Tribunal: TJMT
Processo: 1003588-62.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – RECUSA DE EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE – CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL – SENTENÇA RATIFICADA.
Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona a concessão do habite-se, ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a sua cobrança.
Não incide ISSQN, nos casos em que a pessoa constrói em terreno e com recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003588-62.2018.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MG CONSTRUCOES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA - CNPJ: 08.509.491/0001-02 (JUIZO RECORRENTE), FERNANDA NUNES ROCCO - CPF: 213.059.898-64 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (RECORRIDO), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICIPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICIPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), MG CONSTRUCOES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA - CNPJ: 08.509.491/0001-02 (RECORRIDO), FERNANDA NUNES ROCCO - CPF: 213.059.898-64 (ADVOGADO), JUÍZO DA 3a VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – RECUSA DE EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE – CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL – SENTENÇA RATIFICADA.

Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona a concessão do habite-se, ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a sua cobrança.

Não incide ISSQN, nos casos em que a pessoa constrói em terreno e com recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que concedeu, em parte, a ordem pleiteada, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela MG Construções Empreendimentos Incorporadora e Consultoria de Obras Ltda.
,
contra o ato do Secretário de Fazenda do Município de Cuiabá, para o fim de determinar que a Autoridade Coatora deixe de exigir o recolhimento de ISSQN, para a concessão do requerimento “habite-se” do imóvel descrito nos autos, bem como se abstenha de realizar procedimento de cobrança judicial, ou extrajudicial, de débitos relacionados ao imposto relacionado à referida propriedade

(id. 71272453).

Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado para este Tribunal de Justiça, por força do art. 14, § 1
o
, da Lei n. 12.016/2009.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Parecer da lavra do Dr. Mauro Delfino César, opina pela ratificação da sentença reexaminada (id. 72140989).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme consta do relatório, trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que concedeu a ordem pleiteada, nos autos do Mandado de Segurança, para o fim de determinar que Autoridade Coatora deixe de exigir o recolhimento de ISSQN, para a concessão do requerimento “habite-se” do imóvel descrito nos autos, bem como se abstenha de realizar o procedimento de cobrança judicial, ou extrajudicial, de débitos relacionados ao imposto relacionado à referida propriedade (id. 71272453).

Denota-se dos autos que a MG Construções Empreendimentos, Incorporadora e Consultoria de Obras Ltda. impetrou o Mandado de Segurança, contra o ato do Secretário de Fazenda do Município de Cuiabá, alegando que é uma

empresa que realiza incorporação direta, ou seja, constrói obras em terreno próprio e com capital próprio, não exercendo atividade de administração, empreitada ou subempreitada para terceiros.

Relatou que a venda dos imóveis construídos em tais condições é feita por empresas corretoras contratadas, bem como somente ocorre após a finalização total da obra, considerando o preço global do empreendimento.

Asseverou que o imóvel “matrícula 101.447, folha 092, imóvel: Unidade Autônoma, n. 03, da Quadra A, parte integrante do Condomínio Village das Américas, II, nesta Cidade de Cuiabá/MT”, embora tenha tido sua obra concluída, ainda não foi comercializado até a data da impetração, e, que não se trata de atividade com natureza administrativa, de empreitada ou subempreitada, inseridas estas no rol de serviços listados no Decreto 406/1968 e Lei Complementar 116/2003.

Posto isso, alegando violação ao seu direito líquido e certo, postulou a concessão da ordem, para que a Autoridade Coatora libere os autos de conclusão total (habite-se) do seu imóvel, sem o pagamento do ISSQN e abstenha-se de realizar novos atos abusivos, em quaisquer outros pedidos do habite-se de seus imóveis, condicionando-os ao pagamento de ISSQN e a abstenção de impetrar a cobrança de valores indevidos, a título de ISS deste imóvel.

O Juízo de piso, ao analisar os pedidos formulados na inicial, concedeu, em parte, a ordem pleiteada, nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o mandado de segurança a fim de determinar que a autoridade coatora deixe de exigir o recolhimento de ISSQN para a concessão do requerimento “habite-se” do imóvel descrito nos autos, bem como se abstenha de realizar procedimento de cobrança judicial ou extrajudicial de débitos relacionados ao referido imposto relacionado a esta propriedade na condições específicas discutidas neste feito. Por fim, extingo o feito com resolução de mérito nos termos do artigo 487, I do CPC.

