Tribunal: TJMT
Processo: 0010405-88.2020.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0010405-88.2020.8.11.0042
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: RODRIGO DUTRA DA SILVA, EDIVALDO FRANCISCO DOS SANTOS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELA DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, MEDIANTE ESCALADA E EM CONCURSO DE PESSOAS – PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO CORRÉU EDIVALDO FRANCISCO DOS SANTOS – AUSÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA – SUPOSTA DELAÇÃO INFORMAL DO CODENUNCIADO – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE – UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES – IMPOSSIBILIDADE – AUMENTO NA PRIMEIRA FASE NA FRAÇÃO DE 1/6 – CABIMENTO – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – RECONHCIMENTO DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS E O MOMENTO EXCEPCIONAL VIVENCIADO – FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO – ADMISSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – MULTIRREINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – DANOS MATERIAIS – FALTA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO – DESCABIMENTO – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PROVIDO EM PARTE EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Não apresentando a acusação provas seguras da participação do codenunciado na prática delitiva, lastreando-a na razão de suposta delação informal no momento da abordagem policial, sem confirmação nas oportunidades em que foi inquirido, a manutenção da absolvição imposta pelo juízo de origem é medida que se impõe.
“A ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado – observado seu livre convencimento motivado – certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto.
Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 para cada circunstância negativamente valorada, fração eleita em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior” [STJ, AgRg no AREsp 1834998/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021].
A falta de base empírica a evidenciar que a conduta do agente extrapolou o tipo penal infringido, desautoriza a exasperação da pena-base por conta da culpabilidade.
O fato de o apelado ostentar várias condenações definitivas, ou extensa ficha criminal, não serve de fundamento para negativar a conduta social e a personalidade do agente.
Para o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, não basta que o crime seja praticado no período de calamidade pública, devendo ficar demonstrado o nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcionalmente vivenciado.
A condenação a título de reparação de danos materiais pressupõe sua efetiva comprovação, não bastando, para tanto, a mera estimativa da vítima.
Cabível a fixação do regime fechado para início de cumprimento da pena, haja vista a reprimenda superior a quatro anos, a multirreincidência e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
“Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’ (TJDF, RESE no 20120510091147)” [TJMT, Ap. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010405-88.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), RODRIGO DUTRA DA SILVA - CPF: 008.636.721-83 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), EDIVALDO FRANCISCO DOS SANTOS - CPF: 036.757.061-09 (APELADO), MARIA EDVIRGES DE FIGUEIREDO STRINGHINI - CPF: 345.959.961-87 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0010405-88.2020.8.11.0042

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: RODRIGO DUTRA DA SILVA, EDIVALDO FRANCISCO DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELA DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, MEDIANTE ESCALADA E EM CONCURSO DE PESSOAS – PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO CORRÉU EDIVALDO FRANCISCO DOS SANTOS – AUSÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA – SUPOSTA DELAÇÃO INFORMAL DO CODENUNCIADO – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE – UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES – IMPOSSIBILIDADE – AUMENTO NA PRIMEIRA FASE NA FRAÇÃO DE 1/6 – CABIMENTO – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – RECONHCIMENTO DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS E O MOMENTO EXCEPCIONAL VIVENCIADO – FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO – ADMISSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – MULTIRREINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – DANOS MATERIAIS – FALTA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO – DESCABIMENTO – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –
RECURSO PROVIDO EM PARTE EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Não apresentando a acusação provas seguras da participação do codenunciado na prática delitiva, lastreando-a na razão de suposta delação informal no momento da abordagem policial, sem confirmação nas oportunidades em que foi inquirido, a manutenção da absolvição imposta pelo juízo de origem é medida que se impõe.

“A ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado – observado seu livre convencimento motivado – certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto.

Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 para cada circunstância negativamente valorada, fração eleita em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior”
[STJ, AgRg no AREsp 1834998/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021].

A falta de base empírica a evidenciar que a conduta do agente extrapolou o tipo penal infringido, desautoriza a exasperação da pena-base por conta da culpabilidade.

O fato de o apelado ostentar várias condenações definitivas, ou extensa ficha criminal, não serve de fundamento para negativar a conduta social e a personalidade do agente.

Para o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, não basta que o crime seja praticado no período de calamidade pública, devendo ficar demonstrado o nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcionalmente vivenciado.

A condenação a título de reparação de danos materiais pressupõe sua efetiva comprovação, não bastando, para tanto, a mera estimativa da vítima.

Cabível a fixação do regime fechado para início de cumprimento da pena, haja vista a reprimenda superior a quatro anos, a multirreincidência e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

“Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’
(TJDF, RESE no 20120510091147)” [TJMT, Ap. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015].

