Tribunal: TJMT
Processo: 1025987-51.2019.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-10-25
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRELIMINAR –AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – AFASTADA – MÉRITO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – KIT ACABAMENTO VIP – IMÓVEL ENTREGUE SEM O DEVIDO ARREMATE – PROPAGANDA ENGANOSA – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA – PROVA ROBUSTA – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DANO MORAL – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – DANO MATERIAL – DIFERENÇA DO VALOR PAGO – RESTITUIÇÃO DEVIDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOBRE A CONDENAÇÃO E NÃO SOBRE O VALOR DA CAUSA – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A ausência de pedido administrativo para solução do impasse não implica em reconhecimento da falta de interesse de agir, pois prevalece o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5o, XXXV da Constituição Federal.
Na espécie, restou comprovado que o imóvel em questão foi entregue pela construtora em total desacordo com a publicidade veiculada pelo Kit Vip, implicando em grave violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, gerando a obrigação de indenizar, em conformidade com o disposto no art. 927, do C. Civil.
O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando se apresenta consentâneo com a realidade do caso concreto.
Os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação, em havendo esta, e não sobre o valor da causa. Havendo proveito econômico, este deve ser a base de cálculo para fixação dos honorários advocatícios reservando-se o valor da causa como base de cálculo apenas para a hipótese de inexistência de condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1025987-51.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES

DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[JANDERSON DE JESUS CARNAIBA - CPF: 732.105.951-00 (APELADO), STEPHANY QUINTANILHA DA SILVA - CPF: 035.217.521-43 (ADVOGADO), MRV PRIME PARQUE CHRONOS INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 10.931.567/0001-35 (APELANTE), MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA - CNPJ: 08.343.492/0001-20 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS –
PRELIMINAR
–AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – AFASTADA –
MÉRITO
–
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – KIT ACABAMENTO VIP – IMÓVEL ENTREGUE SEM O DEVIDO ARREMATE – PROPAGANDA ENGANOSA – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA – PROVA ROBUSTA – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DANO MORAL – DEVER DE INDENIZAR –
QUANTUM
RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – DANO MATERIAL – DIFERENÇA DO VALOR PAGO – RESTITUIÇÃO DEVIDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOBRE A CONDENAÇÃO E NÃO SOBRE O VALOR DA CAUSA – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A ausência de pedido administrativo para solução do impasse não implica em reconhecimento da falta de interesse de agir, pois prevalece o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5o, XXXV da Constituição Federal.

Na espécie, restou comprovado que o imóvel em questão foi entregue pela construtora em total desacordo com a publicidade veiculada pelo Kit Vip, implicando em grave violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, gerando a obrigação de indenizar, em conformidade com o disposto no art. 927, do C. Civil.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando se apresenta consentâneo com a realidade do caso concreto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação, em havendo esta, e não sobre o valor da causa. Havendo proveito econômico, este deve ser a base de cálculo para fixação dos honorários advocatícios reservando-se o valor da causa como base de cálculo apenas para a hipótese de inexistência de condenação.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No
1025987-51.2019.8.11.0041

APELANTE:

MRV PRIME PARQUE CHRONOS INCORPORACOES SPE LTDA

APELADO:

JANDERSON DE JESUS CARNAIBA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recuso de apelação cível interposto por
MRV PRIME PARQUE CHRONOS INCORPORACOES SPE LTDA
, contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito,
Dr. Ramon Fagundes Botelho,
da 7a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, lançada nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais e Material, ajuizada por JANDERSON DE JESUS CARNAIBA, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar a parte ré ao pagamento de indenização por danos materiais
no importe de
R$10.720,00 (dez mil setecentos e vinte reais),
com incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação, e correção monetária pelo INPC desde o efetivo desembolso, bem como a título de compensação por danos morais o montante
R$ 10.000,00 (dez mil reais)
, acrescido de correção monetária pelo INPC e juros moratórios a 1% ao mês, capitalizados de forma simples, ambos contados do arbitramento (Súmula 362 do STJ).

Ainda, a condenou ao pagamento de
de custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios em favor do autor no equivalente a 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais, a apelante defende preliminarmente a necessidade de extinção do processo ante a ausência de busca por uma solução prévia e extrajudicial perante a plataforma consumidor.gov., afirmando que inexiste interesse de agir do apelado, porquanto não há pretensão resistida.

