Tribunal: TJMT
Processo: 1001272-56.2020.8.11.0025
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-10-29

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS DELITOS TIPIFICADOS NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 2.o, §2.o, DA LEI N.o 12.850/2013 C/C ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL, COM INCIDÊNCIA TAMBÉM DO ARTIGO 12 DA LEI N.o 10.826/2003 EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO CUMULADA COM A TESE ABSOLUTÓRIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS SUBSIDIADA PELA DESCLASSIFICATÓRIA PARA O DE USO DE ENTORPECENTES CUMULADA COM A TESE ABSOLUTÓRIA DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – INVIABILIDADE – PROVA DA MATERIALIDADE DE TODOS OS CRIMES IMPUTADOS, BEM COMO DA AUTORIA ATRIBUÍDA AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DAS APREENSÕES DE DROGAS, ARMAS, MUNIÇÕES E PETRECHOS SABIDAMENTE UTILIZADOS NO COMÉRCIO MALSÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA POLICIAL E DOS DADOS COLHIDOS APÓS A QUEBRA DO SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS JUDICIALMENTE AUTORIZADA QUE ASSEGURAM A PRÁTICA DOS ILÍCITOS, INCLUSIVE MEDIANTE O EMPREGO DE ARMA – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM NA CONDENAÇÃO AUTÔNOMA TAMBÉM PELO CRIME DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO – 2) PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE READEQUAÇÃO DA PENA – IMPROCEDÊNCIA – ÚNICA AUMENTATIVA APLICADA QUE SE RELACIONA AO EMPREGO DA ARMA DE FOGO NO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – FRAÇÃO DE METADE EM VIRTUDE DA SUA UTILIZAÇÃO PARA GARANTIR O EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DENTRO DA FACÇÃO – 3) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE SUA CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 4) NEGATIVA DO DIREITO DE RECORREREM EM LIBERDADE MANTIDA NESSA INSTÂNCIA POR REMANESCEREM PRESENTES OS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – OBSERVÂNCIA À ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DO TEMA NO JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADC’S 43, 44 E 54 – APELOS DESPROVIDOS.
1 – As condições em que se desenvolveram as ações criminosas, bem como as circunstâncias das prisões dos apelantes e do depoimento policial em juízo, aliados ao conteúdo angariado pela quebra de sigilo de dados telefônicos judicialmente autorizada, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de narcotráfico, de organização criminosa armada e de posse irregular de arma de fogo e munições, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, afastando-se os pleitos absolutórios; desclassificatórios e, subsidiário de decote da majorante do emprego de arma. Ademais, não constitui bis in idem o concurso material entre o crime de integrar organização criminosa armada e o crime de posse ilegal de arma de fogo, também praticado por ao menos um dos agentes;
2 – Não merece reparos a dosimetria penal na qual a única aumentativa guarda relação com o emprego de arma de fogo na prática do crime de organização criminosa e a fração de metade foi devidamente fundamentada na função que era exercida dentro da organização criminosa, qual seja, a disciplina;
3 – Os benefícios da gratuidade de justiça previstos no art. 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, aqui aplicados por analogia ao processo penal, nos termos do art. 3o do Código de Processo Penal, somente podem dispensar a hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou, mesmo, adiá-lo pelo prazo de 05 (cinco) anos, mas não têm o condão de isentá-lo da respectiva condenação, eis que as custas processuais se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária, e possuem natureza tributária;
4 – Em fiel observância ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso quando do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, neste momento reafirma-se a negativa do direito aos ora apelantes recorrerem em liberdade em virtude da permanência dos requisitos da custódia preventiva.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001272-56.2020.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDERSON ANTUNES LOPES - CPF: 042.368.931-26 (APELANTE), FABIANA FELIX DE ARRUDA SOUZA - CPF: 048.576.951-46 (ADVOGADO), HIGOR JOSE SANTANA DE SOUZA - CPF: 462.701.198-98 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DIONE PERES AGUIAR - CPF: 956.600.201-78 (ASSISTENTE), CRESIO AMANCIO BORGES - CPF: 011.392.671-59 (ASSISTENTE), AZAEL NOGUEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 714.856.601-06 (ASSISTENTE), Hélio de tal (ASSISTENTE), AMARILDO DOS SANTOS (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS DOS RÉUS
EDERSON ANTUNES LOPES

E
HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA

.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS DELITOS TIPIFICADOS NO
ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 2.o, §2.o, DA LEI N.o 12.850/2013 C/C ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL, COM INCIDÊNCIA TAMBÉM DO ARTIGO 12 DA
LEI N.o 10.826/2003 EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS
– IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1)

PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO
CUMULADA
COM A TESE ABSOLUTÓRIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS SUBSIDIADA PELA DESCLASSIFICATÓRIA PARA O DE USO DE ENTORPECENTES
CUMULADA
COM A TESE ABSOLUTÓRIA DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
–
INVIABILIDADE
– PROVA DA MATERIALIDADE DE TODOS OS
CRIMES IMPUTADOS, BEM COMO DA AUTORIA ATRIBUÍDA AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DAS APREENSÕES DE DROGAS, ARMAS, MUNIÇÕES E PETRECHOS SABIDAMENTE UTILIZADOS NO COMÉRCIO MALSÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA POLICIAL E DOS DADOS COLHIDOS APÓS A QUEBRA DO SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS JUDICIALMENTE AUTORIZADA QUE ASSEGURAM A PRÁTICA DOS ILÍCITOS, INCLUSIVE MEDIANTE O EMPREGO DE ARMA
– INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
NA CONDENAÇÃO AUTÔNOMA TAMBÉM PELO CRIME DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO –
2)
PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE READEQUAÇÃO DA PENA –
IMPROCEDÊNCIA
– ÚNICA AUMENTATIVA APLICADA QUE SE RELACIONA AO EMPREGO DA ARMA DE FOGO NO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – FRAÇÃO DE METADE EM VIRTUDE DA SUA UTILIZAÇÃO PARA GARANTIR O EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DENTRO DA FACÇÃO –
3)
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS –
IMPERTINÊNCIA
– CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE SUA CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
4)
NEGATIVA DO

DIREITO DE RECORREREM EM LIBERDADE MANTIDA NESSA INSTÂNCIA POR REMANESCEREM PRESENTES OS REQUISITOS DA
PRISÃO PREVENTIVA – OBSERVÂNCIA À ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DO TEMA NO JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADC’S
43, 44 E 54 –
APELOS DESPROVIDOS.

