Tribunal: TJMT
Processo: 0000274-38.2010.8.11.0096
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2022-01-28

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES – MUNICÍPIO CONTRATANTE QUE ALMEJA O RESSARCIMENTO DE DISPÊNDIO HAVIDO COM O CONTRATO ADMINISTRATIVO, EM RAZÃO DA ANULAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO, DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES LEGAIS, O QUE ENSEJOU A ANULAÇÃO DO CERTAME – RESCISÃO CONTRATUAL – APLICAÇÃO UNILATERAL DA MEDIDA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO.
1 - Consoante o parágrafo único do art. 78 da Lei n. 8.666/93, os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
2 – Ademais, é cediço que, "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5o, LV, CF/88).
3 - Ausente procedimento administrativo prévio para a rescisão unilateral de contrato administrativo, mediante contraditório e ampla defesa, não há que se falar em restituição de valores ao Município Apelado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000274-38.2010.8.11.0096
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Edital, Rescisão]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE ITAUBA - CNPJ: 03.238.961/0001-27 (APELADO), HEBER AMILCAR DE SA STABILE - CPF: 017.723.498-95 (ADVOGADO), LEGO CURSOS EIRELI - ME - CNPJ: 09.235.119/0001-18 (APELANTE), LUIZ GUSTAVO DERZE VILLALBA CARNEIRO - CPF: 029.748.671-38 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DOS VOTOS DA 1a VOGAL, 2a VOGAL E 3a VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES – MUNICÍPIO CONTRATANTE QUE ALMEJA O RESSARCIMENTO DE DISPÊNDIO HAVIDO COM O CONTRATO ADMINISTRATIVO, EM RAZÃO DA ANULAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO, DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES LEGAIS, O QUE ENSEJOU A ANULAÇÃO DO CERTAME – RESCISÃO CONTRATUAL – APLICAÇÃO UNILATERAL DA MEDIDA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO.

1 - Consoante o parágrafo único do art. 78 da Lei n. 8.666/93, os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

2 – Ademais, é cediço que, "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5o, LV, CF/88).

3 - Ausente procedimento administrativo prévio para a rescisão unilateral de contrato administrativo, mediante contraditório e ampla defesa, não há que se falar em restituição de valores ao Município Apelado.

RELATÓRIO

Exmo. Sr. Des. MÁRCIO VIDAL (Relator)

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Lego Cursos Eireli – ME, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itaúba, que, nos autos da Ação de Restituição de Valores n. 274-38.2010.8.11.0096, julgou procedentes os pedidos da exordial, para determinar a restituição do valor de R$9.500,00 (nove mil e quinhentos reais) a ser devolvido em favor da Fazenda Pública Municipal, bem como fixou o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, a título de honorários advocatícios.

Aduz o Recorrente que, diversamente do alegado pelo ente municipal, não houve qualquer falha na prestação do serviço, durante a aplicação e realização da prova do certame, que foi responsável por produzir a ensejar a anulação do concurso, e que alguns candidatos ficaram insatisfeitos por terem que seguir as normas do edital.

Afirma, também, que os candidatos queixosos, que compareceram em juízo para prestar depoimentos, são próximos ao Prefeito da cidade, o que sugere segundas intenções na anulação do certame.

Defende que somente ocorreram erros na elaboração de questões a mais na prova do Nível Superior, mas, mesmo assim, ofereceu opções para a correção do equívoco.

Noticia, por fim, que o Decreto n. 91/2009, publicado no dia 18 de dezembro de 2009, que declarou a rescisão do contrato, por quebra das obrigações previstas no instrumento processual, não oportunizou a ampla defesa e nem o contraditório, inexistindo, portanto, qualquer procedimento administrativo.

Posto isso, o Apelante requer a reforma
in totum
da sentença, para que seja julgada improcedente.

A parte Apelada apresentou suas contrarrazões (id. n. 30109959).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de lavra do Dr. Leonir Colombo, manifestou-se pela ausência de parecer a ensejar a intervenção ministerial (id. n. 30964477).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Exmo. Sr. Des. MÁRCIO VIDAL (Relator)

Extrai-se do contexto fático-jurídico que o Município de Itaúba ajuizou a Ação de Restituição de Valores, contra a empresa Lego Cursos Eireli – ME, objetivando a devolução do valor da primeira parcela, referente ao Contrato Administrativo n. 045/2009, em razão da anulação do concurso público, decorrente do descumprimento de obrigações legais, o que ensejou a anulação do certame.

Noticia que a empresa Requerida foi contratada, após o procedimento licitatório da Carta Convite n. 34/2009, cujo objeto era a realização das provas para o concurso público da Prefeitura, no valor total de R$29.050,00 (vinte e nove mil e cinquenta reais), seriam pagos em vinte parcelas, sendo a primeira no valor de R$9.500,00 (nove mil reais).

