Tribunal: TJMT
Processo: 0004842-56.2019.8.11.0040
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADRIANO SANTOS SILVA SOUZA
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/06 – ALEGAÇÃO DE NULIDADE – INTERROGATÓRIO DO RÉU VIA VIDEOCONFERÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINAR REJEITADA – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – INOCORRÊNCIA – ENTORPECENTE APREENDIDO É O MESMO QUE FOI PERICIADO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – APREENSÃO DE PORÇÕES PEQUENAS DE MACONHA E COCAÍNA – FORMA DE ACONDICIONAMENTO – DESTINAÇÃO COMERCIAL – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A CONFIRMAR A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA DA PENA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – CRIME ENVOLVEU/ATINGIU ADOLESCENTE – PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – VIABILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO DE 2/3 – PENA REDIMENSIONADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A escolha de realização do interrogatório do réu por meio de videoconferência se deu em razão da dificuldade de deslocamento do
acusado até o local da audiência, bem como pelo risco à segurança pública,
haja vista a insuficiência de agentes para realizar a escolta.
No processo penal vigora o princípio pas de nulité sans grief, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo, na dicção do artigo 563 do Código de Processo Penal
Os elementos dos autos revelam que os entorpecentes foram enviados em envelope devidamente lacrado, bem como foram recebidos no laboratório forense sem que houvesse nenhuma alteração em seu conteúdo. Não pairam dúvidas de que a substância apreendida e periciada, quando da elaboração do laudo preliminar, foi a mesma periciada em momento posterior, na elaboração do laudo definitivo.
Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.
Os depoimentos dos policiais, a apreensão de porções de maconha e cocaína, a forma de acondicionamento da droga – em porções menores para consumo, além das circunstâncias da prisão, indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.
Inviável o afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, posto que o crime envolveu e/ou visou atingir adolescente, imprimindo uma gravidade e periculosidade social maior.
Impõe-se o reconhecimento da minorante do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, ante a quantidade não relevante de entorpecente apreendido – 2 (duas) porções de cocaína, com peso de 0,47g (quarenta e sete centigramas) e 2 (duas) porções de maconha, apresentando 3,45g (três gramas e quarenta e cinco centigramas) de massa bruta – aliado à primariedade do réu e inexistir provas de que o mesmo se dedica às atividades criminosas, nem integra organização criminosa.
Malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei n. 11.343/06, de forma que o quantum de diminuição fica adstrito ao arbítrio do magistrado, em razão do seu livre convencimento, no caso dos autos, considerando que a quantidade de droga não é de grande monta, aplica-se a minorante em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004842-56.2019.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Abolitio criminis]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ADRIANO SANTOS SILVA SOUZA - CPF: 051.786.451-70 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADRIANO SANTOS SILVA SOUZA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/06 – ALEGAÇÃO DE NULIDADE – INTERROGATÓRIO DO RÉU

VIA

VIDEOCONFERÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINAR REJEITADA – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – INOCORRÊNCIA – ENTORPECENTE APREENDIDO É O MESMO QUE FOI PERICIADO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – APREENSÃO DE PORÇÕES PEQUENAS DE MACONHA E COCAÍNA – FORMA DE ACONDICIONAMENTO – DESTINAÇÃO COMERCIAL – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A CONFIRMAR A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA DA PENA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – CRIME ENVOLVEU/ATINGIU ADOLESCENTE – PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – VIABILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO DE 2/3 – PENA REDIMENSIONADA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO,
EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A escolha de realização do interrogatório do réu por meio de videoconferência se deu em razão da dificuldade de deslocamento do
acusado até o local da audiência, bem como pelo risco à segurança pública,
haja vista a insuficiência de agentes para realizar a escolta.

