Tribunal: TJMT
Processo: 0003753-64.2019.8.11.0018
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO, BEM COMO DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO DE DROGA – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DECLARAÇÃO DA TESTEMUNHA E DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL – FORAM APREENDIDOS 13,2G [TREZE GRAMAS E DOIS CENTIGRAMAS] DE MACONHA E UMA BALANÇA DE PRECISÃO – DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INCABIMENTO – PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AFETA AO JUIZ DE EXECUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
Ademais, registra-se que, conforme entendimento já consolidado pelos Tribunais Superiores, o laudo definitivo de droga é prescindível quando a condenação estiver lastreada no laudo preliminar de constatação de drogas, bem como a outros elementos obtidos nos autos.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
A isenção ou suspensão do pagamento das custas processuais somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003753-64.2019.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), THIAGO GARCIA GOUVEIA - CPF: 060.630.641-25 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO –
ABSOLVIÇÃO
– AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO, BEM COMO DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO DE DROGA – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DECLARAÇÃO DA TESTEMUNHA E DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL – FORAM APREENDIDOS
13,2G [TREZE GRAMAS E DOIS CENTIGRAMAS
] DE MACONHA E UMA BALANÇA DE PRECISÃO – DOSIMETRIA –
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
– INCABIMENTO – PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AFETA AO JUIZ DE EXECUÇÃO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Ademais, registra-se que, conforme entendimento já consolidado pelos Tribunais Superiores, o laudo definitivo de droga é prescindível quando a condenação estiver lastreada no laudo preliminar de constatação de drogas, bem como a outros elementos obtidos nos autos.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva
de
direito.

A isenção ou suspensão do pagamento das custas processuais somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Thiago Garcia Gouveia
,
contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, nos autos da ação penal no 0003753-64.2019.8.11.0018

(código 130277), que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformado, através da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 58228007/58228010). Em suas razões busca a reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido, ante a ausência de prova para sustentar a condenação, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, ante a ausência do laudo de constatação de drogas, e caso não seja este o entendimento, que o mesmo seja absolvido, com fulcro no art. 386, incisos VII e V, do CPP.

Sendo mantida a condenação, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto, e a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Por fim, pede que seja concedida a isenção de custas processuais, visto o apelante ser beneficiário da justiça gratuita.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento do recurso, e no mérito, pelo improvimento, a fim de manter incólume a sentença objurgada. (Id. 65899481).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, João Batista de Almeida, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, conforme sumário (Id. 69345979):

“
Sumário: Sentença que condenou o apelante como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, imputando a pena de 05 anos de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 500 dias-multa –Inconformismo da defesa - A defesa requer absolvição por ausência de provas ou a absolvição por ausência do laudo definitivo da droga. Subsidiariamente, requer a aplicação do tráfico privilegiado, a readequação do regime de cumprimento de pena, e, por fim, a isenção ao pagamento das custas processuais– Alegações improcedentes - Autoria e materialidade incontestes – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da finalidade de mercancia da droga apreendida – Depoimento dos policiais militares – Presumem-se idôneas as declarações feitas por policiais, bem como possui forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório - Laudo definitivo – Dispensabilidade - Outros meios de prova comprobatórios – Impossibilidade de aplicação da minorante - Antecedentes–Regime de cumprimento- Manutenção do regime semiaberto- Pena superior a 04 anos - Isenção de custas- Ausência de previsão legal- Pelo desprovimento do recurso.”

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Thiago Garcia Gouveia
,
contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, nos autos da ação penal no 0003753-64.2019.8.11.0018 (código 130277), que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge da sentença condenatória (Id. 58227996/58227997):

“(...) Trata-se de ação penal proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de THIAGO GARCIA GOUVEIA, já qualificados nos autos, imputando-lhes as sanções previstas no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

A denúncia foi assim redigida:

“Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 03 de julho de 2019, por volta das 09h00, na residência localizada na rua das Hortênsias, no 426-N, bairro Portal das Flores, nesta Comarca de Juara/MT, o imputado THIAGO GARCIA GOUVEIA tinha em depósito drogas, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. (Sic – fl. 01)

Juntaram-se ao processo o auto de exame preliminar de constatação de drogas ilícitas (fl. 19), o boletim de ocorrência (fls. 21/23), o termo de apreensão (fl. 36), certidão de nascimento do acusado (fl. 39), a mídia contendo agravação da entrevista da declarante Ana Paula Baatsch da Costa (fl. 40).

O acusado está preso preventivamente desde o dia 04 de julho de 2019 (fls. 62/63).

