Tribunal: TJMT
Processo: 1045152-84.2019.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-03-17
Data de publicação: 2021-04-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/ PEDIDO LIMINAR - NEGATIVA DE TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO – IMPOSSIBILIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS – CORRETA APLICAÇÃO DO ART.85 §2o DO NCPC - MÁ-FÉ REJEITADA - PREQUESTIONAMENTO - HONORARIOS RECURSIA MAJORADOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
1-Segundo orientação da Corte Superior, é admissível a restrição de cobertura de doenças pelo plano de saúde, porém se mostra abusiva a cláusula que restringe tratamento prescrito pelo médico, responsável pelo tratamento do paciente.
2-Não há que se falar em minoração dos honorários sucumbenciais quando o percentual fixado na sentença está em conformidade com o art. 85, §2 DO CPC, aplicável ao caso concreto e razoável e proporcional ao trabalho desenvolvido pelo advogado.
3- Ausente qualquer atitude dolosa ou de má-fé da parte autora, quando do ajuizamento da lide, sentença mantida incólume, por ser ponto antagônico ao próprio resultado do julgamento, não reside como acalentar posicionamento recursal onde pretende impor litigância de má fé. 4-Não há necessidade do Órgão Colegiado, em sede de apelação, citar os dispositivos usados a fim de prequestionamento. Quanto o bastante que, devidamente fundamentado, dê seu posicionamento jurídico em relação aos fatos trazidos nos autos.
4-Apelo conhecido e desprovido, de ofício, deve o Tribunal majorar os honorários advocatícios, não se exigindo, na esteira de posicionamento do STJ sequer que em grau recursal o causídico ingresse com qualquer petição.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1045152-84.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), IVO DA SILVA PEREIRA JUNIOR - CPF: 002.342.291-28 (APELADO), RODRIGO DE MORAIS FURLANETTI - CPF: 971.851.081-87 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A 2a. VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO) DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/ PEDIDO LIMINAR - NEGATIVA DE TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO – IMPOSSIBILIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS – CORRETA APLICAÇÃO DO ART.85 §2o DO NCPC - MÁ-FÉ REJEITADA - PREQUESTIONAMENTO - HONORARIOS RECURSIA MAJORADOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

1-Segundo orientação da Corte Superior, é admissível a restrição de cobertura de doenças pelo plano de saúde, porém se mostra abusiva a cláusula que restringe tratamento prescrito pelo médico, responsável pelo tratamento do paciente.

2-Não há que se falar em minoração dos honorários sucumbenciais quando o percentual fixado na sentença está em conformidade com o art. 85, §2 DO CPC, aplicável ao caso concreto e razoável e proporcional ao trabalho desenvolvido pelo advogado.

3- Ausente qualquer atitude dolosa ou de má-fé da parte autora, quando do ajuizamento da lide, sentença mantida incólume, por ser ponto antagônico ao próprio resultado do julgamento, não reside como acalentar posicionamento recursal onde pretende impor litigância de má fé. 4-Não há necessidade do Órgão Colegiado, em sede de apelação, citar os dispositivos usados a fim de prequestionamento. Quanto o bastante que, devidamente fundamentado, dê seu posicionamento jurídico em relação aos fatos trazidos nos autos.

4-Apelo conhecido e desprovido, de ofício, deve o Tribunal majorar os honorários advocatícios, não se exigindo, na esteira de posicionamento do STJ sequer que em grau recursal o causídico ingresse com qualquer petição.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta por UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, em razão do inconformismo com a sentença de ID: 70756497, proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, na Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Liminar no 1045152-84.2019.8.11.0041, movida em seu desfavor por IVO DA SILVA PEREIRA JUNIOR, que julgou o feito procedente como segue:

“...Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação de Fazer proposta por Ivo da Silva Pereira Junior em face da Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico, a fim de confirmar a tutela provisória de urgência, que foi cassada, num primeiro momento, pelo TJMT, e, posteriormente, restabelecida por ocasião do julgamento do mérito do recurso de agravo de instrumento, consistente na obrigação de fazer, ou seja, de custear e/ou autorizar o medicamento Bomba de Infusão Contínua da Insulina Acoplada a Sensor para Monitorização Glicêmica em Tempo Real.

