Tribunal: TJMT
Processo: 1014854-67.2021.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-10-19
Data de publicação: 2021-10-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DO PROCEDIMENTO DE TERAPIA ONCOLÓGICA PARA TRATAMENTO COM O MEDICAMENTO KEYTRUDA – RECUSA INDEVIDA – ALEGAÇÃO DE QUE O MEDICAMENTO NÃO SE ENCONTRA NO ROL DA ANS – NATUREZA EXEMPLIFICATIVA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Compartilho da tese e sigo a orientação da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, (...) mantém a orientação firmada há muito nesta Corte Superior de que a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a negativa de procedimento prescrita para auxílio no tratamento de doença coberta pelo plano de saúde”. (AgInt no REsp 1942557/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 23/09/2021)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1014854-67.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[FAUSTO ANDRE DA ROSA MIGUEIS - CPF: 698.600.921-68 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), LAURO PEPILIASCO - CPF: 056.993.639-04 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DO PROCEDIMENTO DE TERAPIA ONCOLÓGICA PARA TRATAMENTO COM O MEDICAMENTO KEYTRUDA – RECUSA INDEVIDA – ALEGAÇÃO DE QUE O MEDICAMENTO NÃO SE ENCONTRA NO ROL DA ANS – NATUREZA EXEMPLIFICATIVA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Compartilho da tese e sigo a orientação da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, (...) mantém a orientação firmada há muito nesta Corte Superior de que a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a negativa de procedimento prescrita para auxílio no tratamento de doença coberta pelo plano de saúde
”. (AgInt no REsp 1942557/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 23/09/2021)

R E L A T Ó R I O

Agravo de Instrumento interposto por
UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra decisão proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1026514-32.2021.8.11.0041 - 6a Vara Cível da Comarca de Cuiabá movida por
LAURO PEPILIASCO
que concedeu a tutela de urgência a fim de determinar que a agravante forneça imediatamente o procedimento de terapia oncológica por dia subsequente de tratamento com o medicamento Keytruda 100mg4ml SOL INJ CT FA VD INC X 4ml, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Preliminarmente, suscita ilegitimidade passiva e a necessidade de retificação do polo passivo para UNIMED Londrina.

No mérito defende que o medicamento KEYRUDA, não se encontra no rol de cobertura obrigatória pelos planos de saúde.

Explica que: “Agravante solicitou o medicamento denominado - TERAPIA ANTINEOPLASICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CANCER com a medicação CAPECITABINA 500mg, foi negado, pois de acordo com as limitações contratuais e legais, a medicação solicitada está fora do rol de medicamentos elencados na DUT 64, bem como do Parecer 27/2018, ambas da Agência Nacional de Saúde.”.

E ainda: “resta evidenciado no Contrato supracitado, quais são os procedimentos oferecidos e prestados pela Unimed, não podendo esta operadora arcar com ônus de prestar serviços além dos oferecidos no contrato, sob pena de incorrer em prejuízos irreparáveis.”.

Liminarmente requer a concessão do efeito suspensivo.

No mérito, “seja reformada a decisão recorrida para que seja dado total provimento ao presente recurso de agravo de instrumento, reformando-se a decisão a quo, nos termos da fundamentação supra, sendo reconhecida a inexistência de obrigação da Agravante em custear o procedimento, por se tratar de parte ilegítima, bem como, ante à ausência de requisitos autorizadores da tutela de urgência.”.

Preparo comprovado (id. 98550984).

O pedido liminar foi indeferido.

Não foi apresentada contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra decisão proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1026514-32.2021.8.11.0041 - 6a Vara Cível da Comarca de Cuiabá movida por
LAURO PEPILIASCO
que concedeu a tutela de urgência a fim de determinar que a agravante forneça imediatamente o procedimento de terapia oncológica por dia subsequente de tratamento com o medicamento Keytruda 100mg4ml SOL INJ CT FA VD INC X 4ml, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Inicialmente, não conheço da preliminar de ilegitimidade passiva, pois, a matéria não foi objeto de apreciação pelo juízo “a quo”, o que inviabiliza qualquer decisão nesta Instância, ainda que se trate de matéria de ordem pública, sob pena de Supressão de Instância e Violação ao Duplo Grau de Jurisdição.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — CONSTRIÇÃO DE BENS — ALEGAÇÃO DE IMPENHORABILIDADE DE SALÁRIO — QUESTÃO NÃO SUSCITADA PELA PARTE NA PRIMEIRA INSTÂNCIA NEM ANALISADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU — SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA — CONFIGURAÇÃO. Não é admissível ao Tribunal examinar, em sede de agravo de instrumento, questão não alegada pela parte na Primeira Instância nem analisada pelo Juízo de Primeiro Grau, porquanto, importaria em verdadeira supressão de instância. Recurso não provido.” (TJ-MT - AI: 10086671420198110000 MT, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 26/05/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 15/06/2020)

Posto isto,
não conheço da preliminar.

Quanto ao mérito, para ilustrar, trago a colação a r. decisão agravada:

“(...)