Devidamente notificado (ref. 10), o acusado apresentou defesa preliminar (ref. 16).

A denúncia foi recebida em 22 de agosto de 2019 (ref. 16).

Em audiência de instrução e julgamento ouviu-se as testemunhas/informantes e interrogou-se o réu (ref. 39).

O órgão acusatório apresentou alegações finais, pugnando pela condenação do réu, nos termos da denúncia (ref. 39).

Por sua vez, a defesa pleiteou, preliminarmente, a decretação de nulidade da prova produzindo, alegando que o domicílio do acusado foi violado, subjugando, assim, o seu direito fundamental. Requereu, subsidiariamente, a absolvição do acusado pela ausência da materialidade delitivo, ante a falta do laudo definitivo, ou a desclassificação para o delito descrito no art. 28 da Lei 11.343/06. Em caso de condenação pelo tráfico de drogas, pugnou pela aplicação da pena no mínimo legal e a redução máxima prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, fixando como regime inicial o aberto e, ainda, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Por fim, postulou pelo reconhecimento da atenuante da menoridade e a fixação de honorários advocatícios. (ref. 61)

Vieram os autos conclusos.

Eis o breve relatório. Fundamento e decido.

1. DA PRELIMINAR

Alega a defensa, em memoriais, que as provas são ilícitas, uma vez que os policiais não possuíam mandado de busca e apreensão para entrar na casa do réu, bem como pelo fato de que o consentimento do proprietário não obsta a necessidade do sobredito mandado, visto que não há previsão legal nesse sentido.

Compulsando os autos, verifica-se que as alegações da defesa não prosperam, visto que, conforme o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, é plenamente possível o ingresso no domicílio sem mandado judicial quando houver fundadas razões que indiquem uma situação flagrancial, o que é o caso dos autos.

Frise-se que a ação policial foi motivada por denúncias inoficiosas, quando da prisão de Paulo Sérgio Borges Batista Alves, no sentido de que Thiago estava na posse de significativa quantidade de entorpecente.

Assim, diante da referida informação, bem como pelo fato de o réu já ser conhecido nesta Comarca por envolvimento com o tráfico de drogas, tendo, inclusive, respondido por diversos atos infracionais por fato análogo ao do presente feito e outros, como por exemplo, roubo e furto, os milicianos montaram “campana” e, em momento oportuno, o abordaram na residência, ocasião em que a adentraram mediante consentimento.

Nesse ponto, cumpre salientar que ao contrário do alegado pela defesa, o consentimento válido do morador autoriza a autoridade policial a entrar na casa a qualquer e lá realizar a busca.

Outrossim, tal consentimento é irrelevante quando se trata de flagrante delito, como é no caso em tela, uma vez que o tráfico de drogas é um crime permanente, tendo como núcleo exposição à venda, depósito, transporte, trazer consigo e guarda, os quais, por si sós já realizariam o tipo, visto que, conforme dispõe o art. 303 do CPP, “entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. [...] AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal. 2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, reafirmou o referido entendimento, com o alerta de que para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 3. No caso, a justa causa para a medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de que os policiais militares, ao checaram denúncia anônima sobre a ocorrência de comércio de drogas no domicílio do paciente, encontraram vários usuários ao redor da casa, assim com um adolescente, que ao perceber a aproximação deles, tentou empreender fuga pulando o muro da residência. [...] 9. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 503.766/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019).

Assim, considerando que os investigadores, munidos de informações acerca da existência da probabilidade da prática criminosa em determinado local, procederam certa vigilância e lograram êxito em autuar o acusado em flagrante delito por ter em depósito droga para fins de comercialização (crime permanente), vislumbra-se, que as provas colacionadas aos autos são perfeitamente válidas, razão pela qual rejeito a preliminar alegada pela defesa.

2. DO MÉRITO

2.1. MATERIALIDADE

A defesa pugnou também, em sede de memoriais, pela absolvição do réu ante a ausência de materialidade, em face da inexistência do laudo pericial de constatação de drogas definitivo.

Consigne-se que a ausência do referido documento não é causa para absolvição do denunciado, uma vez que se trata de entorpecente com fácil constatação no narcoteste, podendo, nesse caso, excepcionalmente, prevalecer como prova da materialidade o Auto de Exame Preliminar de Constatação de Drogas Ilícitas (fl. 19).

