Tribunal: TJMT
Processo: 0000965-54.2013.8.11.0029
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:
E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – ERRO MÉDICO - PROCEDÊNCIA - PRELIMINARES – NULIDADE DA SENTENÇA – TEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO NÃO CONSIDERADA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – REJEIÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA ‘AD CAUSAM” DO HOSPITAL – UTILIZAÇÃO DE INSTALAÇÕES - AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE O MÉDICO E O HOSPITAL – FALHA TÉCNICA RESTRITA AO PROFISSIONAL MÉDICO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL - NÃO OCORRÊNCIA - EXCLUSÃO DO HOSPITAL POLO PASSIVO DA AÇÃO – MÉRITO - RESPONSABILIDADE MÉDICA – TEORIA SUBJETIVA – ARTIGO 14, §4o, DO CDC - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - CORREÇÃO DE UMA FRATURA NO JOELHO – MAL POSICIONAMENTO DO PARAFUSO CORTIAL – ARTICULAÇÃO - RECOMENDAÇÃO FISIOTERÁPICA – CARGA EXCESSIVA - ERRO MÉDICO – CONSTATAÇÃO – PERÍCIA JUDICIAL - NEXO DE CAUSALIDADE E CULPA DEMONSTRADOS - DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MATERIAL – VALORES GASTOS DEVIDAMENTE COMPROVADOS – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CABIMENTO – QUANTUM – REDUÇÃO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO DO HOSPITAL PROVIDO – RECURSO DOS MÉDICOS PROVIDO PARCIALMENTE.
O reconhecimento da nulidade de atos processuais exige efetiva demonstração de prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief).
Consoante a jurisprudência do STJ, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem vínculo com o hospital e o contrato deu-se de forma particular, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. Assim, deve ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do hospital, com a sua exclusão do polo passivo da demanda.
Comprovado o nexo causal entre a atuação do médico e o dano causado ao paciente, evidente a obrigação de indenizar, principalmente se demonstrada por laudo pericial a negligência no procedimento cirúrgico de correção de uma fratura no joelho, devido ao mau posicionamento do parafuso cortial, bem como em razão de recomendação fisioterápica com carga excessiva, provocando danos irreversíveis ao paciente.
São devidos os danos materiais quando comprovados por documentos idôneos.
Comprovado o erro médico e os danos irreversíveis, a vítima faz jus à indenização pelo dano moral suportado.
Na aferição do quantum, cumpre ao magistrado arbitrar um valor capaz de propiciar a necessária compensação satisfativa ao dano, nos limites da proporcionalidade e da razoabilidade, para que não sirva de fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzido se constatada sua excessividade.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000965-54.2013.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Erro Médico, Erro Médico]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[LONI MARTA HASS PALUDO - CPF: 888.834.691-00 (APELADO), HUMBERTO ALVES DO NASCIMENTO - CPF: 240.490.501-53 (ADVOGADO), HOSPITAL DE ACIDENTADOS CLINICA SANTA ISABEL LTDA - CNPJ: 01.269.430/0001-76 (APELANTE), ENI CABRAL - CPF: 056.892.871-72 (ADVOGADO), JUNICHIRO SADO JUNIOR - CPF: 157.579.738-03 (APELANTE), LUCIANA LUIZA DE CASTRO AZEVEDO - CPF: 701.850.261-68 (ADVOGADO), ARLETE ALVES DO NASCIMENTO - CPF: 317.692.171-34 (ADVOGADO), CARLOS ANTONIO THOME - CPF: 132.412.491-15 (APELANTE), VERA LUCIA SANCHES SANTOS - CPF: 011.989.971-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
– ERRO MÉDICO -

PROCEDÊNCIA -

PRELIMINARES
– NULIDADE DA SENTENÇA – TEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO NÃO CONSIDERADA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO -

PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
–
REJEIÇÃO
-

ILEGITIMIDADE PASSIVA ‘
AD CAUSAM
” DO HOSPITAL –
UTILIZAÇÃO DE INSTALAÇÕES - AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE O MÉDICO E O HOSPITAL – FALHA TÉCNICA RESTRITA AO PROFISSIONAL MÉDICO -

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL - NÃO OCORRÊNCIA
-

EXCLUSÃO DO HOSPITAL

POLO PASSIVO DA AÇÃO

–
MÉRITO
-

RESPONSABILIDADE MÉDICA – TEORIA SUBJETIVA – ARTIGO 14, §4o, DO CDC - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO -

CORREÇÃO DE UMA FRATURA NO JOELHO

–

MAL POSICIONAMENTO DO PARAFUSO CORTIAL – ARTICULAÇÃO -

RECOMENDAÇÃO FISIOTERÁPICA – CARGA EXCESSIVA - ERRO MÉDICO –

CONSTATAÇÃO – PERÍCIA JUDICIAL -

NEXO DE CAUSALIDADE E CULPA DEMONSTRADOS -
DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MATERIAL – VALORES GASTOS DEVIDAMENTE COMPROVADOS – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CABIMENTO –
QUANTUM
– REDUÇÃO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO DO HOSPITAL PROVIDO – RECURSO DOS MÉDICOS PROVIDO PARCIALMENTE.

O reconhecimento da nulidade de atos processuais exige efetiva demonstração de prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas
(pas de nullité sans grief).

Consoante a jurisprudência do STJ, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem vínculo com o hospital e o contrato deu-se de forma particular, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. Assim, deve ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
do hospital, com a sua exclusão do polo passivo da demanda.

C
omprovado o nexo causal entre a atuação do médico e o dano causado ao paciente, evidente a obrigação de indenizar, principalmente se
demonstrada por laudo pericial a negligência no procedimento cirúrgico de
correção de uma fratura no joelho, devido ao mau posicionamento do parafuso cortial, bem como em razão de recomendação fisioterápica com carga excessiva, provocando danos irreversíveis ao paciente.

São devidos os danos materiais quando comprovados por documentos idôneos.

Comprovado o
erro

médico e os danos irreversíveis
, a vítima faz jus à indenização pelo
dano

moral
suportado.

Na aferição do
quantum,
cumpre ao magistrado arbitrar um valor capaz de propiciar a necessária compensação satisfativa ao
dano
, nos limites da proporcionalidade e da razoabilidade, para que não sirva de fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzido se constatada sua excessividade.-

R E L A T Ó R I O

RAC no 0000965-54.2013.8.11.0029

APELANTES
:

HOSPITAL DE ACIDENTADOS CLÍNICA SANTA ISABEL LTDA, JUNICHIRO SADO JUNIOR e CARLOS ANTONIO THOME

APELADA
:
LONI MARTA HASS PALUDO

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares.

