Tribunal: TJMT
Processo: 0030027-35.2015.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-03

Ementa:
Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS E PERDAS E DANOS – CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITO DE USO DE BEM IMÓVEL - SISTEMA DE TEMPO COMPARTILHADO UTILIZAÇÃO DE PONTOS – HOSPEDAGEM E TURISMO – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO COMPROVADA – SENTENÇA QUE APENAS DECLARA RESCINDIDO O CONTRATO – SENTENÇA REFORMADA – CLÁUSULAS ABUSIVAS - RESCISÃO CONTRATUAL COM RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO QUE SE IMPÕE – PROPAGANDA ENGANOSA – VIOLAÇÃO DEVER DE INFORMAÇÃO - DANO MORAL CARACTERIZADO – INDENIZAÇÃO DEVIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A responsabilidade civil da empresa de turismo é objetiva, uma vez que sua condição de prestadora de serviços lhe impõe o dever de zelar pela perfeita qualidade do serviço prestado, incluindo neste contexto o dever de informação, proteção e boa-fé objetiva consoante se depreende do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.
2. Para ensejar a obrigação de indenizar basta a aferição do ato ilícito praticado pelo fornecedor ou prestador de serviços e o dano causado ao consumidor, observando-se que ante a desistência do consumidor do pacote adquirido deverá a empresa reembolsá-lo pela quantia já paga, cuja negativa culminou em danos e contratempos, sendo cabível a reparação de danos morais.
3. Na quantificação da indenização por dano moral devem ser levadas em conta as circunstâncias do caso e a gravidade da ofensa, bem como os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, respeitando-se o caráter reparatório e inibitório punitivo da condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0030027-35.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Perdas e Danos, Rescisão / Resolução, Espécies de Contratos]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[GERASIMO FERREIRA COELHO - CPF: 378.589.471-68 (APELANTE), JUDSON GOMES DA SILVA BASTOS - CPF: 703.112.501-49 (ADVOGADO), ENOTEL - HOTELS & RESORTS S/A - CNPJ: 03.787.288/0001-84 (APELANTE), VICTOR OLAVO DA SILVA - CPF: 018.163.051-62 (ADVOGADO), REBEKA MARIA BRAGA CAMPOS - CPF: 039.453.534-08 (ADVOGADO), ENOTEL - HOTELS & RESORTS S/A - CNPJ: 03.787.288/0001-84 (APELADO), VICTOR OLAVO DA SILVA - CPF: 018.163.051-62 (ADVOGADO), REBEKA MARIA BRAGA CAMPOS - CPF: 039.453.534-08 (ADVOGADO), GERASIMO FERREIRA COELHO - CPF: 378.589.471-68 (APELADO), JUDSON GOMES DA SILVA BASTOS - CPF: 703.112.501-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Ementa:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS E PERDAS E DANOS – CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITO DE USO DE BEM IMÓVEL - SISTEMA DE TEMPO COMPARTILHADO UTILIZAÇÃO DE PONTOS – HOSPEDAGEM E TURISMO – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO COMPROVADA – SENTENÇA QUE APENAS DECLARA RESCINDIDO O CONTRATO – SENTENÇA REFORMADA – CLÁUSULAS ABUSIVAS - RESCISÃO CONTRATUAL COM RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO QUE SE IMPÕE – PROPAGANDA ENGANOSA – VIOLAÇÃO DEVER DE INFORMAÇÃO - DANO MORAL CARACTERIZADO – INDENIZAÇÃO DEVIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A responsabilidade civil da empresa de turismo é objetiva, uma vez que sua condição de prestadora de serviços lhe impõe o dever de zelar pela perfeita qualidade do serviço prestado, incluindo neste contexto o dever de informação, proteção e boa-fé objetiva consoante se depreende do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

2. Para ensejar a obrigação de indenizar basta a aferição do ato ilícito praticado pelo fornecedor ou prestador de serviços e o dano causado ao consumidor, observando-se que ante a desistência do consumidor do pacote adquirido deverá a empresa reembolsá-lo pela quantia já paga, cuja negativa culminou em danos e contratempos, sendo cabível a reparação de danos morais.