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado pelo Ministério Público Estadual, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 8a Vara Criminal da Capital, que condenou Rodrigo Dutra da Silva, à reprimenda de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 16 dias-multa, em regime inicialmente semiaberto, e absolveu Edivaldo Francisco dos Santos, da prática do crime de furto noturno qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo, mediante escalada e em concurso de pessoas [art. 155, § 1o, § 2o, incisos I, II e IV, do CP].

O Ministério Público Estadual postula: 1) a condenação do apelado Edivaldo Francisco dos Santos; 2) a exasperação da pena-base à proporção de 1/6 [um sexto] para cada circunstância judicial negativa; 3) o reconhecimento da agravante genérica da calamidade pública em razão da pandemia da COVID-19; 4) a imposição do regime fechado para início de cumprimento da pena; 5) a condenação dos recorridos no dever de indenizar a vítima pelos danos materiais causados.

Os recorridos requerem a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, José Norberto de Medeiros Júnior, opina pelo provimento parcial do recurso no respeitante à 1) condenação do corréu Edivaldo; 2) reconhecimento da agravante da calamidade pública; e, 3) determinar a reparação dos danos causados à vítima.

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra os apelados,
Rodrigo Dutra da Silva
e
Edivaldo Francisco dos Santos
, a prática do crime de furto noturno qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo, mediante escalada e em concurso de pessoas [art. 155, § 1o, § 2o, incisos I, II e IV, do CP], consoante se extrai de excerto da peça acusatória:

“02. Provam os autos de Inquérito Policial Código TJ/MT n. 621356 – SIMP n. 001984-008/2020 –, que sustenta a presente denúncia, que no dia 26 de março de 2020, por volta das 03:40 horas, ou seja, durante o repouso noturno, NO INTERIOR DA EMPRESA-VÍTIMA RESTAURANTE PIMENTA DE CHEIRO, SITUADA NA AVENIDA HISTORIADOR RUBENS DE MENDONÇA, NESTA URBE E COMARCA DE CUIABÁ, mediante escalada e arrombamento do telhado e forro, e, ainda, arrombamento de cadeado de uma porta, os denunciados RODRIGO E EDIVALDO subtraíram para si os seguintes bens, de propriedades da ofendida MARIA EDIVIRGES:

- um micro-ondas;

- um ventilador de parede;

- cinco botijões de gás;

- um modem roteador de internet;

- diversos produtos alimentícios, chamados mantimentos.

03. Desponta dos autos inquisitoriais que os acusados RODRIGO E EDIVALDO agiram com unidades de desígnios com três coautores não identificados, sendo dois homens, conhecidos apenas como ‘DI MENOR’ E ‘NETINHO’; e ainda, uma mulher.

04. Acionou-se a Polícia Militar, que, atuou com auxílio de vizinhos do comércio-vítima e, num primeiro momento, logrou prender em flagrante delito apenas o acusado RODRIGO, que utilizava tornozeleira de monitoração eletrônica, em razão de condenações pelas práticas de outros crimes anteriores, o que possibilitou a sua identificação, vez que o sistema de monitoramento eletrônico demonstrou que ele se encontrava no local e horário do crime.

05. Para os policiais militares, o denunciado RODRIGO confessou e delatou apenas o comparsa EDIVALDO, o que permitiu que a polícia militar também prendesse este último em flagrante delito.

06. Ambos denunciados não estavam na posse das coisas da vítima, nos momentos de suas prisões flagracionais, porque, evidentemente, os seus comparsas desconhecidos conseguiram foragir para lugar incerto e não sabido, na posse das coisas, a caracterizar o crime na forma consumada.

07. Interrogados pelo Delegado de Polícia, os denunciados RODRIGO E EDIVALDO negaram as autorias delitivas (fls. 09/10 e 16/17).

08. As coisas subtraídas pelos acusados não foram recuperadas até a presente data, tendo sido avaliadas no valor de R$ 1.750,00 (um mil setecentos e cinquenta reais), como vemos nas fls. 32.

09. O anexo laudo pericial sobre o local do crime, extraído do sistema eletrônico oficial da POLITEC/MT, comprova as ocorrências de escalada e arrombamentos para as subtrações das coisas (DOC. 03).

10. Os anexos relatórios do Sistema Apolo/TJMT e SEEU-Sistema Eletrônico de Execução Unificada, atestam que ambos os acusados são multirreincidentes, vez que:

a) o denunciado RODRIGO possui condenações pelas práticas dos crimes de roubo à mão armada com concurso de pessoas, receptação dolosa e furto mediante arrombamento, e ainda ostenta péssimos antecedentes criminais, vez que responde por diversos crimes de furtos qualificados, furtos simples e lesão corporal no âmbito da violência doméstica.

b) o denunciado EDIVALDO possui condenações pelas práticas dos crimes de roubo com concurso de pessoas, roubos simples, furtos simples e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, e ainda ostenta péssimos antecedentes criminais, vez que responde pelos crimes de roubo majorado, furtos qualificados, injúria e lesão corporal de natureza leve (DOC. 04)”.

