Tribunal: TJMT
Processo: 0000725-24.2020.8.11.0028
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – APELANTE 01 – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHE OS REQUISITOS NECESSÁRIOS Á CONCESSÃO DA BENESSE – PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Conforme se depreende dos autos, se observa que o apelante 01 preenche os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente. Contudo, no presente caso, o juiz sentenciante utilizou-se da quantidade de entorpecente na terceira fase.
Assim, por conta da quantidade de droga e consequente aplicação do art. 42 da lei de drogas, aplicou a fração em seu grau médio, ou seja, metade, por ser razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – APELANTE 02 – ABSOLVIÇÃO – DESCONHECIMENTO DE QUE ESTAVA TRANSPORTANDO DROGAS – ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – LAUDO E CONSTATAÇÃO DE DROGAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – VERSÃO ISOLADA DO RÉU – READEQUAÇÃO DA PENA – PROPORCIONALIDADE – FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL RELATIVA A QUANTIDADE DE DROGA – POSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 – ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – INADMISSIBILIDADE – REGIME FIXADO FOI O INTERMEDIÁRIO COM O DISPOSTO NO ARTIGO 33, §2o, “b” DO CÓDIGO PENAL – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO – IMPROCEDÊNCIA – INSTRUMENTO DO CRIME – TRANSPORTE DE DROGA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.
Entendo que a quantidade e a natureza da droga permitem a fixação no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo certo que, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Com relação a modificação regime entendo inadmissível por ausência de legitimidade do pedido, pois o regime fixado foi o intermediário, ou seja, o semiaberto.
Preservado o édito condenatório nesta instância ad quem e, considerando que o veículo apreendido estava sendo utilizado para a prática de crimes, seu subsequente perdimento decorre de expressa disposição constitucional [art. 243, parágrafo único da CRFB/88] e legal, tanto geral [art. 91, inc. II, alíneas a e b, do CP] como especial [artigo 63, I da Lei n.o 11.343/2006].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000725-24.2020.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[RAFAEL DA GUIA ROSA - CPF: 066.795.611-59 (APELANTE), DANIEL JOSE ROSA - CPF: 774.677.951-49 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ELIDIA PENHA GONCALVES - CPF: 023.695.839-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO DE RAFAEL DA GUIA ROSA E DESPROVEU O RECURSO DE DANIEL JOSÉ ROSA, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO –
APELANTE 01
– APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHE OS REQUISITOS NECESSÁRIOS Á CONCESSÃO DA BENESSE – PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Conforme se depreende dos autos, se observa que o apelante 01 preenche os requisitos cumulativos do
tráfico

privilegiado
[primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente. Contudo, no presente caso, o juiz sentenciante utilizou-se da quantidade de entorpecente na terceira fase.

Assim, por conta da quantidade de droga e consequente aplicação do art. 42 da lei de drogas, aplicou a fração em seu grau médio, ou seja, metade, por ser razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva
de
direito.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO –
APELANTE 02
– ABSOLVIÇÃO – DESCONHECIMENTO DE QUE ESTAVA TRANSPORTANDO DROGAS – ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA –
INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – LAUDO E CONSTATAÇÃO DE DROGAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS –
VERSÃO ISOLADA DO RÉU – READEQUAÇÃO DA PENA – PROPORCIONALIDADE – FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL RELATIVA A QUANTIDADE DE DROGA – POSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 – ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – INADMISSIBILIDADE – REGIME FIXADO FOI O INTERMEDIÁRIO COM O DISPOSTO NO ARTIGO 33, §2o, “b” DO CÓDIGO PENAL – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO – IMPROCEDÊNCIA – INSTRUMENTO DO CRIME – TRANSPORTE DE DROGA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

Entendo que a quantidade e a natureza da droga permitem a fixação no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo certo que, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com relação a modificação regime entendo inadmissível por ausência de legitimidade do pedido, pois o regime fixado foi o intermediário, ou seja, o semiaberto.

Preservado o édito condenatório nesta instância ad quem e, considerando que o veículo apreendido estava sendo utilizado para a prática de crimes, seu subsequente perdimento decorre de expressa disposição constitucional [art. 243, parágrafo único da CRFB/88] e legal, tanto geral [art. 91, inc. II, alíneas a e b, do CP] como especial [artigo 63, I da Lei n.o 11.343/2006].

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de Recursos de Apelação interpostos contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Poconé/MT, que nos autos da ação penal no. 725-24.2020.8.11.0028 - (Cód. 187497) julgou procedente a pretensão contida na denúncia para condenar pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06:
Rafael da Guia Rosa
, a pena de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa e
Daniel José Rosa
, a pena de 07 (sete) anos, 3 (três) meses e 15(quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto e ao pagamento de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa. (Sentença – Id 72605962 a 72605992)

A defesa do recorrente
Rafael da Guia Rosa
, em suas razões, pugna pela aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o da Lei 11343/2006. (Id 72607470 e 72607476)

Em contrarrazões o ministério público, pugna pelo não conhecimento do apelo, por ser intempestivo e no mérito, pelo improvimento do recurso. (Id. 72607490 e 72607492)

O apelante
Daniel José Rosa
, por seu Advogado constituído, pugna pela reforma do
decisum
para ver-se absolvido da imputação da prática do delito de tráfico ilícito de drogas, com fulcro no art. 386, VII do CPP, em razão da negativa de autoria, ausência de elementos suficientes para condenação e pela ocorrência de agressão advinda dos policiais que obrigou o acusado a assinar declaração de culpa. (Id 77020453)

Subsidiariamente, requer a aplicação da pena em seu mínimo legal, fixando-se regime inicial diverso do fechado, bem como a restituição do veículo apreendido ao seu legítimo proprietário.

Em contrarrazões o ministério público, pugna pelo conhecimento do apelo, e no mérito, pelo improvimento do recurso. (Id. 79778491)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Silvana Correa Vianna, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, filiando-se
“per relationem
”. (Id. 87054483)

A revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos, pela i. Defensoria Pública em benefício de
Rafael da Guia Rosa
e
Daniel José Rosa,
respectivamente.

