Tribunal: TJMT
Processo: 0001196-56.2020.8.11.0055
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO KEYTRUDA (PEMBROLIZUMABE) - TRATAMENTO "OFF-LABEL" INDICADO POR MÉDICO DO PACIENTE – EXCLUSÃO DE COBERTURA – CLÁUSULA ABUSIVA – DANO MORAL – CONFIGURADO – QUANTUM MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label). Precedentes do STJ.
A recusa de cobertura para o tratamento pleiteado enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário, cujo valor se submete ao princípio da moderação e razoabilidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0001196-56.2020.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Tratamento médico-hospitalar, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES

DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[JOSE ANTONIO PICCOLI - CPF: 196.897.990-53 (APELADO), JEAN MICHEL SANCHES PICCOLI - CPF: 021.723.041-58 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO KEYTRUDA (PEMBROLIZUMABE) - TRATAMENTO "OFF-LABEL" INDICADO POR MÉDICO DO PACIENTE – EXCLUSÃO DE COBERTURA – CLÁUSULA ABUSIVA – DANO MORAL – CONFIGURADO – QUANTUM MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.

Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso
off-label
). Precedentes do STJ.

A recusa de cobertura para o tratamento pleiteado enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário, cujo valor se submete ao princípio da moderação e razoabilidade.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No 0001196-56.2020.8.11.0055

APELANTE:

UNIMED CUIABÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO:

JOSÉ ANTÔNIO PICCOLI

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
UNIMED CUIABÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra-MT,
Dr. Anderson Gomes Junqueira
, lançada nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais ajuizada por
JOSÉ ANTÔNIO PICCOLI
, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para condenar a requerida à obrigação de fazer, consistente no fornecimento do medicamento KEYTRUDA (pembrolizumabe), conforme prescrito pelo médico assistente, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitada ao valor da causa, ficando confirmada a liminar concedida anteriormente, bem como condenou-o ao pagamento de R$10.000,00 a título de danos morais, corrigido pelo INPC a partir do arbitramento, e juros legais na forma prevista pelo artigo 406 do Código Civil, a partir do evento danoso.

Por fim, condenou-a ao pagamento das custas/despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do que dispõe o art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

A apelante, em suas razões recursais discorre que no caso
sub judice
deve ser aplicada a Lei no 9.656/98, em razão do princípio da especialidade, tendo em vista que o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado somente de forma subsidiária.

Argumenta que a existência de prescrição médica não justifica a imposição de cobertura de todo e qualquer tratamento,

pois o medicamento KEYTRUDA (Pembrolizumabe) possui indicação para melanoma, assim como câncer de pulmão de células não pequenas e câncer de bexiga, porém no caso em questão trata-se de Câncer de Fígado, logo, caso utilizado para tal, será caracterizado como tratamento experimental.

Diante disso, sustenta que o tratamento solicitado para o presente caso trata-se de tratamento experimental (off label), que não possui cobertura contratual por ausência de previsão no rol de procedimentos estabelecido pela ANS, portanto, a operadora apelante não está legalmente obrigada a fornecê-lo.

Por outro lado, relata que o dano moral deve ser afastado, pois inexistir o ato ilícito, uma vez que a negativa de cobertura ocorreu em razão do procedimento não estar inserido no rol da ANS, sendo que o inadimplemento contratual não enseja condenação por danos morais.

Alternativamente, pugna pela redução da indenização com espeque nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Assim sendo, pugna para que seja reformada a r. sentença para julgar improcedentes os pedidos da inicial, ou que o dano moral seja reduzido (Id. 97870047).

As contrarrazões foram ofertadas, pugnando pelo desprovimento do recurso ao fundamento de que o plano de saúde não pode decidir qual o melhor tratamento a ser realizado no paciente, já que essa responsabilidade é exclusiva do médico que o acompanha, portanto, é abusiva a negativa a cobertura de forma diferente da prescrita, razão pela deve ser mantida a condenação pelo dano moral (Id. 97870047).