Condeno a parte requerida ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC, levando-se em conta a natureza da demanda, que não é tida de maior complexidade, bem como o zelo e o tempo de atuação profissional.

Declaro, por sentença, extinto o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil “....” (sic).

Em suas razões de ID: 70756499, alega: (i) legalidade da recusa, tendo em vis que não esta no Rol de Procedimentos da ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, de acordo com a RESOLUÇÃO NORMATIVA – RN n° no 428/2017 - (Anexo I – Rol de Procedimentos Atual), razão pela qual não há que se falar na sua obrigatoriedade de cobertura; (ii) devendo ser cumprida a avença que possui a clausula que prevê a cobertura nessa forma; eventualmente (iii) sendo a sentença mantida que o os honorários sejam fixados na forma equitativa tendo em vista que já em seu mínimo de 10% do valor da causa como arbitrado já esta em muito exorbitante, e ainda mais os majorando por força de eventual desprovimento. Prequestiona violação aos art. 5o, incisos II, e art. 196 da CF/88; Pugnando ao final pelo provimento do apelo para que a lide seja julgado improcedente e consequente inversão do ônus sucumbencial e custas processuais;

Em contrarrazões de ID: 70756504, a requerente rebate as teses recursais, pugnando pela manutenção da bem lançada sentença, bem como a condenação da apelante por litigância de má-fé.

Determino a inclusão na pauta de julgamento junto à colenda 2a.Câmara Cível deste Tribunal.

Providências necessárias.

Cumpram-se.

Des. Sebastião de Moraes Filho

-Relator-

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelações cível interposta por UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, em razão do inconformismo com a sentença de ID: 70756497, proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, na Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Liminar no 1045152-84.2019.8.11.0041, movida em seu desfavor por IVO DA SILVA PEREIRA JUNIOR, que julgou o feito procedente em relação à obrigação de fazer, conforme registrado no relatório e aplicou a sucumbência prescrita no ordenamento processual civil na espécie vertente.

Em análise recursal, a rigor dos argumentos versados, cinge-se a controvérsia, quando a condenação referente ao custeio do tratamento “Bomba de Infusão Contínua da Insulina Acoplada a Sensor para Monitorização Glicêmica em Tempo Real”, pela alegada não previsão no rol de procedimento da Agencia Nacional de Saúde; minoração dos honorários sucumbenciais de forma equitativa.

No caso em apreço, o autor, ora apelado, teve negado, pela cooperativa de trabalho médico, ora apelante, a cobertura do tratamento denominado Bomba de Infusão Contínua da Insulina Acoplada a Sensor para Monitorização Glicêmica em Tempo Real, como terapia ideal para transtorno diabete mellitus tipo 1, destacado difícil controle nos últimos 10 anos, com outras complicações, conforme atestado médico emitido pela Dr. Marcelo Maia Pinheiro , médico endrocrinologista – CRM-MT 2713 – responsável pelo seu tratamento.

A despeito dos argumentos lançados nas irresignações recursais, a imperiosa necessidade de submissão do paciente apelado ao tratamento indicado pelo profissional, restou devidamente comprovada nos autos, por meio do atestado médico de ID: 70750999.

Ademais, deve ser visto que a remansosa jurisprudência dos Tribunais é muito clara e expressiva ao registrar que cabe apenas ao profissional médico, responsável pelo tratamento do paciente, e não ao plano de saúde, determinar qual o instrumento mais eficaz, adequado e seguro para o restabelecimento de sua saúde.

Nesse contexto, havendo previsão contratual para cobertura da moléstia a ser tratada, revela-se eivada de ilegalidade a negativa do plano de saúde, em promover a cobertura para a terapia médica indicada.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assim se posiciona:

‘AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. USO OFF LABEL. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label)" (AgInt no REsp 1795361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/8/2019, DJe 22/8/2019). 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 3. A necessidade do reexame da matéria fática inviabiliza o recurso especial também pela alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, ficando, portanto, prejudicado o exame da divergência jurisprudencial. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1536948/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020)’.

