Tribunal: TJMT
Processo: 0023465-65.2019.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0023465-65.2019.8.11.0042
APELANTE: RENATO PEREIRA DE OLIVEIRA, LUCAS MARCOS PINTO DE SOUZA, DANNYEL TORQUATO DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1.PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INSUBSISTÊNCIA – COESÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO – 2. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS EM SEU GRAU MÁXIMO – POSSIBILIDADE AOS APELANTES NÃO REINCIDENTES – DIMINUIÇÃO DA PENA PELO PATAMAR DE 2/3 – MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – PROCEDÊNCIA – CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – APELO PROVIDO PARCIALMENTE.
Demonstradas a autoria e a materialidade do crime de tráfico, por meio de prova lícita e satisfatória, não há que se falar em desclassificação para a conduta de mero usuário.
2. Sendo dois dos réus primários e inexistindo provas de que se dediquem às atividades criminosas ou que integre organização criminosa, fazem jus ao redutor previsto no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.
O legislador estabeleceu um elástico intervalo na demarcação entre o mínimo e o máximo da diminuição- de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) -, a fim de que o magistrado, à luz das peculiaridades da hipótese em exame, individualize a reprimenda.
De acordo com os Tribunais Superiores e a jurisprudência desta Corte de Justiça, é admissível a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, no crime de tráfico, quando o condenado preenche os requisitos do art. 44 do CP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0023465-65.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RENATO PEREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 000.062.631-78 (APELANTE), RODRIGO DA COSTA RIBEIRO - CPF: 876.151.851-49 (ADVOGADO), ALMAR BUSNELLO - CPF: 256.177.148-21 (ADVOGADO), LUCAS MARCOS PINTO DE SOUZA (APELANTE), RODRIGO BASSI SALDANHA - CPF: 889.257.731-04 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DANNYEL TORQUATO DE OLIVEIRA - CPF: 071.618.411-78 (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1.PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INSUBSISTÊNCIA – COESÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO – 2. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS EM SEU GRAU MÁXIMO – POSSIBILIDADE AOS APELANTES NÃO REINCIDENTES – DIMINUIÇÃO DA PENA PELO PATAMAR DE 2/3 – MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – PROCEDÊNCIA – CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – APELO PROVIDO PARCIALMENTE.

Demonstradas a autoria e a materialidade do crime de tráfico, por meio de prova lícita e satisfatória, não há que se falar em desclassificação para a conduta de mero usuário.

2. Sendo dois dos réus primários e inexistindo provas de que se dediquem às atividades criminosas ou que integre organização criminosa, fazem jus ao redutor previsto no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

O legislador estabeleceu um elástico intervalo na demarcação entre o mínimo e o máximo da diminuição- de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) -, a fim de que o magistrado, à luz das peculiaridades da hipótese em exame, individualize a reprimenda.

De acordo com os Tribunais Superiores e a jurisprudência desta Corte de Justiça, é admissível a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, no crime de tráfico, quando o condenado preenche os requisitos do art. 44 do CP.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
RENATO PEREIRA DE OLIVEIRA, LUCAS MARCOS PINTO DE SOUZA E DANNYEL TORQUATO DE OLIVEIRA
visando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação penal no 0023465-65.2019.8.11.0042, código 581148, a qual condenou o
primeiro
réu à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprido no regime inicial fechado e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos; o
segundo
e o
terceiro
réus às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Em suas razões, a defesa de
RENATO PEREIRA DE OLIVEIRA
busca a sua absolvição com fundamento na ausência de provas da traficância, com fulcro no princípio
in dubio pro reo.
Subsidiariamente, pleiteia o abrandamento da pena, aplicando-a próximo do mínimo legal e que seja concedido o direito de recorrer em liberdade, revogando-se sua prisão preventiva.

Por sua vez a defesa de
LUCAS MARCOS PINTO DE SOUZA E DANNYEL TORQUATO DE OLIVEIRA
suscita preliminarmente a nulidade das prisões dos apelantes, sob o argumento de que não foi apresentada justificativa idônea para abordagem e revista pessoal; afirma que a instauração do inquérito policial em desfavor dos apelantes foi eivada de vícios, especialmente por não ter sido juntado o exame de corpo de delito após as prisões em flagrante; busca a sua absolvição com fundamento na ausência de provas da traficância, com fulcro no princípio
in dubio pro reo.

Subsidiariamente, defende a aplicação de maior redução da pena em razão do reconhecimento do benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 e redução da pena.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo não provimento dos recursos (id. 73048477).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. José de Medeiros é pelo desprovimento dos recursos (id. 75659497).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 22 de março de 2021

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS

Com relação à tese de insuficiência de provas da autoria do delito suscitada por todos os apelantes, compulsando-se os autos nota-se, de forma incontestável, que o conjunto probatório carreado não permite dúvidas acerca da materialidade e da autoria do fato criminoso.

Apurou-se ao longo da
persecutio criminis
, que
no dia 02 de junho de 2019, por volta das 20h, na estrada do Aricá, região rural do bairro Pedra 90, Cuiabá-MT, os apelantes
DANNYEL TORQUATO DE OLIVEIRA, LUCAS MARCOS PINTO DE SOUZA e RENATO PEREIRA DE OLIVEIRA
, agindo em coautoria e em unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito por transportarem drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo apurou-se, na data e local supramencionados, a equipe da ROTAM realizava patrulhamento quando se deparou com o veículo GOL, placa AOP8771, ocupado por três indivíduos, que imediatamente empreenderam fuga, em alta velocidade, assim que visualizaram a viatura.

Após perseguição ao veículo, os agentes policiais deram ordem de parada através de sinais sonoros e luminosos e no momento em que os réus pararam o carro, o seu condutor, o ora apelante
RENATO PEREIRA DE OLIVEIRA
tentou se evadir do local pelo mato, com uma arma de fogo em punho, mesmo com a ordem para que soltasse a arma.

Os policiais efetuaram um disparo com o escopo de impedir a fuga de
RENATO
, o qual ainda assim resistiu e continuou com seu intento de fuga até o momento em que fora alcançado pelos agentes.

Nesse ínterim, os apelantes
DANNYEL TORQUATO DE OLIVEIRA, LUCAS MARCOS PINTO DE SOUZA
acataram a ordem de parada dos policiais e foram detidos no veículo.

Ato contínuo, realizada a busca no veículo, foi localizado um tablete de substância análoga a maconha, embaixo do banco do motorista e em poder do de denunciado
RENATO
apreenderam um simulacro de arma de fogo, um celular SAMSUNG, de cor prata, e ainda a quantia em dinheiro de R$ 170,00 (cento e setenta reais)

O laudo pericial n.o 3.14.2019.55658-01, atestou que a porção apreendida, de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagem do tipo “tablete”, pesando a massa bruta de 0,865Kg (oitocentos e sessenta e cinco gramas), apresentou resultado positivo para maconha.

Com efeito, os policiais militares
Helbert Bispo de Souza
e
José Roberto Rodrigues da Silva
, responsáveis pela ação policial que culminou na presente ação penal, relataram na fase investigativa que:

“(...) estávamos em patrulhamento pela região rural do Pedra Noventa, na estrada do Aricá, quando deparamos com um veículo Gol Placa AOP 8771 ocupado por três indivíduos, que ao perceber a presença da equipe tentaram empreender fuga, arrancando com o veículo em alta velocidade, fizemos o acompanhamento desse veículo suspeito, utilizando sinais sonoros e luminosos ordenando para que o veículo parasse, diante dos fatos
o conduzido RENATO condutor do veículo
tentou evadir-se a pé pelo mato
,
saindo do veículo com uma arma em punho
, com isso foi verbalizado para que o mesmo solta-se a arma, onde o mesmo não acatou, então diante da iminente injusta agressão, efetuamos um disparo, para cessar a ação do mesmo.

Mas o conduzido ainda continuou empreendendo fuga, onde ele caiu em uma ribanceira
, com isso dois policiais da equipe desceu a ribanceira e o deteve.

Já os conduzidos DANNYEL E LUCAS acataram a ordem de parada e foram detidos no veículo. Na busca veicular foi localizado pelo SD PM JOSÉ ROBERTO um tablete de substância aparentando ser maconha que estava em baixo do banco do motorista,
a equipe prestou socorro médico a RENATO, onde ele foi levado para o PSM Cuiabá onde ele recebeu atendimento e posteriormente alta médica
. Diante dos fatos os suspeitos foram encaminhados para central de flagrantes para providências cabíveis.

O suspeito RENATO foi entregue com a lesão acima citada, já DANNYEL e LUCAS foram entregues sem lesão corporal
. Foi necessário o uso de algemas. Ademais .: segue em anexo b.o. o prontuário de atendimento médico do conduzido RENATO, os conduzidos DANNYEL E LUCAS estão utilizando tornozeleira eletrônica e o suspeito LUCAS está com a tornozeleira desligada (...)”.

(sic) (destacamos).