No processo penal vigora o princípio
pas de nulité sans grief
, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade

exige a comprovação de efetivo prejuízo, na dicção do artigo 563 do Código de Processo Penal

Os elementos dos autos revelam que os entorpecentes foram enviados em envelope devidamente lacrado, bem como foram recebidos no laboratório forense sem que houvesse nenhuma alteração em seu conteúdo. Não pairam dúvidas de que a substância apreendida e periciada, quando da elaboração do laudo preliminar, foi a mesma periciada em momento posterior, na elaboração do laudo definitivo.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

Os depoimentos dos policiais, a apreensão de porções de maconha e cocaína, a forma de acondicionamento da droga – em porções menores para consumo, além das circunstâncias da prisão, indicam que não
se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

Inviável o afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, posto que o crime envolveu e/ou visou atingir adolescente, imprimindo uma gravidade e periculosidade social maior.

Impõe-se o reconhecimento da minorante do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, ante a quantidade não relevante de entorpecente apreendido –
2 (duas) porções de cocaína, com peso de 0,47g (quarenta e sete centigramas) e 2 (duas) porções de maconha, apresentando 3,45g (três gramas e quarenta e cinco centigramas) de massa bruta –
aliado à primariedade do réu e
inexistir provas de que o mesmo se dedica às atividades criminosas, nem integra organização criminosa.

Malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei n. 11.343/06, de forma que o
quantum
de diminuição fica adstrito ao arbítrio do magistrado, em razão do seu livre convencimento, no caso dos autos, considerando que a quantidade de droga não é de grande monta, aplica-se a minorante em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0004842-56.2019.8.11.0040

APELANTE: ADRIANO SANTOS SILVA SOUZA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta por Adriano Santos Silva Souza contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso que, nos autos da Ação Penal cód. 211940, julgou procedente a denúncia para condená-lo a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do delito do art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06.

Nas razões recursais, ID. 59194468 e 59194469, suscitou, em preliminar: a) nulidade das provas realizadas sem a presença física do réu, porque o sistema de videoconferência só pode ser realizado excepcionalmente, mediante ato judicial fundamentado concretamente (caso a caso) e que demonstre claramente as hipóteses do art. 185, §2°, CPP; b) quebra da cadeia de custódia, porque a autoridade policial não declinou a numeração da embalagem de segurança do envelope encaminhado tampouco o laudo pericial preliminar também informou o lacre que a droga lá chegou. No mérito, aduziu insuficiência de provas para dar suporte a uma condenação
em tráfico de drogas, máxime por ser ínfima a quantidade de droga apreendida. Ressaltou que
“
não houve escutas telefônicas, filmagens, relatórios de investigação em campanas, registros anteriores de denúncias anônimas em setor específico, ou seja, qualquer elemento de prova que possa confirmar a mercancia de drogas e autoria delitiva do acusado”
(sic). Requereu a absolvição ou
a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06. No tocante à dosimetria da pena, pleiteou o afastamento da causa de aumento do inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/06, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a aplicação da causa de diminuição no patamar máximo.

Em contrarrazões, ID. 90414456, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso
,
ID. 94023486.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADRIANO SANTOS SILVA SOUZA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

V O T O
(PRELIMINAR DE NULIDADE PELA UTILIZAÇÃO DE VIDEOCONFERÊNCIA)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa suscitou nulidade das provas nulidade das provas realizadas sem a presença física do réu, porque o sistema de videoconferência só pode ser realizado excepcionalmente.

Não obstante, a nulidade foi devidamente rechaçada na sentença. Confira-se:

“I.I. Da Arguição de Nulidade pela realização de audiência por videoconferência.

Sem delongas, não há nulidade alguma na realização de audiência por videoconferência, dada a dificuldade de transporte dos presos para a solenidade, bem como pelo fato deles terem que ser acompanhados, geralmente, por dois ou três agentes penitenciários. Ademais, não houve cerceamento de defesa, na medida em que foi assegurado contato prévio do Defensor Público com o réu. Registra-se, também, que a nulidade requerida já foi objeto de análise e consequente indeferimento em audiência de instrução (‘Vide’ termo de audiência de instrução de fl. 74 – campo “deliberações, a”).”