Encerrada a instrução processual, a magistrada de origem julgou parcialmente procedente a denúncia ofertada,
absolvendo
o apelado
Edivaldo Francisco dos Santos
da prática delitiva, assim fundamentando:

“No que se refere à autoria, tenho claro que recai meramente sobre o denunciado Rodrigo Dutra da Silva, pelos motivos que passo a expor.

Restou sobejamente comprovada a participação do acusado Rodrigo na realização do tipo penal, em apreço, pois, ao ser interrogado, em juízo, confessou a prática delitiva, conforme segue transcrito, abaixo, de forma sintética:

Réu Rodrigo Dutra Da Silva:

‘[...] Eu estava próximo à Decorliz, na Avenida do CPA, próximo ao Araés [...]. Passaram-se esses dois meninos, o
‘Netinho’
e o
‘Di Menor’
; eles passaram, subindo. Logo em seguida, eu achei estranho, né? Os dois andando junto [...]. No que eles voltaram, eles foram e me avisaram:
‘Rodrigo, tem um restaurante aberto. Se você quiser alguma coisa de lá, você vai lá e pega’
, falei assim:
‘Não, eu tô tranquilo, eu não quero roubar não’
[...]. Foi quando acabou meu álcool, acabou minha droga; aí, eu subi de novo; aí, eu fui e cometi, peguei cinco frango, né? Numa caixa verde [...]. É verdade, como eu disse pra senhora, eu subi, depois eu desci, na primeira vez eu não tive coragem de entrar. Na segunda vez que eu entrei só, entrei sozinho. Entrei sozinho e peguei [...].
O Edivaldo, na verdade eu fui conhecer ele na delegacia
[...]. Não senhora [...]. Não senhora, isso não confere. É porque os que tinham feito o arrombamento foi o
‘Di Menor’
e o
‘Netinho’
, né? Eu simplesmente, vamos colocar assim, eu peguei a
‘rebarba’
, né? [...] O Edivaldo, foi quando eles mencionaram, foi quando aconteceu o fato; quando eles me pegaram, eles me levaram no restaurante, depois do restaurante, eu pedi pra eles que levassem, é que eu tava com celular, né? Meu celularzinho e o carregador da tornozeleira. Eu pedi pra eles irem nessa casa, do Araés. Nessa casa, o que acontece: é um fumódromo. Chegando lá, a minha esposa tava na frente dessa casa [...]. Ela é usuária [...]. Não senhora, porque, na realidade, assim que eu peguei os frangos, os cinco frangos mais a caixa, eu dei pra esse
‘Di Menor’
vender [...]. Ele pegou e vendeu, ele trocou em droga; aí, ele foi e me deu a droga [...]. Aí, eu avisei pros policial: minha esposa é aquela baixinha ali [...]. Foi quando eles abriram o tampão né, que ela me viu, o que tava acontecendo. Foi quando eu entreguei pra ela os objetos [...].
O Edivaldo, ele tava saindo da casa.
[...]
aí, eu me recordo que eles falaram assim
:
‘Ah, já que não achamos esse ‘Di Menor’, vamos pegar esse rapaz aqui. Já que não pegamos nem o ‘Di Menor’ nem o ‘Netinho’ porque as características...’
. Eu ouvi os policiais [...].
Não tem como eu entregar, se ele não tava, né?
Não, a minha esposa não furta não, ela não rouba, ela tava me esperando [...]. Esperando lá, nesse terreno baldio [...]. Não senhora, ela não estava no local senhora, ela estava me esperando, ela tava esperando nesse fumódromo. Há alguns quilômetros [...]” (Destaquei) (Interrogatório do réu Rodrigo Dutra da Silva – em juízo, por meio de audiência de videoconferência).

Ademais, conforme o Relatório Técnico (Ofício n. 2709/2020/COMEP/SAAP/SESP, juntado nos autos pela Defensoria),
as informações colhidas pelo rastreamento da tornozeleira eletrônica são conclusivas para comprovar que o acusado Rodrigo foi um dos autores do delito
. O rastro da tornozeleira validou a declaração prestada pelo réu, apontando os horários e, inclusive, evidenciando que o denunciado Rodrigo permaneceu no local por mais de uma hora durante o delito.

