Tribunal: TJMT
Processo: 0030258-88.2017.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – SEGUNDO APELANTE – 1. PRIMEIRA PRELIMINAR – NULIDADE DA PROVA OBTIDA A PARTIR DE DENÚNCIA ANÔNIMA – INVIABILIDADE – DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES LEVADAS A CABO PELOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA QUE LEVARAM À ABORDAGEM DO SEGUNDO APELANTE – PRELIMINAR REJEITADA – 2. SEGUNDA PRELIMINAR: NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA E AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – BUSCA PESSOAL REALIZADA COM BASE NA FUNDADA SUSPEITA CONFIRMADA PELOS POLICIAIS CIVIS – APELANTE QUE FUGIU QUANDO RECEBEU ORDEM DE PARADA DA GUARNIÇÃO – BUSCA DOMICILIAR REALIZADA APÓS CONSTATAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DROGA NA PARTE EXTERNA – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE E INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL, QUE GEROU O TEMA 280, AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, AO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS E AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRELIMINAR REJEITADA – 3. MÉRITO: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO SEGUNDO APELANTE EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTE DA POLÍCIA CIVIL RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4. PEDIDO DOS DOIS APELANTES DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE – INVIABILIDADE – RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADO OU EXCESSIVO EM RAZÃO DA QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DO ENTORPECENTE APREENDIDO – PENA BASILAR MANTIDA – 5. PLEITO DO SEGUNDO APELANTE DE REDUÇÃO DO QUANTITATIVO DE AUMENTO DE PENA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA, EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – EXASPERAÇÃO INFERIOR A 1/6 (QUANTITATIVO JURISPRUDENCIALMENTE CONSOLIDADO PARA TAL DESIDERATO) – 6. POSTULADA PELO PRIMEIRO APELANTE A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DELE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA FRACIONADA E DE APETRECHO UTILIZADO PARA O PREPARO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 30 DA TCCR-TJMT – 7. PLEITO DOS DOIS APELANTES DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE –VALORAÇÃO NEGATIVA DO ART. 42, DA LEI N. 11.343/06 – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 47 DA TCCR-TJMT – 8. PEDIDO DO PRIMEIRO APELANTE DE OPERAÇÃO DA DETRAÇÃO – INVIÁVEL NESTA ETAPA PROCESSUAL – 9. READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA PLEITEADA PELO PRIMEIRO APELANTE – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO APLICADA DE FORMA PROPORCIONAL – 10. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO EM LIBERDADE FORMULADO PELO PRIMEIRO APELANTE – INCONSISTÊNCIA DO PLEITO – USO, PELO PROLATOR DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, DE FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA EXCEPCIONAL – PRISÃO INDISPENSÁVEL ANTE A GRAVIDADE DO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 50 DA TCCR –11. PRELIMINARES REJEITADAS, APELOS DESPROVIDOS.
1. A denúncia anônima utilizada como gatilho para desencadear investigação policial que culmina com a localização e apreensão do réu na posse de entorpecente não tem o condão de macular os elementos probatórios obtidos.
2. A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito. E, da mesma forma, em relação à busca domiciliar pode ser adotado tal critério quando evidente situação de flagrância ou quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade e ao domicílio, como sói ser no caso destes autos.
Ademais, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de crimes de tráfico de drogas, pois sua consumação, por se protrair no tempo, coloca os agentes em constante estado de flagrância, autorizando quando houver fundadas razões, o ingresso da polícia na residência do acusado sem a necessidade de mandado de busca e apreensão. Além disso, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, julgado sob a sistemática de Repercussão Geral, que gerou o TEMA 280, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, sem que isso redunde em ofensa ao art. 5.o, XI, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica e ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; ao art. 240, § 2.o, art. 244, art. 157, art. 395, II, e ao art. 564, IV, do Código de Processo Penal.
3. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos a estes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida; impondo-se observar, ademais, que os depoimentos dos policiais civis ouvidos nestes autos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.
4. Com base na discricionariedade do magistrado e no princípio da individualização da pena (art. 5o, XLVI da Constituição Federal), deve ser mantido o quantitativo fixado pelo sentenciante que, ao fixar a sanção basilar acima da fração de 1/6 (um sexto), levou em consideração os elementos do caso concreto, em decorrência da significativa quantidade de entorpecente apreendido.
5. A despeito do silêncio legislativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que o aumento e a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em face da existência de agravantes e atenuantes, devem ser aplicados na fração de 1/6 (um sexto), salvo se fundamentada a necessidade de fração diversa. Tendo o magistrado procedido o aumento em decorrência do reconhecimento da agravante da reincidência em fração inferior, não há interesse recursal no pedido.
6. Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a a dedicação a atividades criminosas, não há como se conceder o benefício por ela pretendido, pois, nos termos do Enunciado Orientativo n. 30, A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 100269/2017, disponibilizado no DJE no 10257, em 16/05/2018).
7. O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado para os apelantes, com fulcro no art. 33, §§ 2o, a da Lei Material Penal, em razão da reincidência do segundo e da gravidade concreta do ilícito (art. 42 da Lei Antidrogas) que indicam a necessidade de imposição um regime mais gravoso. Enunciado Orientativo n. 47, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.
8. No que alude a detração, deve ser destacado que é um instituto cujo exame é reservado à competência do juízo das execuções penais, no momento de cumprimento da pena pelo reeducando, razão pela qual não pode ser aplicada neste momento processual.
9. Ademais, não merece ser alterada a pena de multa imposta ao apelante levando em conta a sua situação financeira, sobretudo porque foi aplicada de forma proporcional e ele não comprovou a sua condição de hipossuficiente.
10. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que a técnica da fundamentação per relationem ou aliunde não expressa nulidade processual por violação ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, razão pela qual a manutenção da prisão preventiva do primeiro apelante na sentença condenatória revela-se fundamentada em razão das circunstâncias elencadas no referido ato sentencial, que considerou a gravidade da sua conduta delitiva. Além disso, ele permaneceu preso durante toda a instrução criminal, circunstâncias, essas, indicadoras da necessidade de manutenção da segregação para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
11. Preliminares rejeitadas, apelos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0030258-88.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), NELSON RODRIGUES BATISTA - CPF: 537.720.241-49 (APELANTE), WILLIAN MARQUES DA SILVA - CPF: 037.111.471-35 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE,REJEITOU AS PRELIMINARES SUSCITADAS POR WILLIAN MARQUES DA SILVA E NO MÉRITO DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
SEGUNDO
APELANTE –
1. PRIMEIRA
PRELIMINAR
– NULIDADE DA PROVA OBTIDA A PARTIR DE DENÚNCIA ANÔNIMA
– INVIABILIDADE – DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES LEVADAS A CABO PELOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA QUE LEVARAM À ABORDAGEM DO SEGUNDO APELANTE – PRELIMINAR REJEITADA –
2. SEGUNDA PRELIMINAR
: NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA E AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – BUSCA PESSOAL REALIZADA COM BASE NA FUNDADA SUSPEITA CONFIRMADA PELOS
POLICIAIS
CIVIS
– APELANTE
QUE FUGIU QUANDO RECEBEU ORDEM DE PARADA DA GUARNIÇÃO

– BUSCA DOMICILIAR REALIZADA APÓS
CONSTATAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DROGA NA PARTE EXTERNA
– CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE E INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM JULGAMENTO
SOB A SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL, QUE GEROU O TEMA 280,
AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA
SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, AO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS E AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRELIMINAR REJEITADA –
3.
MÉRITO: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO SEGUNDO APELANTE EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTE DA POLÍCIA CIVIL RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA
– 4.
PEDIDO DOS DOIS APELANTES DE
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE – INVIABILIDADE – RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADO OU EXCESSIVO EM RAZÃO DA QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DO ENTORPECENTE APREENDIDO – PENA BASILAR MANTIDA
– 5.
PLEITO
DO
SEGUNDO
APELANTE DE
REDUÇÃO DO QUANTITATIVO DE AUMENTO DE PENA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA, EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – EXASPERAÇÃO INFERIOR A 1/6 (QUANTITATIVO
JURISPRUDENCIALMENTE CONSOLIDADO PARA TAL DESIDERATO) – 6.

POSTULADA
PELO PRIMEIRO APELANTE A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DELE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – AP
REENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA FRACIONADA E DE APETRECHO UTILIZADO PARA O PREPARO
–
ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 30 DA TCCR
-TJMT
– 7.
P
LEITO DOS DOIS APELANTES DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE –VALORAÇÃO NEGATIVA DO ART. 42, DA LEI N. 11.343/06
– ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 47 DA TCCR
-TJMT

– 8.
PEDIDO D
O PRIMEIRO APELANTE DE

OPERAÇÃO DA
DETRAÇÃO – INVIÁVEL NESTA ETAPA PROCESSUAL –
9
. READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA
PLEITEADA PELO PRIMEIRO APELANTE
– IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO APLICADA DE FORMA PROPORCIONAL
– 10.
PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO EM LIBERDADE FORMULADO PELO PRIMEIRO APELANTE – INCONSISTÊNCIA DO PLEITO – USO, PELO PROLATOR DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, DE FUNDAMENTAÇÃO
PER RELATIONEM
– ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A NECESSIDADE
DA MEDIDA EXCEPCIONAL – PRISÃO INDISPENSÁVEL ANTE A GRAVIDADE DO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA –
ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 50 DA TCCR –
11. PRELIMINARES REJEITADAS, APELOS DESPROVIDOS.

