Tribunal: TJMT
Processo: 0004037-09.2019.8.11.0039
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-07

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÕES – 1) PRELIMINAR – NULIDADE DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS POR VIDEOCONFERÊNCIA FORA DA SALA PASSIVA – EIVA NÃO CONSTATADA – PRELIMINAR REJEITADA – 2) MÉRITO –– 2.1) NEGATIVA DE AUTORIA – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGA E DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS APELANTES – 2.2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE COMPROVADA – 2.3) REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO PARA O MÍNIMO – PROCEDÊNCIA – PARCA QUANTIDADE DE DROGA (9,33G) - AUMENTO DESPROPORCIONAL – 2.4) INCIDÊNCIA DA MENORIDADE RELATIVA – IMPERTINÊNCIA – PENAS BASILARES NOS MÍNIMOS LEGALMENTE PREVISTOS – SÚMULA 231 DO STJ – 2.5) ART. 33, § 4° DA LEI N. 11.342/06 – IMPERTINÊNCIA – INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – 2.6) DETRAÇÃO PENAL – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS - PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSOS EM PARTE PROVIDOS, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.
1. Nos termos do art. 4o, § 8 do Provimento n. 15/2020, da Corregedoria Geral de Justiça é possível a oitiva ̧ de forma virtual, de policiais, demais agentes de segurança pública e agentes de saúde sem necessidade de comparecimento na sala passiva, tal como ocorreu in casu, não havendo, pois, que se falar em nulidade, mormente, quando eventual prejuízo suportado pela apelante não foi demonstrado.
2.1. Não há que se cogitar de absolvição quanto ao crime de Associação para o tráfico, quando o exame concatenado das provas existentes nos autos (relatório de investigação policial contendo fotografias dos apelantes e transcrições de mensagens trocadas entre eles, bem como os depoimentos dos policiais condutores do flagrante) redunde em um juízo de certeza acerca da finalidade mercantil da droga apreendida e do animus associativo da apelante, integrante de facção criminosa;
2.2. Comprovada a finalidade mercantil do entorpecente apreendido não há como desclassificar o delito tipificado no art. 33, caput da Lei 11.343/06 para o do art. 28 da mesma fonte legislativa;
2.3. “(...). 1. Embora a natureza da substância entorpecente constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o paciente foi muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.(...)”. (STJ. HC 601.514/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021);
2.4. Inaplicável a atenuante da menoridade relativa ao apelante maior de 21 anos de idade na época dos fatos. No entanto, ainda que fosse merecedor da benesse, se na primeira fase dosimétrica a pena é estabelecida no mínimo legal, impossível que se aplique qualquer atenuante, pois, na segunda fase dosimétrica, não se admite a fixação da reprimenda aquém do mínimo legal, conforme entendimento já consolidado na Súmula 231 do STJ;
2.5. Impossível a aplicação da benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, quando não verificada a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, mormente, quando comprovado que o agente do crime integra organização criminosa e que vem fazendo do tráfico seu meio de vida.
2.6 - A detração deve ser analisada pelo juízo da execução, nos termos do art.42 do CP, sob pena de supressão de instância.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004037-09.2019.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), PAULO RICARDO BRITO DE FREITAS - CPF: 060.375.701-40 (APELANTE), MARIA EDUARDA SOUZA RAMOS - CPF: 069.189.181-84 (APELANTE), ANDERSON NUNES DE FIGUEIREDO - CPF: 503.270.891-72 (ADVOGADO), NEYMAN AUGUSTO MONTEIRO - CPF: 027.780.399-37 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FRANCIELLY DA SILVA - CPF: 066.122.971-82 (TERCEIRO INTERESSADO), THAYLA LUANA DE OLIVEIRA - CPF: 054.109.271-50 (TERCEIRO INTERESSADO), GEORGE ACELINO BISPO DA COSTA - CPF: 041.761.121-82 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÕES –

1) PRELIMINAR
– NULIDADE DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS POR VIDEOCONFERÊNCIA FORA DA SALA PASSIVA – EIVA NÃO CONSTATADA – PRELIMINAR REJEITADA
– 2) MÉRITO –
–
2.1) NEGATIVA DE AUTORIA
–
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE –
FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGA E DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO ENTRE OS APELANTES – 2.2
)
DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL
– IMPROCEDÊNCIA – FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE COMPROVADA –
2.3)

REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO PARA O MÍNIMO
– PROCEDÊNCIA – PARCA QUANTIDADE DE DROGA (9,33G) -
AUMENTO DESPROPORCIONAL –
2.4)

INCIDÊNCIA DA MENORIDADE RELATIVA
– IMPERTINÊNCIA – PENAS BASILARES NOS MÍNIMOS LEGALMENTE PREVISTOS – SÚMULA 231 DO STJ –
2.5) ART. 33, § 4° DA LEI N. 11.342/06
– IMPERTINÊNCIA – INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS –
2.6) DETRAÇÃO PENAL –
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS -
PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSOS EM PARTE PROVIDOS, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

1.
Nos termos do art. 4o, § 8 do Provimento n.
15/2020, da Corregedoria Geral de Justiça é possível a oitiva ̧ de forma virtual, de policiais, demais agentes de segurança pública e agentes de saúde sem necessidade de comparecimento na sala passiva, tal como ocorreu
in casu
, não havendo, pois, que se falar em nulidade,
mormente, quando eventual prejuízo suportado pela apelante não foi demonstrado.