Esse entendimento é consolidado nos tribunais superiores, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDAD E DELITIVA. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR DE DROGAS. DOCUMENTO HÁBIL À COMPROVAÇÃO. CONFISSÃO E DEPOIMENTOS. ELEMENTOS DE CORROBORAM A MATERIALIDADE. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. DESNECESSIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A Terceira Seção deste Sodalício pacificou entendimento segundo o qual "o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação". (EREsp 1544057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016) 2. In casu, os laudos de constatação preliminar das substâncias apreendidas assinados por perito da Polícia Civil que embasaram a condenação pelo Juízo de primeiro grau, configuram, nos termos da jurisprudência deste Sodalício, documentos válidos para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, aliados, ainda, à confissão do acusado e aos depoimentos colhidos no feito. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1629772/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 23/05/2018).

Sendo assim, a materialidade restou devidamente comprovada pelo auto de exame preliminar de constatação de drogas ilícitas, que traz em seu teor a constatação que as substâncias encontradas apresentaram resultados positivos para Cannabis Sativa L (fl. 19), pelo boletim de ocorrência (fls. 21/23), pelo termo de apreensão (fl. 36) e pela mídia contendo agravação da entrevista da declarante protegida (fl. 40).

2.2. AUTORIA

Durante a instrução criminal restou comprovada a autoria delitiva por parte do acusado, pois, analisando os depoimentos dos policiais Rogério e Milton, observa-se que estes foram categóricos e coerentes, tanto na fase policial quanto em Juízo, ao narrarem com detalhes acerca das diligências efetuadas, confirmando os fatos narrados na denúncia. Vejamos:

O policial civil Milton afirmou que no dia anterior aos fatos prenderam Paulo Sérgio, quando então receberam a informação de que o Thiago estava na posse de entorpecentes, tendo, inclusive, uma porção de maconha em grande quantidade, bem como que o local também era utilizado para o uso de entorpecente. Asseverou que localizou 07 (sete) porções de maconha, prontas para venda, e uma balança de precisão, sendo que a droga maior não foi encontrada. Confirmou que a droga e a balança de precisão estavam escondidas, bem como relatou que já tinham informações de que o acusado comercializava entorpecente. Declarou que não encontraram dinheiro e sacos plásticos, assim como mencionou que não abordaram nenhum usuário.

Rogério, policial civil, asseverou que possuíam informações de que o acusado fazia mercancia de substância análoga à maconha, bem como disse que a testemunha protegida informou que o Thiago tinha uma quantidade de entorpecente da residência dele, motivo pelo qual foram até o local, sendo lhes permitida a entrada. Declarou que encontraram 07 (sete) porções de maconha, fracionadas e acondicionadas em invólucros, e uma balança de precisão, que estavam escondidas. Disse que não apreenderam dinheiro e plásticos, todavia já tinham informações que Thiago promovia o tráfico de drogas. Por fim, narrou que o denunciado alegou que a droga era para uso pessoal.

A testemunha Paulo Sérgio relatou que nunca comprou droga do Thiago e afirmou que não tem conhecimento dos fatos. Confirmou que usaram entorpecentes juntos uma vez, tendo adquirido a substância ilícita em uma festa no “Galpão”.

A testemunha protegida, conforme previsto na Seção 52 da CNGC, confirmou, tanto em juízo quanto na fase inquisitorial, que viu a droga na casa do acusado, mais precisamente um tablete grande de maconha, bem como disse ter visto um rapaz ofertando dinheiro ao Thiago, confirmando, ao final, que efetivamente viu esta pessoa comprando droga do acusado.

Consigne-se que perante a autoridade policial a sobredita testemunha afirmou, ainda, que viu um tablete grande de maconha na casa do acusado, confirmando que ele comercializava entorpecente. Declarou, também, que Thiago fracionava os pedaços, de R$10,00 (dez reais), R$20,00 (vinte reais) e R$30,00 (trinta reais), e então “soltava” (vendia) para as pessoas que iam à residência dele. Relatou que o acusado avisava que estava “na ativa” e então as pessoas iam lá comprar, bem como declarou que ninguém a obrigou a prestar esse depoimento.

Por sua vez, o acusado negou os fatos que lhe foram imputados, alegando que as substâncias ilícitas eram para o seu uso pessoal e que a balança de precisão era para pesar a droga que adquiria, no intuito de não ser ludibriado.

Malgrado à negativa do réu, denota-se que as suas alegações restaram isoladas do acervo probatório carreado na presente ação, restando devidamente comprovado o seu envolvimento na empreitada criminosa narrada na exordial acusatória.

Verifica-se, inclusive, que a testemunha protegida narrou com detalhes o modus operandi do acusado, confirmando que o viu manipulando, fracionando e vendendo substância ilícita a uma pessoa.

Outrossim, cumpre salientar que a balança de precisão e a forma de acondicionamento da droga são fatores que indicam a traficância.