‘AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO SINGULAR. SÚMULA 568/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PLANO DE SAÚDE SOB A MODALIDADE DE AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE REDUÇÃO DO VALOR DA COMPENSAÇÃO. INOVAÇÃO NO RECURSO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. (...) 3. "É abusiva a cláusula que prevê a exclusão, da cobertura do plano de saúde, de procedimentos imprescindíveis para o êxito de tratamento médico" (AgRg no REsp 1260121/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012). 4. "O fato de não ser aplicável o CDC aos contratos de plano de saúde sob a modalidade de autogestão não atinge o princípio da força obrigatória do contrato, sendo necessária a observância das regras do CC/2002 em matéria contratual, notadamente acerca da boa-fé objetiva e dos desdobramentos dela decorrentes" (AgInt no AREsp 835.892/MA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 30/8/2019). 5. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 6. É inadmissível a adição de teses não suscitadas sequer nas razões ou contrarrazões do recurso especial por consistir em indevida inovação. 7. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp 1747519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 11/05/2020, DJe 18/05/2020)’.

‘CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. RECUSA DE COBERTURA. INEXISTÊNCIA DE MÉDICO COOPERADO APTO À APLICAÇÃO DA TÉCNICA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DEVER DE COBERTURA. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DANO MORAL CARACTERIZADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. (...); 3. O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente. 4. A jurisprudência do STJ preleciona que, em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual. 5. Modificar o entendimento exarado pelo acórdão recorrido no sentido de que inexiste o dano moral, demanda o necessário revolvimento do acervo fático-probatório, o que se mostra inviável em recurso especial em respeito ao enunciado da Súmula no 7 do STJ. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1777588/MT, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020)’.

‘AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RECONHECIMENTO DA NECESSIDADE DO FÁRMACO E ESTABELECIMENTO DE SUA NACIONALIZAÇÃO. REGISTRO NA ANVISA. COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. TESE NÃO SUSCITADA ANTES DO PRESENTE RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido "de que a operadora do plano de saúde pode delimitar as doenças passíveis de cobertura, mas não pode restringir os procedimentos e as técnicas a serem utilizadas no tratamento da enfermidade, mormente quando o medicamento em questão está devidamente registrado na ANVISA, como é o caso dos autos" (AgInt no AREsp 1069037/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017). 2. O acórdão revela que o medicamento vindicado fora registrado na ANVISA, portanto havia o dever de fornecimento. Essa conclusão está em sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ por quaisquer das alíneas do permissivo constitucional. 3. A alegação de teses que não constaram das razões do recurso especial constitui-se em inovação recursal, o que não é permitido no bojo de agravo interno. Precedente. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1195125/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 24/04/2020)’.

‘AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015). PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA. CLÁUSULA LIMITATIVA E AUSÊNCIA NO ROL DA ANS NÃO JUSTIFICA A RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO INDICADO PELO MÉDICO. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. TRATAMENTO. NEGATIVA NO FORNECIMENTO DOS MEDICAMENTOS INDICADOS POR MÉDICO. DANOS MORAIS. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. CABIMENTO. PRECEDENTES. VALOR. REVISÃO. SÚMULA No 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (AgInt no AREsp 1448210/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019)

"CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. RECONHECIDA. CONFIGURADO O DANO MORAL. REVISÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM RAZOÁVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.o 83/STJ. PRECEDENTES. 1. O Superior Tribunal de Justiça orienta que cabe reparação econômica em razão da abusividade de cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. (...)" (STJ - AgRg no REsp 1440782/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 28/10/2014)’

Ademais a modernidade tecnológica não pode ser descartada, apenas porque o contrato celebrado não contempla a hipótese de evolução dos tratamentos.

