PAIXÃO DANTAS, brasileiro, convivente, autônomo, nascido em 07/01/1988, filho de Emanuel Lima Dantas e Sonia Maria Ferreira da Paixão, portador do RG n.° 1139947370 SSP/BA, inscrito no CPF sob n.° 033.657.255-71, residente e domiciliado à rua 43, n.° 202, bairro Boa Esperança, Cuiabá-MT, nas sanções do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06”.

Verifica-se, por oportuno, que a confissão do apelante não foi utilizada para definir a autoria do crime, uma vez que além dos testemunhos dos policiais, uma das testemunhas arroladas pela defesa, Isabela Ferreira, afirmou em juízo que tinha conhecimento de que o acusado estava envolvido com o comércio de entorpecente, pois o próprio denunciado lhe disse que vendia droga.

Portanto, não merece ser reconhecida a atenuante de pena da confissão, pois, como bem exposto na sentença, não foi utilizada para determinar a autoria do crime de tráfico de drogas.

E por fim, a defesa pleiteia também o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

Contudo sem razão.

Para a concessão do benefício disposto no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa
.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

No caso em tela, o Juízo sentenciante, consignou na decisão proferida que o apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, por se dedicar a atividades criminosas, uma vez que além do fato do réu ter ajudado seu cúmplice a fugir quando indicou a residência errada aos policiais, e não deu nenhuma informação de quem teria foragido ou quem seria o proprietário do imóvel, ainda há o depoimento da testemunha Isabela Ferreira, que foi arrolada pela própria defesa, onde declarou que o réu praticava o tráfico de drogas antes dos fatos, o que vai de encontro com o posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Nesse sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA PARA AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALIADA A OUTROS ELEMENTOS. REEXAME MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIAS DE REQUISITOS DO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) III - Na hipótese, o v. acórdão impugnado manteve o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente dedicava-se a atividades criminosas (traficância), em razão não somente da quantidade de drogas apreendidas (503,2g de maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a apreensão dos entorpecentes. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento do eg. Tribunal de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para estabelecer o regime inicial semiaberto para início de resgate da pena, mantidos os demais termos da condenação. (HC 579.544/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À PRÁTICA DELITUOSA. AFASTAMENTO. SÚMULA 7 DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO IMPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O Tribunal de origem afastou a aplicação do benefício porque as circunstâncias fáticas - as circunstâncias do crime, em especial a apreensão de balança de precisão - evidenciariam a vivência delitiva, a impedir a incidência da minorante do tráfico privilegiado. (...) (AgRg no AREsp 1591547/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 19/08/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 511G DE CRACK. DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO. DUAS FACAS DE SERRA COM RESQUÍCIOS DE DROGA. DOSIMETRIA PENALÓGICA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CULPABILIDADE. ATIVIDADE FINANCIADA POR PESSOA ENCARCERADA EM PRESÍDIO DA REGIÃO. PLUS DE REPROVABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRODUÇÃO DE PROVA AO LONGO DA MARCHA PROCESSUAL. QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. (...) 4. É possível observar que, a despeito dos bons antecedentes e da primariedade do agravante, não está preenchido o requisito relacionado à não dedicação às atividades criminosas, conclusão que decorre da prova produzida ao longo da marcha processual. 5. Réu que confessou judicialmente que vendia drogas e que estava de conluio com pessoas dentro de presídios, além disso, foram apreendidos 511g (quinhentos e onze gramas) de "crack" - a referida substância ilícita estava toda dividida em mais de vinte trouxinhas -, bem como foram apreendidas na residência do agravante 2 (duas) balanças de precisão e 2 (duas) facas de serra com resquícios de droga. 6. Assim, ficou demonstrado que a diminuição da pena com base no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada não somente em virtude da quantidade da droga apreendida mas também em virtude do reconhecimento de que o agravante se dedica às atividades criminosas, o que encontra agasalho na pacífica jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 533.507/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 09/06/2020)

Verifico, portanto, que não se mostra possível a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), visto que os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa, pois restou demonstrado que o apelante se dedicava a atividades criminosas.

Pugna a defesa também pela alteração do regime inicial, tendo em vista ser réu primário e ter bom comportamento.

O magistrado determinou o regime inicial fechado, vejamos os argumentos utilizados:

“Por outro lado, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o e §3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda, considerando a vultosa quantidade de entorpecente apreendido, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, abaixo, FIXO o regime prisional de início em FECHADO”.

Desta forma, em que peso o
quantum
da pena imputada 07 (sete) anos de reclusão, observa-se que o juiz
a quo
fixou o regime inicial fechado para cumprimento da pena, diante da quantidade expressiva de entorpecente apreendida, situação essa que merece maior reprovação.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA FIXADA NA SENTENÇA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE DE AFASTA A PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO. A natureza e a quantidade da substância entorpecente prestam a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, como também a imposição do regime mais gravoso para cumprimento inicial da pena, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.” (TJMT; APL 89090/2016; Mirassol D ́Oeste; Rel. Des. RUI RAMOS RIBEIRO; Julg. 13/09/2016; DJMT 19/09/2016; Pág. 149)

Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. INEXISTÊNCIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 4. A quantidade e a natureza da droga apreendida são circunstâncias idôneas a justificar a fixação de regime inicial mais gravoso, bem como a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, ainda que a pena imposta seja inferior a 4 anos de reclusão (precedentes). 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 342.175/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 01/03/2016)

REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. PENA SUPERIOR A 4 E QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A Terceira Seção desta Corte tem entendido que a valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes na dosimetria constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. Precedentes. 2. No caso concreto, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas em poder da ré (23 cápsulas de cocaína, com 229 gramas, e 5 invólucros de cocaína, com 7 gramas) justifica a fixação de regime inicial mais gravoso do que o devido em razão do quantum da pena imposta (5 anos e 6 meses de reclusão), nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. 3. Revisão criminal julgada improcedente. (RvCr 5.423/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2020, DJe 30/06/2020)

Portanto, inviável acolher o pedido de fixação de regime mais brando, assim, mantenho o regime inicial fechado.

DA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

No que tange ao pagamento das custas processuais, impera consignar que o beneficiário da justiça gratuita não tem direito à sua isenção ou suspensão, apenas fica desobrigado do seu pagamento enquanto durar a situação de pobreza, pelo prazo máximo de 5 anos, após o que estará prescrita a obrigação, como disposto no art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil.

Entretanto, ressalto que a competência para a análise da questão recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a possibilidade de sobrestamento do seu pagamento.

Nesse sentido, é a orientação pacífica deste egrégio Tribunal de Justiça:

“...A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família” (CPC, art. 98, §§ 2o e 3o).” (Ap. 126533/2017, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1a Câmara Criminal, julgado em 6.2.2018).

“...Nos termos do art. 98, § 3o, da lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), “vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequente são trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário” (Ap. 92753/2017, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, 2a Câmara Criminal, julgado em 13.9.2017).

Sendo assim, a avaliação da situação financeira do apelante deverá ser realizada na fase da execução, a qual se mostra o momento adequado para tal aferimento.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
desprovejo
ao recurso de
Júlio Cesar da Paixão Dantas
, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021