1
– As condições em que se desenvolveram as ações criminosas, bem como as circunstâncias das prisões dos apelantes e do depoimento policial em juízo, aliados ao conteúdo angariado pela quebra de sigilo de dados telefônicos judicialmente autorizada, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de narcotráfico, de organização criminosa armada e de posse irregular de arma de fogo e munições, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, afastando-se os pleitos absolutórios; desclassificatórios e, subsidiário de decote da majorante do emprego de arma. Ademais, não constitui
bis in idem
o concurso material entre o crime de integrar organização criminosa armada e o crime de posse ilegal de arma de fogo, também praticado por ao menos um dos agentes;

2
– Não merece reparos a dosimetria penal na qual a única aumentativa guarda relação com o emprego de arma de fogo na prática do crime de organização criminosa e a fração de metade f
oi devidamente fundamentada na função que era exercida dentro da organização criminosa, qual seja, a disciplina;

3
– Os benefícios da gratuidade de justiça previstos no art. 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, aqui aplicados por analogia ao processo penal, nos termos do art. 3o do Código de Processo Penal, somente podem dispensar a hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou, mesmo, adiá-lo pelo prazo de 05 (cinco) anos, mas não têm o condão de isentá-lo da respectiva condenação, eis que as custas processuais se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária, e possuem natureza tributária;

4
– E
m fiel observância ao
posicionamento firmado pelo Pretório Excelso quando do
julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, neste momento reafirma-se a negativa do direito aos ora apelantes recorrerem em liberdade em virtude da
permanência dos requisitos da custódia preventiva.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

EDERSON ANTUNES LOPES

HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação interpostos por
EDERSON ANTUNES LOPES
e
HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA
, irresignados com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3.a Vara da Comarca de Juína-MT, nos autos da ação penal n.o 1001272-56.2020.8.11.0025, na qual foram condenados,
respectivamente
, às penas individualizadas de:

*
9
(nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
fechad
o
, além do pagamento de
515
(quinhentos e quinze) dias-multa
, cada qual à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato,
pela prática dos crimes tipificados no
art. 2.o, §2.o, da Lei n.o 12.850/2013 (organização criminosa armada –
1.o fato
) c/c art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006 (tráfico de drogas –
2.o fato
)
, na forma do
art. 69 do Código Penal
;
e de

*
9
(nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão
e
1 (um) ano de detenção
, em regime inicial
fechad
o
, além do pagamento de
525
(quinhentos e vinte e cinco) dias-multa
, cada qual à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato,
pela prática dos crimes tipificados no
art. 2.o, §2.o, da Lei n.o 12.850/2013 (organização criminosa armada –
1.o fato
) c/c art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006 (tráfico de drogas –
2.o fato
) c/c art. 12 da Lei n.o 10.826/2003 (posse de arma de fogo –
3.o fato
), na forma do
art. 69 do Código Penal
.

Por meio das razões de ID 88111369,
HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA
almeja ser
absolvido
da imputação do
crime de tráfico de entorpecentes
ante a ausência de laudo definitivo atestando a materialidade delituosa ou ao menos ver o referido crime
desclassificado para o de posse de drogas para consumo pessoal
, previsto no art. 28
da Lei n.o 11.343/2006, por inexistirem nos autos elementos concretos a indicar que comercializava drogas. Pretende, ainda, a
absolvição do crime do artigo 2.o, §2.o da Lei n.o 12.850/2013
, ante a ausência de qualquer evidência de que participava de organização criminosa, bem como da imputação do
crime do artigo 12,
caput
, da Lei n.o 10826/2003
, em virtude da ocorrência de
bis in idem
com a especial aumentativa do emprego de arma de fogo aplicada à organização criminosa.

Subsidiariamente
, vindica a
readequação da fração de aumento pela majorante do emprego de arma de fogo
, reconhecida ao crime de organização criminosa

no patamar máximo sem qualquer fundamentação, além da
isenção do pagamento das custas e despesas judiciais
.

Por sua vez,
EDERSON ANTUNES LOPES
apresentou suas razões recursais no ID 88111376, de igual modo formulando pleito
absolutório
das imputações dos crimes de
tráfico de entorpecentes
[sob o viés da ausência de materialidade delitiva pela falta de apreensão de droga] e de
organização criminosa armada
[por não restar provada sua participação ou os requisitos para a caracterização do delito em questão].
Subsidiariamente
, requer o
decote da especial aumentativa do emprego de arma de fogo relacionado ao crime de organização criminosa
, bem como a
revisão da dosimetria penal
, com o objetivo de que sua reprimenda seja fixada no patamar mínimo legal.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 88111381, pugnando pelo desprovimento dos recursos, a fim de se manter incólume a r. sentença proferida, destacando encontrar-se sobejamente comprovados os delitos imputados aos ora apelantes, bem como a ausência de qualquer erro e/ou injustiça na aplicação das penas.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 93537480, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Gerson N. Barbosa, opina pelo
desprovimento
dos recursos defensivos, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Em juízo de admissibilidade recursal, registra-se que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham
capacidade
e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados autonomamente por
EDERSON ANTUNES LOPES
e
HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para as suas admissibilidades.

Ressai dos autos que os ora apelantes
foram denunciados e condenados como incursos nas sanções do
art. 2.o, §2.o, da Lei n.o 12.850/2013 (organização criminosa armada –
1.o fato
) c/c art. 33,
caput
,

da Lei n.o 11.343/2006 (tráfico de drogas –
2.o fato
)
,

sendo

HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA
também incursionado no
art. 12 da Lei n.o 10.826/2003 (posse de arma de fogo –
3.o fato
)
, em virtude dos seguintes fatos:

FATO 01

Sem precisão de data, mas desde o primeiro semestre do ano de 2020, na comarca de Juína/MT,
EDERSON ANTUNES LOPES
e
HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA

constituíram/integraram/promoveram organização criminosa - “Comando Vermelho”, com emprego de arma de fogo
, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas entre si, com a finalidade de obter vantagem mediante a prática de infrações penais punidas com penas máximas superiores a quatro anos.

