Tribunal: TJMT
Processo: 1039429-21.2018.8.11.0041
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – DESERÇÃO DO RECURSO INTERPOSTO PELA EMBARGANTE – CARACTERIZADA – LEGITIMIDADE PASSIVA DOS GARANTIDORES CONFIGURADA – ABATIMENTO DE VALOR PAGO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ADEQUAÇÃO DO CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO - RECURSO DA EMBARGANTE NÃO CONHECIDO – RECURSO DOS EMBARGADO PROVIDO.
1. Indeferido o pedido de justiça gratuita e determinado o recolhimento do preparo, o decurso do prazo legal, sem que os recorrentes apresentassem o comprovante de pagamento referente às custas processuais, torna de rigor a aplicação do art. 1.007, “caput”, do CPC, com o reconhecimento da deserção do recurso apresentado.
2. Os intervenientes garantidores da obrigação devem integrar o polo passivo da demanda executiva, inclusive para lhes possibilitar a ampla defesa e o contraditório, mormente porque os bens dados em garantia ficam sujeitos, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação, e/ou ficam os garantidores responsáveis pelo pagamento do valor correspondente, em espécie, liberando-se os imóveis ofertados/garantidos.
3. No caso, não há que considerar que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), cedido pela executada aos exequentes, porquanto, tal montante foi cedido como forma indenizatória pelo custeio das despesas cartorárias, independente de prestação de constas, conforme consta do próprio Termo de Ratificação e Quitação Parcial, firmado entre as partes.
4. Não se enquadrando os autos, em nenhuma das hipóteses mencionadas no §8o, do art. 85, de aplicação subsidiária, forçosa a aplicação da regra geral do §2o, do artigo em questão.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1039429-21.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[IMOBILIARIA E CONSTRUTORA SAO JOSE LTDA - CNPJ: 03.935.566/0001-01 (APELANTE), WILLIAM KHALIL - CPF: 842.967.121-87 (ADVOGADO), GABRIEL AUGUSTO SOUZA MELLO - CPF: 034.802.291-31 (ADVOGADO), JOSE CHARBEL MALOUF - CPF: 353.684.971-72 (APELANTE), VERONICA FATIMA OLAVARRIA DE PINHO MALOUF - CPF: 810.835.801-91 (APELANTE), PAULO ROBERTO BRESCOVICI - CPF: 396.174.321-53 (APELANTE), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), GRAZIELA CUNHA BRESCOVICI - CPF: 503.389.001-87 (APELANTE), PAULO ROBERTO BRESCOVICI - CPF: 396.174.321-53 (APELADO), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), GRAZIELA CUNHA BRESCOVICI - CPF: 503.389.001-87 (APELADO), IMOBILIARIA E CONSTRUTORA SAO JOSE LTDA - CNPJ: 03.935.566/0001-01 (APELADO), WILLIAM KHALIL - CPF: 842.967.121-87 (ADVOGADO), GABRIEL AUGUSTO SOUZA MELLO - CPF: 034.802.291-31 (ADVOGADO), JOSE CHARBEL MALOUF - CPF: 353.684.971-72 (APELADO), VERONICA FATIMA OLAVARRIA DE PINHO MALOUF - CPF: 810.835.801-91 (APELADO), LEONARDO BORGES STABILE RIBEIRO - CPF: 054.525.141-98 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DOS EMBARGANTES NÃO CONHECIDO. RECURSO DOS EMBARGADOS PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – DESERÇÃO DO RECURSO INTERPOSTO PELA EMBARGANTE – CARACTERIZADA – LEGITIMIDADE PASSIVA DOS GARANTIDORES CONFIGURADA – ABATIMENTO DE VALOR PAGO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ADEQUAÇÃO DO CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO - RECURSO DA EMBARGANTE NÃO CONHECIDO – RECURSO DOS EMBARGADO PROVIDO.

1. Indeferido o pedido de justiça gratuita e determinado o recolhimento do preparo, o decurso do prazo legal, sem que os recorrentes apresentassem o comprovante de pagamento referente às custas processuais, torna de rigor a aplicação do art. 1.007, “caput”, do CPC, com o reconhecimento da deserção do recurso apresentado.

