Tribunal: TJMT
Processo: 1009968-59.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-12-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INTEGRANTE DA LISTA BÁSICA DO SUS - CONCERTA 18 MG - IMPRESCINDIBILIDADE - APLICABILIDADE DA TESE DO RESP 1657156/RJ - REQUISITOS PREENCHIDOS - ILEGITIMIDADE PASSIVA - NÃO APRECIADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - AFASTADA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Nem mesmo matéria de ordem pública é suscetível de apreciação pela INSTÂNCIA recursal, em sede de AGRAVO de INSTRUMENTO, sem que a respectiva questão tenha sido analisada no decisum impugnado, sob pena de supressão de INSTÂNCIA.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009968-59.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABA (AGRAVANTE), WILSON DAVID DA SILVA - CPF: 063.749.991-34 (AGRAVADO), SAULO DALTRO MOREIRA SILVA - CPF: 654.724.201-30 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), AMANDA VIANA DE VASCONCELOS SOARES - CPF: 016.821.883-61 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INTEGRANTE DA LISTA BÁSICA DO SUS - CONCERTA 18 MG - IMPRESCINDIBILIDADE - APLICABILIDADE DA TESE DO RESP 1657156/RJ - REQUISITOS PREENCHIDOS - ILEGITIMIDADE PASSIVA - NÃO APRECIADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - AFASTADA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Nem mesmo matéria de ordem pública é suscetível de apreciação pela INSTÂNCIA recursal, em sede de AGRAVO de INSTRUMENTO, sem que a respectiva questão tenha sido analisada no decisum impugnado, sob pena de supressão de INSTÂNCIA.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se
de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ

contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Provisória de Urgência n.1061257-39.2019.811.0041
movida por
WILSON DAVID DA SILVA,
determinou o fornecimento do medicamento Omalizumabe (Xolair) 150mg ao autor, após diagnóstico de urticária crônica espontânea.

S
ustenta o agravante sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação, uma vez que a medicação não é disponibilizada pelo Município.

Sustenta a competência da União para incluir novos insumos, medicamentos e protocolos clínicos no SUS.

Aduz a ausência de comprovação da ineficácia de tratamento alternativo fornecido pelo SUS.

Assevera que o fornecimento do fármaco é de responsabilidade do Estado de Mato Grosso, por não estar padronizado na Rede Municipal.

Suscita ainda a gradação de obrigações entre os entes federados e a impossibilidade da escolha da marca do medicamento.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo, ante a existência de tratamento alternativo no SUS.

Ao final, requerer a reforma da decisão objurgada, dando provimento ao recurso para reformar a decisão monocrática, deferindo o efeito suspensivo pretendido no Agravo de Instrumento.

Foi indeferido o pedido de concessão do efeito suspensivo (ID. 42044952).

O agravante interpôs agravo interno (ID. 42326480), e a decisão agravada foi mantida negando provimento ao recurso (ID. 72730985).

O agravado apresentou suas contrarrazões (ID. 45557489).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Marcelo Ferra de Carvalho, opina pelo desprovimento do recurso (ID 84661977).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente agravo de instrumento visa à reforma da decisão que determinou o fornecimento do medicamento Omalizumabe (Xolair) 150mg ao autor.

A discussão travada é sobre a tutela de urgência concedida nos autos de origem, ao agravado. Sob a alegação de ilegitimidade passiva do ente Municipal, e que o medicamento requerido não é contemplado pelo SUS, que possui outras opções a serem substituídas.

In casu, tem-se que a demanda originária envolve o fornecimento do medicamento Omalizumabe (Xolair) 150mg, sendo que somente a tutela provisória de urgência foi concedida por guardar os pressupostos, não havendo a manifestação quanto à legitimidade exclusiva de um dos requeridos.

Com essas considerações passo à análise da insurgência recursal.

Conforme histórico médico anexado nos autos ID. 45557496, o agravado já realizou vários tratamentos com medicamentos diferentes, mas, não obteve êxito, tendo, portanto, com eficácia no controle e tratamento do quadro, o medicamento OMALIZUMABE 150 MG.

In casu, restou comprovado por meio do relatório médico assinado pelo Dr. Flávio Garcia, a imprescindibilidade do medicamento requerido, não podendo este ser substituído por similar ofertado pela rede pública.

O entendimento firmado fixou os requisitos para a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS.