Repare-se que, em que pese o réu Rodrigo ter confessado sua participação na empreitada criminosa,
ele não fez o chamamento à autoria do acusado Edivaldo Francisco dos Santos
, negando qualquer participação do corréu Edivaldo na realização do tipo penal em apreço.

É importante frisar que
o chamamento à autoria, realizado pelo denunciado Rodrigo
, na fase inquisitorial,
foi a única prova carreada para o feito para comprovar a autoria delitiva imputada ao segundo acusado
.

Assim, o indício da fase pré-processual que apontava Edivaldo como um dos comparsas do réu Rodrigo, mostrou-se incerto, após finalizada a instrução processual.

Outrossim, os depoimentos da vítima Maria e dos policiais militares não são convergentes no sentido de apontar a participação do acusado Edivaldo Francisco dos Santos, na empreitada criminosa. Vejamos:

Vítima Maria Edivirges de Figueiredo Stringhini:

‘[...] O restaurante fechou devido ao mandado do governo [...]. Pela manhã, eu recebi um telefonema da minha sócia, que o guarda do Banco Sicoob, que fica bem em frente ao restaurante, ligou pra ela, porque, ao passar na frente do restaurante, cinco e meia da manhã, que é o horário que ele chega pra mudar de turno, com outro guarda. Ele viu o restaurante aberto, e tinha algumas coisas na calçada, também [...]. A porta tava arrombada, tava aberta e ele viu que se tratava de um assalto. Os bandidos deixaram vários documentos no chão; eles judiaram, eles pegaram tudo; além de terem roubado, eles tiraram tudo lá de dentro. Levaram cinco botijões de gás, tiraram coisas pequenas e também levaram fardos de comida [...]. Prejuízo foi grande, eles tiveram tempo para tirar os ventiladores, eles levaram micro-ondas, foram assim, muitos objetos que eles levaram [...]. Até hoje não recuperamos nada [...]. Quando nós chegamos e ligamos na polícia pra fazer a ocorrência, [...] eu fui até o vizinho que tem um restaurante na frente, também tava fechado, mas ele tem câmeras [...].
E nas imagens das câmeras dele nós vimos os cinco elementos; a cada momento eles iam atravessando uma coisa
[...]. Esses elementos foram presos, eu realmente não conhecia [...]. Só que o comerciante que me passou;
o colega da gente que me passou essas imagens; ele não quis fazer a entrega das imagens, porque ali ele falou que é muito perseguido também, né?
E que desses cinco elementos, alguns deles como esse
‘Netinho’
e esse
‘Di Menor’
são usuários de drogas que ficam ali na nossa calçada; eles ficam constantemente, anos e anos eles estão ali; eles dormem na nossa calçada. Eles dizem que cuidam do nosso restaurante, mas não cuida nada. Nós fornecemos comida todo dia, toda sobra de comida eles vão lá, eles pedem um marmitex, dois, e a gente dá pro almoço, dá pra janta [...].
Por isso que eu conheço os dois, conhecia né? Que depois do assalto eles também sumiram de lá
[...]. E esses dois que foram presos, eu só vi na Delegacia, depois que eles foram presos; porque o policial me disse que chegou até eles por causa da tornozeleira que acusava ele atravessando, várias vezes a rua [...]. Sim, eles entraram pela casa do vizinho, pelo muro do salão vizinho que estava desocupado [...]. Eles entraram, subiram pelo telhado, escalaram o muro, né? Subiram pelo telhado, destelharam o telhado lá; aí, quebraram o forro, que lá é forro de madeira [...]. Pra retirar, eles arrombaram os cadeados da porta, pelo lado de dentro, pra poder sair do restaurante; porque eles não saíram do mesmo buraco, eles saíram pela porta da frente [...]. É, dá pra perceber, dá pra ver que são as mesmas das filmagens. Inclusive dá pra ver que eles estão...
Na filmagem, da pra ver que eles estão de tornozeleiras
[...]. Dois. Foram os dois que foram presos. [...]’. (Destaquei) (Depoimento da vítima Maria Edivirges de Figueiredo Stringhini – em juízo, por meio de audiência de videoconferência).

A princípio,
a vítima Maria afirmou que viu com clareza que os dois últimos meliantes utilizavam tornozeleira eletrônica
. Para ela, o indivíduo conduzido com o réu Rodrigo, assim como ele, também usava o monitoramento, alegação que não condiz com a realidade,
pois o acusado Edivaldo foi posto em liberdade, anteriormente ao fato, sem a aplicação desta medida cautelar
.

