Tribunal: TJMT
Processo: 1003743-86.2021.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-08-05
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – 1) NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA INSTRUÇÃO EM VIRTUDE DA INVERSÃO DO INTERROGATÓRIO – REJEIÇÃO – MATÉRIA PRECLUSA – AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – CONDENAÇÃO QUE NÃO FOI FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE NO DEPOIMENTO DAS DUAS TESTEMUNHAS OUVIDAS POR CARTA PRECATÓRIA APÓS O INTERROGATÓRIO DO RÉU – 2) ALEGADA CONTRARIEDADE DA DOSIMETRIA DA PENA AO TEXTO EXPRESSO DA LEI, ANTE A NEGATIVAÇÃO INIDÔNEA DA PERSONALIDADE DO AGENTE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, BEM COMO PELA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DISSONANTE DA ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO STJ – PROCEDÊNCIA PARCIAL, MAS SEM ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO – PERSONALIDADE DESABONADA EM VIOLAÇÃO À SUMULA 444 DO STJ – PERMANÊNCIA DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALIDAMENTE NEGATIVADAS QUE JUSTIFICAM O AUMENTO PERFECTIBILIZADO – QUANTIDADE VULTOSA DE ENTORPECENTE [QUASE MEIA TONELADA DE COCAÍNA] – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM NA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM BASE NO MEIO UTILIZADO PARA O NARCOTRÁFICO [AÉREO E COM MODIFICAÇÃO DA AERONAVE] DADA A AUTONOMIA DO DELITO DO ARTIGO 261, CAPUT DO CÓDIGO PENAL – PEDIDO REVISIONAL JULGADO IMPROCEDENTE.
1) Não obstante o revisionando tenha sido realmente interrogado antes da oitiva de duas testemunhas remanescentes, aperfeiçoada por carta precatória, a hipótese dos autos está a reverberar nulidade de algibeira, porquanto em nenhum momento a i. Defesa arguiu referido vício, nem mesmo em sede recursal, de modo que se mostra inafastável o reconhecimento do fenômeno da preclusão. Outrossim, o édito condenatório não encontrou substrato exclusivamente nesses dois depoimentos testemunhais, mas também nos demais elementos de prova angariados, inclusive na confissão judicial do próprio revisionando, inexistindo demonstração de efetivo prejuízo na inversão do referido ato processual;
2) Apesar de realmente inidônea a negativação da personalidade reportando-se à condenação sem trânsito em julgado, ex vi da Súmula 444 do STJ, não há bis in idem na negativação das circunstâncias do crime relacionando-as à modalidade em que foi exercido o tráfico de drogas [aéreo e por meio de aeronave modificada], sobretudo porque a ação penal que tramita na Justiça Federal em desfavor do revisionando tem por objeto crime autônomo, tipificado no artigo 261, caput do Código Penal. Ademais, o recrudescimento da sanção basilar em cinco anos de reclusão acima do mínimo legal deverá permanecer intacto frente ao legítimo desabono de três circunstâncias judiciais, uma delas de elevada potencialidade lesiva [quantidade e natureza da droga] e em fiel observância ao disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1003743-86.2021.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RENAN ANTONIO DO NASCIMENTO - CPF: 052.285.521-03 (ADVOGADO), JACOME TAVARES VIEIRA - CPF: 092.699.912-53 (REQUERENTE), JUIZ DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PONTES E LACERDA (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006 –
1)

NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA INSTRUÇÃO EM VIRTUDE DA INVERSÃO DO INTERROGATÓRIO
– REJEIÇÃO – MATÉRIA PRECLUSA – AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – CONDENAÇÃO QUE NÃO FOI FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE NO DEPOIMENTO DAS DUAS TESTEMUNHAS OUVIDAS POR CARTA PRECATÓRIA APÓS O INTERROGATÓRIO DO RÉU –
2) ALEGADA CONTRARIEDADE DA DOSIMETRIA DA PENA AO TEXTO EXPRESSO DA LEI
, ANTE A NEGATIVAÇÃO INIDÔNEA DA PERSONALIDADE DO AGENTE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, BEM COMO PELA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DISSONANTE DA ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO STJ – PROCEDÊNCIA PARCIAL, MAS SEM ALTERAÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO – PERSONALIDADE DESABONADA EM VIOLAÇÃO À SUMULA 444 DO STJ – PERMANÊNCIA DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALIDAMENTE NEGATIVADAS QUE JUSTIFICAM O AUMENTO PERFECTIBILIZADO – QUANTIDADE VULTOSA DE ENTORPECENTE [QUASE MEIA TONELADA DE COCAÍNA] – INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
NA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM BASE NO MEIO UTILIZADO PARA O NARCOTRÁFICO [AÉREO E COM MODIFICAÇÃO DA AERONAVE] DADA A AUTONOMIA DO DELITO DO ARTIGO
261,
CAPUT
DO CÓDIGO PENAL –
PEDIDO REVISIONAL JULGADO IMPROCEDENTE
.

1)

N
ão obstante o revisionando tenha sido realmente interrogado antes da oitiva de duas testemunhas remanescentes, aperfeiçoada por carta precatória, a hipótese dos autos está a reverberar nulidade de algibeira, porquanto em nenhum momento a i. Defesa arguiu referido vício, nem mesmo em sede recursal, de modo que se mostra inafastável o reconhecimento do fenômeno da preclusão. Outrossim, o édito condenatório não encontrou substrato exclusivamente nesses dois depoimentos testemunhais, mas também nos demais elementos de prova angariados, inclusive na confissão judicial do próprio revisionando, inexistindo demonstração de efetivo prejuízo na inversão do referido ato processual;

2)

Apesar de
realmente inidônea a negativação da personalidade reportando-se à condenação sem trânsito em julgado,
ex vi
da Súmula 444 do STJ, não há
bis in idem
na negativação das circunstâncias do crime relacionando-as à modalidade em que foi exercido o tráfico de drogas [aéreo e por meio de aeronave modificada], sobretudo porque a ação penal que tramita na Justiça Federal em desfavor do revisionando tem por objeto crime autônomo, tipificado no artigo 261,
caput
do Código Penal. Ademais, o recrudescimento da sanção basilar em cinco anos de reclusão acima do mínimo legal deverá permanecer intacto frente ao legítimo desabono de três circunstâncias judiciais, uma delas de elevada potencialidade lesiva [quantidade e natureza da droga] e em fiel observância ao disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.

R E L A T Ó R I O

REQUERENTE:

JACOME TAVARES VIEIRA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Turma:

Consoante relatado no ID 79067468, t
rata-se de revisão criminal ajuizada por
JACOME TAVARES VIEIRA
com fundamento no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, apontando como alvo do pedido rescindendo a condenação definitiva imposta pelo MM. Juízo da 3.a Vara da Comarca de Pontes e Lacerda/MT na ação penal n.o 0001728-98.2016.8.11.0013 – código 114435, no bojo da qual foi condenado pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, à pena privativa de liberdade de
08 (oito) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, além do pagamento de
833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Resumidamente, alega o ora revisionando a
ocorrência de
nulidade processual por cerceamento de defesa
, dada a inversão

na ordem de oitiva das testemunhas e do seu interrogatório, o qual teria precedido a inquirição dos Delegados de Polícia arrolados pelo Ministério Público; além da

contrariedade do cálculo dosimétrico ao texto expresso da lei
, porquanto o magistrado sentenciante
elevou a pena-base
por meio da negativação da personalidade do agente e das circunstâncias do crime
com supedâneo em fundamentos inidôneos
, e ainda
adotou
quantum
de exasperação dissonante da jurisprudência atual do c. Superior Tribunal de Justiça
, que prevê a utilização da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima do tipo penal para cada circunstância judicial desabonada.

Forte em tais premissas, formulou pleito de tutela antecipada

para
“reconhecer a nulidade processual e, consequentemente, tornar nulo todos os atos praticados em momento posterior à instrução do feito, realizando-se, inclusive, novo interrogatório do ora revisionando.”
(
sic
– ID 78761971). No mérito, vindicou a confirmação da tutela de urgência, ao que agregou o pleito subsidiário de retificação da dosimetria penal.