Trata-se de dois recursos de
apelação cível, um interposto por
HOSPITAL DE ACIDENTADOS CLÍNICA SANTA ISABEL LTDA
(ID no 92456475
),

e outro por
CARLOS ANTONIO THOME
e
JUNICHIRO SADO JÚNIOR
(
ID no 92456481
), em face da
sentença que
julgou procedente
a
Ação de Indenização por Danos Materiais e Moais no 965-54.2013.811.00029
ajuizada por
LONI MARTA HASS PALUSO
, ora apelado, para:

I) condenar os requeridos ao pagamento de
R$ 18.932,26 (dezoito mil, novecentos e trinta e dois reais e vinte e seis centavos)
, a título de indenização por danos materiais, devidamente corrigido pelo INPC, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, ambos do evento danoso (Súmulas 54 e 43 do STJ);

II) condenar os requeridos ao pagamento de
e
trinta (30) salários mínimos
a título de danos morais, devidamente corrigidos pelo INPC da data do arbitramento (Súmula 362-STJ), acrescidos de juros de mora de 1% ao mês da data do evento danoso.

III) Ante a sucumbência mínima da parte autora, condenou os requeridos ao pagamento das custas processais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2o, do CPC/15.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DO
HOSPITAL DE ACIDENTADOS CLÍNICA SANTA ISABEL LTDA

Em suma, pretende o apelante que isente o HOSPITAL das condenações, uma vez que a própria apelada questionou apenas a atuação pessoal dos médicos, inclusive sugerindo que o nosocômio use da ação regressiva em face dos profissionais em eventual condenação.

Afirma que o HOSPITAL não cometeu nenhum ilícito ou defeito no serviço, alegando que foi a apelada quem contratou pessoalmente o
Dr. ANTÔNIO CARLOS THOMÉ
e seu auxiliar
Dr. JUNICHIRO SADO JÚNIOR

para a correção de uma fratura de joelho, ocorrida em 2010, para a qual tinham sido infrutíferas duas outras cirurgias anteriormente realizadas, que lhe ensejaram sequelas de fratura de fêmur, consolidação óssea viciosa do côndilo femoral medial, gerando deformidade e quadro clínico de artrose e osteaortrite da articulação do joelho acidentado.

Informa que submetido, em 08 de maio de 2012, ao procedimento cirúrgico proposto pelos médicos demandados, que a atenderam via seu plano de saúde UNIMED, realizando uma VIDEOARTROSCOPIA do joelho esquerdo e uma CONDROPLASTIA, além de uma OSTEOTOMIA na região epifisiária do osso, face ao grave quadro clínico ortopédico da autora.

Pontua ainda que não satisfeita com o resultado cirúrgico, a autora procurou o cirurgião contratado, dele divergindo no acompanhamento pós-operatório, levando-a a procurar outros médicos.

Enfatiza também que resta cristalina a sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que o próprio médico
ANTÔNIO CARLOS THOMÉ,
em depoimento pessoal, declara que foi contratado direta e pessoalmente pela autora LONI MARTA HASS PALUDO em sua clínica particular, não integrando o citado médico o corpo clínico do hospital, nem é seu empregado ou preposto, pretendendo, assim, a extinção do feito, sem resolução do mérito.

Adiante, em preliminar, questiona a sentença na parte em que reconheceu a intempestividade da contestação ofertada pelo HOSPITAL, não sendo observado, a seu ver, o disposto no
artigo 191 do CPC/73
(prazo processual em dobro em face de procuradores distintos), o que poderá causar a sua nulidade.

No mais, reafirma a inequívoca responsabilidade do médico contratado e de seu assistente, bem como de sua ilegitimidade, além de rebater o laudo pericial.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso, excluindo o HOSPITAL da condenação.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DO CARLOS ANTÔNIO THOMÉ e JUNICHIRO SADO JÚNIOR

Em síntese, declaram os recorrentes que de acordo com o

prontuário médico da apelada trazido em
10/04/2012
, este demonstrava um histórico de sequela de fratura no terço distal do fêmur esquerdo, ao nível do côndilo femoral interno, em razão de acidente ocorrido em outubro de 2010, quando a apelada caiu de um pula-pula.

Adiante, fizeram um histórico dos acontecimentos para demonstrar que não procede os danos morais.

Informam que a
apelada relatou que apresentava muita dor, inchaço e dificuldades para atividades funcionais básicas do cotidiano (principalmente subir e descer escadas e impossibilidade de agachar), estando muito limitada sua rotina diária e afazeres domésticos. Tinha sensações de falseio do joelho com insegurança. Afirmou que tinha melhora momentânea somente com repouso total e uso crônico de anti-inflamatórios e já havia realizado vários outros tratamentos clínicos sem sucesso, como fisioterapias por tempo prolongado. Além disso, relatou que vinha apresentando deformidade progressiva do membro inferior esquerdo, ocasionada em virtude de sequela da fratura prévia.

Sustentam que a agravada declarou que na época do acidente, havia sido submetida a tratamento cirúrgico na cidade de Barra do Garças, e informou que após este procedimento teve complicações de rigidez articular, com dificuldade e diminuição dos movimentos do joelho.

Aduzem que durante a consulta, a apelada se mostrou ciente da indicação de suas cirurgias e de suas complicações. Mesmo assim foi uma consulta longa, na qual foi lhe esclarecido que ela não poderia obter o resultado que tanto desejava, que teria que fazer outras novas cirurgias no joelho futuramente, e que a dor residual no joelho e a correção do desvio era muito preocupante.

Declaram que a apelada foi informada da dificuldade em tratá-la, já que se cuidava de uma complicação de fratura antiga ocorrida em 2010 com desvio angular, que já vinha sendo acompanhada por diversos colegas diferentes, porém, exibindo aumento da deformidade ao pisar. O primeiro apelante assim a orientou e ainda disse que não faria essa cirurgia, pois deveria ser feita com uma equipe de cirurgiões do joelho e não apenas por um profissional, indicando o segundo apelante, Dr. Junichiro.

Assim, informam que
o s
egundo apelante a atendeu, em
12/04/2012
, e

em exame físico percebeu-se ainda que a apelada deambulava na maior parte do tempo com o uso de muletas acompanhada de grande deformidade em “varo” do membro inferior esquerdo (o joelho esquerdo estava encurvado para fora). Tal deformidade piorava quando tentava pisar com o membro acometido. Apresentava ainda muita atrofia muscular, inchaço articular, dor difusa na palpação, uma intensa crepitação (barulhos) aos movimentos do joelho e sinais de instabilidade ligamentar lateral (afrouxamento dos ligamentos) em virtude da grave deformidade.