Afirmou o Autor que, após a aplicação das provas, foram realizadas inúmeras denúncias pelos candidatos contra a banca, sobretudo o desrespeito das normas do edital, como na prova de nível superior constarem questões a mais da matéria de matemática, sem falar nos maus tratos com os candidatos, participantes do concurso.

Desse modo, tais fatos ensejaram a anulação das provas e, posteriormente, o Tribunal de Contas determinou a devolução dos valores pagos à empresa, em decorrência da rescisão unilateral do contrato, ao fundamento de descumprimento das obrigações contidas no próprio edital e, também, na legislação administrativa.

Posto isso, após a publicação do Decreto n. 91/2009, que informou a anulação do Concurso Público n. 001/2009, a Fazenda Pública municipal ajuizou a presente ação, para receber o valor referente à primeira parcela paga à empresa, de R$9.500,00 (nove mil e quinhentos reais).

Após o recebimento da ação, citado, o Requerido apresentou a Contestação (id. n. 30109465), tendo o Autor impugnado a defesa (id. n. 30109491).

Proferido o despacho saneador (id. n. 30109498), que rejeitou a prejudicial de prescrição e acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva de Alfredo José de Oliveira Gonzaga, o Douto Juízo fixou os seguintes pontos controvertidos:

a) ocorrência de tratamento degradante por parte dos profissionais da empresa contratada em relação aos examinandos e fiscais;

b) a ocorrência, ou não, de efetivo descumprimento do Edital do Concurso Público n. 001/2009, pela parte Requerida;

c) se comprovado o descumprimento, se houve prejuízo da Administração Pública;

d) em caso de prejuízo, qual o valor a ser ressarcido.

Posteriormente, foram ouvidas testemunhas, apresentadas as Razões Finais, pela empresa (id. n. 30109543) e, por fim sobreveio a sentença, que entendeu comprovadas as irregularidades na aplicação da prova, pela Empresa-ré, e, por isso, acolheu o pedido de devolução do valor ao Município de Itaúba.

Contra essa decisão, conforme consignado, recorre a empresa Lego Cursos Eireli – ME, ao argumento principal de que não houve qualquer irregularidade no procedimento de aplicação da prova, ao contrário, defende que todos os atos obedeceram não só ao certame, como toda a legislação, que versa sobre o tema.

No intuito de desacreditar os depoimentos de algumas testemunhas, prestados em juízo, que também foram autores das reclamações pós-provas, o Apelante afirma que são pessoas vinculadas à Prefeitura e que ficaram inconformadas com a lisura do procedimento realizado na aplicação da prova.

O Recorrente afirma que, tão somente, foi exigida a obediência ao cumprimento do edital, e que muitos dos candidatos ficaram insatisfeitos com essa postura, o que, a seu ver, desencadeou todas as denúncias.

Ocorre que, segundo as razões recursais, tais exigências diziam respeito à apresentação de documentação de identificação, proibição de equipamentos eletrônicos e troca de informações entre os candidatos, dentre outras.

Entrementes, as denúncias realizadas, após a prova, pelos candidatos, em momento algum mencionaram os aspectos acima assinalados pelos Apelantes, mas se tratava tanto de maus tratos aos participantes, quanto às informações sobre a realização das provas, passando pelas questões da avaliação não compatíveis com o contido no edital.

Extrai-se, da documentação da inicial, que traça o contexto fático antes do ajuizamento da ação, que o Ministério Público, ao tomar conhecimento das irregularidades noticiadas pelas denúncias dos participantes do certame, que convergiam entre si e levavam à conclusão da má condução da aplicação da prova pela empresa contratada, subscreveu a Notificação Recomendatória n. 11/2009-Itaúba, nos seguintes termos:

(...)

Considerando que o concurso público para provimento de cargos efetivos na Prefeitura Municipal de Itaúba, realizado no último dia 13/12/2009 inobservou dispositivos constante do edital n. 34/09, do contrato administrativo n. 45/09 e o edital de concurso público 01/09, em especial, o item “4.1.1.c”, que determinava a disposição das questões atinentes à prova para os cargos de “categoria funcional –atividades de nível superior” (sendo que o correto seria a aplicação de 15 questões específicas, sendo que foram aplicadas apenas 10, tendo sido, em compensação formuladas 10 questões de matemática , quando o correto seria apenas 5, o que deixa claro a falta de zelo na confecção das provas).

Considerando que a mera adequação na pontuação atingida pelos examinados feriria de morte dispositivos editalícios, e traria prejuízo a todos eles:

Notifica-se e recomenda-se:

1 – O Sr. Prefeito Municipal deverá determinar a imediata suspensão do concurso público realizado, e conseguinte anulação da prova preambular realizada no último dia 13/12/2009, ambas especificamente em relação às provas aplicas aos concorrentes às “categorias funcionais – atividades de nível superior”.

