Tribunal: TJMT
Processo: 0000702-07.2019.8.11.0063
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-15
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –CUIDADOR DE ALUNOS COM DEFICIÊNCIA – MENOR COM TRANSTORNO DE DEFICIT DE ATENÇÃO E HIPERATIVIDADE – TDAH – NECESSIDADE DE ACOMPANHAMENTO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. “A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a CRECHES e unidades pré-escolares. (...). 3. Inaplicável o princípio da reserva do possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhes são atribuídos por força de normas constitucionais”. (N.U 0017908-04.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019).
2. A educação pública e privada deve ser inclusiva, sendo o direito à educação é assegurado à criança e ao adolescente com deficiência, na Carta Magna e no Estatuto da Criança e do Adolescente, nisso incluído o apoio individualizado de profissionais que lhes auxiliem e atendam às suas necessidades especiais pedagógicas e de socialização no ambiente escolar.
3. É dever do Estado disponibilizar atendimento educacional especializado aos educandos portadores de necessidades especiais, como na hipótese, em que o agravante possui transtorno do déficit de atenção e hiperatividade - TDAH e necessita de acompanhamento educacional especializado.
4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000702-07.2019.8.11.0063
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUNIOR DE ARRUDA SIQUEIRA - CPF: 017.336.161-79 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVE
L –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –CUIDADOR DE ALUNOS COM DEFICIÊNCIA –
MENOR COM TRANSTORNO DE
DEFICIT
DE ATENÇÃO E HIPERATIVIDADE – TDAH – NECESSIDADE DE ACOMPANHAMENTO
–
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA
- RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a CRECHES e unidades pré-escolares. (...). 3. Inaplicável o princípio da reserva do possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhes são atribuídos por força de normas constitucionais”. (N.U 0017908-04.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019).

2.
A educação pública e privada deve ser inclusiva, sendo o direito à educação é assegurado à criança e ao adolescente com deficiência, na Carta Magna e no Estatuto da Criança e do Adolescente, nisso incluído o apoio individualizado de profissionais que lhes auxiliem e atendam às suas necessidades especiais pedagógicas e de socialização no ambiente escolar.

3. É dever do Estado disponibilizar atendimento educacional especializado aos educandos portadores de necessidades especiais, como na hipótese, em que o agravante possui transtorno do
déficit
de atenção e hiperatividade - TDAH e necessita de acompanhamento educacional especializado.

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou procedente o pleito inicial da Ação de obrigação de fazer no
0000702-07.2019.8.11.0063
, proposta pelo
o Ministério Público Estadual
,
determinando ao apelante a obrigação de fornecer acesso à educação com a disponibilização de um CAD – cuidador de alunos com deficiência para acompanhar o jovem durante as aulas, enquanto perdurar a necessidade.

Em seu recurso, o Estado do Mato Grosso alega que o fato do adolescente ser portador de TDAH não é motivo suficiente para justificar a necessidade de um CAD, aduz que a sentença violou os princípios orçamentários, da reserva do possível, da isonomia e consequentemente do acesso à saúde.

Assim, requer o provimento do recurso para reformar a sentença.

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso de apelação - id 29209952.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso – id. 35121994.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o recurso de apelação visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que julgou procedente o pleito inicial
consistente na condenação do
ESTADO DE MATO GROSSO
na obrigação de fornecer acesso à educação com a disponibilização de um CAD – Cuidador de Alunos com Deficiência, para acompanhar o
Erik Junior de Arruda Cruz durante as aulas, enquanto perdurar a necessidade.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO na defesa dos interesses do adolescente
E. J. A. C. representado por JUNIOR DE ARRUDA SIQUEIRA
, ajuizou em
19/02/2019
, Ação Civil de Obrigação de Fazer para proteção

direito da criança e do adolescente c/c Pedido de medida liminar
inaudita altera pars
no
702-07.2019.8.11.0063 – Código: 114801
contra o
ESTADO DE MATO GROSSO,
visando a disponibilização de
um CAD - CUIDADOR DE ALUNOS COM DEFICIENCIA para acompanhar o adolescente ERIK JÚNIOR DE ARRUDA CRUZ, durante as aulas regulares na ESCOLA ESTADUAL ULISSES CUIABANO, Cuiabá — MT.