No mérito, afirma que inexiste propaganda enganosa e que o imóvel fora entregue de acordo com o memorial descritivo do empreendimento.

Diz que
“apesar de a Parte Apelada ter plena ciência da qualidade e o tipo de material que foi instalado em seu apartamento, corresponde ao citado KIT VIP, ajuizou a presente demanda alegando que foi ludibriado pela propaganda da empresa”.
(sic)

Afiança
que
“não restou demonstrada qualquer prática de propaganda enganosa por parte da Apelante, afinal, das imagens veiculadas oficialmente pela MRV não há qualquer menção aos acabamentos que compõem o KIT VIP”.
(sic)

Argumenta que a inexiste ato ilícito praticado, tampouco
fundamentos para o pleito indenizatório tanto a título de danos morais quanto materiais, razão pelo qual os pedidos devem ser julgados improcedentes, ou, subsidiariamente, que seja reduzido o valor da condenação imposta por danos morais.

Ao final, afirma que a Apelante foi condenada ao pagamento de honorários de sucumbência no patamar de 15% sobre o valor da Causa, contudo, tal determinação viola o art. 85, §2o CPC, posto que diante de uma sentença líquida os honorários de sucumbência devem ser arbitrados em relação ao valor da condenação.

Forte nestes argumentos, pugna pelo provimento do recurso, visando a reforma integral da sentença nos termos das razões articuladas.

A apelada ofertou as contrarrazões,
pugnando pela manutenção da sentença, conforme
Id.
93358958.

Preparo devidamente recolhido conforme Id. 93655485.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Primeiramente, registro que a apelante alega preliminar de ausência de interesse de agir sustentando que não houve pedido administrativo perante a plataforma consumidor.gov para solução do impasse.

Sem razão a parte requerida, ora apelante, pois a
ausência de pedido administrativo para solução da questão objeto do litígio não implica em reconhecimento da falta de interesse de agir, pois prevalece o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5o, XXXV da Constituição Federal, de modo que
rejeito
a preliminar suscitada.

Infere-se dos autos que
JANDERSON DE JESUS CARNAIBA
ajuizou ação de indenização por danos materiais e morais em desfavor de
MRV PRIME PARQUE CHRONOS INCORPORACOES SPE LTDA
, aduzindo que firmou contrato particular de compra e venda de imóvel com a empresa ré, referente à uma unidade residencial do empreendimento Condomínio Chapada do Mirante pelo montante de R$ 145.360,00 (cento e quarenta e cinco mil trezentos e sessenta reais), tendo optado pelo acabamento Vip, cuja diferença em relação às unidades que não possuíam o “KIT VIP” foi de R$ 10.720,00 (dez mil setecentos e vinte reais), contudo, ao receberem o referido bem verificaram que estava totalmente diferente veiculado no anúncio, motivando o manejo da demanda.

Após o devido processo legal, o douto magistrado
a quo
, julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, para condenar a empresa ré a restituir ao autor a quantia de
R$ 10.720,00 (dez mil setecentos e vinte reais)
referente ao kit vip que não foi entregue nos moldes anunciados, bem como ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo dano moral, além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa. (Id. 93358951)

Irresignada, a apelante sustenta que não realizou propaganda enganosa, pois, as provas produzidas nos autos não demonstram a diferença entre os itens do apartamento recebido pelos autores e o prometido kit VIP, eis que estão de acordo com a propaganda veiculada para a venda e o memorial descritivo, não havendo que se falar em devolução de valores.

Segue sustentando a inexistência da prática de ato ilícito apto a ensejar a condenação por dano moral. Requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada improcedente.

Pois bem.
Quanto ao cerne da questão, imperioso destacar que, sendo a apelante empresa de construção e venda de imóveis, enquadra-se no conceito de fornecedor, nos termos do artigo 3o, § 2o do Código de Defesa do Consumidor, confira:

“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

(...)

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Nesse viés, o legislador previu a dificuldade do consumidor em produzir prova acerca das alegações, nos termos do artigo 6o, inciso VIII do mesmo Códex. Isso significa que ao consumidor cabe o ônus de provar a existência do fato e, segundo a inversão do ônus da prova, cabe aos fornecedores a comprovação de que agiu em estrita legalidade.