3. Na quantificação da indenização por dano moral devem ser levadas em conta as circunstâncias do caso e a gravidade da ofensa, bem como os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, respeitando-se o caráter reparatório e inibitório punitivo da condenação.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por GERÁSIMO FERREIRA COELHO, contra a sentença (Id 92234497 - Pág. 1/9), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Devolução dos Valores Pagos e Perdas e Danos n. 0030027-35.2015.8.11.0041, Códigos 1015773 e 11797622, ajuizada pelo ora apelante em face da ENOTEL - HOTELS & RESORTS S/A, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados e extinguiu o processo com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, de seguinte dispositivo sentencial:

“Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Rescisão Contratual c/c Devolução de Valores Pagos e Perdas e Danos proposta por Gerásimo Ferreira Coelho em face de Enotel – Hotels & Rsorts S/A, apenas para declarar rescindido o contrato firmado entre as partes, o que não é resistido pela ré, condenando o autor ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2o, c/c art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, levando em conta o zelo e o tempo de atuação profissional e a natureza da causa.”

Irresignado o autor, GERÁSIMO FERREIRA COELHO, em seu recurso de apelação (Id 92234499 – Pág. 1/20), requer seja a sentença reformada, no sentido de condenar a parte apelada/requerida a devolver-lhe a quantia correspondente as quatro parcelas já quitadas, devidamente corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora. Bem como pagar a favor da parte autora/apelante o valor equivalente a 10% do valor do contrato referente a cláusula penal e os danos morais requeridos no inicial.

Para tanto, alega em síntese, que a rescisão contratual é decorrente de promessas e propagandas utilizadas pela apelada que não passaram de falácias, que só veio a descobrir quando tentou fazer uso da viagem prometida a título de bônus para Cancun, além do fato de nunca conseguir agendar outras viagens prometidas, a exemplo do que ocorreu em setembro de 2013, cujo agendamento para 27/12/13 a 05/01/14, que a apelada além de não confirmar as reservas e, posteriormente, após muita insistência do apelante por diversas ligações telefônicas é que foi informado que seu nome estava em uma lista de espera que poderia durar até 2 anos, e ainda ouviu do atendente que nem criasse expectativa da data de confirmação, pois, nenhum destino estava disponível e sem previsões dessa disponibilidade. Esse total descumprimento ao que lhe fora prometido e contratado comprova o ato ilícito praticado pela apelada, decorrente da ineficácia do serviço oferecido ou a falta de prestação do serviço contratado, pois conforme restou comprovado o pacote de férias mostrou-se inútil e redundou na sentença que determinou a rescisão do contrato, porém, que deve ocorrer por culpa única e exclusiva da apelada, que não cumpriu com as obrigações que contratou, portanto, além da rescisão, o apelante deve receber os valores requeridos na inicial, reiterados em grau recursal.

Ao final, requer que o ônus da sucumbência seja invertido e a apelada condenada a pagar integralmente, as custas, despesas e honorários de sucumbência.

A parte apelada/requerida, ENOTEL - HOTELS & RESORTS S/A, em suas contrarrazões (Id 92236456 - Pág. 1/19), refutando os argumentos do apelante, requer o desprovimento do apelo, mantendo-se integralmente a sentença de piso por seus próprios fundamentos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme o relatado trata-se de recurso de apelação cível interposto por GERÁSIMO FERREIRA COELHO, contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Devolução dos Valores Pagos e Perdas e Danos n. 0030027-35.2015.8.11.0041, ajuizada pelo ora apelante em face da ENOTEL - HOTELS & RESORTS S/A, que extinguindo o processo com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, apenas para declarar rescindido o contrato firmado entre as partes, destacando que o pedido de rescisão não é resistido pela ré. Assim, condenou o autor ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitrou em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2o, c/c art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, levando em conta o zelo e o tempo de atuação profissional e a natureza da causa.

De início.