2 – Analise-se a conveniência e oportunidade no tocante à revogação das provas aplicadas aos demais cargos, haja vista as inúmeras denúncias de tratamento degradante direcionado por profissionais da empresa contratada aos examinandos e mesmo a alguns fiscais;

3 – Determine-se à empresa realizadora do evento que se abstenha de divulgar qualquer resultado referente às provas realizadas no último final de semana;

4 – Aprecie-se a possibilidade rescisão do contrato administrativo por descumprimento contratual por parte da empresa Lego Concursos, bem como por ferimento ao disposto do artigo 78, incisos I e XII, da Lei n. 8.666/93, bem como às normas editalícias.

(...).

Ademais, o Tribunal de Contas apresentou o Relatório Técnico (id. n. 30109450), ao proceder à análise da documentação sobre a anulação do Concurso Público n. 01/2009, concluindo pela notificação do então prefeito, Sr. Raimundo Zanon, para que esclarecesse as providências para reaver os valores despendidos pelos cofres públicos para a realização do concurso público, que foi considerado indevido.

Aquele relatório noticia, inclusive, a juntada de declaração da Sra. Eliane Ferraz Engster, de 15/12/2009, protocolada na Promotoria de Justiça da Comarca de Itaúba, que atuou como fiscal da prova e afirmou ter passado por inúmeros constrangimentos, promovidos pelos funcionários da empresa, bem como da Sra. Iveti, que, também, atuou como fiscal da prova, tendo relatado que, ao constatar a ausência da folha de relatório, dirigiu-se ao coordenador do certame, que a tratou com rispidez e aos candidatos.

Foram juntadas àquele procedimento (Processo n. 20804-3/2009), as declarações dos candidatos Patrícia Soarea Dillenburg, Nataline Amorim Bertolazi, Vinícius Biotto e Cláudia Simara Martins de Oliveira. Informou-se, também, a interposição de 23 (vinte e três) recursos por candidatos com as mesmas queixas.

Foram apresentadas respostas, pelo Apelante, tanto ao Ofício da Prefeitura, quanto da Notificação Recomendatória, conforme as cópias anexadas nos documentos apensos aos autos (id. n. 30109472), bem como a prestação de contas (id. n. 30109473), entrementes, não suficientes para assegurar a continuidade da contratação dos serviços, porque não foram capazes de rechaçar as reclamações dos candidatos, em face da prova aplicada.

Já em juízo, vê-se que a testemunha Rozimery Pereira Bastitti, que trabalha no controle interno da Prefeitura Municipal, afirmou que, após a aplicação da prova, soube de várias reclamações dos candidatos e dos fiscais, que informaram a respeito da desorganização da prova, da falta de explicação adequada sobre o funcionamento daquele procedimento e sobre as questões da prova.

A testemunha Carine Cândida Block, ouvida como informante, narrou que era da comissão do concurso e que teve conhecimento dos problemas na oportunidade de aplicação da prova, de acordo com os relatos verbais dos candidatos, cujo relatório recomendatório foi sua realização com base nas referidas denúncias.

As demais testemunhas Clóvis Eduardo Murari, Raimundo Zanon (ex-Prefeito), Dr. Washington Eduardo Borrére, Promotor de Justiça, confirmaram as irregularidades daquele certame, o que ensejou a sua anulação e a ruptura do contrato.

Por outro lado, o sócio proprietário da empresa Apelante defendeu a observância de todas as normas do edital, porém, afirmou a inconsistência das questões com o edital, informando, que foram inseridas a mais do que o previsto no certame.

Por fim, o depoimento da testemunha Luana Aparecida Evangelista preservou a legalidade da aplicação da prova e de todo o desenvolvimento daquela etapa, além de sustentar que o problema com as questões poderia ser facilmente resolvido, sem a necessidade de cancelar o concurso.

Desse modo, é possível delinear a sequência de irregularidades por parte da empresa, que, em decorrência dos seus atos, seja pelo erro material e substancial na prova, por inserir questões a mais, seja pelo tratamento dispensado aos participantes daquela prova, que atestar a validade do teste seria arriscado, já que violava os preceitos do edital e, muito mais grave, os princípios da Administração Pública.

Sabe-se que qualquer intercorrência que se possa verificar antes, durante ou depois da prova, em um concurso público, deve ser anotada, em ata, pelos fiscais da prova, ou por quem seja responsável pela sua aplicação e coordene todo o processo, o que, aparentemente, não ocorreu no presente caso, e, também, por isso, a tese do Apelante é frágil, quanto à alegação de que aquele evento teve apenas reclamações, quanto às exigências básicas para a participação da prova, como o de apresentação do documento de identificação.

