Tribunal: TJMT
Processo: 0001427-66.2012.8.11.0022
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO - LICITAÇÃO NA MODALIDADE CARTA-CONVITE – IRREGULARIDADES NÃO CONSTATADAS - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA - ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ – SENTENÇA DE IMPROCEDENCIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Conforme disposto no artigo 11 da Lei no 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Da mesma forma, como estabelece o inciso I do referido artigo, a prática de ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.
2. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação dos Apelados.
3. Competia à parte autora demonstrar que os réus incorreram nas hipóteses previstas na Lei 8.429/92, ocasionando efetivos danos ao erário municipal. Não o tendo feito, afasta-se a pretensa condenação com base no art. 10, da Lei 8.429/92, e, por suposto, nas sanções previstas no art. 12, I, e II da mesma Lei.
4. No caso dos autos, não houve a comprovação da prática de atos ímprobos a ensejar a reparação material ao erário municipal, mas somente a ocorrência de irregularidades e falta de planejamento, que levaram a pactuar aditivos reajustando os preços dos contratos principais, o que não denotam, por si, a má-fé necessária à responsabilização dos Apelados.
5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001427-66.2012.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), NELSON DIAS DE MORAIS - CPF: 101.150.561-49 (APELADO), JOSE PEREIRA DA SILVA NETO - CPF: 162.079.801-82 (ADVOGADO), VILMAR INACIO GONCALVES - ME - CNPJ: 01.359.645/0001-88 (APELADO), GILBERTO MACHADO CUSTODIO - CPF: 318.050.511-72 (ADVOGADO), LUIZ ALEXANDRE DA SILVA - CPF: 266.090.291-72 (APELADO), JOAO FAUSTINO NETO - CPF: 144.296.938-54 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA - CNPJ: 03.773.942/0001-09 (TERCEIRO INTERESSADO), VILMAR INACIO GONCALVES - CPF: 063.872.921-15 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO
- LICITAÇÃO NA MODALIDADE CARTA-CONVITE – IRREGULARIDADES NÃO CONSTATADAS
-
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA -
ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE –
INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ – SENTENÇA DE IMPROCEDENCIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme disposto no artigo 11 da Lei no 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Da mesma forma, como estabelece o inciso I do referido artigo, a prática de ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.

2. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação dos Apelados.

3.

Competia à parte autora demonstrar que os réus incorreram nas hipóteses previstas na Lei 8.429/92, ocasionando efetivos danos ao erário municipal. Não o tendo feito, afasta-se a pretensa condenação com base no art. 10, da Lei 8.429/92, e, por suposto, nas sanções previstas no art. 12, I, e II da mesma Lei.

4. No caso dos autos, não houve a comprovação da prática de atos ímprobos a ensejar a reparação material ao erário municipal, mas somente a ocorrência de irregularidades e falta de planejamento, que levaram a pactuar aditivos reajustando os preços dos contratos principais, o que não denotam, por si, a má-fé necessária à responsabilização dos Apelados.

5. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto por
MPEMT – PEDRA PRETA
, contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Pedra Preta/MT, nos autos de - Ação Civil Pública n. 0001427-66.2012.8.11.0022 – Código: 41680, movida em desfavor de
NELSON DIAS DE MORAIS e outros,
que julgou improcedentes os pedidos.

Irresignado, o Ministério Público apela sob o argumento de irregularidade nos aditivos contratuais das cartas convites 32 e 50. Alega irregularidade nos certames licitatórios

Assevera que restou cabalmente comprovado que os recorridos feriram os princípios da legalidade e da moralidade, previstos no artigo 37 da Carta Magna, motivo pelo qual, a condenação por ato de improbidade administrativa é medida que se impõe.

Postula pelo recebimento do recurso e procedência do pedido para reformar a sentença guerreada, para o fim de reconhecer a prática dos atos de improbidade administrativa imputada aos apelados NELSON DIAS DE MORAES, VILMAR INACIO GONCALVES ME (Constrular Construções), representada pelo seu sócio-proprietário Vilmar Inácio Gonçalves e LUIZ ALEXANDRE SILVA na inicial e condená-lo nas sanções civis relacionadas nos artigos 12, inc. II, da Lei no 8.429/92.

