Tribunal: TJMT
Processo: 1025180-23.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR - FUTUROS LANÇAMENTOS DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – JUSTO RECEIO NÃO IDENTIFICADO – AUSÊNCIA DE AMEAÇA DE LESÃO – TESE GENÉRICA – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO ESTADO – RECURSO DESPROVIDO.
1 - Para viabilizar o mandado de segurança preventivo não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo. É necessário que a parte impetrante demonstre que a ameaça ao direito líquido e certo esteja na iminência de se materializar com a prática de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora.
2 - Inexistindo novos fundamentos capazes de infirmar a decisão indeferitória de liminar, proferida em sede de mandado de segurança, a sua manutenção é medida que melhor representa a aplicação da justiça.
3 - Recurso de agravo de agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025180-23.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MARIA CRISTINA CAREGNATO - CPF: 290.813.588-47 (ADVOGADO), SERGIO LUIS PENTEADO BAUTZ - CPF: 110.653.538-39 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA -
DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR
-
FUTUROS LANÇAMENTOS DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – JUSTO RECEIO NÃO IDENTIFICADO – AUSÊNCIA DE AMEAÇA DE LESÃO – TESE GENÉRICA – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO ESTADO – RECURSO DESPROVIDO.

1 - Para viabilizar o mandado de segurança preventivo não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo. É necessário que a parte impetrante demonstre que a ameaça ao direito líquido e certo esteja na iminência de se materializar com a prática de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora.

2 - Inexistindo novos fundamentos capazes de infirmar a decisão indeferitória de liminar, proferida em sede de mandado de segurança, a sua manutenção é medida que melhor representa a aplicação da justiça.

3 - Recurso de agravo de agravo de instrumento conhecido e
desprovido
.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela distribuído pelo Sistema Eletrônico PJe sob o n. 1025180-23.2020.8.11.0000, interposto por SERGIO LUIS PENTEADO BAUTZ objetivando a reforma da interlocutória, proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada de Fazenda Pública de Cuiabá nos autos de Mandado de Segurança Preventivo com Pedido de Liminar n. 1054310-32.2020.8.11.0041, impetrado contra o Exmo. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA, que, em apertada síntese,
indeferiu a liminar perquirida
por meio da qual a impetrante/agravante pretendia suspender a exigência do ICMS que o ESTADO DE MATO GROSSO pretende exigir nas transferências de bens, rebanho, maquinários, insumos, entre outros, a serem realizadas entre as Fazendas de sua propriedade, sediadas no Estado de Mato Grosso e no Estado de Minas Gerais.

Descendo aos autos do mandado de segurança preventivo, tem-se que o impetrante/agravante é pecuarista e exerce suas atividades nos Estados de Minas Gerais e Mato Grosso, onde se encontram sediadas suas propriedades rurais e, nessa qualidade, para o bom desempenho de suas atividades econômicas, necessita frequentemente fazer transferências de bens, maquinários, insumos e até do próprio gado de um estabelecimento para o outro.

Segundo os alaridos do impetrante, em que pese a inexistência de ato de mercancia nessas hipóteses, pois a simples transferência de um estabelecimento para o outro não altera a titularidade dos bens, a legislação regulamentadora do ICMS no Estado de Mato Grosso prevê a incidência do referido imposto. De modo que, ante a iminência da prática de ato coator pela Autoridade Fiscal Mato-grossense, que certamente exigirá o recolhimento do ICMS nas operações de transferências entre os estabelecimentos de sua propriedade, emerge a causa motivadora para o ajuizamento da ação mandamental de caráter preventivo.

Ocorre que ao apreciar o pedido o
juízo a quo
indeferiu a liminar sob a justificativa de que o impetrante não se desincumbiu do ônus de comprovar o justo receio, já que as provas pré-constituídas limitam-se a comprovar que possui as propriedades rurais mencionadas na peça introdutória do
mandamus
, todavia, não têm elas, por si só, o condão de demonstrar a certeza de que as operações futuras sejam sempre isentas do pagamento de ICMS ou que não se tratam de ato de mercancia.

Destacou, ainda, o togado singular, que somente a existência de elementos sobre a ameaça ilícita e concreta perpetrada pelo agente do Poder Público poderá ensejar a ação de segurança.

Diante desse cenário e inconformada com a decisão indeferitória da liminar, a impetrante submeteu a matéria a esta Corte de Justiça, via recurso de agravo de instrumento.

