Tribunal: TJMT
Processo: 0006956-82.2019.8.11.0002
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO — AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE — AUSÊNCIA DE VAGA EM CRECHE – ENSINO INFANTIL — OMISSÃO DO MUNICÍPIO — COMPROVADA – ACESSO A EDUCAÇÃO — DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA — DIREITOS FUNDAMENTAIS VIOLADOS — ASTREINTES — EXCLUSÃO DEVIDA — RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE — SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.
O artigo 208, inciso IV, da CRF assegura que o dever do Estado em relação à educação será efetivado mediante a garantia de educação infantil, em creche, às crianças de 0 a 5 (cinco) anos de idade. Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no 8069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência (artigo 53, inciso V).
Não há falar em violação ao princípio de separação dos Poderes ou na aplicação da teoria da reserva do possível, pois, afigura-se legítimo ao Poder Judiciário determinar a implementação de políticas públicas, especialmente diante da inércia estatal em cumprir o seu dever de assegurar o direito à Educação.
O acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade
“O valor das astreintes é estabelecido sob a cláusula rebus sic stantibus, de maneira que, quando se tornar irrisório ou exorbitante ou desnecessário, pode ser modificado ou até mesmo revogado pelo magistrado, a qualquer tempo, até mesmo de ofício, ainda que o feito esteja em fase de execução ou cumprimento de sentença, não havendo falar em preclusão ou ofensa à coisa julgada”. STJ. Corte Especial. EAREsp 650.536/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 07/04/2021 (Info 691)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006956-82.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ANA CIBENIA DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 893.593.801-72 (APELADO), JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), ANA CIBENIA DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 893.593.801-72 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), L. R. R. (APELANTE), L. R. R. (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO — AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE — AUSÊNCIA DE VAGA EM CRECHE – ENSINO INFANTIL — OMISSÃO DO MUNICÍPIO — COMPROVADA – ACESSO A EDUCAÇÃO — DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA — DIREITOS FUNDAMENTAIS VIOLADOS — ASTREINTES — EXCLUSÃO DEVIDA — RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE — SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.

O artigo 208, inciso IV, da CRF assegura que o dever do Estado em relação à educação será efetivado mediante a garantia de educação infantil, em creche, às crianças de 0 a 5 (cinco) anos de idade. Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no 8069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência (artigo 53, inciso V).

Não há falar em violação ao princípio de separação dos Poderes ou na aplicação da teoria da reserva do possível, pois, afigura-se legítimo ao Poder Judiciário determinar a implementação de políticas públicas, especialmente diante da inércia estatal em cumprir o seu dever de assegurar o direito à Educação.

O acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade

“O valor das astreintes é estabelecido sob a cláusula rebus sic stantibus, de maneira que, quando se tornar irrisório ou exorbitante ou desnecessário, pode ser modificado ou até mesmo revogado pelo magistrado, a qualquer tempo, até mesmo de ofício, ainda que o feito esteja em fase de execução ou cumprimento de sentença, não havendo falar em preclusão ou ofensa à coisa julgada”. STJ. Corte Especial. EAREsp 650.536/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 07/04/2021 (Info 691)

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto pelo
Município de Várzea Grande
contra a sentença, submetida a remessa necessária, proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e da Juventude da Comarca de Várzea Grande, nos autos do Mandado de Segurança n. 0006956-82.2019.8.11.0002, impetrado pela criança
L. R. R
., representado por sua genitora Ana Cibenia de Souza Rodrigues Oliveira Rosa, que julgou procedente o pedido inicial, confirmou a liminar, concedendo a segurança pleiteada para o fim de assegurar a matrícula no ensino infantil na modalidade creche em período integral, em estabelecimento de ensino próximo a sua residência, fornecendo, se necessário, o devido transporte escolar, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00.

O Apelante, pugna pela reforma da sentença, arguindo que se deve observar a capacidade e espaço físico da creche e que a decisão viola o princípio da igualdade em relação às outras crianças que aguardam na fila de espera por uma vaga. Pugna, por fim, pela exclusão da multa diária imposta (IDs. 29263479 a 29263481).

O Apelado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso (IDs. 29263483 e 29263484).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se desprovimento do recurso e ratificação da sentença (Id. 35702962).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá, 19 de julho de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

RELATOR

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto pelo Município de Várzea Grande contra a sentença, submetida a remessa necessária, proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e da Juventude da Comarca de Várzea Grande, nos autos do Mandado de Segurança n. 0006956-82.2019.8.11.0002, impetrado pela criança L. R. R., representado por sua genitora Ana Cibenia de Souza Rodrigues Oliveira Rosa, que julgou procedente o pedido inicial, confirmou a liminar, concedendo a segurança pleiteada para o fim de assegurar a matrícula no ensino infantil na modalidade creche em período integral, em estabelecimento de ensino próximo a sua residência, fornecendo, se necessário, o devido transporte escolar, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00.

O Apelante apresenta seu inconformismo pugnando pela reforma da sentença, arguindo que se deve observar a capacidade e espaço físico da creche e que a decisão viola o princípio da igualdade em relação às outras crianças que aguardam na fila de espera por uma vaga. Pugna, por fim, pela exclusão da multa diária imposta (IDs. 29263479 a 29263481).

Pois bem.