Desse modo, tratando-se de relação de consumo, em que a parte requerida/apelante figura como fornecedora, responderá objetivamente pelos eventuais danos que causar, inclusive por defeito no serviço, independentemente de culpa ou dolo, nos ditames do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, estando caracterizada a relação de consumo, os princípios protetivos da Lei n. 8.078/90 devem ser aplicados na sua integralidade. Na busca pela efetiva proteção do consumidor, o art. 6o, inc. VIII, da Lei n. 8.078/90, permite a inversão do ônus da prova.

Pelo que se denota dos autos, resta incontroverso, como bem pontuado pelo magistrado na r. sentença, que a empresa ré, ora apelante, entregou ao autor, ora apelado, um imóvel diferente do anunciado, ante a ausência do denominado kit vip.

Isso porque, basta uma simples análise das imagens (fotos) carreadas aos autos pelo apelado (Id. 93358460), para verificar que o imóvel que lhe foi entregue não se assemelha nem um pouco à propaganda amplamente divulgada pela apelante para venda do imóvel com o denominado kit vip, o qual deveria possuir o piso da cozinha e do banheiro em porcelanato polido, as pedras das pias com frontão, acabamento com a pintura prometida e os pisos conforme anunciado, o que não ocorreu.

Na verdade, em que pese a alegação da apelante de que não realizou propaganda enganosa, pois, as provas produzidas nos autos não demonstram a diferença entre os itens do apartamento recebido pelos autores e o prometido kit VIP, é certo que não apresentaram prova cabal, restando em mera alegação.

À vista disso,
atenta aos predicados do ônus da prova, reafirmo que a rigor da divisão estabelecida pelo art. 373, inc. I e II, do diploma processual civil e a questão a ser tratada com base no Código de Defesa do Consumidor, no tocante a inversão do ônus da prova descrita no art. 6o, inc. VIII, do CDC, deveria a recorrente comprovar que, apesar dos registros fotográficos, o acabamento entregue é idêntico àquele prometido em seus informes publicitários, o que, repiso, não ocorreu
.

Nessa toada, andou bem o d. magistrado
a quo
ao asseverar que
“
Em detida análise do contexto narrado na peça exordial e em cotejo com o acervo documental apresentado nos autos, tenho que o processo reúne elementos capazes de concluir que o autor adquiriu produto diverso daquele que lhe foi entregue.

A análise das imagens apresentadas nos autos mostra que o acabamento efetivamente entregue em nada se assemelha à publicidade veiculada pela requerida. Ainda que a ré argumente que a unidade foi entregue conforme Memorial Descritivo, e que a unidade modelo represente um apartamento pronto, mobiliado e decorado, os itens indicados no “KIT VIP” adquirido pelo autor constam de produtos severamente diferentes dos apresentados nos materiais de publicidade. É certo que a essência dos materiais que compõem o referido kit, como pedras de mármore nas pias e piso em porcelanato, é a mesma, no entanto, é visível a diferença da qualidade dos produtos mostrados no material publicitário e dos produtos entregues de fato. A semelhança entre os produtos não se deve exclusivamente ao tipo de material entregue, mas deve se assemelhar inclusive e, principalmente, na qualidade desse material, que é a forma de atrair e gerar expectativas no consumidor prestes a adquirir um produto.

Portanto, a ausência do acabamento de pintura prometida, as pedras das pias sem frontão e os pisos manchados e sem polimento denotam entrega do imóvel em condições de evidente disparidade em relação ao que foi prometido e adquirido, fato que caracteriza ato ilícito, capaz de repercutir em sua esfera personalíssima e provocar dano moral indenizável, na medida em que foi induzido a erro pela ré e terá que residir em um imóvel desprovido dos atrativos almejados, que o levaram à celebração do contrato
.”
(Id. 93358951)

Nesse mesmo sentido esta Câmara Julgadora assim se pronuncia
:

“
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL –
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – CDC – KIT VIP – IMÓVEL ENTREGUE SEM O ACABAMENTO CONTRATADO – PROPAGANDA ENGANOSA – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA – PROVA ROBUSTA – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DANO MORAL – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM FIXADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

No caso, atento aos predicados do ônus da prova, reafirmo que a rigor da divisão estabelecida pelo art. 373, inc. I e II, do diploma processual civil e a questão a ser tratada com base no Código de Defesa do Consumidor, no tocante a inversão do ônus da prova descrita no art. 6o, inc. VIII, do CDC, deveria a construtora comprovar que, apesar dos registros fotográficos, o acabamento entregue é idêntico àquele prometido em seus informes publicitários, o que não ocorreu.

