Tribunal: TJMT
Processo: 0020822-55.2010.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-23
Data de publicação: 2021-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - MUNICÍPIO DE CUIABÁ – RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE GRATIFICAÇÃO DE HORA ESPECIAL – ARTIGO 44 DA LEI MUNICIPAL N. 2.434/87 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO TRABALHO NOTURNO - ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO – ADICIONAL SEXTA PARTE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS À PERCEPÇÃO DA REFERIDA VANTAGEM - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. É cabível o adicional de hora especial ao servidor desde que tenha laborado em horário noturno, consoante a própria Constituição Federal e o artigo 44 da Lei Municipal de Cuiabá n. 2.434/87, contudo, a apelante não comprovou a jornada de trabalho noturna, não fazendo jus a tal gratificação.
2. O adicional denominado sexta parte era destinado àqueles que completassem 25 (vinte e cinco) anos de efetivo serviço público municipal até 02/10/2003, data de entrada em vigor da Lei Complementar no 93/2003, de 23/06/03, contudo, a apelante não reuniu os requisitos legais necessários à percepção da referida vantagem.
3. Recurso desprovido, sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0020822-55.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Sistema Remuneratório e Benefícios, Adicional de Insalubridade, Adicional por Tempo de Serviço]
Relator:
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MARIA LUIZA CORREA - CPF: 137.944.001-78 (APELANTE), ALE ARFUX JUNIOR - CPF: 841.001.921-34 (ADVOGADO), TENARESSA APARECIDA ARAUJO DELLA LIBERA - CPF: 040.461.736-02 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), JOSE ADELAR DAL PISSOL - CPF: 276.234.240-68 (ADVOGADO), PEDRO CORREA FRANCO - CPF: 039.819.101-84 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - MUNICÍPIO DE CUIABÁ – RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE GRATIFICAÇÃO DE HORA ESPECIAL – ARTIGO 44 DA LEI MUNICIPAL N. 2.434/87 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO TRABALHO NOTURNO - ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO – ADICIONAL SEXTA PARTE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS À PERCEPÇÃO DA REFERIDA VANTAGEM -
SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. É cabível o adicional de hora especial ao servidor desde que tenha laborado em horário noturno, consoante a própria Constituição Federal e o artigo 44 da Lei Municipal de Cuiabá n. 2.434/87, contudo, a apelante não comprovou a jornada de trabalho noturna, não fazendo jus a tal gratificação.

2. O adicional denominado sexta parte era destinado àqueles que completassem 25 (vinte e cinco) anos de efetivo serviço público municipal até 02/10/2003, data de entrada em vigor da Lei Complementar no 93/2003, de 23/06/03, contudo, a apelante não reuniu os requisitos legais necessários à percepção da referida vantagem.

3. Recurso desprovido, sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
MARIA LUIZA CORREA
em face de sentença proferida pelo MM. Juiz da 5a Vara Especializada da Fazenda Púbblica da Comarca de Cuiabá, Dr. Roberto Teixeira Seror, que nos autos da ação ordinária de cobrança 464/2010 - 20822-55.2010.811.0041 - Cód. 446534, ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT
, julgou parcialmente procedente o pedido condenando o requerido ao pagamento da diferença do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) com o grau médio (20%) no período em que foi suprimido sem qualquer aviso agosto de 2008 a dezembro de 2008, devendo ser corrigido monetariamente pelo9 INPC desde o ajuizamento da ação, e acrecidos de juros de mora de 6% ao ano a contar da citação, e, via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

E, por ter decaído em parte máxima de seus pedidos, condenou a autora ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do artigo 20, §4o, do CPC, contudo, suspendeu a exigibilidade de tal cobrança, por seu a autora beneficiária da justiça gratuita.

A apelante alega em suas razões que possui direito adquirido ao recebimento do adicional de hora especial no percentual de 50% (cinquenta por cento), posto que já incorporados ao seu salário, devendo ser pagas as diferenças, sob pena de afronta aos princípios do direito adquirido e da irredutibilidade dos vencimentos.

Também assevera que o requerido deverá arcar com o pagamento do adicional por tempo de serviço no percentual de 42% (qureanta e dois por cento), correspondente a sexta parte, nos termos do artigo 167, § 1o da Lei no 1.259/72 e o valor das diferenças desde abril de 2008.

Em face desses argumentos, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença, para que seja declarado o direito ao adicional de hora especial e o adicional de tempo de serviço, correspondente a sexta parte, com juros e correção [id. 2808401 – pág. 01 à 06; id.
2808402 - pág. 1].

