Tribunal: TJMT
Processo: 0009368-65.2016.8.11.0042
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-07
Data de publicação: 2021-09-11

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDRE PAULO LIMA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (LEI 10.826/03, ART. 12) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – ACUSADO MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DO FATO – RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NA MODALIDADE RETROATIVA – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DE USO PRÓPRIO – CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL – NÃO COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 (CONSUMO PRÓPRIO) – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – RECURSO PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.
Prescrição retroativa entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória declarada (artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, § 1o, e artigo 115, todos do Código Penal).
Impõe-se a desclassificação da conduta perpetrada pelo apelante para a de uso próprio (LD, art. 28), porquanto das circunstâncias fáticas reveladas nos autos não se pode concluir que o acusado exercia a traficância, devendo-se invocar, portanto, o princípio do in dubio pro reo.
Quando as provas dos autos geram dúvidas em relação à conduta do tráfico, mas é clara em relação à posse de droga para uso próprio, correta é a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009368-65.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANDRE PAULO LIMA DA SILVA (APELANTE), ANDRE PAULO LIMA DA SILVA - CPF: 057.508.621-19 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE PAULO LIMA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (LEI 10.826/03, ART. 12) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – ACUSADO MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DO FATO – RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NA MODALIDADE RETROATIVA – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DE USO PRÓPRIO – CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL – NÃO COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 (CONSUMO PRÓPRIO) – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL –
RECURSO PROVIDO
,
COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

Prescrição retroativa entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória declarada (artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, § 1o, e artigo 115, todos do Código Penal).

Impõe-se a desclassificação da conduta perpetrada pelo apelante para a de uso próprio (LD, art. 28), porquanto das circunstâncias fáticas reveladas nos autos não se pode concluir que o acusado exercia a traficância, devendo-se invocar, portanto, o princípio do
in dubio pro reo.

Quando as provas dos autos geram dúvidas em relação à conduta do tráfico, mas é clara em relação à posse de droga para uso próprio, correta é a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0009368-65.2016.8.11.0042

APELANTE: ANDRE PAULO LIMA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que julgou

procedente a inicial acusatória, para condenar o apelante

André Paulo Lima da Silva à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico de entorpecente, inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, e à pena de 01 (um) ano de detenção, pela prática do crime de posse de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei 10.826/03, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

A denúncia narra que:

“[...] no dia 23 de março de 2016, por volta de 08h, em sua residência, desautorizadamente, o denunciado André Paulo Lima da Silva foi flagrado preparando Cocaína, também tinha em depósito 02 (duas) porções de ácido bórico com massa de 179,05g (cento e setenta e nove gramas e cinco centigramas), conforme Laudo Preliminar no. 0754/2016, fl. 13/24 e Laudo Definitivo no 3.14.2016.25297-01, anexo.

Ainda, o denunciado possuía uma arma de fogo tipo espingarda (carabina), marca “winchester”, no de série 501444, sem autorização e em desacordo com as normas legais, vinculada ao BO no 2016.97831, fl. 18/19.

Conforme relatado no caderno inquisitorial, investigadores de polícia se dirigiram até a residência do denunciado, tendo por finalidade o cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão expedido pelo juízo desta vara especializada.

Ao realizarem as buscas no interior da residência o Investigador de Polícia Civil Joelbel presenciou o momento que os milicianos que o acompanhavam encontraram, sobre a mesa na área dos fundos, dois pratos e uma colher com resquícios de cocaína, bem como duas porções de ácido bórico, carretel de linha, recortes de sacolas plásticas e um isqueiro.

Também notou o investigador que a casa do denunciado era mal cuidada, em situação de abandono e as portas e janelas estavam quebradas, apesar de possuírem trancas. Não localizou nenhum tipo de roupa na residência, bem como constatou que a geladeira não funcionava, elementos que indicam que o imóvel possuía serventia somente para a prática do tráfico de drogas.

Ainda, os policiais encontraram, escondida dentro de uma caixa d'água, uma espingarda (carabina) marca “Winchester”, numeração 507444.