1.
A denúncia anônima utilizada como gatilho para desencadear investigação policial que culmina com a localização e apreensão d
o réu na posse de entorpecente não tem o condão de macular os elementos probatórios obtidos.

2. A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito. E, da mesma forma, em relação à busca domiciliar pode ser adotado tal critério quando evidente situação de flagrância ou quando
houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito,
mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade e ao domicílio, como sói ser no caso destes autos.

Ademais, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de crimes de tráfico de drogas, pois sua consumação, por se protrair no tempo, coloca os agentes em constante estado de flagrância, autorizando quando houver fundadas razões, o ingresso da polícia na residência do acusado sem a necessidade de mandado de busca e apreensão. Além disso, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, julgado sob a sistemática de Repercussão Geral, que gerou o TEMA 280, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, sem que isso redunde em
ofensa ao art. 5.o, XI, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica e ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; ao art. 240, § 2.o, art. 244, art. 157, art. 395, II, e ao art. 564, IV, do Código de Processo Penal
.

3.
É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos a estes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida; impondo-se observar, ademais, que os depoimentos dos policiais civis ouvidos nestes autos constituem meio
de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

4.
Com base na discricionariedade do magistrado e n
o princípio da individualização da pena (art. 5o, XLVI da Constituição Federal), deve
ser mantido o quantitativo fixado pelo sentenciante que, ao fixar a sanção basilar acima da fração de 1/6 (um sexto), levou em consideração os elementos do caso concreto, em decorrência
da significativa quantidade de entorpecente apreendido.

5.
A despeito do silêncio legislativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que o aumento e a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em face da existência de agravantes e atenuantes, deve
m
ser aplicad
os
na fração de 1/6 (um sexto), salvo se fundamentada a necessidade de fração diversa. Tendo o magistrado procedido o aumento em decorrência do reconhecimento da agravante da reincidência em fração inferior, não há interesse recursal no pedido.

6.
Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a
a
dedicação a atividades criminosas, não há como se conceder o benefício por ela pretendido
, pois, nos termos do Enunciado Orientativo n. 30,
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.
(Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 100269/2017, disponibilizado no DJE no 10257, em 16/05/2018).

7.
O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado para os apelantes, com fulcro no art. 33, §§ 2o,
a
da Lei Material Penal, em razão da reincidência do segundo e da gravidade concreta do ilícito (art. 42 da Lei Antidrogas)
que
indicam a necessidade de imposição um regime mais gravoso.

Enunciado Orientativo n. 47, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.

8
. No que alude a detração, deve ser destacado que é um instituto cujo exame é reservado à competência do juízo das execuções penais, no momento de cumprimento da pena pelo reeducando, razão pela qual não pode ser aplicada neste momento processual.

9
. Ademais, não merece ser alterada a pena de multa imposta ao apelante levando em conta a sua situação financeira, sobretudo porque foi aplicada de forma proporcional e ele não comprovou a sua condição de hipossuficiente.

10.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que a técnica da fundamentação
per
relationem
ou aliunde não expressa nulidade processual por violação ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, razão pela qual a manutenção da prisão preventiva do
primeiro
apelante na sentença condenatória revela-se fundamentada em razão das circunstâncias elencadas no referido ato sentencial, que considerou a gravidade da sua conduta delitiva. Além disso, ele permaneceu preso durante toda a instrução criminal, circunstâncias, essas, indicadoras da necessidade de manutenção da segregação para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

11.
Preliminares rejeitadas, apelos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da

Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s
por
Nelson Rodrigues Batista

e
Willian Marques da Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.

0030258-88.2017.8.11.0042 (código 490828
)
, pelo Juízo da
13
a
Vara
Criminal
Especializada em Delitos de Tóxicos
da Comarca de
Cuiabá
-MT
,
que condenou

o primeiro

à pena de
6
(
seis
) anos
e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
650
(
seiscentos e cinquenta
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
; e o segundo, à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 6
25
(seiscentos e
vinte e cinco
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
,
pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
.

Nelson Rodrigues Batista
, com base nas razões que se encontram
n
o
s

I
D
s

68537469/
68537472
,

postula:
(i)
a revisão da pena
-
base, para que o incremento seja limitado na fração de 1/6 (um sexto) para a valoração da
circunstância
judicial desfavorável;
(
ii
)
o reconhecimento e aplicação, em seu favor, do tráfico privilegiado, previsto no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006;
(
iii
)

a fixação do regime inicial semiaberto;
(
iv
)

a realização da detração penal
, com fulcro no art.
3
87, § 2o, de Código de Processo Penal
;
(v)
a redução da pena de multa que lhe foi imposta, em decorrência de sua hipossuficiência;
(vi)
a
autoriza
ção
aguardar o trânsito em julgado de sua condenação em liberdade.
E, por fim,
prequestiona
os seguintes dispositivos:
art
s
.
1o, III,
5o,
X
LVI,
e 93, IX,
da Constituição Federal; art.
489, § 1o, I, II, III e IV, do
Código de Processo
Civil
e art
. 2a, § 3o, da Lei n. 8.072/90.

Willian Marques da Silva
,

nas razões que se encontram no ID
75617480
, postula:
preliminarmente
(i)
a declaração de nulidade e imprestabilidade das provas obtidas a partir de denúncia apócrifa
;
(
ii
)
a ilicitude das provas, porque a revista pessoal, em relação a sua pessoa, foi realizada por policiais militares sem que houvesse fundada suspeita;
e por
que a busca domiciliar foi levada a efeito sem mandado de busca e apreensão, supostamente violando os
arts
.
157,
240, § 2o
e
244, do Código de Processo Penal
.
E, no mérito
, requer:
(
iii
)
sua
absolvição, com fulcro no art. 386, VII,
do Código de Processo
Penal, em decorrência da ausência de
elementos probatórios acerca da prática do comércio malsão por sua pessoa;
(
iv
)
a revisão da pena na primeira e segunda fases dosimétricas
, reduzindo-se proporcionalmente
o incremento para a valoração da
circunstância
judicial
negativada
e para a agravante da reincidência
; e, por fim,
(v)
a fixação do regime inicial semiaberto.

Nas
contrarrazões encontradiças
no
ID

75617491
[Willian Marques da Silva]
e
no ID
81989184
[
Nelson Rodrigues Batista]
, o Ministério Público colima
a rejeição da
s
preliminar
es
e o desprovimento
de ambos os
apelos.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
ID

85163471
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, inciso I
,
da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste recurso ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA
PRELIMINAR
deduzida
por Willian Marques da Silva
.

Nulidade da prova obtidas a partir de denúncia apócrifa.

Nesta
preliminar,
Willian pugna pelo reconhecimento de
nulidade das provas produzidas
na ação penal originária,
por entender que foram angariadas a partir de denúncia anônima
.

Ocorre que, da análise
destes autos
,
é
imperioso reconhecer que a tese não se sustenta,
porquanto a
denúncia anônima serviu apenas de parâmetro para
dar
início
a
investigação

que
culminou com a instauração desta ação penal
.

Com efeito, infere-se
das declarações administrativas prestadas pelos investigadores de polícia Willian de Arruda Figueiredo e
Suzan
Ranieri Arantes
que a
D
elegacia
E
specializada de
R
epressão
a
E
nt
orpecentes recebeu denúncia anônima informando uma possível entrega de drogas nas proximidades do cemitério do
B
airro Porto
;
e que
o
entorpecente seria entregue
por uma pessoa que estava

num
veículo
Voyage
branco, razão pela qual duas equipes se
dirigiram
para
a
localidade e p
assaram a fazer ronda na região.

Consta, ainda,
destes autos
, que
nas imediações do cemitério foi
visto
pelas guarnições um veículo com as características retromencionadas, razão pela qua
l efetuaram o acompanhamento e
puderam ver
quando o condutor
estacionou e
entrou em uma residência
de mãos vazias
, razão pela qual ficaram de campana aguardando sua saída.

Sustentaram, ainda,
os referidos agentes policiais,
que quando o condutor do veículo suspeito saiu da residência com um balde na mão
, deram ordem de
parada
mas ele saiu correndo para o interior da casa vizinha, razão pela qual
a abordagem se deu somente
depois de
Willian não obedecer
a
o comando
policial, restan
d
o patente
, portanto, que a abordagem foi precedida de diligências investigativas complementares
à denúncia apócrifa, e não exclusivamente com base nesta
.

