Tribunal: TJMT
Processo: 0001598-28.2018.8.11.0017
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-02
Data de publicação: 2021-03-04

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO [ESCALADA] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA ESCALADA E “NECESSIDADE DE OVERRULING DA SÚMULA 231” - PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA E REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL OU AUTO DE CONSTATAÇÃO – INDISPENSABILIDADE – POSICIONAMENTO DO STJ – QUALIFICADORA AFASTADA – REVISÃO DAS PENAS – FIXAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA NA SENTENÇA – SÚMULA 231 DO STJ - APLICAÇÃO POR TODOS OS JUÍZES NO SISTEMA PENAL VIGENTE - EVENTUAL SUPERAÇÃO RESERVADA AO STJ - ESTUDO ACADÊMICO SOBRE O OVERRULING - JULGADO DO STJ - PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – PREMISSA DO TJDF - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA DESCLASSIFICAR O FURTO QUALIFICADO PARA FURTO SIMPLES E, CONSEQUENTEMENTE, READEQUAR AS PENAS.
O c. STJ consolidou posicionamento segundo o qual a incidência da qualificadora do furto, prevista no art. 155, § 4o, II, do CP, pressupõe exame pericial para comprovação da escalada, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo (HC no 583023/SC - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 4.8.2020).
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231). Esse enunciado deve ser aplicado por todos os juízes no sistema penal vigente, reservado eventual superação de precedente ao próprio c. STJ.
O c. STJ, no julgamento do AgRg no REsp 1882605/MS, afastou pretensão consistente na incidência da técnica de overruling quanto à Súmula 231 (Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 25.8.2020)
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDF, RESE no 20120510091147).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0001598-28.2018.8.11.0017
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MARCIO BALBINO DA SILVA - CPF: 934.110.731-87 (APELANTE), MARIA JOSE COELHO COUTINHO - CPF: 815.676.341-68 (VÍTIMA), RAIMUNDO FILHO BANDEIRA CRUZ (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), RAIMUNDO FILHO BANDEIRA CRUZ - CPF: 886.710.541-87 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL -
FURTO QUALIFICADO [ESCALADA] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INEXISTÊNCIA DE PROVAS

DA ESCALADA E “NECESSIDADE DE
OVERRULING
DA SÚMULA 231” - PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA E REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL –
RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL OU AUTO DE CONSTATAÇÃO – INDISPENSABILIDADE – POSICIONAMENTO DO STJ – QUALIFICADORA AFASTADA – REVISÃO DAS PENAS – FIXAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA NA SENTENÇA – SÚMULA 231 DO STJ
-
APLICAÇÃO POR TODOS OS JUÍZES NO SISTEMA PENAL VIGENTE - EVENTUAL SUPERAÇÃO RESERVADA AO STJ - ESTUDO ACADÊMICO SOBRE O
OVERRULING
- JULGADO DO STJ - PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – PREMISSA DO TJDF - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA DESCLASSIFICAR O FURTO QUALIFICADO PARA FURTO SIMPLES E, CONSEQUENTEMENTE, READEQUAR AS PENAS.

O c. STJ consolidou posicionamento segundo o qual a incidência da qualificadora do furto, prevista no art. 155, § 4o, II, do CP, pressupõe exame pericial para comprovação da escalada, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo (HC no 583023/SC - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 4.8.2020).

“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo lega
l” (STJ, Súmula 231). Esse enunciado deve ser aplicado por todos os juízes no sistema penal vigente, reservado eventual superação de precedente ao próprio c. STJ.

O c. STJ, no julgamento do AgRg no REsp 1882605/MS, afastou pretensão consistente na incidência da técnica de
overruling
quanto à Súmula 231 (Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 25.8.2020)

Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDF, RESE no 20120510091147).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0001598-28.2018.8.11.0017 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE
SÃO FÉLIX DO ARAGUAIA

APELANTE(S):

MÁRCIO BALBINO DA SILVA

APELADO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

Apelação Criminal interposta por MÁRCIO BALBINO DA SILVA contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de São Félix do Araguaia, nos autos de ação penal (Código 144431), que o condenou por furto qualificado [escalada] a 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos [pagamento de 1 salário mínimo e prestação de serviços à comunidade] - art. 155, § 4o, II, do CP - (ID 66477486/ ID 66477487).

O apelante sustenta que: 1) inexiste prova da escalada, a justificar o afastamento da qualificadora; 2) é necessário o “
overruling”
da Súmula 231, de modo a permitir a redução da pena provisória abaixo do mínimo legal.

Requer provimento para que seja reduzida a pena. (ID 66477494/ ID 66477495).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE SÃO FÉLIX DO ARAGUAIA pugna pelo desprovimento (ID 66477496).

A i. 1a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“Apelação Criminal – Furto qualificado [art. 155, § 4o, inc. II, do Código Penal] – sentença condenatória – irresignação defensiva – 1. Requestada diminuição da reprimenda basilar pela aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP - inadmissibilidade - inaptidão da atenuante para reduzir a pena para aquém do mínimo legal - inteligência da súmula 231 do STJ – 2. Pretendida exclusão da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, inc. II, do CP – impossibilidade – escalada devidamente comprovada dos elementos probatórios colhidos no decorrer da peregrinação processual – manutenção do decisum que se impõe – Pelo desprovimento do recurso.”

(Élio Américo, procurador de Justiça - ID 71459469)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 581, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese da extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...], no dia 18 (dezoito) de maio de 2018 (dois mil e dezoito), por volta das 8h, nesta cidade, o denunciado, mediante escalada, subtraiu para si coisa alheia móvel, a saber 01 celular marca Samsumg, de cor preta e a quantia R$ 16.420,00 (dezesseis mil e quatrocentos e vinte reais) em espécie, ambos de propriedade das vitimas Raimundo Filho Bandeira Cruz e Maria José Coelho Coutinho. [...]

Assim, no dia dos fatos, o denunciado chegou cedo à residência das vítimas, pois sabia que naquele horário não estavam em casa, saltou o muro que circunda o imóvel, e adentrou pela porta dos fundos, que tinha conhecimento que ainda não estava instalada.

No interior do imóvel, o imputado foi diretamente ao local onde sabia que ficavam as chaves do cofre, o abriu e retirou todo o dinheiro, bem como subtraiu uma quantia que se encontrava na gaveta do criado-mudo e o celular que estava sobre a cama, evadindo-se, em seguida. [...]

Destarte, o Ministério Público denuncia MARCIO BALBINO DA SILVA, como incurso no art. 155, §4o, inciso II, do Código Penal [...]”
(Jairo José de Alencar Santos, promotor de Justiça –ID 66476981)

O Juízo singular dosou as penas nos seguintes termos:

“[...] Desse modo, a confissão do acusado em juízo, o depoimento das testemunhas que participaram da prisão do denunciado, assim como os relatos das vítimas estão em harmonia com os demais elementos de prova dos autos. Induvidoso, portanto, que o ora acusado Márcio Balbino é autor do crime de furto imputado na denúncia, sendo a condenação medida que se impõe.

Passo neste momento a análise da qualificadora do furto, mediante escalada para subtração da coisa.

A qualificadora da escalada, prevista no inciso II do § 4o do art. 155 do Código Penal, restou notadamente comprovada nos autos, através do Levantamento e relatório policial que demonstram que o acusado precisou vencer o muro para ter acesso ao domicilio das vítimas, bem como por meio dos demais elementos probatórios colacionados aos autos, em especial, o depoimento do denunciado CONFESSANDO ter pulado o muro para furtar a residência do Sr. Raimundo Filho Bandeira Cruz e Sra. Maria José Coelho Coutinho Cruz.

Segundo relatado pela vítima Maria José, em razão do muro ser bastante alto, a princípio a Delegada de Polícia achou que o denunciado havia ingressado na residência pelo portão. Porém, no decorrer das diligências encontraram marcas de mão no muro, descobrindo que ele, na verdade, havia pulado o muro. Destacou que o muro tem mais de dois metros de altura.

Em seu interrogatório em juízo, o acusado confessou que precisou utilizar uma viga para conseguir pular o muro e entrar na residência das vítimas. [...]

Nesse cenário, ponderados os aspectos objetivos e subjetivos da conduta, concluo que há no conjunto probatório dos autos robustas provas da materialidade e da autoria do delito capitulado no art. 155, § 4o, incisos II, do Código Penal, não havendo possibilidade de se acolher os argumentos trazidos nas alegações finais da defesa, o que torna inafastável a prolação de um decreto condenatório nos termos da denúncia.

DISPOSITIVO:

ANTE O EXPOSTO, e por tudo mais que dos autos consta, julgo procedente a denúncia para condenar o acusado MARCIO BALBINO DA SILVA, pela prática do crime do artigo 155, § 4o, incisos II, do Código Penal, nos termos do artigo 387 do Código de Processo Penal.[...]

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CÓDIGO PENAL).

Em relação ao crime imputado ao denunciado, considerando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, denoto que o acusado agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar. Antecedentes Criminais: não registra maus antecedentes. Inexistem nos autos elementos suficientes a aferir sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la; quanto à personalidade não há elementos suficientes para analisá-la. O motivo do crime se constitui pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão dos crimes contra o patrimônio. Quanto as circunstâncias do crime, notadamente o ingresso na residência mediante escalada, constitui-se em qualificadora, razão pelo qual deixo de valorá-la, sob pena de bis in idem. Quanto às consequências do crime são normais à espécie, destacando-se a recuperação quase que total do produto do furto, e, com isso, nada que justifique a exasperação da pena. O comportamento da vítima não colaborou com a prática do delito.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo à pena-base privativa de liberdade do delito imputado ao denunciado em 2 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Circunstâncias atenuantes e agravantes.

Presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), uma vez que assumiu a pratica do delito em juízo, conforme fundamentado no bojo dessa decisão. Porém deixo de atenuar a pena, pois na segunda fase da dosimetria ela não pode ser fixada aquém do mínimo legal, a teor da Súmula 231 do STJ.

Não há a incidência de circunstâncias agravantes. Razão pela qual mantenho a pena anteriormente dosada.

Causas de diminuição e aumento de pena.

Não há causas de diminuição, tampouco causas de aumento, pelo que torno em definitiva a pena aplicada, pois necessária e suficiente à prevenção e reprovação do crime. De modo que, mantenho a pena anteriormente dosada em 2 (dois) anos de reclusão.

Pena definitiva

Vencidas as etapas do artigo 68 do Código Penal, por entender como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, fica o réu condenado à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento 10 (dez) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, tornando-a definitiva neste patamar.

REGIME. [...]

Em observância ao disposto no artigo 33, §2oe §3o, c/c artigo 59, III, do Código Penal, o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade será o ABERTO. [...]”
(João Francisco Campos de Almeida, juiz de Direito - ID 66477486/ ID 66477487).

Pois bem.

A materialidade delitiva está consubstanciada no Auto de Apreensão (ID 66476986) e Termos de Entrega (ID 66476986), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Eudes Garcia da Silva, policial militar (ID 66476982), Lucas Allan de Sousa, policial militar (ID 66476982), Raimundo Filho Bandeira Cruz, vítima (ID 66476983), Maria José Coelho Coutinho Cruz, vítima (ID 66476983), Raynan Talles Coutinho Cruz, filho das vítimas (ID 66476984), Wirton Elias Saraiva dos Santos, testemunha (ID 66476983), Maria Dalva Jorge Pereira, testemunha (ID 66476985) e o apelante (ID 66476984/ ID 66476985).

