Tribunal: TJMT
Processo: 0000482-33.2019.8.11.0055
Órgão julgador: LUCIA PERUFFO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:
Apelação Criminal:
0000482-33.2019.8.11.0055
Origem:
JUIZADO ESPECIAL DE TANGARÁ DA SERRA
Apelante(s):
EBERSON RIBEIRO DOS SANTOS
Apelado(s):
MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO
Juíza Relatora:
LÚCIA PERUFFO
Data do Julgamento:
07/12/2021
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO – ARTIGO 28, DA LEI 11.343/06 – CONDUTA TÍPICA – PERIGO SOCIAL QUE A CONDUTA ACARRETA À SAÚDE E A INCOLUMIDADE PÚBLICA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
É inaplicável o princípio da insignificância ao crime tipificado no artigo 28 da lei 11.343/06, vez que se trata de delito de perigo abstrato ou presumido, hipótese em que a punição do agente se justifica diante do perigo social que a conduta acarreta à incolumidade pública. Precedentes do STJ.
Estando o convencimento do magistrado em plena consonância com as provas produzidas, as quais demonstram a autoria e materialidade delitiva, inviável o pleito de absolvição ou modificação da pena.
Sentença mantida.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TURMA RECURSAL ÚNICA
Número Único
:

0000482-33.2019.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Abandono de pessoa, Vias de fato]
Relator:
Des(a).
LUCIA PERUFFO
Turma Julgadora:

[DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), EBERSON RIBEIRO DOS SANTOS - CPF: 069.070.001-64 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS), MPEMT - TANGARÁ DA SERRA (APELADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUCIA PERUFFO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.
O representante do Ministério Público Dr. Theodósio Ferreira de Freitas: Ratificou o parecer oralmente, manifestando pelo desprovimento do recurso.

E M E N T A

Apelação Criminal:

0000482-33.2019.8.11.0055

Origem:

JUIZADO ESPECIAL DE TANGARÁ DA SERRA

Apelante(s):

EBERSON RIBEIRO DOS SANTOS

Apelado(s):

MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO

Juíza Relatora:

LÚCIA PERUFFO

Data do Julgamento:

07/12/2021

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO – ARTIGO 28, DA LEI 11.343/06 – CONDUTA TÍPICA – PERIGO SOCIAL QUE A CONDUTA ACARRETA À SAÚDE E A INCOLUMIDADE PÚBLICA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

É inaplicável o princípio da insignificância ao crime tipificado no artigo 28 da lei 11.343/06, vez que se trata de delito de perigo abstrato ou presumido, hipótese em que a punição do agente se justifica diante do perigo social que a conduta acarreta à incolumidade pública. Precedentes do STJ.

Estando o convencimento do magistrado em plena consonância com as provas produzidas, as quais demonstram a autoria e materialidade delitiva, inviável o pleito de absolvição ou modificação da pena.

Sentença mantida.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma:

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pela parte Ré contra a sentença prolatada nos autos supramencionados, a qual julgou procedente a denúncia e a condenou pela prática do crime previsto no

artigo 28, da lei 11.343/06
,
à pena restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 03 (três) meses.

Pretende a parte Apelante a absolvição por inconstitucionalidade material do delito previsto no artigo 28 da lei 11.343/06 por violação ao inciso X do artigo 5o da Constituição Federal que assegura a inviolabilidade da intimidade, vida privada, ou seja, viola o princípio da personalidade humana, bem como emprega uma pena desproporcional ao cidadão pelo fato da quantidade ser destinada para consumo próprio, sendo, portanto, uma medida ineficaz no combate às drogas.

Alegou atipicidade em razão da ausência de ofensividade a bem jurídico de terceiro, bem como atipicidade em razão da insignificância da conduta a si imputada.

O Ministério Público, em contrarrazões, requereu o desprovimento do recurso e a manutenção da sentença.

O Ministério Público que atua perante esta Turma Recursal se manifestou pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos Pares,

No caso, entendo que o recurso deve ser desprovido e a sentença mantida por seus próprios fundamentos, uma vez que devidamente comprovadas a autoria e a materialidade delitiva.

A eventual descriminalização da conduta prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06, é questão há muito debatida e controversa, havendo entendimentos diversos e conflitantes. O debate se dá quanto ao bem juridicamente tutelado pelo artigo 28, da Lei 11.343/06, e o aparente conflito entre a liberdade individual do usuário de drogas e o interesse político-legislativo estatal que autoriza a sua punição, consistente na preservação (e coibição) de lesão à saúde pública.

A saúde pública é um bem jurídico de caráter coletivo que, obviamente, transcende à figura do simples usuário, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do referido dispositivo, o que tem sido reiteradamente decidido no âmbito desta e de outras Turmas Recursais do TJMT.

É um crime de perigo abstrato (ou presumido), possuidor de plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo, não caracterizando violação ao princípio da autonomia privada (art.5o, X, CF).

