Tribunal: TJMT
Processo: 0024009-24.2017.8.11.0042
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FRANCISCO EDI CARLOS DE LIMA MOTA, MARCOS CORREA DOS SANTOS
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RÉUS CONDENADOS NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – PLEITO DEFENSIVO – PLEITOS EM COMUM - ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INADMISSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – APREENSÃO DE PORÇÃO MACONHA E COCAÍNA, BALANÇA DE PRECISÃO E EMBALAGENS PLÁSTICAS UTILIZADAS NA PREPARAÇÃO DO ENTORPECENTE PARA VENDA – DESTINAÇÃO COMERCIAL – CONDENAÇÃO MANTIDA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – DOSIMETRIA DA PENA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA DE MARCOS CORREA DOS SANTOS – PRETENDE O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 33, §4o, DA LEI DE DROGAS - IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA DE FRANCISCO EDI CARLOS DE LIMA MOTA - REVISITAÇÃO DA PENA-BASE – ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE AUMENTO APLICADO NA PENA-BASE DOS DELITOS – IMPOSSIBILIDADE – PENA APLICADA DE FORMA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 39, EDITADO PELA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO - RECURSOS DEFENSIVOS DESPROVIDOS.
Ao contrário do alegado pelos recorrentes, a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas ficou plenamente comprovada nos autos. A versão da Defesa restou totalmente afastada pela prova oral produzida ficando demonstrado o envolvimento do recorrente com o tráfico ilícito de drogas. Outrossim, a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos na prisão em flagrante dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. Precedentes do STJ.
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).
Embora a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos, mantenho o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33§2o, “b” e §3o, do Código Penal em face da quantidade e diversidade da droga apreendida e da negativação dos maus antecedentes.
A quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas – 02 (duas) porções de maconha, com massa de 123,55g (cento e vinte e três gramas e cinquenta e cinco centigramas) e 01 (uma) de cocaína, com massa de 23,91g (vinte e três gramas e noventa e um centigramas) – revelam que a apelante se dedicava à mercancia de entorpecentes e não se tratava de traficante ocasional.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0024009-24.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FRANCISCO EDI CARLOS DE LIMA MOTA - CPF: 046.235.951-45 (APELANTE), MARCOS CORREA DOS SANTOS (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VANESSA SOUZA DE OLIVEIRA - CPF: 028.614.511-14 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

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APELANTE: FRANCISCO EDI CARLOS DE LIMA MOTA, MARCOS CORREA DOS SANTOS

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RÉUS CONDENADOS NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/06 – PLEITO DEFENSIVO –
PLEITOS EM COMUM
- ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INADMISSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – APREENSÃO DE PORÇÃO MACONHA E COCAÍNA, BALANÇA DE PRECISÃO E EMBALAGENS PLÁSTICAS UTILIZADAS NA PREPARAÇÃO DO ENTORPECENTE PARA VENDA – DESTINAÇÃO COMERCIAL – CONDENAÇÃO MANTIDA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA –
DOSIMETRIA DA PENA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA DE
MARCOS CORREA DOS SANTOS –
PRETENDE O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 33, §4o, DA LEI DE DROGAS
-
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA DE
FRANCISCO EDI CARLOS DE LIMA MOTA -
REVISITAÇÃO DA PENA-BASE – ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE AUMENTO APLICADO NA PENA-BASE DOS DELITOS – IMPOSSIBILIDADE – PENA APLICADA DE FORMA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 39, EDITADO PELA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO -
RECURSOS DEFENSIVOS DES
PROVIDOS
.

Ao contrário do alegado pelos recorrentes, a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas ficou plenamente comprovada nos autos. A versão da Defesa restou totalmente afastada pela prova oral produzida ficando demonstrado o envolvimento do recorrente com o tráfico ilícito de drogas. Outrossim, a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos na prisão em flagrante dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. Precedentes do STJ.

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Embora a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos, mantenho o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33§2o, “b” e §3o, do Código Penal em face da quantidade e diversidade da droga apreendida e da negativação dos maus antecedentes.

A quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas –
02 (duas) porções de maconha, com massa de 123,55g (cento e vinte e três gramas e cinquenta e cinco centigramas) e 01 (uma) de cocaína, com massa de 23,91g (vinte e três gramas e noventa e um centigramas)
– revelam que a apelante se dedicava à mercancia de entorpecentes e não se tratava de traficante ocasional.