Quanto ao pedido de minoração dos honorários sucumbenciais equitativa, in casu, é sabido que os honorários advocatícios devem ser fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, como prevê o artigo 85, §2o do CPC, uma vez que não se trata de causa com proveito econômico inestimável ou irrisório, nem o valor da causa é baixo, o que afasta a aplicação do § 3o, artigo 85 do NCPC como pretende a apelante.

Entretanto, estimou o autor o valor da causa em, R$ 55.143,68 (cinqüenta e cinco mil cento e quarenta e três reais e sessenta e oito reais). O valor econômico reside, isto é, no que tange ao valor do produto cujo fornecimento é determinado na sentença. Contudo, trata-se de causa sem nenhuma complexidade, matéria batida e debatida nos tribunais, não ensejando vulto maior de estudo jurídico ou mesmo trabalho desenvolvido pelo advogado que subscreveu a petição inicial.

Desta forma, numa análise objetiva em relação aos serviços realizados pelo profissional do direito, natureza da causa, tempo gasto pelo advogado, forma de julgamento estabelecido pelo juiz, no mesmo sentido feito pelo magistrado que subscreveu a sentença recorrida, para o caso em comento, na dosagem do prescrito à espécie, justa está justa e correta.

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - SEGURO DPVAT - MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. Não há que se falar em minoração dos honorários advocatícios quando o percentual fixado na sentença está em conformidade com o art. 20 do CPC.” (TJ-MT, 2a Câmara Cível, Apelação Cível no 45.491/2011, Rel. Desa. Maria Helena Gargaglione Póvoas, j. em 21.09.2011) (grifo nosso)

Melhor sorte não há quanto ao pleito do requerente de ver a apelante condenada por litigância de má-fé, uma vez que de fato, como já afirmado, a interpretação literal da clausula penal, dá suporte para o entendimento de cabimento do cálculo da multa, sobre o valor cheio das parcelas, entretanto não sendo esta a posição mais correta e justa a ser aplicada.

Vale dizer, que, o instituto da litigância de má-fé consolida em "deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei"; "alterar a verdade dos fatos"; "usar do processo para conseguir objetivo ilegal"; "opor resistência injustificada ao andamento do processo"; "proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo"; "provocar incidentes manifestamente infundados"; ou, ainda, "interpor recurso com intuito manifestamente protelatório", consoante preconizam os incisos I a VII, do artigo 80, do Novo Código de Processo Civil.

A propósito do tema, adota-se o princípio de que o dolo e a culpa não se presumem, sendo necessário à sua fixação, que se manifestem, de modo claro e evidente, além da imprescindibilidade de que sejam localizados nos debates e não nos fundamentos jurídicos expostos no processo.

Nesse sentido, a lição do mestre Celso Agrícola Barbi:

"A idéia comum de conduta de má fé supõe um elemento subjetivo, a intenção malévola. Essa idéia é, em princípio, adotada pelo direito processual, de modo que só se pune a conduta lesiva quando inspirada na intenção de prejudicar" (in "Comentários ao Código de Processo Civil", Forense, v. I, p. 83).

No caso sub judice, não se subtrai dos autos nenhuma das hipóteses previstas no ordenamento jurídico em vigor, uma vez que a parte, exerceu de forma legítima o direito de petição, que lhe é constitucionalmente assegurado, não vislumbrando qualquer lesividade em sua conduta, inexistindo, portanto, qualquer ato que atente à dignidade da Justiça.

Cumpre abordar, por fim, o requerimento da apelante para que este Tribunal manifeste-se, para fins de prequestionamento, possível violação aos art. 5o, incisos II, e art. 196 da CF/88.

Tenho que este é um argumento que não merece procedência. Entendo que não houve violação alguma para com as referidas normas.

Ademais, ressalta-se que para solução da questão, não há necessidade de citar os dispositivos usados. Necessário se faz que o magistrado aprecie integralmente a questão trazida ao feito com a devida fundamentação.