Os Apelados apresentaram contrarrazões no ID. 71642103, ID. 71642104 e ID. 71642106.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou, opinando pelo desprovimento do recurso – ID. 78840979 -.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de Recurso de Apelação Cível contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados ação de improbidade administrativa.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em breve escorço fático, o
MPEMT – PEDRA PRETA
ajuizou a ação, aduzindo que foi instaurado Inquérito Civil 08/2008 (SIMP 000907-072/2009), visando apurar irregularidades na realização de despesas sem licitação prévia por parte da Prefeitura Municipal de Pedra Preta no ano de 2003, sob a gestão do ex-prefeito Nelson Dias de Moraes.

Apurou-se irregularidades na
Carta Convite 32/2003
, em que sagrou-se vencedora a empresa VILMAR INÁCIO GONÇALVES ME (Constrular Construções), para prestação de serviços de engenharia civil, sendo que no curso do contrato, sem qualquer demonstração do efetivo aumento físico nos quantitativos das obras, firmou aditamento reajustando o valor inicial do contrato em 25%, o que importou em dano ao erário na soma de R$ 17.406,57 (dezesseis mil, quatrocentos e seis reais e cinquenta e sete centavos).

Destaca ainda, a ocorrência de danos ao erário no valor de R$ 37.468,77 (trinta e sete mil quatrocentos e sessenta e oito reais e setenta e sete centavos), quando da execução do contrato decorrente da
Carta Convite no 50/03
, firmada pelo Município com LUIZ ALEXANDRE DA SILVA para aquisição de serviço de engenharia civil (reconstrução de pontes de madeira).

Contudo, o MPEMT-PEDRA PRETA, requereu a condenação dos requeridos ao pagamento de indenização por danos materiais no importe de R$ 57.880,64 (cinquenta e sete mil oitocentos e oitenta reais e sessenta e quatro centavos), na medida da responsabilidade de cada requerido, bem como, ao pagamento a título de danos morais coletivos em valor a ser fixado em sentença.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença de ID. 71642098, a qual julgou improcedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento de que “não restaram configurado nos autos que o requerido tenha agido de forma dolosa nos aditamentos dos contratos das cartas convites 32 e 50 de 2003, mormente pelo conjunto probatório e demais elementos constantes do bojo dos autos.”

Na espécie, o cerne da questão consiste exclusivamente em averiguar se há elementos substanciais para que seja reformada da sentença objurgada, ante a alegada irregularidade nas cartas convites 32 e 50 de 2003.

Feitas estas considerações, passo à análise do Recurso de Apelação.

Como cediço, a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo certo que, para sua configuração, é indispensável que a conduta do agente seja dolosa, exigindo-se ao menos dolo genérico para a tipificação das condutas delineadas nos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou ao menos eivada de culpa grave, nas do art. 10.

Nesse sentido é o entendimento uníssono do STJ:

"não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.

Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

No caso, como visto, imputa-se aos Apelados as condutas ímprobas na forma de dano ao erário (art. 12, inciso II ou III da Lei no 8429/92) e liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes (art. 10, inciso XI), em razão do suposto pagamento a maior em relação ao valor empenhado.

Prevê a Lei de Improbidade Administrativa, em seu art. 10:

"Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1odesta lei, e notadamente (...)".

Entretanto, entende-se que não restaram configuradas as hipóteses previstas no referenciado dispositivo, notadamente em seu inciso XI, ante a ausência de demonstração de que o ente público tenha experimentado efetivo dano/prejuízo patrimonial, que há de se encontrar devidamente comprovado para implicar na responsabilização do agente.

No art. 37, caput, da CF/1988, foi consagrada a moralidade, dentre outros princípios basilares da Administração Pública, como verdadeira baliza da atividade administrativa, vinculando-se o agente político, funcionário ou servidor público ao dever de agir de modo legal, escorreito, honesto, sem aproveitar-se das vantagens do seu cargo ou função para si ou para outrem e sem favorecer ou prejudicar alguém.

Numa palavra, os princípios administrativos são verdadeiros modeladores do regime jurídico administrativo, que, alçados à categoria de princípios constitucionais, estão arrolados no aludido dispositivo constitucional, com especial relevo à legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Assim, conforme o disposto no art. 37, § 4o, da CF/1988, os atos de improbidade administrativa, contrários os princípios supracitados, resultarão na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei.

E isso tudo decorre da noção que se tem de República, em que os bens públicos estão afetados justamente à consecução dos interesses da comunidade, através de atividade transparente dos agentes públicos.

Estes, portanto, devem obediência aos princípios já mencionados, por ser a própria Administração Pública em sentido subjetivo.