Aliás, veja-se esta parte d
o depoimento prestado na fase policial pelo investigador de polícia Willian de Arruda Figueiredo:

[...] QUE RECEBEMOS UMA DENÚNCIA ANÔNIMA EM NOSSA ESPECIALIZADA QUE HAVERIA UMA ENTREGA DE DROGA PRÓXIMO AO CEMITÉRIO DO PORTO, QUE OS AUTORES DO DELITO ESTARIAM CONDUZINDO UM VEÍCULO VOYAGE BRANCO. DE POSSE DAS INFORMAÇÕES O INVESTIGADOR CHEFE DESIGNOU DUAS EQUIPES PARA VERIFICAREM A VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES. NO LOCAL FOI VISUALIZADO QUANDO O VEÍCULO VOYAGE ADENTROU A RUA CAPITÃO REZENDE COSTA E ENTÃO NOS DIRIGIMOS PELO LOCAL, VISUALIZANDO O WILLIAN ADENTRANDO A RESIDÊNCIA DE NELSON, PORÉM SEM NADA VISÍVEL EM MÃOS; ENTRETANTO MANTIVEMOS VIGILÂNCIA E NA SEGUNDA INCURSÃO PELA MESMA RUA NOS DEPARAMOS COM O WILLIAN SAINDO COM UM BALDE EM SUAS MÃOS, E NO MOMENTO QUE VERBALIZAMOS PARA QUE ELE PARASSE, ESTE DEIXOU O BALDE NA RUA E CORREU ADENTRANDO SUA RESIDÊNCIA; QUE EM SEGUIDA DILIGENCIAMOS PELO CORREDOR DE SUA RESIDÊNCIA E O DETIVEMOS AINDA PRÓXIMO A ENTRADA DOS FUNDOS DE SUA CASA [...]
(Willian de Arruda Figueiredo - p. 5/6 – ID 68535480)

O Superior Tribunal de Justiça entende que a denúncia anônima corroborada por elementos investigativos complementares é apta a ensejar a abordagem e o ingresso em
domicílio
, consoante se infere do
acórdão
abaixo
resumido
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO
PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NÃO AGREGA FUNDAMENTOS AO DECRETO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. INVASÃO A DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. INDÍCIOS PRÉVIOS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO COMPROVOU ESTAR INSERIDO NO GRUPO DE RISCO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Os
arts
. 932 do Código de Processo Civil CPC c/c o 3o do CPP e 34, XI e XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça RISTJ e o enunciado n. 568 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça STJ, permitem ao relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com Súmula ou com jurisprudência dominante nos Tribunais superiores, não importando em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade, notadamente diante da possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre no caso, que permite que a matéria seja apreciada pelo Colegiado, embora não permita a sustentação oral, afastando eventual vício.

2. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, independente de mandado judicial. Ademais, no caso dos autos, após denúncia anônima da comercialização de drogas, policiais se dirigiram ao local indicado e lá observaram o agravante entregar uma porção de entorpecente para um indivíduo e, então, o abordaram e entraram em sua residência com sua anuência. Assim, conforme se observa, somente após os policiais realizarem rondas no local e, diante da atitude suspeita do corréu, adentraram no imóvel, juntamente com o agravante, onde encontraram as drogas as quais estavam fracionadas e embaladas individualmente, confirmando a prática do delito e realizando a prisão em flagrante do paciente.

Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, o que autoriza a atuação policial, não havendo falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente, por ausência de mandado judicial.

[...]

8. Agravo regimental desprovido.

(
STJ -
AgRg
no HC 604.732/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021,
DJe
30/04/2021)

Destacamos.

Posto isso,
rejeito esta preliminar
.

SEGUNDA PRELIMINAR deduzida por
Willian Marques da Silva
.

Nulidade
da prova obtida por
suposta
ilegalidade
da busca pessoal e
violação de domicílio
.

Nesta preliminar,
Willian
sustenta a nulidade da prova da materialidade do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que a substância
foi
apreendid
a
após revista pessoal e domiciliar sem que ele

estivesse em atitude suspeita, de maneira que a conduta que os
policiais
civis

utilizaram para cumprir aquela diligência
caracterizou violação do seu direito a inti
midade, privacidade e domicílio, eis que desprovidos de mandado judicial.

Todavia, essa pretensão
, igualmente,
não merece prosperar, haja vista que a abordagem
de Willian
f
oi desencadeada
durante o período noturno
, em torno
das

19
h,
quando a guarnição da
P
olícia
C
ivil
que estava em ronda
s
próximo ao cemitério do
B
airro Porto, monitorando
o
veículo
Voyage
branco
conduzido por
Willian

quando
vira
m que ele estava
em atitude suspeita,
razão pela qual lhe foi dada ordem de parada, ocasião em que
o apelante

dispensou

um
objeto que segurava [
u
m balde] e correu para os fundos da residência
,
circunstância essa
que
demonstra
a fundada suspeita apta
para a abordagem
.

Naquele momento
,
constatou-se
que dentro do balde que
o apelante
abandonou, se encontravam três tabletes grandes de maconha, motivo
por que
os
policiais civis
solicitaram autorização de sua mãe para proceder às buscas no interior da residência
,
daí por que
não há o que se falar em ausência de fundada suspeita para a abordagem policial
.

Logo,
não se tratou de mera intuição dos agentes estatais, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que no local estava sendo perpetrado uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade da prova a ser reconhecida
por esta Corte de Justiça.

Saliente-se, por importante, que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos,
uma vez que
foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244
do Código de Processo Penal
,
assim redigido
:

Art. 244.
A busca pessoal independerá de mandado
, no caso de prisão ou
quando houver fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Destacamos

Além do mais,
é de trivial sabença, que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando,
destarte,
o ingresso da polícia na residência do agente sem necessidade de mandado de busca e apreensão,
razão pela qual não
houve
omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato
, devendo
, pois,
ser rechaçado o pedido defensivo de
desentranhamento das provas colhidas na busca domiciliar.

A
cerca do tema,
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do R
ecurso
E
xtraordinário n.
603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite),
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplin
ar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso
desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais,
no sentido de que a
inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
,
tal como se infere do aresto assim
ementado
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

II -
Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta
Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
, RE 1298036
AgR
, Relator(a):
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 08/03/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
046 DIVULG
10-03-
2021
PUBLIC
11-03-2021
).
Destacamos

O S
uperior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o
mesmo
entendimento da Suprema Corte, consoante se
depreende
do
s
julgado
s
abaixo resumido
s
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO JUSTIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos
arts
.

312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.

3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.

4. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC 626.266/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021
).

Destacamos

H
ABEAS CORPUS. PENAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO.

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES
. ENTRADA FRANQUEADA NA RESIDÊNCIA PELA ESPOSA DO RÉU. ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR. ALEGAÇÃO AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO INCABÍVEL POR MEIO DA VIA ELEITA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PREJUDICADO.

1. No caso, não há falar em ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do Acusado, pois houve razões suficientes para o deslocamento dos agentes até a residência, local onde foram apreendidas uma pistola calibre .40, de propriedade da polícia militar, uma mira a laser e 14 (quatorze) munições, de mesmo calibre.

2.
O crime em questão possui natureza permanente, permitindo, assim, enquanto não encerrada a sua prática, a entrada dos servidores públicos na residência do Investigado mesmo sem mandado judicial, com a consequente prisão em flagrante do Agente
.
Ainda assim, consoante assinalado na sentença e no acórdão impugnado, a esposa do Paciente autorizou a entrada dos policiais militares na residência e acompanhou a varredura no local, não restando caracterizada a hipótese de violação de domicílio.

3. O caso em análise enquadra-se em uma das hipóteses de exceção da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, tendo em vista que só haveria a alegada violação se os agentes adentrassem sem o consentimento do morador - o que não ocorreu -, nos termos estabelecidos pelo art. 5.o, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

4. A análise do argumento de que a esposa do Paciente apenas autorizou a entrada dos policiais na residência por que se sentiu intimidada, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório do processo criminal, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Destaque-se que, consoante afirmado pelo Magistrado sentenciante, não há sequer indícios nos autos de que a esposa do Sentenciado teria sido agredida ou ameaçada.

5. Quanto ao suposto acesso indevido e não autorizado ao celular pessoal do Acusado, o Tribunal a quo rechaçou tal alegação com base na análise das provas apresentadas nos autos da ação penal, destacando, em suma, que o único aparelho celular apreendido não pertence ao Paciente, o que torna inviável, também nesse ponto, a inversão do julgado por meio do writ.

6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. Pedido de tutela provisória prejudicado.
(STJ HC 545.661/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 01/12/2020,
DJe
16/12/2020).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III -
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV -
Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.

[...]
(STJ,
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020)
Destacamos

Por sua vez, este
Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas cortes superiores,
conforme pode ser visto

dos acórdãos a seguir
resenhados
:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.

1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO
PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;

3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3o, do CP). Enunciado 47 do TJMT.

(N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE
E AUTORIA
– COMPROVAÇÃO

– LAUDO
PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO
PLURINUCLEAR OU
MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT
– SENTENÇA
MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva
do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021)
Destacamos

Destaque-se, por honestidade intelectiva, que não se desconhece a existência de decisão recente do Superior Tribunal de Justiça que amplia o posicionamento do guardião da Constituição Federal para estabelecer novos requisitos para dar legitimidade ao ingresso de agentes policiais em residências para a realização de busca domiciliar sem mandado judicial.

Todavia,
além de haver outras decisões contemporâneas tanto da Quinta quanto da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário,
não se pode perder de vista que a busca domiciliar
discutida nestes autos
foi realizada no
25 de julho de 2017
, ou seja, há mais de
três anos
, momento em que o posicionamento jurisprudencial dos tribunais superiores, admitia pacificamente e considerava legítimo o ingresso forçado em residências sem mandado judicial, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houve
sse
suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indi
cassem que no interior do imóvel estivesse
ocorre
ndo
situação de flagrante delito
,

de modo que a modificação radical da jurisprudência quanto a tal particularidade não pode ser aplicada de modo automático
, devendo ser respeitado o posicionamento que havia à época dos fatos
.

A
propósito, a
tentando-se, justamente
,
para esse tipo de situação é que o art. 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito
b
rasileiro preconiza
de forma clara e insofismável que:

A decisão
administrativa, controladora ou
judicial

que estabelecer interpretação ou orientação nova

sobre norma
de conteúdo indeterminado,
impondo novo dever ou novo condicionamento de direito
, deverá
prever regime de transição
quando indispensável
para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais
.
Destacamos

Destarte,
na espécie,
reconhecer
como legítima a busca pessoal e domiciliar
reprochada é
o posicionamento que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor ao individual e com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiv
a, instrumentalidade das formas e da
pas
de
nulitté

sans

grief
.