Além disso, consta no Termo de Audiência o que se segue:

“DELIBERAÇÕES

a)

com relação ao pedido da defesa, da presença física do acusado, entendo que não merece acolhida, visto que o procedimento de videoconferência é adotado na Comarca há mais de ano, inclusive já tendo o Ilustre Defensor participado de várias neste formato, sendo ainda prática recorrente em todo território nacional o uso da videoconferência, devendo ser ressaltado que o acusado tem acesso, em tempo real, de todos os depoimentos colhidos e ainda pode consultar-se com a defesa antes de seu interrogatório, através da linha telefônico mantida pelo Conselho da Comunidade no CRS apenas e somente para este fim.”
(
sic
, ID. 59193499)

Nota-se que a escolha de realização do interrogatório do réu por meio de videoconferência se deu em razão da dificuldade de deslocamento do acusado até o local da audiência, bem como pelo risco à segurança pública, haja vista a insuficiência de agentes para realizar a escolta.

Assim, o m
agistrado de primeiro grau apresentou
motivação suficiente e idônea para realização do interrogatório do réu, por meio do sistema de videoconferência, e conferiu o “
acesso, em tempo real, de todos os depoimentos colhidos e ainda pode consultar-se com a defesa antes de seu interrogatório, através da linha telefônico mantida pelo Conselho da Comunidade no CRS apenas e somente para este fim”,
assegurado o exercício
dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

A propósito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. MEDIDA FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS À DEFESA. EIVA NÃO CONFIGURADA. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.

1. Com o advento da Lei 11.900/2009, passou-se a admitir a realização do interrogatório do acusado por sistema audiovisual, estando a mencionada forma de inquirição prevista no artigo 185 do Código de Processo Penal.

2. A realização do interrogatório por videoconferência é medida excepcional, a ser justificada com base em qualquer das hipóteses previstas no § 2o do artigo 185 da Lei Processual Penal.

3. No caso dos autos, observa-se que foi apresentada motivação plausível para que o acusado não fosse ouvido presencialmente, estando a utilização do sistema de videoconferência justificada em razão da superveniente comunicação da sua prisão pela prática de outro crime.

4. Embora a realização da audiência por meio de videoconferência tenha sido justificada apenas por ocasião da assentada, razão pela qual também não houve a prévia intimação da defesa para se manifestar sobre a questão, foi apresentada fundamentação idônea para que o ato não fosse adiado a fim de que fosse renovado com a presença do réu.

5. O acusado acompanhou toda a audiência, teve a oportunidade de se entrevistar reservadamente com o seu advogado e apresentou sua versão dos fatos, negando a prática criminosa, o que revela a ausência de prejuízos à defesa e impede o reconhecimento da eiva arguida.

6. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no RHC 129.957/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. NULIDADE. DECISÃO QUE DESIGNOU O INTERROGATÓRIO DO RECORRENTE VIA VIDEOCONFERÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO VISUALIZADO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Inexiste contrariedade ao § 2o do art. 185 da Lei n. 11.900/2009, diante da idônea fundamentação da decisão que opta pela escolha de realização do interrogatório do réu por meio de videoconferência em razão da dificuldade de deslocamento dos acusados até o local da audiência, bem como pelo risco à segurança pública, haja vista a insuficiência de agentes para realizar a escolta.

2. Esta Corte Superior de Justiça possui assente jurisprudência no sentido de que, em obediência ao principio pas de nullité sans grief, que vigora plenamente no processo penal pátrio (art. 563 do Código de Processo Penal), não se declara nulidade de ato se dele não resulta demonstrado efetivo prejuízo para a parte. (Precedentes).

3. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no RHC 125.373/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020)

Ademais,
a alegação de nulidade está desprovida de qualquer comprovação capaz de demonstrar a ocorrência de prejuízo ao apelante.

