Tribunal: TJMT
Processo: 1005979-11.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-09

Ementa:
AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA – DESPROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRETENSÃO DE LIMINAR DE TUTELA DE EVIDÊNCIA – PERMISSÃO DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR SEM RECOLHIMENTO DE ICMS – INADMISSIBILIDADE – EVENTO FUTURO E INCERTO – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – NOTA FISCAL INIDÔNEA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Em que pese não constitua fato gerador do ICMS a mera transferência física de bensentre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a ação com pedido de liminar não deve ser manejada para alcançar atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização devida, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes.
2. Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005979-11.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JHONATHAS APARECIDO GUIMARAES SUCUPIRA - CPF: 034.382.579-12 (ADVOGADO), BARAO DE SERRO AZUL TRANSPORTE LTDA - CNPJ: 31.332.176/0006-89 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA – DESPROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRETENSÃO DE LIMINAR DE TUTELA DE EVIDÊNCIA – PERMISSÃO DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR SEM RECOLHIMENTO DE ICMS – INADMISSIBILIDADE – EVENTO FUTURO E INCERTO – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – NOTA FISCAL INIDÔNEA -
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Em que pese não constitua fato gerador do ICMS a mera transferência física de bensentre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a ação com pedido de liminar não deve ser manejada para alcançar atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização devida, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes.

2. Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto por
Barão de Serro Azul Transporte
contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, que visa concessão de liminar de tutela de evidência, a fim de que a parte agravada se abstenha de apreender carga como meio coercitivo da cobrança de ICMS antecipado, nas operações de transferência de mercadorias entre as unidades da empresa agravante, bem como para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente à antecipação do ICMS, cobradono translado interestadual.

Em síntese, a agravante argumenta que, ajuizou Ação Declaratória Fiscal de Inexistência de Relação Jurídica Tributária, visando em sede liminar, que a agravada suspenda a exigibilidade do ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimento do mesmo titular, bem como abstenha-se de apreender as mercadorias destinadas a outras unidades da agravante.

Realça que a irregularidade do ato administrativo é entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores STJ e STF (TESE 1.099 e TEMA 259), acerca da ilegalidade da apreensão de mercadoria como meio coercitivo a cobrança de tributo, nos termos da Súmula 323 do STF.

Esclarece o agravante, que a cobrança do ICMS em operações de transferências de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ofende a Súmula 166 do STJ e o Recurso Repetitivo Resp. 1.125.133/SP, e ofende a tese firmada com o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 pelo STF.

Sustenta que
“
restam preenchidos os requisitos para concessão da tutela de evidência nos termos do art. 311, II do CPC, o fumus boni juris encontra-se presente uma vez que a matéria está embasada na Súmula 166 do STJ, no Recurso Repetitivo REsp 1.125.133/SP, e na Súmula 323 do STF.Da mesma forma, o periculumin mora está configurado, pois a empresa tem sido indevidamente autuada pelo não recolhimento de ICMS antecipado em operações de transferências,bem como a carga apreendida até o pagamento do imposto e das multas
.
”

Requer, ao fim, a submissão do presente recurso a julgamento pelo órgão colegiado, dando-lhe provimento para que seja reformada a decisão monocrática, por consequência, concedida a liminar de tutela de evidência.

Em contrarrazões, o agravado sustenta que a recorrente almeja um salvo conduto para evitar novas apreensões e autuações fiscais de mercadorias em qualquer de suas futuras operações, assinala que o pedido é manifestamente incabível.

Salienta que a apreensão de mercadoria não foi realizada como meio coercitivo, mas sim pela irregularidade do transporte da mercadoria ante a ausência de nota fiscal idônea.

Com essas considerações, requer seja negado provimento ao presente recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal,
conheço
do presente agravo interno.

A despeito do louvável esforço empreendido pelo agravante, tem-se que a decisão ora agravada não merece reforma porquanto impositiva a denegação da tutela pretendida.

Consoante relatado, na ação declaratória proposta na origem pela agravante, o juízo
a quo
proferiu decisão, a qual
deixou de conceder a liminar no tocante à determinação de abstenção de exação de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa e a abstenção da apreensão.

A
Barão de Serro Azul Transporte
interpôs recurso de agravo de instrumento requerendo a reforma da decisão agravada, com o deferimento do pedido liminar de tutela de evidência.

Pois bem.

Consoante assentado na decisão agravada, no que toca à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, é sabido que o fato gerador ocorre quando houver circulação de mercadoria.

A propósito, importante reproduzir os ensinamentos do doutrinador
Hugo de Brito Machado
ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“(...) operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. (...)”
.
(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365).

Por oportuno, colaciona-se também os ensinamentos do doutrinador
Eduardo de Moraes Sabbag
:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo.

(...) a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro. (...)”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11o Ed. 2019, p. 1374).

Diante disso, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do
bem.

De fato, como assinalado pelo agravante, tal entendimento não se discute e, inclusive, encontra-se consolidado no enunciado sumular n. 166 do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

SÚMULA N. 166 do STJ.
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Assim, vê-se que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que não consubstancia atividade mercantil e nem implica a mudança de titularidade.

In casu
, a agravante objetiva ordem judicial determinativa à Fiscalização Estadual que se abstenha de exigir dele o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre seus estabelecimentos.

Por oportuno, convém consignar que a decisão por mim proferida no recurso de agravo de instrumento foi em sede de cognição sumária, momento processual no qual se analisa apenas os pressupostos processuais necessários e hábeis à concessão de tutela liminar, quais sejam,
fumus boni iuris e periculum in mora
.

Isto significa que, em sede de recurso de agravo de instrumento, não cabe a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, porquanto a natureza do agravo restringe-se à análise da decisão agravada, de forma a verificar se há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, capaz de ensejar a concessão da liminar vindicada.

Assim, e
m análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso não comporta provimento
.

A irresignação da agravante é no sentido de que

é legalmente assegurado ao contribuinte realizar o traslado interestadual de sua mercadoria, entre os estabelecimentos da mesma empresa, sem ser compelida a recolher o ICMS antecipado, eis que descabido a incidência do supramencionado imposto e ainda é assegurado que os bens do contribuinte não sejam apreendidos indevidamente, a fim de compelir ao recolhimento do tributo e ao pagamento da multa.

Desse modo, forçoso observar que as notas fiscais apresentadas pela agravante foram consideradas inidôneas pelo fisco em razão de situação irregular da mercadoria ou serviço, nos termos dos artigos 35-A e 35-B, incisos I, II e VII, da Lei n. 7.098/98, bem como Art. 2o, Art. 3o, Art. 4o, Art. 72 e Art. 95 do RICMS-MT.

Entrementes, verifica-se que o TAD no 1146861-1 (id. 82874547 p. 78), expressamente destaca:

“O benefício fiscal da isenção prevista no artigo 85 do anexo IV do RICMS/MT (Zona franca de Manaus), abaixo reproduzido, não se aplica para saída de produtos primários para comercialização, e para industrialização de produtos primários de produção mato-grossense tem que ter o protocolo de intenção entre os estados, conforme previsto no § 6o”.

E nestes termos, o art. 35-A, estabelece que: “
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos
”.

Dessa forma, a súmula 323 apenas deve ser aplicada quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores, o que não é o caso em análise. Isso porque,
a apreensão da mercadoria foi estritamente relacionada à operação fiscalizada.

Nessa lógica, a questão discutida nos autos restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento, de relatoria do DES. José Zuquim Nogueira, em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.
2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. 3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”
G.n.

Cumpre salientar, ainda, que é inadmissível o ajuizamento de ação com a finalidade de se obter um salvo-conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade impetrada de exercer o Poder de Polícia e impedir a ação fiscalizatória devida.

Esse, aliás, é o entendimento pacificado neste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO
A QUO
– ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.
Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário
. (TJMT - N.U 1007152- 41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020). (Grifou-se).

Logo, considerando que o Termo de Apreensão e Depósito está amparado pela legalidade, vez que conforme pode ser observado no referido documento, foi devidamente fundamentado, restando explicito, que a penalidade foi imposta, em virtude da infração cometida, com fulcro no art. 17, inciso VIII e XI, da Lei 7.098/98, tendo como penalidade o disposto no art. 47-E, inciso III, alínea “b”, da Lei 7.098/98, não há que se falar em reforma da decisão ora agravada.

Ante o exposto,
nego provimento
ao agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021