Enfatizam que a apelada trazia na ocasião exames de imagem, realizados em fevereiro de 2011, os quais mostravam um quadro de sequela de grave fratura do fêmur esquerdo com consolidação viciosa (quando o osso consolida fora da posição normal) do côndilo femoral medial (a porção interna do osso do fêmur). Tal situação gerou, além da deformidade já descrita, quadro de artrose/osteroartrite (desgaste da cartilagem) da articulação do joelho.

Informam que diante da gravidade do quadro clínico, os apelantes analisaram as possibilidades de tratamento, sendo indicado o tratamento cirúrgico de osteotomia valgizante do fêmur associada a uma artrocopia do joelho. Foi explicado que a cirurgia consistia em realizar corte no osso para remoção da deformidade óssea a fim de trazer melhora da marcha e da capacidade funcional, porém, por haver quadro de artrose no joelho, seria importante
manter tratamento clínico para a artrose após o procedimento cirúrgico, baseado num programa de redução do peso corporal, exercícios de fortalecimento muscular de baixo impacto e medicamentos a fim de melhorar o quadro clínico e, mesmo assim, haveria chance de haver necessidade de outros procedimentos cirúrgicos
.

Ainda foram lhe explicados os riscos e complicações do procedimento, sendo que a mesma ainda recebeu “Autorização de Cirurgia”, devidamente assinado pela paciente que também transcreve todos os riscos inerentes ao procedimento. No dia
08/05/2012,
alegam que foi submetida ao procedimento cirúrgico proposto,
realizado no Hospital dos Acidentados
.

A cirurgia foi totalmente paga através de seu plano de saúde, e os pagamentos que a mesma afirma terem sido feitos, dizem respeito ao uso de um dispositivo no pós operatório chamado CPM (
Continuous Passive Motion
), que trata-se de aparelho utilizado em casos graves para diminuir o risco de perda de movimento do joelho após a cirurgia, pois a apelada já havia tido este tipo de complicação na cirurgia a qual ela havia sido previamente submetida, e a intenção era minimizar o risco diante da nova cirurgia realizada. Tal aparelho não tem cobertura de uso pelo plano de saúde, e pertencia ao primeiro apelante, sendo efetivado pagamento diretamente a este, mas nada tem a ver com honorários médicos da equipe, conforme alegado pelo próprio apelante em audiência de instrução.
Tanto é verdade que, o valor pago na utilização do aparelho sequer constou na condenação por danos materiais
.

Sustentam ainda que o
procedimento cirúrgico foi iniciado com videoartroscopia do joelho esquerdo na qual foi
diagnosticado quadro de artrose grave
, além de lesão do menisco lateral, sendo realizada meniscectomia parcial (
retirada parcial da porção lesada do menisco
) e condroplastia (ressecação)
das lesões de cartilagem mais graves
. Após o primeiro ato, foi realizada a osteotomia valgizante do fêmur (
procedimento realizado para corrigir a deformidade do membro inferior
).

Nesse momento, foi confirmado o mau posicionamento do osso, pois o mesmo havia consolidado com desvio, além de um pouso de osteopenia (fraqueza do osso) na região epifásia do osso (local onde seria colocado o parafuso) ocasionado pelo longo tempo de uso de muletas. Essas duas situações conjuntas (osso desviado e enfraquecido ) obrigou os demandados a colocar um dos parafusos da placa numa posição próxima

à articulação (local onde o osso é mais forte, favorecendo a fixação do parafuso) porém mantendo-se localização com boa margem de segurança e fora das areas de apoio que são consideradas as áreas mais importantes da articulação (inclusive no local onde ficou a ponta do parafuso, pode ser retirado enxerto de cartilagem para preenchimento de lesões nas áreas mais importantes de apoio articular, sem danos para a articulação do joelho)
.

Alegam adiante que conforme consta no depoimento pessoal do segundo apelante, Dr. Junichiro,
a apelada possuía osteoporose o que causa uma fragilidade óssea muito grande o que influencia na fixação e recuperação do membro fraturado
.

Alegam que no que tange à técnica cirúrgica, segundo estudos da literatura médica, existem vários tipos de osteotomia que podem ser realizados e foi optado pela
osteotomia tipo V invertido
(ou Chevron), que tem como vantagem um ótimo contato ósseo sendo que nesse tipo de osteotomia não é utilizado enxerto ósseo. O uso de enxerto ósseo é sempre solicitado rotineiramente nesse tipo de cirurgia pois em alguns casos, devido a situações que podem ser encontradas durante o ato operatório, é necessário fazer outros tipos de osteotomias que necessitam de utilização de enxerto ósseo, o que não foi o caso da apelada, na qual a cirurgia transcorreu normalmente e sem complicações no pós-operatório imediato e nos primeiros meses.

Esclarecem que nos primeiros dias de pós-operatório, em consulta realizada com o primeiro apelante, a apelada foi orientada de como havia ocorrido a cirurgia e o médico em questão chegou a mostrar-lhe a radiografia,
mencionando o posicionamento do parafuso e todos os cuidados pós-operatório que deveria manter. Ou seja, a apelada obteve todas as informações acerca do seu quadro clínico pós-operatório
.

Em retorno à consulta, a apelada mostrou-se extremamente preocupada com o posicionamento do parafuso, mas foi devidamente esclarecida acerca da normalidade da situação, e da complexidade de seu caso, que não seria totalmente resolvido apenas com a cirurgia realizada, mas que seria necessário aguardar sua evolução.

Esclarecem que no dia
09/07/2012,
a apelada retornou novamente, s
atisfeita com o resultado da cirurgia com o eixo mantendo-se e equilibrado, ou seja, sem desvio, e já conseguia dobrar o joelho até 90 graus
. Queixou-se apenas de crepitação da rótula com discreto aumento de volume do joelho e discreta parestesia no dedo do pé esquerdo, mas com o uso do ETNA evoluiu para o desaparecimento.

Ainda, foi feita infiltração de Phermatron para o tratamento da artrose femoropatelar. Na radiografia apresentava calo osseo em formação no local da osteotomia. A apelada retornou em nova consulta apenas 63 (sessenta e três) dias da cirurgia (
17/07/2012
), mesmo que orientada a retornar em 30 (trinta) dias.

Na ocasião, observou-se que a mesma apresentava melhora progressiva do quadro geral e demonstrava estar muito satisfeita com o resultado da cirurgia. Nesta ocasião, já relatava ser capaz de fazer exercícios musculares na piscina, bicicleta ergométrica e fisioterapia, utilizando analgésicos de forma esporádica. Mostrava-se particularmente satisfeita com a correção da deformidade angular do membro acometido.

