Tribunal: TJMT
Processo: 0016835-35.2015.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO INJUSTIFICADO DA UNIDADE HABITACIONAL – EXTRAPOLAÇÃO DO PERÍODO DE CARÊNCIA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO EVIDENCIADOS – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – PREVISÃO CONTRATUAL - CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES – NÃO CABIMENTO – TEMA 970 DO STJ - DANO MORAL – CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – MANUTENÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
“Fatores externos, como o atraso da entrega do habite-se, ou mesmo o atraso das obras de infraestrutura e instalações necessárias ao abastecimento público de água e esgotamento sanitário, dentre outros, relacionam-se com os riscos do empreendimento, não guardando relação alguma com caso fortuito ou força maior. (...)” (N.U 0013652-22.2016.8.11.0041, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2019, publicado no DJE 06/08/2019).
Diante do descumprimento exclusivo da ré quanto ao prazo de entrega do imóvel, mostra-se inevitável a aplicação da cláusula penal em caso de impontualidade, devendo ela arcar com o valor no percentual previsto no contrato.
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, de modo que se afasta sua cumulação com lucros cessantes (Tema 970 do STJ).
A frustração na expectativa da aquisição de imóvel, por culpa exclusiva da construtora, gera dever de indenizar o dano extrapatrimonial. Assim, o valor da indenização deve ser pautado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento indevido, nem tão pequena que se torne inexpressiva, situações observadas no caso dos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0016835-35.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Direito de Imagem]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES

DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[VERA ROTILDE DA SILVA ALVES - CPF: 263.402.401-00 (APELADO), DIOGO DA SILVA ALVES - CPF: 002.986.581-60 (ADVOGADO), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA IV - SPE LTDA. - CNPJ: 09.204.014/0001-00 (APELANTE), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RICARDO JOAO ZANATA - CPF: 616.665.301-82 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO INJUSTIFICADO DA UNIDADE HABITACIONAL –
EXTRAPOLAÇÃO DO PERÍODO DE CARÊNCIA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO EVIDENCIADOS –
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – PREVISÃO CONTRATUAL -
CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES – NÃO CABIMENTO – TEMA 970 DO STJ - DANO MORAL – CONFIGURADO –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – MANUTENÇÃO -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

“Fatores externos, como o atraso da entrega do habite-se, ou mesmo o atraso das obras de infraestrutura e instalações necessárias ao abastecimento público de água e esgotamento sanitário, dentre outros, relacionam-se com os riscos do empreendimento, não guardando relação alguma com caso fortuito ou força maior
.
(...)”
(N.U 0013652-22.2016.8.11.0041, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2019, publicado no DJE 06/08/2019).

Diante do descumprimento exclusivo da ré quanto ao prazo de entrega do imóvel, mostra-se inevitável a aplicação da cláusula penal em caso de impontualidade, devendo ela arcar com o valor no percentual previsto no contrato.

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, de modo que se afasta sua cumulação com lucros cessantes (Tema 970 do STJ).

A frustração na expectativa da aquisição de imóvel, por culpa exclusiva da construtora, gera dever de indenizar o dano extrapatrimonial. Assim, o valor da indenização deve ser pautado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento indevido, nem tão pequena que se torne inexpressiva, situações observadas no caso dos autos.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No 0016835-35.2015.8.11.0041

APELANTE: SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - CUIABÁ IV - SPE LTDA.

APELADA:

