Tribunal: TJMT
Processo: 0001717-54.2017.8.11.0039
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-01

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001717-54.2017.8.11.0039
APELANTE: WESLEY ESPINDOLA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – IMPERTINÊNCIA – ESFORÇO INCOMUM COMPROVADO – AUTO DE CONSTATAÇÃO DE LOCAL DO CRIME, FOTOGRAFIAS, PROVA ORAL PRODUZIDA E CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO AGENTE – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – NEGATIVAÇÃO INIDÔNEA DOS MAUS ANTECEDENTES – REDUÇÃO DA PENA BASILAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL EM DECORRÊNCIA DE ATENUANTES – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – INVIABILIDADE – CRIME COMETIDO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL QUE NÃO IMPEDE A FIXAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO – COMETIMENTO DO DELITO DURANTE A MADRUGADA – PERÍODO COM MAIOR VULNERABILIDADE – IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO – VIABILIDADE – QUANTUM DA PENA, INEXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA READEQUAR A REPRIMENDA DO RÉU, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
“Comprovado nos autos por meio de testemunhal, laudo pericial do local do crime, a utilização de meio anormal pelo acusado para o ingresso na residência da vítima, tendo pulado um muro de aproximadamente 2,10 metros, exigindo-lhe um esforço incomum, afigura-se escorreita a incidência da qualificadora da escalada, prevista no inciso II, § 4o, do art. 155, do Código Penal.” (TJMT, AP 0003279-37.2016.8.11.0006)
A negativação inidônea de alguma circunstância judicial deve ser corrigida para situar a pena-base de acordo com as peculiaridades do caso concreto.
A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, consoante a Súmula 231 do STJ.
Para a aplicação da majorante prevista no art. 155, §1o, do CP, basta que o agente pratique o furto no período noturno, aproveitando-se da pouca luminosidade, menor movimentação de transeuntes, além da facilidade na fuga e ocultação da res furtiva, sendo irrelevante o seu cometimento contra estabelecimento comercial.
A fixação da pena abaixo de 4 (quatro) anos, somada à inexistência de maus antecedentes e reincidência, autorizam o regime prisional aberto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001717-54.2017.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[SUPERMERCADO IDEAL LTDA (VÍTIMA), WESLEY ESPINDOLA - CPF: 069.542.961-20 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001717-54.2017.8.11.0039

APELANTE: WESLEY ESPINDOLA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – IMPERTINÊNCIA – ESFORÇO INCOMUM COMPROVADO – AUTO DE CONSTATAÇÃO DE LOCAL DO CRIME, FOTOGRAFIAS, PROVA ORAL PRODUZIDA E CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO AGENTE – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – NEGATIVAÇÃO INIDÔNEA DOS MAUS ANTECEDENTES – REDUÇÃO DA PENA BASILAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL EM DECORRÊNCIA DE ATENUANTES – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – INVIABILIDADE – CRIME COMETIDO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL QUE NÃO IMPEDE A FIXAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO – COMETIMENTO DO DELITO DURANTE A MADRUGADA – PERÍODO COM MAIOR VULNERABILIDADE – IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO – VIABILIDADE –
QUANTUM
DA PENA, INEXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA READEQUAR A REPRIMENDA DO RÉU, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

“Comprovado nos autos por meio de testemunhal, laudo pericial do local do crime, a utilização de meio anormal pelo acusado para o ingresso na residência da vítima, tendo pulado um muro de aproximadamente 2,10 metros, exigindo-lhe um esforço incomum, afigura-se escorreita a incidência da qualificadora da escalada, prevista no inciso II, § 4o, do art. 155, do Código Penal.”
(TJMT, AP 0003279-37.2016.8.11.0006)

A negativação inidônea de alguma circunstância judicial deve ser corrigida para situar a pena-base de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, consoante a Súmula 231 do STJ.

Para a aplicação da majorante prevista no art. 155, §1o, do CP, basta que o agente pratique o furto no período noturno, aproveitando-se da pouca luminosidade, menor movimentação de transeuntes, além da facilidade na fuga e ocultação da
res furtiva
, sendo irrelevante o seu cometimento contra estabelecimento comercial.

A fixação da pena abaixo de 4 (quatro) anos, somada à inexistência de maus antecedentes e reincidência, autorizam o regime prisional aberto.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por WESLEY ESPINDOLA, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos, que o condenou pela prática do crime de furto qualificado pela escalada e majorado pelo repouso noturno, à pena de 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa, em regime prisional semiaberto – art. 155, §§ 1o e 4o, II, do CP.

Em síntese, o apelante requer: 1) o afastamento da qualificadora relativa à escalada,
“por não ter atuado com esforço anormal, nem usado cordas ou instrumentos”
; 2) a exclusão da circunstância judicial dos maus antecedentes, uma vez que não foi juntada folha de registros criminais nem certidão circunstanciada,
“não sendo suficiente a consulta ao Sistema Apolo para a confirmação de uma condenação”
; 3) a diminuição da pena abaixo do mínimo legal, na segunda fase, em decorrência de atenuantes; 4) a supressão da majorante do repouso noturno, tendo em vista que,
“por se tratar de estabelecimento comercial, não ficou demonstrado que a vítima estava sob repouso noturno”
; 5) a imposição do regime prisional aberto, visto que as circunstâncias judiciais não foram totalmente desfavoráveis.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia expõe que:

“(...) no dia 15-03-2017, por volta das 00h30m, - portanto, durante o período noturno Wesley Espíndola, vulgo “Espíndola” imbuído de animus furandi, mediante escalada, ingressou nas dependências do estabelecimento comercial Supermercado Ideal, sediado na Av. São Paulo, no 1.392, centro de São José dos Quatro Marcos-MT, e dali subtraiu, para si e com ânimo de assenhoramento, coisa alheia móvel – 1 chinelo Havaianas, cor cinza/azul, tamanho 43-44, avaliado em R$ 34,00, consoante fls. 23; 1 celular, marca Motorola, modelo Moto G, cor preta, avaliado em R$ 670,00, consoante fls. 53, e a quantia em dinheiro de aproximadamente R$ 600,00.

Consta, ainda, que no dia dos fatos, o denunciado deslocou-se até o referido estabelecimento e, aproveitando-se do fato de que não havia alarmes, bem como do período noturno, galgou significativa altura – mediante pulada de muro (conforme relatório e fotos de fls. 07-11), pelo que conseguiu acesso, assim, às dependências do recinto particular, mais especificamente no depósito do supermercado. No desdobramento dos fatos, Wesley conseguiu ter acesso a uma gaveta onde se encontravam as chaves do escritório, ocasião em que efetuou o furto dos bens acima descritos, sendo que a ação delituosa foi captada pelas câmeras de segurança do local, conforme imagens às fls. 18-20 e mídia audiovisual às fls. 21.”

A pretensão recursal do apelante restringe-se à revisão da pena aplicada, não se insurgindo quanto à autoria delitiva, sobretudo porque confessou a prática do crime.

No tocante à qualificadora prevista no art. 155, § 4o, II, do CP [escalada], consta do Relatório no 2017.90592 que as investigadoras de polícia – Leila Glane e Danielle Senatore –, ao analisarem o local do crime, observaram que o acusado
“entrou através do corredor localizado entre a Malu Modas e a Loja de 1,99, andou pelo telhado da loja de 199, onde teve acesso ao depósito do local do fato”
, juntando fotografias do local, sendo possível observar a imensa altura do muro do estabelecimento comercial.

Na sentença, o juiz da causa verteu os seguintes argumentos ao reconhecer a referida qualificadora:

Em sede administrativa o denunciado confessou detalhadamente a conduta ilícita, tendo afirmado naquela oportunidade:

“(...) escolheu o mercado Ideal porque lá é fácil de entrar, porque têm câmera, mas não tem alarme; QUE fez o furto por volta da uma hora da manhã; QUE
entrou pelo mesmo lugar onde havia entrado no furto anterior
, pelo corredor que fica ao lado do mercado, onde faz divisa com uma lojinha; QUE
foi escalando até no depósito,
e se dirigiu para o caixa; QUE abriu os caixas, pegou o dinheiro, que tinha R$ 480,00(quatrocentos e oitenta reais) e que pegou também o celular um moto G4 que estava dentro do escritório; (...) além do aparelho celular, o interrogado furtou também um par de chinelo de cor branca havaianas – (f. 24/25)”. Por seu turno, ao ser interrogado na fase judicial, o implicado WESLEY ESPÍNDOLA confessou parcialmente o crime patrimonial, tendo confirmado que adentrou cladestinamente durante a madrugada, no comércio e subtraiu os objetos descritos na inicial. Todavia, com o propósito de afastar a qualificadora da escalada, o acionado ardilosamente negou que tenha escalado o muro para ingressar no supermercado Ideal.

Contudo, as provas amealhadas aos autos, são firmes em apontar que o acusado se utilizou do mesmo modus operandi para entrar sorrateiramente no mercado, ou seja, mediante escalada
.
Não é demais repisar a confissão extrajudicial
(...)