Independente do grau de satisfação da apelada aquele tempo, em todas as consultas foram realizados exames de imagem, a fim de acompanhar o desenvolvimento da consolidação óssea, bem como para verificar o posicionamento do parafuso. Assim, a radiografia de controle trazida pela apelada mostrava bom alinhamento do membro inferior com correção da deformidade em varo e o mesmo padrão anterior esperado para o tempo transcorrido desde a cirurgia, sendo orientada a inicial carga progressiva ainda com uso de muletas, a fim de estimular a consolidação do osso (sabe-se que nos estágios finais de consolidação do osso é necessário a carga corporal para estimular o processo de consolidação óssea).

Alegam que a apelada foi orientada a retornar em 30 (trinta) dias, quando teríamos 03(três) meses de pós-operatório, para novo exame clínico e radiológico. Todavia, retornou apenas em
10/12/2012
, perante o primeiro apelante, e este ao examiná-la, notou que a mesma já deambulava sem muletas, fazia extensão total do joelho e flexão do mesmo até 50 graus. O eixo se apresentava corrigido e o joelho estava firme. Tinha queixa de dor a extensão total do joelho. Foi prescrito
Mobility,
que é um condroprotetor.
Foi-lhe explicado a possibilidade de fazer uma videoartroscopia e enxerto de cartilagem, que seria discutido posteriormente. Foi solicitada nova radiografia e tomografia computadorizada do joelho
.

No dia
12/12/2012,
retornou em consulta com o segundo apelante, afirmando na ocasião que apesar de estar andando sem muletas e estar satisfeita com o alinhamento do membro, apresentou piora do quadro de dor no joelho, relatando que a dor não era constante e permitia ainda manter os exercícios de piscina e bicicleta ergométrica em sua casa. Estava fazendo uso ocasional do analgésico Tylex nos momentos em que a dor piorava. No exame físico, apresentava membro com bom alinhamento ao deambular (já não precisava de muletas) e a mesma crepitação que já tinha antes da cirurgia.

A radiografia mostrava que o osso ainda não estava consolidado, caracterizando um quadro de retardo de consolidação da osteotomia
, complicação que foi comunicada à apelada e devido ao fato de ela estar com dor incapacitante e considerando não estar fazendo uso continuo de analgésicos,
foi optado por estimular a carga com exercícios de baixo impacto a fim de estimular a consolidação óssea final
. Foi aumentada a dose e a quantidade dos medicamentos para controle da dor, inclusive sendo introduzidos medicamentos para tratamento da artrose.
Foi orientada ainda a manter os cuidados para controle da artrose tais como perda de peso e reforço muscular
. A mesma relatou que havia efetivado exame de tomografia computadorizada, e foi solicitado que trouxesse o resultado deste exame quando os tivesse, para que fossem adotadas providencias acerca desta complicação verificada.

Que a apelada retornou em consulta com o segundo apelante apenas após dois meses, o que perfazia nove meses do procedimento cirúrgico,
22/02/2013
. Na ocasião, estava acompanhada de um parente, e mostrava-se um tanto quanto agressiva. Relatava piora do quadro de dor, mas mantinha as mesmas atividades físicas prévias. No exame físico constatou-se que não havia qualquer alteração quanto ao exame anteriormente efetivado. Na radiografia realizada nesta ocasião constatou-se que a osteotomia ainda não havia se caracterizado e sim quadro de pseidoartrose, apesar das orientações de exercícios de baixo impacto.

Nessa época,
22/02/2013,
foi indicada nova cirurgia para promover a consolidação óssea, momento em que a apelada afirmou ter procurado outro profissional, Dr. Haruki de Cuiabá, que já havia realizado outros procedimentos na mesma antes da intervenção dos apelantes,
e que este teria lhe afirmado que o parafuso estava dentro da articulação
.

A apelada afirmara que seria esse o motivo de sua dor, além de ter afirmado que o osso não teria se consolidado por não ter sido efetivado enxerto ósseo no procedimento cirúrgico então realizado. Diante disso, foi novamente explicado à apelada que a posição do parafuso não era prejudicial a ela, e que havia outras causas para a dor sentida, inclusive a gravidade da lesão, além da artrose grave existente e falha na consolidação óssea. E, após esta consulta não mais houve qualquer contato com a apelada.

Declaram que diante de todos os fatos apresentados, inexiste ato ilícito e nexo de causalidade, principalmente porque o parafuso foi fixado em região com boa margem de segurança e fora das áreas de apoio.

No mais, questionam os danos materiais, sob o argumento de que não foram provados qualquer falha a justificar tais danos.

Por fim, pugnam pelo provimento do recurso de modo que a ação seja julgada improcedente. Alternativamente, pretendem a redução dos danos morais.

DAS CONTRARRAZÕES

As
contrarrazões em face do
HOSPITAL DOS ACIDENTADOS CLÍNICA SANTA IZABEL LTDA
vieram no
ID no 92825975
e contra os médicos
CARLOS ANTÔNIO THOMÉ e JUNICHIRO SADO JÚNIOR
no
ID no 92825977
, oportunidade em que a apelada
LONI MARTA HASS PALUDO
rebateu ambos os recursos em todos os seus termos, pugnando, por derradeiro, pelo desprovimento dos apelos.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR
- DA INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO OFERTADA PELO HOSPITAL

Na concepção do Hospital apelante,
a sentença merece ser anulada, uma vez que esta não atendeu aos ditames processuais já que o juízo
a quo
não teria considerado como tempestiva a contestação apresentada pelo ora requerido, o que discorda.

No caso em tela, analisando detidamente os autos, verifica-se que a
CARTA PRECATÓRIA
com a finalidade de
CITAÇÃO
do
HOSPITAL DOS ACIDENTADOS CLÍNICA SANTA IZABEL LTDA
de
ID no 92440492
, foi juntada em
09/10/2013
no
ID no 92362998 – Pág. 4
.

Por sua vez, os requeridos
CARLOS ANTONIO THOMÉ e JUNICHIRO SADO JUNIOR
foram citados a partir de
03/09/2014
, uma vez que a CARTA PRECATÓRIA em tela foi desentranhada e encaminhada novamente à Comarca de Goiânia para citação de ambos os requeridos a partir desta data, conforme Ofício do Juízo da Comarca de Canarana-MT (
ID no 92455463
). A contestação dos aludidos requeridos foram protocolados em
13/05/2015
(
ID no 92455464
), tido como tempestivo.