VERA ROTILDE DA SILVA ALVES

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - CUIABÁ IV - SPE LTDA.
, contra sentença proferida pela MMa Juíza da Décima Primeira Vara Cível da Comarca de Cuiabá-MT,
Dra. Olinda de Quadros Altomare Castrillon
, lançada nos autos da ação de indenização por danos morais e materiais, ajuizada por
VERA ROTILDE DA SILVA ALVES
, que julgou procedentes os pedidos da inicial para:
“
a) inverter a cláusula penal 7.1 do contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel entabulado pelas partes, em favor do consumidor e, em consequência, condenar a requerida, ao pagamento da multa contratual no percentual de 2% (dois por cento) do preço da atualizado do imóvel, acrescido de juros da mora na forma simples de 0,5% (meio por cento) ao mês a partir da citação válida. b) Condenar o requerido ao pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de danos morais a ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir da sentença e de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ). c) condenar a requerida ao pagamento dos aluguéis deixou de receber no período de atraso da entrega do imóvel em questão, ou seja, de agosto de 2014 até junho de 2015, tendo em vista ter sido o bem entregue apenas em 30/06/2016, no valor mensal de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), corrigido monetariamente pelo INPC a partir da sentença e de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ). d) Condenar, ainda, a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios pela ré, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o do CPC”.

Irresignada a apelante sustenta que não há qualquer ilicitude nas cláusulas pactuadas no instrumento particular de compra e venda celebrado entre as partes, haja vista que a unidade adquirida pela apelada encontrava-se concluída aguardando somente a expedição do habite-se para que fosse agendada a vistoria e entrega da posse do bem, tratando assim de caso fortuito e força maior a demora na entrega da obra que não aconteceu por seu libre arbítrio.

Assim, pugna pelo provimento do recurso, para julgar os pedidos improcedentes. A uma, porque a entrega da unidade estava condicionada a necessidade de expedição do habite-se. A duas, porque não há falar em aplicação da multa moratória, porquanto não existe previsão contratual para tal encargo, não podendo inovar no contrato. A três, porque aponta a impossibilidade de cumulação de indenização por danos materiais (lucros cessantes) com a cláusula penal moratória, de acordo com o tema 970 do STJ. A quatro, porque não há falar em condenação por danos morais, porque ausentes qualquer ato que pudesse gerar o deve de indenizar à apelada.
(Id
69652571
)

Contrarrazões ofertadas no Id.
69652575.

Preparo recolhido no Id 69652573.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Consoante já relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela
SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - CUIABÁ IV - SPE LTDA.
,
contra sentença proferida nos autos da ação de indenização por danos morais e materiais ajuizada por
V
E
RA ROTILDE DA SILVA ALVES
.

A parte autora narra em sua inicial que na data de 31/07/2012 firmou com a ré contrato de compra e venda de um imóvel denominado “Residencial Rio São Lourenço”, unidade 137, no valor de R$173.275,03 (cento e setenta e três mil, duzentos e setenta e cinco reais e três centavos), com entrega prevista para o dia 21/08/2014.

Ocorre que transcorrido o prazo contratual, o mesmo não foi entregue e a requerida não prestou informações acerca dos motivos do atraso, bem como, não informou um novo prazo para a entrega do imóvel, motivo pelo qual propôs a presente demanda a fim de que a requerida seja condenada ao pagamento a título de lucros cessantes (alugueres) desde 31/08/2014, bem como ao pagamento de multa moratória de 2% (dois por cento), e, por fim à indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Após regular processamento do feito, a magistrada julgou
procedentes os pedidos da inicial para:
“
a) inverter a cláusula penal 7.1 do contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel entabulado pelas partes, em favor do consumidor e, em consequência, condenar a requerida, ao pagamento da multa contratual no percentual de 2% (dois por cento) do preço da atualizado do imóvel, acrescido de juros da mora na forma simples de 0,5% (meio por cento) ao mês a partir da citação válida. b) Condenar o requerido ao pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de danos morais a ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir da sentença e de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ). c) condenar a requerida ao pagamento dos aluguéis deixou de receber no período de atraso da entrega do imóvel em questão, ou seja, de agosto de 2014 até junho de 2015, tendo em vista ter sido o bem entregue apenas em 30/06/2016, no valor mensal de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), corrigido monetariamente pelo INPC a partir da sentença e de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ). d) Condenar, ainda, a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios pela ré, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o do CPC”.

