Tribunal: TJMT
Processo: 0017034-91.2014.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR (ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR –– ILEGALIDADE RECONHECIDA – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO No. 007 /2008- SARP) – INAPLICABILIDADE QUANDO A INCLUSÃO NO REGIME SE DER POR CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO INDEVIDAMENTE – VÍCIOS NOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIO CONSTATADOS – IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE EMISSÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL EM VIRTUDE DESSES CRÉDITOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.
Não é ilegal o regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, mas apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.
Embora seja possível a inclusão do contribuinte inadimplente no regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, esse tratamento não pode ser aplicado no caso em que o crédito tributário em aberto (não pago) se referir exclusivamente ao lançamento de oficio de ICMS Estimativa por Operação e complementar reconhecido como ilegal por meio de decisão judicial.
Reconhecida a ilegalidade dos créditos de ICMS estimativa por operação e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), não pode a autoridade fiscal negar a emissão de certidão de regularidade fiscal exclusivamente em razão do lançamento dos créditos tidos como ilegais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0017034-91.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DISMAFE DISTRIBUIDORA DE MAQUINAS E FERRAMENTAS S/A - CNPJ: 37.460.888/0001-55 (APELADO), DANIELE YUKIE FUKUI - CPF: 002.016.651-66 (ADVOGADO), DISMAFE DISTRIBUIDORA DE MAQUINAS E FERRAMENTAS S/A - CNPJ: 37.460.888/0002-36 (APELADO), DISMAFE DISTRIBUIDORA DE MAQUINAS E FERRAMENTAS S/A - CNPJ: 37.460.888/0003-17 (APELADO), DISMAFE DISTRIBUIDORA DE MAQUINAS E FERRAMENTAS S/A - CNPJ: 37.460.888/0004-06 (APELADO), DISMAFE DISTRIBUIDORA DE MAQUINAS E FERRAMENTAS S/A - CNPJ: 37.460.888/0005-89 (APELADO), DISMAFE DISTRIBUIDORA DE MAQUINAS E FERRAMENTAS S/A - CNPJ: 37.460.888/0006-60 (APELADO), DISMAFE DISTRIBUIDORA DE MAQUINAS E FERRAMENTAS S/A - CNPJ: 37.460.888/0007-40 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (ASSISTENTE), LUIZ ANTONIO MIRANDA - CPF: 115.087.791-04 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA, VENCIDA A RELATORA. Participaram do julgamento: Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Maria Erotides Kneip Baranjak, Des. Márcio Vidal.)

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR (ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR –– ILEGALIDADE RECONHECIDA –
REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO No. 007 /2008- SARP) – INAPLICABILIDADE QUANDO A INCLUSÃO NO REGIME SE DER POR CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO INDEVIDAMENTE
– VÍCIOS NOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIO CONSTATADOS – IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE EMISSÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL EM VIRTUDE DESSES CRÉDITOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do
regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT),
cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Não é ilegal o regime administrativo cautelar,
instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT,
uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, mas apenas determina o recolhimento
antecipado do tributo.

Embora seja possível a inclusão do contribuinte inadimplente no regime administrativo cautelar,
instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, esse tratamento não pode ser aplicado no caso em que o crédito tributário em aberto (não pago) se referir exclusivamente ao lançamento de oficio de ICMS
Estimativa por Operação e complementar reconhecido como ilegal por meio de decisão judicial.

Reconhecida a ilegalidade dos créditos de ICMS estimativa por operação e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), não pode a autoridade fiscal negar a emissão de certidão de regularidade fiscal exclusivamente em razão do lançamento dos créditos tidos como ilegais.

R E L A T Ó R I O

Em mesa, recurso de apelação cível contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, lançada nos autos do Mandado de Segurança n.o 000017034-91.2014.8.11.0041 (Código 880409), impetrado pela empresa DISMAFE DISTRIBUIDORA DE MÁQUINAS E FERRAMENTAS LTDA. e suas filiais em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, por ato supostamente ilegal e atribuído ao SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DO ESTADO DE MATO GROSSO, que, em síntese,
julgou PROCEDENTES
os
pedidos iniciais e, por via de consequência, confirmando a liminar concedida no nascedouro dos autos,
CONCEDEU
a ordem mandamental objeto do
mandamus.

