Tribunal: TJMT
Processo: 1005845-41.2018.8.11.0015
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-03-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL C/C NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA – ALEGAÇÃO DE PERDA DO OBJETO EM RAZÃO DE DISTRATO – INOCORRÊNCIA – POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS DO DISTRATO – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE RETENÇÃO DE ARRAS COM RETENÇÃO DE PARTE PERCENTUAL DO MONTANTE PAGO – ABATIMENTO DE VALORES DESEMBOLSADOS PARA PAGAMENTO DE IMPOSTOS NO PERÍODO EM QUE OS AUTORES EXERCIAM POSSE SOBRE O BEM – POSSIBILIDADE – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Evidenciado que, na hipótese de desistência, as arras apresentam natureza indenizatória, desempenhando papel semelhante ao da cláusula que autoriza a retenção de parte do valor pago, é imperiosa a conclusão da impossibilidade de cumulação de ambos os institutos em face do princípio geral da proibição do non bis in idem. 2. Não sendo ilegal a cláusula contratual que prevê o abatimento dos valores dispendidos pela apelante para o pagamento de impostos relativos ao período em que o compromissário comprador esteve na posse do imóvel, a disposição contratual deve ser mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005845-41.2018.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Compra e Venda, Compromisso, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[WANDA DAMASCENO DOS SANTOS PEREIRA - CPF: 453.362.706-44 (APELADO), DAIANE CANAVERDE STROGULSKI - CPF: 024.683.391-26 (ADVOGADO), OZEIAS DA SILVA PEREIRA - CPF: 186.947.642-53 (APELADO), SPE - ATALAIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 14.207.201/0001-79 (APELANTE), EURIPEDES BALSANUFO COSTA FERREIRA JUNIOR - CPF: 656.005.921-91 (ADVOGADO), A M 3 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - EPP - CNPJ: 26.648.246/0001-68 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL C/C NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA – ALEGAÇÃO DE PERDA DO OBJETO EM RAZÃO DE DISTRATO – INOCORRÊNCIA – POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS DO DISTRATO – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE RETENÇÃO DE ARRAS COM RETENÇÃO DE PARTE PERCENTUAL DO MONTANTE PAGO – ABATIMENTO DE VALORES DESEMBOLSADOS PARA PAGAMENTO DE IMPOSTOS NO PERÍODO EM QUE OS AUTORES EXERCIAM POSSE SOBRE O BEM – POSSIBILIDADE – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Evidenciado que, na hipótese de desistência, as arras apresentam natureza indenizatória, desempenhando papel semelhante ao da cláusula que autoriza a retenção de parte do valor pago, é imperiosa a conclusão da impossibilidade de cumulação de ambos os institutos em face do princípio geral da proibição do non bis in idem. 2.

Não sendo ilegal a cláusula contratual que prevê o abatimento dos valores dispendidos pela apelante para o pagamento de impostos relativos ao período em que o compromissário comprador esteve na posse do imóvel, a disposição contratual deve ser mantida.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL No 1005845-41.2018.8.11.0015 - CLASSE 198 - CNJ - COMARCA DE SINOP

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por SPE - ATALAIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e AM3 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - EPP contra a r. sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Sinop/MT, que nos autos da ação de
“
Cobrança c/c Indenização por Dano Moral c/c Nulidade de Cláusulas
”

(Proc. no 1005845-41.2018.8.11.0015), ajuizada contra as apelantes por WANDA DAMASCENO DOS SANTOS PEREIRA e OZEIAS DA SILVA PEREIRA, julgou o pedido parcialmente procedente para

condenar as rés à restituição dos valores pagos pelos autores,
“podendo reter o correspondente a 10% de tal valor”.
A sentença condenou ambas as partes ao pagamento de custas/despesas processuais, inclusive honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa,
“devendo cada parte arcar com 50% de tais verbas, pois a parte decaiu do pedido de indenização por danos morais, enquanto as requeridas foram vencidas no tocante ao pleito de nulidade das clausulas contratuais”
(cf. Id. no 70217484
).