Forte nestes argumentos, CONHEÇO dos recursos e NEGO-LHE PROVIMENTO. E, em consonância com o estabelecido no § 11, do art. 85, do CPC, os alcunhados honorários recursais, deve a verba ser majorada para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado dado a causa que não restou impugnada.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

APELANTE

: UNIMED CUIABÁ COOP TRABALHO MÉDICO

APELADO

: IVO DA SILVA PEREIRA JUNIOR

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (2a VOGAL)

Egrégia Câmara:

A presente apelação foi incluída na pauta de julgamento do dia 10/02/2021, em que o eminente Relator, Des. Sebastião de Moraes Filho,
negou provimento
ao recurso.

Para melhor análise da matéria, pedi vista dos autos.

Atenta à leitura do voto e pedindo vênia ao relator, e. Des. Sebastião de Moraes Filho, ouso divergir.

Dos autos se constata que o autor/apelado IVO DA SILVA PEREIRA JUNIOR, portador de Diabetes Mellitus tipo 1 (Cid 10: E.10.9), teve a indicação pelo seu médico endocrinologista, Dr. Marcelo Maia Pinheiro – CRM-2713, para a utilização de uma Bomba de Infusão Contínua de Insulina Acoplada a Sensor para Monitorização Glicêmica em Tempo Real + insumos.

Segundo o laudo médico acostado no ID no 70750999, com a utilização do referido dispositivo eletrônico “
diminuiriam os riscos de complicações agudas e crônicas relacionadas ao DM1
”, pois “
o paciente mesmo realizando todas as medidas de correções da glicemia com as insulinas e atividade física diária (crossfit diário + corrida 2x/semana), mantém controle não satisfatório do diabetes
”.

Ocorre que ao pleitear o tratamento, a requerida UNIMED CUIABÁ recusou-se a fornecer o equipamento ao autor, ao argumento de inexistência de cobertura no Rol de Procedimentos e Coberturas Obrigatórias da ANS no 428/2017, tampouco estaria contemplado no contrato pactuado entre as partes (ID no 70756462 e 70756475).

Assim, ajuizou o autor a
Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência,
cujo pleito fora deferido pelo magistrado
a quo
. Da referida decisão, a requerida interpôs agravo de instrumento, em cujo julgamento foi mantida a liminar em favor do autor.

Junto à inicial o autor traz o orçamento emitido pela empresa Medtronic Comercial Ltda para o fornecimento do sistema de monitoramento indicado pelo médico especialista, cujo valor total importa em R$ 55.146,68, conforme se vê a seguir:

O feito teve regular processamento e ao final, sentenciado para julgar procedentes os pedidos da inicial para determinar à requerida o custeio do tratamento pretendido pelo autor, bem como ao pagamento dos honorários sucumbenciais no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa.

Da sentença, recorre a operadora de plano de saúde, sustentando que o tratamento consistente de
Bomba de Infusão Contínua de Insulina Acoplada a Sensor para Monitorização Glicêmica em Tempo Real e seus insumos
não consta do Rol de Coberturas Obrigatórias da ANS, tampouco do contrato firmado entre as partes, de modo que resta lícita sua negativa de cobertura.

Pois bem.

A meu ver, assiste razão à requerida UNIMED CUIABÁ.

Isso porque, a controvérsia instaurada nos autos consiste, em suma, no reconhecimento da obrigatoriedade de a operadora do plano de saúde ao custeio/cobertura do tratamento pleiteado pelo autor, o qual, em que pese indicado pelo especialista que o acompanha, não possui previsão no contrato, e sequer consta do rol de procedimentos mínimos obrigatórios da ANS.

Inicialmente, cumpre esclarecer que os contratos de planos de saúde envolvem típica relação de consumo, logo, estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, inclusive, tal previsão encontra amparo na própria legislação que rege os planos de saúde.

Nesse sentido, nos termos do artigo 35-G da Lei no 9.656/98,
verbis
:

Art. 35-G
. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, as disposições da Lei no 8.078, de 1990.

Contudo, a par disso, não menos importante é o entendimento segundo o qual, conforme literalidade da norma, sua aplicação deverá ser apenas de forma subsidiária, devendo prevalecer a legislação especial, qual seja, Lei 9.656/98.

