Tribunal: TJMT
Processo: 1007988-85.2019.8.11.0041
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO –CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO – TÍTULO EXECUTIVO - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – PREVISÃO CONTRATUAL –ABUSIVIDADE NÃO EVIDENCIADA – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – NULIDADE DA COBRANÇA DO FACP (FATOR ACUMULADO DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA) – RECONHECIDA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO CONTRATO - ADEQUAÇÃO – NECESSIDADE – SUBSTITUIÇÃO PELO INPC -SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o contrato de mútuo bancário ou de abertura de crédito fixo, com disponibilização de valor e prazo de pagamento determinados, constitui título apto a embasar demanda executiva.
2. No julgamento do REsp. n.o 973827/RS, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou pela legalidade da incidência do encargo em qualquer periodicidade, desde que haja previsão contratual.
3. Acerca da comissão de permanência, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou pela legitimidade da cobrança do encargo, desde que expressamente prevista no contrato e não cumulado com qualquer outro encargo moratório, sob pena de abuso em desfavor do consumidor.
4. Ocorre que, embora cabível a comissão de permanência, infere-se que o Fator Acumulado de Comissão de Permanência foi aplicado pelo banco credor sem que tivesse previsão no contrato celebrado pelas partes, razão pela qual merece reforma a sentença vergastada, para afastar a sua incidência, devendo referida taxa ser substituída pelo INPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007988-85.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[CONSTRULOC CONSTRUTORA E LOCADORA LTDA - ME - CNPJ: 07.958.278/0001-15 (APELANTE), ANTONIO AUGUSTO CALDERARO DIAS - CPF: 150.963.351-00 (ADVOGADO), DENISE ALVES DA CUNHA - CPF: 701.749.381-87 (ADVOGADO), MARCO ANTONIO DIAS - CPF: 316.355.639-68 (APELANTE), PATRICIA HELENA AMARAL DIAS - CPF: 317.704.601-87 (APELANTE), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELADO), SERVIO TULIO DE BARCELOS - CPF: 317.745.046-34 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO –CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO – TÍTULO EXECUTIVO - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – PREVISÃO CONTRATUAL –ABUSIVIDADE NÃO EVIDENCIADA – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – NULIDADE DA COBRANÇA DO FACP (FATOR ACUMULADO DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA) – RECONHECIDA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO CONTRATO - ADEQUAÇÃO – NECESSIDADE – SUBSTITUIÇÃO PELO INPC -SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o contrato de mútuo bancário ou de abertura de crédito fixo, com disponibilização de valor e prazo de pagamento determinados, constitui título apto a embasar demanda executiva.

2. No julgamento do REsp. n.o 973827/RS, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou pela legalidade da incidência do encargo em qualquer periodicidade,
desde que haja previsão contratual
.

3. Acerca da
comissão de permanência, o
Superior Tribunal de Justiça já se posicionou pela legitimidade da cobrança do encargo, desde que expressamente prevista no contrato e não cumulado com qualquer outro encargo moratório, sob pena de abuso em desfavor do consumidor.

4. Ocorre que, embora cabível a comissão de permanência, infere-se que o Fator Acumulado de Comissão de Permanência foi aplicado pelo banco credor sem que tivesse previsão no contrato celebrado pelas partes, razão pela qual merece reforma a sentença vergastada, para afastar a sua incidência, devendo referida taxa ser substituída pelo INPC.

R E L A T Ó R I O

Eminentes Pares:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
CONSTRULOC CONSTRUTORA E LOCADORA LTDA – ME, MARCO ANTONIO DIAS
e
PATRICIA HELENA AMARAL DIAS
, com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada em Direito Bancário da Comarca de Cuiabá que, nos autos dos Embargos à Execução no 1007988-85.2019.8.11.0041, opostos em face do
BANCO DO BRASIL S.A.
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e, por consequência, condenou os embargantes/executados ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, na forma da previsão no artigo 85, §2o do Código de Processo Civil. (ID 96130512).

Irresignados, os embargantes/apelados aduzem que não há previsão contratual que permita a cobrança da capitalização de juros, em nenhuma periodicidade.

Sustentam que, ficou previsto contratualmente que a comissão de permanência seria cobrada à taxa de mercado do dia do pagamento, contudo, o Apelado cobrou comissão de permanência com base na variação do FACP – Fator Acumulado de Comissão de Permanência, o que é inválido, tendo em vista a impossibilidade de se inferir quais as taxas que o compõe.

Afirmam que o contrato de abertura de crédito fixo, não constitui título executivo, de modo que a execução deve ser declarada nula.