Compulsando-se os autos, vê-se que o Laudo Pericial 010/2006 elaborado pelo Ministério Público para apurar supostas irregularidades nas compras e contratações de serviços por parte da Prefeitura Municipal de Pedra Preta, concluiu que (ID. 71641968 - Pág. 7 ao ID. 71641977 - Pág. 3):

“Conclui-se que no s Convites realizados em 2003, não foi observado o parágrafo 6o do artigo 22.

Embora Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em numero mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, deveria ampliar-se os convites a um maior numero de empresas independente de estarem sediadas em outras cidades como Rondonópolis, Cuiabá, Várzea Grande etc e até em outros Estado Federados. Fato não ocorrido, já que em todos os certames de 2003 constata-se sempre o numero mínimo de convidados e a repetição quase sempre entre as mesmas empresas e por consequência vencedores. Não havendo lisura nestas licitações, afinal não ocorreu competição, mas um verdadeiro arranjo e distribuição dos processos entre um pequeno numero de empresas. (ID. 71641970 - Pág. 9) (...)

- CC 50/003 (Reconstrução de Pontes de Madeira) – contrato 082/2003 de 01/09/2003 – fls 07, 08, 10 a 14.

Vigência: (90 dias corridos à partir da emissão da Ordem de Serviço).

Valor: R$ 149.875,11.

2o Termo Aditivo: 04/01/2004 fls 09. REAJUSTA em R$ 37.468,77 (25%) a partir desta data, passando o contrato para R$ 187.343,88.

COMENTÁRIOS:

A - Não encontra-se nos autos o primeiro termo aditivo.

B - O 2o Termo Aditivo, não faz menção a qualquer alteração do quantitativo do objeto, conforme autorizado no parágrafo primeiro do artigo 65 da Lei 8666/93; mas tão somente a mero reajuste financeiro, afinal não há nos autos qualquer documento informando e/ou comprovando acréscimo no quantitativo (aumento da estrutura física, ou seja, na metragem linear, quadrada etc), capaz de coadunar-se com a lei.

C – O reajuste FINANCEIRO de 25%, representa R$ 37.468,77 a mais, passando o contrato para R$ 187.343,88. Este valor ultrapassa o limite de convite (R$ 150.000,00). (ID. 71641973 - Pág. 7) (...)

Na resposta ao quesito 31, relatamos sobre os aditivos e/ou prorrogações contratuais, constatando que alguns contratos foram REAJUSTADOS de forma ilegal, não fazendo qualquer menção ou demonstração do efetivo aumento físico nos quantitativos das obras ou serviços, sendo:

- CC 32/03 contrato 034/03 reajustado em 25% = R$ 17.406,57; (ID. 71641976 - Pág. 6) (...)

No quesito 40 demonstramos pagamentos a maior em relação ao valor empenhado para os seguintes Convites:

CONCLUSÕES:

1- Pelos indícios de montagem nos procedimentos licitatórios descritos na resposta ao quesito 15 e a ocorrência de alguns erros elementares como a não abertura dos envelopes de propostas em vários convites de 2003 e 2004, entendemos que a Comissão Permanente de Licitação apenas assinava as Atas e documentos que eram juntados ao certame,

cumprindo ordens superiores.

2- Conforme já explanado na resposta ao quesito 12, nenhum Edital/Convite exigiu documentos, portanto não ocorreu abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, não atendendo ao art. 43 1. Embora o Art. 32 § 1o da Lei 8666/93 permita a dispensa de documentos no todo ou em parte para convites, entendemos que essa exceção não deve constituir-se em regra, principalmente naqueles casos de compras com entrega parcelada e prestação de serviços, onde deve ser feito o contrato e exigir-se a regularidade fiscal. Caso contrário, a Constituição Federal/88 em seu artigo 195 § 3o, não proibiria a pessoa jurídica em débito com a seguridade social de contratar com o Poder Público. O Município de Pedra Preta fez desta exceção uma regra. (ID. 71641977 - Pág. 2)”

Impende destacar que a modalidade convite somente admite compras de produtos de valor total não superior a oitenta mil reais, sendo imprescindível, para a regularidade do certame, que a Administração Pública envie convites para ao menos três licitantes ativas no ramo do objeto, salvo comprovada impossibilidade derivada de limitação de mercado ou desinteresse das licitantes, o que deve ser expressamente justificado no processo, nos termos do art. 22 e art. 23, ambos da Lei no. 8.666/93:

Art. 22. São modalidades de licitação:

(...)