De acordo com o artigo 300 e seguintes do Código de Processo Civil, para a concessão da tutela de urgência devem existir elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo , podendo a medida ser concedida liminarmente (art. 300, § 2o, CPC). Infere-se da documentação juntada com a peça primeira que a parte autora é contratante do plano de saúde da ré, faz tratamento de quimioterapia contra o câncer, conforme noticiado na peça primeira, e teve negada sua solicitação de terapia oncológica com uso do medicamento Keytruda 100 mg/4 ml sol inj CT FA VD INC x 4 ml, devidamente formalizada pelo médico André Henrique Crepaldi, o que revela a presença da necessária probabilidade do direito, uma vez que se está diante de negativa não justificada de tratamento a paciente com doença grave por parte do plano de saúde contratado, numa evidente violação ao direito à saúde e à vida, consagrados na Constituição Federal, sem amparo em regra contratual que justifique a postura da demandada.

O segundo requisito indispensável, o do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, é ainda mais notório por se tratar de menosprezo ao bem maior, que é o do direito à vida, em especial em favor de pessoa idosa, que conta com amparo legal para tramitação processual com prioridade absoluta, o que, por si só, já aponta para a presença da urgência na pretensão, valendo frisar, ademais, que, inobstante eventuais restrições impostas pelo plano de saúde, deve prevalecer a prescrição médica favorável ao paciente, conforme posição firme do STJ:

“AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MATERIAL NÃO PREVISTO NO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. NEGATIVA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. SÚMULA N. 83/STJ. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, embora a seguradora, com alguma liberdade, possa limitar a cobertura do plano de saúde, a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional médico, de modo que, se a doença está acobertada pelo contrato, a operadora do plano de saúde não pode negar o procedimento terapêutico adequado. Precedentes. 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fáticoprobatória (Súmula n. 7/STJ).” (STJ, AgInt no AREsp 1403233/MS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4a Turma, 5.9.2019, DJE 19.9.2019)

Ante o exposto, defiro o pedido de tutela provisória de urgência, a fim de determinar à requerida que forneça ao requerente, imediatamente, o procedimento negado, qual seja, a terapia oncológica por dia subsequente de tratamento com o medicamento Keytruda 100 MG/4 ML SOL INJ CT FA VD INC x 4 ML, pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite do valor atribuído à causa.

(...)”

Não comporta reforma a r. decisão agravada.

Compartilho do entendimento de que “
A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura (...) prescrita para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.
” (AgInt no REsp 1897025/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021)

Aliás trago julgado recente do STJ a respeito:

“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO COM USO DE CATETER NASAL COM FLUXO DE OXIGÊNIO. ROL DA ANS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL. CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita por profissional habilitado ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal ato não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS.

3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp no 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. Precedentes da Terceira Turma.

4. É assente a jurisprudência desta Casa no sentido de que, em regra, sendo indevida a negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde do tratamento médico pleiteado, caracterizado fica o ilícito civil ensejador da reparação por danos morais. Precedentes.

5. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1932569/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe 29/09/2021)

E mesmo que assim não fosse tratando-se de medicamento para tratamento de câncer, não há falar em rol taxativo ou exemplificativo. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER- DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA REQUERIDA.

1. No âmbito do REsp 1733013/PR, a Quarta Turma do STJ fixou o entendimento de que o rol de procedimentos editado pela ANS não possuiria natureza meramente exemplificativa.

1.1. Em tal precedente, contudo, fez-se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer.

2. A alegação de tese apenas no âmbito de agravo interno caracteriza inadmissível inovação recursal, o que não é tolerado pelo STJ.

Precedentes.

3. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp 1923233/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 01/07/2021)

Desta feita, coberta a doença pelo contrato, a eleição da terapia adequada para o tratamento encontra-se no rol das atribuições do profissional médico e não da operadora de plano de saúde.

A propósito:

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ARTS. 3o DA LEI No 10.850/04 E 35 DA LEI No 9.656/98 E 6o DA LICC. PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 211 DESTA CORTE. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA PARA TRATAMENTO ONCOLÓGICO. ROL DA ANS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. DANO MORAL. SÚMULA No 83 DO STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM VALOR QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO EXORBITANTE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. A ausência de debate no acórdão recorrido quanto aos temas suscitados no recurso especial evidencia a falta de prequestionamento, admitindo-se o prequestionamento ficto apenas na hipótese em que não sanada a omissão no julgamento de embargos de declaração e suscitada a ofensa ao art. 1.022 do NCPC no recurso especial, o que não é o caso dos autos.

3. A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte Superior de que a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a negativa de procedimento prescrita para auxílio no tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.

4. O dano moral se caracteriza diante da recusa injustificada pela operadora de plano de saúde à cobertura de tratamento prescrito pelo médico na hipótese em que agrava psicologicamente a situação e o espírito do beneficiário.

5. A revisão do valor arbitrado a título de indenização por danos morais só é viável em recurso especial quando o valor fixado for exorbitante ou ínfimo. Salvo essas hipóteses, incide a Sú mula no 7 do STJ, impedindo o conhecimento do recurso.

6. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

7. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1942557/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 23/09/2021)

Ante todo exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO,
mantendo-se a r. decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2021