Além disso, deve ser levado em consideração o depoimento dos policiais, uma vez que estão em consonância com as demais provas colhidas nos autos e não há nada que os desabone ou desqualifique.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO LASTREADA EM VASTO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE IMERSÃO VERTICAL NA MOLDURA FÁTICA E PROBATÓRIA DELINEADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM NA VIA PROCESSUAL ELEITA. [...] HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. – [...] - A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação no referido delito foi lastreada em vasto acervo probatório, sendo que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. – [...] - Habeas corpus não conhecido. (HC 477.171/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

Ademais, é de conhecimento notório que o denunciado tem envolvimento com o tráfico de drogas desde a sua menoridade, sendo conhecido no meio policial por tal prática.

Portanto, diante da prova oral produzida nos autos, bem como ante das demais provas documentais coligidas, verifica-se que resta sobejamente comprovado que o indigitado tinha em depósito a droga apreendida.

Outrossim, importa salientar que para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes basta o dolo genérico, com o "animus" de traficar, o que é o caso dos autos.

Deste modo, está suficientemente comprovada a autoria do acusado com relação ao crime de tráfico de drogas, eliminando também a possibilidade da desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 (consumo), conforme requerido pela defesa, em razão dos motivos expostos acima.

Nesse ponto, é bom destacar que a própria lei antidrogas determina a apreciação das circunstâncias do fato para a correta qualificação da conduta do agente como tráfico ou como consumo. Portanto, a análise da materialidade do referido crime ganha parâmetros indicados pela própria lei. Confira:

“Art. 28. [...]

§ 2o. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Impende consignar, ainda, que é plenamente possível, e até mesmo comum, a figura do traficante-usuário, que utiliza a substância entorpecente para uso próprio e também a vende, caracterizando o delito previsto no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06.

Logo, dada à coesão dos depoimentos prestados em Juízo e na fase inquisitorial, proporcionado ao réu o contraditório e a ampla defesa, observa-se que a autoria restou devidamente comprovada, devendo, por conseguinte, ser proferido o decreto condenatório. (...)”

Nas razões busca a reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido, ante a ausência de prova para sustentar a condenação, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, ante a ausência do laudo de constatação de drogas, e caso não seja este o entendimento, que o mesmo seja absolvido, com fulcro no art. 386, incisos VII e V, do CPP.

Sendo mantida a condenação, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto, e a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Por fim, pede que seja concedida a isenção de custas processuais, visto o apelante ser beneficiário da justiça gratuita.

DA ABSOLVIÇÃO.

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo inquérito policial,
auto de prisão em flagrante, termo de depoimento (Id. 58226496), termo de declarações, termo de qualificação (Id. 58226497), auto de exame preliminar de constatação de drogas, boletim de ocorrência (Id. 58226498), termo de apreensão (Id. 58226499), termo de qualificação (Id. 58227950).

Aduz do
auto de exame preliminar de constatação de drogas
que o material possuía
13,2g
(treze gramas e dois centigramas), apresentando resultado positivo para
maconha.

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pela testemunha e pelos policiais, bem como demais elementos probatórios constantes dos autos.

O apelante em seu depoimento na fase inquisitiva negou a prática delitiva, informando que:

“(...)
Que diz residir em uma casa localizada na Rua das Horténsias, n° 426, nesta cidade. Que alega ser usuário de maconha há aproximadamente seis anos. Que na manhã de hoje, 03/07/2019, investigadores de polícia estiveram em sua residência e o indagaram se eventualmente se encontrava na posse substâncias ilícitas. Que inicialmente diz ter negado que estivesse na posse de qualquer produto ilícito, contudo, após buscas no interior de sua residência, os policiais civis localizaram e arrecadaram sete porções de maconha embaladas em seguimento plástico transparente, que estavam dentro de um filtro de ar automotivo no interior de seu quarto. Que os investigadores também localizaram e arrecadaram uma balança eletrônica de precisão de marca Clink, a qual alega não fazer uso e que a encontrou em um lixão desta cidade há dois anos. Que alega não ser traficante de drogas e que as porções que se encontravam em sua residência era para seu próprio uso. Que alega ter adquirido as porções de drogas acima referidas no município de Novo Horizonte/MT de um rapaz que diz não saber o nome ou onde pode ser localizado. Que sua genitora Renata Garcia de Souza já sabe que se encontra nesta Delegacia de Polícia e que será autuado em flagrante delito (...)”

Em juízo o apelante negou a prática delitiva, informando que o entorpecente encontrado em sua posse era para seu consumo, e, que a balança era para pesar a droga, visto que os “caras” viviam passando a “perna” nele. Relatou que escondia a balança, pois se os policiais entrassem em sua residência iriam encontrá-la.