Com a degravação dos dados contidos no aparelho celular apreendido em poder de
HIGOR JOSÉ
[autorizada judicialmente], aferiu-se que ambos os apelantes eram membros da organização criminosa “Comando Vermelho”, monopolizadora do tráfico de drogas naquela Comarca.

O sistema hierárquico da facção contava com divisão de tarefas, na qual
EDERSON desempenhava a função de “liderança regional”, além de delegar atribuições aos demais membros, inclusive ao corréu HIGOR JOSÉ
.

A coordenação das atividades realizada por
EDERSON
envolvendo os respectivos “subordinados” visava o controle e a distribuição de entorpecentes, bem como a aplicação de punições disciplinares aos demais facionados.

HIGOR JOSÉ
, por sua vez, também possuía uma posição de destaque dentro da hierarquia do Comando Vermelho, justamente por ser responsável pela aplicação das punições disciplinares (salves e decretos) aos demais membros, além de receber orientações de
EDERSON
quanto às medidas a serem adotadas para manter o monopólio do tráfico naquela região. Ademais, realizava as vendas diretamente aos consumidores finais – usuários e era incumbido do fornecimento de entorpecentes para os pontos de venda da facção.

Restou comprovado, ainda, que
a atuação da organização criminosa era na modalidade armada
, com efetiva apreensão de duas armas de fogo, de modo que os apelantes tinham pleno domínio final do fato criminoso e direcionavam suas ações e omissões, com o objetivo de promover/constituir/integrar a organização criminosa “Comando Vermelho”, mediante o emprego de arma de fogo.

FATO 02

Mais uma vez sem precisão de data, mas desde o primeiro semestre do ano de 2020, na cidade de Juína-MT,
EDERSON ANTUNES LOPES
e
HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA

adquiriram, venderam, forneceram, expuseram à venda, tiveram em depósito, transportaram, trouxeram consigo e guardaram, para fins de tráfico, substâncias entorpecentes consistentes em maconha e cocaína
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Precisamente no dia 19/05/2020, na Rua Encruzilhada do Sul, Bairro Módulo 06, na cidade de Juína-MT, foram apreendidas na posse de
HIGOR
:
11 (onze) porções de pasta base de
cocaína
, com o peso total de
452,1g
;
08 (oito) porções de maconha
, com o peso total de
302,5g
, e
01 (uma) balança de precisão
.

Na condição de membros da organização criminosa “Comando Vermelho” e em cumprimento do plano criminoso de monopólio do tráfico de drogas em Juína/MT (FATO 01), ambos os recorrentes, agindo em unidade de desígnios, divisão de tarefas e em prol de objetivo comum, adquiriram, transportaram, receberam, guardaram e tiveram em depósito os entorpecentes supramencionados, para posterior fornecimento aos traficantes cadastrados ou a venda direta aos usuários.

EDERSON
, no posto de líder da organização criminosa, coordenava a distribuição de entorpecentes aos demais integrantes do “Comando Vermelho” de Juína/MT, os quais, na sequência, realizavam as vendas das substâncias proscritas em suas respectivas “bocas de fumo” para os usuários.

No comando de todo o tráfico de drogas realizado naquela Comarca,
EDERSON
repassava aos demais faccionados os valores arrecadados com a atividade ilícita, nos termos da mensagem por ele enviada a todos os integrantes de um grupo de
WhatsApp
:
“Bahlma: 15 Kilo de fejao= 1500$; 2 kilo de gordura da fml =00; 30 lojinha = 3 miligramas; 10 peita = 1000 mil; Meus irmaos esse e o fexamento com a família esse mês”
(sic – ID 88111215 – pág. 4).

Por sua vez, a degravação de dados do celular apreendido também demonstrou diálogos de
HIGOR
, nos quais este realizava a venda direta aos usuários de drogas. No dia 17/02/2020, a pessoa identificada como
Keverton Patrick Ragel
intercedeu em uma venda de entorpecentes entre HIGOR e um terceiro:

“Ragel: Opa mn

HIGOR: mensagem apagada

Ragel: Ntv da
gordura
Apareceu
corre
aqui

HIGOR: mensagem apagada

Ragel: Tem de
20
o carinha ta perguntando

HIGOR: mensagem apagada

Ragel: Ta na chácara

HIGOR: Não não não, eu to no meu barraco aqui na Padre Duílio poh.”
(sic – ID 88111215).

Já no dia 15/02/2020,
HIGOR
intermediou uma venda de entorpecente entre um terceiro e a pessoa identificada como
Gabson Tharles
:

“HIGOR JOSÉ: Eai véi, to ligando nesse birico seu ai atrás de corre ai,
o cara
tá com
cinquentão
aqui pra pegá de
corre
aqui doido
, cê não atende essa porra!

HIGOR JOSÉ: Qual é véi, cê bebe, não atende celulá,
cê gosta de
perde

corre
é, que carai que é!”
(sic – ID 88111215).

Em outra conversa,
HIGOR
realizou uma venda de entorpecentes para a pessoa identificada como “
Fyote”
:

“Fyote: Ou mano
vou pega
uma
de
50
manda foto
pow quero vra aquele ratata

HIGOR JOSÉ:
Demorô, to saindo daqui agora
, agora éé seis e dezessete, sete horas cê vai, cê sabe onde mora o Tota lá, cê vai lá no Tota que nóis vai lá em casa pegá.

Fyote: O mano quem e esse toto E aqui no bairro msm Eae?

HIGOR JOSÉ: Fala tá a onde

Fyote:
Ou mano tem troco pra 100 ai

Fyote: Aqui no meu pow

HIGOR JOSÉ:
Tem sim, poh, tem sim
, éé cê tá onde? Que eu vo tá lá no Tota lá!”
(sic – ID 88111215)
.