Instruiu a exordial com procuração e demais documentos de ID 78761972 e ss.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela restou indeferido pelos fundamentos constantes do
decisum
de ID 79067468, ocasião em que também foi determinada emenda da inicial para que fosse trazida aos autos cópia integral da respectiva ação penal, o que foi cumprido por meio do ID 84591984, após deferimento de prazo para contratação de programa visando compactar os arquivos, tornando-os compatíveis para inserção no sistema PJe 2o Grau.

Aberta vista à douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 85471974, da lavra do i. Promotor de Justiça designado, Dr. Wesley Sanchez Lacerda, opinou pela
rejeição da tese de nulidade por cerceamento de defesa
, ante o fenômeno da preclusão e a ausência da demonstração de prejuízo e, pela
improcedência

dos demais pedidos, por não se identificar contrariedade à lei ou à evidência dos autos.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Como cediço, embora incluída no capítulo VII do título II do Código de Processo Penal, relativo aos recursos em geral, a revisão criminal tem natureza de ação por desencadear nova relação jurídico-processual, visando desconstituir sentença (ou acórdão) condenatória criminal transitada em julgado e, por isso mesmo, caracteriza instrumento jurídico de utilização limitada, vinculado às excepcionais e taxativas hipóteses elencadas em lei (
numerus clausus
), deste modo harmonizando sistematicamente os princípios da segurança dos atos jurídicos, da imutabilidade das decisões judiciais e da coisa julgada com o princípio imperativo de justiça material.

O art. 621 do Código de Processo Penal prevê as hipóteses em que os processos criminais findos poderão ser revisados,
verbis
:

“
I -
quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos
;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado
ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena
.”

Além de estar minimamente assentada em alguma dessas hipóteses, a peça inicial da ação de revisão criminal deve atender aos requisitos formais específicos do art. 625, §1.o, do CPP.
In casu
, verifica-se do exame dos autos, mais precisamente do ID 84591988 – pág. 371, haver informação de que o
decisum

transitou em julgado
em
22
/07/2019
, pressuposto indispensável, nos termos do dispositivo citado, ao cabimento do pedido revisional.

E, especificamente quanto à pena, a revisão criminal tem sido admitida para fins de sua análise quando há
injustiça ou indevida exacerbação em expressa contrariedade à lei
.

Circunstanciando os fatos, ressai dos autos que o ora revisionando foi denunciado juntamente com
Evandro Gutjahr dos Santos
e
Synval Santos Seles Júnior
[feito posteriormente desmembrado em relação aos referidos corréus – Item 7 do Relatório de ID 78761983 – pág. 1] como incurso nas sanções dos
artigos 33,
caput
e 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, sendo que ao final da instrução restou
absolvido da imputação do crime de associação para o narcotráfico
, considerando que não houve demonstração do
enlace de
“permanência e estabilidade entre os agentes, a fim de formarem uma verdadeira societas sceleris”
, bem como a falta de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
associativo permanente e estável para o exercício da traficância – ID 78761983 – pág. 3.

Narrou a exordial acusatória que no dia 09 de março de 2016, em momentos anteriores e por volta de 13h55min, na zona rural da cidade de Conquista D'Oeste/MT, com consciência e vontade, os então denunciados remeteram e transportaram substância entorpecente, para fins de traficância, num total de
442,200 kg (quatrocentos e quarenta e dois quilos e duzentos gramas) de cocaína
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nos termos do quanto apurado,
Evandro Gutjahr dos Santos
adquiriu (informalmente) um avião, modelo Sertanejo EMB-721 c, série 721.095, prefixo PT-EOO, utilizando-o para o transporte e remessa (locais de destino não identificados) de substâncias entorpecentes, perfazendo o crime em conjunto com os operadores da aeronave
JACOME TAVARES VIEIRA
(ora revisionando) e
Synval Santos Seles Júnior
.