2.1.

Não há que se cogitar de absolvição quanto ao crime de Associação para o tráfico
,
quando o exame concatenado das provas existentes nos autos (relatório de investigação policial contendo fotografias dos apelantes e transcrições de mensagens trocadas entre eles, bem como os depoimentos dos policiais condutores do flagrante) redunde em um juízo de certeza acerca da finalidade mercantil da droga apreendida e do
animus
associativo da apelante, integrante de facção criminosa;

2.2.
Comprovada a finalidade mercantil do entorpecente apreendido não há como desclassificar
o delito tipificado no art. 33,
caput
da Lei 11.343/06 para o do art. 28 da mesma fonte legislativa;

2.3.
“(...). 1. Embora a natureza da substância entorpecente constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o paciente foi muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.(...)”
. (STJ.
HC
601.514/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021);

2.4.

Inaplicável a atenuante da menoridade relativa ao apelante maior de 21 anos de idade na época dos fatos. No entanto, ainda que fosse merecedor da benesse, se na primeira fase dosimétrica a pena é estabelecida no mínimo legal, impossível que se aplique qualquer atenuante, pois, na segunda fase dosimétrica, não se admite a fixação da reprimenda
aquém
do mínimo legal, conforme entendimento já consolidado na Súmula 231 do STJ;

2.5.
Impossível a aplicação da benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, quando não verificada a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, mormente, quando comprovado que o agente do crime integra organização criminosa e que vem fazendo do tráfico seu meio de vida.

2.
6 -

A detração deve ser analisada pelo juízo da execução, nos termos do art.42 do CP, sob pena de supressão de instância.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Apelações Criminais
, interpostas a tempo e modo por
MARIA EDUARDA SOUZA RAMOS
, condenada à

pena de
8 anos e 4 meses
de
reclusão
, regime
fechado
, e pagamento de
1.200 dias-multa
, e por
PAULO RICARDO BRITO DE FREITAS
, condenado à pena de
8 anos e 8 meses
de
reclusão
, regime
fechado
, e pagamento de
1.200 dias-multa
, ambos pelas práticas dos crimes de
Tráfico de Droga e Associação para o Tráfico de Droga
(arts. 33 e 35, da Lei n. 11.343/06).

Em razões recursais sob Id. 92882035/36,
Maria Eduarda
pugna a
absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de droga
, alegando que não existe prova suficiente para a sua condenação. Pede também a
revisão da pena relativa ao tráfico de droga
e, ao final, seja realizada a
detração penal
e
alterado o regime
inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Paulo Ricardo
, apresentou suas razões recursais (Id n. 92882039/ 45) e suscitou
preliminar de nulidade da audiência de instrução
porque a oitiva das testemunhas não foi realizada em sala passiva.
No mérito
, requereu:
1)
a
desclassificação
do crime de tráfico de drogas para o previsto no art. 28 da Lei n°. 11.343/06;
2)
a
absolvição
do crime de associação para o tráfico de drogas, invocando a insuficiência de provas;
3)
caso mantidas as condenações, a
revisão da pena-base
referente ao crime de
tráfico de droga
e reconhecimento, na dosimetria de ambos os delitos, da
atenuante da menoridade relativa
, com redução abaixo do mínimo legal;
4)
por fim, pede seja aplicada a
causa especial de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas.

As contrarrazões do MP estão anexadas sob o Id’s 92882049/58, e nelas pugna-se o
desprovimento dos apelos
;
igualmente
, em parecer, a d. PGJ, conforme sumário que segue (Id.
104010470)
:

“Apelação Criminal: Tráfico de Drogas e Associação para o Tráfico de Drogas Artigos 33 “caput” e 35 “caput”, ambos da Lei n°. 11.343/2006. – Do recurso da apelante Maria: – 1) Da pretendida absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, ao argumento de não existirem provas suficientes para a sua condenação. – Improcedente – Face o conjunto probatório angariado aos autos, constata-se estar configurado o vínculo associativo permanente - societas sceleris - ensejador à configuração do delito por parte do apelante Maria, sendo, portanto, de rigor a manutenção da condenação pelo crime do art. 35, caput, da Lei de Drogas. – 2) Pleito pela aplicação da detração penal, prevista no art. 387 § 2o do CPP. – Inocorrência –
In casu
, a ausência da realização de detração em sede de sentença não traz nenhuma irregularidade, isso porque eventual tempo detraído em nada alteraria o regime inicial do cumprimento de pena fixada a apelante Maria, tendo vista que a sua condenação foi superior a 08 (oito) anos de reclusão, devendo lhe ser fixado o regime fechado, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea "a" do Código Penal, como fora procedido pela magistrada sentenciante, sendo de rigor a ficar a cargo do juízo das execuções penais a realização de eventual detração penal, conforme preceitua o art. 66, inciso III, alínea "c" da Lei de Execução Penal. – 3) Busca-se a redução da pena-base ao mínimo legal, face a ausência de fundamentação idônea acerca do juízo de valor negativo quanto à natureza da droga apreendida. – Inconcessibilidade – No tocante à natureza da droga apreendida, qual seja, ‘cocaína’, trata-se de substância ilícita que possui natureza extremamente viciante e deletéria, o que remonta a certeza de que maior número de pessoas seria alcançada com a ação criminosa, o que guia a necessidade de maior reprovabilidade da conduta perpetrada pela acusada. – Do recurso do apelante Paulo: – I) Preliminar: – Pleito pelo reconhecimento da nulidade da oitiva das testemunhas por videoconferência realizada fora da sala passiva, nos termos do Provimento n. 15/2020, da Corregedoria-Geral de Justiça. – Não acolhimento – Inexiste a propalada nulidade arguida pela defesa técnica do apelante, vez que, nos termos do §8o do artigo 4o do Provimento n. 15/2020 do TJMT, a oitiva de policiais, demais agentes de segurança pública e agentes de saúde poderá ser realizada sem necessidade de comparecimento na sala passiva e de forma virtual, tal como se deu na hipótese versanda. Ademais, a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da suposta violação, de modo que não há como se acolher e preliminar levantada. – II) Mérito: – 1) Pretendida desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – Inviabilidade – Não há que se falar em desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei 11.343/06, quando comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, bem como a destinação mercantil dos estupefacientes confiscados. Outrossim, não há que se falar em desclassificação da conduta praticada pelo recorrente, mormente porque eventual condição de usuária não importa, necessariamente, em desclassificação para o crime de uso (art. 28 da Lei no. 11.343/2006), se bem delineado nos autos as provas da mercancia, como na hipótese dos autos. – 2) Pleito pela absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, ao argumento de não existirem provas suficientes para a sua condenação. – Improcedente – Diante do conjunto probatório angariado aos autos, constata-se estar configurado o vínculo associativo permanente - societas sceleris - ensejador à configuração do delito por parte do apelante Paulo, sendo, portanto, de rigor a manutenção da condenação pelo crime do art. 35, caput, da Lei de Drogas. – 3) Busca-se a redução da pena-base ao mínimo legal, face a ausência de fundamentação idônea acerca do juízo de valor negativo quanto à natureza da droga apreendida. – Inconcessibilidade – No tocante à natureza da droga apreendida, qual seja, ‘cocaína’, trata-se de substância ilícita que possui natureza extremamente viciante e deletéria, o que remonta a certeza de que maior número de pessoas seria alcançada com a ação criminosa, o que guia a necessidade de maior reprovabilidade da conduta perpetrada pelo acusado. – 4) Súplica pela aplicação da atenuante da menoridade relativa, de modo a fixar as reprimendas intermediárias de ambos delitos, durante a segunda fase da dosimetria da pena, em patamar abaixo do mínimo legal – Inadmissibilidade – Denota-se dos autos que a julgadora solitária, não reconheceu a incidência da atenuante mencionada, posto que o apelante Paulo na data dos fatos já possuía 21 (vinte e um) anos de idade completos, como se verifica no termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório do apelante Paulo (Id n°. 92868459-Pág. 04/05 e 92868460-Pág. 01), logo não há em que se falar em aplicação da referida atenuante, como postulado pela sua defesa. – Ademais in casu, ainda que se reconheça a atenuante da menoridade relativa verifica-se que é impossível aplicá-la de modo a levar a pena até patamar inferior ao mínimo legal, como requerido pela defesa. Entendimento, esse, sedimentado através da Súmula 231 do STJ que preconiza: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. – 5) Da pretendida aplicação da causa especial de diminuição do §4o, do art. 33, da Lei de Drogas em relação ao increpado Paulo. – Inocorrência – “A condenação do agente pelo crime de associação para o tráfico de drogas inviabiliza a aplicação da causa especial de diminuição de pena.” (Ap 100705/2017, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 24/01/2018, Publicado no DJE 30/01/2018). – Pelo não acolhimento da preliminar suscitada pelo apelante Paulo, e, no mérito pelo desprovimento dos apelos interpostos, mantendo-se incólume a sentença guerreada.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 3 de novembro de 2021.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2021