Nesse contexto,
qualquer mudança
de paradigma jurisprudencial
, mormente aquela
não amparada por súmula, tampouco
resultado de
julgamento pela sistemática dos
re
cursos repetitivos, demandaria a sua modulação para ser adotada somente em casos futuros, ainda mais na hipótese
destes
autos que
se trata
de diligência irreptível
,
sobrelevando-se
asseverar,
outrossim,
que, ao revés,
o posicionamento aplicado à época, é o adotado pelo guardião da Constituição Federal no julgamento do R
ecurso
E
xtraordinário n.
603.616-AgR/RO, em sistemática de Repercussão Geral, que gerou o TEMA 280 do Supremo Tribunal Federal
, de observância obrigatória
aos juízes e tribunais, nos termos do art. 927, § 3 o, do Código de Processo Civil.

Por conse
quência
, impõe-se concluir que não há ofensa ao
art. 5.o, XI, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica
,
ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos;
e
ao
s

art
s
. 240, § 2.o, 244, 157, 395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, não sendo possível, portanto, a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada
,
eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio
de
Willian Marques da Silva
:
primeiro,
porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime

de
tráfico de drogas
por parte dele;
e
segundo,
porque
a busca domiciliar foi autorizada pela residente, mãe do apelante
, razões pelas quais o ingresso no local tornou-se uma obrigação para os agentes públicos sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte deles.

Posto isso,
rejeito
esta
preliminar
.

MÉRITO

A exordial acusatória
, encartada
n
o
ID

685
36990
,
narra os fatos desta forma:

[...]

Conforme Inquérito Policial, no dia 25 de julho de 2017,

por volta de 19h, em via p
ú
blica e na resid
ê
ncia situada

na Rua Capit
ã
o Rezende Costa, n° 49, no bairro Jardim

I
ndepend
ê
ncia, nesta cidade, os denunciados Nelson

Rodrigues Batista e Willian Marques da Silva
tinham

em deposito
37 trinta e sete tabletes de maconha

com massa total de 30.134
,
91
(
trinta
q
uilo
g
ramas
,
cento e trinta e
q
uatro
g
ramas e noventa e um

centigramas)
, para fornecimento a terceiros, sem

autoriza
çã
o e em desacordo com determina
çã
o legal ou

regulamentar, para outros fins que n
ã
o o consumo

pr
ó
prio (Laudos Preliminar n°. 1794/2017, fls. 17/18 e

Definitivo n°. 3.14.2017.37232
-01
, fls. 47/49).

Na mesmas condi
çõ
es
de tempo e local, os denunciados

se associaram para juntos praticarem o tr
á
fico de

drogas.

Na ocasi
ã
o, a Delegacia Especializada de Repress
ã
o a

Entorpecentes recebeu a not
í
cia an
ô
nima de que haveria

uma transa
çã
o relacionada a entrega de drogas nas

proximidades do cemitério,
l
ocalizado no bairro Porto.

Ainda, os informes davam conta que os suspeitos

estariam no ve
í
culo Voyage, de cor branca.

Em raz
ã
o disso, os investigadores de pol
í
cia dirigiram
-
se

ao local acima indi
c
ado, a fim de averiguar a veracidade

das informa
çõ
es, onde visualizaram o mencionado

ve
í
culo trafegando na via p
ú
blica.

I
mediatamente, os policiais civis realizaram

acompanhamento do ve
í
culo e avistaram o suspeito

adentrar em uma resid
ê
ncia e, por esse motivo,

permaneceram em vigil
â
ncia. Durante o trabalho de

investiga
çã
o, observaram que esse indiv
í
duo saiu do

im
ó
vel carregando um balde; ao avistar os agentes,

mesmo diante da ordem de parada, o denunciado Willian

largou o objeto, no qual foram encontrados
03 (tr
ê
s)

por
çõ
es de maconha
, e correu para dentro da sua

resid
ê
ncia.

Os investigadores de pol
í
cia perseguiram o denunciado

Willian, ent
ã
o, resultando abordado e submetido a revista

pessoal, localizaram apenas a import
â
ncia de R$307,00

(trezentos e sete reais).

Em prosseguimento
à
s dilig
ê
ncias, em frente
à

resid
ê
ncia onde o balde foi dispensado, os policiais
detiveram o segundo individuo, Nelson, vizinho do

denunciado Willian.

Procedida minuciosa busca na resid
ê
ncia do denunciado

Nelson, os policiais civis encontraram, no seu quarto,

diversos tabletes de maconha
. Além da droga, foi

apreendida 01 (uma) balan
ç
a de precis
ã
o com resqu
í
cio

de maconha, a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais) e 01

(um) aparelho celular pertencente ao denunciado

Nelson.

Conduzido
à
Delegacia, o denunciado Nelson admitiu

ser usu
á
rio de drogas, alegou que o entorpecente

apreendido pertence a outra pessoa. Disse que a droga

foi localizada nos fundos de sua resid
ê
ncia, tendo sido ali

depositado por terceiro (n
ã
o identificado nos autos).

Declarou que recebeu uma liga
çã
o desse individuo,

tendo ele informado que deixaria “um tro
ç
o" em sua

resid
ê
ncia, porém ele n
ã
o tinha conhecimento de que

tratava-se
de subst
â
ncia entorpecente. Também declarou

que os policiais apreenderam somente uma por
çã
o de

maconha dentro do seu quarto, a qual era destinada ao

seu consumo pessoal. Asseverou que os investigadores

entraram na sua resid
ê
ncia ap
ó
s Willian ter sa
í
do do local

com um balde nas m
ã
os. Em rela
çã
o ao envolvimento de

Willian com o tr
á
fico de drogas, o denunciado

permaneceu ca
l
ado.

A sua vez, o denunciado Willian também negou a

propriedade dos entorpecentes, dizendo que n
ã
o lhe

pertence. Afirmou que conhece o denunciado Nelson

porque é seu vizinho, no entanto, n
ã
o sabe da sua

rela
çã
o com a trafic
â
ncia.
I
nformou que trabalha
no lava

jato “Cem por cento”, cuja propriedade
é
de
Ediléia

Valesca
, sua irm
ã
.

Verifica-se
q
ue os dois denunciados
p
ossuem
p
rofundo envolvimento com a
prá
tica de crimes, visto
q
ue Willian res
p
onde atualmente duas a
çõ
es
p
enais
p
elo delito de roubo ma
j
orado (C
ó
digos 303115 e

348610), res
p
onde também
p
elo crime de roubo

(C
ó
digo 319711), ostenta condena
çã
o definitiva por
furto
q
ualificado
(
Autos n°. 2012.07.1.035826-8
)
sendo ele reincidente. Além disso re
g
istra termo

circunstanciado de ocorr
ê
ncia
p
ela
p
osse de dro
g
a
p
ara consumo
(
C
ó
di
g
o 108716
)
. Por sua vez o

denunciado Nelson
p
ossui condena
çã
o transitada em
j
ulgado
p
elo crime de tr
áf
ico (Processo 031/1992
)
[...].
Destaques
no original

As teses deduzidas pelos apelantes serão analisadas conjuntamente, de acordo com o grau de abrangência de cada matéria, sobrelevando-se destacar, porém, que o pleito absolutório
formulado por Willian
ser
á
analisado primeiramente; e em seguida, as questões atinentes
à dosimetria de pena
.

No
caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes

narrado na exordial acusatória está demonstrada pelo
s seguintes documentos:

auto de prisão em flagrante delito (ID
68535480
, p.
2
);
boletim de ocorrência (
ID

68535481
, p.
9/10
;
termo de apreensão (
ID

68535482
, p.
4
)
;
L
audos
de Cons
tatação Preliminar n. 1794/2017
(ID
68535482
, p.
6/
8
)
; e Laudo Pericial n. 3.14.2017.37232-01 (ID 68535486, p. 4/
9
)
e sequer foi objeto de impugnação
.

N
o que concerne à autoria delitiva
em relação ao crime de tráfico de drogas
,
vê-se que
Willian pugnou por sua absolvição, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal,
asseverando que
não tinha qualquer envolvimento com a droga apreendida e que quem carregava o balde com maconha dentro quando a polícia chegou seria um terceiro indivíduo não identificado.
Ocorre que, da análise
destes
autos, é imperioso reconhecer que sua versão fática
se
encontra
isolada
, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa
ficou
comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais condutores do flagrante.

Com efeito, o
investigador de polícia
Willian de Arruda Figueiredo narrou em juízo que sua unidade recebeu informações de que um veículo
Voyage
branco estaria fazendo entrega de dro
gas na região, razão pela qual se deslocaram até lá e ao avistar o veículo, passaram a monitorá-lo, quando então o condutor – Willian – desceu na residência
de
Nelson
Rodrigues Batista
e pouco tempo depois saiu de lá com um balde na mão.

Narrou, outrossim,
a citada testemunha,
que
ao receber ordem de parada, Willian descartou o balde e entrou correndo
na
residência
vizinha
, onde foi abordado pelos agentes estatais
, sendo localizado no interior do balde três porções grandes de maconha, tal como se infere dos excertos das declarações abaixo transcritas:

[...]
O senhor se recorda de uma

abordagem (...) na rua Ca
pitão
Rezende Costa (...) o senhor se recorda dessa

o
c
orr
ê
ncia?
Sim
. Como é
q
ue voc
ê
s chegaram at
é
esse local a
í?
(
...) falava o
q
ue a
denúncia
?

Que tinha um carro branco, que possivelmente ia fazer o

tr
á
fico de drogas naquela
á
rea al
i
, n
ã
o especificou a rua, mas falava
(...).