O ato ilegal, objeto da impetração, está consubstanciado na inserção de valores de débito fiscal na conta corrente fiscal da impetrante e de suas filiais, cujas inscrições acham-se individualizadas na petição inicial da impetração, atinentes à exigência indevida do recolhimento do ICMS Complementar do Regime Estimativa por Operação, estabelecido pelo artigo 87-J a 87-J-5 do RICMS, em decorrência da aquisição de bens ou mercadorias destinados à comercialização, integração do ativo fixo, ou ainda, ao uso e consumo nos estabelecimentos.

Diante desse fato, a impetrante almeja, basicamente, por via da ação de origem:
1 – que a autoridade coatora suspenda, liminarmente, a exigibilidade dos débitos fiscais relacionados na prefacial, inseridos na Conta Corrente Fiscal da impetrante e suas filiais (efeitos concretos), referentes à exigência pelo Fisco Estadual de “ICMS Estimativa por Operação – ICMS Carga Média”, o qual, instituído sob a forma de “alteração do Regime de Apuração do Imposto”, logra, em verdade, segundo sustenta, criar novas espécies tributárias, alterando aspectos até então imutáveis do ICMS e sua natureza; 2 – que se abstenha de incluir a impetrante no Regime Tributário Diferenciado, previsto no art. 1o, itens I e II, e art. 3o, da Resolução no 07/2008, que determina o recolhimento antecipado do ICMS (acrescido de margem de lucro estimada) em todas as operações interestaduais que a impetrante vier a realizar dentro do Estado de Mato Grosso; e 3 – que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer outros atos de natureza coercitivas ou punitivas tendentes à cobrança do crédito indevidamente exigido, até que sobrevenha decisão de mérito a ser pronunciada no
writ
.

Por sua vez, a FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL,
em sede de preliminares
, sustenta que a via mandamental não se presta aos fins almejados pela impetrante, na medida em que exige dilação probatória, inadmissível pela via eleita, devendo, deste modo, ser indeferida a petição inicial do
mandamus,
com arrimo no artigo 10 da Lei n. 12.016/2009, que regulamenta o mandado de segurança.

Sustenta ofensa ao Enunciado Sumular n. 266, que dispõe acerca do não cabimento do mandado de segurança contra lei em tese, sendo que, na hipótese vivenciada na ação, a finalidade, em verdade, é a de hostilizar a Lei n. 9.226/2009 e o artigo 87-J a 87-J-5 do RICMS.

Prossegue aduzindo, ainda, em sede de preliminares, falta de interesse de agir, desta vez pelo fato de que o mandado de segurança não se presta a combater atos futuros e incertos, como pretende a impetrante.

No mérito
, defende a legalidade do ato, a impossibilidade da suspensão da exigibilidade dos créditos tributários questionados sem que haja o depósito integral dos valores, em dinheiro, em conformidade com o artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional.

Alega que os créditos tributários constituídos até 10/12/2013 estão acobertados pela decadência, na medida em que a ação foi proposta em 10/04/2014.

Defende a constitucionalidade do artigo 17 da Lei n. 9.226/2009 e a não violação ao artigo 145, inciso III, alínea “b”. da Cártula Fundamental.

A liminar deprecada foi deferida na instância singela.

Sobreveio sentença em que o togado singular, revigorando os efeitos da liminar deferida no nascedouro dos autos,
concedeu,
em definitivo, a
segurança
perquirida pela impetrante para determinar que a autoridade coatora impetrada abstenha-se de aplicar o Regime Tributário “ICMS Estimativa por Operação – ICMS Carga Média”, descrito nos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS, às operações realizadas pela impetrante, bem como, se abstenha de inclui-la no Regime de Tratamento Diferenciado, com embasamento na Resolução 007/2008.

Constam, ainda, do ato sentencial a determinação para que a Fazenda Púbica Estadual expeça em favor da impetrante, quando solicitada, CND – Certidão Negativa de Débitos ou Positiva com Efeitos Negativos e, ainda, que lhe seja assegurado o exercício direito à ampla defesa e ao contraditório no lançamento de débitos de ICMS de ICMS de ofício.