Antes de adentrar na matéria de fundo, com relação ao não conhecimento do apelo do acusado Rafael, requerido pelo Ministério Público, com a devida vênia, entendo ser equivocada, pois em consulta ao sistema de acompanhamento processual de 2a Instância do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso –
Primus
, consta a seguinte certidão datada de 03 de novembro de 2020:

“CERTIFICO E DOU FÉ que, os recursos de ref. 120 e 123, apresentados pelas defesas dos réus Daniel José Rosa e Rafael da Guia Rosa, estão no prazo legal, são tempestivos.” (sic)

Desse modo, conheço dos recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

Extrai-se da exordial acusatória, os seguintes termos: (Id 72587953)

“(...)Consta dos autos do incluso inquérito policial que, no dia 12/02/2020,por Volta das 2h01min, no Km 635, rodovia BR-070 (Posto PRF 120), em Poconé/MT, DANIEL JOSE ROSA e RAFAELDA GUIA ROSA, agindo em concurso e com identidade de desígnios, transportavam e traziam consigo, para fins de traficância ilícita, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar 3 tabletes de cocaína, com massa bruta de 3,110 Kg (três quilogramas e cento e dez gramas), conforme Termo de Apreensão juntado a f. 23 e Laudo Pericial n. 3.14.2020.63953-01 das fls. 50/52)

Segundo se apurou, na data e local supramencionados, a equipe da PRF em fiscalização de rotina Visualizou a aproximação do automóvel VW/gol 1.01 MC4, cobrança, placaQCD-9226, conduzido por DANIEL JOSE ROSA e com RAFAEL DA GUIA ROSA como passageiro, sendo emitida ordem de parada ao Veículo, momento em que os denunciados empreenderam fuga em alta Velocidade, sentido decrescente (Cáceres a Cuiabá).

A equipe de policiais saiu no encalco dos denunciados em acompanhamento tático e logrou êxito em aborda-lo por Volta de 1.000(hum mil) metros do local, porém, antes disso, cerca de 500(quinhentos) metros, o referido Veiculo parou as margens da rodovia e RAFAEL desceu e empreendeu fuga a pé mata a dentro.

Ato continuo, os policiais indagaram DANIEL sobre quem seria a pessoa que havia empreendido fuga pelo mato, tendo ele mentido, aduzindo tratar-se de uma pessoa conhecida por” Neguinho”, aproximadamente 40 anos de idade, gordo, vestindo calça jeans e camiseta escura, bem relatou que ele havia foragido, vez que encontrava-se com mandado de prisão em aberto.

Iniciada as diligências no intuito de localizar o foragido, os agentes da lei saíram em ronda programada realizando buscas na mata e estradas vicinais, e no retorno, passaram no posto de combustível do KM 120 para abastecera viatura, local onde visualizaram RAFAEL em atitude suspeita, manuseando um aparelho celular.

Diante disso, realizaram a abordagem de RAFAEL, onde durante as entrevistas ele encontrava-se apresentando dificuldades nas justificativas.

Realizada a checagem através do documento de identidade, constatou-se que DANIEL e RAFAEL tratavam-se de pai e filho, ocasião que RAFAEL acabou por confessar a pratica delitiva, indicando 0 local onde havia escondido os entorpecentes, bem como disse que foi contratado por um amigo de infância para levar a droga até a cidade de Várzea Grande/MT.

Em diligências ao local indicado por RAFAEL, no lote Lindeiro, as margens de um curso D’agua, próximo a rodovia, localizou-se os entorpecentes acima descritos, escondidos sob a vegetação de capim ao pé de uma arvore.

Diante do exposto, o MINISTERIO PUBLICO denuncia DANIEL JOSE ROSA e RAFAEL DA GUIA ROSA, Como incursos no art. 33, caput, da lei n. 11.343/2006.

E por isso, requer que, recebida e autuada esta, seja(m) o(s) denunciado(s) citado(s) para ser regularmente processado(s) em conformidade com o procedimento previsto na Lei 11.343/06 (RITO DA LEI ANTIDROGAS), até final julgamento e condenação, ouvindo-se as testemunhas abaixo arroladas.

Por fim, seja declarado o perdimento dos bens utilizados na prática do crime de tráfico de drogas à União, nos termos do art. 243, § único, da CF, art. 91, II,” a”, do CP e art. 63, §1o, da Lei 11.343/2006.”

1 –
DO APELANTE RAFAEL

Inicialmente, ressalto que a materialidade e autoria delitiva não foram questionadas pelo apelante.

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“Na primeira fase, atento as circunstancias do artigo 59 do Código Penal, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstancias e consequências do crime, bem com o comportamento da vítima, conjugadas com as circunstâncias previstas no artigo 42 da Lei n° 11.343/06 (“O juiz, na fixação das penas, considerara, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”), em especial a natureza e a quantidade de substância entorpecente, entendo que a pena do acusado, em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, deva ser fixada além do mínimo legal.

Verifica-se que o réu agiu com culpabilidade comum a espécie, não havendo fato extraordinário a ser valorado. O acusado não registra maus antecedentes criminais.

Quanto a conduta social, verifica-se a total reprovabilidade de suas condutas, na medida em que o crime praticado, além de hediondo, atinge a sociedade de forma grave, gerando outros delitos, em especial, contra o patrimônio, consequentemente os mais atingidos são crianças e adolescentes em formação, que quando não fazem uso das substâncias e destroem suas vidas, partem para o tráfico e contribui para novos e contínuos delitos, de forma a desestruturar lares e famílias inteiras. Apesar destes fatores, não há nada extraordinário a ser valorado por ser tais elementos/consequências inerentes ao tipo penal.

Como motivo do crime, entendido como as razoes subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente a pratica da infração penal, apenas se pode vislumbrar a ganancia que moveu o agente em sua conduta altamente reprovável, violadora dos mais comezinhos sentimentos da sociedade e da justiça, que objetivaram obter dinheiro fácil, em detrimento do trabalho. Ressalte-se, ademais, que as consequências do crime, para os usuários e seus familiares são patentes, o que torna cada vez mais difícil de o trabalho do Estado no combate ao tráfico e seus consequentes delitos.

Entretanto, não noto circunstância extraordinária ao tipo penal a ser valorado.