R E L A T Ó R I O

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

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APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0024009-24.2017.8.11.0042

APELANTE: FRANCISCO EDI CARLOS DE LIMA MOTA, MARCOS CORREA DOS SANTOS

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

FRANCISCO EDI CARLOS DE LIMA MOTA e MARCOS CORREA DOS SANTOS
foram denunciados como incursos nas penas do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, pela prática do fato delituoso que se segue, Id. 57002989:

“(...) Conforme Inquérito Policial, no dia 26 de abril de 2017, por volta de 16h, na Rua Vinte e Três, no. 38, Quadra 131, Bairro Pedra 90, em Cuiabá/MT, os denunciados tinham em depósito, para outros fins que não o consumo próprio, 02 (duas) porções de maconha, com massa de 123,55g (cento e vinte e três gramas e cinquenta e cinco centigramas) e 01 (uma) de cocaína, com massa de 23,91g (vinte e três gramas e noventa e um centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme laudo preliminar no. 314/2017 (fls. 75/76-IP) e definitivo no. 318/2017 (fls. 122/127-IP).

De acordo com o que foi apurado, naquela data, policiais militares realizavam rondas no Bairro Pedra 90, quando foram acionados pela base de polícia da região, que noticiou uma ocorrência de roubo a uma van dos correios na Rua 23, no mesmo bairro. Conforme relatado, dois indivíduos, um deles armados, abordaram o motorista Rildo Bezerra dos Santos e lhe obrigaram a conduzir o veículo até uma região de chácaras conhecido como Cinturão Verde, onde subtraíram os objetos e fugiram a pé.

Na sequência, os milicianos realizaram diligências e, em contato com moradores, estes apontaram a residência do denunciado Francisco Edicarlos, onde também estava o denunciado Marcos. Esses indivíduos foram reconhecidos pela vítima como os autores do roubo, razão pela qual foi efetuada busca no imóvel, resultando na apreensão da quantia de R$ 1.059,00 (mil e cinquenta e nove reais), composta por várias cédulas de baixo valor, 02 (duas) porções de maconha e 01 (uma) de pasta base de cocaína, além de 01 (uma) balança de precisão, 02 (duas) embalagens de droga, 02 (dois) videogames e seus acessórios, 01 (uma) máquina fotográfica e 01 (uma) munição de calibre 38.

Importante ressaltar que o denunciado Marcos utilizava tornozeleira eletrônica por porte ilegal de arma de fogo, mas o aparelho estava desligado no momento do crime.

Após isso, o denunciado Marcos ainda mostrou aos policiais o terreno baldio onde ocultou os produtos do roubo.

Conduzidos à delegacia, ambos assumiram serem proprietários da droga, e que, por serem usuários, pretendiam consumi-la.

Todavia, a grande quantidade de droga, de duas espécies, aliadas à presença de balança de precisão, embalagens de droga e alto valor em dinheiro, composto por, em sua maioria, notas de cinco e de dois reais, são indícios que apontam que os denunciados exerciam a mercancia ilícita de drogas, além de se envolverem com delito contra o patrimônio naquela mesma data”.

Sobreveio sentença, proferida pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá que, condenou
FRANCISCO EDI CARLOS DE LIMA MOTA
à pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão no regime fechado e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa e
MARCOS CORREA DOS SANTOS
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão no regime semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, pelo cometimento do delito descrito no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, Id. 57003974.

Nas razões recursais a defesa de FRANCISCO EDI CARLOS DE LIMA MOTA postula a absolvição do recorrente por insuficiência de provas. Caso não seja este o entendimento do Tribunal, pugna pela desclassificação do crime de tráfico para o descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.

Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena-base e a readequação do regime inicial para o início de cumprimento de pena, Id. 57003997.

Por sua vez, a defesa de MARCOS CORRÊA DOS SANTOS requer a absolvição do acusado por insuficiência de provas. Caso não seja este o entendimento do Tribunal, pugna pela desclassificação do crime de tráfico para o descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.

Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena previsto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, Id. 57003993.

Nas contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do apelo defensivo, Id. 57004452.

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se pelo desprovimento dos apelos defensivos, Id. 61059065.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FRANCISCO EDI CARLOS DE LIMA MOTA, MARCOS CORREA DOS SANTOS

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

VOTO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Da absolvição ou desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes – ambos os réus.

Nas razões recursais as defesas aduzem que não há nos autos elementos que demonstrem que o entorpecente apreendido seria destinado à mercancia.

Alegam que não foram encontrados objetos que indicassem que o entorpecente seria destinado ao comércio, bem como os apelantes não teriam sido surpreendidos na prática do delito de tráfico de drogas.

Afirmam, ainda, que os apelantes em seus interrogatórios, afirmaram de forma consistente que o entorpecente apreendido seria para usarem em conjunto.

Contudo, ao contrário do que alegam os recorrentes, o relato das testemunhas somadas às demais provas existentes comprovam a ocorrência de tráfico de drogas, senão vejamos.

A Policial Militar GABRIELLE NARJARA NAZARIO DE BARROS MORAES que atuou na diligência em busca dos responsáveis pelo roubo à van dos Correios, declarou em Juízo que foram informados por uma senhora sobre a localização dos réus.

Relatou que visualizaram os acusados entrando em uma residência, motivo pelo qual se dirigiram à mencionada residência e, após efetuarem buscas no local, encontraram entorpecentes, balança de precisão e uma grande quantia em dinheiro.

O Investigador da Polícia Civil WANDERSON FERNANDES ABREU DOS SANTOS também na fase judicial ratificou a versão de Gabrielle, acrescentando, somente, que os réus já eram conhecidos pela polícia como traficantes de entorpecentes.

Diante disso, entendo que o depoimento das testemunhas policiais que atuaram na ocasião da prisão em flagrante dos apelantes, forneceram elementos seguros no que tange ao cometimento do crime de tráfico de drogas. Cumpre salientar que
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
(Enunciado n. 8 do TJMT). E mais, seria contraditório atribuir-lhes a condição de agentes da segurança pública, para o qual demonstram capacidade de exercício e, no momento em que relatam os fatos delituosos ocorridos, negar-lhes veracidade sem o mínimo fundamento, tornando imprestáveis seus depoimentos (HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017).

Ademais, a forma de acondicionamento do entorpecente (123,55 g de maconha e 23,91 g de cocaína); a apreensão de R$1.059,00 (mil e cinquenta e nove reais) em dinheiro, de uma balança de precisão e dois invólucros para embalagem de entorpecentes e pelo fato de ser conhecido dos meios policiais pela prática de tráfico de drogas, dão a necessária certeza de que as drogas se destinavam ao tráfico ilícito, impedindo, inclusive o reconhecimento da tese acerca da desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso de entorpecentes.

Importante salientar que a apreensão de balança de precisão indica a intenção de separar a grande quantidade apreendida em uma porção significativa em porções menores, próprias para a venda a varejo, conduta indicativa de atividade de tráfico.

Nesse sentido:

“MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que os materiais apreendidos são drogas (cocaína e haxixe). TRÁFICO AUTORIA – negativa do réu que não convence – depoimento policial que indica a apreensão de drogas e dinheiro – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela. TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade incompatível com a figura de usuário; apreensão de quantia, em dinheiro e de balança de precisão; e pelo fato de ser conhecido dos meios policiais pela prática de tráfico de drogas, dão a necessária certeza de que os entorpecentes se destinam ao tráfico ilícito. (...)”
(TJ-SP - APR: 15006196120198260559 SP 1500619-61.2019.8.26.0559, Relator: Lauro Mens de Mello, Data de Julgamento: 20/11/2020, 6a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 20/11/2020)

Impende salientar que a alegada condição de usuário não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício, não havendo falar-se, portanto, em desclassificação para o delito disposto no art. 28, da Lei de Drogas (N.U 0003750-59.2018.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 23/07/2019).

Por outro lado, o delito previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas possui em seu tipo a descrição de diversas condutas ilegais, suficientes cada uma, por si só, para incriminar o seu autor, não sendo necessário para a sua consumação que chegue a haver o comércio por parte de quem detém a droga no momento da apreensão.

Assim, constata-se que a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos, restando comprovado que o apelante guardava substâncias entorpecentes – maconha e cocaína – com intuito de realizar a comercialização, motivo pelo qual mantenho a condenação dos réus pelo delito de tráfico de entorpecentes.

Do redimensionamento da pena-base – Réu Francisco Edi Carlos de Lima Mota.

A irresignação defensiva cinge-se ao quantum aplicado para a negativação dos antecedentes criminais e da quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

Sem razão à defesa.