A sentença foi submetida ao duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 14, §1o, da Lei n. 12.016/2009 (Id n. 7624992).

Houve interposição de recurso voluntário pela Fazenda Pública, sede em que, a exemplo das alegações postas na peça informativa, sustenta as preliminares

de a) carência da ação por falta de interesse processual, ante a pretensão da impetrante de discutir, através do
mandamus,
lei em tese e em razão do objeto da lide estar voltado a combater ato normativo de caráter genérico e abstrato, em manifesta ofensa à súmula 266/STF e b) falta de interesse de agir, em decorrência do objeto da impetração voltar-se contra atos futuros e incertos. No mérito, defende a legalidade e constitucionalidade do artigo 17 da Lei n. 9.226/2008, que introduziu o inciso V e alíneas “a” e “b”, do artigo 30 da Lei 7.098/98, tendo por fundamento o art. 26 da Lei Complementar n. 87/96, e da não violação ao artigo 146, inciso III, alínea “b”, da CF/85. Ao final, pleiteia o acolhimento das preliminares ou, de outro modo, a denegação da ordem (Id n. 7624993; 7624994, 7624995 e 7624996).

A impetrante não apresentou contrarrazões ao apelo (Id 7624997).

Parecer ministerial da lavra do Procurador, Paulo Ferreira Rocha, é no sentido de que não sejam colhidas as preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso. (Id 8023720).

É a súmula do recurso.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - em razão da exigência de prova pré-constituída e inadequação da via eleita

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de reexame necessário e apelação cível interposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO objetivando a reforma da sentença proferida na instância de piso, da lavra do ilustre magistrado Dr. Jorge

Iafelice dos Santos, então titular da 1a Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, que, em suma, reconheceu a procedência dos pedidos formulados na exordial da Ação Mandamental registrada sob o Código n. 880409, impetrada em desfavor do

ESTADO DE MATO GROSSO pela impetrante DISMAFE DISTRIBUIDORA DE MÁQUINAS E FERRAMENTAS LTDA, e suas filiais, em face de ato atribuído de ilegal perpetrado pelo SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE MATO GROSSO.

O ilustre magistrado sentenciante concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de aplicar o regime tributário ICMS Estimativa por Operação, descrito nos artigos 87-J a 87-J-5 do RIMCS, às operações realizadas pelas impetrantes, bem como, obstaculizar a inclusão delas no Regime Tributário Diferenciado, fundamentado na Resolução n. 007/2008.

A sentença ainda determinou a expedição de Certidão Negativa de Débitos ou Positivas com Efeitos Negativos, em favor das impetrantes, e, por fim, que sejam assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório nos lançamentos de débitos de ICMS de ofício.

Dessa sentença discorda a FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, pelas razões que foram delineadas no relatório.

Antes de adentrar-me ao mérito da questão submetida a este Sodalício, faz-se necessário a análise das preliminares arguidas pela apelante/impetrada.

A preliminar aventada neste capítulo está sedimentada no fato de que, para o Ente Público Fiscalizador, da simples leitura da inicial da impetração fica evidenciada a ausência, de plano, de direito líquido e certo das impetrantes, o que torna imprescindível para a solução da questão a dilação probatória, circunstância inadmissível em sede de mandado de segurança.

Como restou salientado com propriedade pelo ilustre magistrado sentenciante, não merece acolhimento a preliminar suscitada, porquanto a peça introdutória da impetração traz em seu bojo todos os requisitos necessários para o seu regular processamento, demonstrando, com clareza solar, as razões que levaram

as impetrantes a combater a exigibilidade dos débitos tributários questionados e o ato coator perpetrado pela autoridade fazendária, contrários não só aos seus interesses, mas, sobretudo, à legislação tributária vigente à Cártula Fundamental.

Assim, despicienda a produção de provas que comprove a situação de risco das impetrantes, pelo que deve ser rejeitada a preliminar ventilada.

Rejeito, portanto a preliminar de inépcia da inicial
.