2. Os intervenientes garantidores da obrigação devem integrar o polo passivo da demanda executiva, inclusive para lhes possibilitar a ampla defesa e o contraditório, mormente porque os bens dados em garantia ficam sujeitos, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação, e/ou ficam os garantidores responsáveis pelo pagamento do valor correspondente, em espécie, liberando-se os imóveis ofertados/garantidos.

3. No caso, não há que considerar que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), cedido pela executada aos exequentes, porquanto, tal montante foi cedido como forma indenizatória pelo custeio das despesas cartorárias, independente de prestação de constas, conforme consta do próprio Termo de Ratificação e Quitação Parcial, firmado entre as partes.

4. Não se enquadrando os autos, em nenhuma das hipóteses mencionadas no §8o, do art. 85, de aplicação subsidiária, forçosa a aplicação da regra geral do §2o, do artigo em questão.

R E L A T Ó R I O

Eminentes Pares:

Tratam-se de dois Recursos de Apelação Cível o primeiro interposto por
Paulo Roberto Brescovici
e
Graziela Cunha Brescovici
e o segundo pela
Imobiliária e Construtora São José Ltda.
, com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos dos Embargos a Execução no. 1039429-21.2018.8.11.0041, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgou parcialmente procedente os embargos à execução, para determinar que o embargado/credor abata da cobrança o valor de R$ 10.000,00, consequentemente deverá refazer o cálculo do débito na execução. Por consequência, condenou a embargante São José ao pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 10.000,00, nos termos do art. 85, § 2o c/c § 8o, do CPC. Ainda, acolheu a preliminar de ilegitimidade e julgou extinto o processo de execução em relação a José Charbel Malouf e Verônica Fátima Olavarria de Pinho Malouf, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, condenando a parte embargada ao pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do art. 85, § 2o c/c § 8o, do CPC (ID 78953974).

Irresignados, os embargados Paulo Roberto Brescovici e Graziela Cunha Brescovici aduzem que ao acolher a preliminar de ilegitimidade passiva dos executados pessoas físicas e ao arbitrar o valor dos honorários advocatícios por apreciação equitativa, a sentença acabou por negar vigência à legislação federal e contrariar a orientação consolidada do c. Superior Tribunal de Justiça sobre tais temas.

Mencionam que a jurisprudência dos Tribunais pátrios orienta que o garantidor que tem seu patrimônio atingido no processo de execução deve figurar no polo passivo para que possa exercer o direito à ampla defesa, impugnar a avaliação, acompanhar a hasta pública, enfim, não deve ser excluído do processo para que futuramente não alegue nulidade da hasta pública pelo fato de não ter exercido a ampla defesa em processo em que seu patrimônio foi atingido.

Alegam que não há como penhorar e leiloar o patrimônio de alguém que não faz parte da lide. Não há como atingir o patrimônio e a esfera jurídica de alguém sem o devido processo legal, oportunizando-se a ampla defesa e o contraditório, de modo que José Charbel Malouf e Verônica Fátima Olavarria de Pinho Malouf devem integrar o polo passivo da ação de execução, devendo, portanto, ser afastada a ilegitimidade passiva dos mesmos.

Defendem que a cessão do crédito no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) ocorreu com finalidade específica de custeio de despesas cartorárias às quais os próprios embargantes deram causa, e não tem nenhuma relação com o pagamento do débito ora em execução, de maneira que não há que se falar em abatimento da referida quantia do débito executado.

Afirmam que os honorários advocatícios foram arbitrados em flagrante inobservância à literalidade da lei, notadamente, o art. 85, §2o, do Código de Processo Civil, não havendo que se falar na aplicação do §8o do referido dispositivo, porquanto o caso dos autos não se enquadra em nenhuma das hipóteses mencionadas no dispositivo legal de aplicação subsidiária,

sendo forçosa a aplicação da regra geral (ID 78953987).

A embargante/apelada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID 78953999).

Por sua vez, a embargante Imobiliária e Construtora São José Ltda. argui, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, tendo em vista que sustentou sua defesa nas alegações ocorrência de vício de consentimento (coação, lesão), agiotagem e, consequentemente, excesso de execução, matérias que seriam robustamente comprovadas por meio da instrução probatória (prova oral e pericial), o que não foi oportunizado pelo juízo singular.

Sustenta que não busca a instrução processual como forma de protelar o feito, tem por objetivo esclarecer toda relação posta em litígio e demonstrar que os títulos estão desprovidos dos requisitos de eficácia executiva.