Desse modo, embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento dos apelantes com o delito de tráfico de drogas, sob o argumento de que os depoimentos dos agentes policiais são inverídicos, verifica-se que tais versões afronta de maneira flagrante os elementos de provas carreados aos autos, cabendo à defesa a produção de prova que aproveite aos réus, especialmente diante das prisões em flagrante dos apelantes, durante perseguição pelos agentes policiais

Conforme se extrai da prova acima transcrita, embora não tenha havido prévia investigação formal, visando apurar a eventual prática de tráfico de drogas pelos réus, os elementos constantes nos autos se mostraram suficientes a demonstrar que a apreensão dos materiais ilícitos dentro do veículo, bem como as prisões em flagrantes não ocorreram ao acaso,
mas sim em razão da eficaz e tempestiva atuação da Polícia Militar.

Nesse aspecto, há que se ressaltar o valor probante dos depoimentos de agentes policiais, cujas declarações usufruem a presunção de credibilidade e idoneidade ínsita aos atos administrativos em geral, e apenas são derrogados mediante prova idônea em contrário, o que não ocorre na espécie, haja vista que não obstante a alegação dos apelantes
DANNYEL e LUCAS
no sentido de que não foi apresentada justificativa idônea para abordagem e revista pessoal e veicular
é evidente que a ação policial foi imprescindível diante da resistência do grupo criminoso em atender aos comandos de parada – por meio luminosos e sonoros
.

Ademais, com relação à tese defensiva dos apelantes
DANNYEL e LUCAS
no sentido de que

a instauração do inquérito policial foi eivada de vícios, especialmente por não ter sido juntado o exame de corpo de delito após as prisões em flagrante, o que indicaria alegada tortura praticada pelos policiais, há algumas questões a serem esclarecidas.

Examinemos.

A primeira questão é que os apelantes estavam acompanhados de advogada -Dra. Mariney Fátima Neves, por ocasião de seus interrogatórios na fase policial, e nada mencionaram ao Delegado de Polícia sobre tortura ou abuso de autoridade por parte dos policiais militares, responsáveis pelas prisões.

Além disso, conforme consignado na r. sentença condenatória:

“(...) em que pese o acusado LUCAS MARCOS PINTO DE SOUZA, quando indagado em audiência de custódia, tenha mencionado que sofreu agressões com tapas no momento de sua detenção, verifico que o laudo conclusivo no sentindo de que não restou demonstrado que as lesões relatadas pelo acusado, uma vez que apesar do réu possuir lesões, as mesmas não eram recentes. Vejamos: (...) Diante dos achados do exame, concluem os peritos que não restam vestígios de lesão corporal de que tenha sido vítima em data recente a pessoa que se apresentou com o nome de Lucas Marcos Pinto de Souza (...)” (anexo)”.

Nesse contexto, os depoimentos prestados pelos policiais se mostraram coesos e descrevem, com exatidão, todas as circunstâncias dos fatos, desde o momento em que realizavam o patrulhamento e avistaram o carro dos apelantes, até as prisões em flagrante, na posse das drogas, após a tentativa de fuga e perseguição.

Ademais, ao contrário do que alega a defesa, não se verifica qualquer razão para desconsiderar a palavra dos policiais, ou questionar os seus relatos, pois não comprovada eventual animosidade entre eles e os réus, ou qualquer outra circunstância que possa levar à presunção de que tenham faltado com a verdade ao acusarem os apelantes.

Assim, a comprovação de motivos que venham a infirmar a palavra dos policiais envolvidos é ônus que incumbe à defesa, não havendo que se falar, no mais dos casos, em impossibilidade de que seus depoimentos embasem a sentença condenatória.

No tocante ao valor probatório do depoimento de policiais, quando inexistentes contradições, consigna o Superior Tribunal de Justiça:

“
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA.
ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. (...)
3.
Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório
. (...) (HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017)(destacamos).

Portanto, no caso, não confirmada qualquer motivação espúria dos agentes policiais, inexiste dúvida razoável a pairar sobre a autoria delitiva.

Lado outro, à configuração do tráfico de entorpecentes não se faz necessária a demonstração de atos de comércio, bastando que seja comprovada a prática de alguma das condutas previstas no artigo 33 da Lei no 11.343/2006.

Desse modo, não é necessário que o agente seja surpreendido comercializando a droga, tampouco se exige, para a configuração do tipo penal descrito no artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário, porquanto a conduta delitiva independe de qualquer resultado.