Cumpre ressaltar que André Paulo já vinha sendo investigado por envolvimento com o comércio ilícito de entorpecentes, além dos resquícios de cocaína foram encontrados petrechos utilizados no preparo da droga, bem como a surpreendente quantidade de ácido bórico, que é substância comumente utilizada para “fazer a droga render”, ou seja, todas as estes fatos apontam com razoabilidade a prática do narcotráfico.”
(sic da denúncia de id. 88412466).

O apelante foi denunciado como incurso no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/03.

A inicial foi recebida em 07 de dezembro de 2016 (id. 88412491).

Em 19 de maio de 2020, o magistrado singular, Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, prolatou sentença de procedência, para condenar o apelante pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e posse de arma de fogo de uso permitido, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime semiaberto, e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa. O magistrado concedeu o direito de o apelante recorrer em liberdade (id.

88434464).

Inconformada, a Defesa interpôs recurso de apelação.

Em suas razões, pretende seja o apelante absolvido do delito de tráfico de entorpecentes, por insuficiência de provas. Alternativamente, requer a desclassificação do delito para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas (id. 88434468).

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça requer o não provimento do recurso defensivo (id. 88434469).

O Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra do e. Procurador de Justiça, Dr. João Augusto Veras Gadelha, opina pelo não provimento do recurso defensivo (id. 91065950).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE PAULO LIMA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I) e manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577).

Do crime de posse de arma de fogo
:

Embora a defesa não tenha impugnado a condenação pelo delito de posse de arma de fogo, verifico a ocorrência da prescrição de pretensão punitiva.

Com efeito, o apelante, menor de 21 (vinte e um) anos à época do fato, foi condenado à pena de 01 (um) de detenção, pela prática do crime previsto no artigo 12 da Lei 10.826/03, de sorte que, nos termos do art. 110, § 1o, do CP, a prescrição será regulada pela sanção aplicada.

Assim, o prazo para que reste caracterizada a prescrição é de 04 (quatro) anos, nos termos do artigo 109, inciso V, do Código Penal.

Ocorre que, conforme consignado na sentença, o apelante era menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato, razão pela qual o referido prazo prescricional deverá ser reduzido pela 1⁄2 (metade), nos termos do artigo 115 do Código Penal, perfazendo 02 (dois) anos.

Analisando os autos, verifica-se que a denúncia foi recebida no dia 07 de dezembro de 2016

(id. 88412491) e a sentença condenatória prolatada no dia 19 de maio de 2020 (id. 88434464), razão pela qual entre os marcos prescricionais transcorreu período de tempo superior a 02 (dois) anos, devendo ser declarada a extinção da pretensão punitiva do Estado pela ocorrência da prescrição em concreto na modalidade retroativa.

Diante disso, declaro,
de ofício
, a extinção da punibilidade de André Paulo Lima da Silva, em relação ao crime previsto no artigo 12 da Lei 10.826/03, uma vez que

reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado pela pena em concreto, com fundamento no artigo 107, inciso IV, c/c os artigos 109, inciso V e 115, todos do Código Penal.

Do pleito absolutório
:

No que tange ao crime de tráfico de entorpecentes, a defesa postula a absolvição do apelante ou, alternativamente, a desclassificação do delito, sob o argumento de que o conjunto probatório dos autos é insuficiente para ensejar a condenação prolatada pelo juízo singular.

Com efeito, é cediço que, tanto no crime de tráfico de drogas como no delito de porte para uso, semelhantes são os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33, da Lei 11.343/06, residindo a diferenciação entre as condutas apenas quanto à finalidade específica do agente em relação à substância, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta do acusado irá se subsumir.

No caso dos autos, a denúncia narra que, durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão, o apelante foi preso em flagrante delito, na posse de 179,05 g de ácido bórico, preparando cocaína, citando os Laudos Periciais n. 0754/2016 e n. 3.14.2016.25297-01.

Nada obstante, em detida leitura dos laudos periciais juntados pela acusação, observo que os exames periciais sequer confirmam a natureza do suposto ácido bórico (item A) e apenas confirmam a presença de
resquícios
de cocaína em utensílios de cozinha (item B).