Ademais, a circunstância de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem, subsidiariamente, à mencionada norma não significa, necessariamente, que a cobertura de tratamentos e/ou procedimentos pleiteados pelos usuários deva extrapolar os limites do que fora acordado na avença pactuada.

Desta feita, não se reconhece ilicitude na conduta da operadora do plano de saúde que limita a cobertura de tratamentos ou de procedimentos, mormente porque é a partir de tais limitações que advirão os direitos e as obrigações de ambas as partes da avença.

No entanto, as restrições contratuais deverão ser estampadas em cláusulas claras, expressamente redigidas e de fácil compreensão ao consumidor, a teor do
§4o do art. 54 do CDC
.

A partir destas considerações iniciais, passo à análise da questão trazida a julgamento nestes autos, donde se extrai que do contrato entabulado entre as partes constante do ID n

o 70756451, há a previsão na
cláusula 8.1
, que a operadora se obriga à cobertura de procedimentos que constam do Rol de Procedimentos da ANS.

À hipótese, em que pese o tratamento prescrito ao autor centrado na utilização de uma
Bomba de Infusão Contínua de Insulina Acoplada a Sensor para Monitorização Glicêmica em Tempo Real e seus insumos
, pareça mais adequado ao controle da patologia, de se reconhecer que não há obrigatoriedade da operadora no custeio do tratamento nos moldes pretendidos pelo autor, em razão da inexistência de previsão de cobertura no Rol de Procedimentos da ANS – RN 428/2017 e seus anexos.

Nesse sentido, em decisões recentes, a Quarta Turma do colendo STJ, em
overruling
, sufragou o entendimento que conclui pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, conforme se depreende dos julgados a seguir:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA. ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE. 1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS";
b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos. 3. Como também salientado no precedente invocado,
não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo
", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 4.
O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado"
(SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais, entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano (MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.). Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 122-126). 6. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas"
. 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3.
Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020
). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

Assim, me rendendo a tal posicionamento recente do STJ, que entende pela taxatividade do Rol de Coberturas Obrigatórias da ANS, e ainda, por entender possível a limitação contratual, respeitada a segmentação contratada e as exclusões previstas no art. 10 da Lei no 9.656/98, descabe exigir da requerida/operadora de plano de saúde o custeio do tratamento nos moldes pleiteados pelo autor.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIMINAR PARA DETERMINAR À OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE A CUSTEAR O TRATAMENTO PRESCRITO AO PACIENTE PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO DE AUTISMO – TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA (“APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS”) – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA –
AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – RECURSO PROVIDO.
1
. O contrato celebrado entre as partes não prevê a cobertura do tratamento solicitado pelo autor/agravado, haja vista que não consta do rol da ANS a terapia psicológica pelo método ABA, e, conquanto a jurisprudência majoritária considere o rol de procedimentos elencados pela ANS meramente exemplificativo, não se pode exigir da ré que efetue a cobertura de todo e qualquer tratamento solicitado pelo consumidor, especialmente quando o tratamento sequer é regulamentado em âmbito nacional e, consequentemente, permitido no Brasil. 2
. Não há urgência que justifique a imposição do ônus de custeio do tratamento à ré/agravante, pois, segundo consta dos autos, o autor/agravado já vinha sendo submetido ao tratamento a expensas de seus genitores, não havendo informação sobre a impossibilidade de continuar a fazê-lo. 3 Não caracterizada a presença da probabilidade do direito e perigo de dano, o pedido de antecipação da tutela deve ser indeferido.
(N.U 1012087-95.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 11/12/2018)

Do exposto, com essas considerações, pedindo vênias ao e. relator,
dou provimento ao recurso da requerida
para
julgar improcedentes os pedidos iniciais
e desobrigar a apelante do custeio/fornecimento do tratamento pretendido pelo autor nestes autos.

Diante do resultado deste julgamento, inverto os honorários de sucumbência, a serem suportados pelo autor, cuja exigibilidade resta suspensa em razão de ter-lhe sido concedida a gratuidade de justiça em primeiro grau (ID no 70756463).

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/03/2021