Por outro lado, os policiais militares, responsáveis pela condução dos Acusados, não foram uníssonos em narrar como se deu o chamamento à autoria supostamente realizado pelo réu Rodrigo. Vejamos:

Testemunha Evandro Benedito dos Santos Filho:

‘[...] Nós estávamos na avenida do CPA e recebemos via rádio, [...] e nós já estávamos bem próximos [...]. Aí, nós fomos fazer rondas naquele Bairro Araés. No Bairro Araés, nós abordamos o rapaz de camisa branca ali [...] lá nós abordamos o senhor Rodrigo [...]. A gente aproveitou com o rapaz da tornozeleira pra verificar, na madrugada, por onde ele passou; aí, constou que ele passava em frente ao restaurante; eu não sei informar a precisão da tornozeleira, mas ele passou bastante tempo ali na região do restaurante; aí, a gente questionou ele e ele falou que participou do furto; aí, a gente perguntou pra ele se ele ia entregar onde estava os objetos, ou se ele podia entregar mais alguém [...].
Ele entregou o senhor Edivaldo
;
aí, nós fomos pro... tem um córrego ali no Araés, e o senhor Edivaldo tava saindo de casa, bem na hora
[...]. A gente abordou ele; aí, ele falou que tava participando e falou dos outros, só que aí a gente deslocou para a Delegacia, sem os materiais, somente com os dois [...]. Não senhora [...]. Não senhora, nós
não tivemos acesso a nenhuma imagem
[...].
Pra nós ele não confirmou nada
[...]’. (Destaquei) (Depoimento da testemunha Evandro Benedito dos Santos Filho – em juízo por meio de audiência de videoconferência)

Testemunha André Carlos Luciano do Nascimento:

‘[...] Foi o Rodrigo. Em um momento ele pediu pra entregar o carregador, acho que para a esposa dele;
aí, ele falou que o outro também tava junto
[...]. Só apontou, porque ele chegou perto da viatura, quando a gente tava entregando o carregador pra esposa [...]. Aí o outro lá de máscara chegou, e esse que tá de branco falou que ele tava junto também [...]. Ele tava acho que na casa; aí, ele saiu pra ver, junto com a mulher [...]’. (Destaquei) (Depoimento da testemunha André Carlos Luciano do Nascimento – em juízo, por meio de audiência de videoconferência)

Observa-se claramente a discordância dos policiais ao narrar como se deu a abordagem do réu Edivaldo.

No depoimento do primeiro policial, há a informação de que o réu Rodrigo teria entregado Edivaldo e que, somente após esse momento, os policiais foram em busca do acusado, relato que se contradiz com a oitiva do segundo policial, pois narrou que o réu Rodrigo, após estar detido e ter sido conduzido até o local em que estava sua esposa, avistou o réu Edivaldo e o delatou.

Tal contradição entre as declarações das testemunhas inviabiliza a constatação da fidedignidade dos elementos desfavoráveis ao denunciado Edivaldo Francisco dos Santos.

É sabido, que o inquérito policial é procedimento meramente informativo, que não se submete ao crivo do contraditório e no qual não se garante ao indiciado o exercício da ampla defesa, afigura-se, portanto, inconcebível o decreto condenatório, já que não produzido ao longo da instrução criminal, qualquer outra prova hábil para fundamentá-lo.

[...]

Diante disso, não me parece razoável acolher a pretensão ministerial para condenar o denunciado Edivaldo com fulcro em prova notoriamente inquisitorial, sob pena de transgressão aos princípios informadores do direito processual-constitucional.

Demais a mais, o denunciado Edivaldo Francisco dos Santos negou, peremptoriamente, todos os delitos que lhe foram imputados na exordial acusatória, bem como nenhum objeto ou instrumento utilizado no delito foi encontrado em seu poder:

Réu Edivaldo Francisco dos Santos:

“[...] Não senhora [...]. Eu fiquei sabendo, aqui dentro, agora, né? Eu fiquei sabendo aqui, mas na rua eu não era ciente de quem foi não. Fiquei sabendo agora que é esse rapaz que tava comigo agora que é o Rodrigo [...]. Não [...]. Eu mesmo moro lá no São Gonçalo [...]. Tava fazendo uso de droga [...]. Lá é um fumódromo. Aí eu peguei a droga, passei lá nessa casa, usei; acabou minha droga, quando eu fui saindo a polícia pegou e parou, abordou eu. Mandou eu esperar, eu esperei; aí, eu fui preso [...]. Aí, a polícia checou eu, viu que eu tinha as passagens; aí, um falou pro outro:
‘Ah, vamos levar esse mesmo’
; aí, colocaram eu sem mais e sem menos na viatura e trouxe eu pra Delegacia [...]. Não, nunca tinha visto ele [...]. Quando eu saí dessa casa, a mulher dele tava na frente dessa casa, mas eu não sabia que era mulher dele. Eu vi ela quando ele chamou ela, né? Que eu já tava... Abriu a viatura pra colocar eu; aí, ele começou a gritar o nome dela; aí, que eu vi que era mulher dele [...]. Sem tornozeleira [...]. Pode checar sim senhora. [...]”. (Destaquei) (Interrogatório do réu Edivaldo Francisco dos Santos – em juízo por meio de audiência de videoconferência)

Assim, consoante alhures destacado,
a indicação do acusado Rodrigo na fase inquisitorial, não confirmada em juízo
, como único elemento indicativo de autoria,
não pode ser apto a embasar o decreto condenatório
, pois ausentes outros elementos de prova, colhidos sob o crivo do contraditório.