Falava o n
ú
mero de
p
essoas?
N
ã
o, era s
ó

o
ve
í
culo branco, Voyage, na época

eu
tava
de apoio pra outra equipe né, a gente
tava
atras, visualizamos

o carro

passar e entrou a esquerda e saiu nessa rua paralela
à I
piranga
.

Esse ve
í
culo

voc
ê
s viram
p
assar, voc
ê
s estavam na
Ip
iranga?
Na
I
piranga
. A
í
voc
ê
s

o acompanharam
?
Acompanhamos,

a primeira vez a gente passou devagar,

a colega passou primeiro no carro dela, depois a gente passou logo em

seguida um pouco mais devagar, visualizamos

que o
c
ondutor

do ve
í
cul
o
desceu e entrou numa casa, mas não estava com nada
. Quem era o condutor
,
o senhor sabe? (...)
Era o Willian e o outro era o seu Nelson,
ai
ele

entrou na casa desse seu Nelson, a
í
a gente passou
devagar, fez o retorno, na

volta, quando a gente voltou,

j
á
tinha ele vindo com um balde, o Willian ainda,

com um balde,
ai
a
menina
j
á
desceu, a gente

j
á
desceu

junto, ela deu ordem

de parada,
ai
ele correu, ai esse Willian correu, mas ele entrou numa outra

casa
. Deixou o balde?
Deixou o balde no ch
ã
o (...) a gente foi, a casa é um

corredor, e de dif
í
cil acesso at
é
os fundos, a gente ainda foi at
é

o
final, a
í
salvo

engano

a co
l
ega

Suzan

que ainda

abordou

ele, j
á
no finalzinho

do corredor,

ai

conversando com ele, trouxemos ele pra fora, o Marcio j
á
tinha abordado o

senhor Nelson,

j
á

tava
l
á
também

l
á
fora, vinha saindo uma senhora (...) a m
ã
e,

acho que do Nelson,
tava
saindo, a gente pediu autoriza
çã
o, entrou na casa

dela, a
í
os meninos fizeram buscas l
á
no quintal e ai encontraram j
á
algumas

pe
ç
as

de maconha,

enquanto

que eu visualiz
ei
o balde, o balde

tava
ali quase

que na frente na onde ele tinha soltado praticamente e l
á
tinha tr
ê
s pe
ç
as

grandes de maconha, depois de a gente ter feito as buscas, a gente continuou

fazendo entrevistas com a
lg
uns moradores al
i
do lado, foi que solicitaram a

nossa ida novamente na case do Nelson, ai foi encontrado mais tr
ê
s pe
ç
as

pequenas de maconha e uma balan
ç
a, no quarto onde ele fica
(...).
As
embalagens

do ento
rpecente
encontrado

no balde e na casa da m
ã
e do Nelson

(...) é tudo semelhante? N
ã
o lembro doutor, nesse aspecto, quem que

encontrou no caso foi o M
á
rcio e a
Suzan
, aquela maior parte (...). Eram

grandes? A que eu encontrei no balde eram grandes, as que estavam l
á
atras

j
á
eram

menores,

pe
ç
as

menores

[...]

(
https://midias.tjmt.jus.br/midias/dfd29b2ff2f23c74c33191e1c032ba7c20201127175333945
-
ID
68537482
)
Destacamos
.

Por sua vez,
a investigadora de polícia
Suzan
Ranieri Arantes
narrou os fatos
na linha dos
depoimentos de seu colega Willian
de Arruda Figueiredo
,
no sentido de que vi
ram

Willian
conduzindo o veículo
Voyage
branco
e
, logo depois,

descendo na casa de Nelson e saindo do local com um balde na mão, o qual foi dispensado quando
o apelante
recebe
u
a ordem de parada
e
fugiu
correndo
. A
crescent
ou,
ainda, a citada testemunha,
que
após a abordagem de Willia
n, fizeram revistas na casa de Nelson, onde foi encontrada a droga
e a balança de precisão
, reiterando que dentro do balde descartado por Willian havia três porções grandes de maconha,
tal como se constata desta parte das declarações daquela:

[...] Esse

carro o tem
p
o todo
q
ue voc
ê
s chegaram, ele estava
p
arado ou chegou de
p
ois?

N
ã
o, ele chegou depois,
ai
chegou, ai a gente fez um acompanhamento.
Ele
entrou na casa que é do
(...). O Willian estava dentro desse carro?
Estava
.

Sozinho no carro ou tinha mais gente?
N
ã
o me lembro
. A senhora viu ele

descendo do carro?
(gesticulou positivamente com a cabe
ç
a) a gente
tava

passando e
ai
ele entrou na casa do Nelson e a gente passou, enquanto outra

equipe estava visua
l
izando,

ele estava sem nada na m
ã
o
. Até ent
ã
o voc
ê
s

sabiam que existiam esse Ne
l
son ou n
ã
o?
N
ã
o, a gente s
ó

viu ele
entrando,

porque assim, logo depois a gente soube que era a casa do Nelson né
.
Aí
entrou nessa casa?
A gente viu entrando nessa casa,
l
ogo em seguida a outra

equipe ficou no visual, a gente passou, quando n
ó
s passamos novamente, ele

estava saindo dessa casa com
. Ele
q
uem?
O
Willi
an,

com um balde na m
ã
o, o

Nelson estava l
á
fora também,
ai
a gente deu a voz de pris
ã
o né, pedimos pra

parar
. Pra
q
uem?
Pro Willian e pra Nelson, porque estava os dois
lá
foram,
ai
o

Willian correu pro corredor de uma outra casa, que era a casa ao lado da que

ele tinha entrado, imediatamente a galera j
á
abordou
o Ne
l
son l
á
fora também,

verificaram que no balde havia droga, eu entrei no beco onde o Willian entrou,

corri né, consegui pegar ele l
á
no fundo da casa, perto da entrada da casa
.
Ele
estava sozinho?
Ele
tava
,
la
no fundo da casa tinha um monte de gente né,

ent
ã
o a gente, eu abordei ele, porque a princ
í
pio ninguém n
ã
o sabia que casa

que era, depois a gente descobriu que era a casa dele né, impress
ã
o que dava

é que ele ia quando conseguisse chegar l
á
, porque era muito estreito, dessa
l
argurinha, um ‘
bequinho
’ mesmo (...) a impress
ã
o que dava é que ele iria pular

pro outro terreno né, ai abordamos,
l
ogo em seguida sa
í
mos com ele l
á
de

dentro, as equipes j
á
tinham abordado
o
Nelson também, o balde
tava
l
á
e ai a

m
ã
e do seu Ne
l
son, saiu da casa onde ele tinha entrado, permitiu que a gente

entrasse na casa e fizesse uma busca, ai entramos, encontramos mais quase

trinta tabletes escondidos num v
ã
o entre a churrasqueira e a parede assim, me

lembro que foi eu que encontrei

[
...
]
. Na casa de quem?
Na casa de Nelson
(...)

mas quem saiu da casa de Ne
l
son com droga foi o Willian né, e depois com

mais buscas posteriores, foi encontrado mais droga no quarto do Ne
l
son,

balan
ç
a
.

[
...
]

Per
g
untas da acusa
ção:
A senhora falou
q
ue o Willian saiu com

o balde e tinha entor
p
ecente nesse balde né?
Sim
. Essa droga estava em

formas de tabletes?
Tabletes grandes
. E era semelhantes as embala
g
ens
q
ue

foram encontradas
lá
escondidas na churras
q
ueira na casa do Nelson?
Sim
.

Tinha tabletes também escondidos dentro da casa do Nelson?
Dentro da casa

n
ó
s n
ã
o encontramos, encontramos dentro do quarto dele, que a casa é

separada e o quarto dele é no fundo (...)
lá
no quarto foi encontrado mais um

pouco de droga, balan
ç
a de precis
ã
o
(...). Voc
ê
viu o Willian entrando na
resid
ê
ncia da m
ã
e ou na ed
í
cula l
á
aonde é o
q
uarto do Nelson?
Eu
vi ele

entrando s
ó
na resid
ê
ncia, ele entrou no port
ã
o né e
ai
essa parte era l
á
no

fundo, n
ã
o dava pra ver, a gente
tava
passando, a gente n
ã
o tinha esse visual

(...). Te
m
ti
p
o

um
portão
na casa?
É
um port
ã
o, é murado,

a casa bem de

frente assim, com um port
ã
o lateral assim fechado (...) a eu
vi ele
entrando

naquele port
ã
o e depois a gente viu a hora que a gente retornou, viu ele saindo

naquele port
ã
o com o balde
. E foi ai
q
ue ele correu
pro
fundo de novo?
Ele

correu pro fundo da casa do lado, na case do
l
ado tem
(...). Ele saiu
p
ra fora?

Pra fora, na hora que a gente deu voz pra ele parar, ele correu, largou o balde

e correu pra esse beco da case do lado
.
E o
veículo
ficou
parado por
ali? Ficou.

Aonde ele tinha estacionado mesmo? Arran, o
veiculo
ficou ali.