Argumenta a nulidade da sentença também sobre o prisma de falta de enfrentamento das teses deduzidas nos autos, tais como as questões sobre vícios que maculam os instrumentos executados, o excesso e a nulidade/abusividade das cláusulas penais, causando vício e possibilidade de supressão de instância, acarretando prejuízo no julgamento das matérias por este Tribunal.

No mérito, menciona que o título da ação de execução não está revestido de liquidez, certeza e exigibilidade, sendo certa a tamanha confusão e omissão na evolução da dívida, por exemplo, ausência de especificação da data inicial dos juros, falta de fundamento para incidência de cláusula penal, deficiência da garantia real e demais situações.

Diz que o contrato foi ajustado para um tipo de serviço (compra de imóvel), entretanto, tendo sua finalidade desconfigurada e tornando instrumento de demasiado proveito econômico para os embargados.

Destaca que a ação de execução não é o meio adequado para interpretação das cláusulas contratuais, sendo que o procedimento correto para isso é o processo de conhecimento, o que é impossível na via adotada.

Salienta que as multas aplicadas pelos embargados atingem o patamar de R$ 695.295,28 (seiscentos e noventa e cinco mil, duzentos e noventa e cinco reais e vinte e oito reais), valores que ultrapassam metade do valor pago no início da relação contratual, devendo ser observada a regra do artigo 413 do Código Civil, que impõe a redução da cláusula penal quando o seu montante for manifestamente excessivo.

Afirma que este Tribunal já entendeu que é impossível a cumulação da cláusula penal com a cobrança da prestação principal e encargos moratórios, tal como ocorre no caso vertente.

Argumenta que, acolhida a ilegitimidade passiva dos executados Joseph e Verônica, os honorários sucumbenciais devem ser majorados, observando-se o critério estabelecido no art. 85, §2o, do Código de Processo Civil (ID 78953994).

Os embargados/apelados apresentaram contrarrazões, nos quais pugnam, pelo desprovimento do recurso (ID 78953997).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

II) VOTO PRELIMINAR (DA DESERÇÃO DO RECURSO INTERPOSTO PELA RÉ IMOBILIÁRIA E CONSTRUTORA SÃO JOSÉ LTDA.)

Eminentes Pares:

A embargante/apelante Imobiliária E Construtora São José Ltda. teve seu pedido de justiça gratuita indeferido, razão pela qual foi determinado o recolhimento do preparo no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do recurso de apelação por ela interposto (ID 83611452 – fls. 413/415).

Da referida decisão, ela interpôs agravo interno (ID 85108964 - Pág. 1/9 - fls. 423/431), o qual não foi provido, por unanimidade (ID 88608458 - Pág. 1 – fls. 502).

Irresignada, a ré opôs embargos de declaração do referido acórdão (ID 89916965 - Pág. 1/3 - fls. 516/518), que também, por unanimidade, não foi provido (ID 93543046 - Pág. 1 – fls. 532).

Empós, restou certificado nos autos que, em 02/08/21, decorreu o prazo legal, sem que os recorrentes Imobiliária e Construtora São José Ltda., José Charbel Malouf e Verônica Fátima Olavarria de Pinho Malouf apresentassem o comprovante de pagamento referente às custas processuais, sendo de rigor, portanto, a aplicação do art. 1.007, caput, do CPC, com o reconhecimento da deserção do recurso por eles apresentado.

Em casos tais, o Superior Tribunal de Justiça assim tem decidido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA INDEFERIDA. OPORTUNIDADE PARA RECOLHIMENTO DO PREPARO RECURSAL. BEM DE FAMÍLIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXAME DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. A deserção conduz ao juízo negativo de admissibilidade do agravo de instrumento, circunstância que impede o exame das teses levantadas no recurso, ainda que se trate de matéria de ordem pública, como a impenhorabilidade do bem de família. Precedentes. 2.
No caso sob exame, a ausência de recolhimento do preparo recursal se deu em função da negativa ao pedido de concessão da assistência judiciária gratuita. De acordo com a jurisprudência desta Corte, negada a gratuidade da justiça, deve-se conceder ao recorrente a oportunidade de recolher o preparo, antes de se negar conhecimento ao recurso por deserção
. 3. Agravo interno a que se nega provimento
. (AgInt no AREsp 204.735/SC, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 22/02/2017).