A esse respeito,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio
pas de nullité sans grief
, previsto no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF.

Pelo exposto e, em consonância com o parecer ministerial, REJEITO a preliminar aventada.

V O T O (PRELIMINAR DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa arguiu i
legalidade da prova diante da quebra da cadeia de custódia.

Todavia, não pairam dúvidas de que a substância apreendida e periciada, quando da elaboração do laudo preliminar, foi a mesma periciada em momento posterior, na elaboração do laudo definitivo.

Confira-se a decisão do magistrado:

“Em que pese o argumento da defesa em relação a suposta quebra da cadeia de custódia da prova, afirmando que não se pode precisar com segurança que a droga apreendida no dia dos fatos é a mesma que fora periciada, alegando diferença/ausência de lacre e diferença de quantidade, entendo que não merece prosperar.

Verifica-se do Laudo Preliminar de Drogas n°. 520.2.04.2019.007010-01, acostado às fls. 38/39, precisamente no campo ‘observações’, consta que alíquotas das amostras foram encaminhadas à Diretoria da POLITEC para exames definitivos em envelope lacrado n°. 03040076.

No mesmo sentido, se encontra as informações contidas no Laudo Definitivo n°. 3.14.2019.578806-01 de fls. 104/109. Vejamos:

‘As porções dos materiais descritos abaixo encontravam-se no interior de envelope plástico de segurança, lacrado e identificado pelo n.o 03040076’.

A expressa referência do perito do qual originaram as drogas para exame definitivo (químico-toxicológico) trazem, a meu ver, sempre respeitosamente, a certeza de que a droga que foi apreendida é a mesma que foi periciada, tanto no laudo de constatação provisória quanto no exame definitivo. (...).”

Nesse contexto, mostra-se nítido que os entorpecentes foram enviados em envelope devidamente lacrado, bem como foram recebidos no laboratório forense sem que houvesse nenhuma alteração em seu conteúdo.

Com essas considerações e, com o parecer ministerial, REJEITO a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso visa, em síntese, à absolvição ou à desclassificação de tráfico para o delito de uso de entorpecentes ou, subsidiariamente, à revisão na dosimetria da pena.

Pois bem, a denúncia narra o que se segue:

“I. Consta do referido procedimento investigatório que, no dia 21 de maio 2019, por volta das 10h, na Rua São Tomé, Bairro São Domingos, no Município de Sorriso/MT, o denunciado ADRIANO SANTOS SILVA SOUZA transportava e trazia consigo, drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no importe de 02 (duas) porções de substância análoga a maconha, pesando aproximadamente 04 (quatro) gramas, bem como, 02 (duas) porções de substância análoga a cocaína, conforme Termo de Exibição e Apreensão de fl. 07 do IP, Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente, acostado as fls. 16/17 do IP, Fotografias de fls. 18/19 do IP e Laudo Preliminar de Drogas, acostado as fls. 32/33 do IP.

ll. Extrai-se dos autos que, nas mesmas condições acima descritas, o increpado ADRIANO SANTOS SILVA SOUZA, praticava o crime de tráfico de drogas, envolvendo o adolescente R.F.B., consoante Documento de Identidade de fl. 10 do IP.

Segundo restou apurado, a Polícia Militar, em rondas nas proximidades do endereço retromencionado, visualizou o indigitado, conhecido no meio policial, na companhia do menor R.F.B. em atitude suspeita.

Subsequentemente, os milicianos diligenciantes observaram que o denunciado dispensou algo ao solo, momento em que realizaram a abordagem dele.

Ato contínuo, durante a revista pessoal realizada no indigitado, fora localizado no bolso de sua bermuda, 02 (duas) porções de substancia análoga a cocaína.

Ademais, os agentes policiais verificaram o perímetro em que o denunciado havia dispensado um objeto, instante em que localizaram 02 (duas) porções de substancia análoga a maconha.

Ulteriormente, em entrevista com o menor, esse informou aos policiais que estava no local para efetuar a compra de entorpecentes do increpado.

Por derradeiro, a equipe diligenciante da Polícia Militar, deu voz de prisão ao increpado, apreendeu o menor, bem como os encaminhou à Delegacia de Polícia Civil para as providências de praxe.

Urge consignar que o indigitado é contumaz no crime de tráfico de drogas, consoante folha de antecedentes criminais anexa, cuja juntada ora se pretende, demonstrando, assim, sua personalidade voltada a comercialização de entorpecentes.”
(
sic
, ID. 59193479)

Adriano Santos Silva Souza confessou ser usuário de maconha e negou a traficância, nas duas fases da persecução penal:

“QUE NEGA TER VENDIDO DROGA PARA O RAFAEL; QUE AFIRMA QUE ESTAVA COM DUAS PORÇÕES DE COCAÍNA; QUE NÃO COMPROU DO RAFAEL; QUE AFIRMA QUE SAIU DA BOCA DE FUMO COM 0 RAFAEL; QUE PAGOU R$10,00 REAIS NAS PORÇÕES; QUE O RAFAEL COMPROU DUAS PORÇÕES DE MACONHA E TINHA AINDA R$ 30,00 REAIS; QUE COMPROU NO PRIMEIRO BECO, ONDE TEM UM BAR DE ESQUINA, QUE COMPROU NO BAR DE COR AZUL; QUE POSSUI PASSAGEM POR TRAFICO DE DROGAS, QUE AFIRMA SER USUÁRIO DE MACONHA.”
(
sic
, p. 1 do ID. 59193482)

“Eu tava sozinho e ele queria comprar droga pra ele fumar e eu ia comprar. Aí fomos juntos comprar a droga, na biqueira, aí a viatura prendeu nós dois, Eu sai e ele tava na esquina e ele foi junto comigo, eu comprei o meu e ele comprou o dele. Eu comprei pó e ele comprou maconha. Quando voltamos a polícia pegou a gente. Eu tava com duas porções e ele com duas.”
(relatório de mídia digital, ID. 59194471)

O adolescente Rafael Freitas de Barros, de 15 anos de idade, ouvido na delegacia, disse:

“QUE NÃO É USUÁRIO DE DROGAS; QUE NÃO PRATICA TRÁFICO DE DROGAS; QUE QUANDO ABORDADO NÃO TINHA NENHUMA DROGA; QUE TINHA APENAS R$ 30,00 REAIS; QUE FOI NO LOCAL COM O ADRIANO; QUE O ADRIANO JA TINHA COMPRADO A DROGA QUANDO CHEGOU; QUE FOI ANDA COM O ADRIANO; QUE NAO POSSUI PASSAGEM.”
(
sic
, p. 2 do ID. 59193481)

O PM Joanir Alves de Alves, condutor do flagrante, narrou em detalhes a ocorrência policial e a apreensão das drogas, nas duas fases da persecução penal:

“QUE NO DIA 21 DE MAIO DE 2019 POR VOLTA DAS 10H00MIN O DEPOENTE ESTAVA EM RONDAS PELO BAIRRO SÃO DOMINGOS, MAIS PRECISAMENTE PELA RUA PASSO FUNDO (LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA DE ENTORPECENTES), NO INTUITO DE COIBIR PRÁTICAS CRIMINOSAS NAQUELE LOCAL, QUANDO O DEPOENTE ADENTROU NO BECO SÃO TOME, FOI VISUALIZADO DOIS INDIVÍDUOS, O DEPOENTE OBSERVOU QUE OS SUSPEITOS AO PERCEBER A PRESENÇA POLICIAL DEMONSTRARAM NERVOSISMO, ASSIM COMO OS DOIS SUSPEITOS JOGARAM ALGO AO SOLO, DIANTE DA FUNDADA SUSPEITA ESTA EQUIPE RAPIDAMENTE FEZ A ABORDAGEM E LOGO EM SEGUIDA A BUSCA PESSOAL NOS SUSPEITOS, ONDE FOI ENCONTRADO PELO SD PM PERMINO DUAS PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A