Defendem que, em havendo cobrança de encargos abusivos, é descaracterizada a mora do devedor, de maneira que deve ser afastada a cobrança dos encargos de inadimplência (ID 96130514).

Embora intimado o apelado deixou de apresentar contrarrazões, conforme certificado nos autos (ID 96130518).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eminentes Pares:

Trata-se de Embargos à Execução na qual os embargantes se insurgem contra a Ação de Execução n.o 1038326-76.2018.8.11.0041, referente ao Contrato de Abertura de Crédito Fixo no. 40/00795-2.

Por meio do referido contrato, o banco embargado/apelado disponibilizou aos embargantes/apelantes um crédito fixo até o limite da quantia de R$ 199.000,00 (cento e noventa e nove mil reais), a ser pago em 70 (setenta) prestações mensais, sendo da primeira à sexagésima nona no valor de R$ 2.842,86 e a septuagésima no valor de R$ 2.842,66, vencendo-se a primeira em 01/08/2017 e a última em 01/05/2023 (ID 96132965 – fls. 68/80).

Nesse contexto, no tocante à alegação de que o contrato de abertura de crédito fixo não constitui título executivo, de modo que a execução deve ser declarada nula, razão não assiste aos embargantes/apelantes.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o contrato de mútuo bancário ou de abertura de crédito fixo, com disponibilização de valor e prazo de pagamento determinados, constitui título apto a embasar demanda executiva, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. PRECEDENTES DA CORTE. APLICAÇÃO DA SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 1. Sem razão o recorrente quanto à alegação de que o acórdão recorrido é omisso, haja vista que enfrentadas fundamentadamente todas as questões levantadas pela parte, porém em sentido contrário ao pretendido, o que afasta a invocada declaração de nulidade. 2.
A jurisprudência desta Corte orienta que o contrato de mútuo bancário ou de abertura de crédito fixo, com disponibilização de valor e prazo de pagamento determinados, constitui título apto a embasar demanda executiva
. 3. "Assentado pela instância ordinária que o título executivo que alicerça a ação de execução é um contrato bancário de crédito fixo, inviável, nesta instância especial, o reconhecimento de que se trata de um contrato de abertura de crédito rotativo (Súmula no 7/STJ)" (AgRg no REsp 1335854/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 3.3.2015). 4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1732825/PE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 03/06/2019).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. CONTRATO. CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. RENEGOCIAÇÃO. CRÉDITO FIXO. LIQUIDEZ E AUTONOMIA. EXECUTIVIDADE. EXCEÇÃO ÀS SÚMULAS N. 233 E 258/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1.
O contrato de abertura de crédito fixo, ainda que para cobertura de saldo negativo decorrente de anterior contrato de limite de crédito em conta corrente,
é, em princípio, título executivo extrajudicial, haja vista que as partes acordaram o valor líquido e certo efetivamente devido no dia de sua assinatura e os encargos de correção e remuneração da dívida
. Não se aplicam, portanto, os entendimentos sumariados nos enunciados n. 233 e 258, da Súmula desta Corte. 2. Agravo regimental a que se dá provimento.
(AgRg no REsp 528.388/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 21.8.2012).

Superada essa questão, relativamente à capitalização de juros, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou pela legalidade da incidência do encargo em periodicidade mensal,
desde que haja previsão contratual
.

Essa previsão contratual pode decorrer de cláusula expressa ou do simples fato de a taxa anual de juros suplantar o duodécuplo da mensal.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. PACTUAÇÃO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. 1.-
A capitalização dos juros é admissível quando pactuada
e desde que haja legislação específica que a autorize. Assim, permite-se sua cobrança na periodicidade mensal nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial (Decreto-lei n. 167/67 e Decreto-lei n. 413/69), bem como nas demais operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que celebradas a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00). 2.- A Segunda Seção desta Corte firmou o entendimento de que a previsão, no contrato bancário, de
taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada
. 3.- O agravante não trouxe qualquer argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, o qual se mantém por seus próprios fundamentos. 4.- Agravo Regimental improvido.
(STJ - AgRg no AREsp: 465297 DF 2014/0013082-9, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 27/03/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2014).

Esse entendimento se encontra, inclusive, sumulado pela Corte Superior:

Súmula 541.
”A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.”

Da mesma forma, no julgamento do REsp. n.o 973827/RS, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou pela legalidade da incidência do encargo em qualquer periodicidade,
desde que haja previsão contratual
.

A propósito:

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA. CARACTERIZAÇÃO. (...) 3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC:
- “É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.” – “A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara.
A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada”.

(...). 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.
(REsp 973827/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012).

Esse entendimento encontra-se, inclusive, sumulado pela Corte Superior:

Súmula 539 É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001),
desde que expressamente pactuada
.