O próprio Supremo Tribunal Federal assim já decidiu em caso semelhante:

DECISÃO: vistos, etc. Trata-se de recurso extraordinário, interposto com suporte na alínea “a” do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, contra acórdão da Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão assim ementado (fls.50): “APELAÇÃO CRIME. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI No 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA. DA CONSTITUCIONALIDADE A quantidade de entorpecente apreendida com o acusado já presume ameaça a bem jurídico que extrapola a individualidade estrita do agente possuidor. DA TIPICIDADE O delito previsto no art. 28 da lei 11.343/2006 é de perigo presumido, possuindo plena aplicabilidade no sistema repressivo vigente. DO MÉRITO Comprovadas a ocorrência e a autoria do fato delituoso, impõe-se a manutenção da condenação. A pequena quantidade de tóxico apreendida em poder de quem a detém para uso próprio tipifica a conduta, possuindo plena aplicabilidade em nosso sistema jurídico, e CUJA REPRESSÃO VISA PRESERVAR A SAÚDE PÚBLICA. DA PENA Considerando que o recorrente é reincidente, a medida de advertência, prevista no art. 28, inciso I da Lei 11.343/2006 se afigura insuficiente, aplicando-se a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (STF - RE 634960 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 02/09/2011).

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário número 430105 do Rio de Janeiro se posicionou a favor de que não houve a descriminalização dos fatos descritos no artigo
28
, da Lei
11.343
/06:

A turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art.
28
da Lei
11.343
/2006 (Nova
Lei de Tóxicos
) não implicou aolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art.
16
da Lei
6.368
/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art.
16
da lei
6.368
/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art.
1o
do DL
3.914
/41 (
Lei de Introdução ao Código Penal
e à
Lei de Contravencoes Penais
) seria óbice a que a nova lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que a lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova
Lei de Tóxicos
não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado ‘Dos Crimes e das Penas’. Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei
9.099
/95. Por fim, tendo em conta que o art.
30
da Lei
11.343
/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário. (BRASIL. STF, 1a Turma, RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. Informativo n. 456. Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007).

Registre-se que, quanto à autolesão, não se pode comparar o consumo de drogas com o fato de uma pessoa se autolesionar com um instrumento ou ingerir bebida alcóolica, por exemplo. É muito mais grave, frente ao efeito alucinógeno, aos danos psicológicos e à dependência química que sujeitará o usuário.

Entendo, por tais motivos, que

é inaplicável o princípio da insignificância ao crime tipificado no artigo 28, da Lei 11.343/06, vez que se trata e delito de perigo abstrato ou presumido, hipótese em que a punição do agente se justifica diante do perigo social que a conduta acarreta à incolumidade pública.

Nesse sentido, cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE
. 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida, por ser característica própria do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não afasta a tipicidade material da conduta.
Além disso, trata-se de delito de perigo abstrato, dispensando-se a demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma – saúde pública
. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no RHC 68686q/MS, 6a Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 12.09.2016.)

Não há se falar, por tais motivos, em absolvição por atipicidade da conduta.

Destaco que no presente caso, o laudo pericial colacionado aos autos não deixa dúvidas de que o material apreendido em poder do acusado apresentou resultado positivo para a presença de cocaína, substância de uso proscrito por nosso ordenamento jurídico, haja vista que causa dependência física e psíquica e incalculáveis males individuais e sociais.

No que se refere à autoria delitiva, importante destacar a prova testemunhal e documental produzida, que não deixam dúvidas acerca do fato de que no dia 05 de novembro de 2018, por volta da 21h00min, nesta cidade de Tangará da Serra/MT, Eberson trazia consigo uma porção de pasta-base de cocaína, para consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Aliás, a tese não é de negativa do fato, mas de atipicidade material.

À toda evidencia, embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a questão da constitucionalidade do mencionado crime como de repercussão geral e já tenha iniciado o julgamento do Recurso Extraordinário no 635.659-SP, acerca da atipicidade do fato, a Suprema Corte ainda não o concluiu, de modo que a conduta permanece típica.

No que se refere à gravidade da pena e necessidade de imposição de advertência, razão não lhe assiste, pois devidamente justificado pelo magistrado na sentença a necessidade de pena mais grave: “saliento que o réu já foi condenado por outro crime anteriormente apurado nestes autos (fls. 17) situação que não recomenda a imposição da pena de mera advertência”

Demonstradas, pois, autoria e materialidade incontestável a censura da conduta mediante a condenação de prestação de serviços à comunidade, não tendo sido demonstrado qualquer vício na condenação que possa ensejar a reforma da sentença, tendo a dosimetria da pena sido devidamente sopesada no caso concreto.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso interposto, posto que tempestivo e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO para manter a sentença em todos os seus termos, com fulcro no artigo 46, da Lei no 9.099/95.

É como voto.

Lúcia Peruffo

Juíza de Direito

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021