Em Juízo, foram ouvidos Lucas Allan de Sousa, policial militar (Relatório de Mídias – ID 66477498), Marcelo Ribeiro da Costa, investigador de Polícia (Relatório de Mídias – ID 66477498), Raimundo Filho Bandeira Cruz, vítima (Relatório de Mídias – ID 66477498), Maria José Coelho Coutinho Cruz, vítima (Relatório de Mídias – ID 66477498) e interrogado o apelante (Relatório de Mídias – ID 66477498).

Dito isto, vejamos.

O juiz da causa reconheceu a escalada com base na confissão do apelante, o qual admitiu ter pulado o muro da residência das vítimas.

No caso, não fora realizado exame pericial no local do crime, nem auto de constatação subscrito por investigadores de Polícia, nem apontamento da autoridade policial responsável pelas investigações de que os vestígios tivessem desaparecido, de modo a inviabilizar a prova técnica, ou que o lugar tenha se tornado impróprio para a constatação por perícia.

O c. STJ firmou posicionamento segundo o qual a incidência da qualificadora do furto, prevista no art. 155, § 4o, II, do CP, pressupõe exame pericial para comprovação da escalada, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo (HC no 583023/SC - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 4.8.2020).

Assim sendo, a qualificadora deve ser afastada e, consequentemente, desclassificado o furto qualificado para simples.

Passa-se à revisão das penas.

Na primeira fase, a culpabilidade não extrapolou o grau de reprovabilidade previsto à espécie; a apelante não possui antecedentes criminais; não há elementos para avaliar a conduta social e personalidade; os motivos são inerentes ao tipo; as circunstâncias e consequências são normais à espécie; não há comportamento da vítima a ser valorado.

Se não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, impõe-se fixar a pena-base no mínimo legal, qual seja 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, deve ser mantida a pena no mínimo legal por força da Súmula 231 do STJ,
in verbis
: “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”. Esse enunciado deve ser aplicado por todos os juízes no sistema penal vigente, reservado eventual superação de precedentes ao próprio c. STJ.

A propósito, destaca-se estudo sobre o
overruling
[superação de precedente] da professora Morgana Henicka Galio:

“
A possibilidade de revogação de um precedente devido ao reconhecimento de erro não permite que o juiz possa considerar o precedente meramente persuasivo ou que possa superá-lo sempre que entender haver um melhor fundamento. [...] Para respeitar a segurança jurídica, é importante que a mudança do precedente seja sinalizada pela corte responsável, para que os interessados possam tomar conhecimento da mudança do entendimento judicial. A sinalização (sinaling) não revoga o precedente, nem se caracteriza técnica de distinção, apenas manifesta a preocupação com a justiça daquela solução anteriormente adotada. É uma forma de evitar a traição da confiança legítima que os jurisdicionados têm sobre os precedentes
.” (
Overruling
: A Superação do Precedente. p. 174/175 - Disponível em: https://repositorio.ufsc.br - acesso em 28.4.2017)

Registre-se, ainda, que o c. STJ, no julgamento do AgRg no REsp 1882605/MS, afastou pretensão consistente na incidência da técnica de
overruling
quanto à Súmula 231 (Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 25.8.2020).

Assim sendo, transforma-se a pena-base em provisória, qual seja, 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, por inexistirem causas de aumento ou de diminuição, totaliza-se a pena definitiva da apelante em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em regime aberto, com substituição da reprimenda corporal por uma restritiva de direitos ou multa (CP, art. 44).

No que tange ao prequestionamento, os seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDF, RESE no 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para, afastada a qualificadora do rompimento da escalada, readequar as penas do apelante MÁRCIO BALBINO DA SILVA a 1 (ano) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em regime aberto, com substituição por uma restritiva de direitos ou multa, a critério do Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/03/2021