[
...
]

Perguntas da

defesa
:
A senhora disse
q
ue foi a senhora
q
ue abordou ele
(
Willian
),
ele

foi achado com uma chave na m
ã
o? Como
q
ue estava com rela
çã
o a chave do

carro, estava com ele (...)?
Essa é uma pergunta muito espec
í
fica, n
ã
o me

lembro se a chave estava na m
ã
o dele ou n
ã
o, mas ele estava dirigindo o carro

(...) eu
vi ele
dirigindo o carro, eu
vi ele
saindo do carro, eu
vi ele
entrando na

casa, eu
vi ele
saindo com a droga e eu
abordei ele
(...).
O
Nelson ele estava

fazendo o
q
ue ali ele
tava

(
inaud
í
vel
)
ou estava normal al
i, conseguiu p
erceber? Normal n
ã
o
tava
, ele
tava
olhando o tempo inteiro e
ai
quando a

gente pediu pra parar, ele também tentou evadir né do local e eles estavam em

contato um com o outro, agora qual era a fun
çã
o

exata dele al
i
n
ã
o consigo te

precisar (...).

(
https://midias.tjmt.jus.br/midias/efb60d6253ba1bc5ed92ba55837c4a7a20201127175333306
-
ID 68537482)
Destacamos
.

Em relação à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo
agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais
civis
em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

S
obre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Por conseguinte, a despeito de
Willian
alegar, em sede recursal, que a droga pertencia a uma terceira pessoa não identificada, infere-se das declarações dos condutores do flagrante acima transcritas que a
sua
narrativa não é factível, pois
ele
foi visto entrando na casa de Nelson e saindo com um balde contendo três porções grandes de maconha, motivo pela qual não há qualquer dúvida de que
Willian
cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Por outro viés,
os

dois
apelante
s

postula
m
a
revisão da
s
pena
s
que lhes
foram
aplicada
s
. No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo prolator da sentença condenatória
(
IDs

68536990/68537459
)
:

Dosimetria do Art. 33, “ca
p
ut”, da Lei de Drogas

REU: NELSON RODRIGUES BATISTA

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para
o
crime do art. 33,

caput, da Lei de Drogas,
é
de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de

500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias
-
mu
l
ta
.

De acordo com o artigo 68 do C
ó
digo Penal, a aplica
çã
o

da pena ocorre em tr
ê
s fases. Na primeira delas, deve o Magistrado

avaliar as

circunst
â
ncias

judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade,

antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos,

circunst
â
ncias

e conseq
uên
cias

do crime; e o comportamento

da v
í
tima) e fixar

a pena-base, a qual, por sua vez, servir
á
de marco inicial para a pr
ó
xima fase

da dosimetria.

Em se tratando de tr
á
fico de drogas, o Magistrado

também dever
á
observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na

fixa
çã
o

das penas, considerar
á
, com

preponder
â
ncia sobre o previsto no a
rt.
59

do C
ó
digo Penal, a natureza e quantidade da subst
â
ncia ou do produto,

personalidade e a conduta social do agente
.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art.

42 da Lei n° 11.343/06, que imp
õ
e ao Juiz levar em considera
çã
o, com

preponder
â
ncia sobre o previsto no art. 59 do C
ó
digo Penal,
a natureza, a

quantidade de droga ou do produto
, na fixa
çã
o da pena base, in
casu
, se

justifica uma majora
çã
o da pena.

Na hip
ó
tese, foram apreendidas 30,134,91kg (trinta

quilogramas, cento e trinta e quatro gramas e noventa e um centigramas) de

MACONHA,

o que demonstra, portanto, dolo intenso

do condenado

e

justifica a

exaspera
çã
o da pena acima do m
í
nimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais

Superiores:

[...]

Acerca da conduta social e personalidade do agente, n
ã
o

h
á
elementos e respaldo técnico apto a
l
astrear considera
çã
o em preju
í
zo do

condenado.

Quanto a culpabilidade, tem
-
se, que nesta etapa, deve
-
se

abordar o menor ou maior
í
ndice de reprovabilidade do agente, n
ã
o s
ó
em

raz
ã
o de suas condi
çõ
es pessoais, mas também levando-se em
consideração
a situa
çã
o em que o fato delituoso ocorreu.

Ap
ó
s um estudo detalhado dos autos, entendo que a

conduta do condenado n
ã
o deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo,

pois, normal, a espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, analisando

cuidadosamente a folha de antecedentes encartada a fl. 252, verifico que as

duas
ú
nicas condena
çõ
es que pesam em desfavor do réu s
ã
o pelo delito de

porte/posse de entorpecente para consumo pr
ó
prio (Lei 6.368/76, art. 16)

(autos n. 189/2000 e 032/92) que houve cumprimento de pena h
á
mais de 18

anos, n
ã
o servindo, pois, de maus antecedentes, consoante posi
çã
o

jurisprudencial a respeito:

[...]

As demais
circunstâncias
judiciais (motivos,
circunstâncias
e
consequências
do crime e comportamento da
vítima
),
são
peculiares ao delito em comento e nada influenciou para pratica do crime em

apre
ç
o, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 07 (sete)

anos de reclus
ã
o e em 700 (setecentos) dias-multa
.

Segunda Fase:

Verifico que o condenado confessou espontaneamente o

delito, o que justifica a
aplicação
da atenuante prevista no art. 65, inciso III,
alínea
d.

Em
razão
disso, valorando referida atenuante,
REDUZO

a pena aplicada em
06 seis meses e em 50 cin
q
uenta dias
-
multa
.

Assim sendo e
não
havendo
circunstância
agravante a

ser considerada, fixo nesta fase a pena em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses

de reclus
ã
o e em 650 (seiscentos e cinquenta) dias
-
multa
.

Terceira fase:

Nesta fase, verifico que o sentenciado
não
faz jus a

causa especial de
diminuição
de pena disciplinada no §4°, do art. 33, da Lei n.

11.343/2006.

E que a
apreensão
de
balança
de
precisão
, contendo
resquícios
da mesma droga apreendida, tenho como
circunstância
suficiente a

demonstrar sua
dedicação
na atividade criminosa,
não
fazendo,
portanto
jus ao

referido
benefício
.

A
propósito
é como decidiu o TJ/MT, através do

enunciado n°

30:

[...]

Por essa
razão
,
DEIXO DE APLICAR
a causa especial

de
diminuição
de pena e por conta disso,
não
havendo causa de aumento de

pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em

desfavor de
NELSON RODRIGUES BATISTA
, brasileiro, solteiro, gar
ç
om e

pintor, natural de Cuiab
á
/MT, nascido em 16.04.1964, portador da cédula de

identidade RG 4561724 SSP/MT e cadastrado no CPF n°. 53772024149,

filho de Joaquim Batista Filho e Geraldina Batista Rodrigues, residente na Rua

Capit
ã
o Rezende Costa, n°. 35, Bairro Jardim
independência
, em
Cuiabá
/MT,

no patamar de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de
reclusão
.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a pena de

multa em 650 (seiscentos e cinquenta) dias
, que atento ao art. 60, caput, do

C
ó
digo Penal e ponderando a
situação

socioeconômica
do réu, fixo valor do

dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do
salário

mínimo
vigente a época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no

julgamento do Recurso
Extraordinário
n. 1052700/MG,

referente ao tema 972

da
repercussão
geral, cuja
publicação
se deu em 01/02/2018, declarou a

inconstitucionalidade do §1°, do art. 2°, da Lei n. 8.072/90,
faço
a
fixação
do

regime inicial para cumprimento

da pena de acordo com o
disposto pelo
art. 33
,
do C
ó
digo Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao
período
de
prisão

provisória
cumprida

pelo condenado (do CPP, Art. 387, §2°), mas em
observância
aos critérios

previstos no art. 59 c/c art. 33, §§ 2° e 3°, ambos do
Código
Penal e art. 42 da

Lei de Drogas e ainda, os maus antecedentes em desfavor do condenado,

FIXO
o
regime prisional de
início
em
FECHADO
.

Da mesma forma e com fundamento no que
dispõe
o art.

59, da Lei n. 11.343/06,
NEGO
ao condenado o direito de recorrer em

liberdade,
MANTENDO-SE
a
prisão
cautelar,
já
que presentes os fundamentos

da
prisão
preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem
pública
e evitar
reiteração
delituosa.

Dosimetria do Art. 33, “ca
p
ut”, da Lei de Drogas

REU: WILLIAN MARQUES DA SILVA

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n° 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza, a quantidade de droga ou do produto
, na fixação da pena base, in
casu
, se justifica uma majoração da pena.

Na
hipótese
, restou comprovado o envolvimento deste

condenado com apenas parte das drogas apreendida, sendo as
três
pe
ç
as

grandes de maconha encontradas no balde.

Apesar de
o
Laudo Pericial n. 1794/2017 n
ã
o apresentar

a quantia especifica dos
três
tabletes apreendidos no balde, pela soma total

dos vinte e seis tabletes grandes apreendidos que pesaram 25,270kg, conclui

que cada tablete pesou cerca de um quilo aproximadamente.

Em
razão
disso, considerando que foram apreendidos em

poder do réu Willian cerca de 3kg (
três
quilogramas) de MACONHA, o que

demonstra, portanto, também o dolo intenso dele e justifica a exaspera
çã
o da

pena acima do
mínimo
legal, de forma mais moderada que do coacusado

NELSON.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais

Superiores:

[...]

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos
, entendo que a

conduta do condenado
não
deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo,

pois, normal, a espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in
casu
, tais
circunstâncias

não

tem
o
condão
de majorar a pena
-
base, lembrando que

a
çõe
s penais em curso n
ã
o podem ser valoradas por encontrar
vedação
pela

Sumula 444 do STJ.

Com
relação
a
reincidência
do condenado, em
razão
de

possuir uma
condenação
nos autos sob o c
ó
d. 2012.07.1.035826-8
-
doc. fl.

253/255 ser
á
valorada na segunda fase, por for
ç
a do princ
í
pio da

especialidade.

