Tribunal: TJMT
Processo: 1004583-46.2016.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:
EMENTA:
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PROCESSO LICITATÓRIO. EXTINÇÃO. LEGITIMIDADE E INTERESSE DA EMPRESA QUE PRETENDE PARTICIPAR DO PROCESSO LICITATÓRIO. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO.
“A empresa autora tem legitimidade ativa para ajuizar a ação anulatória em questão, tendo em conta seu objetivo de poder participar de procedimento licitatório buscando prestar serviços que estão sendo garantidos a outras empresas. Precedentes: REsp no 418552/MG, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 16.12.2002, MS no 5964/DF, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 20.03.2000. (...) (STJ - REsp: 1104003 RS 2008/0246897-8, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 23/04/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 20090513 --> DJe 13/05/2009)”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004583-46.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[STTORICO SISTEMAS LTDA - ME - CNPJ: 14.129.074/0001-37 (APELANTE), ALBERTO LUCIO BORGES - CPF: 366.023.451-68 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), ZETRASOFT LTDA. - CNPJ: 03.881.239/0001-06 (APELADO), HERMANO JOSE DE CASTRO LEITE - CPF: 050.831.084-96 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PROCESSO LICITATÓRIO. EXTINÇÃO. LEGITIMIDADE E INTERESSE DA EMPRESA QUE PRETENDE PARTICIPAR DO PROCESSO LICITATÓRIO. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO.

“
A empresa autora tem legitimidade ativa para ajuizar a ação anulatória em questão, tendo em conta seu objetivo de poder participar de procedimento licitatório buscando prestar serviços que estão sendo garantidos a outras empresas
. Precedentes: REsp no 418552/MG, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 16.12.2002, MS no 5964/DF, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 20.03.2000. (...) (STJ - REsp: 1104003 RS 2008/0246897-8, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 23/04/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 20090513 --> DJe 13/05/2009)
”

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
STTORICO SISTEMAS LTDA – ME
, em face da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos da
Ação Anulatória de Ato Administrativo
(Termo de Comodato “sem processo licitatório”) ajuizada pela parte apelante em face de
MUNICIPIO DE CUIABÁ e ZETRASOFT LTDA
.

A petição inicial foi indeferida e o processo julgado extinto, com fulcro no artigo 485, I, CPC, pois “
falta ao requerente os requisitos de interesse e legitimidade, uma vez que não é parte na relação contratual estabelecida entre ambos os réus nesta ação
”. (ID Num. 2610498)

Nas razões recursais a parte apelante alega que “
foi preterida no seu direito de participar de um certame público e de receber da Administração um tratamento de legalidade, de impessoalidade, de isonomia de oportunidade e de condições de concorrência
”, cabendo a reforma da sentença para prosseguimento da ação em questão. (ID Num. 2610499/2610500)

Certificada a tempestividade do apelo, nos termos do artigo 10 §2o da Lei 11.419/2006. (ID Num. 2610514)

Contrarrazões apresentada pelo MUNICIPIO DE CUIABÁ ao ID Num.2610519, arguindo intempestividade da apelação, perda superveniente do objeto, ausência de interesse e legitimidade, inadequação da pretensão deduzida e não demonstração do prejuízo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

- DA
INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO

A parte apelada alega que o recurso foi protocolado intempestivamente.

Foi certificado pela secretaria do juízo da comarca de origem, que o recurso foi interposto no tempo correto, nos termos do artigo 10 §2o da Lei 11.419/2006 (ID Num. 2610514), que assim dispõe:

“Art. 10.
A distribuição da petição inicial e a juntada da contestação, dos recursos e das petições em geral, todos em formato digital, nos autos de processo eletrônico, podem ser feitas diretamente pelos advogados públicos e privados, sem necessidade da intervenção do cartório ou secretaria judicial, situação em que a autuação deverá se dar de forma automática, fornecendo-se recibo eletrônico de protocolo.

(...)

§ 2o
No caso do § 1o deste artigo,
se o Sistema do Poder Judiciário se tornar indisponível por motivo técnico, o prazo fica automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema
.”

Portanto não há

intempestividade do apelo, pois realmente houve indisponibilidade do Sistema do Poder Judiciário no último dia do prazo recursal, o que prorrogou de forma automática para o dia subsequente a propositura do recurso em questão.

-
PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO

A perda superveniente do objeto não foi abordada na sentença e na apelação,
configurando autêntica inovação recursal, transgredindo o disposto no art. 1.013, do CPC, e consequente violação aos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e devido processo legal.

A propósito:

“(...). Assim
, o Tribunal não pode conhecer de matéria não suscitada e apreciada em primeiro grau, sob pena de supressão de instância
. (...)”.
(N.U 0010084-18.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 17/03/2020) Destaquei.

“(...)
O Tribunal não pode conhecer de matéria não suscitada e apreciada em primeiro grau, tratando-se de inovação recursal, sob pena de supressão de instância
.”
(TJMT, RAC No 66168/2017, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 12/07/2017, Publicado no DJE 17/07/2017) Destaquei.

Logo, não cabe a esta Corte analisar o argumento em questão, pois a matéria não foi objeto da sentença.