Compulsando os autos, observa-se que na peça de contestação da parte requerida (Id 92234489 - Pág. 7/45), em nenhum momento faz a impugnação do que alega a parte autora, de que: “No dia 19/06/2013, o Autor celebrou com a Ré o Contrato de Cessão de Direito de Uso de Bem Imóvel, em Sistema de Tempo Compartilhado Mediante Utilização de Pontos, no 600.1134, cujo objeto é a compra do pacote de férias ENOTEL VACATION CLUB.”, e que já pagou 4 entradas de R$ 2.937,50 cada, totalizando a quantia de R$ 11.750,00 (onze mil setecentos e cinquenta reais) – comprovante datado de 18/07/2013 – (Id 92234488 - Pág. 24), que reclama a devolução devidamente corrigida monetariamente e acrescida de juros legais.

Como o dito, o apelante afirma que a rescisão contratual determinada na origem é decorrente de promessas e propagandas utilizadas pela apelada que não passaram de falácias, que só veio a descobrir quando tentou fazer uso da viagem prometida a título de bônus para Cancun, além do fato de nunca conseguir agendar outras viagens prometidas, a exemplo do que ocorreu em setembro de 2013, cujo agendamento para 27/12/13 a 05/01/14, que a apelada além de não confirmar as reservas e, posteriormente, após muita insistência do apelante por diversas ligações telefônicas é que foi informado que seu nome estava em uma lista de espera que poderia durar até 2 anos, e ainda ouviu do atendente que nem criasse expectativa da data de confirmação, pois, nenhum destino estava disponível e sem previsões dessa disponibilidade.

Afirma ainda que esse total descumprimento ao que lhe fora prometido e contratado comprova o ato ilícito praticado pela apelada, decorre da ineficácia do serviço oferecido e ou pela total falta de prestação do serviço contratado, pois conforme restou comprovado o pacote de férias mostrou-se inútil e por isso, redundou na sentença que determinou a rescisão do contrato, por culpa única e exclusiva da requerida/apelada, que não cumpriu com as obrigações que contratou, portanto, além da rescisão, o apelante deve receber os valores requeridos na inicial, reiterados em grau recursal, ou seja, a restituição do citado valor de R$ 11.750,00 - referente a entrada já quitada, devidamente corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora. Bem como, deve pagar a favor da parte autora/apelante o valor equivalente a 10% do valor do contrato referente a cláusula penal e os danos morais requeridos no inicial.

Tem-se que procede em parte a irresignação do apelante e o recurso merece provimento parcial.

Conforme consta na peça exordial, o consumidor, em momento algum, conseguiu utilizar os serviços prestados pelo requerido, relacionados ao Contrato de Cessão de Direito de Uso de Imóvel em Sistema de Tempo Compartilhado Mediante Utilização de Pontos e seus Anexos (Id 92234488 - Pág. 24/40), com direito à ocupação privativa, por determinados períodos do ano, de uma unidade habitacional, no resort, em hotéis ou apart-hotéis que integram a rede hoteleira deste.

A utilização dos serviços estava vinculada à aquisição de pontos, por preço certo e determinado, conversíveis na semana da ocupação. Entretanto, o apelante não conseguiu usufruir dos serviços contratados nas datas pretendidas, além do fato de sequer ser disponibilizado pelo requerido qualquer outro período para uma eventual utilização pelo autor.

Assim, a relação estabelecida entre as partes é nitidamente de consumo, motivo pelo qual deve ser presumida a boa-fé objetiva do autor, podendo ser aplicada a regra da inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, bem como todos os princípios e cláusulas gerais que lhe são inerentes.

E, como norma de ordem pública constitucional, o citado CDC foi promulgado com o objetivo precípuo de garantir o equilíbrio de direitos e deveres entre o consumidor e o fornecedor nas relações de consumo, pautado nos princípios da boa-fé e lealdade, consagrando como direito básico do consumidor: “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (art. 6o, III)

Nessa esteira, o CDC determina que as cláusulas e condições contratuais devem ser redigidas de forma a facilitar a compreensão pelo consumidor dos sentidos e alcances, desobrigando o cumprimento daquelas não levadas ao seu conhecimento de forma clara e induvidosa, por força do art. 46 do CDC.