O preparo foi recolhido (Id. 97870047 - Pág. 95).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A controvérsia recursal se restringe à análise da obrigatoriedade do plano de saúde de custear o medicamento KEYTRUDA (Pembrolizumabe), e do pagamento de indenização por danos morais arbitradas em R$10.000,00 (dez mil reais), em decorrência da negativa do fornecimento do medicamento pleiteado.

Ab initio
, faz-se mister realçar que os planos de saúde sujeitam-se à incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor, enquadrando-se na modalidade de serviço prestado, sob remuneração, pelo mercado de consumo, nos termos do art. 3o, § 2o, daquele diploma normativo.

Não fosse isso, a própria Lei no. 9.656/98 que regulamenta a atividade dos planos e seguros privados de assistência à saúde, em vários dispositivos, ao tratar dos assistidos, utiliza a nomenclatura técnica “consumidor”, o que denota a incidência da legislação consumerista.

O Superior Tribunal de Justiça inclusive já pacificou a questão sumulando o entendimento de que
“aplica-se o Código de Defesa do Consumidor os contratos de plano de saúde”
(Súmula 469).

No caso em tela, o autor é pessoa idosa e com histórico de 3 nódulos hepáticos e sorologia para hepatite C, tendo iniciado tratamento para a hepatite C e logo em seguida realizado ressecção cirúrgica das lesões hepáticas.

Evidencia-se que em decorrência do quadro clínico, fora submetido também à quimioembolização hepática, hepatectomia esquerda com anatomopatológico que evidenciou hepatocarcinoma (câncer de fígado) multifocal (3 nódulos), sendo que posteriormente realizou radioterapia ablativa em metástase adrenal direita, no entanto, ainda assim doença progrediu, sendo prescrito o tratamento com o medicamento KEYTRUDA (pembrolizumabe), de maneira contínua e diária.

Em contrapartida, a apelante argumenta que a sua recusa está pautada na lei e no contrato, de modo que não cometeu nenhuma infração legal ou contratual.

Pois bem. Note-se que as cláusulas limitadoras das obrigações assumidas pela operadora do plano de saúde devem ser interpretadas de maneira mais favorável e à luz da boa-fé objetiva, especialmente por se tratar de contrato sobre o qual o consumidor não tem liberdade para redigir ou discutir suas cláusulas.

Nessa esteira, assim dispõem os artigos 47 do CDC e 423 do Código Civil:

“Art. 47. CDC: As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

“Art. 423. CC. Quando houver no contrato de adesão cláusulas que gerem dúvida quanto à sua interpretação, será adotada a mais favorável ao aderente.

Parágrafo único. Nos contratos não atingidos pelo disposto no caput, exceto se houver disposição específica em lei, a dúvida na interpretação beneficia a parte que não redigiu a cláusula controvertida.
”

Na verdade, embora o plano de saúde possa excluir da cobertura contratual determinadas doenças, não pode limitar os procedimentos e os insumos médico-terapêuticos indicados por profissional habilitado na busca da cura, mesmo que se trate de medicamento
off label
, uma vez que se configura verdadeiro desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto.

Assim, à luz dos preceitos da legislação e dos princípios que norteiam a solução do caso concreto, mister se faz o reconhecimento da abusividade da cláusula que implique na exclusão de cobertura do fornecimento de medicamento indispensável à manutenção da saúde e vida do paciente, de forma que a recusa do fornecimento do fármaco, no caso especifico dos autos, caracteriza descumprimento da sua obrigação de garantir a assistência médica ao autor.

Convém ressaltar, ainda, que o rol da ANS mencionado pela ré em seu apelo é utilizado como referência e apresenta os eventos de saúde mínimos e básicos que devem ser obrigatoriamente cobertos. Portanto, o fato da medicação não constar do plano de referência, não configura óbice para que a ré não preste o serviço.

Obviamente, não é toda e qualquer cláusula limitativa que deve ser reputada abusiva, mas somente aquelas que coloquem o consumidor em desvantagem excessiva, a ponto de desvirtuar os fins do contrato, acarretando como consequência direta a impossibilidade do próprio tratamento necessário à manutenção da saúde do consumidor.