Não é de se olvidar que o
prazo para a contestação é contado a partir da
data da juntada do mandado de citação devidamente cumprido
, e, no caso de pluralidade de réus, da data de juntada aos autos do último mandado de citação cumprido, conforme dispõe o artigo 231, §1o, do CPC/15:

“
Art. 231.
Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo
:

I
- a data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo correio;

II
- a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça;

III
- a data de ocorrência da citação ou da intimação, quando ela se der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria;

IV
- o dia útil seguinte ao fim da dilação assinada pelo juiz, quando a citação ou a intimação for por edital;

V
- o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for eletrônica;

VI
- a data de juntada do comunicado de que trata o art. 232 ou, não havendo esse, a data de juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida, quando a citação ou a intimação se realizar em cumprimento de carta
;

VII
- a data de publicação, quando a intimação se der pelo Diário da Justiça impresso ou eletrônico;

VIII
- o dia da carga, quando a intimação se der por meio da retirada dos autos, em carga, do cartório ou da secretaria.

§ 1o
Quando houver mais de um réu, o dia do começo do prazo para contestar corresponderá à última das datas a que se referem os incisos I a VI do caput
.

Desta forma, se os requeridos
CARLOS ANTONIO THOMÉ e JUNICHIRO SADO JUNIOR
foram citados a partir de
03/09/2014
e a contestação do
HOSPITAL DOS ACIDENTADOS CLÍNICA SANTA IZABEL LTDA
foi protocolada em
17/01/2014
(
ID no 92440495
), não há dúvida de que ocorreu dentro do prazo legal, logo, não há que se falar em intempestividade da contestação do HOSPITAL.

Todavia, embora tenha o cartório certificado a intempestividade da contestação, não vejo motivo para reformar a sentença em razão de tal desiderato, uma vez que o HOSPITAL não teve qualquer prejuízo – até porque, tal certidão não impediu do citado requerido participar ativamente do processo, apresentando o contraditório e a ampla defesa,

bem como o próprio juiz singular foi enfático que “
Apesar da peça processual se apresentar intempestiva (certidão de fl.405), a temática se refere à matéria de ordem pública, motivo pela qual a aprecio de ofício
”.

Aliás, as jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal, são uníssonas no sentido de que somente se reconhece vício que enseja a anulação de ato processual a partir da efetiva demonstração de prejuízos (
pas de nullité sans grief
), o que não ocorreu na hipótese.

“
(...) ALEGAÇÃO DE NULIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO (...). A alegação genérica de dano processual, sem a sua efetiva comprovação, não é suficiente para a declaração de nulidade da sentença.
”
(
STJ - AgInt no AREsp 1662634/MT, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 21/09/2020)

“(...)

O reconhecimento da nulidade de atos processuais exige efetiva demonstração de prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief). Precedentes. Agravo interno a que se nega provimento”.
(STJ - AgInt no AREsp 202.180/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/08/2017, DJe 04/09/2017).

Assim sendo rejeito
a preliminar de nulidade da sentença
.-

VOTO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” DO HOSPITAL

No que tange ao hospital, a sua responsabilidade é objetiva e decorre da verificação de falha na prestação dos seus serviços, conforme
artigo 14 do CDC
:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2o O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

O processualista
RUI STOCO
, “
in” Tratado de Responsabilidade Civil, 6a Edição, página 738
, leciona:

“A responsabilidade civil do hospital, conforme se depreende da regra contida no art. 14 do CDC, é objetiva, devendo ficar demonstrado o nexo de causalidade entre o defeito na prestação do serviço e o dano causado; o hospital se isenta de responsabilidade caso fique provado que inexistiu o defeito na prestação do serviço ou se ficar comprovada a culpa exclusiva do paciente ou de terceiro – art. 14, § 30o, CDC. Tendo sido a infecção constatada quase um mês após o internamento hospitalar e se desenvolvido a ponto de ensejar a amputação da perna da vítima, resta caracterizado o nexo de causalidade necessário para a responsabilização objetivo do hospital
.”

Portanto, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Se o paciente é internado sob a responsabilidade de seu médico previamente escolhido, como no caso dos autos, a responsabilidade do hospital se restringe aos seus domínios, não havendo nexo de causalidade com o erro médico propriamente dito.

Ao contrário, quando o paciente procura o hospital para tratamento, principalmente naqueles casos de emergência, e recebe atendimento do médico que se encontra em serviço, no local, a responsabilidade em razão das consequências danosas da terapia pertence também ao hospital. Neste caso, se o profissional estava de serviço, seja em consultório pertencente ao hospital, seja no plantão, o mínimo que se pode admitir é que estava credenciado para assim proceder, logo, o nosocômio é responsável também pelo erro de seu médico a ele vinculado.

No caso em discussão, a
o que se constata, o atendimento hospitalar se deu dentro da normalidade para a situação que se apresentava a apelada, não sendo demonstrado qualquer nexo de causalidade entre o defeito na prestação do serviço hospitalar e o alegado dano, ou que os médicos responsáveis pelo procedimento se encontravam vinculados ao hospital, razão pela qual não se constata a responsabilidade do hospital apelante pelo evento noticiado na petição inicial.

Sobre o tema do STJ e deste TJMT, inclusive de minha lavra:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. CREDENCIAMENTO DE PROFISSIONAIS PELO HOSPITAL PARA UTILIZAÇÃO DE SUAS INSTALAÇÕES. AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE O MÉDICO E O HOSPITAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Consoante à jurisprudência desta Corte, a "responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem vínculo com o hospital - seja de emprego ou de mera preposição -, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar" (REsp 908.359/SC, Segunda Seção, Relator para o acórdão o Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 17/12/2008). Decisão agravada mantida. 2. Agravo interno desprovido
.”
(STJ - AgInt no REsp 1739397/MT, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 27/08/2018)

“
CIVIL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. ERRO PRATICADO POR MÉDICO NÃO CONTRATADO PELO HOSPITAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATRIBUIÇÃO AFETA EXCLUSIVAMENTE AO HOSPITAL. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE O DANO MORAL E A CONDUTA INERENTE AO TRATAMENTO HOSPITALAR. 1. Ação de compensação por dano moral ajuizada em 04.03.2002. Agravo em Recurso especial concluso ao gabinete em 22.09.2016. 2. Cinge-se a controvérsia a definir se o recorrente possui responsabilidade civil por erro médico cometido por profissional que não possui vínculo com o hospital, mas utiliza as dependências do estabelecimento para a realização de internação e exames. 3. Por ocasião do julgamento do REsp 908.359/SC, a Segunda Seção do STJ afastou a responsabilidade objetiva dos hospitais pela prestação de serviços defeituosos realizados por profissionais que nele atuam sem vínculo de emprego ou subordinação. Precedentes. 4.
A responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente à instituição de saúde. 5. Quando a falha técnica é restrita ao profissional médico sem vínculo com o hospital, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar.
6. Recurso especial conhecido e provido
.”
(STJ – REsp 1.635.560/SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJe de 14/11/2016)

“
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ERRO MÉDICO. CIRURGIA DE VASECTOMIA REALIZADA POR NEGLIGÊNCIA MÉDICA. PROCEDIMENTO CONTRATADO ERA APENAS DE RETIRADA DE FIMOSE. HOSPITAL E OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CONFIGURADA. QUANTO AO MÉRITO INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE SUBORDINAÇÃO ENTRE O MÉDICO E O HOSPITAL. CONTRATAÇÃO PARTICULAR DA CIRURGIA SEM VÍNCULO COM O PLANO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA EXCLUSIVA DO MÉDICO CIRURGIÃO. DANO MORAL. ARBITRAMENTO. EXORBITÂNCIA OU IRRISORIEDADE. NÃO VERIFICADAS. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. READEQUAÇÃO. 1. Ação ajuizada em 08/03/05. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 09/08/17. Julgamento: CPC/73. 2. O propósito recursal consiste em definir: i) a legitimidade passiva para a causa de hospital e operadora de plano de saúde; ii) a configuração de dano material e moral indenizável; iii) os limites da responsabilidade do hospital, da operadora e do médico, em razão de erro médico na cirurgia de paciente; iv) a revisão do valor da compensação por danos morais no particular. 3. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais, ajuizada por paciente que se submeteu à cirurgia de retirada de fimose, mas foi surpreendido durante sua execução com a equivocada cirurgia de vasectomia. 4. As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva "ad causam", os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor. 5.
A responsabilidade objetiva para o prestador de serviço, prevista no art. 14 do CDC, na hipótese de tratar-se de hospital, limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais como estadia do paciente (internação e alimentação), instalações, equipamentos e serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia). 6. Se o dano decorre de falha técnica restrita ao profissional médico, que não possui qualquer vínculo com o hospital - seja de emprego ou de mera preposição - não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar a vítima. 7. Ausente vínculo entre o profissional causador do dano e a operadora de plano de saúde, em razão da contratação em caráter exclusivamente particular, não se pode imputar a esta a responsabilidade pelo ilícito para o qual não contribuiu de nenhuma maneira.
8. A argumentação tecida pelo médico-recorrente de inexistência de dano ao paciente - inclusive destacando trechos do laudo pericial que, em tese, amparam sua pretensão - encontra óbice na Súmula 7/STJ, pois inadmissível em recurso especial a revisão de fatos e provas que atestaram os danos de ordem material e moral, decorrentes do erro médico na realização da cirurgia contratada. 9. Em relação ao valor arbitrado pelo Tribunal de origem a título de compensação por danos morais, a jurisprudência desta Corte orienta que apenas em hipóteses excepcionais, em que configurado evidente exagero ou irrisoriedade da quantia, o recurso especial seria a via adequada para nova fixação excepcional. Circunstâncias não verificas na hipótese concreta. 10. Recurso especial interposto pelo médico e pelo paciente conhecido e não provido. Recurso especial interposto pelo hospital e pela operadora de plano de saúde conhecido e provido
.”
(STJ – REsp 1733387/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINARES DE FALTA INTERESSE DE AGIR E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – CONFUSÃO COM O MÉRITO – CIRURGIA PARA RETIRADA DE “JOANETES” – RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – SUPOSTA FALHA TÉCNICA RESTRITA AO PROFISSIONAL MÉDICO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO COM O HOSPITAL – ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO – DESCABIMENTO – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO (OSTEOTOMIA) ADEQUADO – COMPLICAÇÕES PÓS-OPERATÓRIAS AGRAVADAS PELA AUSÊNCIA DE FISIOTERAPIA E DEVIDO A SINAIS DEGENERATIVOS E DOENÇAS PRÉ-EXISTENTES – RECURSO DESPROVIDO.
Se a autora atribui ao hospital a responsabilidade pelo suposto erro médico em relação à cirurgia para retirada de “joanetes” tão somente pelo fato deste ter disponibilizado o centro cirúrgico e ter escolhido o médico apelado para fazer parte de seu corpo clínico, deve ser mantida a sentença de improcedência da ação em relação ao hospital, mormente quando não demonstrado nenhum vínculo com do médico que realizou o procedimento cirúrgico
. Não comprovado o erro médico em relação ao procedimento cirúrgico empregado (osteotomia), o qual, segundo os peritos constitui a técnica adequada ao caso da autora, bem como demonstrado pelas perícias médicas judiciais que as complicações que ocorreram durante o pós-operatório foram agravadas pela ausência de fisioterapia e devido aos sinais degenerativos e doenças pré-existentes da paciente, não há falar-se em indenização por danos morais e estéticos
.- (TJMT - N.U 0026014-61.2013.8.11.0041, CAMARAS ISOLADAS ClVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado,Ju1gado em 23/10/2019, Publicado no DJE 29/10/2019).”

Ademais, o fato do
requerido
JUNICHIRO SADO JUNIOR
compor o quadro societário do
HOSPITAL DE ACIDENTADOS CLÍNICA SANTA ISABEL LTDA
não é suficiente para configurar a responsabilidade solidaria do hospital, principalmente levando em consideração que dispõe de uma quota mínima de apenas 1,00% do capital social (
ID no 92455450
).

Se não fosse o bastante, o contrato para o procedimento cirúrgico ocorreu diretamente na clínica particular do
Dr. CARLOS ANTÔNIO THOMÉ,
o qual não mantem qualquer vínculo com o hospital, não integra o corpo clínico do nosocômio e tampouco é seu empregado ou preposto, inclusive foi o citado médico quem contratou os serviços do
Dr. JUNICHIRO SADO JUNIOR
para auxiliá-lo na cirurgia questionada.

Desta forma,
acolho a preliminar de ilegitimidade passiva “
ad causam
”
do Hospital de Acidentados Clínica Santa Isabel Ltda para excluí-lo da lide.-

VOTO - MÉRITO

Eminentes pares.

No caso em comento, conforme relatado, a apelada sofreu acidente pessoal enquanto estava brincando em um “PULA-PULA”. Ao cair, com impacto sentiu fortes dores no fêmur e joelho esquerdo evoluindo com fratura local. Foi encaminhada imediatamente para o Hospital em Barra do Garças onde recebeu os primeiros atendimentos, sendo diagnosticada como portadora de fratura em fêmur distal esquerdo, côndilo medial, com comprometimento articular. Foi realizado tratamento cirúrgico com evolução de variação e osteoartose incipiente do joelho.

Diante de tal quadro, procurou os médicos apelantes para realizar procedimento cirúrgico corretivo com osteotomia valgizante, sendo realizado o tratamento cirúrgico por técnica de “Chevron” e estabilização com uso de parafusos. Após, a paciente recebeu alta e deu início a acompanhamento médico e fisioterápico.