E, no dia 08/02/2020, a pessoa identificada com
“Tata Nv”
enviou uma mensagem perguntando se o alvo não
transportaria 250g de drogas
para a cidade de Juruena/MT:

“Ntv mano

Bora trabalha

Vc n que pega 250g de pó orige ai em juina e desce pra juruena mano”
-
(sic – ID 88111215)
.

Por fim, em 19/05/2020, na Rua Encruzilhada do Sul, Bairro Módulo 06, Comarca de Juína-MT, os policiais civis munidos de informes quanto ao comércio de entorpecentes praticado por
HIGOR
, bem como a respeito do seu envolvimento com a organização criminosa “Comando Vermelho”, realizaram monitoramentos nas imediações de sua residência e constataram a movimentação suspeita.

Naquela oportunidade, os policiais visualizaram
HIGOR
adentrando em uma
região de mata que ficava ao lado de sua casa
, momento em que o abordaram e constataram que tinha em depósito/guardava
11 (onze) porções de pasta base de cocaína, com o peso total de 452,1g
;
08 (oito) porções de maconha, com o peso total de 302,5g
, e
01 (uma) balança de precisão
, bem como foi localizada
01 (uma) arma de fogo, tipo pistola calibre .380
e
15 munições do mesmo calibre
.

Prosseguindo com as diligências, os policiais localizaram
no interior da residência
de
HIGOR

01 (uma) arma de fogo artesanal
;
diversos depósitos bancários
;
01 (um) caderno com anotações relativas ao controle do tráfico de drogas
;
02 (duas) plantas análogas à maconha
e o valor de
R$ 1.150,00 (um mil, cento e cinquenta reais), em espécie
.

FATO 03

No dia 19/05/2020, na Rua Encruzilhada do Sul, Bairro Módulo 06, na cidade de Juína,
HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA

possuía/mantinha sob sua guarda arma de fogo e munições nas dependências/interior de sua residência, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em 01 (uma) pistola calibre .380; 15 (quinze) munições do mesmo calibre e 01 (uma) garrucha de fabricação artesanal
, todos de uso permitido.

Em idêntica dinâmica fática descrita no FATO 02, precisamente na ocasião em que os policiais localizaram os entorpecentes na residência de
HIGOR
, também foram localizadas
01 (uma) pistola calibre .380; 15 (quinze) munições do mesmo calibre
e
01 (uma) garrucha de fabricação artesanal
, todos de uso permitido.

Circunstanciados os fatos, registra-se que a irresignação recursal é exclusivamente defensiva e, d
iante da ausência de preliminares e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
, passa-se à análise das teses propriamente ditas, constantes das respectivas razões recursais
.

I –
DA
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA

COMUM DOS DELITOS DE

TRÁFICO DE DROGAS E DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

[COM

PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DECOTE DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO
] AGREGADA ÀS TESES DE

DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA O CRIME DE USO

E DE

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 12,
CAPUT
DA LEI N.o 10826/2003,
ESTAS ÚLTIMAS FORMULADAS EXCLUSIVAMENTE POR
HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA
.

Não obstante os ora apelantes defendam a ausência de materialidade delitiva do crime de tráfico de entorpecentes, seja pela
falta de laudo definitivo
, seja pela
não apreensão de drogas
em poder de
EDERSON ANTUNES LOPES
, referidas teses não merecem prosperar.

Isso porque, a
prova da materialidade
tanto do crime

de tráfico de entorpecentes
como da
organização criminosa armada
e da própria
posse ilegal de arma de fogo e munições de uso permitido
encontra-se demonstrada pelos Autos de Prisão em Flagrante (ID 88111216 – pág. 4 e ID 88111218 – pág. 3); Termos de Apreensão (ID 88111216 – pág. 14; ID 88111217 – págs. 13/14; ID 88111219 – pág. 58 e ID 88111220 – pág. 11); Laudo de Constatação de Entorpecente (ID 88111216 – págs. 18/21 – tratando-se de
11 porções de pasta base de cocaína
, com massa total de
452,1g;

08 porções de maconha
, com massa total de
302,5g
e
02 plantas de maconha
); Laudo de Eficiência de Arma de Fogo e Munição (ID 88111216 – págs. 23/27); Boletim de Ocorrência (ID 88111217 – págs. 2/7); Relatórios Policiais (ID 88111217 – págs. 48/50; ID 88111219 – págs. 6/25 e págs. 53/57; ID 88111220 – págs. 46/70 e ID 88111221 – págs. 01/33); Auto Circunstanciado de Busca Domiciliar (ID 88111220 – págs. 30/32); Relatório Técnico de Análise de Dados (ID 88111335 ao ID 88111337) e depoimentos testemunhais amealhados ao feito.

Especificamente quanto à
ausência de laudo definitivo
,
mister salientar que este não constitui sequer condição única para lastrear o édito condenatório se outros elementos probatórios [tais como prova testemunhal, quebra de sigilo de dados telefônicos e prova documental] atestarem a materialidade do crime, tal como ocorre
in casu
(STJ – AgRg no AREsp 1028584/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/08/2017, DJe 25/08/2017).

Ademais, na hipótese, o laudo preliminar de ID 88111216 – págs. 18/21 foi firmado por perito oficial criminal [
Adão de Aguiar Biano
]; apresentou procedimento e conclusões equivalentes ao de um definitivo, robustecendo o seu grau de certeza, sobretudo em se tratando de maconha e cocaína, drogas facilmente identificáveis.

E, mesmo que questionada a caracterização do narcotráfico sob o viés da
ausência de apreensão de drogas em poder de EDERSON
é cediço que os Tribunais Superiores já consolidaram o entendimento de que tal circunstância não implica na atipicidade da conduta, mormente porque a materialidade pode ser comprovada por outros meios, como na hipótese, através da quebra de sigilo de dados já registrados e depoimentos testemunhais prestados tanto na fase policial como em juízo,
mutatis mutandis
:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DAS DROGAS. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que
a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outras provas capazes de comprovarem o crime, como no caso, as interceptações telefônicas e os depoimentos das testemunhas.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 2. Agravo regimental desprovido.” –
grifei.

(STJ - AgRg no AREsp: 1471280 SC 2019/0085575-1, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/05/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2020).

Desse modo, a falta de apreensão de drogas em poder de um dos apelantes não pode ser tratada isoladamente, mormente quando se tem vasto e minudente acervo probatório materializado nas conversas de
WhatsApp
degravadas, recheadas de tratativas relacionadas ao narcotráfico e à própria organização criminosa armada, inclusive com
EDERSON ANTUNES LOPES
em manifesta posição de comando/gerenciamento, além da inequívoca divisão de tarefas.

Daí porque foi justamente em poder do corréu
HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA
[quem detinha a função de distribuir os
entorpecentes na cidade de Juína-MT
]
que foram efetivamente apreendidas as
11 (onze) porções de pasta base de cocaína, com massa total de 452,1g; 08 (oito) porções de maconha, com o peso total de 302,5g; 01 (uma) balança de precisão; 01 (uma) arma de fogo, tipo pistola calibre .380; 15 munições do mesmo calibre; 01 (uma) arma de fogo artesanal; diversos depósitos bancários; 01 (um) caderno com anotações relativas ao controle do tráfico de drogas; 02 (duas) plantas análogas à maconha e a quantia de R$ 1.150,00 (hum mil, cento e cinquenta reais), em espécie.

Por sua vez, quanto à
autoria delitiva
, a
pesar da i. Defesa negar a prática de todos os delitos imputados, sob o viés da inexistência de elementos concretos a indicar que
EDERSON ANTUNES LOPES
e

HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA
comercializavam drogas e/ou integravam organização criminosa, os elementos probatórios amealhados aos autos asseguram a manutenção do édito condenatório pelos crimes tipificados no
artigo 2.o, §2.o, da Lei n.o 12.850/2013 e artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal em relação a ambos.

Por primeiro, pertinente destacar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em si, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido:

“
Enunciado Orientativo n.o 7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

E, não obstante se pretenda a
desclassificação do tráfico de entorpecentes para o delito de posse de drogas para consumo próprio
, urge rememorar que tal circunstância, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do crime de tráfico de drogas, máxime porque eventual condição de usuário não exclui a de traficante, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“
Enunciado Orientativo n.o 3
– A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006”
. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Dos autos ressai que
EDERSON ANTUNES LOPES
era membro do Comando Vermelho desde 2018, existindo originariamente em seu desfavor dois mandados de prisão em aberto, oriundos dos feitos registrados sob os n.o
142232 e
n.o
149975
,
com deferimento não só da prisão preventiva, mas também de busca e apreensão, que redundou na apreensão de 19 tabletes de maconha em sua residência [feito de n.o 141943, desmembrado para o de n.o 147492], sendo efetivamente preso apenas em abril de 2020, quando estava na posse de
7 kg (sete quilos) de maconha.

Não obstante ambos os apelantes “justificarem” em juízo [ID 88111317 ao ID 88111325; ID 8811199 ao ID 88111315 e ID 88111344 ao ID 88111349] que estavam nos grupos de
WhatsApp
acompanhados de membros da facção Comando Vermelho por serem “meros usuários” e/ou porque estariam com “dívida de drogas”, quando ouvido sob o crivo do contraditório, o
policial civil
Dione Peres Aguiar

[
ID 88111284 ao ID 88111295]

minuciou desde as primeiras informações recebidas no âmbito policial até a deflagração e subsequente desenrolar das

investigações, colocando em destaque a trajetória de
EDERSON
na organização criminosa e a utilização dos codinomes de “
Play Boy
”, “
Samuray
” e/ou “
General
” [o primeiro confessado por ele em seu interrogatório judicial – ID 88111299 ao ID 88111315].

Prosseguiu a testemunha supranominada esclarecendo que em meados de 2018 já aportavam informações da atuação do Comando Vermelho na região, com captação de jovens na cidade de Juína-MT, vindo à tona, após apreensão de um aparelho celular, que o apelante
EDERSON
era conhecido no

C
omando
V
ermelho por
“
Edinho
”
e
“
1
”
. Na sequência, foi realizada a
prisão d
e

“
Marcola
”;
João Paulo Sanzovo (
vulgo “
Progressinho
”, “
Polaquinho
”)

e de João Paulo
Massarolo, vulgo “
Coca
”
,
demonstrando-se, pelas degravações das conversas telefônicas, que
“
Edinho
”
era o
fornecedor de droga em Juína
-MT.

Destacou que com a degravação do aparelho celular do João Paulo
Massarolo, vulgo “
Coca
”
,
constataram a existência de
um grupo d
e
whatsapp

denominado
“
Amigos do Futebol
”,
tendo
EDERSON
como um dos seus integrantes e o conteúdo das conversas não tra
tava de futebol,
mas sim do
tráfico de drogas
,
disciplina, salves, mortes de desafetos, normativas do C
omando
V
ermelho
(estatuto), recolh
imento
da
s
mensalidade
s
(lojistas),
ou seja, era
destinado aos membros da organização
, sendo então deflagrada a
operação “
Camisa Vermelha
”
ainda no ano de
2018,
com a apreensão de
19 tabletes de maconha, arma de uso restrito
e um aparelho celular na residência do ora apelante
.

Quando da degravação dos dados do referido aparelho celular foi evidenciado que
EDERSON

estava integrando o C
omando
V
ermelho e que o
vulgo “
Mano Santana
” era o seu “padrinho”
.
Inclusive, no teor das
conversas
degravadas, a convivente de
EDERSON
, chamada
Ingrid
,
conversa
va
com
aquele
sobre
o
“
modus operandi”

desenvolvido na facção, além de questionar acerca de depósitos de numerários.