Extrai-se dos autos que o genitor do autor tentou matriculá-la em unidade de ensino infantil na modalidade creche, porém não obteve êxito em razão da inexistência de vagas, razão pela qual procurou a Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso e propôs a presente ação para compelir ao Apelante que proceda a matrícula da autora em ensino infantil na modalidade creche, em tempo integral, em estabelecimento de ensino próximo à sua residência.

Em relação ao caso, a Constituição da República Federativa do Brasil (CRF), em seu artigo 227, dispõe que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Além disso, o artigo 208, inciso IV, da CRF assegura que o dever do Estado em relação à educação será efetivado mediante a garantia de educação infantil, em creche, às crianças de 0 a 5 (cinco) anos de idade. Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no 8069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência (artigo 53, inciso V).

No mesmo sentido, dispõe o artigo 11, inciso V, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional:

“Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de: (...) V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino”.

Desse modo, é indiscutível que a menor tem direito à educação.

Nessa vereda é a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal,
in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATRÍCULA DE CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS MUNICIPAIS. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 208, IV, DA CF). ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO ART. 6o DA EC 59/2009. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO IMPROVIDO. I O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF). Precedentes. II A alegada necessidade de observância do art. 6o da Emenda Constitucional 59/2009, suscitada no agravo regimental, não foi arguida no recurso extraordinário. É incabível a inovação de fundamento em agravo regimental. Precedentes. III Agravo regimental improvido. (STF - ARE: 646953 SP, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, data de julgamento: 29/11/2011, Segunda Turma, data de publicação: Acórdão Eletrônico DJe-236 divulg. 13-12-2011 public. 14-12-2011).

Ademais, não se verifica,
in casu
, violação dos princípios constitucionais da separação dos poderes ou reserva do possível, visto que a ordem judicial que incide sobre o orçamento público para custear vaga em creche, é embasada na garantia fundamental dos infantes à educação face à inércia do administrador público.

A legalidade da ordem judicial se respalda no entendimento de que o direito à educação se trata de direito constitucional inalienável, decorrendo dessa característica, a obrigação do judiciário exercer controle inerente para garantir o direito fundamental.

Portanto, a sentença neste ponto não merece retificação.

No entanto, o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, sendo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

E ainda, cumpre ressaltar que, não é possível impingir de imediato ao Município que disponibilize vaga próxima à residência do menor quando esta não existir e ainda houver lista de espera, a qual não pode ser burlada, sob pena de infringência aos princípios da isonomia e impessoalidade.

Nesse sentido, o dispositivo do ato sentencial se amolda perfeitamente à jurisprudência deste Sodalício, uma vez que assegurou a parte Impetrante, ora Apelada, matrícula no ensino infantil na modalidade creche em período integral, em estabelecimento de ensino
próximo a sua residência.
Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DISPONIBILIZAÇAO DE VAGA EM CRECHE – O MUNICÍPIO DEVE ADOTAR POLÍTICAS PÚBLICAS EFETIVAS NO SENTIDO DE DISPONIBILIZAR A VAGA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO - CRITÉRIO GEOGRÁFICO – INCISO V, ART. 53 DO ECA - PROXIMIDADE Á RESIDÊNCIA DO MENOR – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

De acordo com as normas insculpidas na Carta Magna, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita, de acordo com a necessidade de cada caso.
O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade.
Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade próxima, condicionada à análise de disponibilidade. Em que pese, o impetrante já esteja matriculado em CMEI Aurélia Corrêa de Almeida, se não houver vaga em unidade de ensino próxima à residência do menor, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais do menor. (N.U 0000905-09.2017.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/02/2021, Publicado no DJE 13/03/2021). Destaquei.

Lado outro, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a multa cominatória não integra a coisa julgada, sendo apenas um meio de coerção indireta ao cumprimento do julgado, podendo ser cominada, alterada ou suprimida posteriormente. STJ. 2a Seção. REsp 1.333.988-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 9/4/2014 (Recurso Repetitivo – Tema 706) (Info 539).

Em recente decisão o STJ fixou que
“o valor das astreintes é estabelecido sob a cláusula rebus sic stantibus, de maneira que, quando se tornar irrisório ou exorbitante ou desnecessário, pode ser modificado ou até mesmo revogado pelo magistrado, a qualquer tempo, até mesmo de ofício, ainda que o feito esteja em fase de execução ou cumprimento de sentença, não havendo falar em preclusão ou ofensa à coisa julgada”
. STJ. Corte Especial. EAREsp 650.536/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 07/04/2021 (Info 691).

Nesse contexto, com respaldo na legislação e na jurisprudência da Corte Superior, pode o julgador, a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo, ainda que o feito esteja em fase de cumprimento de sentença, modificar o valor das
astreintes
, seja para majorá-lo, para evitar a conduta recalcitrante do devedor em cumprir a decisão judicial, seja para minorá-lo, quando seu montante exorbitar da razoabilidade e da proporcionalidade, ou até mesmo para
excluir
a multa cominatória, quando não houver mais justa causa para sua mantença.

Partindo dessas premissas a sentença merece retificação no que tange à multa diária, determinando-se o afastamento das astreintes.

Com esses fundamentos,
DOU PROVIMENTO PARCIAL,
ao Recurso de Apelação Cível, e retifico o ato sentencial para excluir a multa diária fixada, e determinar que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, preferencialmente próxima a residência do menor, mantendo inalterados os demais termos da sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021