COCAÍNA NO BOLSO DA BERMUDA DO SUSPEITO ADRIANO EMBALADAS E PRONTAS PARA COMÉRCIO, ASSIM COMO A QUANTIA DE 20,00 (VINTE REAIS), EM ATO CONTINUO FOI REALIZADA A BUSCA PESSOAL NO SUSPEITO RAFAEL ONDE FOI ENCONTRADO A QUANTIA DE 10,00 (DEZ REAIS) EM UMA DE SUAS MÃOS. RAPIDAMENTE FOI REALIZADA A BUSCA NO PERÍMETRO PARA VERIFICAR O QUE OS SUSPEITOS TERIAM JOGADO, ONDE FOI ENCONTRADO PELO 3° SGT PM ALMEIDA DUAS PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA EMBALADASS E PRONTAS PARA COMÉRCIO. EM ATO CONTINUO FOI REALIZADA A TÉCNICA DA ENTREVISTA NOS SUSPEITOS, ONDE ENTRARAM EM CONTRADIÇÕES POR DIVERSAS VEZES, ATÉ O MOMENTO QUE O SUSPEITO RAFAEL AFIRMOU TER IDO AO LOCAL PARA COMPRAR MACONHA ONDE ENCONTROU O SUSPEITO ADRIANO, QUE LHE VENDEU UMA PORÇÃO DE ENTORPECENTE, MOMENTO ESTE QUE FORAM SURPREENDIDOS POR ESTA EQUIPE POLICIAL NA PRÁTICA CRIMINOSA E TENTARAM DESVENCILHAR DOS FLAGRANTES, PORÉM SEM EXITO. VALE RESSALTAR QUE O SUSPEITO ADRIANO POSSUI DIVERSAS PASSAGENS PELA JUSTIÇA, INCLUSIVE POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, ENTRE OUTROS CRIMES.”
(
sic,
p. 5 e 6 do ID. 59193480)

“Me recordo da ocorrência, estava de serviço na parte da manhã, como ele é pessoa conhecida já pela prática de crime, visualizamos e aproximamos do beco, eles jogaram um objeto, fizemos a abordagem, localizamos o produto com um deles. Depois localizamos o entorpecente no chão. Ele é conhecido por furto e tráfico. Local é o beco frequentado por usuários e traficantes.”
(relatório de mídia digital, ID. 59194471)

Da mesma forma, o policial Lucas Permino Ferreira Dias declarou, sob o crivo do contraditório:

“Recordo, na região leste, tem um local conhecido, beco que o tráfico é constante, visualizamos os dois indivíduos. Entramos e soltaram algo. Na busca do Adriano tinha duas porções de cocaína e R$ 20,00 e no outro, o menor, um dinheiro na mão dele. Fizemos o perímetro, encontramos porções de maconha. Fazendo entrevista com eles em separados, caíram em contradição,

até que o um dos suspeitos disse que ‘veio comprar a droga e vocês chegaram e deu nisso aí’
.
O Adriano é bem conhecido na polícia, direto envolvido com tráfico e furto. Desde que eu o conheço, apelido Capivara, nunca vi ele trabalhando, só no mundo do crime.”
(relatório de mídia digital, ID. 59194471

A corroborar o alegado estão o Boletim de Ocorrência, ID. 59193485
,
o Termo de Exibição e Apreensão, ID. 59193481, Auto de Constatação, ID. 59193482, fotografias, ID. 59193483 e 59193484, Laudo Preliminar, ID. 59193487, e o Laudo Pericial, ID. 59194455, descrevendo a apreensão de 2 (duas) porções de cocaína, com peso de 0,47g (quarenta e sete centigramas) e de 2 (duas) porções de maconha, apresentando 3,45g (três gramas e quarenta e cinco centigramas) de massa bruta.