Ao julgar embargos de declaração interpostos pelas apelantes contra a sentença, a MMa juíza acrescentou que, como o contrato não previa a cobrança de arras penitenciais, a retenção deveria recair apenas sobre o valor das parcelas pagas pelos requerentes, esclarecendo que,
embora seja possível o abatimento de valores dispendidos com o pagamento de impostos relativos ao período em que o compromissário comprador esteve na posse do imóvel
,
“as requeridas não se desincumbiram do seu ônus probatório, uma vez que deixaram de demonstrar a existência de débitos relativos à IPTU, bem como não comprovaram que realizaram a quitação dos aludidos débitos”
(cf. Id. n. 70217494).

As apelantes alegam, preliminarmente, que houve perda do objeto da ação no que diz respeito à revisão das cláusulas do contrato de compra e venda, já que as partes realizaram distrato no dia 21/09/2017, estabelecendo, inclusive, as condições da devolução de valores, o que deve ser respeitado.

No mérito, pedem a reforma da sentença para que sejam autorizadas a reterem o valor pago pelos autores a título de arras, já que o contrato prevê expressamente essa possibilidade no caso de resolução por culpa exclusiva do adquirente.

Alegam, ainda, que o percentual de retenção, incidente sobre as parcelas pagas, indicado na cláusula 14a do contrato como sendo o valor equivalente a 23% sobre as parcelas pagas pelos autores, está de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, e deve ser mantido para cobrir
“as despesas operacionais, administrativas e tributárias efetivamente desembolsadas pelo Empreendedor (Promitente Vendedor), além dos prejuízos advindos da indisponibilidade do imóvel para revenda, motivada pela inadimplência do Promitente Comprador”.

Sustentam, também,
que a Súmula n. 543 do STJ não se aplica ao caso, já a rescisão foi realizada quando vigorava a Lei 13.786/18,
comumente chamada de Lei dos Distratos, que determina que a devolução deve ocorrer não em parcela única, como pleiteado na inicial, mas respeitado o que dispõe o § 1o, inciso II, do art. 3o, da referida Lei, ou seja, em 12 (doze) parcelas mensais a partir do trânsito em julgado da decisão que decretar a rescisão do contrato objeto da lide.

Por fim, alegam que a sentença é
extra petita
ao excluir os valores do IPTU não quitados pelos apelados, já que isso não foi requerido pelos autores na petição inicial, de modo que devem ser mantidas
“as tratativas realizadas pelas partes que culminou na assinatura do termo de distrato, autorizando a dedução dos valores a serem restituídos aos Distratantes do imposto em aberto”;
na pior hipótese, o desconto deve ser condicionado à comprovação da existência de débitos em aberto.

Pedem, pois, o acolhimento da preliminar de extinção do processo por perda do objeto; no mérito, caso mantida a rescisão contratual e a ordem de devolução dos valores pagos pelos apelados, pedem seja autorizada a retenção integral do valor do sinal (arras), a dedução de 23% (vinte e três por cento) a título de despesas administrativas e tributárias irrecuperáveis, a dedução dos IPTU inadimplido durante o período em que os apelados estiveram na posse do imóvel,

e, ainda, que a devolução das parcelas se dê no mesmo número em que foram pagas, conforme previsão contratual, ou, caso não seja esse o entendimento, que seja autorizada a devolução em 12 (doze) prestações mensais, nos termos ditados pela nova Lei de Distratos (cf. Id. no 70217497).

Os apelados apresentaram contrarrazões, combatendo as razões recursais e torcendo pelo desprovimento do apelo (cf. Id. no 70217503).

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá/MT, 26 de fevereiro de 2021.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Os autores expõem que celebraram com as apelantes contrato de compra e venda de um lote de terras, e que, além do valor de entrada, pagaram 23 parcelas do preço, mas, por dificuldades financeiras supervenientes, não conseguiram dar continuidade aos pagamentos, e, por isso, em junho de 2017, as partes formalizaram distrato, no qual as requeridas se comprometeram a lhes restituir o valor de R$ 10.146,02, mas não honraram esse compromisso.

Expõem que são nulas as cláusulas do contrato de compra e venda e do distrato que preveem o direito de retenção dos valores pagos pelas requeridas em percentual superior a 10%, bem como a restituição parcelada de parte do valor pago pelos requerentes.

Pedem, ainda, que as requeridas sejam condenadas ao pagamento de indenização por dano moral em razão do inadimplemento do distrato, bem como ao pagamento da importância de R$ 12.252,60 em parcela única,
“descontados neste valor os 10% da administração das Requeridas, bem como o valor parcial do IPTU”
(cf. Id. n. 70215980).

O pedido dos autores foi julgado parcialmente procedente pelos seguintes fundamentos:

(...)

Verifica-se que as partes formalizaram distrato, rescindindo o contrato de compra e venda de imóvel anteriormente firmado, mediante as seguintes claúsulas (Id no. 13572176):

“Cláusula segunda: em decorrência da presente rescisão, tem-se que o valor a ser restituído ao Distratante a título de parcelas pagas, corresponde a R$10.146,02 (dez mil, cento e quarenta e seis reais e dois centavos), já excluindo a multa, juros de mora e o sinal do negócio (arras), e ainda as despesas administrativas irrecuperáveis correspondem a 23% (vinte e três por cento) sobre o valor pago, que serão devolvidas em 23 (vinte e três) parcelas de R$441,13 (quatrocentos e quarenta e um reais e treze centavos), tudo conforme previsto no caput da CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA e em seu PARÁGRAFO ÚNICO do compromisso de compra e venda de imóvel, e que ainda será descontado o IPTU proporcional referente ao ano de 2017, do período em que o distratante esteve de posse do imóvel de 20/02/2015 a 02/06/2017.

Cláusula terceira: Os setenta e sete por cento (77%) a ser restituído, será apurado na data do término do contrato ou da primeira revenda, o que primeiro ocorrer. Os valores pagos (prestações) serão corrigidos pelo indexador eleito no contrato, respeitando a menor periodicidade legal de reajuste, ou seja, doze meses quando então será corrigida a primeira prestação e as demais sempre que completarem o período sucessivamente. Caso a revenda seja feita antes do final do contrato o novo contrato passara a fazer parte deste distrato. O valor encontrado será devolvido em tantas parcelas forem as do recebimento”.

Os requerentes pretendem obter o reconhecimento da ilegalidade das cláusulas contratuais, ante o montante retido pelas requeridas, bem como no que diz respeito à restituição parcelada de parte do valor pago. As requeridas alegam que a retenção de 23% do valor pago pelos requerentes é devida, uma vez que visa compensar as despesas operacionais, administrativas e tributárias arcadas pelas requeridas.

Segundo ressai dos autos, o contrato de promessa de compra e venda foi desfeito por distrato (resilição bilateral), que é revestido de autonomia em relação ao negócio jurídico original estabelecido entre as partes. Entretanto, o conhecimento prévio das cláusulas contratuais pelas partes não torna o contrato ou distrato imutável, se configurada alguma abusividade ou onerosidade excessiva, notadamente diante da incidência dos artigos 6o, inciso V e 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

“Art. 6o São direitos básicos do consumidor:

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”;

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”;

Ademais, verifica-se que, tanto o contrato original, como o distrato, são contratos de adesão, o que implica na impossibilidade do consumidor de modicar as cláusulas contratuais, cabendo apenas aceitar as condições impostas pela requerida. Assim, havendo abusividade contratual e configurando-se o desequilíbrio entre as partes, é possível a revisão das cláusulas contratuais. A propósito:

(...)

Observa-se, outrossim, que a matéria aqui discutida já foi objeto de decisão pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, que firmou o entendimento de que, havendo rescisão contratual por inadimplemento do comprador, é devida a restituição da quantia paga, permitindo-se a retenção entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago, a depender das peculiaridades de cada caso concreto, a título de cláusula penal, senão vejamos:

(...)

In casu, denota-se que o percentual de 23% (vinte e três por cento), a título de retenção, estipulado no distrato, se revela excessivo, importando em enriquecimento ilícito das requeridas. Com efeito, não comporta guarida a alegação de que o referido percentual é devido para pagamento das despesas administrativas relacionadas a PIS, COFINS e contribuição social, haja vista que que se trata de ônus vinculado a atividade empresarial das requeridas, não sendo licita a transferência de tais encargos para os requentes, conforme regra disposta no art. 51, IV e XV, do Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, para a requerida ser ressarcida do custo administrativo e de comercialização da unidade, mister a existência de prova escorreita acerca do desembolso de valores a esse título, não bastando, para tanto, a simples previsão desta incidência no instrumento contratual.

Diante desse contexto, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, é nula a cláusula que prevê a retenção de 23% (vinte e três por cento) dos valores pagos, devendo ser readequada para o importe de 10% (dez por cento) da quantia paga, que é suficiente para arcar com as aludidas despesas. Nesse sentido:

(...)

De igual modo, não é devida a restituição de forma parcelada, após prazo final do contrato rescindido ou quando da venda do terreno,

notadamente porque, de acordo com o entendimento

sumular no. 543 do Superior Tribunal de Justiça: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”. (Grifei).

(...)”

Não houve perda do objeto da ação em decorrência da realização do distrato, já que as disposições contratuais contra as quais os autores se insurgem constam do distrato, e, como este ainda está em vigor, suas disposições e efeitos podem ser discutidos judicialmente.

Quanto ao mérito, não assiste razão aos apelantes quanto à devolução parcelada dos valores, bem como de inaplicabilidade da Súmula 543 do STJ, que prevê justamente que,

“na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento,
até porque a rescisão do contrato de compra e venda foi realizada em junho de 2017, e não durante a vigência da Lei 13.786/18 (cf. Id. n. 70215985).

Ademais, o eg. STJ

vem

reiterando o posicionamento de que
“é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes”
(STJ - AgRg no AREsp525955 SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 05/08/2014).

Quanto ao problema do sinal, a juíza entendeu que o contrato não previu a cobrança de arras penitenciais, mas apenas de arras compensatórias, e que, por isso, não seria cabível a retenção.

As apelantes objetam dizendo que as arras mencionadas no contrato eram, sim, penitenciárias, já que a clausula 13a previu que, em caso de rescisão contratual, as arras seriam abatidas dos valores a serem restituídos aos compradores.

Consoante jurisprudência pacífica do STJ, o arrependimento do promitente comprador de unidade habitacional em construção não implica a perda de arras se estas forem confirmatórias, admitindo-se, contudo, a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas como forma de indenizá-lo dos prejuízos eventualmente suportados com o desfazimento do negócio (AgRg no REsp n.o 1394048/PB. Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Terceira Turma. J.01- 12-2015) [g.n.]

No presente caso, o contrato realmente previa que as arras seriam excluídas dos valores a serem devolvidos em caso de rescisão contratual, porém, evidenciado que, na hipótese de desistência, as arras apresentam natureza indenizatória, desempenhando papel semelhante ao da cláusula que autoriza a retenção de parte do valor pago, impõe-se a conclusão da impossibilidade de cumulação de ambos os institutos em face do princípio geral da proibição do non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título).

Se previstas cumulativamente para o inadimplemento contratual, entende-se que deve incidir exclusivamente a pena de perda das arras, ou a sua devolução mais o equivalente, a depender da parte a quem se imputa a inexecução

Por fim, não enxergo o fenômeno da sentença
extra petita
quanto à exclusão dos descontos referentes IPTU, já que consta da inicial a alegação de que a cobrança é abusiva (cf. Id. n. 70215980 - pág. 8).

Por outro lado, não havendo ilegalidade na cláusula contratual que previu o abatimento dos valores dispendidos pela apelante para pagamento de impostos relativos ao período em que o compromissário comprador esteve na posse do imóvel, esta não deve ser afastada.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso, apenas determinar que o valor a ser retido pelas apelantes seja equivalente ao total do valor pago pelos autores a título de arras, e para autorizar que a quantia despendida pelas apelantes para pagamento de impostos relativos ao período em que o compromissário comprador esteve na posse do imóvel seja abatida do valor a ser restituído, desde que os apelantes comprovem documentalmente tais pagamentos.

Custas
“pro rata”.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2021