Em suas razões recursais reforça as causas já externadas na peça madrugadora do
mandamus
,
acrescentando os motivos que ensejam a modificação do julgamento monocrático e a necessidade do provimento judicial em caráter de urgência. Ressalta que não pretende, com a presente medida, obstar ou impedir a atuação fiscalizadora do Fisco Estadual, mas apenas impedir a exigência de ICMS nas operações exclusivas de transferência de bens, mercadorias e semoventes entre os seus estabelecimentos, haja vista não ocorrer, nestas hipóteses, transferência de titularidade dos bens, fato que confirma a inexistência de ato de mercancia, requisito imperioso para configuração da incidência do tributo.

Invoca a aplicabilidade da Súmula 166/STJ e o Tema 1.099 – Em Repercussão Geral.

Discorre sobre a necessidade do provimento judicial em caráter de urgência, defendendo a presença dos requisitos que autorizam a suspensão dos efeitos da decisão, previstos no artigo 1.019, I, do CPC, e deprecando pela concessão da antecipação de tutela inerente ao recurso de agravo de instrumento para garantir à impetrante/agravante a suspensão da exigibilidade do ICMS que o Estado de Mato Grosso pretende exigir nas transferências de bens (rebanho, maquinários, insumos, entre outros) de sua propriedade nos estabelecimentos/fazendas nas quais exerce atividade pecuária.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, confirmando em definitivo a liminar concedida. (Id. 63609998)

O recurso foi tempestivamente apresentado. Sem preparo por força de lei. Fez-se instruir com todas as peças necessárias, logo, vence o Juízo de admissibilidade recursal.

O pedido de antecipação da tutela recursal (efeito ativo) foi mim indeferido, em decisão fundamentada. (Id. 70326508).

Intimada, a parte adversa apresentou contraminuta, sede em que rebate os argumentos externados pela agravante e, ao final, depreca pelo desprovimento do recurso. (Id. 77058455)

Instada a se pronunciar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pelo douto Procurador de Justiça Doutor Roosevelt Pereira Cursine, manifestou-se pelo desprovimento do recurso. (Id 85599975).

Após, retornaram-me os autos conclusos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, a agravante almeja a modificação da interlocutória que indeferiu o pedido liminar nos autos de
mandado de segurança preventivo
impetrado com a finalidade de suspender a exigibilidade do ICMS nas hipóteses em que ocorrer transferência de bens, mercadorias e rebanho de sua propriedade e entre seus estabelecimentos/fazendas sediadas neste Estado de Mato Grosso e no Estado de Minas Gerais.

Não é demais consignar que a concessão de mandado de segurança submete-se ao requisito indispensável da comprovação, de plano, de direito líquido e certo não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do artigo 5o, LXIX, da Cártula Fundamental e artigo 1o da Lei 12.016/2009.

Para concessão da medida liminar em mandado de segurança, seja repressivo ou preventivo, devem concorrer dois requisitos legais, a saber: relevância dos motivos ou fundamentos em que se assenta o pedido externado na peça madrugadora da impetração e a possibilidade da ocorrência de lesão irreversível ao direito do impetrante, ou dano de difícil reparação, seja de ordem patrimonial, funcional ou moral, se for mantido o ato coator até o provimento de mérito ou, ainda, se o provimento jurisdicional instalado só lhe for reconhecido na decisão final de mérito, nos preciosos termos do artigo 7o, III, da Lei 12.016/2009.

Hely Lopes Meirelles ensina acerca da medida liminar na ação mandamental:

“A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante justificado pela iminência de dano irreversível (...) se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento (...). Preserva apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado.”

Em caráter preventivo, segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal, a impetração do mandado de segurança
“exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito; exige, sobretudo, a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou omitir-se deliberadamente quando esteja obrigada a agir”. (
MS 35.642-DF – Relator Ministro Gilmar Mendes)

Analisando detidamente os argumentos apresentados e a malha documental acostada à peça madrugadora do
mandamus,
verifica-se o acerto da decisão indeferitória da liminar.