Confira-se:

“Parte do material descrito nos itens “A” e “B” foi submetida à Reação Preliminar com Tiocianato de Cobalto II,
o item “A” apresentou resultado NEGATIVO para a presença de cocaína e o item “B” apresentou resultado POSITIVO para presença de COCAÍNA
. O item “A” foi também submetido ao teste da Chama, Teste com Reagente de Lugol e Desprendimento de anidrido carbônico pela adição de ácido apresentando
resultado NEGATIVO para presença de ÁCIDO BÓRICO
, AMIDO e ÍONS CARBONATOS OU BICARBONATOS”
(sic do Laudo Preliminar de id. 88412472 – pág. 03).

“Após a realização dos exames, verificou-se que os materiais analisados nos itens “B1” e “B2” apresentaram resultado POSITIVO repara presença de cocaína e o material descrito no item “A” apresentou resultado negativo para presença de COCAÍNA.”
(sic do Laudo Definitivo de id. 88412468).

Os únicos elementos ilícitos apreendidos na residência do apelante foram 01 (um) prato de vidro transparente, 01 (pires) de vidro transparente e 01 (uma) colher de café com resquícios de cocaína.

Perante a autoridade policial, o apelante utilizou-se de seu direito constitucional ao silêncio.

Em juízo, o apelante afirmou que, no dia dos fatos, estava na casa de seu vizinho Gilson, fazendo uso de substância entorpecente, quando os agentes policiais adentraram ao local. Afirmou que todos os ilícitos foram encontrados na residência de seu vizinho Gilson, o qual também foi preso em flagrante e liberado na audiência de custódia.

A única testemunha ouvida em juízo, o Investigador de Polícia Joelber Hedvirgio da Cruz, disse que, ao chegarem ao local, o apelante estava sozinho, dormindo em um colchão. Confirmou que foi encontrado um prato sobre a mesa, com resquícios de droga. Indagado se havia ácido bórico, afirmou não se recordar. Questionado, novamente, sobre a prisão do apelante, afirmou que ele estava sozinho na residência.

Analisando cuidadosamente os elementos dos autos, percebo que o conjunto fático-probatório construído não é suficiente para subsidiar o édito condenatório prolatado, sobretudo porque a versão do apelante é corroborada por outros elementos de prova e não há qualquer evidência de que esse tenha comercializado os entorpecentes.

O Relatório de Cumprimento de Busca (id. 88412470 – pág. 04), assinado pelo Delegado de Polícia Marcelo Martins Torhacs, pelo Escrivão William dos Santos, pelos Investigadores Joelber da Cruz e Edson da Silva, confirmou que o apelante estava na residência de seu vizinho Gilson, quando foram surpreendidos pelos policiais.

Vejamos:

“Ingressamos na casa, na qual o morador André Paulo de Lima da Silva não se encontrava, a casa estava vazia. [...] também cumprimos
mandado de busca na casa ao lado, local onde André Paulo foi localizado na companhia de Gilson.
”
(sic do relatório de id. 88412470 – pág. 04).

Diante disso, observa-se que a versão apresentada pelo apelante – que estava no vizinho consumindo drogas – é factível e corroborada por outras provas, o que nos conduz à desclassificação da conduta imputada, porquanto há fundadas dúvidas acerca da traficância.

Por isso, considerando a ausência de outros elementos que corroborem a inicial acusatória, bem como a fragilidade das provas produzidas acerca do cometimento do delito de tráfico e em obediência ao princípio do
in dubio pro reo
, entendo necessário desclassificar as ações do apelante para a conduta prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

A desclassificação para crime de menor potencial ofensivo, que é aquele previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, transfere a competência do Juízo Comum para o Juizado Especial Criminal.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial, voto no sentido de:

(i.) DECLARAR, de ofício, a extinção da punibilidade de André Paulo Lima da Silva, em relação ao crime previsto no artigo 12 da Lei 10.826/03, eis que

reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado pela pena em concreto, com fundamento no artigo 107, inciso IV, c/c os artigos 109, inciso V e 115, todos do Código Penal.

(ii.) DAR PROVIMENTO ao apelo defensivo, para DESCLASSIFICAR o delito de tráfico de entorpecentes para a conduta prevista no art. 28,
caput,
da Lei n. 11.343/06, encaminhando-se os autos ao Juizado Especial Criminal da Capital, porquanto competente para analisar a conduta e a
ocorrência de eventual prescrição
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/09/2021