Portanto, cabe ao fornecedor provar não somente a qualidade dos serviços prestados e dos produtos inseridos no mercado de consumo, mas também que todas as informações a respeito do negócio foram devidamente prestadas ao consumidor, sob pena de invalidação.

Apesar de o requerido/apelado aduzir acerca da validade do contrato, no sentido de que a negativa de utilização dos serviços contratados em tempo de alta temporada é legítima, forçoso é reconhecer que não há nos autos prova de que tais limitações ao uso e fruição do hotel chegaram de forma clara e inequívoca ao conhecimento do consumidor.

O Código Civil consagra os princípios da probidade e boa-fé não só na conclusão, como também, na execução do contrato (art. 422), impondo balizas à liberdade de contratar, a qual será “exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (art. 421), expressando, ainda, que “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos” (art. 2.035, § único, das disposições finais e transitórias).

Outrossim, não se deve esquecer que o art. 6o, da Lei no 9.099/95, autoriza ao juiz adotar “em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum”.

Deveras, por força das normas constitucionais citadas e das infraconstitucionais ínsitas no Código de Defesa do Consumidor, bem como por imperativo do próprio Código Civil, ao juiz é permitido atenuar o princípio da força obrigatória do pacto (pacta sunt servanda), subjugando-o pela necessidade de restabelecer o equilíbrio entre as partes quando houver onerosidade excessiva decorrente ou não de fatos supervenientes e, não necessariamente imprevisíveis, podendo, assim, promover a exclusão das cláusulas e condições que estabeleçam prestações desproporcionais, bem como a revisão das que forem excessivamente onerosas ao consumidor, reconhecendo a abusividade (art. 51, IV
, do CDC), privilegiando a interpretação que lhe seja mais favorável (art. 47, CDC
).

- Da devolução do valor pago.

Com efeito.

Houve falha no dever de informar previsto no artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor, verbis:

“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.”

No presente caso, a venda foi realizada sob ambiente preparado para que o consumidor tivesse dificuldades em analisar detidamente as complexas cláusulas do contrato, nas quais figuram exigências que poderiam desmotivar o contratante a firmar a avença.

Diante do conjunto probatório trazido aos autos, há de se reconhecer a abusividade das cláusulas contratuais, determinando, sim, a rescisão do contrato, com a necessária reforma da sentença no sentido de determinar a devolução na forma simples, do valor pago pelo apelante/autor, sem direito de retenção de qualquer quantia pela requerida/apelada.

Nesse sentido o precedente jurisprudencial que se segue:

“APELAÇÃO. Ação rescisória c.c. restituição de valores desembolsados. Contrato de prestação de serviços de hotelaria em sistema time-sharing (tempo compartilhado). Sentença de parcial procedência dos pedidos para declarar rescindido o contrato, (...). Violação ao direito à informação do consumidor. Dicção do art. 6o, III, c.c. art. 31, do CDC. Apelada que ofereceu almoço gratuito ao autor e sua esposa, mas na condição de assistirem à palestra de apresentação dos serviços contratados. Versão não impugnada na contestação. Violação também aos arts. 37, § 1o e 39, inc. I, do CDC. Rescisão contratual por culpa exclusiva do fornecedor. Restituição integral dos valores já pagos, sem direito de retenção de qualquer quantia. Sentença reformada, com inversão do ônus da sucumbência. RECURSO PROVIDO.” (TJSP; Apelação Cível 1001936-89.2019.8.26.0224; Relator (a): Carmen Lucia da Silva; Órgão Julgador: 25a Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 30/07/2020; Data de Registro: 30/07/2020) – (destaquei).

Assim, inquestionável a falha na prestação do serviço, mostrando-se impositiva a rescisão contratual e a devolução do valor pago relativo ao contrato em discussão (R$ 11.750,00). Tal quantia deve sofrer a incidência de juros de mora a contar da citação e ser corrigida pelo INPC a partir de seu desembolso.

- Da indenização por danos morais.

Nesse ponto, tem-se que razão assiste ao autor no que tange ao pedido de indenização pelos danos morais.