Este Tribunal de Justiça não destoa desse entendimento, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL – PRAZO CONCEDIDO PARA A REALIZAÇÃO DO PREPARO – INOBSERVÂNCIA – OCORRÊNCIA DA deserção –RECURSO INADMISSÍVEL – NÃO CONHECIDO – DECISÃO FUNDAMENTADA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS CAPAZES DE ENSEJAR A REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA - RECURSO DESPROVIDO.O desprovimento do Agravo Regimental é medida que se impõe quando a decisão recorrida de não conhecimento do recurso do Agravo de Instrumento, encontra-se devidamente fundamenta e o Recorrente não traz elementos novos capazes de ensejar a sua reforma.
A não observância do prazo concedido para a regularização do preparo impede o conhecimento do recurso ante a deserção, nos termos do artigo 1007 do CPC
. (Ag 92297/2017, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 16/05/2018, Publicado no DJE 05/06/2018).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – PEDIDO JULGADO PROCEDENTE – RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO RÉU SEM COMPROVAÇÃO DO PREPARO – INTIMAÇÃO DO APELANTE PARA REALIZAR O PREPARO EM DOBRO (CPC, ART. 1007, §4o) – PREPARO NÃO REALIZADO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO APELO POR deserção. 1.
A falta de recolhimento do preparo recursal após intimação da parte nos termos do art. 1.007, §4o, do CPC/2015 impõe negativa de seguimento ao recurso por deserção
. (Ap 19185/2017, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 08/05/2018, Publicado no DJE 17/05/2018).

Nesse contexto, diante da inércia dos réus/apelantes, o não conhecimento do recurso por eles interposto é medida que se impõe, porquanto o recolhimento do preparo recursal trata-se de causa objetiva de admissibilidade.

Ante ao exposto,
NÃO CONHEÇO
do recurso apresentado por Imobiliária e Construtora São José Ltda., José Charbel Malouf e Verônica Fátima Olavarria de Pinho Malouf.

É como voto.

III) VOTO MÉRITO

Eminentes Pares:

Trata-se de Embargos à Execução opostos por José Charbel Malouf, Verônica Fátima Olavarria de Pinho Malouf e Imóbiliária e Construtora São José Ltda. em face de Paulo Roberto Brescovici e Graziela Cunha Brescovici, nos quais os embargantes alegaram a ilegitimidade passiva de José e Verônica; a ilegitimidade ativa de Graziela, bem como asseveram a ausência dos requisitos legais do título executivo e prática de agiotagem; cláusula penal abusiva e excesso de execução. Requereram ao final a extinção do processo de execução, subsidiariamente, que fosse reconhecido o valor do débito em R$ 331.100,05 (trezentos e um mil, cem reais e cinco centavos), com a condenação da parte embargada ao pagamento das verbas de sucumbência.

Por sua vez, os embargados apresentaram defesa, refutado os termos da inicial, pugnando pela improcedência dos pedidos iniciais.

Depois do trâmite regular do processo, a magistrada singular, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgou parcialmente procedente os embargos à execução, para determinar que o embargado/credor abata da cobrança o valor de R$ 10.000,00, consequentemente deverá refazer o cálculo do débito na execução. Por consequência, condenou a embargante São José ao pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 10.000,00, nos termos do art. 85, § 2o c/c § 8o, do CPC. Ainda, acolheu a preliminar de ilegitimidade e julgou extinto o processo de execução em relação a José Charbel Malouf e Verônica Fátima Olavarria de Pinho Malouf, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, condenando a parte embargada ao pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do art. 85, § 2o c/c § 8o, do CPC (ID 78953974), sentença contra a qual os embargados se insurgem (ID 78953987).

Pois bem.

Extrai-se dos autos (ID 78953954 - Pág. 4/9 - fls. 91/97) que, os ora embargados Paulo Roberto Brescovici e Graziela Cunha Brescovici, ajuizaram ação de execução no 1027753-76.2018.8.11.0041, em face dos ora embargantes José Charbel Malouf, Verônica Fátima Olavarria de Pinho Malouf e Imóbiliária e Construtora São José Ltda., afirmando serem credores do executado em quantia líquida, certa e exigível, no montante de R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais), valor atualizado até 30/07/2018, representado pelo incluso Termo Aditivo firmado em 16/05/2018, relativo ao Instrumento de Compromisso de Compra e Venda de Unidade Imobiliária em Construção e os demais termos Aditivos e de Novação assinados pelas partes.