Importante registrar que os policiais que realizaram o flagrante confirmaram o local/beco como ponto de comercialização de entorpecentes, bem como a apreensão de porções (trouxinhas) de maconha e de cocaína e a quantia em dinheiro.

Outrossim, destaca-se entender pela validade dos depoimentos prestados por policiais quando coerentes, como
in casu,
em que não há nenhum motivo plausível para descredibilizar suas declarações – função de tamanha relevância – para, em seguida, não valorar suas palavras, sendo que, não raras vezes, são eles as únicas testemunhas oculares dos delitos.

No tocante ao argumento da defesa de que o apelante não é traficante, mas mero usuário, salienta-se que ele sequer arrolou testemunhas ou fez provas para corroborar a alegação de que seria usuário de drogas.

Não bastasse, a condição de usuário não impede que o agente pratique o comércio ilícito de drogas. Até porque a venda de substâncias entorpecentes para sustentar o vício é uma situação corriqueira.

Ademais, não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

Nesse contexto, os depoimentos dos policiais, a apreensão de porções de maconha e cocaína, a forma de acondicionamento da droga – em trouxinhas menores para consumo, além das circunstâncias da prisão, indicam que não
se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

Desse modo, ficou comprovado que o apelante trazia consigo substâncias entorpecentes – maconha e cocaína – com intuito de realizar a comercialização.

Por outro lado, analiso a dosimetria da pena quanto ao argumento da defesa:
afastamento da causa de aumento do inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/06 e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

A causa de aumento do art. 40. VI. da Lei 11.343106 foi devidamente comprovada como bem consignou o magistrado:
“eis que por envolvimento no delito em comento da menor R. F. de B. de 15 (quinze) anos de idade (fl. 16), uma vez que o acusado ao transportar e trazer consigo para e/ou com a adolescente, contribuiu para que este esteja mais próximo do submundo das drogas, ensejando, desta forma, na exasperação da pena na terceira fase da dosimetria da pena, devendo a causa de aumento incidir no patamar de 1/6 (um sexto), o que justifica a razoabilidade da exasperação imposta.”
(
sic
)

Dessa forma, inviável o afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, posto que o crime envolveu e/ou visou atingir adolescente, imprimindo uma gravidade e periculosidade social maior.

No tocante ao tráfico privilegiado, assiste razão à defesa.

Isso porque, o magistrado, embora tendo reconhecido a primariedade do apelante, negou as benesses do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 com um
único fundamento, qual seja, a quantidade da droga. Confira-se:

“A quantidade de droga com ele apreendida (já preparada/embalada para venda) traz indicação séria de seu envolvimento com o mundo do tráfico (aliciar menor de idade a prática de tal delito), pois é evidente que os entorpecentes embalados em minuciosas porções seriam para a prática do comércio, estando ausentes, pois, os requisitos objetivos (não se dedicar a atividades criminosas).”
(
sic
)

Todavia, a quantidade
de drogas não se revela expressiva –
2 (duas) porções de cocaína, com peso de 0,47g (quarenta e sete centigramas) e 2 (duas) porções de maconha, apresentando 3,45g (três gramas e quarenta e cinco centigramas) de massa bruta –
e não há referência sobre investigação antecedente apta a demonstrar a habitualidade delitiva do apelante.

Como é cediço, a incidência da minorante comumente denominada de
“tráfico privilegiado”
condiciona-se, por força da própria previsão legal, ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Destaca-se que não se desconhece a existência da Ação Penal n. 0001583-53.2019.0040, em trâmite na 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso, na qual o réu responde pelo crime de mesma natureza (tráfico de entorpecentes), no entanto não é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, sobretudo, porque a presunção de inocência, assegurada pelo entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, deve perdurar para a individualização da pena como um todo.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. WRIT CONCEDIDO.

