Tribunal: TJMT
Processo: 0001094-86.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-07-08

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – APROVEITAMENTO INDEVIDO DE CRÉDITO DE ICMS - MARCO INICIAL - FATO GERADOR (ART. 150, § 4o, DO CTN) - NOTIFICAÇÃO APÓS O DECURSO DE 5 (CINCO) ANOS - DECADÊNCIA CONFIGURADA - ORDEM CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.
O aproveitamento de crédito de ICMS, ainda que posteriormente se verifique a utilização indevida, torna aplicável o disposto no § 4o do art. 150 do CTN, porquanto, até que se prove o contrário, o contribuinte teve o condão de antecipar o pagamento. Nesses casos, cabe à autoridade administrativa tomar conhecimento da atividade a partir da pretensa antecipação do pagamento pelo contribuinte (que se entende por pagamento a menor), para a devida homologação expressa, caso contrário, entender-se-á pela legitimidade da transação, caso não haja homologação no prazo de 05 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001094-86.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[AGROPECUARIA MAGGI LTDA - CNPJ: 00.315.457/0001-95 (APELADO), RONALDO LUIZ COSTA - CPF: 264.769.218-19 (ADVOGADO), JOSE ANTONIO TADEU GUILHEN - CPF: 796.588.818-15 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – APROVEITAMENTO INDEVIDO DE CRÉDITO DE ICMS - MARCO INICIAL - FATO GERADOR (ART. 150, § 4o, DO CTN) - NOTIFICAÇÃO APÓS O DECURSO DE 5 (CINCO) ANOS - DECADÊNCIA CONFIGURADA - ORDEM CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

O aproveitamento de crédito de ICMS, ainda que posteriormente se verifique a utilização indevida, torna aplicável o disposto no § 4o do art. 150 do CTN, porquanto, até que se prove o contrário, o contribuinte teve o condão de antecipar o pagamento. Nesses casos, cabe à autoridade administrativa tomar conhecimento da atividade a partir da pretensa antecipação do pagamento pelo contribuinte (que se entende por pagamento a menor), para a devida homologação expressa, caso contrário, entender-se-á pela legitimidade da transação, caso não haja homologação no prazo de 05 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador.

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
Agropecuária Maggi Ltda.
, em que o juízo
a quo
concedeu a ordem mandamental, com fundamento no art. 487, I, do CPC, consolidando os termos da liminar anteriormente deferida.

Nas razões recursais, o apelante defende a não consumação do prazo decadencial, alegando que não houve pagamento a menor que pudesse atrair a regra prevista no art. 150, §4o, do CTN, mas sim apropriação indevida de créditos de ICMS sem qualquer pagamento antecipado, fazendo incidir a aplicação do prazo decadencial do art. 173, I, do CTN.

Pede o provimento do recurso, para que seja anulada a sentença, ante a não ocorrência de consumação do prazo decadencial para constituição do crédito tributário.

A apelada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID. 4552512).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça informou a ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (ID. 5030660).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
Agropecuária Maggi Ltda.
, em que o juízo
a quo
concedeu a ordem mandamental, com fundamento no art. 487, I, do CPC, reconhecendo a decadência do direito ao lançamento, consolidando os termos da liminar anteriormente deferida.

Contra essa decisão, rebela-se o impetrado/apelante, alegando, em síntese, que não houve pagamento a menor que pudesse atrair a regra prevista no art. 150, §4o, do CTN, mas sim apropriação indevida de créditos de ICMS sem qualquer pagamento antecipado, fazendo incidir a aplicação do prazo decadencial do art. 173, I, do CTN.

Pois bem.

A contagem do prazo decadencial quinquenal para a constituição do crédito tributário de impostos lançados por homologação, como é o caso do ICMS, inicia-se com o fato gerador quando o contribuinte efetua o pagamento antecipado tributo, mesmo que em quantia menor a devida.

Contudo, quando o contribuinte permanece inerte, sem efetivar qualquer pagamento, a decadência tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Esta exegese se subtrai da interpretação cumulativa dos artigos 150, § 4o e art. 173, inciso I, ambos do CTN, vejamos:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;(...)”

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

[...]

§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

Colhe-se do Aviso de Cobrança Fazendário no 191035/55/33/2011, que:
“1) o contribuinte usufruiu do benefício instituído pelo Programa de Incentivo ao Algodão de Mato Grosso PROALMAT, instituído pela Lei n. 6883/97; 2) houve fruição indevida de crédito de ICMS pelas entradas, uma vez que não efetuou os devidos estornos, já que é beneficiário do PROALMAT (Art. 3o, § único, da Lei n. 6.883/97), pelo que deve renunciar a quaisquer créditos; 3) houve apropriação de crédito indevida no campo Outros Créditos das GIA’s ICMS através dos códigos 2010 e 225, já que pelo Art. 3o, § único, da Lei n. 6.883/97, o contribuinte deve renunciar a quaisquer créditos; 4) houve estorno de débitos não previstos na legislação”
(ID. 4552378).

A Notificação datada de 28/04/2011, aponta que os fatos geradores ocorreram entre janeiro e março de 2006, e, ao que consta dos autos, a impetrante/apelada aproveitou crédito de ICMS resultante de outras operações para saldar valor efetivamente devido.