De início, impende destacar que, em se tratando de recurso de ofício, como é o caso dos autos, está o Tribunal autorizado a examinar, na íntegra, a sentença, podendo modificá-la, total ou parcialmente, pois, no que tange ao Reexame Necessário, impera o efeito translativo pleno, que é a manifestação decorrente do princípio inquisitivo.

Desse modo, passo ao exame da matéria dos autos originários, cuja sentença está submetida ao crivo do Reexame Necessário.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, estou convencido de que o caso vertente comporta a concessão parcial da segurança, com a consequente manutenção da sentença, pois não há dúvidas de que

o objeto social da impetrante abrange as seguintes atividades: construção de edifícios, compra e venda de imóveis próprios, serviços especializados para construção, administração de obras, obras de fundações, serviços de preparação do terreno, obras de terraplanagem, perfurações e sondagem, preparação de canteiro e limpeza de terreno, demolição de edifícios e outras estruturas, outras obras de engenharia civil, construção de instalações esportivas e recreativas, obras de montagem industrial, obras portuárias, marítimas e fluviais, obras de urbanização, construção de rodovias e ferrovias e aluguel de imóveis próprios, conforme contrato social anexado aos autos (id. 11797509).

Assim, está, devidamente, comprovada a caracterização da atividade exercida, pela demandante, como sendo de incorporação imobiliária direta, que é o incorporador que constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por “preço global”, compreensivo da cota de terreno e construção.

Posto isso, o incorporador direto assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas.

Desse modo está claro que a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de ‘construção civil’ ao adquirente, mas para si próprio.

Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é a atividade humana, prestada em favor de terceiros, como fim ou objeto, sendo, portanto, a prestação de serviço o seu fato gerador; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade.

Assim, no presente caso não há falar

em prestação de serviços, já que a Impetrante construiu o imóvel para si, e não para terceiros.

Desse modo, não havendo a configuração do sujeito passivo da obrigação tributária (aspecto pessoal da incidência), ainda que por transferência de responsabilidade ou substituição tributária, não há que se falar subsunção do fato gerador do tributo e, por consequência, dentro da relação jurídico-tributária, não se perfectibiliza a obrigação tributária propriamente dita.

Ademais, não é cabível a vinculação da concessão do habite-se ao recolhimento do tributo municipal, porque a expedição do alvará de utilização depende, apenas, da adequação da obra às exigências de segurança para a sua ocupação.

O crédito relativo ao ISSQN, por sua vez, tem natureza tributária.

Outrossim, o Município dispõe de meios próprios para a satisfação do crédito tributário, eventualmente, devido, em especial, o processo executivo fiscal.

Nesse sentido, a jurisprudência:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA – RECUSA DE FORNECIMENTO DO HABITE-SE (AUTO DE CONCLUSÃO) – CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL – SENTENÇA RATIFICADA. Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona o fornecimento do habite-se - auto de conclusão - ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a cobrança, possibilitando ao contribuinte o questionamento desta.
Não incide ISSQN, nos casos em que a pessoa constrói em terreno e com recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura.
(N.U 0004959-83.2015.8.11.0041,

Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 07/02/2020, publicado no DJE 18/02/2020).

No que tange ao pedido para que a autoridade coatora se abstenha de realizar novos atos abusivos, em quaisquer outros pedidos de habite-se, condicionando-os ao pagamento de ISSQN, tal pretensão mostra-se descabida, por ser excessivamente genérico, configurando um salvo-conduto, impedindo a atuação fiscalizadora do Poder Público Municipal, o que é vedado em de mandado de segurança.

Por tais considerações, impõe-se a ratificação da sentença que concedeu a segurança, em parte, para o fim de determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o recolhimento de ISSQN para a concessão do requerimento “habite-se” do imóvel descrito nos autos, bem como de realizar o procedimento de cobrança judicial, ou extrajudicial, de débitos relacionados ao referido imposto relacionado à propriedade em foco.

Ante o exposto,
RATIFICO
a sentença, sob Reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2021