Tribunal: TJMT
Processo: 0008560-97.2015.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA – APREENSÃO DE MERCADORIA - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SÚMULA 432 STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Não há que se falar em segurança de caráter genérico quando o ato impugnado se revela possuidor de efeitos concretos aptos a acarretar lesão ao direito da parte.
A mercadoria adquirida pelas empresas de construção civil para execução de suas obras não está sujeita ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS do Estado destinatário. Súmula 432 do STJ.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
SEPCO1 CONSTRUÇÕES DO BRASIL LTDA

Número do Protocolo: 127611/2017
Data de Julgamento: 21-07-2021

E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA – APREENSÃO DE MERCADORIA - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SÚMULA 432 STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Não há que se falar em segurança de caráter genérico quando o ato impugnado se revela possuidor de efeitos concretos aptos a acarretar lesão ao direito da parte.
A mercadoria adquirida pelas empresas de construção civil para execução de suas obras não está sujeita ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS do Estado destinatário. Súmula 432 do STJ.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
SEPCO1 CONSTRUÇÕES DO BRASIL LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança, confirmando a liminar deferida, no sentido de assegurar à impetrante a aquisição de bens referentes ao contrato MTE - LT 024/2013 e contrato MTE – SE – 020/2013, destinados ao Estado de Mato Grosso, sem a exigência de pagamento prévio de ICMS, bem como se abstenha de praticar qualquer ato abusivo no sentido de realizar a cobrança do referido imposto.
Em suas razões, o apelante sustenta, preliminarmente, carência de ação, ante a impossibilidade de segurança para atos futuros e incertos e, no mérito, defende a legalidade das apreensões de mercadorias, em virtude de a empresa ter descumprido a legislação tributária, incorrendo em prática de infração material.
Contrarrazões apresentada às fls. 822-826, pugnando pelo desprovimento do recurso.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso, para denegar a segurança, sob o fundamento de que a manutenção da sentença transfiguraria verdadeiro salvo conduto (fls. 833-835).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
EXMO. SR. DR. MAURO DELFINO CÉSAR (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR - CARÊNCIA DE AÇÃO)
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
O Estado de Mato Grosso suscitou preliminar de carência da ação, ao argumento de que a ação mandamental não se presta à proteção de direitos eventuais, nem pode ter como escopo fixar regra geral de conduta.
Ocorre que, ao contrário de que afirma o apelante, o mandado de segurança impetrado não visa a concessão de salvo conduto para a empresa se ver livre da atuação fiscalizadora do Fisco Estadual, mas, como muito bem ressaltado na sentença, “busca com a prestação da tutela jurisdicional, ver sanada qualquer ilegalidade na cobrança de tributo que não entende devido”.
Na hipótese, os efeitos concretos do ato questionado se mostram devidamente caracterizados, uma vez que o Fisco Mato-grossense têm autuado com frequência a empresa impetrante/apelada todas as vezes que são adquiridas mercadorias a serem implementadas na execução dos contratos para prestação de serviços de construção de ativos relacionados ao setor de energia elétrica em obras a serem desenvolvidas no Estado do Mato Grosso (Contrato MTE–LT–024/2013, para a execução de serviços construção, montagem e instalação da linha de transmissão de 500 KV no trecho Cláudia/Paranatinga, em regime de Empreitada Global (Turn Key); e Contrato MTE–SE–020/2013, relacionado à prestação de serviços de engenharia, construção, montagem e instalação de subestações 500 KV, especificamente Subestação Cláudia).
Logo, a suposta ilegalidade da apreensão de mercadorias de propriedade da impetrante/apelada resulta em prejuízos concretos ou impõe lesividade à sua atividade empresarial, razão pela qual seve ser afastada a alegada carência de ação.
A propósito, colaciono o seguinte precedente, in verbis:
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – PRELIMINARES SUSCITADAS NO APELO – INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL – MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO – CARÊNCIA DA AÇÃO DECORRENTE DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE SEGURANÇA DE CARÁTER GENÉRICO E ABSTRATO – REJEITADA – MÉRITO – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – ART. 35-A DA LEI ESTADUAL No. 7.098/98 – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – DECLARAÇÃO DE NULIDADE E EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INVIABILIDADE – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA – RECURSO PREJUDICADO. A inadequação da via eleita é matéria que guarda estreita relação com a própria comprovação do direito líquido e certo e do ato ilegal praticado, de modo que sua análise deve se dar conjuntamente com o julgamento de mérito do mandado de segurança. Não há que se falar em segurança de caráter genérico e abstrato quando o ato impugnado se revela possuidor de efeitos concretos aptos a acarretar lesão ao direito do impetrante. A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação. A declaração de nulidade de documento de arrecadação fiscal, bem como eventual extinção do crédito tributário dele decorrente não podem ser objeto de mandamus, posto que, em face de seu estreito rito, não tolera ampla discussão sobre fatos e provas. Sentença retificada em remessa necessária. Recurso prejudicado.” (TJ-MT - APL: 00347129020128110041 151127/2016, Relator: DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, Data de Julgamento: 27/06/2017, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 14/07/2017) (destaquei)

Rejeito, pois, a preliminar suscitada.