III - convite;

(...)

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

§ 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

§ 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$80.000,00 (oitenta mil reais);

Há que se observar que,
in casu
, o atendimento dos requisitos para a licitação na modalidade convite foi atendido, pois o valor licitado estava nos limites legais e os convites foram encaminhados.

A modalidade convite é uma forma de licitação simplificada e diferenciada, na qual interessados do ramo são escolhidos, sendo enviado um convite para que as empresas selecionadas manifestem seu interesse em participar da licitação.

Verifica-se dos autos, que em 12/08/2003, foi aberta licitação na modalidade a
carta convite 50/2003
, para a reconstrução de pontes de madeira na Rodovia MT-458, constando como licitantes: Luiz Alexandre da Silva, Pedro Odnei Vieira e Nilton Soares dos Santos (ID. 71644484 - Pág. 5)

Foi firmado em 01/09/2003 o contrato no 082/2003, entre a Prefeitura de Preda Preta e o Senhor Luiz Alexandre da Silva, tendo como objeto a execução de obras de construção de pontes de madeira sobre o rio Juriguinho, rio Grota, córrego Grotão e córrego Aliança, no valor total de R$ 149.875,11 (cento e quarenta e nove mil oitocentos e setenta e cinco reais e onze centavos) (ID. 71644488 - Pág. 5).

Em 05/01/2004 foi firmado o segundo termo aditivo ao contrato no 082/2003, reajustando o Contrato no 082/2003 em R$ 37.468,77 (25%), à partir desta data, de acordo com a Lei no 8.666/93, atualizada pela Lei 8883/94 e demais alterações, restando o valor total para realização da obra o importe de R$ 187.343,88 (cento e oitenta e sete mil trezentos e quarenta e três reais e oitenta e oito centavos), proveniente do Termo de Convênio no 172/03 – Secretaria de Estado de Transportes e contrapartida da Prefeitura (ID. 71644488 - Pág. 7).

Neste ponto, através da prova testemunhal colhida nos autos, constatou-se que o aumento do valor da prestação do serviço de reforma das pontes de madeira, se deu em razão da necessidade de acréscimo no serviço daquele previsto inicialmente, pois a avaliação visual não era suficiente para avaliar o toda a estrutura da ponte que necessitava de reparação.

Com relação a Licitação aberta em 31/03/2003 na modalidade
Carta Convite no 32/2003
para construção de posto de saúde, conforme projeto, foram elencados como licitantes: Vilmar Inacio Gonçalves, Construtora Terranova LTDA e Objetiva Engenharia Construções LTDA (ID. 71642589 - Pág. 6).

Foi firmado no dia 15/04/2003, o contrato no 034/2003 para prestação de uma unidade básica de saúde, na Vila Garça Branca, ajustando o valor de R$ 69.626,31 (sessenta e nove mil seiscentos e vinte e seis reais e trinta e um centavos) (ID. 71644462 - Pág. 6).

No dia 15/09/2003 foi firmado o segundo termo aditivo ao contrato no 034/22003 reajustando em R$ 17.406,57 (25%), restando acordado então o valor total de R$ 87.032,88 (oitenta e sete mil e trinta e dois reais e oitenta e oito centavos) (ID. 71644461 - Pág. 4).

De igual forma, as testemunhas asseveram que o aumento decorreu da necessidade de acréscimo no serviço e mudança parcial na prestação do serviço daquele previsto inicialmente no contrato e no projeto, pois ocorreu substituição de materiais, construção varanda, construção de fundação e base para colocação de caixa d’água.

Sendo assim, conforme destacado na r. sentença recorrida, “não restou comprovado que os requeridos agiram dolosamente ao efetuar o acréscimo contratual em 25%, não havendo prova de qualquer irregularidade nos aditivos contratuais ou que o reajuste de 25% do valor originalmente contratado tenha provocado vantagens indevidas aos réus; lesão ao erário; ou ofensa aos princípios da Administração Pública” (ID. 71642099 - Pág. 3).

Da mesma forma, também não há comprovação de que os demandados tivessem se enriquecido ilicitamente, nem que direcionaram a contratação das pessoas jurídicas que se sagraram vencedoras dos certames, a fim de favorecê-las indevidamente, uma vez que não há nos autos nenhum elemento que indique que os responsáveis pelas empresas mantinham amizade ou algum relacionamento com o ex-prefeito.