Em relação a personalidade, entendida como uma estrutura complexa (psicossomática), composta por elementos morfológicos (conformação física), dinâmico-humoral (temperamento) e o caráter, que é a expressão psicológica do temperamento, apresenta-se não há elementos a valora-la.

Diante da natureza e nocividade da substancia apreendida, que no caso em tela trata-se de 3,110 Kg (três quilogramas e cento e dez gramas) de substância entorpecente pasta base cocaína, configura-se requisito hábil para elevar a pena base além do no mínimo legal.

DAS CIRCUNSTANCIAS LEGAIS AO CRIME DO ARTIGO 33 CAPUT DA LEI 11.343/06:

Ponderadas as circunstâncias judiciais acima analisadas, presente um fator desfavorável a conduta praticada pelo réu, tenho por bem fixar a pena base acima do mínimo legal, e a considerar deve-se acrescer em 1/8 por cada fator negativo, aplicada a diferença entre a pena máxima e mínima abstratamente fixadas para o delito (10 anos), e somar a pena mínima prevista no tipo penal qual seja de 5 (cinco) anos. Sendo assim, tenho por bem FIXAR qual seja em 06 (seis) anos e 3(três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na segunda fase, presente se faz a atenuante genérica inserta no artigo 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal, tendo em vista que o agente confessou espontaneamente, na esfera policial e judicial a autoria do crime. Ora, a base de reconhecimento desta atenuante é beneficiar o agente que colabora com a celeridade da justiça na busca da verdade real. incide todas as vezes que o acusado admitir sua participação na ação delituosa, mormente quando esta confissão é utilizada, como no caso presente, como fundamento da condenação, devendo, portanto, ser considerada. Com efeito, REDUZO a pena da primeira fase em 1/6, totalizando em segunda fase a pena de 05 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando-se a quantidade de substancias psicoativas apreendidas, as quais seriam destinadas ao comércio ilícito e o fato de que o réu não revelou nomes de quem havia lhe entregado a droga, não comporta no presente caso a incidência da causa de diminuição prevista no § 4° do artigo 33.”

No caso em análise, o magistrado
a quo
valorou a quantidade e maior nocividade das drogas na primeira e terceira fase dosimétrica. Desse modo, razão assiste ao recorrente.

A teor do disposto no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.

Conforme assentado na doutrina: “
A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena”
(QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).

Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa.

Nesse sentido, assentou a Segunda Turma do Supremo Tribunal:

“Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem parcialmente concedida para restabelecer a dosimetria da pena imposta ao agravante nos termos da sentença condenatória, com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. (HC 200079 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

Ademais, nos termos assentados na doutrina:
“(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)”
(GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).

No presente caso, verifica-se que a apelante faz jus a fração, visto que o juiz sentenciante utilizou-se da quantidade do entorpecente apreendido na primeira fase da dosimetria.

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (1,9 KG DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PLEITO DE DECOTE DA MINORANTE. ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS, TEREM O CONDÃO DE AFASTAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. 1. O Tribunal de origem concluiu pela concessão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, dispondo que: a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso. [...]
Ademais, a quantidade da droga, embora seja suficiente para caracterizar a traficância, não se revela apta a, desacompanhada de outros elementos, gerar a inferência de que a ré integra grupo criminoso ou se dedica a atividades criminosas
. [...], se a ré é primária, possui bons antecedentes (fl. 62) e não há provas de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, de rigor a incidência da minorante. 2.
Reputa-se como idôneo o reconhecimento da causa de diminuição prevista na Lei de Drogas, notadamente porque, levando-se em consideração a quantidade e a natureza de droga apreendida (1,9 kg de cocaína), isoladamente considerada, tem-se que, no caso concreto, a concessão da minorante prevista na Lei n. 11.343/2006 vai ao encontro da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
3
.
A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
(AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018) - (AgRg no AREsp n. 1.480.074/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1.o/7/2019). 4. Agravo regimental improvido.”

(STJ - AgRg no REsp 1828013/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019).

Ou seja, carecendo os autos de fundamentação concreta para afastar a figura privilegiada, de rigor a sua aplicação na hipótese, o que se faz na fração máxima de 2/3 (dois terços) - porquanto a quantidade e a natureza da droga já fora utilizada na primeira fase dosimétrica, o que leva à conclusão de que aplicar fração diversa pelo mesmo fundamento implicaria em inegável
bis in idem.

Ademais, conforme se depreende dos autos, se observa que o apelante
Rafael,
preenche os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente.

Desta forma, aplicar a fração diversa de 2/3 [dois terços], por conta da quantidade de droga, implicaria em
bis in idem
.