É certo que, de acordo o sistema adotado pela Lei Processual Penal, o Juiz forme sua convicção através da prova indireta, ou seja, a partir de indícios veementes que induzam àquele convencimento, de forma induvidosa, desde que o faça motivadamente.

[...]

Assim, de acordo com as provas indiciárias, que foram ratificadas em Juízo, estou inteiramente convencida da participação do denunciado Rodrigo Dutra da Silva no crime de furto, relatado na denúncia, bem como diante a inexistência de provas que levem à certeza da autoria é de rigor a absolvição do denunciado Edivaldo Francisco dos Santos, por insuficiência de provas”.

A despeito dos argumentos aduzidos pela 7a Promotoria de Justiça Criminal da Capital, não visualizo dos autos provas suficientes para condenação do apelado Edivaldo Francisco dos Santos.

Antes de tudo, convém salientar que, em conformidade com a prova pré-processual, o apelado Edivaldo teria sido apontado pelo corréu Rodrigo como um dos participantes da empreitada delituosa.

Segundo depoimento extrajudicial prestado pelo PM Evandro Benedito dos Santos Filho,
“em conversa com o suspeito Rodrigo ele confessou a prática do furto no estabelecimento, juntamente com mais três suspeitos, em seguida indicou o suspeito Edivaldo como participante do furto”
.

Tal informação foi corroborada pelo SD PM André Carlos Luciano do Nascimento.

Ocorre, porém, que durante seu interrogatório na fase inquisitorial, o apelado Rodrigo Dutra da Silva
negou
tal fato, dizendo que foi preso juntamente com um rapaz desconhecido.

Conquanto os policiais tenham confirmado, em juízo, que Rodrigo delatou,
informalmente
, Edivaldo, não há nenhuma prova segura e incontestável – produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa – neste sentido, sobretudo porque Rodrigo, nas oportunidades em que foi auscultado, inclusive na fase judicial, negou, veementemente, o envolvimento de Edivaldo, dizendo que somente o conheceu na delegacia.

Além disso, o suposto reconhecimento feito pela proprietária do estabelecimento comercial, vítima do crime de furto qualificado, Maria Edivirges de Figueiredo Stringhini, não se revela de todo confiável a autorizar a prolação do édito condenatório.

Apesar de asseverar ter reconhecido os réus por meio das imagens obtidas pela câmera de segurança de um vizinho, a vítima asseverou que deu para ver que eles estavam de tornozeleira.

Entretanto, apenas Rodrigo era monitorado eletronicamente, enquanto Edivaldo não fazia uso de tal equipamento.

Além disso, sem desmerecer a veracidade do depoimento prestado por Maria Edivirges, ninguém mais teve acesso a tais imagens, haja vista que a pessoa que as detinha temia sofrer represálias, e, ao que parece, elas não foram requisitadas pela autoridade policial.

Assim, apenas a suposta delação informal feita pelo corréu Rodrigo aos policiais no momento de sua abordagem, fato este negado por ele nas oportunidades em que foi ouvido, não pode ser tida como prova segura para prolação do édito condenatório.

Neste viés, a manutenção da absolvição de Edivaldo Francisco dos Santos é medida que se impõe.

No atinente ao pleito de redimensionamento da reprimenda imposta a Rodrigo Dutra da Silva, verifica-se que a magistrada sentenciante sopesou de modo desfavorável os antecedentes do agente e as circunstâncias do crime, recrudescendo a pena mínima prevista no preceito secundário do tipo penal infringido em 2/8 [dois oitavos], fixando a reprimenda basilar em
2 anos e 6 meses de reclusão e 20 dias-multa
.

Não se discute que a
“ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça”
[1]
.

Nesse sentido, aliás, é o pacífico entendimento deste Sodalício
[2]
.

No entanto, objetivando seguir uma diretriz, mantendo-se, ao máximo, a uniformidade entre os julgadores, a jurisprudência majoritária vem se posicionando no sentido de que
“A ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado – observado seu livre convencimento motivado – certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto.

Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 para cada circunstância negativamente valorada, fração eleita em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior”
[3]
.