Ocorre que, nas proximidades da Fazenda São Paulo, em Conquista D'Oeste/MT, o avião apresentou problemas técnicos, ocasião que os operadores da aeronave, Synval e
JACOME
, forçaram o pouso em uma plantação de soja. Por conseguinte, a polícia militar de Conquista D'Oeste/MT e Nova Lacerda/MT foi informada do ocorrido, deslocando-se ao local. Procedidas as buscas [pessoal e no interior do avião] lograram encontrar os 442,200 kg de substância entorpecente análoga à "cocaína", efetivando-se a prisão em flagrante do revisionando
JACOME
, sendo que Synval já havia fugido do local.

Após regular tramitação processual foi proferido o édito condenatório que, conforme alhures já destacado, abarcou apenas o crime de tráfico de entorpecentes.

DA NULIDADE DO PROCESSO POR INVERSÃO NA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DO REVISIONANDO

A primeira tese arguida pelo requerente diz respeito à suposta
nulidade do processo
a partir da instrução
, pugnando-se pela realização de novo interrogatório
por não ter sido o último ato instrutório
, o que teria trazido prejuízo à Defesa, considerando que houve a oitiva de duas testemunhas da acusação em 17/04/2017 (ID 84591988 – pág. 117), posteriormente ao interrogatório do réu, aperfeiçoado em 13/02/2017 (ID 84591988 – pág. 75).

Não se desconhece que após o
overruling
no
Habeas Corpus
n.o 127.900/AM, o Pretório Excelso sedimentou entendimento, mesmo para os casos em que a legislação especial dispusesse o contrário [tal como nos delitos de tráfico de drogas], de que o interrogatório deve ser sempre o último ato da instrução criminal, dando-se uma nova conformidade ao contido no artigo 400 do Código de Processo Penal, sobretudo em atenção ao sistema constitucional acusatório e aos princípios do contraditório e da ampla defesa

Ocorre que, não obstante o revisionando tenha sido realmente interrogado antes da oitiva de duas testemunhas remanescentes, aperfeiçoada por carta precatória, a hipótese dos autos está a reverberar nulidade de algibeira, porquanto em nenhum momento a Defesa arguiu referido vício, conforme se verifica pela análise minuciosa da decisão de ID 84591983 – pág. 433 [na qual foi consignado expressamente que o procedimento adotado seria o específico para os delitos atinentes à Lei de Drogas – Item III]; dos Termos de Audiência constantes do processo digital [ID 84591988 – págs. 1/2; ID 84591988 – pág. 75 e ID 84591988 – pág. 117] ou mesmo em sede de alegações finais [ID 84591988 – págs. 311/326].

Quiçá em grau recursal a
quaestio
foi ventilada [ID 84591988 – pág. 334 e ID 84591988 – pág. 370], mesmo porque, antes de serem apresentadas as respectivas razões formulou-se pedido de desistência do apelo anteriormente interposto, o que foi devidamente homologado pela instância
ad quem
, de modo que se mostra inafastável o reconhecimento do fenômeno da
preclusão
.

Em verdade, a matéria veio a ser suscitada somente em 12/11/2020 quando da impetração do
Habeas Corpus
n.o 1023306-03.2020.8.11.0000, que sob a Relatoria do Exmo. Des. Pedro Sakamoto foi, à unanimidade, extinto sem resolução do mérito pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste Sodalício, sob o viés de que a via eleita não se presta à relativização da coisa julgada, mormente como sucedâneo da ação autônoma de impugnação cabível,
in casu
, a presente revisional, ajuizada em março do corrente ano.

Outrossim, tal como destacado pela Cúpula Ministerial, o édito condenatório não encontrou substrato exclusivamente nesses dois depoimentos testemunhais colhidos após o interrogatório do ora revisionando, mas também nos demais elementos de prova angariados, inclusive na confissão judicial de
JACOME TAVARES VIEIRA
, ao revelar que receberia a quantia de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) para realizar o transporte dos entorpecentes, de modo que também não houve demonstração do efetivo prejuízo na inversão do referido ato processual.