VOTO PRELIMINAR – CARÊNCIA DE AÇÃO – falta de interesse de agir e inadequação da via eleita – pedido voltado a combater atos normativos em caráter genérico e abstrato (Súmula 266/STF) e impossibilidade da segurança para atos futuros e incertos.

No que atine à arguição de inadequação da via eleita e falta de interesse de agir, a argumentação também não merece prosperar, eis que a ação mandamental proposta não afrontou, a meu ver, lei em tese, conforme disposto no verbete sumular no 266 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece que
“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Com efeito, quando o ato combatido no mandado de segurança produz efeitos concretos contra os interesses da impetrante e não só à abstração da lei, não se aplica a Súmula 266 do STF.

Nesse sentido colaciono entendimento jurisprudencial desta Colenda Corte. Vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE - REJEIÇÃO - O ATO COMBATIDO PRODUZ EFEITO CONCRETOS - INAPLICAÇÃO DA SÚMULA 266 DO STF - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 8o DA LC 413/2010 - TRANSFERÊNCIA DE COMPETÊNCIA - NULIDADE DA PORTARIA 149/2011/AGE-COR/SES QUE INSTAUROU PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM FACE DAS IMPETRANTES - INOCORRÊNCIA - AUTORIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO - INCIDÊNCIA DO ARTIGO 74, II, DA CF/88, BEM COMO DOS ARTIGOS 52, II E IV, § 2o E 66, V, PARÁGRAFO ÚNICO DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO - TRANCAMENTO DO PROCESSO - INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - NECESSIDADE DE AVERIGUAÇÃO – SEGURANÇA DENEGADA. 1- Não se aplica a Súmula 266 do STF quando o ato combatido via mandado de segurança produz efeitos concretos. 2- A Constituição Federal/88 autoriza ao Governador do Estado a delegação de poderes aos agentes estatais para instauração de processo administrativo disciplinar, observando-se o respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 3- Só é admitido o trancamento de processo administrativo disciplinar quando estiver revestido de patente ilegalidade. (TJ-MT- Mandado de Segurança no 86846/2011, Turma De Câmaras Cíveis Reunidas De Direito Público E Coletivo – Relatora Exma. Sra. Des. Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Julgado Em 02/02/2012)

A discussão assenta-se no inconformismo da impetrante não só em relação à inconstitucionalidade incidental e ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, por manifesta ofensa aos artigos 146, III, “a”, “b”, da CF/88 e ao art. 26, III, e § 1o da LC 87/96, como também em relação ao regime de apuração do ICMS por estimativa, que vem sendo aplicado desde a edição do Decreto n. 2.734/2010.

Assim, os artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT possuem efeitos concretos, visto que as empresas são constantemente instadas a recolher o tributo com base nestes dispositivos. E, se possuem efeitos concretos e imediatos, causando lesão aos direitos subjetivos das impetrantes, há que se admitir processualmente a utilização do mandado de segurança, impetrado com o objetivo de afastar a incidência dos impostos questionados.

Por essas razões, rejeito também esta preliminar.

VOTO PRELIMINAR DE DECADÊNCIA – prejudicial de mérito.

Para a autoridade coatora, tomando por base a data em que foi ajuizada a presente ação mandamental, as impetrantes descaíram do seu direito de ação com relação aos débitos constituídos em datas pretéritas a dezembro de 2010, já que, quanto a eles, restou ultrapassado o prazo estabelecido na Lei n. 12.016/2009.

No entanto, na hipótese jurisdicionada, não há que se falar em decadência do ato impugnado, haja vista que o entendimento contemporâneo a respeito do tema é no sentido de que a cobrança referente à incidência de ICMS possui natureza sucessiva e, portanto, renova-se a cada ato de exação tributária, fato que propicia, inclusive, a impetração da ação mandamental em caráter preventivo.

Desse modo,
rejeito a preliminar de decadência.