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES TIPIFICADOS NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 61, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL; ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006C/C ARTIGO 61, INCISO I, DO CÓDIGOPENAL E ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 29, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E ABSOLUTÓRIA PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA - 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – PERÍCIA NOS CELULARES ENCONTRADOSEM PODER DOS RÉUS DEVIDAMENTE REALIZADA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – EXISTÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL ATESTANDO INEXISTIREM HOMÔNIMOS DO RÉU NO MESMO RAIO DA PENITENCIÁRIA EM QUE SE ENCONTRA CUSTODIADO– 2) MÉRITO – 2.1) PEDIDOS ABSOLUTÓRIOS DE PELO MENOS DOIS RÉUS – IMPROCEDÊNCIA - EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DAS PRISÕES ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO; À QUANTIDADE E IDENTIDADE DAS EMBALAGENS DAS DROGAS APREENDIDAS; ÀS INFORMAÇÕES DE POPULAR QUE SE FEZ PRESENTE EM UM DOS LOCAIS DE APREENSÃO; ÀS CONFISSÕES EXTRAJUDICIAIS DE ALGUNS DOS RÉUS E À PERÍCIA REALIZADA NOS APARELHOS CELULARES DOS ACUSADOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.2) ALMEJADA RETIFICAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES PARA PATAMARES IDÊNTICOS AO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL ACOLHIMENTO – NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DE PARTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENAS-BASES QUE MERECEM READEQUAÇÕES POR SE ENCONTRAREM EXACERBADAS, MAS QUE DEVE PERMANECER ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – EXTENSÃO DESSE EFEITO AOS CORRÉUS NÃO RECORRENTES - 2.3) INVIBIALIDADE DA REDUÇÃO DO AUMENTO DA PENA DE UM DOS RÉUS PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE INCLUSIVE SE MOSTROU AQUÉM DA FRAÇÃO IDEAL DE 1/6 – 2.4) O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS POR PARTE DE UMA DAS APELANTES FAZ INCIDIR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 EM SEU FAVOR E NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 COM REPERCUSSÃO NA READEQUAÇÃO PROPORCIONAL DA PENA DE MULTA E NO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA SUA PENA - 2.5) PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, III DA LEI N.o 11.343/2006 – 2.6) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃONAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2.7) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OBSTADO EM RELAÇÃO A PARTE DOS APELANTES PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR – UM DOS APELOS DESPROVIDO E OUTROS DOIS PROVIDOS PARCIALMENTE. (...) 2.4) Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa e inexistindo fundamentação concreta para afastar a figura privilegiada a uma das apelantes, de rigor a sua aplicação na hipótese, o que se faz na fração máxima de 2/3 (dois terços) - porquanto a quantidade e a natureza da droga já fora utilizada na primeira fase dosimétrica, o que leva à conclusão de que aplicar fração diversa pelo mesmo fundamento implicaria em inegável bis in idem -, com a subsequente correção do regime inicial de cumprimento da pena e a adequação proporcional da pena de multa, sem olvidar que o valor de cada dia-multa já observou as condições econômicas da apenada, porquanto estabelecido no mínimo legal; (...) (N.U 0024290-43.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020)”

Desse modo, impõe-se, no presente caso, o redimensionamento da pena da apelante.

1a fase
: Reconhecida uma circunstância judicial desfavorável ao apelante, mantenho a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
.

2a fase
: Não há agravantes, contudo reconheço a atenuante referente a confissão. Assim, a pena passa para 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses e 500 (quinhentos) dias-multa.

3a Fase:
Não há causa de aumento. Reconheço a fração máxima do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4o da Lei em 11.343/2006, em 2/3 (dois terços). Desse modo, a pena final passa para 1 (um) ano, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 02 (duas) restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais e limitação de fim de semana (art. 43, incisos III e IV, do Código Penal), que reputo necessárias e suficientes diante das condições pessoais da apelante.

2 – DO APELANTE DANIEL

2.1 – DA ABSOLVIÇÃO

Compulsando nos autos, observa-se que a prática do delito descrito na denúncia restou configurada, estando a materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas no auto de prisão em flagrante n. 177.3.2020.2232 (fls. 02), termo de depoimento n. 176/2020 (fls. 04 e 05), termo de depoimento n. 177/2020 (fls. 06), todos no Id 72597335; termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório n. 178/2020 de Daniel José Rosa (Id 72597340), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório n. 179/2020 de Rafael da Guia Rosa (Id 72597343), termo de apreensão (Id 72603213), laudo de constatação n. 01/2020 (Id 72603225), que após realização de perícia, através do laudo pericial n. 3.14.2020.63953-01 (Id 72602585), consta que foram apreendidas 03 (três) porções de cocaína, totalizando 3,110 kg (três quilogramas cento e dez gramas).

Transcreve-se o teor do depoimento da testemunha, Policial Rodoviário Federal
Lucieni Gomes Jacinto
, que efetuou a prisão do apelantes, na fase inquisitória, asseverou que:

“QUE nesta presente data, as 2h01min, aproximadamente, na BR 070, Km 632, município de Poconé/MT, foi localizado ao pé de uma árvore, escondido sob a vegetação de capim, as margens de um pequeno curso d'agua, 03 (três) tabletes de substancia análoga a pasta base de cocaína pesando aproximadamente 3.100 Kg (três quilos e cem gramas); QUE a ocorrência iniciou-se por volta das 21 :00 horas da data de ontem, quando o veículo VW/GOL 1.0, COR BRANCA, PLACA QCD-9226, conduzido por DANIEL JOSE ROSA desobedeceu ordem de parar e empreendeu fuga em alta velocidade, sentido decrescente (Cáceres/MT x Cuiabá/MT); QUE a equipe iniciou prontamente o acompanhamento tático e logrou êxito em aborda-lo ha 1000 metros da UOP mas alguém desembarcou e adentou a mata; QUE esta pessoa que foragiu deixou um boné bem como deixando marcas de pisada na vegetação; QUE inicialmente o condutor do veículo, Sr. DANIEL JOSE ROSA, tentou negar que estivesse acompanhado, contudo, diante de várias evidências passou a informar que estaria acompanhado com um tal de Neguinho, homem de aproximadamente 40 (quarenta) anos, gordo, vestindo calça jeans, e camiseta escura; que esta suposta pessoa estaria com mandado de prisão em

aberto por isso foragiu; QUE após realizar a detenção de DANIEL na qualidade de suspeito, notadamente pelo crime de tráfico de drogas, iniciou-se diligências na mata e estradas vicinais com intuito de localizar o comparsa bem Como a droga que certamente teria levado na fuga; QUE passado algum tempo a equipe saiu para uma ronda programada, mas no retorno ao estacionar para abastecer a viatura no POSTO 120 foi flagrado o suspeito RAFAEL DA GUIA ROSA sentado numa mesa manuseando o celular; QUE a equipe imediatamente suspeitou que pudesse ser 0 fugitivo, o que restou ainda mais evidente frente ao nervosismo apresentado, além disso. 0 suspeito tinha dificuldade em justificar a presença no local; QUE foi localizado com RAFAEL DA GUIA ROSA um documento RG e verificou—se que seu genitor era 0 Sr. DANIEL JOSE ROSA, circunstancia que o liga ao evento criminosa, sendo assim, ficou evidente que se encontrava no veículo mencionado acima, juntamente com o pai, quando foragiram da abordagem; QUE RAFAEL seria a pessoa que havia saldo do veículo e adentrado no matagal; QUE após informarem ao RAFAEL que sabiam até a quantidade da droga que transportavam, através de uma suposta delação do pai, Sr. DANIEL, RAFAEL acabou confessando que estavam transportando droga e colaborou em indicar o esconderijo da droga, conforme mencionado nas primeiras linhas deste depoimento; (...)