Com base em tais razões, não obstante a contundente justificativa apresentada pela magistrada sentenciante, hei por bem acompanhar a jurisprudência dominante para exasperar em 1/6 [um sexto] cada circunstância judicial desfavorável.

Em contrapartida, não assiste razão ao apelante no respeitante ao pleito de negativação da culpabilidade, conduta social e personalidade do agente.

Como é cediço, a culpabilidade diz respeito à censurabilidade/reprovabilidade da conduta do agente
[4]
.

No caso vertente, não há base empírica a evidenciar que a conduta do acusado tenha extrapolado o tipo penal infringido, notadamente porque o fato de ele ter arrombado o telhado e o forro, estourado um cadeado e causado prejuízo financeiro, são circunstâncias inerentes ao crime de furto qualificado, previstas pelo legislador no momento da fixação da pena ao delito em comento.

Não havendo nenhuma comprovação concreta de que a conduta do agente extrapolou o tipo penal infringido, não se mostra escorreita a exasperação da pena-base por conta da culpabilidade.

Também o fato de o apelado ostentar várias condenações definitivas, ou sua extensa ficha criminal, não serve de fundamento para negativar a conduta social e a personalidade do agente.

Colho da jurisprudência:

“[...] 5. Quanto à personalidade, é cediço que condenações transitadas em julgado, mesmo que em maior número, não podem ser utilizadas para majorar a pena-base em mais de uma circunstância judicial, devendo ser valoradas somente a título de maus antecedentes. Precedentes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Ainda, em recente julgado, a Terceira Seção desta Corte Superior dispôs que ‘a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social.’ (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

6. Ainda que o agente possua vasto histórico criminal, com diversas condenações transitadas em julgado, elas devem ser divididas para, na segunda fase da dosimetria, configurar a reincidência, e, na primeira etapa, serem sopesadas apenas como maus antecedentes, sob pena de bis in idem”
[5]
.

“[...] 1. Sabe-se que dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, somente passível de revisão por esta Corte em caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Contudo, no caso, houve a inobservância quanto aos parâmetros legais, tendo em vista que foram utilizados fundamentos idôneos para valorar negativamente a conduta social e a personalidade, cabendo, por isso, a intervenção desta Corte para corrigir essa ilegalidade.

2. No caso, foram utilizados diversos processos transitados em julgado para valorar negativamente não apenas os maus antecedentes, mas também a conduta social e a personalidade. Contudo, a Terceira Seção deste Tribunal assentou o entendimento no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes”
[6]
.

Assim, agiu com acerto a magistrada ao utilizar uma condenação para negativar os antecedentes do agente, e a outra na segunda fase dosimétrica, a título de reincidência.

No que tange ao pleito de reconhecimento da agravante do crime praticado durante a calamidade pública, prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, entendo que não procede a pretensão ministerial.

Não se põe dúvida de que o crime foi perpetrado em período de reconhecida calamidade pública em decorrência da COVID-19.

A indagação que se faz é: todo e qualquer crime praticado durante o período de calamidade pública por conta da pandemia do Coronavírus deve ter a pena agravada?

Para Guilherme de Souza Nucci,
“o legislador pretende punir quem demonstra particular desprezo pela solidariedade e fraternidade, num autêntico sadismo moral, aproveitando-se de situações calamitosas para cometer o delito”
[7]
.

Entretanto, para o agravamento da pena deve ficar demonstrada, a partir de base empírica extraída dos autos, a correlação entre a infração penal e o estado de calamidade pública, ou, como bem diz o doutrinador Rogério Greco, a reprimenda deve ser recrudescida quando
“existe um natural enfraquecimento na proteção de determinados bens”
, como se vê:

“Quando a infração penal é cometida durante a ocorrência de uma calamidade pública, a exemplo daquelas mencionadas pela alínea j (incêndio, naufrágio ou inundação), existe um natural enfraquecimento na proteção de determinados bens, facilitando, sobremaneira, a ação criminosa do agente. A prática de infração penal durante situações calamitosas é fator demonstrativo da insensibilidade do agente, que, além de não se importar com o infortúnio alheio, ainda contribui para o maior sofrimento. A agravante será aplicada, também, na hipótese de desgraça particular do ofendido, ou seja, além daquela situação de calamidade pública, que atinge um número considerável de pessoas, preocupou-se a lei penal também com a particular situação do ofendido”
[8]
.

No caso dos autos, não ficou demonstrada nenhuma relação entre o crime praticado e a calamidade pública.

Não houve nenhuma circunstância apta a demonstrar que o estado de calamidade pública facilitou, de alguma maneira, a execução da empreitada delituosa.