Segundo as razões do Apelante, as “chateações” dos candidatos referiam-se à postura da empresa, no que diz respeito à ordem de não usar equipamentos eletrônicos, conversa com outro candidato, entre outros, no entanto, em nenhum momento, algum participante fez referência a essas situações, mas, de maneira geral, a “estupidez”, no tratamento que os funcionários da empresa dispensavam àqueles que realizavam as provas.

Quanto a isso, o Douto Magistrado assim consignou na sentença (id. n. 30109549, p. 3):

Ademais, quanto às alegações de maus tratos no momento da aplicação da prova, ainda que não haja nos autos nenhuma reclamação escrita, as testemunhas foram uníssonas ao afirmarem que várias pessoas foram até o ente municipal registrar suas reclamações, bem como ao Ministério Público.

Nessa esteira, não sobrou alternativa ao gestor do Município de Itaúba, a não ser o de anular a prova realizada nos dias 12 e 13 de dezembro de 2009, e, em razão da inexecução do Contrato Administrativo n. 45/2009, rescindi-lo unilateralmente, com escopo no permissivo legal, bem como o contido naquele contrato.

A propósito:

Contrato Administrativo n. 45/2009

Cláusula Sexta – Dos Direitos e Responsabilidades das Partes

6.1 – Da Contratante:

6.1.6 – Denunciar as infrações cometidas pela Contratada aplicar-lhe as penalidades cabíveis, nos termos da Lei n. 8.666/1993.

6.1.7 – Modificar ou rescindir unilateralmente o Contrato nos casos previstos na Lei n. 8.666/1993

Cláusula Oitava – casos de rescisão

8.1 A rescisão do presente contrato poderá ocorrer de forma:

c) Judicial – nos termos da legislação processual;

8.2 A Contratada reconhece os direitos da Administração em caso de rescisão administrativa prevista no Artigo 77, da Lei n. 8.666/1993.

Lei n. 8.666/1993
:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior.

Posto isso, considerando que o Administrador está respaldado juridicamente, para tomar as providências necessárias na hipótese de não cumprimento das cláusulas contratuais, por parte do contratado, o que no presente caso, vai ao encontro da desobediência da previsão editalícia, especificamente no
“c”,
do item 4.11 – Título 4, do Edital n. 001/2009, bem como, tendo havido prejuízo ao erário, quando do pagamento da primeira parcela do contrato, a restituição deste valor é medida impositiva.

Feitas essas considerações, o pedido do presente Recurso de Apelação não deve ser acolhido.

Posto isso
, NEGO PROVIMENTO
ao Apelo da empresa Lego Cursos Eireli – ME.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO -VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a VOGAL)

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado pelo eminente Relator, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
Lego Cursos Eireli – ME
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itaúba, que, nos autos da Ação de Restituição de Valores ajuizada pelo Município de Itaúba, julgou procedentes os pedidos da exordial, para determinar a restituição do valor de R$ 9.500,00 (nove mil e quinhentos reais) a ser devolvido em favor da Fazenda Pública Municipal, bem como fixou o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, a título de honorários advocatícios.

Condenou o Apelante, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, a ser aferido em liquidação sentença, nos termos do art. 20, § 3o, do CPC/1973.

Em suas razões recursais (ID no

30109952), o Apelante nega veementemente os fatos narrados na inicial, consignando, o cumprimento do contrato administrativo firmado com o Município de Itaúba/MT para a realização de Concurso Público objetivando a realização de provas em nível auxiliar, médio e superior.

Assevera que, durante a realização das provas em 13-12-2009, o membro do Ministério Público esteve no local a convite da Empresa Apelante, bem como a Polícia Militar teria destacado dois de seus homens para acompanhar a aplicação das provas, os quais teriam permanecido no local até o seu término, ressaltando que mesmo com a presença destes, não teria sido registrada nenhuma das ocorrências relatadas pelos candidatos de que teriam sido maltratados pela instituição organizadora do certame.

Destaca que, a única falha da Apelante na aplicação das regras editalícias seria em relação à prova de Nível Superior, na medida em que, ao invés de conter 5 questões de matemática e 15 de conhecimentos específicos, a avaliação apresentou 10 questões de matemática e 10 de conhecimentos específicos; ressaltando que, as provas para o cargo de nível auxiliar e médio não teriam qualquer erro ou imperfeição passíveis de anulação das questões ou do próprio certame.

Argumenta que, o equívoco na quantidade das questões existentes na prova de Nível superior não poderia ocasionar a anulação do concurso, uma vez que, para preservar os atos realizados, otimizar os recursos e não lesar os candidatos que realizaram a prova, bastaria a atribuição da pontuação respectiva a todos os candidatos, sem qualquer prejuízo ao certame, postura essa de praxe em certames públicos, tendo a Apelante se prontificado a solucionar a falha existente na Prova de Nível Superior, inclusive se propondo a realizar uma nova prova, apenas para os candidatos de Nível Superior, às suas expensas, todavia, o Município Recorrido, teria se quedado inerte, sem qualquer resposta à Apelante.