A robustecer tais declarações, tem-se o depoimento judicial do colaborador do comércio vítima do delito patrimonial, FÁBIO HENRIQUE MORETI, o qual foi categórico em asseverar que não é a primeira vez que o réu WESLEY pratica o crime de furto em face do supermercado “Ideal”. (....)
ele entrou no mercado durante a madrugada, f) ele entrou no mercado pelo telhado; g) antes de chegar no telhado tem que escalar um muro de aproximadamente uns 3m ou 4m, com certeza tem que ter alguma destreza para escalar o muro; h) que confirma as imagens vista do denunciado, bem como reconhece mediante fotos apresentadas o muro escalado pelo denunciado
, bem como os objetos subtraídos. - destacamos

Deveras, o proprietário do supermercado Ideal, ADALTO RODRIGUES DE LIMA, retificou o depoimento da testemunha, FÁBIO HENRIQUE MORETI.

Ademais,
a policial civil DANIELE APARECIDA S. CAMPOS, responsável pela confecção do laudo pericial do local do crime, foi categórica ao afirmar em juízo
:

(....) posterior a isso analisamos as imagens externas e internas do supermercado Ideal, sendo que na parte externa ele está caminhando e deu para notar a tatuagem que ele tem no braço esquerdo, dentro do supermercado também, (....); d)
na parte do corredor ele entra, dá uma escalada e sobe pelo telhado, é bem alto o muro, medindo mais que 2,5m; e) o furto ocorreu durante a madrugada
; (...).

2.2 Da Escalada: Distintamente do apregoado pela defesa, a qualificadora da escalada não merece ser afastada.

As declarações transcritas e fotografias colacionadas revelam que o acusado ingressou no estabelecimento da empresa-vítima por meio de esforço para chegar ao telhado para ter acesso ao supermercado. (...).

No caso em estima, restou provado, de forma indene de dúvidas, que o acusado, para a prática delitiva, galgou significativa altura, vez que pulou um muro, para, somente então, conseguir acesso às dependências do recinto (laudo pericial f. 17-27).

Apenas a título de registro, calha anunciar que o laudo pericial foi confeccionado por peritas leigas nomeados pela autoridade policial, que prestaram o compromisso de bem e fielmente desempenharem a função, tudo na forma do que dispõe o art. 159, §§ 1o e 2o, do Código de Processo Penal, não havendo, pois, qualquer ilegalidade
.

Frisa-se que, o acusado escalou o muro, o qual tem aproximadamente 2,5 metros de altura, conforme depoimento da perita nomeada DANIELLE
. (...).”

Sabe-se que a configuração da qualificadora da escalada demanda a transposição de barreira significativa a exigir esforço físico incomum (TJMT, AP 0005873-41.2018.8.11.0010).

No caso, em que pese as irresignações da Defesa, o conjunto probatório – formado pelo depoimento judicial da agente civil, Daniele Aparecida S. Campos, uma das responsáveis pela confecção do Relatório de Constatação do Local do Crime, pelas fotografias do muro, pelas declarações das testemunhas Fábio Henrique Moreti e Adalto Rodrigues de Lima [funcionário e proprietário, respectivamente] e pela confissão extrajudicial do réu – comprova que o ingresso do apelante no imóvel se deu por meio incomum.

Não há dúvidas de que o apelante ingressou no estabelecimento comercial pulando o muro do referido local, cuja altura era superior a 2,5 (dois metros e meio) de altura, ou seja, ele se utilizou de via anormal para adentrar na propriedade da vítima, demandando esforço incomum.

Sobre o tema, Cezar Roberto Bitencourt chama a atenção para os seguintes aspectos:

“Escalada, em direito penal tem sentido próprio, é a penetração no local do furto por meio anormal, artificial ou impróprio. O acesso ao local de subtração deve apresentar determinada dificuldade, a ponto de exigir esforço incomum, habilidade ou destreza para superá-la.”
(Tratado de Direito Penal. Vol. 3. 16a edição. São Paulo: Saraiva, 2020).

Trago, também, julgado deste Tribunal:

“Comprovado nos autos por meio de testemunhal, laudo pericial do local do crime, a utilização de meio anormal pelo acusado para o ingresso na residência da vítima, tendo pulado um muro de aproximadamente 2,10 metros, exigindo-lhe um esforço incomum, afigura-se escorreita a incidência da qualificadora da escalada, prevista no inciso II, § 4o, do art. 155, do Código Penal.”
(AP 0003279-37.2016.8.11.0006, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, 20/03/2021)

Assim sendo, deve ser mantida a qualificadora reconhecida na sentença.

No que concerne à pena-base, o juiz da causa fixou-a em 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão ao negativar os maus antecedentes:
“o réu apresenta antecedentes maculados, tendo em vista o executivo de pena n°. 0009287-38.2018.811.0013, em trâmite neste Juízo”
.