U N Â N I M E

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança, no sentido de assegurar à impetrante a aquisição de bens referentes ao contrato MTE - LT 024/2013 e contrato MTE – SE – 020/2013, destinados ao Estado de Mato Grosso, sem a exigência de pagamento prévio de ICMS, bem como se abstenha de praticar qualquer ato abusivo no sentido de realizar a cobrança do referido imposto.
Da análise dos autos, ressai que a empresa impetrante atua no ramo da prestação de serviços de construção, direta e indiretamente, e/ou por meio de consórcio, de barragens e represas para geração de energia; construção de centrais elétricas e redes de distribuição de eletricidade (Capítulo II – Objeto Social, art. 2o, “a” e “b” – fl. 23) e, por isso, não faz parte da hipótese prevista no art. 435-O-1, do Regulamento do ICMS, que determina o recolhimento antecipado do tributo, nos casos de aquisição de mercadoria para revenda por prestador de serviço, restringindo a sua atividade à prestação de serviço, que nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal c/c LC no 116/2003, é fato gerador do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN.
Destaque-se que a empresa impetrante/apelada, no ano de 2013, firmou dois contratos para prestação de serviços de construção de ativos relacionados ao setor de energia elétrica em obras a serem desenvolvidas no Estado de Mato Grosso (Contrato MTE – LT – 024/2013 – fls. 43-156 e Contrato MTE – SE – 020/2013 – fls. 157-253), sendo que todos os materiais aplicados na prestação de serviços são considerados como insumos.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais (Súmula 432/STJ).
É certo que, a empresa impetrante/apelada não se trata de consumidora final e, consequentemente, contribuinte do ICMS, pois não compra mercadorias, mas sim adquire insumos a serem agregados em seus próprios serviços. Logo, prevalece a atividade de fazer em detrimento da de dar, fazendo incidir ISSQN e não ICMS, em detrimento da previsão legal expressa no item 7.02 da Lei Complementar n. 116/2003.
Assim, devidamente demonstrado nos autos que a compra e remessa interestadual de bens se deu para a utilização destes em sua atividade fim, tais operações permanecem submissas à incidência de ISSQN, não podendo gerar cobrança de diferença de alíquota interestadual de ICMS.
Como se verifica, o entendimento de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, já se encontra consolidado.
No mesmo sentido esse Sodalício já se posicionou:
“CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REVELAÇÃO A CORES, REPORTAGEM FOTOGRÁFICO, SOM E VÍDEO – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SENTENÇA RATIFICADA. 1 – Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviços de revelação a cores, reportagem fotográfica, som e vídeo, não é contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS. Do mesmo modo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS (RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (Súmula 432 do STJ). 3 – Mostra-se ilegítima a cobrança do ICMS em operações interestaduais para aquisição de bem (insumos) necessário ao desempenho da atividade-fim.” (N.U 0029153-84.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019). (destaquei)

Assim, é de elementar dedução que a empresa impetrante/apelada ao adquirir bens a serem implementados na execução dos contratos MTE – LT 024/2013 e MTE – SE – 020/2013, não promove a circulação da mercadoria, apta a caracterizar operação mercantil, portanto, não está sujeita ao recolhimento do ICMS.
Trata-se, deste modo, de operação sujeita à incidência do ISSQN, imposto devido ao Município. De modo que, frise-se, as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros.
Registro, por oportuno, que a empresa/apelada não está isenta de suas obrigações com relação ao Fisco Estadual, daí por que ela pode e deve ser fiscalizada.
Assim, é curial que, toda vez que adquirir mercadorias de outras unidades da Federação, comprove que os materiais serão aplicados exclusivamente nas obras relacionadas aos contratos mencionados; não exigir essa prova de fato – que deve ser certo, induvidoso – é, conforme alegado pelo Estado, conceder indevido salvo conduto.
Isso posto, nego provimento ao recurso de apelação e, em remessa necessária, ratifico a sentença.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO E RATIFICARAM A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 21 de julho de 2021.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR