Tribunal: TJMT
Processo: 0004503-11.2019.8.11.0004
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGAÇÃO – OMISSÃO NA DECISÃO PROFERIDA – PERTINÊNCIA - AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - OMISSÃO SUPRIDA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS SEM RETIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DO JULGAMENTO.
Os embargos declaratórios visam o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional devida pelo Estado-juiz, pressupondo omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade.
Constatado a omissão na análise do pedido de readequação da pena base, impõe-se o acolhimento dos Embargos Declaratórios, a fim de que se confira nova redação dada à parte mencionada do acórdão proferido no Recurso de Apelação Criminal no 0004503-11.2019.8.11.0004.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004503-11.2019.8.11.0004
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[EDIMAR RODRIGUES SILVA JUNIOR - CPF: 053.472.671-27 (EMBARGANTE), LUCAS NASCIMENTO GONCALVES - CPF: 049.835.391-58 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), WAGNER ROGERIO NEVES DE SOUZA - CPF: 630.396.051-00 (ADVOGADO), KAROLINA DE CASSIA TOLENTINO - CPF: 021.231.916-71 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - BARRA DO GARÇAS (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGAÇÃO – OMISSÃO NA DECISÃO PROFERIDA – PERTINÊNCIA -
AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - OMISSÃO SUPRIDA -
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS SEM RETIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DO JULGAMENTO
.

Os embargos declaratórios visam o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional devida pelo Estado-juiz, pressupondo omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade.

Constatado a omissão na análise do pedido de readequação da pena base, impõe-se o acolhimento dos Embargos Declaratórios, a fim de que se confira nova redação dada à parte mencionada do acórdão proferido no Recurso de Apelação Criminal no
0004503-11.2019.8.11.0004
.

R E L A T Ó R I O

Tratam os presentes de embargos de declaração opostos por
Edimar Rodrigues Silva júnior
, contra decisão desta Egrégia Segunda Câmara Criminal proferida no julgamento do recurso de apelação criminal no
0004503-11.2019.8.11.0004
.

O embargante alega a existência de omissão no julgamento do recurso de apelação, quando da análise da aplicação do §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, esta Câmara Criminal.

Relata que esta Câmara Criminal, ao proferir o voto, consignou que o juízo de piso negou a aplicação do tráfico privilegiado apenas com fundamento na existência de ação penal em andamento em desfavor do embargado, deixando de considerar a quantidade de entorpecentes apreendidos. Bem como, incorreu em erro material ao fundamentar a impossibilidade de se utilizar ação penal em curso para afastar a aplicabilidade da causa de diminuição contida no §4o, da art. 33, da Lei no 11.343/06.

Diante disso, requer o recebimento, admissão e provimento do recurso, corrigindo a omissão e o erro material apontados no acórdão embargado.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, opostos por
Edimar Rodrigues Silva júnior
, contra decisão desta Egrégia Segunda Câmara Criminal proferida no julgamento do recurso de apelação criminal no
0004503-11.2019.8.11.0004
.

Os embargos de declaração cabem somente quando o acórdão contiver ambiguidades, obscuridades, contradição ou omissão, conforme o disposto no artigo 619 do Código de Processo Penal, de modo que, inexistindo qualquer um desses elementos essenciais, devem ser rejeitados.

Dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal:

“Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.

A
ambiguidade
existe quando a decisão permite duas ou mais interpretações, em qualquer ponto.

Quando falta clareza na redação, impossibilitando ao leitor compreender seu sentido e conteúdo, o julgado é considerado
obscuro
.

A
contradição
, por seu turno, configura-se quando as proposições ou segmentos da decisão se apresentam inconciliáveis entre si, no todo ou em parte.

A
omissão
que enseja os embargos de declaração ocorre quando o julgado deixa de pronunciar-se sobre ponto fundamental do litígio que deveria decidir e não decidiu.

E, à luz do disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República, a obrigatoriedade de que todas as decisões judiciais sejam motivadas representa verdadeira garantia contra arbitrariedades no exercício do poder estatal.