O apelado ofertou as contrrazões, rebantendo os pontos aduzidos pela apelante, pugnando pelo desprovimento do recurso [id.
2808405 – pag. 01 à 04].

A Procuradoria Geral de Justiça, na lavra da Dra. Dalva Maria de Jesus Almeira, absteve-se de manifestar no feito por ausência de interesse público, conforme id. 3349693 – pág. 01.

A apelante não efetuou o recolhimento do preparo recursal, por ser beneficiária da justiça gratuita [id. 7738216 – pág. 01].

Os autos foram devolvidos da Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado de Mato Grosso (Id. 28865955 – pág. 01 à 02), considerando que a ação foi ajuizada em 21/06/2010, ou seja, antes da instalação do Juizado Especial da Fazenda Pública, que se deu em 05/12/2011, por meio da Resolução no 016/2011/PRES, sendo este Tribunal o competente para processar e julgar o feito.

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que
MARIA LUIZA CORREA,

ora requerente/apelante ajuizou ação ordinária de cobrança em desfavor do
MUNICÍPIO DE CUIBÁ/MT,
objetivando a condenação do requerido no pagamento de adicional de insalubridade no período cmpreendido entre agosto/2006 a dezembro de 2006; pagamento do adicional por tempo de serviço e seus reflexos; pagamento de diferenças a título de gratificação de hora especial.

Sobreveio a sentença, 0nde o magistrtado julgou parcialmente procedente os pedidos, condenando o requerido ao pagamento da diferença do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) com o grau médio (20%) no período em que foi suprimido sem qualquer aviso (agosto de 2008 a dezembro de 2008), devendo ser corrigido monetariamente pelo INPC desde o ajuizamento da ação, e acrecidos de juros de mora de 6% ao ano a contar da citação, afastando o adicional de hora especial (adicional noturno) e o adicional de tempo de serviço, e, via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Inconformada, a requerente/apelante alega em suas razões que possui direito adquirido ao recebimento do adicional de hora especial no percentual de 50% (cinquenta por cento), posto que já incorporados ao seu salário, devendo ser pagas as diferenças, sob pena de afronta aos princípios do direito adquirido e da irredutibilidade dos vencimentos.

Também assevera que o requerido deverá arcar com o pagamento do adicional por tempo de serviço no percentual de 42% (qureanta e dois por cento), correspondente a sexta parte, nos termos do artigo 167, § 1o da Lei no 1.259/72.

Pois bem. A controvérsia recursal cinge-se em aferir se a requerente/apelante possui direito ao recebimento do adicional da gratificação da hora especial, bem como ao adicional de tempo de serviço, correspondente a sexta parte.

Compulsando os autos, verifica-se que é fato incontroverso que a requerente/apelante foi lotada na Secretaria Municipal de Saúde do Município de Cuiabá em 1982, para exercer o cargo de técnica em enfermagem, percebendo como salário a quantia de R$ 1.160,17 (mil cento e sessenta reais e dezessete centavos), e afirma que sua jornada de trabalho era das 07h00 às 13h:00, no setor de queimados Pronto Socorro Municipal, conforme documentos anexados no
id. 2808374 – pág. 03
.

A priori
,

a apelante sustenta que teve seus direitos e garantias violados, vez que
possui direito adquirido ao recebimento do
adicional de hora especial
no percentual de 50% (cinquenta por cento), sendo que o Município efetuou o pagamento somente de 20% (vinte por cento), conforme faz prova os comprovantes de pagamentos anexados aos autos,

razão pela qual, requer o recebimento das diferenças não pagas.

Sobre essa matéria, a Constituição Federal, em seu artigos 7o e §§ 3o e 4o do artigo

39,

assim dispõe:

“Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(..)IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

(...)XIIII – duração de trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários

e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

(...)XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquent
a por cento à do normal.”

“Art. 39 . A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§3. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo púbico o disposto no artigo 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII E XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo exigir”.

§ 4o - O membro de Poder, o detentor de mandado eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no artigo 37, X e XI.”

A gratificação da hora especial tem previsão na Lei Municipal 2.434/87, que em seu artigo 44 assim dispõe:

“Art. 44 – Aos servidores efetivos e contratados lotados na Fundação de Saúde de Cuiabá e na Secretaria Municipal de Saúde, que prestarem efetivo exercício de plantonista em regime permanente, será paga uma gratificação mensal de 50% (cinquenta por cento) dos seus vencimentos ou salários (Nova redação dada pela Lei no 2.515 de 12 de janeiro de 1988)”.