VOTO
MÉRITO

Consta da peça inicial que o Fisco estadual passou a exigir da impetrante o ICMS Estimativa por Operação e Estimativa Complementar, regulamentados nos artigos 87-J e 87-J-5 do RICMS/MT, que, todavia, a pretexto de alterar o Regime de Apuração do Imposto, na verdade, criou novas espécies tributárias, alterando aspectos até então imutáveis do ICMS, de forma a burlar a imprescindível necessidade de lei complementar regulamentadora, extrapolando, para tal mister, a Lei Kandir (Lei 8.098/98), bem como os limites constitucionais e do Código Tributário Nacional.

O fundamento primordial do togado singular para deferir os pedidos apresentados na peça inaugural da impetração está assentado basicamente no fato de que o Ente Público Fiscalizador, ao instituir o Regime de Recolhimento do Imposto questionado - ICMS Estimativa por Operação e ICMS Estimativa Complementar, previsto no art. 30, V, da Lei no 7.098/98, o fez com base no Decreto no 2.734/2010 (art. 87-J a 87-J-5), extrapolando, iniludivelmente, o que está tracejado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar no 87/96.

Analisando atentamente os autos e as provas a eles catalogadas, tenho por mim que o recurso de apelação não comporta provimento almejado pela Fazenda Pública Estadual e que a sentença em reexame deve ser confirmada em todos os seus termos, tendo em vista que em ressonância com o entendimento consolidado por esta Corte de Justiça, no sentido de que a autorização para a cobrança por regime de estimativa não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que

não ocorreu na hipótese telada, tendo em vista que a cobrança deu-se com base em disposições contidas em decreto (espécie normativa inferior a lei em sentido estrito).

Neste sentido:

"RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEITADA – MÉRITO - ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR (ART. 30, V, DA LEI 7.098/98, INTRODUZIDO PELO ART. 17 DA LEI 9.226/2009) – INVASÃO DE MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR, NOS TERMOS DO ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DECLARADA – POSSIBILIDADE - SENTENÇA RATIFICADA- RECURSO DESPROVIDO.

Deve ser rejeitada a preliminar de inadequação da via eleita, pois o objeto do mandado de segurança se respalda na ilegalidade e inconstitucionalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do ICMS, os quais serviram de embasamento para a emissão do Documento de Arrecadação – DAR às fls. 50. No caso, houve a indicação de situação individual e concreta a ser tutelada, não havendo que se falar na aplicação do verbete no 266 do STF.

Mérito.
O art. 30, III, da Lei Estadual no 7.098/98 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar no 87/96). Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu art. 146-A, o qual prevê que somente a “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”. Logo, a alínea “a” do inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/98, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu competência reservada à lei complementar."

(Apelação / Remessa Necessária 100628/2015, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2016, Publicado no DJE 12/08/2016)
(Grifei)

"TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E COMPLEMENTAR – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – DÉBITOS NULOS – ILEGALIDADE RECONHECIDA – PROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que a base de cálculo do ICMS Complementar estimado foi fixada por norma infra legal, qual seja, o Decreto.

TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E COMPLEMENTAR – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – SENTENÇA RATIFICADA.

Uma vez reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado por ato normativo não previsto em lei, desobedece aos princípios constitucionais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe."

(Apelação / Remessa Necessária 102676/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/07/2016, Publicado no DJE 02/08/2016)
(Grifei)

"REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS - REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO - ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR -

CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – INOCORRÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DOS ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS – PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS SEUS TERMOS.

1 – Há de ser rejeitada a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, porque se o ato normativo produziu efeitos concretos e imediatos, ameaçando de lesão ou lesando direitos subjetivos – como ocorreu com edição do Decreto 2.734/2010 –, há que se admitir processualmente a utilização do mandamus pelo lesado.

Ressalte-se, ainda mais, que a inconstitucionalidade foi arguida pelos impetrantes na forma incidental, não dando azo ao exame abstrato da norma, o que, por si só, afasta a tese de que o mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese.

2 -
Apesar de a autorização para a cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese telada, tendo em vista que a cobrança se deu com base em disposições contidas em Decreto – Decreto 2.734/2010.

3 – Uma vez reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe."