Em juízo, confirmou o relato, declarando que estava em fiscalização de rotina na frente da unidade policial do posto de Poconé, e por volta das 21h foi feita a determinação de abordagem de um veículo Gol branco; e que o veículo repentinamente empreendeu em fuga em alta velocidade, cantando pneus e a equipe fez o acompanhamento tático quando uns 500 metros depois o veículo desligou as luzes e parou no acostamento; que em seguida o veículo seguiu viagem e foi abordado mais a frente uns 1000m; que a equipe avançou um pouco mais na mata e não visualizou ninguém; que DANIEL passou a dizer várias mentiras, que não tinha entendido, de que estava sozinho, outra hora que um outro cidadão, um tal de “Neguinho”, inventou um perfil da pessoa que estaria em sua companhia, que essa pessoa teria mandado de prisão em aberto, não explicou porque teria fugido da abordagem.

Após, retornaram até o ponto inicial que o acusado Daniel teria feito o desembarque do passageiro, inclusive visualizaram vestígios na mata, de que alguém teria passado por ali correndo, inclusive encontrando um boné no solo, realizando diligencias por horas mas no primeiro momento não encontraram ninguém. Enquanto isso, Daniel ficou detido para averiguação.

Contou que horas depois, foram atender outra ocorrência e no retorno, enquanto abasteciam a viatura, visualizaram Rafael, sentado em uma mesa, momento em que fizeram abordagem por acharem suspeito, mas que ele negou que estaria com outra pessoa. Disse que Rafael afirmou que tinha parado no posto com uma van, inventando uma história inusitada pois não tinha van naquele horário e que ao verificarem sua identificação, constataram que seu pai seria Daniel. E nesse momento, disse que seu pai já tinha falado sobre a droga e assim, Rafael os levou até onde estariam os entorpecentes.

E no momento que voltaram para a base, Daniel ainda estava negando tudo, mas quando viu o filho Rafael, Daniel ficou transtornado, inclusive querendo agredir seu filho o chamando de burro por ter entregue a droga; que Daniel negou que estivesse com droga mas não sabia explicar o que estaria fazendo ali dando várias versões diferentes; que Rafael admitiu que a droga era dele, que ele estava com o pai dele no Gol. Contou que Rafael assumiu a propriedade da droga e que seu pai nada tinha a ver com o delito.

Para o policial, não se tinha dúvidas que Rafael foi a pessoa que desceu do carro e empreendeu em fuga, e mesmo com a negativa de Daniel, as circunstancias o ligam aos.

No mesmo sentido, em ambas fases do processo, o depoimento da testemunha, também Policial Rodoviário Federal Fabio Roberto Ferrarez.

No contraditório e ampla defesa, acrescentou que:

“Que correspondia a uma quantidade de mais ou menos 3.1kg de pasta base cocaína; que Rafael disse que ambos tinham conhecimento do transporte do ilícito; que a parada do veículo foi para permitir a evasão; que os acusados só não tiveram êxito por conta dos vestígios que foram deixados no local, o boné e marcas recentes no mato.”

Com efeito, vê-se que os testemunhos dos policiais militares são coerentes e harmônicos entre si e com o conjunto probatório produzido nos autos e, por este motivo, merecem credibilidade.

Sobre o tema, explica Júlio Fabbrini Mirabete:

"
Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha
." (Processo penal. 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).

Assim, nos termos do Enunciado 8, do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, os depoimentos dos aludidos servidores públicos constituem
“meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(STJ- AgRg no AREsp no 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

A propósito, é o entendimento jurisprudencial:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO QUANTO AOS CRIMES – PALAVRAS SEGURAS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS – NEGATIVA DE AUTORIA QUE NÃO SE SUSTENTA – CONDENAÇÃO MANTIDA.
Nítido o descabimento da pretensão absolutória aviada sob o fundamento da insuficiência de prova, quando depoimentos dos policiais ouvidos em juízo são elementos suficientes a apontar a materialidade e autoria dos fatos imputados ao réu e amparar sua condenação.
” (N.U 0004880-15.2012.8.11.0040, Ap 1614/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/05/2018, Publicado no DJE 24/05/2018) – (Negritou-se).

Inexistindo qualquer dispositivo que repute, abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto, houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica disso, desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.

Ademais, no caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento do policial, que inclusive, possui fé pública e está corroborada com as demais provas documentais.

O apelante
Daniel
, assim declarou na delegacia de polícia:

“QUE perguntado sobre os fatos, afirma que não tinha conhecimento que seu filho estava com drogas na mochila; QUE seu filho reside em Cáceres/MT, mas mora sozinho numa kitnet; QUE seu filho ligou para o interrogando e pediu para leva-lo até Cuiabá/MT; QUE seu filho disse que se meteu numa confusão em Cáceres/MT e precisava ir para Cuiabá/MT;QUE perguntado qual seria esta confusão, afirma não saber dizer; QUE estavam deslocando para Cuiabá/MT quando a PRF ordenou que parassem, mas RAFAEL disse que não poderia parar, pois estava com problemas na polícia; QUE o interrogando estava conduzindo o veículo VW/GOI 1.0l Mc4, Cor Branca, Ano 2019, Place QCD9226/MT, VIN 9BWAG45UXLT021417; QUE acelerou o carro, mas logo em seguida, há 100 (cem metros) aproximadamente parou o veículo e RAFAEL saiu com a mochila entrando no matagal QUE logo em seguida foi abordado pela PRF; QUE o interrogando não tem envolvimento algum com tráfico de drogas; QUE o interrogando não tem nada contra a Autoridade Policial, este Escrivão ou qualquer outro policial desta delegacia; QUE
também não foi torturado ou coagido nesta Delegacia para dizer alguma coisa em seu desfavor
; QUE foi bem tratado por todos; QUE não tem mais nada para acrescentar em sua defesa; QUE o veículo apreendido este‘ financiado pelo Banco Volkswagen; Nada mais disse.(...) (destacamos)

Na audiência de instrução, o recorrente confirmou o relato, negando que tinha conhecimento das drogas. Contou que só foi dar uma carona para seu filho, e ao ser questionado o motivo de não ter obedecido a ordem de parada dos policiais, disse:

Daniel:
Quando eu cheguei lá no 120, eu não percebi que eles mandaram eu parar.

