Tribunal: TJMT
Processo: 1013358-26.2019.8.11.0015
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-07-14
Data de publicação: 2021-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – MEDICAMENTO NIVOLUMABE – TRATAMENTO "OFF-LABEL" INDICADO POR MÉDICO DO PACIENTE – EXCLUSÃO DE COBERTURA – CLÁUSULA ABUSIVA – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – RECURSO DESPROVIDO.
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label). Precedentes do STJ.
A recusa de cobertura para o tratamento pleiteado enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário, cujo valor se submete ao princípio da moderação e razoabilidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1013358-26.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ANGELO RODOLFO CAZELLA - CPF: 336.274.369-20 (APELADO), DAYANA TALYTA CAZELLA - CPF: 008.361.569-51 (ADVOGADO), MARIA JULIA DA SILVA CAZELLA - CPF: 043.388.741-98 (APELADO), IVANILCE DA SILVA - CPF: 802.360.909-25 (APELADO), UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO - CNPJ: 73.967.085/0001-55 (APELANTE), ANA ELISA DEL PADRE DA SILVA - CPF: 027.338.169-50 (ADVOGADO), LUIZ FERNANDO BRESSAN ARANDA - CPF: 301.033.918-60 (ADVOGADO), UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO - CNPJ: 73.967.085/0001-55 (REPRESENTANTE), CLAUDIO ALVES PEREIRA - CPF: 235.177.609-78 (ADVOGADO), JOSE OSVALDO LEITE PEREIRA - CPF: 328.277.509-10 (ADVOGADO), WALMIR ANTONIO PEREIRA MACHIAVELI - CPF: 678.662.049-34 (ADVOGADO), WILLIAN PEREIRA MACHIAVELI registrado(a) civilmente como WILLIAN PEREIRA MACHIAVELI - CPF: 831.842.019-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – MEDICAMENTO NIVOLUMABE – TRATAMENTO "OFF-LABEL" INDICADO POR MÉDICO DO PACIENTE – EXCLUSÃO DE COBERTURA – CLÁUSULA ABUSIVA – DANO MORAL CONFIGURADO –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – RECURSO DESPROVIDO.

Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso
off-label
). Precedentes do STJ.

A recusa de cobertura para o tratamento pleiteado enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário, cujo valor se submete ao princípio da moderação e razoabilidade.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No 1013358-26.2019.8.11.0015

APELANTE:

UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA

TRABALHO MÉDICO

APELADO:

ANGELO RODOLFO CAZELLA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MÉDICO
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara da Comarca de Alta Floresta-MT, MMo Juiz Cristiano dos Santos Fialho, lançada nos autos Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Indenização por Dano Moral no 1013358-26.2019.8.11.0015
,
ajuizada por
ANGELO RODOLFO CAZELLA
, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar a requerida/apelante ao pagamento de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de dano moral, corrigida monetariamente pelo IPCA, a partir do arbitramento, acrescidos de juros de mora de 12% ao ano, contabilizados desde a data da citação.

Além disso, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o do Código de Processo Civil.

A apelante, em suas razões recursais aduz que “
não negou qualquer atendimento médico-hospitalar a Apelada, não sendo, contudo obrigada a aprovar e liberar quando os procedimentos não dispuserem de cobertura contratual, tampouco indenizar moralmente pela observância contratual e normativa que disciplina a questão
” (sic).

Informa que “
A nomenclatura off label, traduzindo, significa fora do rótulo, a qual ganhou destaque no cenário mundial devido a pandemia do COVID-19
” (sic), sendo que “
esse mecanismo consiste em usar um remédio desenvolvido para uma determinada doença, o qual passou por estudos pré-clínicos e testes extremamente rígidos e complexos de eficácia e segurança, e utilizá-lo para outra moléstia
” (sic).

Salienta que “
o registro na ANVISA e os estudos científicos foram realizados para fim diverso da patologia apresentada pelo Apelado, não havendo comprovação de que o medicamento auxiliaria ou não no tratamento, podendo até mesmo não diminuir a evolução da doença ou causar lesões significativas
” (sic).

Além disso, discorre que a ANVISA não prevê como obrigatório o fornecimento de medicamentos não cobertos pelo plano de saúde e consequentemente pela Lei no 9656/98.

Por outro lado, destaca acerca da impossibilidade de reparação de suposto dano, no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), eis que não contribuiu minimamente com os constrangimentos sugeridos e deferidos ao apelado. Ressalta, inclusive que "
qualquer tipo de aborrecimento por divergências contratuais que fazem parte do cotidiano e da vida NÃO são indenizáveis
” (sic).

Assim sendo, pugna para que seja reformada a r. sentença para declarar indevida a indenização por dano morais ou

ad cautelam
seja ao menos reduzida a compensação arbitrada (Id. 88053521).