Desse modo, é cabível o adicional de hora especial ao servidor desde que tenha laborado em horário noturno, consoante a própria Constituição Federal e referido artigo 44 da Lei Municipal n. 2.434/87.

Contudo, como bem exposto pelo sentenciante
“embora a requerente afirme que faz jus ao recebimento do adicional de hora especial, não é essa conclusão que se chega da leitura dos documentos carreados aos autos pelo requerido (
id. 2808387 – pág. 01 à 03 - fls. 59/61
), de modo que, a meu ver a autora não se desincumbiu do ônus da prova, conforme preceitua o artigo 355, I, do CPC, já que não consta nos autos qualquer prova que laborou ou labora em horário especial, ao contrário, o Município trouxe cópias de folhas de ponto que apontam horário de trabalho durante o dia”

Diante disso, sem reparos a sentença que afastou o pagamento do adicional de hora especial no importe de 50% (cinquenta por cento).

Com relação ao
adicional de tempo de serviço, correspondente a sexta parte,
verifica-se que a apelante não faz jus a tal pedido, conforme redação do §

1o do artigo 167, da Lei n.1.259/1972, que assim dispõe:

“Art. 167. Omissis

§1o - O funcionário faz jus a sexta parte dos vencimentos e remuneração ao completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço público municipal, a qual será calculada sobre a remuneração.
”

Assim, apenas tinha direito ao adicional denominado sexta parte para àqueles que completassem 25 (vinte e cinco) anos de efetivo serviço público municipal.

Desse modo, considerando os documentos juntados com a inicial, como ficha funcional e holerites, verifica-se que a apelante não possui tempo de serviço suficiente para pleitear esse pedido, no que concerne ao adicional de tempo de serviço, correspondente a sexta parte, sob pena de violação ao Princípio de Legalidade.

Logo, como bem consignado na sentença
“a sexta parte só é devida para aqueles que completaram 25 anos de serviço municipal até a lei Complementar n. 93/2003. Esclareça-se que o adicional previsto no parágrafo primeiro do art. 167 da Lei no 1.259/72, estabelece que o servidor fará jus ao adicional da sexta parte da remuneração quando completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço público municipal. Tal dispositivo, no entanto, foi revogado expressamente com a lei Complementar no 093/2003, através de seu art. 192. No caso, a partir da data de 02 de outubro de 2003, data da entrada em vigor desta Lei, restou revogada a expectativa de direito à sexta parte de remuneração dos servidores que não houvessem ainda completado efetivamente os 25 anos de serviço público municipal , como é o caso da autora.

A propósito, segue jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO – AÇÃO RESTITUITÓRIA E INDENIZATÓRIA DE DIREITOS INDIVIDUAIS – MUNICÍPIO DE CUIABÁ – JUSTIÇA GRATUITA – PEDIDO JÁ DEFERIDO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA –
ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (ATS) – VANTAGEM EXTINTA – ADICIONAL SEXTA PARTE
– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MANTIDOS – RECURSO DESPROVIDO. I - Inexistindo recurso da parte contrária contra a justiça gratuita concedida, bem como decisão revogando o referido benefício, resta prejudicado o referido requerimento.II - O artigo 197 da Lei Complementar no 93/2003 dispôs que a extinção das vantagens se daria ao termo do prazo de 90 (noventa) dias da sua publicação (vacatio legis) ou com a implantação do subsídio por lei, o que ocorresse primeiro.III –
O adicional denominado sexta parte era destinado àqueles que completassem 25 (vinte e cinco) anos de efetivo serviço público municipal até 02/10/2003, data de entrada em vigor da Lei Complementar no 93/2003, de 23/06/03 (vacatio legis de 90 dias após a publicação). O Apelante não reunia os requisitos legais necessários à percepção da referida vantagem.
”
(N.U 0016094-39.2008.8.11.0041, , VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/02/2016, Publicado no DJE 02/03/2016). Grifo nosso.

Desta forma, merece ser confirmada a sentença que julgou improcedentes esse pedido.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, mantendo a sentença objurgada.

Em razão do trabalho adicional na fase recursal, majoro a verba honorária
para R$ 800,00 (oitocentos reais), com fulcro no art. 85, §11 do CPC, contudo, suspende-se a exigibilidade de tal cobrança por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2021