Contra essa decisão a apelante
pugna pelo provimento do recurso, para julgar os pedidos improcedentes. A uma, porque a entrega da unidade estava condicionada a necessidade de expedição do habite-se. A duas, porque não há falar em aplicação da multa moratória, porquanto não existe previsão contratual para tal encargo, não podendo inovar no contrato. A três, porque aponta a impossibilidade de cumulação de indenização por danos materiais (lucros cessantes) com a cláusula penal moratória, de acordo com o tema 970 do STJ. A quatro, porque não há falar em condenação por danos morais, porque ausentes qualquer ato que pudesse gerar o deve de indenizar à apelada.

Pois bem.

Em que pese o defendido pela apelante, razão lhe assiste apenas em parte.

Isso porque, o atraso da entrega do imóvel, decorrente de problemas relativos à expedição do habite-se junto à Prefeitura Municipal não configura motivo suficiente para elidir a responsabilidade da recorrente, a qual somente se admite por prejuízo decorrente de caso fortuito ou de força maior, a teor do que dispõe o artigo 393 do Código Civil.

Sobre caso fortuito ou de força maior, entende-se as hipóteses em que os fatores são imprevisíveis e inevitáveis pelo responsável ou agente.

Fatores externos, como o atraso da entrega do “habite-se” ou mesmo o atraso das obras de infraestrutura e instalações necessárias ao abastecimento público de água e esgotamento sanitário, dentre outros, relacionam-se com os riscos do empreendimento, não guardando relação alguma com caso fortuito ou força maior.

Nesse viés, verifica-se, portanto, que não restou comprovado nos autos a ocorrência de qualquer das excludentes (caso fortuito ou força maior), configurando-se, assim, a prática de ato ilícito hábil a gerar reparação.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS –
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO DEMONSTRADO – DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO
– APELO DESPROVIDO.

Fatores externos, como o atraso da entrega do habite-se, ou mesmo o atraso das obras de infraestrutura e instalações necessárias ao abastecimento público de água e esgotamento sanitário, dentre outros, relacionam-se com os riscos do empreendimento, não guardando relação alguma com caso fortuito ou força maior. A indenização por danos morais ocorre quando há violação a um dos direitos da personalidade, como a integridade física ou psicológica, liberdade, honra, imagem, nome, dentre vários outros direitos que asseguram a dignidade da pessoa humana e, ainda, que sua fixação deve ser pautada na razoabilidade e proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa”

(N.U 0013652-22.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Vice-Presidência, Julgado em 24/07/2019, publicado no DJE 06/08/2019)

Assim, diante do inadimplemento da apelante, correta a sentença de 1o grau que a condenou ao pagamento da multa pelo atraso da entrega do imóvel
no percentual de 2% (dois por cento) do preço da atualizado do imóvel, acrescido de juros da mora na forma simples de 0,5% (meio por cento) ao mês a partir da citação válida
, conforme estipulado na cláusula 7.1 do instrumento particular de compra e venda. (Id
69652069).

Todavia, no que tange à condenação ao pagamento de indenização por danos materiais, a sentença deve ser alterada a fim de afastar tal imposição na medida em que, conforme repetitivo julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, a cláusula penal constante do contrato deve ser capaz de ressarcir os danos materiais que o lesado sofreu com a entrega tardia do imóvel.

Cabe colacionar aos autos, arestos do REsp 1635428/SC, sobre a impossibilidade de cumular multa penal moratória com lucros cessantes,
in verbis
:

“(...) Nesse passo, é consabido que a cláusula penal constitui pacto secundário acessório - uma condição - por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (geralmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou ainda, como no presente caso, a cláusula penal pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio, isto é, defeituoso), recebendo, assim, a denominação de cláusula penal moratória. Dessarte, o estabelecimento da prefixação da multa no próprio contrato atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro. Com efeito, a interpretação dos arts. 389, 394 e 487 do CC deixa nítido que, não cumprida a obrigação no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir, se ainda lhe for útil, o cumprimento da obrigação principal, indenização por perdas e danos, mais juros de mora, atualização monetária e, se necessário o ajuizamento de ação, honorários advocatícios. A um só tempo, consagrando o princípio da reparação integral dos danos e prevenindo o enriquecimento sem causa do lesionado pela mora, o art. 402 do CC estabelece que as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

(..)