Segundo os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label).

Nesse sentido, colaciono o aresto:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTOS PREVISTOS NO ROL DA ANS
. TRATAMENTO "OFF-LABEL" INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE. COBERTURA DEVIDA. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ
. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PREVISÃO CONTRATUAL DE COBERTURA DA DOENÇA DO CONSUMIDOR. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, é abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento

inserido no rol da ANS

prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso "off-label")
(AgInt no AREsp 1.713.784/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/3/2021, DJe 7/4/2021).

2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos e revisão das cláusulas contratuais (Súmulas n. 5 e 7 do STJ).

3. No caso concreto, para alterar o entendimento do Tribunal de origem, quanto à ocorrência do dano moral, além do referente à existência de previsão contratual de cobertura para a doença que atingiu o consumidor, seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como a revisão das cláusulas contratuais.

4. Agravo interno a que se nega provimento”. (AgInt no REsp 1919623/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 14/06/2021)

Sob essa perspectiva, confiram-se os apontamentos deste Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMINATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA C/C DANOS MORAIS E RESSARCIMENTOS DAS DESPESAS PAGAS – PLANO DE SAÚDE – ASSISTÊNCIA MÉDICA –
CUSTEIO DO MEDICAMENTO VOTRIENT (PAZOPANIBE) –MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO – DIREITO À SAÚDE – UTILIZAÇÃO OFF LABEL – POSSIBILIDADE
– RECUSA DE ATENDIMENTO – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DANO MORAL CARACTERIZADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO - VALOR FIXADO DE FORMA EXCESSIVA E FORA DOS PADRÕES DESTA CÂMARA - REDUÇÃO - MEDIDA QUE SE IMPÕE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. “Os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais moléstias
oferecerão cobertura, não cabendo a eles limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Ademais, na maioria das vezes, o uso off-label de um medicamento é essencialmente necessário e correto, dependendo tão-somente do entendimento do médico-assistente
.” (RAI no 70069402766, 5a CC, TJ-RS, Rel.: Jorge A. P. Gailhard, j. em 31/08/2016) A negativa de cobertura a medicamento indicado ao paciente não pode ser considerado mero aborrecimento, tal situação importa em tristeza profunda, sensação de impotência e abandono, já que representa a supremacia do fator econômico em detrimento do direito à vida e à saúde. Muito embora não haja uma tarifação para as indenizações decorrentes de danos morais, essas devem levar em conta três parâmetros básicos, a saber, compensação da vítima, desestímulo ao ofensor e exemplaridade para a sociedade. Nesse diapasão, em face dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sem perder de vista a vedação ao enriquecimento indevido, tenho por exagerado o quantum indenizatório arbitrado in casu, estando fora dos padrões desta Câmara, motivo pelo qual, este deve ser reduzido.” (TJ-MT - AC: 10012900320188110040 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 03/07/2019, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/08/2019)

Dito isso, demonstrada a negativa indevida de cobertura do medicamento, cabível a obrigatoriedade quanto ao seu fornecimento, pois havendo prescrição médica para o tratamento, o plano de saúde não pode negar custeá-lo com tal justificativa, pois irrelevante frente ao recomendado pelo profissional que acompanha o paciente, e é quem possui a melhor condição técnica para a escolha do tipo de tratamento mais adequado ao paciente.

Por outro lado, é evidente também que a negativa causou angústia e sofrimento ao apelado que, diante do seu quadro grave, viu-se diante da negativa de atendimento.

Essas circunstâncias causaram um constrangimento que ultrapassou a divisa do simples aborrecimento e traduziu-se em dano moral, porque afetou a situação psicológica e interferiu ruinosamente na dignidade do autor, notadamente diante do seu frágil estado de saúde.

E a lesão nos direitos subjetivos à honra que, na impossibilidade da integral reparação com o retorno das coisas ao seu estado anterior, compensa-se mediante indenização em pecúnia.