Ocorre que, embora a falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento dos maus antecedentes (TJMT, Enunciado Criminal no 18), constatei que o supracitado registro criminal definitivo [t.j. em
16.10.2017
] é relativo a crime praticado em
4.5.2017
, ou seja, posterior ao delito em questão [
15.3.2017
], motivo pelo qual não se presta para a negativação dos maus antecedentes.

Assim sendo, a referida circunstância judicial deve ser excluída, conforme os seguintes julgados do STJ e deste Tribunal:

“Fatos posteriores aos apurados nos autos não podem ser valorados na dosagem da pena, devendo, portanto, ser afastada a valoração negativa dos antecedentes.”
(HC 542.909/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, 18/05/2020)

“
Condenação por fato posterior com trânsito em julgado no curso da ação penal em exame, não se presta para configurar maus antecedentes
.”
(N.U 0001433-19.2012.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, 26/03/2021)

Com efeito, fixo a pena basilar em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, não obstante a identificação das atenuantes da confissão espontânea e menoridade pelo juiz da causa, conservo a reprimenda em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, haja vista que a incidência de atenuantes não tem o condão de reduzir a pena abaixo do mínimo legal, à luz da Súmula 231 do STJ.

Nessa linha:

“O reconhecimento de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme entendimento consolidado no STJ e STF.”
(TJMT, no 0003228-20.2016.8.11.0008, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, 10/09/2021)

“Reduzida a “pena-base no mínimo legalmente previsto, inviável a aplicação da atenuante pela confissão espontânea, por força da Súmula n. 231 do STJ” (STJ, HC no 466.739/PE).”
(TJMT, N.U 0046756-94.2019.8.11.0042, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, 13/09/2021)

Na terceira fase, o magistrado singular reconheceu a causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do CP, tendo em vista que o furto ocorreu durante a madrugada, elegendo a fração legal de 1/3 (um terço),
in verbis
:

“No que toca a incidência da majorante do repouso noturno, tem-se que restou cabalmente demonstrada nos autos, uma vez que o contexto probatório, notoriamente a confissão do acusado, roborada com os depoimentos judiciais, revelam que o denunciado efetuou as subtrações durante a madrugada, período de maior vulnerabilidade do patrimônio, justamente porque a vigilância sobre este tende a ser menor. (...). Na terceira fase incide a causa de aumento do repouso noturno, prevista no § 1o do art. 155 do CP, razão pela qual aumento a pena em 1/3 (um terço).”
(sic)

Para a aplicação da referida majorante, basta que o agente pratique o furto no período noturno, aproveitando-se da pouca luminosidade, menor movimentação de transeuntes, além da facilidade na fuga e ocultação da
res furtiva
, ainda que tiver sido praticado em estabelecimento comercial.

Nesse sentido são os seguintes arestos do STJ e deste Tribunal:

“A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para aplicação da majorante do § 1o do art. 155 do Código Penal, basta que o furto seja praticado durante o repouso noturno,
ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial
ou residência desabitada, tendo em vista que a lei não faz referência ao local do crime.Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no REsp 1851700/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, 28/09/2020)

“Para a aplicação da causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal,
basta que o delito ocorra durante o repouso noturno, sendo irrelevante que no momento da prática delitiva a vítima esteja repousando ou, mesmo que se trate de estabelecimento comercial
ou órgão público.”
(TJMT, N.U 0011831-04.2017.8.11.0055,Relator: Des. Luiz Ferreira - 14.4.2021)

“Deve ser mantida a majorante prevista no § 1o do art. 155, do Código Penal, se tanto o réu como as testemunhas
confirmaram que a subtração da res furtiva ocorreu durante a madrugada
; sendo que a causa de aumento referente se baseia no fato de o período noturno tornar a vigilância menos eficiente e o patrimônio mais vulnerável,
mostrando-se indiferente se o local é estabelecimento comercial
ou órgão público com vigia no local.”
(TJMT, N.U 0007005-64.2017.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, 15/03/2019)

Logo, apresenta-se impertinente o pedido de afastamento da causa de aumento do repouso noturno.

Inexistindo outras causas de aumento e diminuição, transformo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, em regime aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), sem substituição por restritivas de direito, pois não recomendável, sobretudo diante da prática reiterada de furto contra o mesmo estabelecimento comercial [conforme depoimento do próprio réu].

Com essas considerações,
conheço
do recurso e o
PROVEJO PARCIALMENTE
para readequar a pena do apelante
WESLEY ESPINDOLA para
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, em regime aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), sem substituição por restritivas de direito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021