Posteriormente ao acompanhamento médico e fisioterápico, não teve boa evolução, em especial de flexão no joelho esquerdo, atribuindo a autora a erro médico, em especial quanto à colocação do parafuso, que, a seu ver, foi colocado irregularmente na articulação.

Pois bem.

O cerne da questão
visa apurar a responsabilidade civil dos médicos apelantes, oriunda de eventual erro médico havido em procedimento cirúrgico e posterior prescrição médica, do qual se extrai o pedido de indenizatório.

Sabe-se que, em se tratando de responsabilidade civil embasada no Código Civil, para sua caracterização, há que se provar o dano, a conduta culposa ou ilícita e o nexo de causalidade (artigos 186, 927 e 951, todos do Código Civil), por se tratar de responsabilidade subjetiva.

"
Art. 186
. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência
ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito
".

Art. 927.
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo
.

Parágrafo único
. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

"Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950
aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência
, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente,
agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão,
ou inabilitá-lo para o trabalho".

Outrossim, deve ser esclarecido que aos médicos – profissionais liberais – aplicam-se as normas consumeristas em cumulação com o Código Civil (
artigo 14, §4o, do CDC c/c artigo 951 do CC
), devendo o médico ser responsabilizado caso houver comprovação nos autos de que agiu com imprudência, negligência ou imperícia (responsabilidade subjetiva).

“§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa
”.

Sobre o tema,
LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES
ensina que
“essa é a única exceção ao sistema da responsabilidade civil objetiva instituída pelo CDC”
, explicando que “
o objetivo mais evidente da norma é submeter o chamado profissional liberal à obrigação de indenizar com base na responsabilidade subjetiva, isto é, por apuração de culpa
”
(Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, São Paulo, Editora Saraiva, 2000, p.197).

Deveras, a responsabilidade civil do médico consiste em atividade de meio, em que não se garante o resultado mas apenas a realização do ato médico em si, uma vez que não há garantia de cura ou recuperação.

Nesse sentido, leciona
SÉRGIO CAVALIERI FILHO
:

"
Nenhum médico, por mais competente que seja, pode assumir a obrigação de curar o doente ou salvá-lo, mormente quando em estado grave ou terminal. A ciência médica, apesar de todo o seu desenvolvimento, tem inúmeras limitações, que só os poderes divinos poderão suprir. A obrigação que o médico assume, a toda evidência, é a de proporcionar ao paciente todos os cuidados conscienciosos e atentos, de acordo com as aquisições da ciência [...]. Não se compromete a curar, mas a prestar os seus serviços de acordo com as regras e métodos da profissão, incluindo aí cuidados e conselhos
. Logo, a obrigação assumida pelo médico é de meio, e não de resultado, de sorte que, se o tratamento realizado não produziu o efeito esperado, não se pode falar, só por isso, em inadimplemento contratual. Esta conclusão, além de lógica, tem o apoio de todos os autores, nacionais e estrangeiros (Aguiar Dias, Caio Mário, Sílvio Rodrigues, Antônio Montenegro), e é também consagrada pela jurisprudência
.
”

(
in
Programa de Responsabilidade Civil, 7a edição, 2007, p. 273) (Destaquei).

Também as lições de
CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA
,
In Instituições de Direito Civil, vol. I, 19a ed., Rio de Janeiro, Forense: 2000, pág. 420
:

"Em princípio, a responsabilidade civil pode ser definida como fez o nosso legislador de 1916: "a obrigação de reparar o dano imposta a todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem (Código Civil, art. 159). Deste conceito, extraem-se os requisitos essenciais: a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de mal-fazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não-patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico".

No caso dos autos,
não obstante as longas considerações dos médicos no tocante à situação da paciente
, certo é que o
LAUDO PERICIAL
de
ID no 92455984
não lhes favorecem. Pelo contrário, pela simples leitura do trabalho pericial, restaram presentes os três requisitos da responsabilidade civil (conduta ilícita, dano sofrido e nexo de causalidade).

Confira um fragmento do laudo:

Portanto, denota-se que o
expert
apresentou seu LAUDO PERICIAL conclusivo de dano, pois declarou que houve, no mínimo,
CERTA NEGLIGÊNCIA
dos apelantes:

Ao responder os requisitos de
ID no 9245549 – Pág. 3
, foi enfático que houve erro na fixação do parafuso. Confira as perguntas e respostas:

“
a)

Houve erro na fixação do parafuso distal no local em que foi colocado, ou seja, se atravessa a articulação do joelho esquerdo da paciente?

R: Ficou evidenciado o mal posicionamento do parafuso cortical que se encontrava intrarticular nitidamente nas imagens de tomografia realizadas em

23.01.20.

b) O parafuso na posição em que foi colocado provocaria dor na paciente caso ela se locomovesse?

R: Sim, possivelmente.

c) O parafuso na posição em que foi colocado na paciente, provocaria algum dano/lesão?

R: Sim, poderia avançar o processo de gonartrose (artrose do joelho) já previamente estabelecido antes do primeiro procedimento cirúrgico devido a variação provocada pelo trauma inicial.

d) A paciente poderia realizar fisioterapia com o parafuso na localização em que estava?

R: A indicação, a meu ver, era de retirada e novo posicionamento do parafuso. Quanto a fisioterapia a depender do tipo de programa empregado poderia ser instituído como por exemplo tens, crioterapia, ondas de choque, entre outros.

e)

Neste caso, a atividade de fisioterapia poderia trazer-lhe algum prejuízo?

R: Se houve trabalho físico com flexão demasiada do joelho sim.

f)

Se a continuidade do parafuso, no local em que estava afixado, poderia leva-la à incapacidade permanente do membro?

R: Pergunta subjetiva, o que poderia acontecer é o avançar o processo de gonartrose (artrose do joelho) já previamente estabelecido antes do primeiro procedimento cirúrgico devido a variação provocada pelo trauma inicial.

g) O dano provocado é reversível?

R: Não, a osteoartrose é irreversível.

h)Houve dano estético?

R: O dano estético, considerado mínimo, se deu pela cicatriz dos procedimentos cirúrgicos, vide fotos
.”

Verifica-se das respostas aos quesitos, ficou evidenciado o mal posicionamento do parafuso cortical e que este provocou danos/lesões.

De igual sorte, o perito contrariou o procedimento de fisioterapia, pois, no seu entender, primeiro deveria ser retirado o parafuso fixador do local onde estava fixado e, após novo posicionamento, só então a fisioterapia deveria ser iniciada.

Ainda, pontuou o
expert
que o dano provocado é irreversível.