Vejamos:

[...] 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. [...]. (STJ, Primeira Seção, REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de maio de 2018). Ao julgar os embargos de declaração, o STJ modulou os efeitos e assentou:

[...] A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018. [...]. (STJ, Primeira Seção, EDcl no REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2018).

A tese do STJ é clara no sentido que os requisitos para a concessão de medicamentos fora da lista do SUS serão exigidos cumulativamente. Cumpre ressaltar que, o agravado cumpriu com todos os requisitos exigidos para a concessão dos medicamentos, sendo apresentado nos autos o laudo médico fundamentado juntamente com o histórico do tratamento, a comprovação da incapacidade financeira e o registro na Anvisa, não existindo fundamento para o pedido de perícia médica realizado pelo Agravante.

Extrai-se ainda dos autos que, Wilson David da Silva, foi diagnosticado com urticária crônica espontânea, necessitando fazer uso do medicamento Omalizumabe (Xolair) 150mg, para controle e estabilização do quadro clínico.

De acordo com o laudo médico anexado na inicial, é necessário o uso do medicamento em caráter de urgência (ID. 41786471).

Em que pese os argumentos destacados, ressalto que o fornecimento dos medicamentos em questão para amenizar e garantir a dignidade humana à pessoa hipossuficiente não compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para custear o tratamento postulado.

Nesse sentido, colaciono julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“RECURSOS DE APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. REJEITADA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NECESSIDADE DEMONSTRADA. DIREITO FUNDAMENTAL À SÁUDE. DEVER DO ESTADO (LATO SENSU). ARTIGO 196 DA CF. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 421 DO STJ. RECURSO REPETITIVO. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DO INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE MATO GROSSO (MT SAÚDE). PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.1. Todo cidadão tem direito aos serviços tidos como essenciais, no entanto, no que concerne ao direito à saúde, deve o ente publico provê-lo prioritariamente de forma digna, universal e igualitária, uma vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio, qual seja, a vida, conforme preceitua o art. 196 da Constituição Federal. [...]”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 105189/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/03/2018, Publicado no DJE 27/03/2018)

Assim, no caso, há carência de recursos por parte do paciente/agravado, bem como a necessidade do medicamento requerido.

Verifica-se que há indícios suficientes nos autos de que o agravado necessita do medicamento, visando garantir sua saúde e uma vida digna.

Além disso, a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado (lato sensu) é uma atividade indispensável.

No tocante à alegação de
ilegitimidade passiva suscitado pelo Agravante nas razões recursais, convém destacar que o agravo de instrumento é um recurso secundum eventum litis, ou seja, tem a sua matéria de análise restrita ao acerto ou desacerto técnico da decisão recorrida, não podendo extrapolar para a matéria de fundo, sob pena de supressão de instância, de modo que, do mesmo que na decisão liminar, não poderão ser analisadas as arguições de ilegitimidade passiva, tendentes à extinção do feito sem resolução do mérito, embora sejam matérias de ordem pública.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINARES ARGUIDAS NÃO APRECIADAS EM PRIMEIRA INSTÂNCIA – AFASTADAS – MÉRITO - ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES E DESVIO DE FINALIDADE DOS RECURSOS DO FETHAB – PEDIDOS LIMINARES QUE SE CONFUNDEM COM O MÉRITO DA AÇÃO – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – INEXISTÊNCIA DA PROVA INEQUÍVOCA E DE PERIGO NA DEMORA A ENSEJAR A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Nem mesmo as matérias de ordem pública são suscetíveis de apreciação pela instância recursal, em sede de agravo de instrumento, sem que a respectiva questão tenha sido analisada no decisum impugnado, sob pena de supressão de instância. Quando o objeto da ação evidencia particularidades que dependem de profunda análise de documentos e instrumentos normativos para se aferir a ilegalidade apontada na inicial, não há que se falar em prova inequívoca para a antecipação da tutela pretendida, sobretudo quando esta se confunde com o mérito. O receio de dano não pode encontrar lastro unicamente na questão financeira. Aquele que almeja medida de antecipação de tutela tem o ônus de demonstrar que, caso não lhe seja deferida a medida pleiteada, virá a sofrer prejuízo irreparável. Não sendo o caso, ausente o requisito do perigo na demora. (N.U 0012381-38.2015.8.11.0000, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/11/2015, Publicado no DJE 26/11/2015)

Logo, tal questão deverá ser apreciada primeiramente em primeira instância, sob pena de supressão de instância e ausência do devido processo legal.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, mantendo incólume a decisão agravada.

É como voto.

Des. Mario Roberto Kono de Oliveira

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2021