Corrobora esse entendimento o aresto que segue, oriundo do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO.
NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO
. 1. O conhecimento do habeas corpus, sem o pronunciamento definitivo do Tribunal a quo, traduz supressão de instância e, via de consequência, violação às regras constitucionais definidoras da competência dos tribunais superiores, estabelecidas numerus clausus na Constituição Federal.
2. Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, "é necessário, a fim de que se reconheça a nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, que a impugnação tenha sido tempestiva, ou seja, na própria audiência em que o ato foi realizado, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão, o que não ocorreu no caso concreto
" (HC n. 470.734/MG, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018). 3. Agravo regimental desprovido.”

(STJ - AgRg no HC: 542624 SP 2019/0324396-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 04/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2020). Grifei.

Com essas considerações,
rejeito
a tese de nulidade do processo
por cerceamento de defesa.

DA CONTRARIEDADE DA DOSIMETRIA DA PENA AO TEXTO EXPRESSO DA LEI

A pena do revisionando foi dosada nos seguintes termos,
in litteris
:

“...Primeira fase: circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06:

a)

Culpabilidade
: a ‘culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime.’ (STJ, HC 178660/GO, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 03/02/2011, DJe 21/02/2011). Nesse cenário, verifica-se que
o grau de reprovabilidade da conduta é exacerbado, pois conforme se evidencia do andamento processual dos autos do Executivo Provisório de Pena no 24537-29.2015.811.0042, código 419201 – Cuiabá/MT, disponível no site do TJMT, o acusado havia sido beneficiado com prisão domiciliar e foi flagrado pilotando o avião que caiu cheio de entorpecentes (objeto destes autos), ou seja, o acusado praticou o delito enquanto estava beneficiado em prisão domiciliar por condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, sua conduta é mais reprovável e por isso deve ser valora da de forma NEGATIVA esta circunstância.

b)

Antecedentes
: considerando que somente condenação transitada em julgado, incapaz de gerar reincidência, serve como maus antecedente, deixo de valorar o executivo provisório de pena sob o no 24537-29.2015.811.0042 de forma negativa, pois ainda não houve o trânsito em julgado da condenação na Ação Penal no 2852-05.2014.401.3601, que aguarda julgamento de recurso de apelação no TRF da 1a Região.

c)

Conduta social
: a conduta social deve ser valorada sob o enfoque da atuação do acusado ‘nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundindo com os antecedentes criminais, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado.’ (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008, DJe 02/03/2009). No caso dos autos, inexistem elementos a serem valorados negativamente.

d)

Personalidade do agente:
a personalidade deve ser avaliada sob o prisma das ‘qualidades morais do agente, a sua boa ou a má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo em relação à ordem social e seu temperamento, também não devendo ser desprezadas as oportunidades que teve ao longo de sua vida e consideradas em seu favor uma vida miserável, reduzida instrução e deficiências pessoais que tenham impedido o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade.’ (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008, DJe 02/03/2009).
No caso dos autos, verifica-se que a personalidade do agente é voltada para o crime e que este se dedica às atividades criminosas, pois já foi condenado uma vez pela prática de tráfico de drogas (embora não haja trânsito em julgado) e agora novamente foi flagrado praticando crime da mesma natureza, embora tenha a possibilidade de obter emprego lícito no ramo da aviação, pois é piloto de avião, mas prefere se dedicar ao crime para obter lucro rápido e fácil. Assim, analiso de forma NEGATIVA esta circunstância.

e)

Motivos do crime:
acerca da motivação determinante da conduta, assentou-se que ‘os motivos do crime quando inerentes ao próprio tipo penal violado não autorizam a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, porquanto já considerados pelo legislador quando da fixação da pena abstratamente cominada ao delito.’ (STJ, HC 183.684/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/11/2011, DJe 28/11/2011). Desta forma, há que se reconhecer que a motivação do crime é elementar do tipo.

f)