(ReeNec 156691/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/12/2015, Publicado no DJE 25/01/2016).
(
Grifei)

Deste modo, reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança do tributo, com base nos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS, por desobediência a princípios constitucionais, o afastamento da cobrança a todos os estabelecimentos das impetrantes, cujas inscrições foram mencionadas na inicial, é medida que se impõe.

Peço vênia para trazer à colação e adotar como razão de decidir o presente recurso os bem lançados fundamentos expostos no
Reexame Necessário de Sentença no 37566/2013
,
de relatoria do Des. José Zuquim Nogueira, julgado em 21/01/2014, cujo acórdão esgotou, de forma intensa, matéria trazida à lume –
verbis:

'(...) uma das particularidades do sistema tributário constitucional brasileiro é reservar à lei complementar a definição dos aspectos gerais em relação ao tema tributário, de modo que o legislador estadual deve obediência a tais preceitos.

Destarte, o art. 146, II, da Constituição Federal estabelece que “Cabe à lei complementar:

II - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores,
bases de cálculo
e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”.
(Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003)
. (Destaquei).

Por sua vez, a Lei Complementar n. 87/96 prevê em seu art. 26 que:

“Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período; II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;
III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório
”. (Destaquei).

Nota-se que, em relação à instituição do regime de cobrança do ICMS por estimativa, a LC n. 87/96 impõe ao legislador estadual a observância de regras específicas, quais sejam, porte ou atividade do estabelecimento que justifique o regime; periodicidade do pagamento das parcelas, cujo cálculo será feito por estimativa; existência de um determinado período; e
a garantia de impugnação desse cálculo mediante a instauração de processo que assegure o contraditório.

No § 1o do referido art. 26 da LC n. 87/96 está estabelecido, ainda, que “(...) ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes (...)”.

Denota-se, pois, que a Lei Complementar n. 87/96 admitiu o cálculo do imposto por estimativa nas operações em que sua apuração torna-se difícil em função do porte ou da atividade do estabelecimento, de modo que o objetivo é justamente permitir sua contribuição, facilitando a apuração do valor devido.

Em obediência a esse comando, foi prevista na Lei Estadual n. 7.098/98, em seu art. 30, III, a adoção desse regime, isto é, “
em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório
”. (Destaquei)

No entanto, a razão da impetração do mandado de segurança foi que, além desse regime, o legislador estadual inovou ao prever, no inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/98 [introduzido pela Lei n. 9.226/2009], a instituição “de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária; b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária”.

Para regulamentar esse dispositivo de lei, foi editado o Decreto n. 2.734, de 13 de agosto de 2010, o qual introduziu os arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT.

O art. 87-J do referido Regulamento dispõe:

“
Art. 87-J.
A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei no 7098/98). § 1°
A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo
. § 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2”.

No que concerne à base de cálculo, o art. 87-J-1 preceitua que “será determinada na forma dos artigos 435-L, 435-O-1, ou do artigo 2o do Anexo XIV, conforme seja aplicada em substituição às disposições dos referidos artigos”.

Quanto à forma de se estimar o imposto a cada operação, o § 1o desse artigo estabelece que tal procedimento será feito “a cada operação ou prestação,
aplicando-se uma única redução igual à proporção verificada pelo contraste da base de cálculo e o valor total exarado no respectivo documento fiscal de entrada
”.

O § 2o desse artigo determina, ainda, que “Relativamente a cada sujeito passivo, quando a exigência tributária for efetuada por interstício de tempo ou contemplar mais de um registro ou tomar em conta mais de um documento eletrônico,
a redução única a que se refere o § 1o deste artigo não será inferior à maior proporção verificada pelo contraste entre esta e a soma da base de cálculo e soma do valor total da coleção de documentos fiscais de entrada encontrados nos bancos de dados fazendários para os doze meses imediatamente anteriores ao respectivo intervalo temporal
”.

Denota-se, pois, que a forma de apuração e cálculo do ICMS prevista no art. 30, V, da Lei n. 7.098/98, e regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010 (arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo.

Como visto,
o art. 26, III, da LC n. 87/96, impõe ao legislador estadual a observância de certas condições para a adoção do regime de apuração por estimativa, como a função do porte ou da atividade do estabelecimento que justifique tal modalidade, o que não se constata nos arts. 87-J e seguintes do RICM/MT.