Especificamente sobre as degravações oriundas do aparelho celular do corréu
HIGOR
, aferiu-se que mesmo quando
EDERSON
esteve foragido continuou liderando o tráfico e aquele contava com o apoio dele na cidade de Juína-MT, porquanto era dele não só o monopólio do comercio malsão, mas de onde também vinham as determinações para aplicação das punições [conhecidas por “decretos” e “salves”] aos que descumpriam as ordens da organização criminosa
.
Um dos áudios inclusive materializava ordem de
EDERSON
para
HIGOR
aplicar um salve de “
cinquenta chicotadas de fio de luz”
contra outro integrante da facção.

Do respectivo relatório policial constou:
“...C
onseguimos identificar o rapaz mencionado na tortura como Wyllyan Silva Ferreira, sendo que conforme informações este estaria com as costas toda marcada.
Deslocamos até a casa de Wyllyan e verificamos que realmente Wyllyan levou um “salve” da Organização Comando Vermelho, comandada por Ederson, sendo que um dos autores da tortura foi Higor José, vulgo Lepo Lepo
...
”
(grifei – ID 88111335 – pág. 49).

Em outro áudio, pertinentemente transcrito na r. sentença,
EDERSON
ratifica sua condição de
integrante da organização criminosa, ao que atesta ser a “
VOZ FINAL NA CIDADE
”, com assunção da sua liderança regional nos seguintes termos
: “...é o seguinte meu mano EU SÔ VOZ FINAL NA CIDADE aí i já foi passado a visão pa todos mano quem foi pego robando na querada aí moto abaixo de trezentas cilindrada mano, VAI TOMÁ UM SALVE, intendeu mano dependendo da ocorrência vai CABÊ ATÉ UM DECRETO cê tá entendeno mano, agora a visão que eu vô passá po mano é a seguinte, ninguém mano toma a decisão isolada de matá ninguém ou batê em ninguém sem antes passá a visao pa nóis, intendeu mano, nóis da família comando vermelho...”
[sic – ID 88111354 – pág. 141].

No celular de
HIGOR
foi constatada a presença de diálogos enviados em um grupo de
whatsapp
denominado
“Sintonia da Quebrada”
,
que continha 24 (vinte e quatro)
pessoas,
com o objetivo claro de remessa de
informações aos integrantes da or
ganização c
rim
inosa, incluindo prestação de contas
,
no qual também estava
EDERSON
,
com o nome de
“
Bahlma
”,
mas que pôde ser identificado pela f
oto
que ele próprio
encaminh
ou
ao grupo
com a
tatuagem
que tinha
no braço

[ID 88111335 – pág. 12].

Os diálogos travados entre
EDERSON
e
HIGOR
acerca da atuação da organização criminosa na liderança do tráfico na região de Juína-MT, demonstra sua inequívoca posição de destaque na facção, contando com fala de
EDERSON
para
HIGOR
não se preocupar que assim que chegasse a pistola eles iriam matar alguém,
in litteris
:

“EDERSON: Esquenta não,
assim que chegá a PT ae, nóis vai pegá esse cara
ae, fica de boa!

HIGOR JOSÉ:
mensagens apagadas

EDERSON: Mano, ééé deixa eu te fala, será que
ESSE CARA AE MANO NUM TÁÁÁ TRAZENO DROGA DESSA PORRA DESSA

Rondônia
ae não, por que lá em Rondônia
também é CV
intendeu véi, lá
não é PCCÚ
não, lá é CV tamém irmão!

HIGOR JOSÉ:
mensagens apagadas

EDERSON: Tem essa ideia mano, cê o cara fala que
ele é PCCÚ
ele
vai morre
pela própria boca, entendeu mano.”
[ID 88111335 – págs. 46/47].

Em delitos desse jaez, o depoimento policial constitui prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, como no caso, com vasto acervo oriundo da quebra de sigilo dos dados telefônicos, razão pela qual não
pode ser desprestigiado, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria feita pelos agentes, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual não restou demonstrado qualquer tendência de incriminação injustificada dos acusados.

Corrobora esse entendimento o Enunciado Orientativo n.o 08 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Por sua vez, a Lei n.o 12.850/2013 define como
organização criminosa
a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos ou que sejam de caráter transnacional.

O tipo penal descrito no artigo 2.o, §2.o do referido diploma normativo, de natureza mista alternativa, prevê as condutas de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, com especial aumentativa se houver emprego de arma de fogo na atuação da referida organização criminosa.

Do farto conteúdo probatório constante dos autos – com destaque, mais uma vez, para os Relatórios de Degravação de Dados [ID 88111335 ao ID 88111337], restou incontroverso que
EDERSON ANTUNES LOPES
e
HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA
eram integrantes do “Comando Vermelho” na região de Juína-MT, sendo responsáveis, o primeiro, pela liderança regional da facção e, o segundo, pela aplicação de punições disciplinares (salves e decretos) aos demais membros, vendas direta aos consumidores finais – usuários, além do fornecimento de entorpecentes para os pontos de venda da facção.

E mais, a causa de aumento do emprego de arma restou demostrada porque ao menos um dos seus membros, no caso
HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA
, possuía
01 (uma) pistola calibre .380; 15 (quinze) munições do mesmo calibre e 01 (uma) garrucha de fabricação artesanal,
sem olvidar do diálogo antes transcrito em que EDERSON reportou que esperavam a chegada de uma pistola para “pegarem um cara”.

Outrossim, a i. Defesa de
HIGOR
certificou que a arma de fogo era compartilhada entre os membros da organização ao grafar:

“Infere-se dos depoimentos prestados em juízo, bem como pelo relatório das degravações do aparelho celular do Apelante, que as armas apreendidas eram de uso da organização criminosa, de modo que sua utilização era compartilhada entre seus membros.”
[sic – ID 88111369 – pág. 20].

A par da referida constatação, certo é
que a Lei de
Organização

Criminosa
, ao reportar no §2.o do artigo 2.o sobre o “
emprego
de
arma
de
fogo
” o faz no singular, tornando-se
desnecessário
que o
grupo
todo ou a maioria de seus membros esteja armado, de modo que se mostra suficiente que apenas um de seus membros “empregue”, em determinada ação delitiva,
arma
de
fogo
(MASSON, Cleber. Vinicius Marçal.
Crime Organizado
. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p. 39).