Em que pese a negativa da autoria pelo apelante, os depoimentos prestados pelas testemunhas e pelos policiais merecem maior credibilidade, pois estão em consonância com as demais provas contidas nos autos.

A testemunha Ana Clara Baatsch da Costa, menor na época dos fatos, em seu depoimento prestado perante a autoridade policial, informou:

“(...)
Que há aproximadamente um mês diz estar namorando o maior imputável Paulo Sergio Borges Batista, o qual sabe na data de ontem. 02/07/2019 foi preso em flagrante delito nesta cidade, acusado do cometimento do crime de tráfico de drogas. Que em duas ou três vezes distintas diz já ter consumido cigarros de maconha na companhia de Paulo Sergio e aduz que sempre era ele quem lhe dava droga. Que há aproximadamente uma semana, juntamente com Paulo Sergio diz ter ido até a casa de Thiago Garcia Gouveia e visto este lhe mostrar um tablete de maconha do tamanho aproximado de um tijolo, o qual também viu ele fracionando, embalando e revendendo a outros usuários pelos valores de RS 20,00, RS 30,00 a RS 40,00 (vinte, trinta e quarenta reais) cada uma delas. Que diz ter decidido delatar Thiago pelo fato de que acredita que a droga encontrada com Paulo Sergio no dia de ontem, tenha sido dada por ele a este. (...)”

Em juízo, a testemunha Ana Clara Baatsch da Costa, ratificou seu depoimento na fase inquisitiva, informando que o apelante lhe mostrou o entorpecente, e que era um pedaço grande de substancia análoga a maconha, bem como alegou que viu um usuário comprando droga do mesmo.

O Investigador de Policial, Rogério Alves de Souza, em seu depoimento na fase inquisitiva, informou:

“(...)
Que na qualidade de policial civil e por ter se encontrado escalado para o serviço, diz que na manhã de hoje 03/07/2019, recebeu informações inoficiosas de que o maior imputável Thiago Garcia Gouveia, o qual já conhecia pelo fato dele ter se envolvido em várias ocorrências policiais relacionadas a crime contra o patrimônio e tráfico de drogas, estaria na posse de significativa quantidade de maconha e de várias porões fracionadas já prontas para serem vendidas a usuários. Que juntamente com outros colegas, diz ter estado na casa de Thiago, que se localiza na Rua das Hortênsias, n° 426 e depois de rápida entrevista, com autorização dele diz terem procedido a busca pessoal na casa dele, e no interior de do quarto dele, dentro de um filtro de ar automotivo usado diz terem localizado e arrecadado sete porções de maconha embaladas em seguimento plástico transparente, idênticas na forma, tamanho e disposição com outras que no dia de ontem arrecadaram na posse do maior imputável Paulo Sergio Borges Batista e do irmão deste, o adolescente João Vitor Borges dos Santos. Que é de seu conhecimento que tanto Paulo Sergio quanto Joao Vitor estariam vendendo maconha que teriam obtido de Thiago. Que de maneira oculta, abaixo de um móvel localizado na sala da casa de Thiago arrecadou uma balança eletrônica de precisão de marca Clink. Que apesar de a informação inicial ter sido no sentido de que Thiago estaria na posse de mais de um quilo de maconha e de ter procurado no interior da casa dele e nas adjacências desta, diz não terem localizado nenhuma outra porção de droga além das que acima referiu, contudo, acredita que de fato Thiago esteja mantendo a posse velada de quantidade maior de maconha. (...)”

Trago o depoimento em juízo do
Investigador de Policial, Rogério Alves de Souza, devidamente resumido pelo juiz sentenciante (Id. 58227996):

“(...) asseverou que possuíam informações de que o acusado fazia mercancia de substância análoga à maconha, bem como disse que a testemunha protegida informou que o Thiago tinha uma quantidade de entorpecente da residência dele, motivo pelo qual foram até o local, sendo lhes permitida a entrada. Declarou que encontraram 07 (sete) porções de maconha, fracionadas e acondicionadas em invólucros, e uma balança de precisão, que estavam escondidas. Disse que não apreenderam dinheiro e plásticos, todavia já tinham informações que Thiago promovia o tráfico de drogas. Por fim, narrou que o denunciado alegou que a droga era para uso pessoal. ”

O Policial Civil, Milton Lacerda da Silva Campos, em seu depoimento na fase inquisitiva, asseverou:

“(...) Que na qualidade de policial civil e por ter se encontrado escalado para o serviço, diz que na manhã de hoje 03/07/2019, recebeu informações inoficiosas de que o maior imputável Thiago Garcia Gouveia, o qual já conhecia pelo fato dele ter se envolvido em várias ocorrências policiais relacionadas a crime contra o patrimônio e tráfico de drogas, estaria na posse de significativa quantidade de maconha e de várias porões fracionadas já prontas para serem vendidas a usuários. Que juntamente com outros colegas, diz ter estado na casa de Thiago, que se localiza na Rua das Hortênsias, n° 426 e depois de rápida entrevista, com autorização dele diz terem procedido a busca pessoal na casa dele, e no interior de do quarto dele, dentro de um filtro de ar automotivo usado diz terem localizado e arrecadado sete porções de maconha embaladas em seguimento plástico transparente, idênticas na forma, tamanho e disposição com outras que no dia de ontem arrecadaram na posse do maior imputável Paulo Sergio Borges Batista e do irmão deste, o adolescente João Vitor Borges dos Santos. Que é de seu conhecimento que tanto Paulo Sergio quanto Joao Vitor estariam vendendo maconha que teriam obtido de Thiago. Que de maneira oculta, abaixo de um móvel localizado na sala da casa de Thiago arrecadou uma balança eletrônica de precisão de marca Clink. Que apesar de a informação inicial ter sido no sentido de que Thiago estaria na posse de mais de um quilo de maconha e de ter procurado no interior da casa dele e nas adjacências desta, diz não terem localizado nenhuma outra porção de droga além das que acima referiu, contudo, acredita que de fato Thiago esteja mantendo a posse velada de quantidade maior de maconha. (...)”

Trago o depoimento em juízo do
Policial Civil Milton Lacerda da Silva Campos, devidamente resumido pelo juiz sentenciante (Id. 58227996):

“(...) afirmou que no dia anterior aos fatos prenderam Paulo Sérgio, quando então receberam a informação de que o Thiago estava na posse de entorpecentes, tendo, inclusive, uma porção de maconha em grande quantidade, bem como que o local também era utilizado para o uso de entorpecente. Asseverou que localizou 07 (sete) porções de maconha, prontas para venda, e uma balança de precisão, sendo que a droga maior não foi encontrada. Confirmou que a droga e a balança de precisão estavam escondidas, bem como relatou que já tinham informações de que o acusado comercializava entorpecente. Declarou que não encontraram dinheiro e sacos plásticos, assim como mencionou que não abordaram nenhum usuário. ”

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, trago entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“(...) 3.
Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerente e harmônicos com os demais elementos probatórios
. (...) (TJ-MG-APR: 10672170242651001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 23/07/2019). ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

“(...)
O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal
” (TJMT - Recurso de Apelação Criminal n.o 13.083/2012 - 1a Câmara Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro - Julgado em 15/01/2013). ”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento a apelante, a qual vale ressaltar, tinha em deposito, guardava, entregava a consumo ou fornecia, quantidade significativa de substância entorpecente popularmente conhecida por pasta base de cocaína.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu,
foram apreendidos
13,2g
(treze gramas e dois centigramas), apresentando resultado positivo para substância análoga a
maconha,
bem como uma balança de precisão.

Ademais, cumpre asseverar, que o entorpecente apreendido estava acondicionado de forma fracionada.

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

A faceta relativa à disseminação de substância entorpecente se agiganta perante os adolescentes e os que se encontram na “pré-adolescência”, pois até mesmo a clandestinidade e o distanciamento da sociedade honesta estão desaparecendo, envolvendo cada vez mais e mais pessoas, inclusive mães, que não raro, exercem a traficância sob o pálio da necessidade do sustento de seus filhos menores, mas sempre auxiliando a destruição das vidas dos menores dependentes e das respectivas famílias.

Ainda sobre o tráfico de drogas, a jurisprudência nos tem ressaltado:

“Por fim, o tráfico ilícito de drogas é um dos crimes que na atualidade causa maiores malefícios à sociedade. É o gerador de grandes infrações. O resultado por ele causado é assombroso, assustador, incontrolável, devastador. Crianças e adolescentes, que poderiam ser cidadãos úteis à pátria, dominados pela dependência toxicológica, para infelicidade dos familiares, se tornam vadios, aproveitadores, assassinos. Há estudos indicando que setenta e nove por cento de autores de crimes, em algumas cidades, apresentam testes de consumo de tóxicos.

Os traficantes, além do mais, sabem que fornecem aos dependentes uma espécie de veneno, que, mais cedo ou mais tarde, causará destruição do desditoso consumidor. É a droga, em suma, a principal causa da desenfreada onda de violência que está abalando todos os países.

Tantos malefícios advêm do nefando comércio que os chefes de Estados-membros da
ONU
e chanceleres desses países já chamaram a atenção para a necessidade de uma ação global e eficaz contra o tráfico. Por mercê de sua iniciativa, a Assembléia Geral da
ONU
aprovou uma série de resoluções, inclusive a convenção que declara o tráfico um ‘crime contra a humanidade’.

Intolerável permitir escapes na legislação de qualquer país para se conceder tratamento assaz liberal ao crime que constitui um flagelo da humanidade. ” (TJSP – 2a Câm.Crim. – v.u. – rel. Des. Silva Pinto – RT 810/598-9).

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie

probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
ter em deposito, guardar, entregar a consumo ou fornecer ainda que gratuitamente
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Outrossim, quanto o pedido da Defesa, para que o apelante seja absolvido, ante a ausência do laudo de constatação de drogas, verifica-se que razão não assiste ao apelante.

Registra-se que, conforme entendimento já consolidado pelos Tribunais Superiores, o laudo definitivo de droga é prescindível quando a condenação estiver lastreada no laudo preliminar de constatação de drogas, bem como a outros elementos obtidos nos autos.

Neste sentido:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: NULIDADE. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO ATO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO. EVIDÊNCIA DA MATERIALIDADE. CASO DOS AUTOS. LAUDO E PROVA ORAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Apesar da imprescindibilidade do laudo definitivo, este não é o único meio de prova, de modo que a materialidade pode ser comprovada por outros meios, como na excepcional hipótese dos autos, em que consta o laudo de constatação preliminar elaborado por perito, com resultado positivo para maconha e cocaína.

2.
"O laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido
como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados
, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação"
(EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 9/11/2016). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp 1628903/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020) (g.n) ”

“
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). AUSÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADA POR PERÍCIA PRELIMINAR E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1.
Não obstante a importância da juntada do Laudo Toxicológico definitivo para comprovação da materialidade nos delitos previstos na Lei de Drogas, a ausência desse documento não tem o condão, por si só, de obstaculizar a comprovação da materialidade do crime, quando presentes outros elementos idôneos de prova
. Precedentes. 2. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 3. Infere-se do exame das instâncias ordinárias que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2o do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. As particularidades do caso concreto - notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (
HC 174954 AgR - Órgão julgador: Primeira Turma - Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES - Julgamento: 04/10/2019 - Publicação: 16/10/2019)(g.n)”

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao recorrente, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição.

DA DOSIMETRIA

A Defesa requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto, e a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipsis

litteris:

“(...) A pena prevista para o crime de tráfico de entorpecente é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Atento às circunstâncias judiciais relativas ao acusado elencadas pelo artigo 42 da lei no 11.343/06 c/c 59 do Código Penal, verifica-se que a natureza, a diversidade e quantidade da droga apreendida, não têm o condão de serem valoradas em desfavor do acusado. A culpabilidade é normal à espécie, nada tendo a se valorar. Antecedentes criminais imaculados, eis que o acusado não possui condenação transitada em julgada à época dos fatos. A Conduta social não merece valoração. Não há elementos para aferir a personalidade do acusado. Os motivos do crime e as circunstâncias do crime são comuns à espécie. As consequências do crime são graves, pois expõem a perigo à saúde, segurança e o bem estar coletivos, típicos dos crimes com envolvimento de drogas. Contudo, tais consequências são previstas na atuação legislativa ao fixar as penas em abstrato, não podendo ser valorada neste momento; Comportamento da vítima: a vítima sendo a coletividade, por razões óbvias não teve influência no crime.

Assim, considerando a inexistência de circunstâncias desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, conforme prevê o artigo 43, caput, da Lei no 11.343/06.

Inexistem agravantes.

Presente a atenuante prevista no art. 65, inciso I do Código Penal (menoridade do réu à época dos fatos), todavia, uma vez que as circunstâncias atenuantes não podem diminuir a quem do mínimo legal estabelecido como pena, deixo de valorá-la, conforme dispõe a súmula 231 do STJ.

Não reconheço a atenuante da confissão, uma vez que para haver a sua incidência o acusado deve confessar a traficância, a teor da Súmula 630 do STJ, o que não é o caso dos autos. In verbis:

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Na terceira fase, constata-se que o acusado não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da lei de drogas, haja vista que embora seja tecnicamente primário, restou demonstrado que o réu se dedica exclusivamente à atividade criminosa, vivendo às custas do tráfico de drogas e de outros crimes, conforme verifica-se pela sua extensa ficha de atos infracionais.