As contrarrazões foram ofertadas, pugnando pelo desprovimento do recurso ao fundamento de que “
não é lícito nem aceitável que as operadoras de planos de saúde veiculem interpretação jurídica tendente a excluir de sua cobertura prestações que não foram textualmente afastadas pelo legislador e que, ademais, mostrem-se indispensáveis à preservação da saúde e da vida dos seus clientes
” (sic), motivo pelo qual pugna pela sua manutenção nos patamares fixados (Id. 88053527).

O preparo foi recolhido (Id. 88053523).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A controvérsia recursal se restringe à análise da obrigatoriedade do plano de saúde de custear o medicamento NIVOLUMABE, e do pagamento de indenização por danos morais arbitradas em R$ 10.000,00 (dez mil reais), em decorrência da negativa do fornecimento do medicamento pleiteado.

Infere-se dos autos, que o autor morreu em 28/11/2019 no transcurso da lide (id. 88053475 - Pág. 1), de modo que foram habilitados nos autos suas respectivas herdeiras: MARIA JULIA DA SILVA CAZELLA e IVANILCE DA SILVA.

No caso em tela, o Sr.
ANGELO RODOLFO CAZELLA
era portador de neoplasia de pulmão, estando em tratamento da doença há mais de 3 (três) anos, realizando quimioterapia e radioterapia, no entanto, embora o tratamento tenha reduzido significativamente o tumor, não houve seu desaparecimento, razão pela necessitou do uso do medicamento de princípio ativo denominado NIVOLUMABE.

A apelante argumenta que a sua recusa está pautada na lei e no contrato, de modo que não cometeu nenhuma infração legal ou contratual.

Note-se que as cláusulas limitadoras das obrigações assumidas pela operadora do plano de saúde devem ser interpretadas de maneira mais favorável e à luz da boa-fé objetiva, especialmente por se tratar de contrato sobre o qual o consumidor não tem liberdade para redigir ou discutir suas cláusulas.

Nessa esteira, assim dispõem os artigos 47 do CDC e 423 do Código Civil:

“Art. 47. CDC: As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

“Art. 423. CC. Quando houver no contrato de adesão cláusulas que gerem dúvida quanto à sua interpretação, será adotada a mais favorável ao aderente.

Parágrafo único. Nos contratos não atingidos pelo disposto no caput, exceto se houver disposição específica em lei, a dúvida na interpretação beneficia a parte que não redigiu a cláusula controvertida.
”

Na verdade, embora o plano de saúde possa excluir da cobertura contratual determinadas doenças, não pode limitar os procedimentos e os insumos médico-terapêuticos indicados por profissional habilitado na busca da cura, mesmo que se trate de medicamento
off label
, uma vez que se configura verdadeiro desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto.

Assim, à luz dos preceitos da legislação e dos princípios que norteiam a solução do caso concreto, mister se faz o reconhecimento da abusividade da cláusula que implique na exclusão de cobertura do fornecimento de medicamento indispensável à manutenção da saúde e vida do paciente, de forma que a recusa do fornecimento do fármaco, no caso especifico dos autos, caracteriza descumprimento da sua obrigação de garantir a assistência médica ao autor.

Convém ressaltar, ainda, que o rol da ANS mencionado pela ré em seu apelo é utilizado como referência e apresenta os eventos de saúde mínimos e básicos que devem ser obrigatoriamente cobertos. Portanto, o fato da medicação não constar do plano de referência, não configura óbice para que a ré não preste o serviço.

Obviamente, não é toda e qualquer cláusula limitativa que deve ser reputada abusiva, mas somente aquelas que coloquem o consumidor em desvantagem excessiva, a ponto de desvirtuar os fins do contrato, acarretando como consequência direta a impossibilidade do próprio tratamento necessário à manutenção da saúde do consumidor.

Segundo os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label).

Nesse sentido, colaciono o aresto:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTOS PREVISTOS NO ROL DA ANS
. TRATAMENTO "OFF-LABEL" INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE. COBERTURA DEVIDA. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ
. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PREVISÃO CONTRATUAL DE COBERTURA DA DOENÇA DO CONSUMIDOR. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, é abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento

inserido no rol da ANS

prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso "off-label")
(AgInt no AREsp 1.713.784/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/3/2021, DJe 7/4/2021).

2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos e revisão das cláusulas contratuais (Súmulas n. 5 e 7 do STJ).

3. No caso concreto, para alterar o entendimento do Tribunal de origem, quanto à ocorrência do dano moral, além do referente à existência de previsão contratual de cobertura para a doença que atingiu o consumidor, seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como a revisão das cláusulas contratuais.