E, como bem pontuado pelo i. Órgão Ministerial no ID 88111381, os demais interlocutores dos diálogos degravados [objeto de questionamento da i. Defesa] já foram denunciados nos autos registrados sob o n.o 0004766-14.2018.8.11.0025, sendo certo, ainda, que
EDERSON
, em um dos seus diálogos, evidenciou que a organização possuía mais de dez mil integrantes no Estado,
in litteris
:

“QUERENO METÊ O LOCO MANO CÊ VAI ARRUMÁ POBREMA, CÊ SÓ VAI ARRUMÁ CHUMBO, INTENDEU MANO
PORQUE NÓS É UMA FACÇÃO MAIS DE DEZ MIL NO ESTADO
, aí o mano vê qual que é as idéia aí, se querê batê e frente com o comando vermelho o sinhor bate, intendeu?”
- grifei – ID 88111335 – pág. 4.

Por fim, não há
bis in idem
na condenação concomitante pelo crime do estatuto do desarmamento [imputado exclusivamente a HIGOR] e de organização criminosa armada, conforme aresto que segue:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/06). POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/03). ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2o, § 2o DA LEI 12.850/13) (...)
PLEITO DE BIS IN IDEM DIANTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO DO DELITO PREVISTO NO ART. 2o, § 2o DA LEI 12.850/13 COM O CRIME PREVISTO NO ART. 12 DA LEI 10.826/03. AFASTADO. NÃO CONSTITUI BIS IN IDEM O CONCURSO MATERIAL ENTRE O CRIME DE INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E OS DEMAIS DELITOS POR ELA PRATICADOS.
FRAÇÃO DA MAJORANTE MODIFICADA. PENA DEFINITIVA ALTERADA. REGIME DE CUMPRIMENTO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 9. Dispõe o art. 2.o, § 2.o, da Lei 12.850/13 que as penas serão elevadas até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo. Ressalte-se que
a incidência da majorante decorrente do emprego de arma de fogo não impede a responsabilização do agente pelo tipo penal do art. 12 da Lei 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido), não constituindo bis in idem o concurso material entre o crime de integrar organização criminosa e os demais crimes por ela praticados...”

- grifei.

(TJ-CE - APR: 01770651020188060001 CE 0177065-10.2018.8.06.0001, Relator: MARLÚCIA DE ARAÚJO BEZERRA, Data de Julgamento: 02/02/2021, 3a Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/02/2021).

Nesse mesmo sentido leciona Renato Brasileiro,
verbis
:

"Se os membros da organização criminosa praticarem infrações penais para as quais se associaram, deverão responder pelo crime do art.
2o
, caput, da lei no
12.850
/13, em concurso material (
CP
, art.
69
), com o demais ilícitos por eles perpetrados. Nesse sentido, basta atentar para o preceito secundário do próprio art. 2o, que prevê a pena de reclusão, de 3 a 8 anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas" [
in
Legislação Criminal Especial comentada, volume único, 8 ed, 2020, Ed. Juspodvim, p. 776]
.

Ou seja, o tipo penal de posse irregular de arma de fogo de uso permitido nada tem a ver com a causa de aumento prevista no art.
2.o
,
§2.o
, da Lei
12.850
/2013, majorante que decorre do emprego de arma de fogo na atuação da organização criminosa, não havendo que se falar, portanto, em
bis

in

idem
, sendo que, na espécie, houve conversa relacionada ao recebimento de pistola pela organização; foi apreendida arma de fogo na residência do apelante e em terreno adjacente à sua casa, além de munições, o que motivou a sua condenação também pelo delito autônomo do art.
12
da Lei n.o
10.826
/2003.

Logo, convergindo o depoimento policial com as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, das armas e munições, bem como com a quebra do sigilo de dados telefônicos, evidenciando os crimes de tráfico de drogas; a integração de facção criminosa e a posse irregular de arma de fogo, o conjunto probatório assegura e valida o édito condenatório proferido em 1.a instância pelos referidos crimes,
afastando-se as pretensões absolutórias subsidiadas pela de decote da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo no que toca ao crime de pertencimento à organização criminosa armada, bem como a de natureza desclassificatória quanto ao delito de narcotráfico
.

II – DA DOSAGEM PENAL
.

Nesse ponto,
EDERSON ANTUNES LOPES
vindica a

revisão da dosimetria penal para que a reprimenda seja estabelecida no patamar mínimo legal, enquanto

HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA
postula a readequação da fração impingida pela majorante do emprego de arma de fogo aplicada ao crime de organização criminosa.

Extrai-se da r. sentença que a
sanção de
EDERSON ANTUNES LOPES
foi dosada para cada um dos ilícitos nos seguintes moldes,
in litteris
:

“...
Em observância às diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo à
individualização das penas
:

5. QUANTO AO ACUSADO EDERSON ANTUNES LOPES, vulgo “BAHLMA” e/ou “PLAYBOY”, “SAMURAY” e/ou “GENERAL”

5.1
Quanto ao delito previsto no
art. 2.o, § 2.o, da Lei n.o 12.850/2013 (OrCrim armada – 1.o fato)

Dosimetria da pena de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

As circunstâncias do art. 59 são inerentes ao tipo penal, razão pela qual FIXO a
pena base em 3 (três) anos de reclusão
, e 10 (dez) dias-multa e, à míngua de atenuantes e agravantes na segunda fase,
porém, a
plicável a causa de aumento prevista no
art. 2.o, § 2.o, da Lei n.o 12.850/2013
, pois foi comprovado nos autos o emprego de arma de fogo, o qual é integrante da organização criminosa
.
Assim,
AUMENTO
a reprimenda em 1/2
, alcançando uma pena provisória de
4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa
. Ausentes
causas de diminuição, motivo pelo qual
TORNO DEFINITIVA
a pena de
4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa
.