Prosseguindo, a sentença recorrida indeferiu a inicial por ausência de interesse e legitimidade, pois a ação visa declaração de nulidade do Termo de Comodato n. 001/2015, sob a alegação de violação da Lei n. 8.666/93, mas a empresa apelante não é parte na relação contratual estabelecida entre os requeridos/apelados.

No recurso, a apelante enfatiza ter interesse em participar da licitação em questão, o torna legitima a propositura da ação de anulação.

Com razão a apelante, pois, embora não tenha participado do referido procedimento (Termo celebrado), tem direito subjetivo de concorrer para o certame, o que configura interesse processual e legitimidade para pleitear o direito vindicado.

Nesse sentido:

“
AÇÃO ANULATÓRIA
. TRANSPORTE COLETIVO. CONCESSÃO DE LINHAS.
LICITAÇÃO
.
LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA QUE BUSCA PARTICIPAR DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
. I - Trata-se de ação anulatória ajuizada por empresa de transporte coletivo, por meio da qual pretende a nulidade dos termos de autorização ou equivalentes que concederam o direito à exploração de linhas urbanas às empresas demandadas sem o competente procedimento licitatório. II - O Tribunal a quo, julgando o recurso de apelação interposto contra a decisão de improcedência do pedido, declarou a ilegitimidade ativa da empresa autora, sob o argumento de que ela não presta serviços na respectiva municipalidade, e que eventual certame licitatório não lhe garantiria vitória. III -
A empresa autora tem legitimidade ativa para ajuizar a ação anulatória em questão, tendo em conta seu objetivo de poder participar de procedimento licitatório buscando prestar serviços que estão sendo garantidos a outras empresas
. Precedentes: REsp no 418552/MG, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 16.12.2002, MS no 5964/DF, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 20.03.2000. IV - "Com a contratação sem prévia licitação, a administração violou o direito subjetivo do recorrente e de outras empresas de transporte que poderiam concorrer à exploração da linha, além de infringir aos princípios da legalidade e da publicidade" “(REsp no 272.612/PI, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 17.09.2001). V- Recurso provido com o retorno dos autos ao Tribunal a quo para apreciar o mérito do recurso de apelação interposto. (STJ - REsp: 1104003 RS 2008/0246897-8, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 23/04/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 20090513 --> DJe 13/05/2009) Destaquei.

“APELAÇÃO CÍVEL.
LICITAÇÃO
E CONTRATO ADMINISTRATIVO.
AÇÃO ANULATÓRIA. INTERESSE EM AGIR. LEGITIMIDADE ATIVA
.
É parte legítima para propor ação anulatória a empresa que impugnou administrativamente o edital de licitação modalidade pregão, que tem por objeto o serviço de limpeza urbana no Município de Erechim, ilegalidades adotadas no edital, bem como na habilitação das licitantes, restando evidenciado o interesse em agir. Inteligência do artigo 41, § 1o da Lei 8.666/93
. CAUSA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO, EM CONDIÇÕES DE JULGAMENTO. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PELO TRIBUNAL. Nos termos do § 3o do art. 515 do CPC, o Tribunal pode julgar desde logo a lide, quando se tratar de questão exclusivamente de direito e a causa estiver em condições de imediato julgamento. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO. SERVIÇO DE LIMPEZA URBANO NO MUNICÍPIO DE ERECHIM. REALIZAÇÃO DE UMA ÚNICA LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE TODOS OS SERVIÇOS QUE ENVOLVEM A LIMPEZA URBANA. POSSIBILIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. Tratando-se de licitação, deve a Administração evitar exigir condição que restrinja, comprometa ou frustre o caráter competitivo do certame licitatório de forma desarrazoada, inconveniente e ou incoerente, permitindo a participação do maior número de concorrentes, com intuito de obter a proposta mais vantajosa. Na hipótese, não se mostra ilegal o edital que prevê a contratação de empresa especializada para realizar todos os serviços de limpeza urbano no Município de Erechim, numa única licitação, tratando-se de ato discricionário da Administração a escolha por esta forma de contratação, pois não entendeu conveniente adotar o sistema de fracionamento, ou seja, licitação por item a item, como normalmente ocorre nas licitações para serviços de limpeza urbana. Precedentes do TJRS. Aplicação do art. 515, § 3o, do CPC. Apelação com seguimento negado.” (Apelação Cível No 70056003411, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 09/10/2013) (TJ-RS - AC: 70056003411 RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Data de Julgamento: 09/10/2013, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 14/10/2013) Destaquei.

“APELAÇÃO CIVEL. ADMINISTRATIVO.
AÇÃO ANULATÓRIA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
. 1.
A participação em procedimento administrativo de contratação por dispensa de licitação não é condição para o ajuizamento de ação por empresa que pretende a sua anulação
. 2. A pretensão de anular procedimento de dispensa de licitação pode ser deduzida em ação anulatória, por veicular direito subjetivo da empresa de concorrer para o certame licitatório a ser instaurado. 3. Deu-se provimento ao apelo para cassar a r. sentença.” (TJ-DF 07029034820178070018 DF 0702903-48.2017.8.07.0018, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 13/06/2018, 4a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 26/06/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) Destaquei.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao apelo da parte autora, para cassar a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para o regular processamento do feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2021