Circunstâncias do crime:
a valoração das circunstâncias do crime prende-se a análise do ‘modus operandi’ empregado em seu cometimento, com identificação de elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie (STJ, HC 194.318/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/08/2011, DJe 01/09/2011).
Sob este enfoque, verifico que o crime foi praticado mediante uso de aeronave adaptada, sendo que o ‘tráfico aéreo’ por si só já é uma forma de dificultar a atuação e repressão policial, além de exigir elevado investimento para a prática, o que excede o normal do tipo e deve ser valorado de forma NEGATIVA.

g)

Consequências do crime:
ressalvado o resultado naturalístico da conduta, as consequências do crime exigem análise da gravidade da lesão para as vítimas e para a sociedade. No caso dos autos, não há nenhuma circunstância a ser valorada negativamente.

h)

Comportamento da vítima:
não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime cometido contra a saúde pública.

i)

Natureza e quantidade da substância:

foram apreendidos 442,2 Kg de COCAÍNA, que é uma quantidade expressiva até mesmo para os padrões da Comarca (zona de fronteira com a Bolívia), de uma droga de alto poder de adição e de grande lesividade ao organismo humano. Assim, A CIRCUNSTÂNCIA DEVE SER CONSIDERADA EXTREMAMENTE NEGATIVA, como estabelece o art. 42 da Lei n. 11.343/06
.

45.
Pena-base:
tendo em vista que QUATRO circunstâncias judiciais foram desfavoráveis ao réu, sendo uma delas PREPONDERANTE e EXTREMAMENTE NEGATIVA,
fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa.

46. Na
segunda fase
, não há agravantes a serem reconhecidas. Deixo de acolher o pedido do Ministério Público para aplicar a agravante do art. 61, II, c, do Código Penal, pois o crime não foi praticado mediante dissimulação, mas esta foi utilizada apenas logo após o flagrante, enquanto o acusado conversava com a autoridade policial.
Reconheço a atenuante da confissão do réu levada a efeito na ocasião da sua oitiva em juízo e atenuo a pena aplicada em 1/6
, permanecendo então a reprimenda em
08 (oito) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa
.

47. Na
terceira fase
: não há causas de diminuição ou aumento a serem consideradas.

48. Outrossim, sopesando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal acima explicitadas, considerando as informações constantes dos autos acerca das condições econômicas do réu, fixo o dia-multa no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

49. Assim, fixo a
pena final
, para este delito, em
08 (oito) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, a qual torno definitiva neste patamar.

50. Considerando as informações constantes dos autos acerca das condições econômicas do réu e,
em atenção ao art. 49 do Código Penal, fixo o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

51. Regime de pena e detração penal: considerando o que dispõe o art. 33, § 2o, alínea “a” do Código Penal o regime inicial para o cumprimento deve ser o
FECHADO
...”
– ID 78761983 – págs. 3/4.

Não obstante realmente se mostrar inidônea a negativação da personalidade reportando-se à condenação sem trânsito em julgado,
ex vi
da Súmula 444 do STJ, não há
bis in idem
na negativação das circunstâncias do crime relacionando-as à modalidade em que foi exercido o tráfico de drogas [aéreo e por meio de aeronave modificada], sobretudo porque a ação penal que tramita na Justiça Federal, registrada sob o n.o 0000028-34.2018.4.01.3601, tem por objeto crime autônomo, tipificado no artigo 261,
caput
do Código Penal, consistente em expor a perigo aeronave própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar a navegação aérea, cujo
nomen iuris
é
“Atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo”
.

Naquele feito, a denúncia inclusive descreveu que a aeronave prefixo PT-EOO, em tentativa de decolagem após abastecimento, derivou para a esquerda, colidindo com a asa direita ao solo, após o piloto perder o controle. Chegando ao local, policiais constataram a presença de 442,20 kg de cocaína no interior da aeronave. Foram posteriormente constatadas
inúmeras irregularidades aptas a causarem risco à segurança do transporte aéreo; dentre elas, a presença de sistema de reabastecimento de combustível em voo improvisado
; o copiloto JACOME estava com o
certificado médico e com as habilitações aeronáuticas vencidas, e a pista utilizada não era homologada pela ANAC
.

