Tribunal: TJMT
Processo: 1018401-94.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-21
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA – ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA– APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ ANALISADA PELO TRIBUNAL PLENO DO TJM/MT - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010), que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018401-94.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Alíquota]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[CATA TECIDOS E EMBALAGENS INDUSTRIAIS LIMITADA - CNPJ: 15.689.185/0005-94 (APELANTE), VICTOR TANURI GORDILHO - CPF: 008.274.775-03 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT (APELADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA – ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA– APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ ANALISADA PELO TRIBUNAL PLENO DO TJM/MT -
SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010), que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Cata Tecidos e Embalagens Industriais Ltda.
, contra a sentença

(Id. 61154073), proferida em
mandado de segurança
impetrado contra o
Estado de Mato Grosso
, que denegou a segurança.

Aduz ser inconstitucional a cobrança da alíquota de ICMS no montante de 27% (vinte e sete por cento) sobre o consumo de energia elétrica, a violar o disposto no artigo 155, § 2o, III, da Constituição Federal.

Assevera que “
sendo a essencialidade dos produtos ou serviços o critério para a variabilidade das alíquotas aplicadas no cálculo do imposto estadual, caberá aos Estados aplicarem uma maior alíquota do ICMS, quando menor for a essencialidade da mercadoria ou serviço, e uma menor alíquota do ICMS, quando maior for a essencialidade da mercadoria ou serviço
”.

Assegura que “
não há qualquer plausibilidade na tributação do consumo de energia elétrica com base em uma alíquota superior à aplicada para as bebidas alcoólicas, restando inequívoca a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS prevista no art. 14, inciso VII, alínea b, da Lei no 7.098/98, tendo em vista a sua direta incompatibilidade com a regra esculpida no art. 155, inciso II, da CFRB/88
”.

Requer a reforma da sentença para que lhe seja assegurado o direito de recolher o ICMS incidente sobre a energia elétrica sob a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), além da restituição administrativa ou compensação de seus créditos tributários, decorrente do recolhimento indevido da alíquota majorada dos últimos cinco anos.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado de Mato Grosso, arguindo a preliminar de impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, e no mérito pelo desprovimento do recurso por ausência de direito líquido e certo (Id. 61154090).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, opina pelo desprovimento do recurso (Id. 64776981).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 07 de junho de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por Cata Tecidos e Embalagens Industriais Ltda., contra a sentença

(Id. 61154073), proferida em
mandado de segurança
impetrado contra o
Estado de Mato Grosso
, que denegou a segurança.

A apelante almeja a reforma do ato sentencial e, por consequência, seja concedida a segurança nos termos da inicial, para que lhe seja assegurado o direito de recolher o ICMS incidente sobre a energia elétrica sob a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), além da restituição administrativa ou compensação de seus créditos tributários, decorrente do recolhimento indevido da alíquota majorada dos últimos cinco anos.

Pois bem. Quanto a preliminar arguida pelo Estado de Mato Grosso, fato é que, no presente caso, a impetração do mandado de segurança se deu em razão de ato normativo supostamente ilegal, cujo os efeitos dele emanado são concretos e incidem diretamente na esfera jurídica do impetrante, logo, perfeitamente possível a impetração do mandado de segurança.

Assim,
rejeito
a preliminar.

Em relação ao mérito do recurso, no caso da energia elétrica, muito embora não se olvide a essencialidade do serviço prestado, não se tem encontrado relevante divergência jurisprudencial, quer neste Tribunal, quer no Superior Tribunal de Justiça, quanto à viabilidade de incidência da alíquota máxima do ICMS sobre as operações do serviço público e, por conseguinte, de não ofensa ao princípio da seletividade tributária, segundo a essencialidade do bem objeto da tributação.

Portanto, ao que parece, e, a contrário sensu do articulado nas razões iniciais, a medida constitui circunstância que atende aos princípios da seletividade (art. 155, § 2o, inciso III da CF/88), da capacidade contributiva ou da capacidade econômica (art. 145, §1o da CF/88) e da própria igualdade genérica ou tributária (arts. 5o, caput e inciso I, e 150, inciso II, da CRFB).

Da leitura do art. 155, § 2o, e incisos, da CRFB, está evidenciado que expressões como “poderá” ou “será admitida” denotam claramente que a ponderação sobre a magnitude da alíquota é faculdade concedida ao legislador.

A seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é, portanto, faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigação
, In verbis
:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

IV - produtos industrializados;

(...)

§ 2 o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

III -
poderá ser seletivo,
em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços
;”. (negritei)

Nesse sentido, o Tribunal Pleno deste Tribunal, ao julgar a ADI n o 87002/2010, cujo relator foi o Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, decidiu que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

O acórdão foi assim ementado,
in verbis
:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM - REJEITADA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ESSENCIALIDADE - FACULDADE - DISCRICIONALIDADE - ALIQUOTA DIFERENCIADA - CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. A federação sindical é parte legitima para propor ação declaratória de inconstitucionalidade, nos termos do artigo 124, VIII da Constituição do Estado de Mato Grosso. Da interpretação do disposto no artigo 155, § 2o, inc. III, da Constituição da República e 153, § 2o, inc. I, da Constituição do Estado de Mato Grosso, extrai-se que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes. (TJ/MT, Tribunal Pleno, ADI 87002/2010, relator Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha, julgamento em 26 de maio de 2011).

Nesse sentido, continuou as decisões deste Sodalício por outros ilustres Desembargadores:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA – TUTELA INDEFERIDA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA DE 27 % – PRETENSÃO DE REDUÇÃO SOB O PRETEXTO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ART. 153, §3o, INC. I DA CF/88) – INOCORRÊNCIA – PREVISÃO NA LEI ESTADUAL N. 7.098/98 – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ APRECIADA PELO TRIBUNAL PLENO – RECURSO DESPROVIDO. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010) que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento no 0175457-44.2015.8.11.0000, julgamento em 31 de maio de 2016)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA INDEFERIDA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA DE 30% – PRETENSÃO DE REDUÇÃO SOB O PRETEXTO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – PREVISÃO CONTIDA NA LEI ESTADUAL No 7.098/98 – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ APRECIADA PELO TRIBUNAL PLENO – RECURSO DESPROVIDO. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010) que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento no 1002747-64.2016.8.11.0000, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 10 de julho de 2017)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – LEI No 7.098/98 – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ ANALISADA PELO TRIBUNAL PLENO – RECURSO DESPROVIDO. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010), que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação no0007683-48.2013.8.11.0003, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 03 de novembro de 2015)

Assim, é certo que a instituição das alíquotas do ICMS é uma faculdade, sujeita à discricionariedade do legislador, em observância aos critérios de conveniência e oportunidade, de modo que não deve o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2021