Sobre a matéria preleciona, com autoridade no assunto, Guilherme de Souza Nucci:

"Não se trata, no entanto, de delito material, aquele que produz, necessariamente, para sua consumação, resultado naturalístico. É crime de atividade, na modalidade formal, isto é, pune-se apenas a conduta de vender substância entorpecente, (...). Em conclusão, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é infração penal de perigo, representando uma probabilidade de dano à saúde das pessoas, mas não se exige a produção de tal resultado para a consumação. É de perigo abstrato, pois não se permite que ao infrator a prova de que seu comportamento pode ser inofensivo, pois regras de experiência já demonstram não ser conveniente à sociedade a circulação de determinados tipos de drogas, pois geradores de maiores problemas do que vantagens a quem delas faz uso." (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, 4
a
ed., Ed. Revista dos Tribunais, pp. 344/345).

Dessa forma,
é impositiva a manutenção da condenação dos réus
pela prática do crime de tráfico de drogas, artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSCULPIDA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N.o 11.343/2006.

A defesa de
LUCAS MARCOS PINTO DE SOUZA E DANNYEL TORQUATO DE OLIVEIRA
requer a aplicação da causa de diminuição especial da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006 no seu grau máximo, sob o argumento de que a decisão não justificou a não aplicação do benefício.

Nesse aspecto, com razão a defesa.

Isso porque, a Lei no 11.343/06 foi editada com a intenção de agravar o tratamento dispensado aos agentes delitivos que ocupam os papéis de protagonistas na cadeia do tráfico, estabelecendo penas mais elevadas para traficantes e financiadores da atividade ilícita.

Em contrapartida, a mesma norma, em seu artigo 33, §4o, cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico.

Para tanto, estabeleceu critérios objetivos e cumulativos a serem preenchidos pelo agente, quais sejam: a primariedade, os bons antecedentes, não se dedicar o réu a atividades criminosas, nem participar de organizações criminosas.

Apesar de o conjunto probatório demonstrar a prática do delito de tráfico interestadual pelo apelante – tanto é que restaram condenados –, inexiste qualquer comprovação de que ele se dedicasse a atividades criminosas, sendo que a negativa da aplicação da benesse
configuraria verdadeira violação
a distribuição do ônus da prova na sistemática processual penal, com inversão do ônus da prova para que a defesa comprove que realmente a apelada faz jus ao benefício, malferindo assim, o princípio da presunção de inocência.

A propósito, traz-se à colação julgado do Supremo Tribunal Federal:

“Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
. REQUISITOS.
ÔNUS DA PROVA
. ORDEM DEFERIDA EM PARTE. 1. Inserido na matriz constitucional dos direitos humanos, o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégica oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do acusado. 2. Atento a esse marco interpretativo, pontuo que, no caso dos autos, as instâncias precedentes recusaram o pedido defensivo de incidência da minorante do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado.
Incorrendo, assim, numa indisfarçável inversão do ônus da prova e, no extremo, na nulificação da máxima que operacionaliza o direito à presunção de não-culpabilidade: in dubio pro réu.

Preterição, portanto, de um direito constitucionalmente inscrito no âmbito de tutela da liberdade do indivíduo.
3. Ordem parcialmente deferida para, de logo,
reconhecer a incidência da minorante do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo de Direito da 4a Vara Criminal de Campo Grande/MS que refaça, no ponto, a dosimetria da pena
.”(HC 97701, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 20-09-2012 PUBLIC 21-09-2012)(destaquei).

Não obstante isso, é certo que a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não afasta a aplicação do referido benefício única e exclusivamente em razão da quantidade de droga apreendida, consignando que tal circunstância pode servir
para modular a fração de diminuição
, conforme se observa do seguinte julgado:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2.
Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir
para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação
, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel.

(...)” (AgRg no HC 638.276/SP,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021
, DJe
19/03/2021
)(destacamos).

Nesse aspecto, importa consignar que,
o legislador, quando da elaboração da lei de regência, estabeleceu um elástico intervalo na demarcação entre o mínimo e o máximo da diminuição- de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)-, a fim de que o magistrado, à luz das peculiaridades da hipótese em exame, individualize a reprimenda, com vistas, sobretudo, a alcançar os objetivos da sanção, consistentes na prevenção e repressão da atividade criminosa, devendo verificar, necessariamente, a natureza da quantidade da droga comercializada, e os requisitos cumulativos previstos no tipo, concernentes ao benefício em tela.