Como cediço, o denunciado possui diversas passagens por ato infracional análogo ao presente caso e por furto e roubo. Desse modo, diante do contido no art. 63 do Código Penal, não há como considerá-lo reincidente, nem aplicar a agravante prevista no art. 61, I, do mesmo código, todavia, tais fatos obstam a concessão do benefício sobredito.

Frise-se que a Terceira Seção do STJ pacificou o entendimento que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se decida às atividade criminosas, de modo a afastar o benefício previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06. (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1o/2/2017).

Ademais, conforme o enunciado n. 30 do TJMT aduz que “a quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliadas à existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006”, o que é o caso dos autos, já que a droga foi encontrada fracionada, acondicionada para venda, bem como foi apreendida uma balança de precisão.

Sendo assim, ausentes outras causam que influenciem no cômputo da pena, torno-a definitiva em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, conforme prevê o artigo 43, caput, da Lei no 11.343/06.

Considerando o quantum da pena aplicada, fixo como regime inicial de cumprimento da pena o SEMIABERTO, conforme previsto no art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

Deixo de aplicar o disposto no §2o do artigo 387 do Código de Processo Penal, pois o período em que o réu esteve preso não é suficiente para progressão de regime.

,Incabível o instituto da conversão da pena em restritiva de direitos (art. 44, CP) e a suspensão condicional da pena previsto no artigo 77, do Código Penal, ante a pena aplicada (...)”

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, por considerar todas as circunstâncias judiciais favoráveis. Na segunda fase informou a inexistência de agravantes, todavia, reconheceu a atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, porém, em obediência ao disposto na Súmula 231, do STJ, deixou de atenuá-la, mantendo a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na terceira fase informou que não há causa de aumento, bem como que o apelante não faz jus a diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, ante as diversas passagens por ato infracional análogo ao tráfico, furto e roubo, assim como, pela quantidade e forma do entorpecente estar acondicionado, conforme previsão no Enunciado orientativo n.o 30, do TJMT.

O apelante em nada insurgiu quanto a primeira e segunda fase da dosimetria, todavia, pediu o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Pois bem.

É de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

No caso em testilha, tenho que razão assiste a defesa.

Explico.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para se aplicar o §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)”

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)”

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)”

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
”
(HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Assim, verifica-se que o apelante não possui condenação transitado em julgado. (Id. 58227954).

Noutro pronto, registra-se que a quantidade do entorpecente apreendido é ínfima, não obstando assim a aplicação do tráfico privilegiado.

Necessário, portanto, realizar a modificação na dosimetria.

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação somente na terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau máximo, 2/3 (dois terços), restando
a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e
aplico 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

A Defesa pede que seja concedida a isenção de custas processuais, visto o apelante ser beneficiário da justiça gratuita.

Pois bem.

Quanto ao pedido de isenção das custas formulado pelo apelante, a Lei Processual Penal estabelece em seu artigo 804 que o vencido deverá ser condenado ao pagamento das custas processuais: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
.”

Mostra-se, portanto, como regra imperativa, consagradora do princípio da sucumbência processual. Nem àqueles que se veem assistidos por Defensor Público ou Dativo, beneficiários da assistência jurídica integral pelo Estado, não estão desonerados dos encargos da sucumbência, estabelecendo a Lei no 1.060/50 que a parte ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo dentro do prazo prescricional de cinco anos a contar da sentença final, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Sobre o tema, Júlio Fabbrini Mirabete leciona:

“
As custas processuais são as despesas devidas pelas partes como remuneração dos atos praticados no processo ou como indenização das despesas necessárias a sua realização. (...)

Estão às custas a cargo do vencido. A sentença ou o acórdão que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido, diz o artigo 804. (...) A pobreza do condenado não impede a condenação nas custas, pois a exigibilidade ou não da sua cobrança é matéria de execução e nesta deve ser considerada
.”
(“Processo Penal”, Atlas, 14a ed., 2003, p. 757) ”

A isenção ou suspensão do pagamento das custas processuais somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

Confira-se, à propósito, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação.

2. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória. 3. Agravo regimental improvido. (AgInt no REsp 1637275/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).”

Sendo assim, a reavaliação da situação financeira do apelante deverá ser realizada na fase da execução, a qual se mostra o momento adequado para tal aferimento.

Com essas considerações, em parcial consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
conheço do recurso
interposto em favor de
Thiago Garcia Gouveia
, e no mérito,
dou parcial provimento
, apenas para aplicar a redução prevista no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, modificando a sentença vergastada neta extensão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021