Acerca da individualização da pena discorre o doutrinador e magistrado Ricardo Augusto Schmitt:

“O princípio da individualização da pena se mostra indispensável por permitir que seja eleita e aplicada a justa sanção penal para determinado indivíduo, quer seja em sua espécie, em seu quantum, bem como na forma de sua execução. Individualizar significa tornar único, caracterizar, promover a distinção de coisas, pessoas ou situações dentro de um contexto fático, tornar algo efetivamente individual, particularizar algo ou alguém que antes possuía tratamento genérico. Trata-se da necessidade de se distinguir condutas ilícitas (fatos) e pessoas que restaram condenadas pela prática de uma infração penal (autores, co-autores, partícipes)”.
(Sentença Penal Condenatória Teoria e Prática - 7a ed. rev., atual. e ampla. - Bahia : Editora JusPodivm, 2012, pág. 100/101)

Nesse sentido, essa e. Corte de Justiça firmou o seu entendimento, no Enunciado Orientativo n. 39, editado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017). Assim, durante o processo dosimétrico, o magistrado deverá atentar-se às particularidades do caso concreto, a fim de personalizar a pena aplicada ao acusado em relação ao delito e circunstâncias atinentes ao caso

In casu
, o magistrado, ao realizar o cálculo dosimétrico, fixou a pena-base em 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa em razão da negativação de duas circunstâncias judiciais.

Nesse contexto, considerando como idônea a majoração da pena-base pelos maus antecedentes, visto que possui uma condenação por fato anterior ao cometimento do delito em voga com trânsito em julgado em data anterior à sentença (Autos de cód. 476813) e a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (123,55 g de maconha e 23,91 g de cocaína), estando devidamente motivadas, sopesadas e estabelecida dentro dos preceitos do art. 59 do CP e art. 42, da Lei n. 11.343/2006, mantenho a pena-base fixada em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses) de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa, pois atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, necessários para a reprovação e prevenção do crime.

Por fim, embora a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos, mantenho o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33 §2o, “b” e §3o, do Código Penal em face da quantidade e diversidade da droga apreendida e da negativação dos maus antecedentes.

Do reconhecimento da causa de diminuição da pena previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas – Réu Marcos Corrêa dos Santos.

Argumenta a defesa que não há provas suficientes acerca da dedicação do apelante à atividade criminosa, visto que só possui uma condenação provisória pelo delito de roubo majorado.

Desse modo, pugna, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado em seu grau máximo, ou seja, em 2/3.

Com efeito, para o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

In casu
, embora o apelante possua ação penal relativa a fato anterior ao dos autos, em aplicação analógica da Súmula n. 444 do STJ, conclui-se que tal circunstância, por si só, não é suficiente para afastar a benesse do § 4o, sobretudo porque a presunção de inocência, assegurada pela súmula na primeira fase do processo dosimétrico, deve perdurar até aplicação definitiva da pena.

Isso porque, se o réu é inocente na primeira fase, essa inocência não pode ser contestada ao final do processo dosimétrico, permanecendo válida durante toda a dosimetria da pena.

Nesse mesmo sentido:

“(...) O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. (...) Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (...)” (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020).

Contudo, no caso em tela, verifica-se que as circunstâncias em que o delito ocorreu não se compatibilizam com a posição de quem não se dedica à atividade criminosa, isso porque, a quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas –
02 (duas) porções de maconha, com massa de 123,55g (cento e vinte e três gramas e cinquenta e cinco centigramas) e 01 (uma) de cocaína, com massa de 23,91g (vinte e três gramas e noventa e um centigramas)
– revelam que a apelante se dedicava à mercancia de entorpecentes e não se tratava de traficante ocasional.

Não é outro o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça.
In verbis:

“(...) Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza da droga aprendida são fatores aptos a ensejar a presunção de dedicação a atividades criminosas ligadas à traficância (...)” (TJMS. Apelação Criminal n. 0000734-12.2017.8.12.0012, Ivinhema, 1a Câmara Criminal, Relator (a): Juiz Lúcio R. da Silveira, j: 25/06/2020, p: 30/06/2020)

Impende salientar ainda que embora o magistrado de piso não tenha fundamentado sua decisão na diversidade do entorpecente apreendido, o STJ possui o entendimento no sentido de que,
“em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente” (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1o/7/2019).

Assim, inviável o acolhimento da pretensão recursal para reconhecer o privilégio previsto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, mantendo-se a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena nos termos do artigo 33, §2o, “b”, do Código Penal.

Com tais considerações,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos interpostos pelos réus, mantendo intacta a r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2021