Desse modo, entendo que a diminuição da pena em 2
/3 (dois terços) é adequada, compatível com o caso em comento e está em plena sintonia com a
intenção do legislador, ao elaborar a causa especial de diminuição do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, no sentido de diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A causa especial de diminuição em questão tem a função de melhor servir à garantia constitucional da individualização da reprimenda penal, nos termos do que prescreve o a artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, conquanto sob a égide da antiga lei não raras vezes o traficante iniciante denominado pela doutrina como “pequeno traficante” recebia a mesma reprimenda daquele que se dedicava à traficância de forma profissional com organização e investimento de capital,
mas que sendo ambos

primários e de bons antecedentes recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Portanto, restando presentes todos os requisitos legais, é imperiosa a aplicação da causa especial de diminuição, prevista no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), ficando a dosimetria das penas dos apelantes
LUCAS MARCOS PINTO DE SOUZA E DANNYEL TORQUATO DE OLIVEIRA
da seguinte forma:
pena-base
em 5 (cinco) anos de reclusão; a
pena intermediária
em 5 (cinco) anos de reclusão, em virtude do não reconhecimento de agravantes e atenuantes e na terceira fase de individualização da pena, a
pena definitiva
, em razão da incidência da causa de diminuição em questão na fração de 2/3 (dois terços),
ficou em 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa.

DA MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Quanto ao regime de cumprimento de pena, vislumbra-se que a sentença merece reparo com relação aos apelantes
LUCAS MARCOS PINTO DE SOUZA E DANNYEL TORQUATO DE OLIVEIRA
, porquanto fixou o regime inicialmente semiaberto, em razão da quantidade de pena. No entanto, considerando que ambas as penas
foram redimensionadas
para

01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão e que não são reincidentes, mister se faz a fixação do regime aberto

para início de cumprimento de pena, com base no art. 33, § 3o do Código Penal.

Assim, considerando que os referidos apelantes são primários, o delito não foi perpetrado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, a pena que lhe foi aplicada é inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, e as circunstâncias judiciais em sua maioria lhe foram sopesadas de forma favorável, preenchem os requisitos dispostos no artigo 44 do Código Penal, de modo que a pretensão recursal visando à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito deve ser acolhida, para ser substituída por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais.

DO PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DA PENA DO APELANTE - RENATO
PEREIRA DE OLIVEIRA

Com relação ao pedido de diminuição da pena apresentado pela defesa de
RENATO
, verifica-se que
não merece acolhimento,
haja vista que o juízo da origem devidamente reconheceu a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e maus antecedentes), ante a elevada quantidade de droga apreendida (art. 42 da Lei no 11.343/06) e o registro de duas condenações transitadas em julgado em seu desfavor (autos de n° 2226-49.2012.811.0042 – Código n° 323004, pelo crime de uso de documento falso e autos n° 12583-59.2010.811.0042 – Código n° 165271, pelo crime de homicídio qualificado), fixando a pena-base
em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase de individualização da pena, agravou a pena em 01 (um) ano de reclusão, ante a existência de outra condenação transitada em julgado (e n° 7435- 72.2007.811.0042 – Código n. 98692, pelo crime de tráfico de drogas), o que, via de consequência, afastou a possibilidade de aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o da Lei no 11.343/06.

Desse modo, não há nenhuma irregularidade na sanção aplicada, de consequência a mantenho, qual seja, em
07 (sete) anos, 06 (seis) meses de reclusão, a ser expiada no regime fechado e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Com relação ao pedido do apelante
RENATO
PEREIRA DE OLIVEIRA

que visa recorrer em liberdade, nota-se que subsistirem os requisitos que justifiquem a prisão preventiva, deve ser mantido preso até o julgamento do recurso, mormente porque a sentença fixou o regime fechado, conforme justificado na r. sentença:

“(...)
No atual cenário processual, vejo que o réu não poderá apelar desta sentença em liberdade, porquanto a razão que ensejou a sua custódia cautelar ainda se faz presente,
e, ainda, por ter sido condenado ao regime inicialmente fechado, por ser reincidente específico e pela vultuosa quantidade de droga apreendida
, fatos estes, que, por si só, ratificam a manutenção de sua custódia cautelar, a fim de prevenir a reprodução de novos fatos criminosos e acautelar o meio social, visto que, se posto em liberdade, possivelmente encontrará estímulos para voltarem a delinquir.(...)”(sic)(destacamos)

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do apelante
RENATO
PEREIRA DE OLIVEIRA

E
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso dos apelantes
LUCAS MARCOS PINTO DE SOUZA E DANNYEL TORQUATO DE OLIVEIRA
tão somente para readequar as penas de ambos para

01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, para ser substituída por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais e ao pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias-multa,
à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2021