Outra circunstância autorizadora desse regime é a periodicidade do pagamento das parcelas, cujo cálculo será feito por estimativa, para um determinado período,
não tendo sido facultado ao legislador ordinário estadual a possibilidade de redução da base de cálculo do imposto, mesmo porque tal função compete somente à lei complementar
.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI no 2323/SC, de relatoria do Min. Eros Grau, decidiu que a redução de base de cálculo é espécie de isenção parcial, o que implica benefício fiscal.

Assim, a redução da nova base de cálculo, do modo como realizada, infringe o
princípio da legalidade
, visto que efetuada mediante Decreto, bem como
normas constitucionais
, como a do art. 150, § 6o, que estabelece:

“Art. 150 (omissis)

§ 6o. Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições,
só poderá ser concedido mediante lei específica
, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.o, XII, g”.

A propósito do tema, confira-se:

“Entendimento firmado pela Suprema Corte, no RE 478.011/RN, a partir da ADI-MC n.o 1.249, Pleno, Rel. Celso de Mello, DJ 8.9.1995, de que ‘a outorga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a redução de base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributária só podem ser deferidas mediante lei específica, sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor, normativamente, sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa.” (REsp 582.055/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 18/04/2008).

Ainda nesse aspecto, a exigência de lei específica tem como objetivo, igualmente, evitar que os benefícios fiscais sejam concedidos em diplomas legais que versem sobre os mais variados temas, de modo que a desoneração tributária fique disfarçada entre eles.

Em análise ao indigitado art. 150, § 6o, da CF, o STF já teve a oportunidade de assim discorrer:

“A norma em exame tem papel muito bem definido no Sistema Constitucional Tributário. Seu objetivo é impedir que a apreciação legislativa de matéria de grande importância às finanças públicas – exoneração tributária – reste prejudicada ou ofuscada pelo artifício de sua inclusão em projeto de lei que verse, preponderantemente, sobre outras matérias de menor importância ou mesmo triviais.
O mecanismo protege o exercício da Função Legislativa, ao evitar que a concessão do benefício fiscal ou da isenção fique camuflado e passe desapercebido durante a apreciação dos órgãos legislativos
” (ADI 4033, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2010, DJe-024 DIVULG 04-02-2011 PUBLIC 07-02-2011 EMENT VOL-02458-01 PP-00001 RSJADV mar., 2011, p. 28-37). (Destaquei)

Porém,
no caso dos autos, além de a redução da base de cálculo ter sido introduzida por diploma infra legal, não se observou a necessidade de especificidade do tema,
visto que o Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010, sob o pretexto de adequar a legislação determinada pelo artigo 3o do Decreto 2686, de 15 de julho de 2010 (que autoriza a quitação de débitos tributários pertinentes ao ICMS Garantido Integral, ICMS Estimativa por Operação ou devidos por substituição tributária e dá outras providências),
introduziu no ordenamento a redução da base de cálculo do ICMS, do que se infere ter havido descumprimento do art. 150, § 6o, da CF
.

Ao estipular, no § 2o do art. 87-J-1, que a redução da base de cálculo “não será inferior à maior proporção verificada pelo contraste entre esta e a soma da base de cálculo e soma do valor total da coleção de documentos fiscais de entrada encontrados nos bancos de dados fazendários
para os doze meses imediatamente anteriores ao respectivo intervalo temporal,
o Estado de Mato Grosso está inserindo método de apuração que foge da clareza e objetividade, visto que desconsidera a operação em si mesma para levar em consideração uma carga fiscal média relativa a período pretérito.

Ademais, na hipótese de contribuintes com matérias em discussão na seara administrativa ou judicial, oportunidade que implica na indefinição da carga fiscal média, a referida metodologia, além de não alcançar a certeza do cálculo efetivado, ainda incorrerá em insegurança jurídica, uma vez que estará sujeita a posteriores reajustes de acordo com as decisões a serem proferidas.