4. Agravo interno a que se nega provimento”. (AgInt no REsp 1919623/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 14/06/2021)

Sob essa perspectiva, confiram-se os apontamentos deste Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMINATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA C/C DANOS MORAIS E RESSARCIMENTOS DAS DESPESAS PAGAS – PLANO DE SAÚDE – ASSISTÊNCIA MÉDICA –
CUSTEIO DO MEDICAMENTO VOTRIENT (PAZOPANIBE) –MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO – DIREITO À SAÚDE – UTILIZAÇÃO OFF LABEL – POSSIBILIDADE
– RECUSA DE ATENDIMENTO – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DANO MORAL CARACTERIZADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO - VALOR FIXADO DE FORMA EXCESSIVA E FORA DOS PADRÕES DESTA CÂMARA - REDUÇÃO - MEDIDA QUE SE IMPÕE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. “Os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais moléstias
oferecerão cobertura, não cabendo a eles limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Ademais, na maioria das vezes, o uso off-label de um medicamento é essencialmente necessário e correto, dependendo tão-somente do entendimento do médico-assistente
.” (RAI no 70069402766, 5a CC, TJ-RS, Rel.: Jorge A. P. Gailhard, j. em 31/08/2016) A negativa de cobertura a medicamento indicado ao paciente não pode ser considerado mero aborrecimento, tal situação importa em tristeza profunda, sensação de impotência e abandono, já que representa a supremacia do fator econômico em detrimento do direito à vida e à saúde. Muito embora não haja uma tarifação para as indenizações decorrentes de danos morais, essas devem levar em conta três parâmetros básicos, a saber, compensação da vítima, desestímulo ao ofensor e exemplaridade para a sociedade. Nesse diapasão, em face dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sem perder de vista a vedação ao enriquecimento indevido, tenho por exagerado o quantum indenizatório arbitrado in casu, estando fora dos padrões desta Câmara, motivo pelo qual, este deve ser reduzido.” (TJ-MT - AC: 10012900320188110040 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 03/07/2019, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/08/2019)

Nesse passo, com a negativa de cobertura resta demonstrado o ato ilícito e, em consequência, defeito na prestação do serviço.

Por outro lado, é evidente também que a negativa causou angústia e sofrimento ao apelado que, diante do seu quadro grave, viu-se diante da negativa de atendimento.

Embora o dano moral tenha caráter personalíssimo, tendo o autor falecido em momento posterior ao ajuizamento da ação, é perfeitamente cabível a substituição processual por seus herdeiros, nos termos do art. 110 do CPC, pois se transmite os direitos patrimoniais decorrentes da ofensa do direito do “de cujus”.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE COBERTUTA - MORTE DA AUTORA NO CURSO DO PROCESSO - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - DANO MORAL CONFIGURADO - INDENIZAÇÃO DEVIDA.
Embora o dano moral tenha caráter personalíssimo, tendo a autora falecido em momento posterior ao ajuizamento da ação, é perfeitamente cabível a substituição processual por seus herdeiros, nos termos do art. 110 do CPC, pois se transmite os direitos patrimoniais decorrentes da ofensa do direito do de cujos
. Verificada a conduta ilícita do plano de saúde em negar tratamento médico à parte, fica caracterizado do dano moral. A fixação do quantum indenizatório deve se dar com prudente arbítrio, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, mas também para que o valor não seja irrisório.”
(TJ-MG – AC: 10000170714265003 MG, Relator: Alberto Henrique, Data de Julgamento: 30/06/0020, Data de Publicação: 03/07/2020)

Essas circunstâncias causaram um constrangimento que ultrapassou a divisa do simples aborrecimento e traduziu-se em dano moral, porque afetou a situação psicológica e interferiu ruinosamente na dignidade do autor, notadamente diante do seu frágil estado de saúde.

E a lesão nos direitos subjetivos à honra que, na impossibilidade da integral reparação com o retorno das coisas ao seu estado anterior, compensa-se mediante indenização em pecúnia.

Sobre o tema, preconizam os verbetes desta Corte:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANO MORAL – PLANO DE SAÚDE –
NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA CONTRATUAL – DANO MORAL CONFIGURADO
– QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO. Não cabe à administradora do plano de saúde negar cobertura ao procedimento médico solicitado pelo especialista que acompanha o paciente e vinculado a doença coberta pelo contrato. O quantum indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como ao duplo objetivo das ações desta natureza, qual seja, compensar a vítima e punir o ofensor, tendo sido adequadamente fixado no caso.”
(TJ-MT – APL: 00358205220158110041 MT, Relator: MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, Data de Julgamento: 21/03/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 26/03/2018)

No que diz respeito à quantificação do dano moral, é verdade que a indenização não tem o objetivo de reparar a dor, mas de compensá-la de alguma forma, minimizando os sofrimentos dos beneficiários, devendo o julgador, ao fixar o
quantum
, agir com cautela e bom senso.

Cabe, pois, ao Julgador dosar a indenização de maneira que, suportada pelo patrimônio do devedor, consiga no propósito educativo da pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da condenação; de outro lado a vítima, pelo grau de participação no círculo social e pela extensão do dano suportado, deve sentir-se razoável e proporcionalmente ressarcida.

Desse modo, entendo que a indenização fixada R$10.000,00 (dez mil reais), deve ser mantida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau.

Deixo de arbitrar honorários pela presente fase recursal (art. 85, §11, do NCPC), haja vista que o patrono do autor já obteve arbitramento em 20% sobre o valor da condenação, ou seja, o teto máximo previsto no §2o do art. 85 do NCPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/07/2021