E, especificamente quanto ao cálculo da pena-base, apesar da
jurisprudência dominante
sugerir
as frações de aumento de 1/6 (um sexto) da pena mínima do tipo penal ou 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das reprimendas mínima e máxima para cada circunstância judicial negativada,
a lei não impõe observância de qualquer critério lógico ou matemático para quantificar o grau de aumento ou de diminuição de pena diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo concedida ao magistrado a discricionariedade juridicamente vinculada à eficiência para a prevenção e reprovação da infração penal, pautando-se, por óbvio, pelos primados da proporcionalidade e razoabilidade.

In casu
,
o recrudescimento da sanção basilar em cinco anos de reclusão acima do mínimo legal, portanto, deverá permanecer intacto frente ao legítimo desabono de três circunstâncias judiciais, uma delas de elevada potencialidade lesiva e em fiel observância ao disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, qual seja, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, consubstanciados em
442,200 kg (quatrocentos e quarenta e dois quilos e duzentos gramas) de cocaína.

Nesse diapasão,
mutatis mutandis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PENA-BASE MAJORADA NO DOBRO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (555,489KG DE COCAÍNA).
MINORANTE CONCEDIDA NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). PECULIARIDADES DO CASO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Consoante dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 2. Na hipótese, a apreensão de 552,480kg (quinhentos e cinquenta e dois quilos e quatrocentos e oitenta gramas) de cocaína justificou a exasperação da reprimenda básica no dobro do mínimo. Precedentes.
(...)
5. Agravo regimental desprovido.”

(STJ - AgRg no HC: 609738 SP 2020/0223663-3, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 07/12/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2020). Destaquei.

Ademais, o cabimento da revisão criminal deve observar as hipóteses taxativamente previstas, não podendo ficar a coisa julgada – uma das mais importantes garantias constitucionais – ao alvedrio das mudanças de entendimento jurisprudencial ou à vontade da parte de modificar o entendimento posto, daí porque o artigo 621, inciso I, do CPP fala expressamente em ‘contrariedade ao texto expresso da lei’, de modo que, inexistindo ilegalidade no cálculo da reprimenda ou interpretação manifestação contrária ao texto expresso da Lei Penal ou da Constituição Federal, não há razão alguma para vulnerar a coisa julgada.

Conforme leciona o doutrinador Guilherme de Souza Nucci:

“Como regra, não deve provocar a revisão criminal. O entendimento acerca de diversos temas, questões fáticas e jurídicas, pode mudar ao longo do tempo, não sendo causa válida para justificar a revisão da pena aplicada. Aliás, da mesma forma que a jurisprudência minoritária pode passar a ser majoritária, ninguém garante que o caso do sentenciado não seria julgado, novamente, por magistrados integrantes da mesma corrente orientadora da anterior condenação”.

Por conseguinte, não se prestando à ação revisional a funcionar como apelação e inexistindo erro flagrante na dosimetria da pena,
rejeito

também a tese de contrariedade do cálculo penal ao texto expresso da Lei.

CONCLUSÃO

Com essas considerações,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido revisional ajuizado por
JACOME TAVARES VIEIRA
e mantenho intacta
a condenação definitiva imposta pelo MM. Juízo da 3.a Vara da Comarca de Pontes e Lacerda/MT na ação penal n.o 0001728-98.2016.8.11.0013 – código 114435.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O – R E V I S Ã O

Egrégia Turma:

O revisonando, JACOME TAVARES VIEIRA, foi condenado, em
23.5.2018
, pela prática do crime tráfico de drogas, à pena de
8 (oito) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime prisional fechado
, além do pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa [sentença transitada em julgado em
22.7.2019
]

Anote-se que, em consulta ao Executivo de Pena no 0024537-29.2015.8.11.0042, constatei que o requerente encontra-se cumprindo pena em regime
domiciliar
desde
3.7.2020
[há mais de 1 ano],
“em face de sua condição de pessoa idosa

, pertencente ao grupo de risco”
.

