Tribunal: TJMT
Processo: 0003205-95.2019.8.11.0064
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-18

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ALMEJADA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE TEM CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO POR DELITOS MAIS GRAVES (TENTATIVA DE LATROCÍNIO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO) – NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE AOS MAUS ANTECEDENTES E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – CONVERSÃO QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL – AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44, II E III, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DESPROVIDO.
Consoante determina o art. 44, § 3o, do Código Penal, o condenado reincidente pode ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, em duas hipóteses: (i) se a medida for socialmente recomendável; e (ii) se a reincidência não se operar no mesmo crime.
No entanto, se comprovado que os delitos pelos quais foi condenado em sentença transitada em julgado forem mais graves e violentos, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra socialmente recomendável.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003205-95.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[LUCIANO PEREIRA DE SOUZA - CPF: 737.728.441-20 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –

POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO

–
CONDENAÇÃO –
IRRESIGNAÇÃO
DEFENSIVA
–

ALMEJADA
SUBSTITUI
ÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS
DE DIREITO
S

–

IM
POSSIBILIDADE –
APELANTE QUE
TEM
CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO POR DELITOS MAIS GRAVES (TENTATIVA DE LATROCÍNIO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO)

– NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE AOS MAUS ANTECEDENTES E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA –
CONVERSÃO
QUE NÃO SE MOSTRA
SOCIALMENTE RECOMENDÁ
VEL – AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44, II E
III
, DO
CÓDIGO PENAL

–
RECURSO
DES
PROVIDO.

Consoante
determina o
art. 44, § 3o, do Código Penal, o condenado reincidente pode ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, em duas hipóteses: (
i
) se a medida for socialmente recomendável; e (
ii
) se a reincidência não se operar no mesmo crime.

No entanto, se
comprovado
que os delitos pelos quais
foi
condenado em sentença transitada em julgado
forem

mais graves e violentos,
a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra socialmente recomendável.

R E L A T Ó R I O

Ilustres
membros
da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Luciano Pereira de Souza
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da
3
a Vara Criminal da Comarca de
Rondonópolis
-MT que, nos autos da Ação Penal n.
0003205-95.2019.8.11.0064
, o condenou à pena de 1 (um) ano
e 3 (três) meses
de
detenção
, em regime inicial semiaberto
,
e ao pagamento de 1
1
(
onze
) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito de
posse ilegal de arma de fogo de uso permitido
(art.
12,
caput
, da Lei n. 10.826/03
); devendo ser registrado, outrossim, que a pena
privativa de liberdade
não foi substituía por restritiva
s
de direito
s
, em razão
de ele
ser reincidente
e
ter
maus antecedentes
.

O apelante, forte nas razões acostadas
ao ID
90827485
,
pugna pela
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
s
, argumentando, para tanto, que o fato de ser reincidente não impede o
deferimento do
benefício, tendo em vista as disposições contidas no art. 44, § 3o
,
do Código Penal
.

Nas contrarrazões, jungidas no ID
90827493
, o Ministério Público pleiteia o desprovimento do
presente
recurso, a fim de que seja mantida incólume a decisão condenatória; linha intelectiva, essa, que foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer encontradiço ao ID
93322455
.

É o relatório.

Inclua-se em pauta intimando
a Defensoria Pública de todos os atos do processo, nos termos do art. 128, I
,
da Lei Complementar n. 80, de
12 de janeiro de 1994
.

V O T O R E L A T O R

A peça acusatória, encartada
ao ID
90827452
– p. 2/3
, narra os fatos desta forma:

Consta dos inclusos auto de inquérito policial que, no dia 17 de janeiro de 2019, por volta das
09h45m
, na residência localizada na Rua
A2
, n
.
o 582, Bairro Residencial Carlos Bezerra, nesta cidade e
comarca
de Rondonópolis/MT, o denunciado
LUCIANO PEREIRA DE SOUZA
, com consciência e vontade,
possuía
uma arma de fogo, consistente em 01 revólver, calibre 38, marca
Taurus
, número de série 683589 e 06 (seis) munições do mesmo calibre,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar
(vide laudo de exame de eficiência da arma de fogo de fls. 34/39).

Conforme restou apurado, na data dos fatos, policiais civis se dirigiram até a residência do denunciado a fim de cumprir mandado de busca e apreensão, oportunidade em que localizaram no interior do recinto particular a arma de fogo e munições descritas acima.

O exame pericial encartado aos autos às fls. 34/39 bem comprova e confirma a eficácia e a potencialidade lesiva da arma de fogo e munições apree
ndidas pelos agentes policiais.
Destaques no original

No contexto
destes
autos, verifica-se que
a materialidade e a autoria do
crime
descrito na
denúncia
encontram-se comprovadas, impondo-se registrar que sequer foram alvos de impugnação na peça recursa
l
,
na qual
o apelante

se
limitou a postular a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
s
.

N
o

tocante
à
sanção penal

aplicada
ao
apelante
,
é importante
asserir
que
a pena-base foi
fixada acima
d
o mínimo legal,
em razão da negativação da circunstância judicial referente aos seus antecedentes
;
além disso, na segunda fase dosimétrica, a
sanção
foi majorada
ante
o reconhecimento da agravante da reincidência, consoante se infere destes trechos do édito condenatório
:

Antecedentes
–
O réu registra maus antecedentes, já que possuía na época dos fatos,
ao menos 02 (duas) condenações definitivas
, nos autos da
execução penal de no 5764-45.2007.811.0064, em trâmite nesta Comarca
, conforme denota-se da certidão de antecedentes criminais de pág. 57 – Evento no 04, portanto, utilizo a condenação oriunda da
ação penal de

no

778-48.2007.811.0064 (2007/52
), que tramitou nesta Comarca, para
valorar negativamente essa
circunstância
e a outra condenação, oriunda da
ação penal de no 703-33.2010.811.0022
, que tramitou na Comarca de Pedra Preta/MT, será considerada como circunstância
agravante
. Sobre a utilização de uma condenação como circunstância judicial e outra como circunstância agravante, temos o seguinte julgado: “APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO E FALSA IDENTIDADE. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. USO DA
MULTIRREINCIDÊNCIA
PARA AUMENTAR A PENA INICIAL E DEPOIS AGRAVÁ-LA NA SEGUNDA FASE. OPERAÇÃO PERFEITAMENTE LEGAL. RECURSO DESPROVIDO. A constatação da
multirreincidência
autoriza a exasperação da pena-base, como maus antecedentes, e o agravamento pela reincidência propriamente dita, quando pautada em condenações distintas, não havendo se falar em bis in idem ou ofensa à Súmula n. 241 do STJ. (
TJMT
;
APL
93775/2016; Capital; Rel. Des. Orlando de Almeida
Perri
;
Julg
. 23/08/2016;
DJMT
25/08/2016; Pág. 80)”
.

[...].

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma e
considerando parcialmente desfavoráveis ao réu,
tendo em mira os maus antecedentes
, utilizando-me neste caso em específico, do quantum de 1/8, fixo a pena base do delito definido, em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

No caso inexistem circunstâncias atenuantes, contudo,
verifico a presença da agravante da
reincidência
, já que o réu possui condenação definitiva oriunda da ação penal de no 703-33.2010.811.0022, que tramitou na Comarca de Pedra Preta/MT e está juntada aos autos da execução penal de no 5764-45.2007.811.0064, em trâmite nesta Comarca, conforme certidão de antecedentes criminais de pág. 57 – Evento no 04, razão pela qual, utilizando-me do mesmo quantum alhures descrito, majoro a pena em 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção
.

(ID 90827475 – p. 4/5).

Destacamos

Por
esse

motivo, o

juízo
de primeiro grau,
fixou
ao apelante o
regime de cumprimento de pena no semiaberto
, ao tempo em que

deixou de substituir a pena
privativa de liberdade por restritivas de direito
s
.

É certo que
disposições contidas no art. 44,

§ 3o
,
do Código Penal
autorizam o reincidente a ser agraciado com a substituição
da pena
,

“
desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime
”
.

Todavia,
na espécie,

é forçoso reconhecer

que, conquanto o apelante não seja reincidente específico,
a medida não se revela socialmente recomendável,
ante a
natureza das
suas
condenações anteriores
, qu
ais sejam:
tentativa de latrocínio (Ação Penal n.
778-48.2007.811.0064
) e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Ação Penal n. 703-33.2010.8.11.0022)
.

Isso por que, as
condenações, já transitadas em julgado, que pesam contra o apelante, em especial
a tentativa de
latrocínio,
são
de extrema violência, situação que indica que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
s
de direitos não é socialmente recomendável.
De mais a mais
,
ele

tem
maus antecedentes, não preenchendo,
também

o requisito previsto no inciso
III
do art. 44 do Código Penal

Aliás, n
o que concerne

a
o tema em debate, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44, § 3o, DO CP. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, PARA OS FINS DESTE DISPOSITIVO: NOVA PRÁTICA DO MESMO CRIME. VEDAÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. NO CASO CONCRETO, INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consoante o art. 44, § 3o, do CP, o condenado reincidente pode ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, se a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se operar no mesmo crime.

2. Conforme o entendimento atualmente adotado pelas duas Turmas desta Terceira Seção - e que embasou a decisão agravada -, a reincidência em crimes da mesma espécie equivale à específica, para obstar a substituição da pena.

3. Toda atividade interpretativa parte da linguagem adotada no texto normativo, a qual, apesar da ocasional fluidez ou vagueza de seus termos, tem limites semânticos intransponíveis. Existe, afinal, uma distinção de significado entre "mesmo crime" e "crimes de mesma espécie"; se o legislador, no particular dispositivo legal em comento, optou pela primeira expressão, sua escolha democrática deve ser respeitada.

4. Apesar das possíveis incongruências práticas causadas pela redação legal, a vedação à analogia in malam partem impede que o Judiciário a corrija, já que isso restringiria a possibilidade de aplicação da pena substitutiva e, como tal, causaria maior gravame ao réu.

5.
No caso concreto,
apesar de não existir o óbice da reincidência específica tratada no art. 44, § 3o, do CP, a substituição não é recomendável, tendo em vista a anterior prática de crime violento (roubo)
. Precedentes das duas Turmas.
6. Agravo regimental desprovido, com a proposta da seguinte tese: a reincidência específica tratada no art. 44, § 3o, do CP somente se aplica quando forem idênticos (e não apenas de mesma espécie) os crimes praticados.
(STJ
,
AgRg
no
AREsp
1716664/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2021,
DJe
31/08/2021)
.

Destacamos

Destarte,

não obstante
a pena aplicada
ao apelante seja inferior a
4 (quatro) anos,
depreende-se
que
se trata de pessoa reincidente em crime doloso
e
tem
maus antecedentes
,
circunstâncias essas
que desautoriza
m
a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, em razão do óbice previsto no art. 44, II
e
III
, do Código Penal
. Ademais,
não obstante o

art. 44, § 3o, do referido
Codex
, possibilite a substituição da pena para réus reincidentes, no caso em debate, a conversão postulada não é socialmente recomendável
, conforme foi asseverado linhas volvidas.

Posto isso,
em sintonia
com o parecer ministerial,
nego

provimento
ao recurso interposto po
r

Luciano Pereira de Souza
,
mantendo incólume a sentença
condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/10/2021