Como se vê, o próprio contribuinte antecipou o recolhimento e submeteu-o ao poder público para que a autoridade fazendária homologasse o tributo, o que indubitavelmente faz incidir a regra do art. 150, § 4o, do CTN, porquanto, apesar dos indícios de suposta utilização indevida dos créditos de ICMS, o contribuinte buscou pagar o imposto correspondente utilizando-se de crédito que entendia válido.

Nesses casos, cabe à autoridade administrativa tomar conhecimento da atividade a partir da pretensa antecipação do pagamento pelo contribuinte (que se entende por pagamento a menor), para a devida homologação expressa, caso contrário, entender-se-á pela legitimidade da transação, caso não haja homologação no prazo de 05 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador.

Nesse sentido, já decidiu os Tribunais Pátrios,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. APROVEITAMENTO INDEVIDO. AQUISIÇÃO DE BENS PARA O ATIVO IMOBILIÁRIO E PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. DECADÊNCIA. APLICABILIDADE DA REGRA DO ART. 150, PARÁGRAFO 4o, DO CTN. CONFIGURAÇÃO. MÉRITO. LEGITIMIDADE DO APROVEITAMENTO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO. CONCLUSÃO EMBASADA POR PROVA PERICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ILIQUIDEZ DO JULGADO. POSTERGAÇÃO.
Em caso de aproveitamento indevido de crédito do ICMS, o Fisco constata um recolhimento a menor do imposto, razão pela qual aplica-se a regra da decadência prevista no art. 150, parágrafo 4o, do CTN
. Constatando-se que o aproveitamento pela empresa observou a legislação estadual que rege o ICMS, vez que realizou crédito por aquisição de bem para seu ativo imobiliário e em face da utilização de produto intermediário, constatado por meio de perícia judicial, regular o aproveitamento. Os honorários advocatícios são impostos sobre o excesso constatado, todavia, sendo o valor ilíquido, o percentual deve ser postergado para a fase de liquidação do julgado. Recurso conhecido e parcialmente provido. Exaurido o reexame necessário.”
(TJ-MG - AC: 10024150011518001 Belo Horizonte, Relator: Fábio Torres de Sousa (JD Convocado), Data de Julgamento: 09/10/2020, Câmaras Cíveis / 8a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/12/2020) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DECADÊNCIA PARA CONSTITUIÇÃODO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – CONFIGURAÇÃO – NULIDADE DA CDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MINORADOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, para os tributos sujeitos a homologação em que houve pagamento antecipado através da utilização de crédito de ICMS, deve ser aplicado o disposto no art. 150, § 4o, do CTN quanto ao termo inicial da decadência, considerando a data do fato gerador.
Se o lançamento de ofício do valor ainda devido foi efetuado após cinco anos do fato gerador, ocorreu a decadência do direito de constituir o crédito tributário, devendo ser extinta a execução. A decadência de parte do crédito tributário invalida a CDA, que deve estampar a quantia efetivamente devida. Os honorários advocatícios se configuram como remuneração do profissional que despende seu tempo, trabalho e conhecimento no acompanhamento da causa, não podendo ser esta prestação subestimada. Os honorários advocatícios devem ser fixados de forma razoável, em atenção ao disposto nos incisos do § 2 o do art. 85 do Código de Processo Civil, evitando de um lado o enriquecimento indevido da parte, e de outro a má utilização de recursos públicos quando a condenação ocorre em face da Fazenda Pública. Recurso parcialmente provido.”
(TJMS. APL: 0801602-91.2016.8.12.0011, Relator: Dorival Renato Pavan, Data de Julgamento: 30/05/2019, 3a Câmara Cível, Data de Publicação: 31/05/2019) (destaquei)

Assim, considerando que decorreu mais de cinco anos entre o fato gerador e a notificação de lançamento, torna-se evidente a decadência do direito da Fazenda Pública na constituição do crédito tributário, tendo consequentemente o direito líquido e certo ao reconhecimento da decadência e extinção do crédito tributário em litígio, conforme exarado na sentença de primeiro grau.

A propósito, é a jurisprudência desse Sodalício, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL - REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - ICMS - RECOLHIMENTO PARCIAL - TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO - PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS NOS TERMOS DO ARTIGO 150, §4o DO CTN - EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - POSSIBILIDADE - LANÇAMENTO FORA DO QUINQUÊNIO LEGAL - DECADÊNCIA CONFIGURADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. Nos termos do art. 150, §4o do Código Tributário Nacional (CTN), a homologação dos créditos declarados a menor deve ocorrer em cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Não constituído o crédito tributário dentro do quinquênio legal, o reconhecimento da decadência é medida que se impõe.”
(N.U 0042497-69.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 21/01/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - RECOLHIMENTO NÃO EFETUADO - MARCO INICIAL - FATO GERADOR - ART. 173, I, DO CTN - NOTIFICAÇÃO DO AUTO INFRAÇÃO APÓS O DECURSO DE 5 [CINCO] ANOS - DECADÊNCIA CONFIGURADA - RECURSO DESPROVIDO. Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação - ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. Decorrido o prazo de 05 [cinco] anos para lançamento do crédito tributário, opera-se a decadência. Recurso desprovido.”
(Ap 24980I2016, DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CAMARA DE DIREITO PUBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 19/04/2018).

Com essas considerações,
nego provimento
ao recurso de apelação, e, em sede de reexame, ratifico a sentença, mantendo-a em sua integralidade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2021