As demais
circunstâncias
judiciais (motivos,
circunstâncias
e
consequências
do crime e comportamento da
vítima
),
são
peculiares ao delito em comento e nada influenciou para
prática
do crime em

apre
ç
o, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 06 (seis)

anos de
reclusão
e em 600

(seiscentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Nesta fase, inexiste atenuante em
benefício
do

condenado.

Lado outro, pesa em desfavor do condenado a agravante

da
reincidência
, j
á
que possui uma
condenação
pelos crimes tipificados no art.

288,
parágrafo

único
, art. 155, §4°, inciso I e IV, ambos do
Código
Penal c/c art.

244-B do ECA (
autos executivo
sob o n°. 2012.07.1.035826
-
8
– Juízo
da 3
a
Vara Criminal da
Circunscrição

Judiciária
de Taguatinga/DF, com
sentença
transitada em julgado em 24.04.2015).

Por isso e com fundamento no art. 61, inciso I, do
Código
Penal Brasileiro,
MAJORO
a pena
-
base em
03 (
três
) meses e 25 (vinte e cinco)

dias
-
mu
l
ta.

Por isso, encontro a pena nesta fase em
06 (seis) anos e

03 (
três
) meses de
reclusão
e em 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias
-
multa
.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do § 4°, do art. 33, da Lei n.

11.343/O6, o condenado
não
faz jus a essa benesse, posto que
não
é
primário
,
não
re
úne
bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, conforme se

denota dos seus registros criminais (fls. 253/255).

Neste sentido, é como se posiciona nosso Egrégio

Tribunal de Justi
ç
a:

[...]

Por essa
razão
,
DEIXO DE APLICAR
a causa especial

de
diminuição
de pena e por conta disso,
não
havendo causa de aumento de

pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em
desfavor de
WILLIAN MARQUES DA SILVA
, brasileiro, lavador de carros,
natural de
Cuiabá
/MT, nascido em 03.09.1992, portador da cédula de

identidade RG n° 21899282 SSP/MT, filho de Noel Marques da Silva e Sonia
Ângelo
da Silva, residente na Rua
Capitão
Rezende Costa, n° 49, Bairro Jardim
independência
, em
Cuiabá
/MT, nas
sanções
do artigo 33, “caput”, da Lei

11.343/
0
6, no patamar de
06 (seis) anos e 03 (
três
) meses de
reclusão
.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO

a pena de

multa em 625 (seiscentos e vinte e cinco)
, que atento ao art. 60, caput, do
Código
Penal e ponderando a
situação

socioeconômica
do réu, fixo valor do

dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do
salário

mínimo
vigente a época dos fatos.

Tendo em vista que
o
Suprem
o
Tribunal Federal, no

julgamento do Recurso
Extraordinário
n. 1052700/MG, referente ao tema 972

da
repercussão
geral, cuja publica
çã
o se deu em
0
1/02/2018, declarou a

inconstitucionalidade do §1°, do art. 2°, da Lei n. 8.072/90, fago a fixa
çã
o do

regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33

do
Código
Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao
período
de
prisão

provisória
cumprida

pelo condenado (an. 387, § 2°, do CPP), mas em
observância
aos critérios

previstos no art. 59 c/c art. 33, §§2° e 3°, ambos do
Código
Penal c/c art. 42 da

Lei de Drogas e ainda, levando em
consideração
a
reincidência
em desfavor do

condenado,
FIXO
o regime prisional de
início
em
FECHADO
.

Da mesma forma e com fundamento no que
dispõe
o art.

59, da Lei n. 11.343/
0
6,
NEGO
ao condenado o direito de recorrer em

liberdade,
MANTENDO-SE
a
prisão
cautelar,
já
que presentes os fundamentos

da
prisão
preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem
pública
,

assegurar a
aplicação
da lei penal e evitar
reiteração
delituosa.
[
...]

Destaques no original.

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Com efeito
, no tocante
ao pedido dos dois apelantes de redução
das
sanç
ões
basilar
es
, sob o argumento de que o magistrado não agiu com acerto ao considerar um aumento de
4
0% (
quarenta
por cento)
para Nelson e 20% (vinte por cento) para Willian,
em razão de uma única circunstância desfavorável (quantidade de entorpecente apreendido),tem-se que a irresignação não merece acolhimento.

É cediço que para a aplicação da sanção inicial, o juiz
tem
grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59do Código Penal; e, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42, da Lei n. 11.343/2006,isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Nota-se da parte do
decisum
condenatório acima reproduzido, que seu prolator considerou desfavorável ao
s
apelante
s
a quantidade do entorpecente apreendido –
31,135
kg de maconha –e por conta disso, estipulou a sanção basilar
de Nelson em 7 (sete) anos e de Willian
em
6 (seis) anos, ou seja,
2
(
dois
)ano
s
acima do mínimo legal
para o primeiro e 1 (um) ano acima do mínimo legal para o segundo
,
em relação ao delito
de tráfico de drogas; e, nesse ponto, não há motivo para a retificação da
s
referidas

pena
s
, porque
foram
fixada
s
, como dito, em razão
da grande quantidade do entorpecente
apreendido
, fundamento que se mostra idôneo, justificando o incremento tal como lançado pelo
sentenciante
, ainda que se trate de apenas uma circunstância judicial negativada.

A
cerca da temática, segundo
a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos
.

(
AgInt
no HC 352.885/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016,
DJe
09/06/2016).

Sendo a
ssim, só se pode alterar o
quantum
de aumento na pena-base quando flagrantemente desproporcional, o que não é o caso destes autos, na medida em que o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito de tráfico de drogas – 5 a 15 anos de reclusão –, o aumento operado pelo sentenciante, quando sopesado com a quantidade do entorpecente apreendido, qual seja, aproximadamente 31 kg de maconha, não se mostra desarrazoado ou excessivo, observada a margem de discricionariedade da qual o julgador se vale para a modulação da pena.

E
specificamente quanto à matéria, eis o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.DOSIMETRIA.
PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N.11.343/2006.
AGRAVO DESPROVIDO.1. O quantum de aumento na pena-base, a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não vinculado ao objetivado critério matemático.

2. O julgador, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
3. Vale referir que o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina, no cálculo da pena, "a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga" (STJ, HC 493.263/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019,
DJe
20/05/2019).

4.
In
casu
, o Magistrado optou por elevar a pena-base na fração de 1/3 (um terço) diante da exacerbada quantidade de droga apreendida (31,04kg de maconha). Dessa forma, considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas - 5 (cinco) a 15 (quinze) anos -, não se mostra desproporcional ou desarrazoada a fixação da pena-base em 1/3
(um terço) acima do mínimo legal
.
5. Agravo desprovido.
(STJ
AgRg
no HC 635.329/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
19/03/2021).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FRAÇÃO PROPORCIONAL.
PRECEDENTES.AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.3.
Na hipótese, a pena-base foi exasperada em razão da grande quantidade, variedade e da natureza das drogas apreendidas, as quais claramente denotam a gravidade concreta da conduta, o que exige uma resposta mais enfática na fixação da pena. Não se verifica, assim, qualquer constrangimento ilegal, porquanto o aumento da pena-base está em consonância com os parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte
.4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(
AgRg
no HC 650.783/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021).
Destacamos

Em relação
às circunstâncias do art. 42 da Lei Antidrogas, é de rigor concluir que é plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse viés, pela quantidade de entorpecente apreendido – 31,135 kg de maconha – de forma que tal fundamento é idôneo para exasperar a pena-base dos apelantes, tal como fê-lo o sentenciante, e nesse
particular
, o cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo, conforme foi
asserido

alhures
.

Noutra vertente, em relação ao pleito de
Willian
visando a

diminuição do
quantum

de pena
fixado
na segunda fase dosimétrica em decorrência do reconhecimento da
agravante da reincidência
, tem-se que o
pedido
não
merece acolhimento, haja vista que
o sentenciante, ao
fixar
a
sanção intermediária, majorou a pena em 3 (três) meses em decorrência da existência de uma
única
condenação transitada em julgado, quantitativo,
esse
, que representa menos de 5%
(cinco por cento)
de incremento
, sendo perfeitamente justo e razoável
no caso em espeque
.

É i
mportante registrar, ainda nesse diapasão, que
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que o aumento e a redução da
sanção
, na segunda fase da dosimetria, deve ser aplicad
o
na fração de1/6 (um sexto), salvo se fundamentada a
necessidade de fração diversa
,
razão pela qual o pedido do apelante carece de interesse recursal, eis que
o
senten
ciante
majorou sua pena intermediária em quantitativo muito
aquém
daquele fixado pela jurisprudência
e
apenas não será majorada nesta instância revisora para não incorrer em
reformatio in pejus
tendo em vista o recurso ser exclusivo da defesa.

No tocante ao pleito de aplicação da benesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
formulado por Nelson
, ao argumento de que não se dedica à atividade criminosa, é forçoso registrar que não lhe assiste razão, porquanto,
a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes são fundamentos idôneos a evidenciar
sua
dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da
benesse
almejada
.

Com efeito, infere-se
destes
autos que Nelson afirmou em juízo que recebeu uma ligação telefônica de um sujeito não identificado,
tendo esse informado que deixaria “um troço” na residência
daquele
, sendo
que
o “troço”

se
consubstanci
ou
em 37 (trinta e sete) tabletes de maconha, com massa total de 30,13
5kg

(
trinta
e um

q
uilo
g
ramas
,
cento e trinta e
cinco
centigramas)
.