Sobre os requisitos para a oposição dos embargos declaratórios, trago à colação escólio do insigne doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho, extraída da sua obra “Manual de Processo Penal”:

“Muito embora o texto legal fale apenas em Tribunais de Justiça, os EMBARGOS de declaração poderão ser opostos aos acórdãos proferidos por todos os Tribunais. Preciso é, contudo, que esteja satisfeito seu pressuposto lógico: a) obscuridade; b) omissão, isto é, quando o acórdão deixa de apreciar algum ponto do recurso; c) contradição, isto é, quando no acórdão alguma coisa das suas preposições é inconciliável, no todo ou em parte, com a outra” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 895).

O embargante relata que esta Câmara Criminal, ao julgar o recurso de apelação no 0004503-11.2019.8.11.0004, não se pronunciou quanto ao pedido de redução da pena base referente ao crime de tráfico.

Assiste razão ao embargante, e diante disso, acrescento ao julgado a análise do pedido de readequação da pena base, referente ao crime de tráfico de drogas, conforme segue:

“(...)

Quanto ao pedido de readequação da pena base aplicada ao crime de tráfico,
para análise, transcrevo a dosimetria realizada no julgamento da sentença:

“(...)

Da dosimetria Da pena base

Quanto a pena-base, reitero o posicionamento rotineiramente adotado de que ante os princípios do direito penal do fato, afastando-se do paradigma do direito penal do autor, bem como ante os princípios do direito penal garantista, fragmentário, secular, como última ratio e mínimo, além dos princípios da não discriminação e tolerância (art. 3°, inc. AIV,CF/88), da democracia e pluralismo (art. 1°, CF/88) e da dignidade da pessoa humana (art. 1°, inc. III, CF/88), a circunstância judicial referente ao autor consubstanciada na
personalidade
não é avaliável em desfavor da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas em favor, mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis.

Quanto a
culpabilidade, conduta social e aos maus antecedentes, as consequências e motivos
, nada há em desfavor produzido nos autos. Quanto as
circunstâncias
,

destaca-se que devem ser avaliadas negativamente, diante do modo de execução, qual seja, as drogas foram ocultadas sem um fundo falso localizado atrás do banco traseiro, o que demonstra um modo sofisticado de agir.

A jurisprudência majora a pena base nas hipóteses de transporte com ocultação do entorpecente:

(...)

Em razão disso, elevo a pena em 1/6 (um sexto), acompanhando posição jurisprudencial:

(...)

In casu, o
comportamento da vítima
não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a ordem pública e a saúde pública.

Quanto aos vetores dosimétricos do art. 42, da Lei n. 11.343/06
, considerando a grande quantidade, sendo 57,755kg – cinquenta e sete quilogramas e setecentos e cinquenta e cinco gramas de massa bruta da substancia de cocaína, são circunstancias aptas para majorar a pena base. Nesse sentido:

(...)

Igualmente justifica o aumento da pena, previsto no artigo 42, da Lei n°. 11.3.43/06, a qualidade da droga, eis que tratava de cocaína de base livre, inclusive, submetida a adulteração por meio do fármaco FENACETINA.

Assim,
elevo, por esta razão, a pena em 1/2, considerando que os vetores do artigo 42 da Lei 11.343/06 preponderam sobre os padrões de artigo 59, CP, e a quantidade aprendida (57,755kg — cinquenta e sete quilogramas e setecentos e cinquenta e cinco gramas de massa bruta da substancia cocaína) inusual nesta comarca.

Por fim
, fixo a pena base em 07(sete) anos e 06(seis) meses de reclusão.

Da pena provisória

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena provisória.

Presente a atenuante de confissão, pelo que diminuo em 1/6.

“2. Na carência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer a fração de 1/6 para cada moduladora negativada, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Precedente.” (STJ, AgRg no HC 471.847/MS, d.j. 28/03/2019).

Assim, fixo a pena provisória em 6(seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Da pena definitiva

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena definitiva.

Não incide a causa de diminuição do art. 33, §4o, Lei 11.343/06, diante da natureza e quantidade de droga apreendida (57,755kg – cinquenta e sete quilogramas e setecentos e cinquenta e cinco gramas de massa bruta da substância cocaína), demonstra-se que o denunciado se dedicava a atividade criminosa e, por isso, deve ser afastado o privilégio.

Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Ademais, o transporte de grande quantidade de drogas (57,755kg de cocaína), acondicionada em compartimento escondido atrás do banco do veículo, com destino ao Espirito Santo, mediante promessa de pagamento de R$ 4.000,00, evidencia que o réu integra a organização criminosa. Além disso, o veículo utilizado no transporte foi devidamente preparado com compartimento escondido para dificultar sua localização e ação policial, evidenciando assim, a qualificação das pessoas envolvidas no esquema criminoso, justificando o afastamento do privilégio.

Neste sentido:

(...)

Presente a causa de aumento prevista no amigo 40, V, Lei 11343/06, pois há elementos que apontam que o denunciado transportava a droga da cidade de Cuiabá/MT, com destino ao

Estado do Espirito Santo. O réu, quando interrogado em Juízo, apesar de relatar que não tinha conhecimento do local exato que entregaria a droga, afirma que sua viagem consistia em passar pela cidade de Goiânia-GO e seu destino final era Estado do Espirito Santo:

(...)

Assim, considerando que para alcançar o destino final da droga (estado do espírito Santo) comprovado está o tráfico interestadual. E pelo fato de, para atingir o destino, o denunciado necessitaria cruzar vários Estados da Federação elevo a pena não em 1/6, mas em 1/3.

Assim, fixo a pena definitiva em 8 oito anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Da pena de multa

Quanto a pena de multa, aplico-a em 500 quinhentos dias multas, pelos mesmos critérios adotados quando da fixação da pena privativa de liberdade, no importe de 1/30 do salário mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06).

Da substituição

Incabível a substituição da pena privativa por restritiva, ante a quantidade da pena (art.44, 1, CP). (...)”
(Id. 38471499).

No que tange à fixação da pena-base acima do mínimo legal, importante consignar que a dosimetria da pena está inserida no campo de discricionariedade do julgador, estando ela vinculada aos elementos e particularidades do caso concreto.

Em se tratando de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, deve o julgador estar atento ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual
"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Do trecho transcrito, verifica-se que o juiz sentenciante reconheceu as circunstâncias do crime como desfavoráveis ao réu, por entender que a execução do delito extrapolou a normalidade do tipo penal. Contudo, exasperou a pena base em dois anos e meio, por considerar preponderante sobre as circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade de entorpecente apreendido
(57,755kg – cinquenta e sete quilogramas e setecentos e cinquenta e cinco gramas de massa bruta da substância cocaína)
,

conforme prevê
o artigo 42, da Lei 33.343/006
.

Nesse sentido, considerando a apreensão, na hipótese, de cinquenta e sete quilos e setecentos e cinquenta e cinco gramas de massa bruta de cocaína, bem como, a ponderação das circunstâncias judiciais que não é uma operação aritmética, mostra-se justificada a fixação da pena base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, porquanto demonstrada maior reprovabilidade da conduta.

Nesse sentido, trago jurisprudências recentes do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI No 10.826/2003. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. DESCASO COM A JUSTIÇA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E IDÔNEA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL CP E 42 DA LEI N. 11.343/2006. ELEMENTOS CONCRETOS. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. REVISÃO DO PATAMAR DE AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No tocante à culpabilidade do agente na prática dos crimes de tráfico e posse de arma de fogo, as instâncias precedentes incrementaram as sanções básicas de forma fundamentada e com base em elementos concretos extraídos das condutas imputadas ao ora agravante, os quais não se confundem com a estrutura dos tipos penais.

A avaliação dos vetores judiciais está situada no campo da discricionariedade do julgador, sendo inviável desconsiderar a valoração negativa das circunstâncias desabonadoras ou redimensionar o patamar de aumento.
Precedentes.

2. A quantidade e natureza da droga apreendida justifica o aumento da pena-base, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação as demais previstas no art. 59 do Código Penal CP, não se constatando ilegalidade na dosimetria da pena básica do crime, tendo em vista a apreensão de cerca de 292 g de maconha e cocaína (1g).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 577.761/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)”

Desse modo, o pedido de aplicação da pena base em patamar mínimo ou próximo disso não merece guarida.

(...)”

Concernente a pena aplicada ao crime previsto no artigo 16 da lei no 10.826/2013, observa-se que foi fixada no mínimo legal permitido, e diante disso, não há que se falar em reanálise, uma vez que não há alteração a ser feita.

Desta forma, acolho dos embargos de declaração, para acrescentar a análise do pedido de readequação da pena base, referente ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, nos termos supramencionados, permanecendo inalteradas as demais disposições do acórdão respectivo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021