A despeito dos relevantes argumentos aduzidos pelo revisionando, tenho que não procede sua pretensão quanto à nulidade processual, em virtude da inversão da ordem do seu interrogatório, o qual teria sido realizado anteriormente [em
13.2.2017
] à inquirição de duas testemunhas faltantes da acusação, em
17.4.2017
.

Isso porque a sua Defesa [os advogados Neyman Augusto Monteiro e Emerson da Silva Marques] não suscitou tal nulidade nas próprias audiências de instrução [realizadas em
13.2.2017
e
17.4.2017
], tampouco nas alegações finais.

O STJ firmou premissa no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório (CPP, art. 400), mostra-se necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão.

Isso porque, do contrário, caracterizaria a conhecida “nulidade de algibeira” – aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura para ser alegada.

Nesse sentido são os recentes arestos do STJ:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. (...)
INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. OFENSA AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA E NAS ALEGAÇÕES FINAIS
. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

O Superior Tribunal de Justiça possui pacífica jurisprudência no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, nos moldes do art. 400 do CPP, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão
. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão. Na hipótese, embora o interrogatório do paciente tenha ocorrido no início da instrução,
não houve irresignação tempestiva da defesa constituída, ou seja, na própria audiência, tampouco em sede de alegações finais
, limitando-se, naquela ocasião, a pleitear o reconhecimento da inépcia da denúncia e a absolvição do réu.
O atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura
. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. Habeas corpus não conhecido.”
(HC 644.690/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DO RÉU (ART. 400 DO CPP). DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA E NAS ALEGAÇÕES FINAIS. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO
. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO IMPROVIDO.

Sobre a violação ao artigo 400 do CPP, esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão
. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão" (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.617.950/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 3/11/2020, DJe 17/11/2020.
Do contrário, acolher-se-ia a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura para ser alegada
. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.
Considerando que, na hipótese, a defesa manteve-se inerte no momento da audiência e também não suscitou a questão nas alegações finais, não se mostra plausível agora o acolhimento da ilegalidade
. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC 593.660/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

No tocante à pena-base, inobstante a valoração inidônea da personalidade do agente, a fixação da pena-base em 10 (dez) anos de reclusão não se mostra desproporcional, porquanto permanecem desfavoráveis a culpabilidade e as circunstâncias do delito, assim como a natureza e a quantidade de droga apreendida – quase meia tonelada de cocaína [442,2 kg].

Colaciono os seguintes julgados do STJ, que reconheceram a legalidade da elevação da pena-base em dobro do mínimo legal apenas com base na natureza e expressiva quantidade de entorpecente [inferiores à quantia do caso concreto],
in verbis
:

“Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da elevadíssima quantidade e natureza especialmente deletéria do entorpecente apreendido (200kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 5 anos acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento.”

(AgRg no REsp 1920043/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021)

“A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
Hipótese em que a instância antecedente, atenta ao disposto no art. 42 da Lei de Drogas, fixou a pena-base no dobro do mínimo legal, para o delito de tráfico de drogas, considerando a gigantesca quantidade da droga apreendida - (310,225 kg...) -, o que não se mostra desproporcional.”
(HC 380.313/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 18/08/2017)

Lado outro,
“não há bis in idem na negativação das circunstâncias do crime relacionando-as à modalidade em que foi exercido o tráfico de drogas [aéreo e por meio de aeronave modificada], sobretudo porque a ação penal que tramita na Justiça Federal em desfavor do revisionando tem por objeto crime autônomo, tipificado no artigo 261, caput do Código Penal”
, conforme bem decidido pelo d. relator, Des. Gilberto Giradelli.

Nesse contexto, inexistindo erro na dosimetria da pena do revisionando, ou afronta ao texto expresso da lei, e muito menos novas circunstâncias que autorizem a diminuição da reprimenda ou a alteração do regime prisional estabelecido, a ação revisional deve ser julgada improcedente.

Com essas considerações,
acompanho
o voto do d. Relator, Des. Gilberto Giraldelli, para julgar improcedente a ação revisional.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2021