Embora por dever lealdade não se desconheça haver alguns precedentes, um inclusive de minha relatoria - a grande maioria em sede de agravo interno, sem maior debate ou reflexão -, apontando a natureza de pena da cláusula moratória, na verdade, a sua natureza é eminentemente reparatória, ostentando, reflexamente, função dissuasória (...)
Diante desse cenário, havendo a cláusula penal no sentido de prefixar em patamar razoável a indenização, não cabe posterior cumulação com lucros cessantes.

Assim, tem-se que a aplicação da multa representa uma medida de coerção ao adimplemento do devedor e a estimativa preliminar dos prejuízos sofridos com o inadimplemento ou com a mora, devendo ser afastada a condenação por danos materiais constantes da sentença, motivo pelo qual resta inócua a análise da existência ou não de comprovação dos lucros cessantes
”

Sobre o tema, já se manifestou este Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CULPA DA CONSTRUTORA – MULTA PENAL – PREVISÃO CONTRATUAL –
CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE
– DANO MORAL – CONFIGURAÇÃO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Havendo atraso na entrega da obra pelo fornecedor, incide a cláusula penal moratória, que tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação. Desse modo, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes nos termos do Resp 1635428/SC, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, segunda seção, julgado em 22/05/2019, dje 25/06/2019. O atraso injustificado de imóvel adquirido, por culpa do vendedor, enseja a condenação à indenização pelo dano moral passível de reparação, em virtude do sofrimento mental experimentado pelo consumidor. A fixação do valor indenizatório a título de danos morais deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observados o caráter pedagógico, punitivo e reparatório”
(N.U 10043368020198110002 MT, Relator: DES. DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 21/10/2020, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/10/2020)

No que pertine ao dano moral, considerando o tempo de atraso na entrega do imóvel, bem como observada a ausência de excludentes da responsabilidade civil, resta caracterizado o dever de indenizar.

Isso porque, além do interesse econômico que envolve a causa, o interesse extrapatrimonial da compradora foi atingido pela conduta ilícita da apelante, uma vez que é incontroversa a frustração sofrida por ela em razão da morosidade na entrega do imóvel. Esse atraso incomum e injustificado não se trata de mero aborrecimento ou simples insatisfação, mas de relevante frustração e angústia, ensejando a devida compensação.

Assim, sopesadas tais circunstâncias, considerados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e a real configuração de dano moral, julgo adequado o valor de

R$8.000,00 (oito mil reais) fixado na sentença, estando, pois, o
quantum
em consonância com o entendimento desta Corte de Justiça em casos análogos.

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS –
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONSTRUTORA – INOCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – OBRAS DE SANEAMENTO BÁSICO QUE SE INSEREM NOS RISCOS DO EMPREENDIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – DANO MORAL CARACTERIZADO
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Os fatores alegados pela Construtora/ré como motivo de ATRASO na entrega da obra relacionam-se com o risco do empreendimento, sendo defeso dividi-lo com o consumidor/autor ou, então, eximir-se de responsabilidade ao atribuí-los a terceiros, afinal, inerentes ao ramo da atividade profissional exercida pela fornecedora de serviço, de modo que, ao estipular os termos do contrato, já deveria ter levado em conta a possibilidade de ocorrência de contratempos. 2. A situação enfrentada pelos autores não ficou no plano do mero aborrecimento em decorrência de simples inadimplemento contratual, já que o ATRASO injustificado na entrega do IMÓVEL por quase dois anos invariavelmente gerou ansiedade, sentimento de ludibrio e frustração, especialmente por ver atingindo o sonho da aquisição da casa própria, aspectos que, por si só, bastam à caracterização do DANO extrapatrimonial.”
(N.U 0038727-97.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 10/06/2019)

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, tão somente para
afastar os lucros cessantes cumulados com a multa moratória prevista no contrato, mantendo-se incólume os demais pontos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021