Encontrando previsão no sistema geral de proteção ao consumidor inserto no art. 6o, inciso VI, do CDC, com recepção no art. 5o, inciso X, da Constituição Federal, e repercussão no art. 186, do Código Civil, o dano eminentemente moral, sem consequência patrimonial, não há como ser provado, nem se investiga a respeito do animus do ofensor.

Consistindo em lesão de bem personalíssimo, de caráter subjetivo, satisfaz-se a ordem jurídica com a demonstração do fato que o ensejou. Ele existe simplesmente pela conduta ofensiva, sendo dela presumido, tornando prescindível a demonstração do prejuízo concreto.

Com isso, uma vez constatada a conduta lesiva e definida objetivamente pelo julgador, pela experiência comum, a repercussão negativa na esfera do lesado, surge a obrigação de reparar o dano moral.

A propósito:

“E M E N T A – APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CANCELAMENTO DE VIAGEM POR FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – EMPRESA QUE VENDE O PACOTE É RESPONSÁVEL PELOS DANOS CAUSADOS – DANO MORAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – HONORÁRIOS RECURSAIS CABÍVEIS EM BENEFÍCIO DO PATRONO DO AUTOR – APELO DO REQUERENTE – CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – APELO DA REQUERIDA – CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Empresa de turismo não se desincumbiu do ônus de provar a culpa exclusiva de terceiro. 2. A falha na prestação do serviço, em conformidade com o artigo 14 do CDC, gera o dever de indenizar. Não se trata, no caso, de mero aborrecimento. Abalo psíquico reconhecido. Dano moral caracterizado. 3. O quantum indenizatório deve ser razoável e proporcional ao poder econômico do ofensor, a sua culpabilidade e ao grau do dano. Valor indenizatório majorado para R$ 10.000,00 (dez mil reais). 4. A sucumbência recursal, com fixação de honorários, ocorre quando o recurso for desprovido. Cabíveis honorários recursais em benefício do patrono do autor.” (TJMS. Apelação Cível n. 0840132-34.2015.8.12.0001, Campo Grande, 5a Câmara Cível, Relator (a): Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, j: 20/03/2018, p: 21/03/2018).

“APELAÇÃO CÍVEL – TRANSPORTE AÉREO – PACOTE TURÍSTICO - CANCELAMENTO DE VOO – LEGITIMIDADE PASSIVA DA AGÊNCIA DE TURISMO RESPONSÁVEL PELA VENDA DO PACOTE DE VIAGEM – ART. 7o, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO NÃO CARACTERIZADA – DANOS MATERIAIS COMPROVADOS – DANO MORAL – OCORRÊNCIA – VALOR INDENIZATÓRIO – RAZOABILIDADE – MANUTENÇÃO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Por integrar a cadeia de consumo, a agência de turismo que comercializa pacotes de viagens responde solidariamente pelos defeitos na prestação dos serviços que integram o pacote, dada a previsão contida no artigo 7o, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. Quando arbitrada em patamar razoável e compatível com os parâmetros aplicáveis, a indenização por danos morais deve ser mantida.” (N.U 1005304-10.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 22/07/2021).