A Lei de Improbidade Administrativa, que regulamentou o disposto no art. 37, § 4o, da Constituição Federal de 1988, tem como finalidade impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9o); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.

Entretanto, não são todos os atos administrativos ou omissões que colidem com a imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições que dão azo ao enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa. A má-fé, caracterizada pelo dolo, comprometedora de princípios éticos ou critérios morais, com abalo às instituições, é que deve ser penalizada, abstraindo-se meras irregularidades, suscetíveis de correção administrativa.

A má-fé, caracterizada pelo dolo, comprometedora de princípios éticos ou critérios morais, com abalo às instituições, é que deve ser penalizada, abstraindo-se meras irregularidades, suscetíveis de correção administrativa.

Penso ser esta a interpretação mais consentânea com a estrutura de tipos e sanções estabelecida pela Lei 8.429/92. A exegese deve ser sistemática, de modo que a subsunção das condutas seja adequada aos dispositivos e as sanções aplicadas sejam as mais justas a cada ato de improbidade praticado.

No caso, não se verifica a presença do elemento subjetivo, tendo em vista que houve o atendimento do objeto dos convênios, com a entrega das pontes de madeira, bem como da construção da unidade básica de saúde, na Vila Garça Branca. Precedente: AC 0004488-73.2008.4.01.3000/AC, Rel. Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma, e-DJF1 DATA:08/06/2018.

No mesmo sentido, foi o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça (ID. 78840979):

“No caso em exame, ainda que a inicial anuncie a existência de termos aditivos desnecessários, o Autor não aponta onde reside a ilegalidade ou mesmo se há superfaturamento, embora seja irregular a formalização de termo aditivos sem os caracteres, a inexistência de elementos concreto que aponte a atuação ilegal dos Apelados impede a incidência da Lei n. 8429/92.

Tanto que no laudo Pericial 010/2006, as ilegalidades mencionadas pelo MP são tratadas como irregularidades formais. Cita-se:

(...) erro elementares como a não abertura dos envelopes de proposta em vários convites de 2003 e 2004 (...)”

Outrossim, as testemunhas foram categóricas ao afirmar que os aditivos se deram, já que no curso da execução dos contratos visualizou-se a necessidade de outras demandas, que não se encontravam abarcadas pelo objeto contratual original.

Portanto, a inexistência de provas e a ausência de dolo impedem a incidência das sanções delineadas no art. 12, da Lei n. 8429/92.”

Assim como entendeu o Magistrado
a quo
, não se afigura o melhor entendimento a ser adotado, reconhecer o ato de improbidade administrativa sem a efetiva presença e comprovação do elemento subjetivo, pois equivaleria a admitir a responsabilidade objetiva do agente público, o que não é previsto na Lei no 8.429/92.

Não ficou configurada, portanto, a prática de atos de improbidade administrativa por parte dos agentes públicos, descrita no art. 10, XI da Lei 8.429/92, mas mera irregularidade ou inabilidade dos agentes públicos que não pode ser acoimada como conduta ímproba.

Nesse sentido:

REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO CÍVEL VOLUNTÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SECRETÁRIA MUNICIPAL. DESLOCAMENTO DE FUNCIONÁRIOS SUBORDINADOS. DESVIO DE FUNÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA. ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. A concretização das hipóteses de improbidade administrativa aludidas no art. 11 da Lei no 8.429, de 1992 exige a presença do elemento subjetivo. 2. Não há que se falar em improbidade administrativa quando inexiste prova de que o superior hierárquico, ao desviar seus subordinados das funções próprias dos seus cargos, agiu com dolo ou má-fé. 3.
A ausência de prova de dolo ou má-fé do agente impede a condenação fundada no art. 11 da Lei no 8.429, de 1992
. 4. Remessa oficial e apelação cível voluntária conhecidas. 5. Sentença que rejeitou a pretensão inicial confirmada no reexame necessário, prejudicada a apelação voluntária.

(TJ-MG - AC: 10040150030233001 MG, Relator: Caetano Levi Lopes, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data de Publicação: 09/08/2019)

Diante de todo o exposto, entendo que não houve a comprovação da prática de atos ímprobos a ensejar a reparação material ao erário municipal, mas somente a ocorrência de irregularidades e falta de planejamento, que não denotam, por si, a má-fé necessária à responsabilização dos Apelados.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO PROVIMENTO
para manter incólume a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2021