Tenho sustentado entendimento segundo o qual é possível, já em sede de liminar, obter a suspensividade da cobrança indevida de ICMS pelo Fisco estadual quando ocorrer apenas simples deslocamento (transferência) de bens do ativo/imobiliário entre uma propriedade e outra do mesmo contribuinte, mesmo porque tal fato, geralmente, ocorre porque necessitam dos equipamentos, em transferência, para cumprir as obrigações do processo produtivo e continuar no regular exercício de suas atividades.

Entendo que a circulação jurídica pressupõe a transferência da posse ou da propriedade da mercadoria
e, sem a mudança de titularidade, não se pode falar em tributação
, pelo menos quanto ao ICMS, pois não ocorreu o fato gerador.

Aliás, o supramencionado entendimento encontra-se consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula 166/STJ:

“Súmula no 166
–
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

Nesse contexto, verifica-se que, realmente, não é possível a cobrança de ICMS (interno e interestadual) pela simples operação de deslocamento de mercadorias, uma vez que não há compra e venda ou qualquer outro negócio jurídico que dê supedâneo para incidência do referido imposto.

Não obstante tal entendimento, o qual há muito me filio, na hipótese vertente, tenho por mim que o indeferimento da liminar, tal como entendeu o Excelentíssimo Magistrado, prolator da interlocutória em combate, é medida que se impõe, porquanto entendo incabível sua concessão nas ações mandamentais de natureza preventiva quando se tratar de pedido
ad futurum
, genérico, que fixaria regra de conduta para Secretaria de Estado de Fazenda, cerceando, por assim dizer, a autonomia dos agentes fiscalizadores, que agem na defesa do interesse público.

Sobre o assunto o ilustre magistrado consignou:

“
É certo que os agentes fiscais têm o dever funcional de verificar a normalidade no transporte de produtos e o recolhimento do tributo – ICMS, com a finalidade de fiscalizar eventuais situações irregulares, ação esta que é estritamente legal, de modo que não ha como restringir à administração seu poder-dever de fiscalização, pena de criar obstáculo ao desempenho da necessária fiscalização por parte do Fisco Estadual. A concessão da liminar com caráter preventivo não pode ser confundido com salvo conduto”.

Ademais, como já consignado em linhas outras, para viabilizar o mandado de segurança preventivo, não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo. É imprescindível que a ameaça a esse direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade apontada como coatora, o que não se evidencia na hipótese concreta, pois a única documentação trazida à apreciação, tanto na via mandamental como no presente recurso, limita-se a comprovar a propriedade das áreas rurais mencionadas, não tendo o condão, por si só, de justificar o justo receio.

Com efeito, o agravante argumenta apenas que a legislação de Mato Grosso prevê o recolhimento de tributo nas hipóteses como a dos autos, contudo, não traz aos autos nenhum documento comprobatório de que em algum momento tenha sido autuado pela fiscalização tributária ou que tenha recolhido algum imposto em outras operações semelhantes.

Nesse sentido, trago à conferência o julgamento proferido pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, nos autos N.U. 0001170-47.2013.8.11.0041, em que foi Relator o Des. José Zuquim Nogueira, objeto de Embargos de Declaração TJMT – 10143722720188110000 MT Relator Doutor Edson Dias Reis, data de Julgamento 04/12/2019, Publicado em 22/01/2020, assim ementado:

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUINTE QUE ALMEJA EVITAR FUTUROS LANÇAMENTOS DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO JUSTO RECEIO – AUSÊNCIA DE AMEAÇA DE LESÃO – TESE GENÉRICA – DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO ESTADO – RECURSO DESPROVIDO.

Para viabilizar o mandado de segurança preventivo não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo. É necessário que a ameaça a esse direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora.

No meu modesto entendimento, o agravante Sérgio Luiz Penteado Bautz não se desincumbiu do ônus de trazer novas argumentações, capazes de infirmar a decisão proferida na instância singela, especialmente porque aquela apresenta-se em sintonia com o entendimento que vem sendo exteriorizado por este Sodalício, como se vê do ementário trazido à colação.

De tal modo, como restou decidido por mim quando da apreciação do pedido de antecipação de tutela, não verifico o risco de lesão a direito líquido e certo da impetrante e, por via de consequência, não vislumbro a presença dos requisitos que amparam a concessão do pedido liminar constante da impetração, razão por que,

em sede meritória, mantenho

a decisão já adiantada no nascedouro dos autos, para conservar, tal como proferida, a interlocutória requestada, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Diante do exposto, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter inalterada a decisão ora agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2021