1.
A quantidade não relevante da droga e a ausência de circunstâncias adicionais
- inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga etc.-
não autorizam a vedação da minorante do tráfico, nos termos § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, ainda que não se aconselhe no caso o patamar máximo de 2/3, senão o de 1/2 (natureza nociva do crack)
.

2. Cuida-se da apreensão de 46 pedras de "crack", pesando 7,58g, e 13 invólucros de "maconha", pesando 214,42g, fatores que, já sopesados na fixação de pena-base (cinco anos e dez meses de reclusão), à luz do art. 42 da Lei 11.343/23006, não devem ser considerados para negar o redutor do tráfico privilegiado no seu patamar máximo.

3.
A existência de ações penais em curso e registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06
.

4. Habeas Corpus concedido para (re) fixar a pena do paciente em 2 (dois) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 255 (duzentos e cinquenta e cinco) dias-multa, em regime aberto, com substituição, a cargo do Juízo da Execução”
(HC 660.026/MG, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021) (destaquei).

Desse modo, impõe-se o reconhecimento da minorante do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, ante a quantidade não relevante de entorpecente apreendido aliado à primariedade do réu e
inexistir provas de que o mesmo se dedica às atividades criminosas, nem integra organização criminosa.

Com o mesmo entendimento esta e. Câmara tem decidido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – PLEITO DEFENSIVO – PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU SUBSIDIARIAMENTE A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A CONFIRMAR A TRAFICÂNCIA – TESE SUBSIDIÁRIA – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – VIABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

Mantém-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, bem como o depoimento do policial, que indicam a destinação comercial da substância entorpecente apreendida.

A existência de ação penal em curso, na qual o réu responde pelo crime de mesma natureza (tráfico de entorpecentes), atrelada à pequena quantidade de droga apreendida, não são suficientes para afastar a causa de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, sobretudo, porque a presunção de inocência, assegurada pelo entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, deve perdurar para a individualização da pena como um todo.”
(N.U 0008743-28.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/08/2021, Publicado no DJE 10/08/2021)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTO COERENTE E HARMÔNICO DOS POLICIAIS – DELAÇÃO DO CORRÉU – APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO E DE ROLO DE PAPEL FILME – RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI ANTIDROGAS – CABIMENTO – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A tese de desclassificação do crime de tráfico para o de posse de droga para consumo pessoal não pode ser considerada quando a mercancia de entorpecentes está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais responsáveis pela prisão, pela delação de um dos corréus, assim como pela apreensão de balança de precisão e de rolo de papel filme.

‘Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal’ [Enunciado Orientativo n. 8].

‘A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006’ [Enunciado Orientativo n. 3].

A apreensão de quantidade não expressiva de droga [20g de cocaína], e a inexistência de outras ações penais em curso no momento da prática do delito em julgamento, a comprovar sua dedicação a atividades criminosas, autoriza a aplicação da minorante atinente ao ‘tráfico privilegiado’, reduzindo-se a pena pela metade, haja vista a natureza da droga encontrada.

‘Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’ (TJDF, RESE no 20120510091147)’ [TJMT, Ap. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015].”
(N.U 0004017-43.2017.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/07/2021, Publicado no DJE 23/07/2021)

Malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei n. 11.343/06, de forma que o
quantum
de diminuição fica adstrito ao arbítrio do magistrado, em razão do seu livre convencimento, no caso dos autos, considerando que a quantidade de droga não é de grande monta, aplica-se a minorante em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Destarte, aplica-se à pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, a redução na
fração de 2/3 (dois terços), totalizando 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 183 (cento e oitenta e três) dias-multa.

O regime de cumprimento da pena deverá ser o aberto, atendendo-se ao disposto no art. 33, § 2o, “
c
”, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2o, do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a ser especificada pelo juízo da execução penal.

À vista do exposto e, em dissonância ao parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para
reconhecer a minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do apelante e, por conseguinte, fixo a pena definitiva de Adriano Santos Silva Souza em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 183 (cento e oitenta e três), dias-multa. Substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021