Magistrada:
E por que o senhor saiu em alta velocidade?

Daniel:
Não, eu não saí em alta velocidade. Eu só percebi quando olhei no retrovisor e a viatura vinha, aí eu encostei.... aí quando encostei o meu carro... aí
meu guri estava gritando dentro do carro, pra mim parar..parar..Aí eu falei não, que ele não ia preso. (...) Aí nessa que eu parei, ele correu para dentro do mato.

Magistrada:
Então o senhor não correu? Não acelerou?

Daniel:
Não, Doutora, eu só percebi.. já tinha passado a barreira quando eu percebi a viatura vindo com a sirene ligada.

Magistrada
: E por que o senhor parou para ele sair correndo então? O filho do senhor?

Daniel:
Porque ele começou a gritar “Para aí pai, porque eu vou preso”. Aí eu parei o carro e ele pulou do carro.

Magistrada
: Então o senhor nega os fatos e nega que desconhecia isso?

Quando questionado pela defesa, se teria sofrido alguma agressão dos policiais que efetuaram o flagrante, disse que levou um tapa, contradizendo o que relatou para autoridade policial, quando disse que nada sofreu.

A testemunha de defesa
Emilene Pinheiro de Arruda
, quando ouvido em juízo, relatou que conhece Daniel há 15 anos e durante esse tempo, nunca ouviu dizer que traficava.

Muito embora tenha o recorrente aduzido que não subsistem provas da sua culpabilidade, constata-se nos autos que as provas divergem da supracitada alegação.

Sem dúvidas, o réu sabia que estava praticando um ilícito, de modo que lhe incumbia, nos termos do art. 156, CPP, demonstrar que não sabia que se tratava de drogas, contudo, nada há nesse sentido.

A negativa do recorrente à luz do conjunto probatório evidencia a tentativa de se eximir da responsabilidade penal e deve ser valorada cuidadosamente. Neste sentido, Tourinho Filho:

“Um dos atos processuais mais importantes é, sem dúvida, o interrogatório. A despeito da sua posição topográfica, no capítulo das provas, é meio de defesa; pode ‘constituir fonte de prova, mas não meio de prova: não está ordenado ad veritatem quaerendam’. Embora o Juiz possa formular ao acusado as perguntas que lhe parecerem apropriadas e úteis, transformando o ato numa oportunidade para a obtenção da prova, o certo é que a Constituição consagrou o direito ao silêncio. Em face do texto constitucional (art. 5°, LXIII), o réu responderá às perguntas a ele dirigidas se quiser. Não se pode dizer, pois, seja o interrogatório meio de prova”
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. v. 1, Saraiva, 1998, p. 380-381.

E quanto ao pedido para desconsiderar o depoimento policial, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

E, inexistindo qualquer dispositivo que repute, abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto, houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica disso, desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.

Com relação a suposta agressão sofrida pelo acusado, além da contradição em seus depoimentos, o laudo pericial n. 1.1.02.2020.003564-01, atestou que o
“Exame negative para vestígios de lesão corporal atual”
e a conclusão foi que
“Diante dos achados do exame, concluem os peritos que não prestam vestígios de lesão corporal de que tenha sido vítima em data recente a pessoa que se apresentou com o nome de
Daniel Jose Rosa
.”
(sic) (Id 72602598 – fls. 02)

Portanto, sem qualquer dúvida, tenho que a alegação defensiva afigura-se incapaz de rebater toda a prova coligida em desfavor do apelante, não havendo como acolher o pleito absolutório.

2.1- FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E FIXAÇÃO DO REGIME DIVERSO DO FECHADO.

Inicialmente, com relação a modificação regime entendo inadmissível por ausência de legitimidade do pedido, pois o regime fixado foi o intermediário, ou seja, o semiaberto.

Com relação a pena-base, para permitir a análise da decisão, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória.

“Verifica-se que o réu agiu com culpabilidade comum a espécie, não havendo fato extraordinário a ser valorado. O acusado não registra maus antecedentes criminais. Quanto a conduta social, verifica-se a total reprovabilidade de suas condutas, na medida em que o crime praticado, além de hediondo, atinge a sociedade de forma grave, gerando outros delitos, em especial, contra o patrimônio, consequentemente os mais atingidos são crianças e adolescentes em formação, que quando não fazem uso das substâncias e destroem suas vidas, partem para o tráfico e contribui para novos e contínuos delitos, de forma a desestruturar lares e famílias inteiras. Apesar destes fatores, não há nada extraordinário a ser valorado por ser tais elementos/consequências inerentes ao tipo penal. Como motivo do crime, entendido como as razoes subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente a pratica da infração penal, apenas se pode vislumbrar a ganancia que moveu o agente em sua conduta altamente reprovável, violadora dos mais comezinhos sentimentos da sociedade e da justiça, que objetivaram obter dinheiro fácil, em detrimento do trabalho. Ressalte-se, ademais, que as consequências do crime, para os usuários e seus familiares são patentes, o que torna cada vez mais difícil de o trabalho do Estado no combate ao tráfico e seus consequentes delitos. Entretanto, não noto circunstância extraordinária ao tipo penal a ser valorado. Em relação a personalidade, entendida como uma estrutura complexa (psicossomática), composta por elementos morfológicos (conformação física), dinâmico-humoral (temperamento) e o caráter, que é a expressão psicológica do temperamento, apresenta-se não há elementos a valora-la.

Diante da natureza e nocividade da substancia apreendida, que no caso em tela trata-se de 3,110 Kg (três quilogramas e cento e dez gramas) de substância entorpecente pasta base cocaína, configura-se requisito hábil para elevar a pena base além do no mínimo legal.