“RECURSOS INOMINADOS – RELAÇÃO DE CONSUMO – PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA – CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITO DE USO DE UNIDADE HOTELEIRA – SISTEMA DE TEMPO COMPARTILHADO – PROMESSA DE BENEFÍCIOS, VANTAGENS E FACILIDADES – OFERTA NÃO CUMPRIDA – PLEITO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANO MORAL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES – PLEITO DE INCLUSÃO DE DANO MORAL PELA PROMOVENTE E DE IMPROCEDÊNCIA PELA PROMOVIDA – CONTRATO COM OFERTA DE ATRATIVOS – FACILIDADES NÃO FORNECIDAS NO MOMENTO DO USO – IMPOSSIBILIDADE DE RESERVA – OFERTA NÃO CUMPRIDA – FRUSTRAÇÃO DO CONSUMIDOR – IMPOSSIBILIDADE DE USO NAS FÉRIAS – DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO SIMPLES DEVIDO – PROPAGANDA ENGANOSA E PRÁTICA ABUSIVA – VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO – DANO MORAL CONFIGURADO – FIXAÇÃO EM VALOR RAZOÁVEL – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO DA PARTE PROMOVENTE PARCIALMENTE PROVIDO E DA PROMOVIDA DESPROVIDO. (...). A responsabilidade do fabricante e do fornecedor de serviços é objetiva, pelo que responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores em decorrência da falha na prestação de serviço, nos termos do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor. Conforme bem fundamentado na sentença, a oferta de vantagens e benesses para com que o consumidor aderisse à proposta, as quais não são concretizadas no momento da utilização, frustrando as férias e as expectativas do consumidor, configura prática abusiva, retendo ensejo à restituição dos valores pagos na integralidade, pois foi o fornecer que deu azo ao rompimento da relação jurídica. A propaganda enganosa, distorcendo as promessas feitas ao consumidor, convertendo em dificuldades na utilização das reservas, ao contrário das facilidades prometidas, representa prática abusiva, que deve ser rechaçada. A impossibilidade de agendamento da reserva e o usufruto das férias, na forma prometida, representa violação da boa-fé contratual e causa frustração, angústia e sofrimento a ensejar o reconhecimento de dano moral. O valor da indenização por dano moral deve ser fixado de acordo com os critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Sentença parcialmente reformada. Recurso da parte promovente parcialmente provido e da promovida desprovido.” (N.U 1003372-55.2019.8.11.0045, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUCIA PERUFFO, Turma Recursal Única, Julgado em 10/08/2021, Publicado no DJE 12/08/2021) – (grifei)

Deveras, na situação em análise, o apelante não precisava fazer prova da ocorrência efetiva dos danos morais decorrentes dos fatos descritos. Os danos dessa natureza se presumem pela frustração da transação comercial, passando pelo descaso da apelada/requerida em solucionar o problema, o que, inegavelmente, trouxe vulneração à sua intangibilidade pessoal, sujeitando-o ao aborrecimento, incômodo e transtorno de ter seus direitos desrespeitados, sentimentos que se instalariam em qualquer indivíduo.

Sobre o valor da indenização, é consabido que o mesmo deve ser arbitrado observando o binômio razoabilidade e proporcionalidade e respeitando o caráter reparatório e inibitório punitivo da condenação, que deve trazer compensação indireta ao sofrimento do ofendido e incutir temor no ofensor para que não dê mais causa a eventos semelhantes.

E, pelas circunstâncias dos fatos, notadamente o valor da causa entende-se que emerge a importância de R$ 8.000,00 (oito mil reais) como valor próximo do justo, capaz de compensar, indiretamente, os desgastes emocionais advindos à parte apelante, e trazer a punição suficiente ao agente causador, sem centrar os olhos apenas na sua indiscutível capacidade econômica. Referida quantia deve sofrer a aplicação de juros de mora a contar da citação, bem como ser corrigida a partir de seu arbitramento, com fundamento na Súmula 362, do STJ.

Quanto ao pedido do apelante, no que se refere ao pagamento a seu favor da quantia equivalente a 10% do valor do contrato referente a cláusula penal, tem-se que nesse ponto o pleito não comporta sequer a análise, pois, não apreciado e sequer mencionado na origem.

Assim, é ocioso discutir a validade das cláusulas penais, cuja incidência não deve beneficiar qualquer das partes, de forma que determinada a parte requerida/apelada o afastamento de retenção de qualquer quantia sobre os valores a serem devolvidos, não a se falar também que o apelante possa ser beneficiado a esse título.

Isto posto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor, para o fim de condenar o requerido a restituir a integralidade da quantia paga pelo autor atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora na forma determinada e ainda condenar a parte requerida ao pagamento a favor do autor a título de indenização por danos morais no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), também acrescido juros de mora e corrigido monetariamente conforme o acima já especificado.

Diante da sucumbência em maior grau da parte requerida (art. 86 do CPC), responderá ela pelas custas e despesas do processo, bem como por honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2021