Alegaram que referido termo aditivo estabelece a obrigação dos executados pagarem o valor total de R$ 1.900.000,00 (um milhão e novecentos mil reais). No entanto, os executados cumpriram apenas parcialmente a obrigação assumida, com a imissão do exequente na posse apenas de um imóvel, avaliado, pelas partes, em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), tendo deixado de satisfazer o saldo remanescente no valor de R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais).

Observa-se que, consta do item 3, do Segundo Termo Aditivo e de Quitação Total (ID 78953954 - Pág. 45/49 - fls. 132/136), que:

“3. Conforme previsto no item 5 do primeiro termo aditivo assinado em 25.4.2017,
VERÔNICA FÁTIMA OLAVARRIA DE PINHO MALOUF e JOSÉ CHARBEL MALOUF entregam e substituem as unidades 2201 e 2204 do edifício New Avenue ao COMPRADOR pelos seguintes imóveis
:

3.1.
Apartamento 204, do 2o pavimento, Edifício Park Residence
, com 03 vagas de garagem, no valor de R$ 400.000,00, situado à Avenida Mario Palmas, 268, esquina com Rua D, Bairro Santa Rosa, descrito e individualizado na escritura pública lavrada no Segundo Serviço Notarial Registral, protocolo 025070, livro E-0637, folha 144, cujo teor integra o presente instrumento.

3.2.
Apartamento 301, do 3o pavimento, Edifício Orquideas, Torre B, do Condomínio Garden Ville
, no valor de R$ 500.000,00, situado na Rua projetada, Gleba 3C-3C/B, 274, Loteamento Terra Nova, Bairro Bela Vista, matrícula 105426 e respectivas vagas de garagens 301-A, 301-B e 301- C, individualizado nas escrituras Livro 990, folhas 069, protocolo 6844; Livro 990, folhas 072, protocolo 6845; Livro 990, folhas 075, protocolo 6846; Livro 990, folhas 078, protocolo 6847, matrículas 105510, 105511 e 105512, respectivamente, cujo teor integra o presente termo aditivo para todos os fins de direito.

3.3.
Apartamento 104, Edifício Ana Vitória
, no valor de R$ 500.000,00, Rua 05, esquina com Av. Mario Palma, 275, Loteamento São José, Bairro Santa Rosa, individualizado na escritura protocolo 023569, livro E-0598 e folha 040, e respectivas vagas de garagens, cujo teor integra o presente instrumento.”

Logo, embora José Charbel Malouf e Verônica Fátima Olavarria de Pinho Malouf não tenham participado do negócio jurídico assumindo a dívida, certo é que eles anuíram alguns bens como garantia, o que é suficiente para os tornarem legítimos a figurarem no polo passivo do processo de execução, mormente porque os bens dados em garantia ficam sujeitos, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação, e/ou ficam os garantidores responsáveis pelo pagamento do valor correspondente, em espécie, liberando-se os imóveis ofertados/garantidos.

Apenas para registro, segue precedente deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CIVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – INTERVENIENTE GARANTE – GARANTIA REAL – AUSENCIA DE SOLIDARIEDADE PELO TOTAL DA DIVIDA – LIMITE GARANTIDO PELO BEM OFERTADO EM GARANTIA REAL – EMBARGOS ACOLHIDOS EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – SENTENÇA ESCORREITA. Recurso conhecido e desprovido. (1)- A respeito deste tema deve registrar que o terceiro garantidor hipotecário trata-se de uma pessoa física ou jurídica que pode, por sua livre e espontânea vontade, garantir dívida alheia pelo seu patrimônio, através do pacto hipotecário (garantia real) vinculando um ou mais bens imóveis de sua propriedade à obrigação contratual assumida. (2)- Não se trata de devedor solidário; sua responsabilidade vai até o montante do débito apurado e garantido pelo bem indicado. Se persistirem valores outros, responderão o devedor principal e outros coobrigados solidários, solidariedade total que não pode ser imposta ao terceiro garantidor hipotecário. (3) –
Correta a decisão de primeiro grau que, fazendo suas razões de decidir, registra a permanência do interveniente garantidor no processo de execução tão somente até o valor do bem de sua propriedade que deu em garantia real
.
(N.U 1001887-15.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 11/03/2021).