DAS CIRCUNSTANCIAS LEGAIS AO CRIME DO ARTIGO 33 CAPUT DA LEI 11.343/06: Ponderadas as circunstâncias judiciais acima analisadas, presente um fator desfavorável a conduta praticada pelo réu, tenho por bem fixar a pena base acima do mínimo legal, e a considerar deve-se acrescer em 1/8 por cada fator negativo, aplicada a diferença entre a pena máxima e mínima abstratamente fixadas para o delito (10 anos), e somar a pena mínima prevista no tipo penal qual seja de 5 (cinco) anos. Sendo assim, tenho por bem FIXAR qual seja em 06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa. (...)”

No caso dos autos, na sentença condenatória, a pena-base do acusado foi aplicada acima do mínimo, exasperada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em razão na natureza e quantidade da droga apreendida.

Sobre a possibilidade de aumento da pena-base com base na quantidade e qualidade da droga apreendida, vale destacar o seguinte precedente do C. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, mostra-se idôneo o aumento da pena-base, tendo em vista a quantidade, a variedade e o grau deletério das drogas apreendidas (354,6g de maconha e 134g de cocaína), conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/06. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 532.802/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019)

Desse modo, a quantidade e a natureza da droga permitem a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

2.3- DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DO DECRETO DE PERDIMENTO

Quanto ao pleito de restituição do veículo VW/GOL 1.0, cor branca, placa QCD-9226, de propriedade do Recorrente Daniel José Rosa e utilizado no cometimento do delito de tráfico de entorpecentes, razão não assiste à insurgência.

A prova dos autos revela que o veículo supracitado, de propriedade do Apelante, foi utilizado para a prática do tráfico de drogas.
Vale lembrar que transportavam mais de 3kg de cocaína, circunstância que corrobora a certeza de que Daniel utilizava o veículo para a prática do comércio ilícito.

O parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal estabelece que "Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei".

O Código Penal, a seu turno, determina:

Art. 91 - São efeitos da condenação:

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito.

Renato Brasileiro de Lima aclara:
Um dos efeitos genéricos da condenação é o confisco, que consiste na perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime , desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, e do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso, nos exatos termos do art. 91, inciso II, "a" e "b" do Código Penal, lembrando que também poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior (CP, art. 91, § 1°, incluído pela Lei no 12.694/12). Como se percebe, o confisco tem dupla finalidade: impedir a difusão de instrumentos idôneos à prática delituosa e vedar que o produto do crime enriqueça o patrimônio do acusado
(Legislação criminal especial comentada. 8 ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 752).

A Lei 11.343/06 dispõe:

Art. 63. Ao proferir a sentença, o juiz decidirá sobre:

I - o perdimento do produto, bem, direito ou valor apreendido ou objeto de medidas assecuratórias; e

II - o levantamento dos valores depositados em conta remunerada e a liberação dos bens utilizados nos termos do art. 62.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Especial 638.491 em repercussão geral, inclusive, firmou a seguinte tese:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 647 DO PLENÁRIO VIRTUAL. TRÁFICO DE DROGAS. VEÍCULO APREENDIDO COM O SUJEITO ATIVO DO CRIME. DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO BEM. CONTROVÉRSIA SOBRE A EXIGÊNCIA DE HABITUALIDADE DO USO DO BEM NA PRÁTICA CRIMINOSA OU ADULTERAÇÃO PARA DIFICULTAR A DESCOBERTA DO LOCAL DE ACONDICIONAMENTO. DESNECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. [...] É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. 10. Recurso Extraordinário a que se dá provimento (RE 638.491, Re. Min. Luiz Fux, j. 23.8.17).

O Superior Tribunal de Justiça não diverge:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PERDIMENTO DE BEM. HABITUALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO BEM PARA A PRÁTICA DELITIVA. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão na própria Constituição Federal (art. 243, parágrafo único) e decorre de sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal e, posteriormente, de forma específica, no art. 63 da Lei n. 11.343/2006. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixou a tese de que "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal." (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJ 23/8/2017). 3. Uma vez que, no caso, as instâncias ordinárias concluíram pela utilização do veículo automotor na prática do crime de tráfico de drogas, para concluir-se em sentido contrário - ou seja, para concluir pela origem lícita do bem apreendido e declarar ilegal o perdimento do referido veículo -, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 1.522.195, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 17.3.20).

Deste Tribunal:

4. Uma vez não demonstrada durante a instrução criminal a origem lícita do veículo apreendido durante o flagrante na posse dos sentenciados, deve ser mantida a decisão que decretou o perdimento do referido bem em favor da União, nos termos preconizados no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal; no inciso II, alínea a, do art. 91 do Código Penal, e no § 1o do art. 63 da Lei n. 11.343/06. 5. Apelo desprovido. (N.U 0039194-05.2017.8.11.0042, LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/01/2019, Publicado no DJE 13/02/2019)

Por todo o exposto, inviável o acolhimento da pretendida restituição.

Ante o exposto, conheço dos recursos e
dou provimento
ao recursos de
Rafael da Guia Rosa
, para aplicar a benesse do tráfico privilegiado, fixando o regime inicial de cumprimento de pena o aberto, mantendo os demais termos da sentença tal como lançada e, desprovejo o recurso de
Daniel José Rosa
, mantendo termos da sentença guerreada.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PJe

Apelação Criminal n.
0000725-24.2020.8.11.0028

Apelantes:

Rafael da Guia Rosa e Daniel José Rosa

Apelado:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Juízo de Origem:
Vara Única da Comarca de Poconé
/MT

Acompanho o eminente relator no tocante ao desprovimento do apelo interposto por
Daniel José Rosa
, porém, divirjo de Sua Excelência no que diz respeito ao provimento do recurso aviado por
Rafael da Guia Rosa
e consequente aplicação do benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

Não se desconhece o entendimento das Cortes Superiores, nem tampouco o enunciado sumular n. 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, no sentido de que a valoração concomitante da quantidade de drogas na primeira e terceira fases da dosimetria caracteriza
bis in idem
. Todavia, não há como fechar os olhos para a realidade que se apresenta, que é a de que um indivíduo que se propõe a transportar tão exacerbada quantidade de substância entorpecente sabe exatamente com quem está lidando.

Com efeito, volumes de droga da ordem retratada nos autos não surgem do nada, mas são o produto de atividade profissionalizada, exercida em escala industrial por facções dotadas de alto grau de complexidade, divisão de tarefas e hierarquia. A inibição de sua atividade perniciosa pressupõe a adequada aplicação da pena aos indivíduos que atuam na ponta, promovendo o transporte de cargas significativas de substâncias entorpecentes pelo País.

A causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi pensada em benefício do pequeno traficante, aquele que se arrisca no mundo da mercancia espúria pela primeira vez, comercializando pequenas porções de drogas, situação que não se confunde com a do apelante, que, em concurso com seu pai (o corréu
Daniel José
), transportava, a serviço de terceiros não identificados, entre os municípios de Cáceres e Várzea Grande, mais de 3kg (três quilogramas) de cocaína.

A propósito, observo que a quantidade de droga não foi o único fator invocado pelo magistrado sentenciante para indeferir a concessão do benefício em comento, tendo o douto julgador se reportado ao
modus operandi
do delito, ao concurso de agentes e ao fato de o apelante ter omitido a identidade do fornecedor da substância entorpecente, ocultando evidentes atividades criminosas pretéritas.

Por tais razões, reputo inviável o reconhecimento da minorante do § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, daí por que mantenho incólume a sentença invectivada.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
a ambos os apelos.

É como voto.

VOTO REVISOR - DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Não obstante o Desembargador Pedro Sakamoto tenha divergido quanto a aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao apelante Rafael da Guia Rosa, entendo, com todas as vênias, que razão assiste ao relator ao aplicar a benesse em favor dele.

Da análise destes autos, infere-se que os apelantes Daniel José e Rafael são pai e filho e foram contratados como “mulas do tráfico” para transportarem três tabletes de cocaína, com massa bruta de 3,110 kg (três quilogramas e cento e dez gramas) de Cáceres até Várzea Grande, os quais foram presos em flagrante durante uma fiscalização de rotina da Polícia Rodoviária Federal na BR 070, após uma tentativa frustrada de Rafael de tentar fugir pela mata levando consigo a droga apreendida.

Destaque-se, ainda nessa senda, que Rafael, diferentemente de seu pai que é reincidente, não tinha condenação anterior, demonstrando, também, a ausência do seu envolvimento com o mundo do crime, motivo pelo qual inexiste, nestes autos, qualquer elemento indicativo de que ele fazia do crime o seu meio de vida, devendo, pois, ser mantida a sentença na parte que reconheceu a incidência da minorante em seu benefício.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal firmaram o entendimento de que a atuação no transporte de entorpecente na condição de mula do tráfico, ainda que em grande quantidade, como se deu no caso destes autos, não demonstra, de modo automático, a adesão estável e permanente do agente à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva, conforme se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO, TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE DROGA EM SEU VEÍCULO ENTRE CIDADES. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

2.
O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa.

3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes
.

4.
No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que o paciente foi flagrado transportando as drogas em seu veículo, entre duas cidades, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o acusado efetivamente é primário, possuidor de bons antecedentes, não sendo possível, através dos elementos existentes no feito, assegurar que possui a vida voltada ao ilícito, conforme expressamente ressaltado pela sentença condenatória
.

- Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no HC 650.606/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DO REDUTOR. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração 1/6 e afastar a equiparação da conduta à crime hediondo.

2. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não requer o reexame probatório.

Note-se que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, mas valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 3. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

4.
O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa. 5. Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa.

6. No mesmo sentido, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico.

7. Em verdade, o STF vem entendendo que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva.

Precedentes
.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC 517.674/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 04/11/2019)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006, notadamente se evidenciado, como no caso dos autos, a mera condição de transportadora da acusada, bem como o preenchimento dos demais requisitos previstos na minorante. 3. A condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes (ainda que entre Estados da Federação), por si só, não impede a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Precedentes
.
4. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 5. Agravo regimental desprovido.

(STF - RHC: 165024 MS 7000887-43.2018.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 05/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 31/08/2020)

Destacamos

Embora o juízo de primeiro grau tenha se reportado ao
modus operandi
ao negar o benefício em alusão, tem-se que o fato de o crime ter sido praticado em concurso de agentes não demonstra a dedicação de Rafael em atividades ilícitas, tampouco sua adesão a organização criminosa, até mesmo porque não existe nenhuma evidência nestes autos de que ele tenha praticado a traficância ou atuado como “mula do tráfico” em outra oportunidade.

Ademais, embora Rafael tenha corrido para dentro da mata quando o veículo em que estava foi abordado pela Polícia Rodoviária Federal, percebe-se que assim agiu em impulso momentâneo, pois estava tentando empreender fuga em decorrência do flagrante perpetrado pela polícia quando cometia o crime de tráfico de drogas. Portanto, a intenção dele, naquele instante, foi somente de preservar a sua liberdade, instintivamente.

Além disso, conquanto o magistrado tenha consignado que “
o fato de que o réu não revelou maiores detalhes, sugere que tentou-se ocultar atividade criminosa
”, é certo que Rafael pode ter seus motivos ao não revelar a origem da droga, entre os quais não se auto incriminar ou não querer revelar o indivíduo que o contratou, com medo de eventuais retaliações, uma vez que, diferentemente das mulas do tráfico, as pessoas que as contratam são, quase sempre, integrantes de organizações criminosas. Além do mais, o silêncio de Rafael jamais poderá ser interpretado em seu desfavor, sob pena de solapar a garantia que lhe é conferida pelo inciso LXIII do art. 5o da Constituição Federal.

Logo, não é possível negar a Rafael o direito à causa minorante de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, com base apenas em presunções, ilações ou conjecturas, sob pena de grassar a injustiça, porquanto o magistrado deixou de aplicar o benefício com base somente em ilações segundo as quais o apelante vinha se dedicando ao tráfico, sem demonstrar, como lhe competia, que ele fazia o transporte de drogas de modo habitual ou que mantinha alguma ligação com organização criminosa.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial e em consonância com o voto do relator,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Daniel José Rosa
e
dou provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Rafael da Guia Rosa
, para reconhecer e aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), impondo-lhe, por conseguinte, a sanção de
1 (um) ano, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, no regime
aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; substituindo, ademais, a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais e limitação de fim de semana (art. 43, III e IV, do Código Penal), que reputo necessárias e suficientes diante das condições pessoais do apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021