Também, ao responder os quesitos suplementar o perito questionou o procedimento dos médicos:

“1-Qual o procedimento que o médico deve fazer, após o ato cirúrgico, para verificar se o parafuso utilizado para a fixação, ficou fora ou dentro da articulação?

R: Realizar uma radiografia.

2-Caso tenha o parafuso ficado dentro da articulação, qual o procedimento médico a ser realizado para sanar o problema?

R: A indicação, a meu ver, era de retirada e novo posicionamento do parafuso.

3 — Se há indícios que este procedimento tenha sido realizado pelos médicos requeridos?

R: Não.”

Por estes quesitos complementares, nota-se que os médicos deixaram de realizar uma radiografia para verificar se o parafuso utilizado para a fixação ficou fora ou dentro da articulação, o que não deixa de ser uma negligência, suscetível de indenização.

“3a CONCLUSÃO QUANTO A REALIZAÇÃO DA OSTEOTOMIA VALGIZANTE TIPO “CHEVRON" EM GOIÂNIA (procedimento III): não se identifica imperícia ou imprudência. O atendimento foi normal e habitual; procedimento III de cirurgia para correção da deformidade com indicação correta, respaldo na literatura e realização habitual conforme descrição cirúrgica.
No caso em tela pode se observar que o cirurgião teve certa negligência, pois deveria ter certificado que o parafuso não se encontrava intrarticular através de exames intra operatórios como radiografia ou intensificador de imagens
. As outras complicações como pseudoartrose são inerentes ao procedimento e não podem ser imputadas aos Réus”.
Grifei
.

No mais, verifica-se que que não houve abandono do tratamento pela autora/paciente, uma vez que esta procurou ajuda de outros profissionais especialistas nessa érea de saúde, tendo em vista que não suportava mais as dores sofridas.

Portanto, conforme se vê, restou comprovada a negligência dos médicos na fixação do parafuso, o qual foi realizado na articulação da paciente, além disso, foi recomendado fisioterapia com carga excessiva para a paciente, bem como não foram investigadas as causas das dores pós cirurgia.

No mais, transcrevo importante fragmento da sentença:

“(...)Para a configuração da responsabilidade civil subjetiva é imprescindível a demonstração da conduta culposa cometida pelo médico, a qual restou demonstrada no conjunto probatório.

O laudo pericial de fls. 341/354 atestou a que houve mal posicionamento do parafuso cortical que se encontrava intrarticular, o que poderia avançar no processo de artrose do joelho (osteartrose), que se refere a dano irreversível
. Atestou que “
o cirurgião teve certa negligência, pois deveria ter certificado que o parafuso não encontrava intrarticular através de exames intra operatórios
”. E ainda, que a realização de fisioterapia poderia lhe causar prejuízos caso houvesse trabalho físico com flexão demasiada do joelho (o que fora indicada a requerente, conforme fl. 48 e fl.51.

Em interrogatório,
o requerido Junichiro Sado Junior aduziu que no momento da cirurgia, os médicos constataram que o parafuso não estava em na posição ideal
.

A testemunha
fisioterapeuta Micheli Maciel Zorzi Marsango, aduziu que, em se tratando de ausência de consolidação óssea, não se deve realizar procedimento fisioterápico com carga
.

Em suma, o conjunto probatório evidencia a negligência médica no procedimento cirúrgico, bem como, a imperícia médica ao indicar a realização de exercícios físicos e fisioterápicos à requerente, o que demonstra a culpa da parte requerida, de modo que a ação merece ser julgada procedente (....)”.
Grifei
.

Desta forma, comprovado o dever de indenizar dos médicos apelantes, resta analisar os pedidos relativos aos danos materiais e morais.

DANO MATERIAL

A indenização por danos materiais resta pertinente – até porque, a parte apelada comprovou mediante a apresentação de notas fiscais e recibos os gastos efetuados no importe de
R$18.932,26 (dezoito mil, novecentos e trinta e dois reais e vinte e seis centavos)
, bastando verificar os
ID no 92110180
,
ID no 92440481
,
ID no 92440483
,
ID no 92455456
e
ID no 92456453
.

Assim sendo, neste particular, a sentença deve ser mantida.

DANO MORAL

Comprovado o erro médico, a vítima faz jus aos danos morais, notadamente por violar sua integridade física, bem como por ter que conviver com incertezas, angustias, frustação e dores por longo lapso temporal até sua recuperação.

Assim, tem-se por salutar a manutenção da sentença que condenou os apelantes ao pagamento de indenização pelos danos morais experimentados pela autora.

Desta forma, configurados os danos morais, cumpre examinar o valor da indenização arbitrada.

Em relação ao valor da indenização, consoante ensinam a doutrina e jurisprudência, para a aplicação do
quantum
deve o magistrado agir com cautela e prudência, analisando caso a caso. Deve-se também levar em consideração a intensidade do sofrimento do ofendido, a situação econômica das partes, de modo a não ensejar um enriquecimento sem causa do ofendido, bem como a ruína ao ofensor.

Sobre a questão, veja o magistério de
MARIA HELENA DINIZ
:

“Na reparação do dano moral, o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer equitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento nem mesmo ser irrisório ou simbólico. A reparação deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação”.
(Revista Jurídica Consulex, n. 3, de 31.3.97)

Na hipótese, tem-se que o valor arbitrado pelo magistrado singular de
30 salários mínimos
revela-se excessivo, se levarmos em conta que não se constatou abandono da paciente pelos apelantes e pelo fato de que algumas das consequências foram inerentes ao próprio ato cirúrgico, ao atendimento cirúrgico anterior (consolidação inadequada) e às próprias condições pessoais da autora. Assim, para compor razoável e proporcionalmente a indenização pelo dano moral sofrido, o valor deve ser reduzido para R$15.000,00 (quinze mil reais), o qual se mostra suficiente para indenizar a apelada pelos danos morais sofridos.

Ante o exposto,
dou provimento ao recurso
do
HOSPITAL DOS ACIDENTADOS CLÍNICA SANTA IZABEL LTDA para reconhecer a sua ilegitimidade “
ad causam
”, em consequência, o excluo d
o polo passivo da presente ação.

Ainda, inverto o ônus de sucumbência com relação ao
HOSPITAL DOS ACIDENTADOS CLÍNICA SANTA IZABEL LTDA, condenando a autora ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa corrigido, com observação do artigo 98, § 3o, do CPC/15.

No mais,
dou parcial provimento ao recurso
dos médicos apelantes CARLOS ANTONIO THOME e JUNICHIRO SADO JUNIOR, tão somente para reduzir os danos morais para
R$15.000,00 (quinze mil reais)
devidamente corrigidos pelo INPC a contar da data do presente arbitramento (Súmula 362-STJ), acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, diante da responsabilidade contratual existente entre as partes.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021