A tutela antecipada foi deferida em 21/02/2019 (ID. 29209482) pelo magistrado
a quo
e restou ratificada por ocasião da análise do mérito em 16/09/2019, quando da procedência da inicial (ID. 29209497). Colhe-se da parte dispositiva:

“(...) Pelo exposto, Julgo Procedente os pedidos, e extingo o presente feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para: a) Confirmar a antecipação de tutela concedida em desfavor do Estado de Mato Grosso, versando sobre a obrigação de fornecer acesso a educação com a disponibilização de um CAD - cuidador de alunos com deficiência para acompanhar o adolescente Erik Junior de Arruda Cruz durante as aulas; b) Condenar o Estado de Mato Grosso na obrigação de fornecer acesso a educação com a disponibilização de um CAD - cuidador de alunos com deficiência para acompanhar o adolescente Erik Junior de Arruda Cruz durante as aulas, enquanto perdurar a necessidade; c) Não ha saldo residual a ser devolvido em favor do Estado de Mato Grosso, conforme extrato em anexo; d) Deixar de submeter o presente feito ao reexame necessário, ex vi do art. 496, § 3°, inciso 11, do CPC; e) Feito isento de custas processuais, ex vi do art. 141, § 2°, do ECA; f) Intimem-se. Cumpra-se. g) Certifique-se o trânsito em julgado.”.

Inconformado o Estado de Mato Grosso, interpôs o presente recurso, alegando que o fato do adolescente ser portador de TDAH não é motivo suficiente para justificar a necessidade de um CAD, aduz que a sentença violou os princípios orçamentários, da reserva do possível, da isonomia e consequentemente do acesso à saúde.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

A controvérsia no caso em tela cinge-se à necessidade de fornecimento, pelo Estado de Mato Grosso, de cuidador para assistir o menor, na escola onde está matriculado (Escola Estadual Ulisses Cuiabano).

Sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, conforme previsto na Constituição Federal, nos seguintes dispositivos:

“Art. 6o. São direitos sociais a
educação
, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

“Art. 30. Compete aos
Municípios
:

(...)

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental;
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)”

“Art. 205.
A educação, direito de todos e dever do Estado
e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Analisando caderno processual, verifico que restou comprovado nos autos, por meio de relatórios médicos subscritos pelo médico Dr. Luiz Eugenio Cervelini - CRM-MT 1475, o adolescente Erik Júnior de Arruda Cruz, é portador de TDAH (Transtorno
Déficit
de Atenção e Hiperatividade) CID 10-F90.0, razão pela qual, mesmo medicado, sofre de agressividade e nervosismo durante as aulas em desfavor dos colegas da escola, bem como, não consegue se concentrar durante as aulas e, quando contrariado, apresenta sinais de sensibilidade emocional, causando grande desestabilidade.

Verifica-se, portanto,
a imprescindibilidade da disponibilização do profissional solicitado para ajudar o infante no ambiente escolar.

Com efeito, à luz da Constituição Federal, é dever do Poder Público assegurar às crianças e adolescentes o direito à educação, propiciando que recebam todos os meios de acesso, conforme preconizado os arts. 205, 208 e 227 da Carta Magna.

De igual modo, a
Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei no 9.394/96)
, prevê a responsabilidade do ente público pela oferta de vagas em creche, pré-escola e em escola de ensino fundamental, gratuitamente, por serem etapas imprescindíveis à educação das crianças, sob pena de ser-lhe imputado crime de responsabilidade.

Pois bem, esse diploma legal assegura, também, expressamente, serviço de apoio especializado e de professores com especialização adequada para atendimento de alunos portadores de necessidades especiais, veja-se:

Art. 58.

Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação
. (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013)

§ 1o

Haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial
.

§ 2o
O atendimento educacional será feito em classes, escolas ou serviços especializados, sempre que, em função das condições específicas dos alunos, não for possível a sua integração nas classes comuns de ensino regular.

§ 3o
A oferta de educação especial, nos termos do caput deste artigo, tem início na educação infantil e estende-se ao longo da vida, observados o inciso III do art. 4o e o parágrafo único do art. 60 desta Lei. (Redação dada pela Lei no 13.632, de 2018)

Art. 59.

Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação
: (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013)

I
- currículos, métodos, técnicas, recursos educativos e organização específicos, para atender às suas necessidades;

II
- terminalidade específica para aqueles que não puderem atingir o nível exigido para a conclusão do ensino fundamental, em virtude de suas deficiências, e aceleração para concluir em menor tempo o programa escolar para os superdotados;

III
-
professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns
;

IV
- educação especial para o trabalho, visando a sua efetiva integração na vida em sociedade, inclusive condições adequadas para os que não revelarem capacidade de inserção no trabalho competitivo, mediante articulação com os órgãos oficiais afins, bem como para aqueles que apresentam uma habilidade superior nas áreas artística, intelectual ou psicomotora;

V
- acesso igualitário aos benefícios dos programas sociais suplementares disponíveis para o respectivo nível do ensino regular.

Art. 59-
A. O poder público deverá instituir cadastro nacional de alunos com altas habilidades ou superdotação matriculados na educação básica e na educação superior, a fim de fomentar a execução de políticas públicas destinadas ao desenvolvimento pleno das potencialidades desse alunado. (Incluído pela Lei no 13.234, de 2015)

Parágrafo único
. A identificação precoce de alunos com altas habilidades ou superdotação, os critérios e procedimentos para inclusão no cadastro referido no caput deste artigo, as entidades responsáveis pelo cadastramento, os mecanismos de acesso aos dados do cadastro e as políticas de desenvolvimento das potencialidades do alunado de que trata o caput serão definidos em regulamento.

Nesse mesmo sentido, o
Estatuto da Criança e do Adolescente- ECA
também atribui ao Estado o dever de assegurar à criança e ao adolescente, entre outras coisas, acesso ao ensino fundamental, obrigatório e gratuito, preferencialmente na rede regular de ensino:

Art. 4o
É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária
.

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: (...)

Art. 54.
É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I
- ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II
- progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III
-
atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino
;

IV
- atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;

IV
– atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade; (Redação dada pela Lei no 13.306, de 2016)

V
- acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI
- oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador;

VII
- atendimento no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

§ 1o
O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2o
O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3o
Compete ao poder público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela freqüência à escola.

No caso, em que pese o Apelado não possuir dificuldades em locomoção, higiene pessoal ou interação social, resta evidenciada a urgência da medida pleiteada, uma vez que a demora no acompanhamento educacional individualizado do menor poderá acarretar-lhe danos irreversíveis no aprendizado.

Ademais, como visto, é dever do Estado disponibilizar atendimento educacional especializado aos educandos portadores de necessidades especiais, como na hipótese, em que o Apelado possui transtorno do déficit de atenção e hiperatividade - TDAH e necessita de acompanhamento de cuidador especializado.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PROFESSOR AUXILIAR – MENOR COM TRANSTORNO DE DEFICIT DE ATENÇÃO E HIPERATIVIDADE – TDAH – NECESSIDADE DE ACOMPANHAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Preconiza o art. 208, III, da Constituição Federal, que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante garantia de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino. Em que pese o menor não possuir dificuldades em locomoção, higiene pessoal ou interação social, resta evidenciada a urgência da medida pleiteada, um vez que a demora no acompanhamento educacional individualizado do menor poderá acarretar-lhe danos irreversíveis no aprendizado. Ademais, como visto,
é dever do Estado disponibilizar atendimento educacional especializado aos educandos portadores de necessidades especiais, como na hipótese, em que o agravante possui transtorno do deficit de atenção e hiperatividade - TDAH e necessita de acompanhamento educacional especializado.

(TJ-MS - AI: 14116854820198120000 MS 1411685-48.2019.8.12.0000, Relator: Des. Vladimir Abreu da Silva, Data de Julgamento: 06/02/2020, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: 10/02/2020)

Assim, negar o acompanhamento escolar por meio de profissional habilitado à criança portadora de necessidades especiais constitui afronta aos direitos legais e fundamentais assegurados na Constituição Federal.

Importante ressaltar, mais uma vez, que as provas documentais produzidas nos autos são robustas e demonstram a necessidade do acompanhamento à criança na forma requerida na demanda.

Assim, foge à razoabilidade a alegação de reserva do possível e falta de previsão orçamentária, uma vez que o ente estatal teve tempo para incluir nos orçamentos dos anos subsequentes à propositura da ação verbas para eliminar os problemas crônicos e programar o emprego de verbas públicas para esta finalidade.

Contudo, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao acolher os pedidos da inicial, o que implica manter a sentença objurgada.

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E NEGO PROVIMENTO
para manter incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/03/2021