Sobre o tema, preconizam os verbetes desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – MEDICAMENTO NIVOLUMABE – TRATAMENTO "OFF -LABEL"INDICADO POR MÉDICO DO PACIENTE – EXCLUSÃO DE COBERTURA – CLÁUSULA ABUSIVA –
DANO MORAL CONFIGURADO
–
QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL
– RECURSO DESPROVIDO. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label). Precedentes do STJ.
A recusa de cobertura para o tratamento pleiteado enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário, cujo valor se submete ao princípio da moderação e razoabilidade
. (TJ-MT 10133582620198110015 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 14/07/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/07/2021)

“OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANO MORAL – NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE – MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER – CAMPTOSAR E AVASTIN – DIREITO CONSTITUCIONAL À VIDA E Á SAÚDE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO DA TÉCNICA PELA RESOLUÇÃO DA ANS –
DIREITO CONSTITUCIONAL À VIDA E Á SAÚDE – DANO MORAL – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM MANTIDO
– HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO. Havendo a previsão no contrato firmado de cobertura para determinada doença, deve a seguradora de saúde garantir todos os meios de tratamento na busca da cura do segurado, quando este cumpre com suas obrigações contratuais, por mais moderna e inédita que seja a técnica, caso se mostre mais eficiente, sendo irrelevante o fato de não constar no rol da ANS. Incorre em ato ilícito a indevida recusa de cobertura do atendimento médico-hospitalar.
Há nexo de causalidade entre a conduta de recusar a cobertura e o resultado suportado pela beneficiária, quais sejam, transtornos, angústia, abalo psicológico de monta imensurável, mormente por se tratar da própria saúde
. O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando se apresenta consentâneo com a realidade do caso concreto. Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, § 11, do CPC. (TJ-MT - APL: 00241683820158110041 MT, Relator: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 16/05/2018, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 22/05/2018)

No que diz respeito à quantificação do dano moral, é verdade que a indenização não tem o objetivo de reparar a dor, mas de compensá-la de alguma forma, minimizando os sofrimentos dos beneficiários, devendo o julgador, ao fixar o
quantum
, agir com cautela e bom senso.

Cabe, pois, ao Julgador dosar a indenização de maneira que, suportada pelo patrimônio do devedor, consiga no propósito educativo da pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da condenação; de outro lado a vítima, pelo grau de participação no círculo social e pela extensão do dano suportado, deve sentir-se razoável e proporcionalmente ressarcida.

Desse modo, entendo que a indenização fixada R$10.000,00 (dez mil reais), deve ser mantida.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – RECUSA INJUSTIFICADA DE TRATAMENTO MÉDICO – TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) – INDICAÇÃO FEITA POR PROFISSIONAL ESPECIALISTA –
DANO MORAL RECONHECIDO – VALOR QUE ATENDE AOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – QUANTUM MANTIDO
– SENTENÇA ESCORREITA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Havendo a previsão no contrato firmado de cobertura para determinada doença, deve a seguradora de saúde garantir todos os meios de tratamento na busca da cura do segurado, quando este cumpre com suas obrigações contratuais, por mais moderna e inédita que seja a técnica, caso se mostre mais eficiente, sendo irrelevante o fato de não constar no rol da ANS. Incorre em ato ilícito a indevida recusa de cobertura do atendimento médico-hospitalar. Há nexo de causalidade entre a conduta de recusar a cobertura e o resultado suportado pela beneficiária, quais sejam, transtornos, angústia, abalo psicológico de monta imensurável, mormente por se tratar da própria saúde. A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a parte quanto a outros procedimentos de igual natureza. Somente é possível a revisão do montante da indenização a título de danos morais nas hipóteses em que o quantum fixado na origem for exorbitante ou irrisório, o que não ocorreu no caso em exame”
(TJ-MT 10206403720198110041 MT, Relator: DES. DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 21/07/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/07/2021)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo-se na íntegra a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau.

Por consequência,
majoro
os honorários advocatícios a serem suportados pela recorrente de 10 para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021