Afirma que, sem qualquer instauração de processo administrativo, com vistas a proporcionar o contraditório e ampla defesa da Apelante, o Município Recorrido entendeu pela anulação de todo o certame, atitude que entende arbitrária e ilegal por ofensa ao art. 78, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, na medida em que a Empresa Apelante teria amargado prejuízos financeiros no que diz respeito às despesas havidas para a realização do certame, sendo que recebeu apenas 50% do valor contratado, o qual seria insuficiente até para pagar os custos dispensados e agora ainda se vê condenada á restituir os valores, mesmo sendo agido estritamente dentro da legalidade e respeitado as normas do edital.

Por essas razoes, ressaltando a inexistência de descumprimento contratual, porquanto houve a prestação de serviços, o equívoco na prova de Nível Superior poderia ter sido sanado às expensas da Apelante, os alegados maus tratos aos candidatos não teriam sido comprovados, além da arbitrariedade da rescisão, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos veiculados na inicial, com inversão do ônus de sucumbência.

As contrarrazões vieram no ID n. 30109959, pugnando pelo desprovimento do apelo.

O douto Relator, Des. Márcio Vidal,
NEGOU
PROVIMENTO
ao recurso de apelação, por entender que,
é possível delinear a sequência de irregularidades por parte da empresa, que, em decorrência dos seus atos, seja pelo erro material e substancial na prova, por inserir questões a mais, seja pelo tratamento dispensado aos participantes daquela prova, que atestar a validade do teste seria arriscado, já que violava os preceitos do edital e, muito mais grave, os princípios da Administração Pública.

Asseverou que,
qualquer intercorrência que se possa verificar antes, durante ou depois da prova, em um concurso público, deve ser anotada, em ata, pelos fiscais da prova, ou por quem seja responsável pela sua aplicação e coordene todo o processo, o que, aparentemente, não ocorreu no presente caso, e, também, por isso, a tese do Apelante é frágil, quanto à alegação de que aquele evento teve apenas reclamações, quanto às exigências básicas para a participação da prova, como o de apresentação do documento de identificação.

Consignou, por fim, que,
o Administrador está respaldado juridicamente, para tomar as providências necessárias na hipótese de não cumprimento das cláusulas contratuais, por parte do contratado, o que no presente caso, vai ao encontro da desobediência da previsão editalícia, especificamente no “c”, do item 4.11 – Título 4, do Edital n. 001/2009, bem como, tendo havido prejuízo ao erário, quando do pagamento da primeira parcela do contrato, a restituição deste valor é medida impositiva.

A eminente 1a Vogal, Desa. Maria Erotides Kneip o acompanhou.

Pedi vista dos autos para melhor análise do caso.

A controvérsia cinge-se em aferir a eventual ilegalidade da rescisão unilateral por descumprimento das obrigações contratuais pela Empresa Apelante e, consequentemente, o direito do ente público Apelado em ser ressarcido na forma pretendida na inicial.

Como se sabe, o art. 79 da

Lei no
8.666
/1993
, estabelece as hipóteses taxativas de
rescisão

unilateral
do
contrato

administrativo
,
in verbis
:

Art. 79. A
rescisão
do
contrato
poderá ser:

I - determinada por ato
unilateral
e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos
I a XII
e
XVII do artigo anterio
r
.

Entre as diversas hipóteses previstas nos incisos do art. 78 a que faz remissão o supracitado dispositivo, vê-se que há a divisão em, basicamente, dois grupos:
rescisão
com culpa do particular e sem culpa.

Nesse sentido é a lição de Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

As hipóteses que podem justificar a
rescisão

unilateral
dos contratos administrativos estão elencadas no art.
78
da Lei
8.666
/1993 e podem ser divididas em dois grandes grupos: (i)
rescisão
com culpa do particular (ex.: não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais, subcontratação sem autorização da Administração); e (ii)
rescisão
sem culpa do particular (ex.: caso fortuito ou força maior). A
rescisão

unilateral
deve ser motivada, bem como precedida, de ampla defesa e de contraditório (art. 78, parágrafo único, da Lei).

(OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 6a ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2017, p. 258).

Por sua vez, dispõe o art. 78, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93 acerca da obrigatoriedade de deflagração de processo administrativo, nos casos de rescisão contratual, com formalização dos motivos e observância do contraditório e ampla defesa.

Veja-se:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

[...]

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa
.