Da mesma maneira é o entendimento dos demais Tribunais Pátrios, senão vejamos:

EMBARGOS DE TERCEIRO. GARANTIDOR HIPOTECÁRIO. PENHORA DOS BENS DADOS EM GARANTIA SEM QUE TENHA INTEGRADO O PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. Caso concreto em que os fiadores renunciaram à exoneração da fiança de forma expressa, mesmo em havendo novação da dívida. Garantia que resta íntegra.
Aquele que figura no título como garantidor hipotecário, apesar de não ter se obrigado pelo débito executado na condição de devedor principal ou avalista, deve ter oportunidade para discutir o débito reclamado, sendo devida sua citação na ação de execução, a fim de permitir a oposição de embargos à execução, onde poderá argüir as matérias jurídicas que entender pertinentes, sem que seja cerceado em seu direito constitucional de defesa
. Precedentes desta Corte e do STJ. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJRS - Apelação Cível, No 70032822793, Vigésima Câmara Cível, Relator: José Aquino Flôres de Camargo, Julgado em: 16-12-2009).

Assim, Verônica Fátima Olavarria de Pinho Malouf e José Charbel Malouf devem integrar o polo passivo da demanda executiva, inclusive para lhes possibilitar a ampla defesa e o contraditório, de modo que a sentença merece reforma nesse ponto.

Superada essa questão, tem-se que, no caso, não há que considerar que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), cedido pela executada Imobiliária e Construtora São Jose Ltda. em favor dos embargados/exequentes/apelantes, deve ser abatido do valor total da dívida, porquanto, tal montante foi cedido
“
como forma indenizatória
pelo custeio das despesas cartorárias, independente de prestação de constas”
, conforme o item 3.2 do Termo de Ratificação e Quitação Parcial, firmado em 04/07/2018 (ID 78952148 - Pág. 2 - fls. 78).

Nesse contexto, como não houve entrega dos três imóveis de Verônica Fátima Olavarria de Pinho Malouf e José Charbel Malouf, ofertados/garantidos no segundo termo aditivo firmado entre as partes, correspondente ao valor de R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais), a execução deve prevalecer em relação a tal montante, com a atualização da dívida a partir de 30/07/2018, isto é, desde o vencimento da obrigação.

Por fim, no tocante aos honorários advocatícios, não há que se falar na aplicação do §8o do art. 85, porquanto não se trata de proveito econômico inestimável ou irrisório ou, ainda, de valor da causa muito baixo, ensejando a fixação dos honorários por apreciação equitativa, de modo que, não se enquadrando os autos, em nenhuma das hipóteses mencionadas no dispositivo legal de aplicação subsidiária, sendo forçosa a aplicação da regra geral do §2o, do artigo em questão, que assim dispõe:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...];

§ 2o
Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa
, atendidos
:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso, os embargantes/executados/apelados pugnaram pelo reconhecimento do excesso de execução na quantia de R$ 1.228.188,50 (um milhão duzentos e vinte e oito mil centos e oitenta e oito reais e cinquenta centavos), sendo este, portanto, o proveito econômico obtido pela parte vencedora, de maneira é sobre tal valor que a verba honorária deve ser arbitrada, no percentual de 10% (dez por cento).

Pelo exposto,
NÃO CONHEÇO
do recurso interposto pela embargante Imobiliária e Construtora São Jose Ltda. e
DOU

PROVIMENTO
ao recurso apresentado pelos embargados Paulo Roberto Brescovici e Graziela Cunha Brescovici, a fim de reconhecer a legitimidade de Verônica Fátima Olavarria de Pinho Malouf e José Charbel Malouf para figurarem no polo passivo da ação de execução, bem como para afastar o abatimento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), devendo prevalecer a execução no valor de R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais), com a devida atualização a contar do vencimento da obrigação, e adequar o critério de fixação dos honorários advocatícios, de modo que estes devem incidir sobre o proveito econômico obtido pela parte vencedora, nos termos do §2o, do art. 85, do CPC, no percentual de 10% (dez por cento). No entanto, tendo em vista o provimento integral do apelo apresentado pelos embargados, majoro a verba sucumbencial para o percentual de 15% (quinze por cento), nos termos do §11, do art. 85, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021