Se isso não bastasse, foi encontrado pelos polici
ais
civis

no quarto
d
e

Nelson
uma balança de precisão com resquícios de maconha, circunstância que demonstra que o referido objeto era utilizado para particionar o entorpecente
e distribuí-lo
, tanto que Willian foi até a residência de Nelson e saiu do local com três tabletes de droga.

Ora, o fato de Nelson receber ligação de um terceiro que se dispôs a armazenar em sua residência expressiva quantidade de droga, particionada em diversos tabletes,
e possuir apetrecho para fins de preparo da droga para
venda

configura elemento indicativo do seu envolvimento pretérito com o comércio malsão
, exatamente, como estabelece o
Enunciado Orientativo n. 30, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
, vazado desta forma
:
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
.
(
Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100269/2017, disponibilizado no DJE n. 10257, em 16/05/2018
).

Ademais, cumpre consignar, que a sentença tem que ser lida como um todo indivisível e não por capítulos
.

E
, na espécie, o
juízo
de primeira instância, ao concatenar os
fatos e justificar
o afastamento do privilégio do tráfico de drogas em relação
a Nelson
, levou em consideração os elementos concretos acima referidos, o que é perfeitamente possível.

Como
se sabe
, para fazer jus ao benefício da referida causa redutora
de pena
, o
acusado
deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no citado dispositivo legal, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Contudo,
no caso em debate
, verifica-se que
Nelson
não atende todos esses requisitos, especialmente, no que concerne a não dedicação à atividade criminosa
.

Desse modo, não se pode admitir a aplicação da causa de diminuição de pena em alusão, eis que, como visto
acima
,
Nelson
não preenche todos os requisitos elencados no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, não se podendo olvidar que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do referido dispositivo legal, foi diferenciar o criminoso contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

So
bre a matéria, Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Desse modo, levando-se em conta o caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador no sentido de que somente o traficante eventual merece ser agraciado: basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa, uma vez que esse requisito tem natureza residual
,
daí por que a causa especial de diminuição de pena almejada pel
o
apelante não deve ser aplicada.

No que se refere ao
pedido formulado pelos dois apelantes
objetivando o
abrandamento do regime de
cumprimento da pena,
vê-se
,
que, do mesmo modo, não tem consistência,

manten
do-se
o regime inicial
fechado
, eis que a análise conjugada do art. 59 do Código Penal com o art. 42 da Lei n. 11.343/06 [quantidade e natureza de alucinógenos], indica a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crime praticado pelo
s

dois
, consubstanciada pela expressiva quantidade de estupefaciente apreendido, associada à valoração negativa da
referida
circunstância judicia
l
(art. 33, § 3o do Código Penal)
.

Se isso não bastasse, imperioso registrar que
Willian é reincidente
, razão pela qual
inviável o acolhimento d
o pedido de abrandamento de regime; registrando
-se
, outrossim, a
impossibilidade
da substituição da pena privativa de liberdade
de ambos
os apelantes
por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido, por ele
s
, os requisitos do art. 44, do aludido
Codex
.

Na linha do
entendimento adotado neste voto,
tem-se o

Enunciado
Orientativo n.
47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
desta Corte de Justiça
,
segundo o qual:
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
.

Nelson
pleiteia a detração da pena que lhe
foi
aplicada. Todavia, essa pretensão também não merece acolhimento, notadamente porque se trata de matéria, cujo exame é reservado à competência do juízo das execuções penais, no momento de cumprimento da pena pelo reeducando
, porquanto, a
detração não tem o condão de interferir na quantificação da pena a ser imposta na fase cognitiva da ação penal, que é informada pelo art. 59 do Código Penal, acrescido das agravantes e atenuantes e causas de aumento e/ou diminuição, se for o caso. Por outr
a

banda
, não obstante o art. 387, §2°, do CPP determine a repercussão da detração para fins de inflição do regime de cumprimento da pena, isso somente ocorre
rá
na adequação desta, na fase de execução penal, pelo juízo competente.

Até
porque
, na ação penal propriamente dita, sequer há condições de análise da detração, visto que depende de informação na guia de execução penal e demais cômputos de prazos, informes esses que apenas constarão no processo de execução, remanescendo ao juízo da execução, quando do cumprimento da pena, avaliar a detração e, se for a hipótese de restante de pena capaz de flexibilização de regime, proferir decisão a respeito, levando em consideração todas as circunstâncias do caso.

Por conta disso, carece este juízo revisor, nesta
oportunidade
, de competência para aferição da detração, que, como asseverado
anteriormente
, fica reservada para o juízo competente da execução penal.

Nelson
pretende, também,
a redução do
quantum
da
pena de multa, pois não
tem
condições financeiras para
adimpli-la
.

Como é cediço, a
dosagem da pena de multa se dá de acordo com o sistema bifásico de sua fixação, considerando-se, primeiramente, as circunstâncias judiciais previstas no art
.
59
,
do Código Penal, para
a

fixação
do número de dias-multa, e,
no segundo momento
,
analisa-se a
situação econômica do condenado para a definição

do valor dos dias-multa precedentemente estabelecidos
.

Daí por que, é forçoso reconhecer que o prolator da sentença
agiu com acerto e
respeitou os critérios de

fixação da pena de multa, fixando-a em 700
(setecentos)
dias-multa, ante a presença de
uma
circunstância
j
udicia
l
desfavoráve
l
, depois incidiu a atenuante de confissão que a

fez ficar no patamar de 650
(seiscentos e cinquenta)
dias-multa.

Destarte
,
o magistrado,
considerando a situação econômica

de Nelson
, determinou a aplicação do valor mínimo para a fixação dos dias-multa,

ou seja, 1/30
(um trigésimo)
do salário-mínimo
vigente à época dos fatos
, consoante orientação do Enunciado 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
desta Corte de Justiça, grafado deste modo:

A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.

Por derradeiro,
Nelson
almeja a autorização
para
aguardar o trânsito em julgado de sua condenação em liberdade
.

Entretanto,
essa tese não tem consistência
,
eis que
se constata destes autos que sua prisão preventiva foi decretada e mantida na sentença porque o seu prolator
entendeu, ainda que de maneira sucinta, que permaneciam os motivos que ensejaram a sua decretação

para
a garantia da ordem pública, a fim de
evitar a reiteração delitiva, consoante se verifica deste trecho do referido ato sentencial:

[...]
Da mesma forma e com fundamento no que dispõe o art. 59, da Lei n. 11.343/06, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade,
MANTENDO-SE a prisão cautelar, já que presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública e evitar reiteração delituosa
.
[...]

Destacamos

Aliás, sobre a possibilidade de o magistrado utilizar-se da fundamentação
per
relationem
ou
aliunde
para justificar a manutenção da prisão cautelar, reportando-se as razões expostas na primeira decisão, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU FORAGIDO E PRÁTICA DE NOVO DELITO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 387, § 1o, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".

2. "
É válida a utilização da técnica da fundamentação per
relationem
, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios, como na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer remissão a razões elencadas pelo Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a manutenção da prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas" (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018,
DJe
2/5/2018
).

3.
No presente caso a prisão foi decretada
em decorrência da ausência do ora recorrente nos atos processuais, levando inclusive à decretação de sua revelia, bem como
pela prática de "outro delito de roubo em data posterior", circunstâncias que justificam a decretação da custódia preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade
. É de se notar, ainda, que, não obstante a decretação da custódia na sentença, o cumprimento do mandado de prisão somente ocorreu dois meses depois, período em que o ora recorrente permaneceu foragido.

4. Recurso improvido.

(STJ - RHC 113.142/MG, Rel. Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/12/2019,
DJe
19/12/2019)
Destacamos

Vê-se,
portanto
, que o juízo de primeiro
grau
, ainda que de forma sucinta,
diga-se mais uma vez,
demonstrou satisfatoriamente a indispensabilidade da custódia cautelar
de Nelson
para garantir a ordem pública, em decorrência da gravidade concreta das condutas perpetradas por ele e em razão do risco de
sua
reiteração delitiva, reportando-se ao édito primevo, que ensejou a decretação da sua custódia provisória no nascedouro ação penal,
oportunidade em que registrou a necessidade de medida
em razão
da expressiva quantidade de drogas apreendida (mais de 30 kg de maconha), fator que, por si só, da ensejo a manutenção do claustro provisório

(p. 1/
2
– ID
68536954
).

Demais disso, é imperioso assentar que seria um verdadeiro contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem, como
Nelson
, respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando já prolatada sentença condenatória, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da sua liberdade, isso sem contar que ele foi condenado a pena de
7
(
sete
) anos e
6
(
seis
) meses de reclusão,
em regime inicial fechado,
razões pelas quais não há que se falar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade
.

Em situação análoga à discutida neste apelo, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar; e, tendo o condenado permanecido preso durante toda a instrução, não se faz necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade, consoante se verifica do julgado a seguir resumido:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - 1,198 kg de maconha -, circunstância que demonstra maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

3.
Tendo o recorrente permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau
.

[...]

(STJ - RHC 132.387/SP, Rel. Ministro Joel Ilan
Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020)
Destacamos

No mesmo sentido
a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça editou o

Enunciado Orientativo n. 50
,
com a seguinte redação:

A motivação per
relationem
(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.

Posto isso,
em
consonância
com o
parecer ministerial,

rejeito as preliminares
suscitadas por
Willian Marques da Silva
; e, no mérito,
nego provimento
ao
s
recurso
s de apelação criminal interpostos por
Nelson Rodrigues Batista
e
Willian Marques da Silva
, mantendo
incólume

a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2021