In casu
, observa-se da Notificação Recomendatória no 11/2009/PJ/ITAÚBA do Ministério Público da Comarca de Itaúba (ID n. 30108999), a recomendação de imediata suspensão do Concurso Público realizado e, conseguinte
anulação da prova preambular realizada no dia 13-12-2009, ambas especificamente em relação às provas aplicadas aos concorrentes às categorias funcionais – atividades de nível superior
,
ante a inobservância do item 4. 1. 1. C do edital do certame, que determinava a disposição das questões atinentes à prova para os cargos de nível superior, sendo que o certo seria a aplicação de 15 questões específicas, sendo que foram aplicadas apenas 10 e, em compensação, formuladas 10 questões de matemática, quando o correto seriam 5, o que teria deixado claro a falta de zelo na confecção das provas.

Consignou, ainda, que,
a mera adequação na pontuação atingida pelos examinandos feriria de morte dispositivos editalícios e traria prejuízos a todos eles
.

Recomendou, também,
a análise de conveniência e oportunidade no tocante à revogação das provas aplicadas aos demais cargos, em razão das inúmeras denúncias de tratamento degradante direcionado por profissionais da empresa contratada aos examinandos e mesmo a alguns fiscais, bem como a possibilidade de rescisão do contrato administrativo por descumprimento contratual por parte da Empresa Apelante, por ofensa ao disposto no art. 78, I e XII, da Lei no 8.666/93 e das normas editalícias.

Examinando a Notificação Extrajudicial acostada aos autos (ID n. 30108995), vê-se que, não foi instaurado processo administrativo para assegurar à Empresa Apelante "o contraditório e a ampla defesa". A rescisão foi, de

pronto, determinada pelo Município de Itaúba.

A propósito, peço vênia para transcrever o inteiro teor da notificação extrajudicial, datada de 18-12-2019:

(...) Ref. Notificação Extrajudicial – Contrato Administrativo n. 045/2009 – Convite n. 034/2009

Pela presente fica notificada, como notificada está essa empresa, nos termos do art. 78, I e XII c/c o art. 79, I, ambos da Lei no 8.666/93, da rescisão do contrato no 045/2009, firmado com esta Prefeitura Municipal de Itaúba, Estado de Mato Grosso, em data de 5 de novembro de 2009, em razão do Relatório efetuado pela Comissão nomeada pela Portaria no 160/2009 de 10/11/2009, onde houve discrepância entre o Edital e o caderno de provas.

Conforme consta da Carta Proposta apresentada por essa empresa por ocasião da realização do Certame Licitatório e posterior Contrato Administrativo, cujo objeto era a de Contratação de Empresa para Prestação de Serviços na Realização de Concurso Público para o Município de Itaúba, Estado de Mato Grosso, não houve cumprimento das cláusulas estabelecidas, trazendo desconforto aos candidatos, bem como não cumprir a alínea c do item 4.1.1 do Título 4 do Edital do Concurso no 001/2009, ofendendo assim o interesse público, obrigando a administração a promover a anulação do referido Edital de Concurso, trazendo transtornos a Administração Pública, contrariando assim, a proposta apresentada e o contrato firmado entre as partes.

Dessa forma, considerando a inadimplência contratual, tem-se por rescindido o Contrato n. 045/2009, conforme decisão exarada pelo Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal de Itaúba, Estado de Mato Grosso, nos termos das alíneas “b” da Cláusula Oitava do aludido contrato e conforme previsto no art. 58,I c/c artigos 78, I e XII e 79, I, todos da Lei no 8.666/93.

Raimundo Zanon

Prefeito Municipal.

O Relatório mencionado na notificação extrajudicial (ID no 30108995) destaca que, vários requerentes ingressaram com pedido de anulação do Concurso Público realizado pela Prefeitura Municipal de Itaúba, Estado de Mato Grosso em 12 e 13 de Dezembro de 2009, sob a égide do Edital no 001/2009, alegando diversas irregularidades praticadas pelos representantes da Empresa prestadora do Concurso Público, os quais não teriam se apresentado com respeito e educação com os candidatos, além da divergência explicita entre o edital e o caderno dos candidatos de nível superior (
já que teria apresentado 10 (dez) questões de matemática e 10 (dez) questões de conhecimentos gerais, enquanto que o edital previa 5 (cinco) questões de matemática e 15 (quinze) questões de conhecimentos gerais
), situações reputada como arbitrária, imoral e antiética.

Com a devida vênia ao entendimento adotado pelo douto Relator, entendo que, não restou suficientemente demonstrada a violação ao
art. 78, I

(
o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos
)
e XII
(
razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato
) d
a Lei no 8.666/93
para justificar a rescisão unilateral do contrato, por culpa da Empresa Apelante.

Isso porque, a prova testemunhal produzida unicamente em juízo, acerca dos alegados maus tratos aos candidatos que realizaram as provas do concurso público questionado, não foram corroboradas por outros elementos, na medida em que, apesar de a inicial fazer menção à diversas reclamações de candidatos acerca do tratamento desrespeitoso por parte da Comissão organizadora do certame, o que teria sido ratificado pela Notificação Recomendatória do Ministério Público, não foram acostados aos autos nenhum documento produzido na fase extrajudicial a respeito de tais denúncias e, conforme bem destacou o Apelante, não houve nenhum registro de tais fatos em ata ou até mesmo em sede policial, por meio de boletim de ocorrência, de forma que se torna temerária e desarrazoada a rescisão contratual por culpa da Apelante.

Destaca-se, ainda, que, apesar de comprovado que a Empresa Apelante ao elaborar a prova de nível superior não observou o número mínimo de questões por área de conhecimento previstas no edital do certame, ofertou duas opções para a correção do problema, sendo a primeira a de atribuição de pontos a todos os candidatos e a segunda, a realização de novo certame para os candidatos de nível superior, se prontificando a corrigir a situação às suas expensas, sem qualquer prejuízo ao ente público.

Não se pode olvidar, que, na elaboração das provas de concurso público, até mesmo em nível nacional, mediante a realização por grandes e conceituadas Bancas Organizadoras, rotineiramente, se visualizam equívocos na redação de questões ou inobservância das regras editalícias, as quais são corrigidas ou anuladas, de ofício ou mediante a interposição de recursos pelos candidatos, sem que haja a necessidade de rescisão contratual com a Comissão Organizadora do Certame.

Destaca-se, também, que ainda que a Administração Pública Municipal tenha, dentro de seu juízo de conveniência e oportunidade, entendido pela rescisão unilateral do contrato, esta obrigatoriamente precisa ser precedida de procedimento administrativo para que fossem assegurados o contraditório e ampla defesa.

É cediço que, "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5o, inc. LV, CF/88).

Além disso, acerca da necessidade do processo administrativo para os casos de rescisão unilateral do contrato, FERNANDA MARINELA destaca:

[...] rescisão administrativa: promovida por ato unilateral e escrito da Administração nas hipóteses do art. 78, incisos I a XII e XVII, da Lei

.666/1993. Nessa modalidade, a Administração pode utilizar como fundamento a presença de uma razão de interesse público e, caso gere prejuízo para o contratado, tem a obrigação de indenizar. Também se admite o fundamento do descumprimento de cláusula contratual por parte do contratado, que dispensa a Administração do dever de indenizar, gerando para o inadimplente essa obrigação. Para a tomada de decisão, a Administração deve instaurar procedimento administrativo, garantindo ao contratado o contraditório e a ampla defesa [...]
(Direito Administrativo, 11a ed., São Paulo: Saraiva, 2017, p. 556/557).

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA.
MUNICÍPIO CONTRATANTE QUE ALMEJA O RESSARCIMENTO DE DISPÊNDIO HAVIDO COM CONTRATO DE SEGURO DA FROTA MUNICIPAL, EM RELAÇÃO AO QUAL DEFENDE TER PROMOVIDO RESCISÃO CONTRATUAL
.
APLICAÇÃO UNILATERAL DA MEDIDA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ELEMENTOS CARREADOS AOS AUTOS QUE, ADEMAIS, NÃO SÃO CONCLUSIVOS QUANTO A EVENTUAL NOTIFICAÇÃO DA REQUERIDA ACERCA DO AVENTADO ROMPIMENTO DO PACTO.
HONORÁRIOS RECURSAIS. OBSERVÂNCIA AO REGRAMENTO DO ART. 85, § 11, DO CPC. RECURSO DESPROVIDO.

Consoante o parágrafo único do art. 78 da Lei 8.666/93, os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
"A rescisão do contrato exige estrito cumprimento ao princípio do contraditório e observância ao devido procedimento administrativo. Expôs-se em outra obra a extensão da garantia assegurada ao particular.
Por ora, é imperioso considerar que o devido processo significa que a rescisão deverá ser precedida de um procedimento administrativo, ao qual o particular tenha amplo acesso e no qual possa deduzir sua defesa e produzir provas"
(MARÇAL JUSTEN FILHO, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002, pp. 552/553).

(TJSC, Apelação Cível n. 0300104-07.2019.8.24.0034, de Itapiranga, rel. Des. SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ, Segunda Câmara de Direito Público, j. 2-7-2019, grifei).

Desse modo, ausente procedimento administrativo prévio para a rescisão unilateral de contrato administrativo, mediante contraditório e ampla defesa, não há que se falar em restituição de valores ao Município Apelado.

Ante o exposto, pedindo vênia ao eminente Relator,
DOU
PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pela Empresa

Lego Cursos Eireli – ME
para julgar improcedentes os pedidos veiculados na inicial da Ação de Restituição de Valores ajuizada pelo Município

de Itaúba, com inversão do ônus de sucumbência.

É como voto.

VOTO VISTA

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto por LEGO CURSOS EIRELI-ME, em face do MUNICÍPIO DE ITAUBA-MT, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itaúba, nos autos da Ação Ordinária de Restituição de Valores 274-38.2010.811.0096, que julgou procedente o pedido.

Depreende-se dos autos que o Apelante foi contratado pelo Apelado para realização de concurso público. O MM. Juiz do feito, ao analisar os autos, consignou que houve irregularidades na prestação do serviço contratado o que autorizou a rescisão do acordo, bem como a restituição dos valores pagos (R$9.500,00 – nove mil quinhentos reais). (Id 30109950)

O Recorrente aduziu a inexistência de qualquer falha na prestação do serviço, atribuindo as reclamações que surgiram a pessoas que foram prejudicadas pela realização do concurso, e próximas ao Chefe do Executivo Municipal.

Sustenta que não houve o devido processo administrativo para a rescisão do contrato, prejudicando o seu direito de ampla defesa e do contraditório.

Pugnou, assim, pela reforma da sentença recorrida.

O douto Relator negou provimento ao recurso, pontuando que há provas documentais e testemunhais que comprovam as irregularidades alegadas pelo Município de Itaúba, acentuando que o não cumprimento de cláusulas contratuais, por parte do contratado, contraria previsão editalícia, causando prejuízo ao Erário.

A 2a Vogal pediu vista dos autos, abrindo a divergência pelo provimento do recurso, sob o argumento de que não houve procedimento administrativo prévio a autorizar a rescisão unilateral.

Pedi vista dos autos para melhora analisar a matéria.

A questão deduzida em juízo é a restituição dos valores pagos pelo Município de Itaúba ante a rescisão unilateral do contrato.

Em 05 de novembro de 2005, o Município de Itaúba firmou com LEGO CURSOS, PLANOS DE ENSINO, ASSESSORIA EMPRESARIAL E PEDAGÓGICA LTDA., contrato no 045/2009, para prestação de serviços na realização de concurso público, pelo valor de R$29.050,00 (vinte e nove mil e cinquenta reais), de forma parcelada.

Foi pago a quantia de R$9.500,00 (nove mil e quinhentos reais) – Id 30108997 – p. 04.

Após a realização do certame, diversas denúncias surgiram apontando irregularidades na prestação de serviço, como a discrepância entre o Edital e o caderno de provas. A Administração, anotando o não cumprimento das cláusulas estabelecidas no contrato, entendeu caracterizado o inadimplemento contratual e rescindiu o contrato, conforme Notificação Extrajudicial juntada aos autos – Id 30108995.

Não há nos autos comprovação de que tenha sido observado o devido processo legal na rescisão unilateral do contrato
, verifica-se apenas um relatório da Comissão pontuando as irregularidades e a orientação de
nulidade do certame
, bem como Notificação Recomendatória do MP nesse sentido, e depois da rescisão, indagação do TCE/MT sobre as medidas adotadas para reaver os valores gastos.

Certo é que a rescisão unilateral de contrato, prevista no art.78, inciso I e XII, da Lei de Licitação, é um direito da Administração,

depois de assegurado ao contratado o contraditório e a ampla defesa
(art. 78, § único), devidamente motivada.

É fato incontroverso que o Réu rescindiu o contrato de prestação de serviços sem ouvir a parte contrária, como bem se extrai da Notificação de Rescisão, transcrita no voto da 2a Vogal.

Dessa forma, a rescisão unilateral não foi antecedida de contraditório e ampla defesa. Não teve, portanto, o requerido/apelante oportunidade de se manifestar sobre as razões de interesse público invocadas pelo Ente Municipal, nem sobre os efeitos patrimoniais da extinção antecipada do contrato.

Com efeito, rescisão unilateral de contrato administrativo sem prévios contraditório e ampla defesa constitui-se em fato incontroverso que leva ao
reconhecimento da nulidade do ato
, posto que mesmo na rescisão por interesse público, o contratado tem direito de ser ouvido e manifestar-se a acerca da questão.

Importante lembrar que não é lícito ao gestor público extinguir contratos válidos em vigor por força da reavaliação da decisão administrativa anterior, segundo seus critérios subjetivos de conveniência e oportunidade quanto ao melhor meio de realizar as tarefas públicas, como se fossem atos administrativos precários e discricionários.

A introdução de mudanças, na gestão administrativa, não pode ser feito ao arrepio da ordem jurídica, no caso, a disciplina do direito dos contratos.

É nulo, portanto, o ato administrativo que rescindiu o contrato no49/2005, sem o devido processo legal, o que afasta o direito a restituição dos valores pagos.

Fortes nesses argumentos, peço vênia ao relator para acompanhar o voto da douta 2a Vogal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2021