Neste viés, conforme precedente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para a aplicação da agravante em questão, deve ficar
“comprovado que o acusado se aproveitou das circunstâncias de fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade geradas pelo estado de calamidade pública decretado em virtude da pandemia da COVID-19.

Assim, não havendo nexo causal entre a situação da pandemia e a conduta do agente, faz-se necessário afastar a incidência da agravante em questão”
[9]
.

Por fim, no que pertinente ao pedido de fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados, verifica-se que não há comprovação nos autos do prejuízo efetivamente sofrido pela vítima, mas, apenas uma estimativa, de aproximadamente R$ 4.500,00 [quatro mil e quinhentos reais].

Entretanto, a condenação a título de reparação de danos materiais pressupõe sua efetiva comprovação
[10]
, não bastando, para tanto, apenas a mera afirmação da vítima.

Além disso, no caso em apreço, se torna ainda mais dificultosa a aludida condenação, para não se dizer impossível, porque não é possível quantificar exatamente o montante subtraído pelo réu, pois, ao que consta dos autos, o furto foi perpetrado por vários agentes.

Assim, passo ao redimensionamento da reprimenda imposta.

Na primeira fase dosimétrica, diante da existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis [antecedentes e circunstâncias do crime], fixo a pena-base em
2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa
, aplicando-se o patamar de 1/6 [um sexto] para cada uma delas.

Na segunda fase, a magistrada deixou de compensar a reincidência com a confissão espontânea, sob o pretexto de se tratar de
reincidência específica
.

Todavia, consoante iterativa jurisprudência do STJ,
“mesmo nas hipóteses de reincidência específica, não há óbice à compensação integral”
[11]
.

Em contrapartida,
“a multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal”
[12]
.

No caso vertente, o acusado possui três condenações definitivas anteriores, sendo elas:

1) ação penal n. 0000019-97.2013.8.11.0024, que tramitou perante a 2a Vara da Comarca de Chapada dos Guimarães, transitada em julgado em 22/7/2013, pela prática do crime de furto qualificado, com pena de 2 anos de reclusão;

2) ação penal n. 0008010-02.2015.8.11.0042, que tramitou perante a 6a Vara Criminal da Capital, transitada em julgado em 20/10/2015, pela prática do crime de receptação, com pena de 1 ano e 4 meses de reclusão; e,

3) ação penal n. 0030820-68.2015.8.11.0042, que tramitou perante a 4a Vara Criminal da Capital, transitada em julgado em 05/11/2019, pela prática do crime de roubo majorado, com pena de 5 anos e 4 meses de reclusão.

Como se infere dos autos, uma das condenações foi utilizada na primeira fase dosimétrica como maus antecedentes [a mais antiga], e diante da multirreincidência, agravo a pena-base à fração de 1/6 [um sexto], ficando a pena intermediária estabelecida em 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e 15 dias-multa.

Por fim, na terceira fase, aumenta-se a pena em 1/3 [um terço], ficando o apelado, Rodrigo Dutra da Silva, definitivamente condenado à reprimenda de 4 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão e 20 dias-multa, fixando-lhe o regime fechado para início de seu cumprimento, haja vista a multirreincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento, consigno que seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, apesar de que
“O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
[13]
.

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO EM PARTE
apenas para redimensionar a reprimenda imposta ao apelado, Rodrigo Dutra da Silva, fixando-lhe a reprimenda de 4 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão e 20 dias-multa, em regime inicialmente fechado, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença vergastada.

É como voto.

[1]
STJ, AgRg no HC 662.223/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021.

[2]
Enunciado Orientativo n. 39: Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

[3]
STJ, AgRg no AREsp 1834998/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021.

[4]
Enunciado Orientativo n. 12: A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta.

[5]
STJ, HC 598.460/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020.

[6]
STJ, AgRg no HC 456.060/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020.

[7]
Manual de Direito Penal – 16. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 650

[8]
Curso de Direito Penal: parte geral, volume I – 19. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017, p. 730.

[9]

TJSP; Apelação Criminal 1516901-66.2020.8.26.0228; Relator (a): Andrade Sampaio; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 2a Vara Criminal; Data do Julgamento: 29/03/2021; Data de Registro: 29/03/2021.

[10]
Enunciado Orientativo n. 14: “A condenação a título de reparação de danos materiais pressupõe pedido expresso do Ministério Público, da vítima ou de seu representante legal e efetiva comprovação do prejuízo, sendo vedada a sua fixação de ofício pelo Juiz”.

[11]
STJ, AgRg no AREsp 1648660/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021.

[12]
Enunciado Orientativo n. 41.

[13]
TJMT, Ap. 171802/2014, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/06/2015, Publicado no DJE 11/06/2015.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/06/2021