Na espécie, restou comprovado que o imóvel em questão foi entregue pela construtora em total desacordo com a publicidade veiculada pelo Kit Vip, implicando em grave violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, gerando a obrigação de indenizar, em conformidade com o disposto no art. 927, do C. Civil.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando se apresenta consentâneo com a realidade do caso concreto”.

(N.U 1047837-64.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/05/2021, Publicado no DJE 18/05/2021)

"APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DECADÊNCIA – PREJUDICIAL REJEITADA EM SEDE DE DESPACHO SANEADOR – AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO – PRECLUSÃO –
COMPRA E VENDA – PUBLICIDADE ENGANOSA – KIT ACABAMENTO “VIP” – DESCUMPRIMENTO – DANO MATERIAL – DIFERENÇA DO VALOR PAGO – RESTITUIÇÃO DEVIDA – DANO MORAL CONFIGURADO
– VALOR ARBITRADO – ÔNUS SUCUMBÊNCIAL – REDISTRIBUIÇÃO – 1o APELO CONHECIDO E PROVIDO – 2o APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A rejeição da prejudicial de mérito referente a decadência em sede de despacho saneador, sem interposição de recurso, impede a rediscussão da matéria, em grau de apelação, devido à preclusão temporal, ainda que se trate de matéria de ordem pública.

“[...]A frustração das legítimas expectativas nutridas em razão de publicidade veiculada pelo fornecedor caracteriza circunstância excepcional, capaz de repercutir nos direitos da personalidade e caracterizar o dano moral, na hipótese em que o consumidor, induzido a erro, se vê compelido a residir em um imóvel desprovido dos atrativos almejados, que o levaram à celebração do contrato.” (TJ-MT - AC: 10004046420198110041 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 02/09/2020, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/09/2020)”

Para a fixação do quantum indenizatório, levam-se em conta determinados critérios baseados nas condições econômicas e sociais das partes, bem como a intensidade do dano, atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.
(N.U 1000424-55.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/02/2021, Publicado no DJE 08/02/2021)

Por conseguinte, entendo que o magistrado
a quo
agiu com acerto ao determinar a restituição ao autor do valor pago pelo kit vip, de modo que a r. sentença deve ser mantida neste ponto.

Assim, restando comprovado nos autos que
o imóvel em questão foi entregue em total desacordo com a publicidade veiculada pelo kit vip, cuja responsabilidade é da construtora ré, por certo que caracteriza a falha na prestação dos serviços, o ato ilícito e o dever de indenizar por danos morais.

No tocante ao dano moral, recomenda-se que o julgador se paute pelo juízo da equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, devendo o
quantum
da indenização corresponder à lesão e não a ela ser equivalente, porquanto impossível, materialmente, nesta seara, alcançar essa sintonia.

O ressarcimento pelo dano moral decorrente de ato ilícito é uma forma de compensar o mal causado e não deve ser usado como fonte de enriquecimento ou abusos.

Deve-se, assim, considerar, o valor a ser fixado, a dupla finalidade do instituto, cujos objetivos são: por um lado, a punição do ofensor, como forma de coibir a sua reincidência na prática delituosa e, por outro, a compensação da vítima pela dor e sofrimento vivenciados.

Assim, considerados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e a real configuração de dano moral, julgo adequado o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), fixado na sentença.

Lado outro, no que se refere a condenação da apelante ao pagamento
de custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios em favor do autor no equivalente a 15% (quinze por cento)
sobre o valor atualizado da causa
, entendo que a sentença merece reforma neste ponto, porquanto
o artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil determina que os honorários devem ser fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento), sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Desse modo
havendo proveito econômico, este deve ser a base de cálculo para fixação dos honorários advocatícios reservando-se o valor da causa como base de cálculo apenas para a hipótese de inexistência de condenação, o que não é o caso dos autos.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
ao recurso, tão somente para determinar que os honorários advocatícios fixados incidam sobre o valor da condenação, mantendo a sentença em seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2021