5.2 Quanto ao delito previsto no art.
33, caput, da Lei n.o 11.343/2006 (tráfico de drogas – 2.o fato)

Dosimetria da pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

As circunstâncias do art. 59 são inerentes ao tipo penal, razão pela qual FIXO a
pena base em
5 (cinco) anos de reclusão
e 500 dias-multa
e, à míngua de causas modificadoras na segunda e terceira fase, FIXO a
PENA

DEFINITIVA
em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

5.3 Concurso material

Tendo havido concurso material, somam-se as penas de todos os crimes, excetuando-se as que são puníveis com detenção. Assim, encontro uma pena total
DEFINITIVA
de
9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 515 (quinhentos e quinze) dias-multa
,
considerando-a como medida necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

FIXO
o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo, tendo em vista a situação econômica d
o
ré
u
, nos termos do artigo 60 do CP, como necessária e suficiente para a prevenção e repressão do crime.
..”
[ID 88111354].

Ou seja, o único fator de elevação da reprimenda foi justamente a especial aumentativa do emprego de arma de fogo relacionada à organização criminosa, cuja fração aplicada é objeto de irresignação do recurso do corréu
HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA
, mesmo porque a pena estabelecida para o delito de tráfico de drogas já se encontra no patamar mínimo legal.

Entretanto, melhor sorte não abriga a i. Defesa, porquanto foi devidamente fundamentada a fração de metade em virtude do desempenho da função de ‘disciplina’ dentro da respectiva facção,
verbis
:

“...aplicável a causa de aumento prevista no art. 2.o, § 2.o, da Lei n.o 12.850/2013, pois foi comprovado nos autos o emprego de arma de fogo pelo acusado, o qual é integrante da organização criminosa,
NO DESEMPENHO DE SUA FUNÇÃO
. Assim, AUMENTO a reprimenda em 1/2, alcançando uma pena provisória de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa. Ausentes causas de diminuição, motivo pelo qual TORNO DEFINITIVA a pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa...”
[ID 88111354].

Sobre a existência de fundamentação concreta apta a subsidiar a aplicação da especial aumentativa em referência na fração de metade,
in litteris
:

“PENAL, PROCESSO PENAL. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REFORMA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DOS VETORES DA CULPABILIDADES E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA ALUSIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO NA FRAÇÃO MÍNIMA. INVIABILIDADE. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.
PRETENSÃO DA APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 68, DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. FACULDADE DO MAGISTRADO PARA APLICAR O CRITÉRIO CUMULATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...)

3.
Mostrando-se razoável e proporcional a fração de 1/2 (metade), na terceira fase da dosimetria da pena, por força da incidência da causa de aumento prevista no § 2o do art. 2o da Lei 12.850/13, não há que se falar na sua redução para a fração mínima de 1/6 (um sexto).
(...).
(TJAC APL: 00021074620198010002 AC 0002107-46.2019.8.01.0002, Relator: Pedro Ranzi, Data de Julgamento: 23/04/2020, Câmara Criminal, Data de Publicação: 24/04/2020). Destaquei.

Pelos fundamentos expostos, mantém-se, portanto, irretocável a dosimetria das penas perfectibilizadas em primeira instância.

III – DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

Finalmente, certo é que a condição financeira do apelante
HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA
não impede a sua
condenação nas custas processuais
, nos termos do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal.

Os benefícios da Justiça Gratuita outrora previstos na Lei n.o 1.060/50 e atualmente regulados pelo novo Código de Processo Civil, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar o pagamento destas,
mas jamais isentá-lo da condenação em custas processuais
, que se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no seu apenamento em razão da prática de alguma conduta contrária ao direito, como é o caso da r. sentença recorrida.

Tal tratamento está disciplinado nos §§ 2.o e 3.o do art. 98 do NCPC,
verbis
:

“(...) § 2.o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3.o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

Acresça-se, por apropriado, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

Ademais, partilho do entendimento de que
eventual suspensão de exigibilidade das custas processuais constitui providência que deve ser requerida ao MM.
Juízo da Vara de Execuções Penais
, o qual é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada a situação financeira após a condenação.

Ademais,
o artigo 5.o, inc. LXXIV, da CF/88 preceitua que o Estado prestará a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem que não possuem recursos suficientes para arcar com as custas processuais, de modo que não basta a simples menção à ausência de condições econômicas para arcar com os ônus do processo, devendo o apelante comprovar a real necessidade de se valer do benefício, sendo certo que a declaração de hipossuficiência possui presunção
relativa
de veracidade, podendo, pois, ser confrontada com outras provas constantes nos autos.

Com tais fundamentos, tenho por
improcedente o pedido de isenção das custas processuais.

IV –
DA PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA.

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância, cumpre neste momento reiterar que se encontram presentes os requisitos da custódia preventiva de
EDERSON ANTUNES LOPES
e
HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA
, aos quais foi escorreitamente negado o direito de apelar em liberdade.

Ou seja, nesse momento a segregação de ambos se justifica antes do
trânsito em julgado do decreto condenatório porque mantida nesta instância sua prisão preventiva
a fim de
garantir a ordem pública
, em especial porque a gravidade concreta dos ilícitos pode ser extraída dos
modus operandi
empregados, o que atrai a incidência do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.

Na hipótese concreta, ainda se alia a função que cada um dos apelantes exercia dentro da organização criminosa visando a liderança regional e o controle do comércio malsão, além da aplicação de disciplina, os denominados “salve”. Ademais, foram apreendidos quase dois quilos e meio de entorpecentes entre plantas de maconha, cocaína e maconha, além de balança de precisão, caderno de anotações, valor em espécie, armas de fogo e munições [ID 88111262 – pág. 8].

Portanto,
mantém-se a prisão cautelar de EDERSON ANTUNES LOPES
e
HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA.

V – CONCLUSÃO.

Com essas considerações, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
aos apelos interpostos autonomamente por
EDERSON ANTUNES LOPES
e
HIGOR JOSÉ SANTANA DE SOUZA
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida
pelo MM. Juiz de Direito da 3.a Vara da Comarca de Juína-MT, nos autos da ação penal n.o 1001272-56.2020.8.11.0025.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2021