Na hipótese, o contrato prevê em sua Cláusula Décima que:

ENCARGOS FINANCEIROS - Os valores lançados na conta vinculada ao presente financiamento, bem como o saldo devedor daí decorrente
, sofrerão incidência de juros a taxa efetiva de 8,25 (oito inteiros e vinte cinco centésimos) pontos percentuais ao ano, calculados pelo método exponencial, com base na taxa equivalente diária (365 ou 366 dias)
. (ID 96132965 – fls. 72).

Assim, estando devidamente contratada, deve a capitalização ser mantida no contrato.

Acerca da
comissão de permanência, o
Superior Tribunal de Justiça já se posicionou pela legitimidade da cobrança do encargo, desde que expressamente prevista no contrato e não cumulado com qualquer outro encargo moratório, sob pena de abuso em desfavor do consumidor.

A matéria se encontra, inclusive, sumulada. Vejamos:

Súmula 472/STJ.
A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato -
exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual
.

Ocorre que, no presente caso, em que pese constar na Cláusula 13a

que “em caso de descumprimento de qualquer obrigação legal ou convencional, ou no caso de vencimento antecipado da operação, a partir do inadimplemento e sobre o valor inadimplido, será exigida comissão de

permanência à taxa de mercado do dia do pagamento, em substituição aos encargos de normalidade pactuados”, infere-se que, em sua planilha de cálculo, o banco apelado fez constar que a comissão de permanência foi calculada com base na variação do FACP (ID 96132966 – fls. 84/86), o que não deve ser permitido.

Com efeito, cabível a comissão de permanência

calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato, todavia, o Fator Acumulado de Comissão de Permanência foi aplicado pelo banco credor sem que tivesse previsão no contrato celebrado pelas partes, razão pela qual merece reforma a sentença vergastada, para afastar a sua incidência, devendo referida taxa ser substituída pelo INPC.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO - CONTESTAÇÃO COM PEDIDO REVISIONAL - NULIDADE DA COBRANÇA DO FACP (FATOR ACUMULADO DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA) – RECONHECIDA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO CONTRATO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. É admitida a incidência de comissão de permanência, desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual.
Entretanto, no caso dos autos, verifica-se que o autor fez incidir a cobrança do FACP - Fator Acumulado de Comissão de Permanência, que não tem previsão no contrato celebrado pelas partes, razão pela qual merece reforma a sentença objurgada, para afastar a sua incidência
.
(TJMS. Apelação Cível n. 0823405-34.2014.8.12.0001, Campo Grande, 1a Câmara Cível, Relator (a): Des. Geraldo de Almeida Santiago, j: 08/06/2021, p: 15/06/2021).

AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO - PESSOA JURÍDICA - INAPLICABILIDADE DO CDC - FACP (FATOR ACUMULADO DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA) - INAPLICABILIDADE - SUBSTITUIÇÃO PELO INPC. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica quando a relação for tipicamente empresarial, com o intuito de obtenção de insumo e visando investimento e lucro, não se destinando ao consumo final.
O Fator Acumulado de comissão de Permanência não pode ser aplicado para a atualização do capital, impondo-se a sua substituição pelo INPC
.
(TJMG - Apelação Cível 1.0439.06.061660-4/001, Relator(a): Des.(a) Arnaldo Maciel , 18a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/03/2010, publicação da súmula em 26/03/2010).

Todavia, não se mostra cabível o
afastamento da mora
, em decorrência de desta abusividade na cobrança do Fator Acumulado de Comissão de Permanência, a uma porque não instituído contratualmente e a duas porque aplicado apenas em caso de inadimplência.

Com efeito, no julgamento do REsp. 1.061-530/RS, a Corte Superior se posicionou no sentido de que a cobrança de encargos abusivos
no período de normalidade contratual
é hábil a descaracterização da mora, senão vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. (...)
ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora;”

(REsp 1061530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009).

Dessume-se, pois, que a descaracterização da mora decorrente da cobrança de encargos indevidos, somente se dará se a abusividade for reconhecida em relação aos encargos incidentes
durante o período de normalidade contratual
, o que não se afigura na hipótese, uma vez que a abusividade foi constada em relação aos encargos moratórios.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para determinar que os cálculos sejam refeitos com base no INPC. Por conseguinte, dada a reforma parcial da sentença, determino o roteio da verba sucumbencial arbitrada pelo juízo singular, na proporção de 70% (setenta por cento) para o embargante/apelante e 30% (trinta por cento) para o embargado/apelado, vedada a compensação da verba honorária, nos termos do artigo 85, §14, do Estatuto Processual Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/09/2021