A autoridade coatora sustenta que a redução da base de cálculo prevista no art. 87-J-1, § 1o do RICMS/MT, foi efetuada por lei específica, uma vez que ao regulamentá-la, retirou seu fundamento de validade do artigo 30 da Lei Estadual n. 7.098/98, que o retirou do artigo 26, III, da Lei Complementar n. 87/96 e do artigo 150, § 6o, da Constituição Federal.

Em que pese essa argumentação, é certo que vige no nosso ordenamento jurídico-constitucional o princípio da legalidade tributária, definida por José Eduardo Soares de Melo, para quem “A instituição, majoração e extinção dos tributos (art. 150, I, III, a e b, da Constituição), bem como os casos de subsídio, isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições (art. 150, § 6o) devem ser sempre previstos em “lei”, compreendidos como espécie normativa editada pelo Poder Legislativo (excepcionalmente pelo Poder Executivo, nos casos de medidas provisórias previstas no art. 62 da Constituição), contendo preceitos vinculantes” (in Curso e Direito Tributário7a edição, 2007, Editora Dialética, São Paulo, p. 20).

Dessa forma, por se tratar de matéria que diz com a natureza intrínseca do tributo, que faz parte da sua própria definição, e conforme acentuado pelo art. 150, caput, e § 6o, da CF,
a majoração ou redução de base de cálculo deve ser efetuada mediante lei formal, não sendo possível a delegação de tal função ao Poder Executivo, sob pena de se retirar qualquer eficácia do princípio da legalidade
.

Também sobre esse tema já se posicionou o e. Supremo Tribunal Federal:

O Poder Público está rigidamente sujeito, no regramento de matérias que exijam disciplinação mediante atos normativos primários – como ocorre na veiculação de temas de direito tributário que concernem às relações entre o Estado e o contribuinte – ao princípio constitucional da reserva de lei. Este postulado, enquanto valor subordinante da atuação governamental, extrai a sua autoridade da matriz jurídica de que se origina, qualificando-se como fator condicionante da própria validade e eficácia das deliberações estatais que versem como aquelas pertinentes às matérias referidas nos preceitos legais impugnados nesta sede de controle normativo abstrato.

(...)

Não basta, portanto, que o Poder Público tenha promulgado um ato legislativo para que se legitime, desde logo, a atividade estatal. Impõe-se, antes de mais nada, que o legislador, abstendo-se de agir ultra vires, não haja excedido os limites que condicionam, no plano constitucional, o exercício de sua indisponível prerrogativa de fazer instaurar, em caráter inaugural, a ordem jurídico-normativa. Isso significa dizer que o legislador não pode abdicar de sua competência institucional para permitir que outros órgãos do Estado – como o Poder Executivo – produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, só pode derivar de fonte parlamentar” (ADI 1296 MC, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/1995, DJ 10-08-1995 PP-23554 EMENT VOL-01795-01 PP-00027). (Destaquei).

Outro ponto relevante se refere à reserva de lei complementar para dispor sobre critérios especiais de tributação com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo, conforme estabelece o art. 146-A da Constituição Federal.

Logo,
a alínea “a” do inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/98 ao colocar como finalidade do regime de estimativa ora combatido a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invade a competência privativa de lei complementar para tal mister, nos termos do art. 146-A, da Constituição Federal
.

Aliás, esse foi o entendimento do representante do Ministério Público, para quem “(...) o Regime de Estimativa, estabelecido pela Lei Kandir, encontra-se fundamentado no inciso III, do artigo 30 da Lei Estadual. O Regime de Estimativa por Operação, encontra-se embasado no inciso V, do referido artigo, e não devidamente como determina a Constituição Federal, que deveria ser em Lei Complementar” (fls. 443).

Ainda no que se refere à reserva de competência à lei complementar, percebe-se que a forma de constituição do crédito tributário foi alterada, uma vez que consoante os arts. 87-J, § 1o, 87-J-2, § 3o, e 87-J-3, § 3o, do RICMS/MT, a cobrança do ICMS se dá mediante lançamento de ofício, e não mais por homologação, como previsto na LC n. 87/96, bem como na Lei n. 8.078/98. Logo, trata-se de mais uma afronta ao disposto na alínea “b”, do inciso III, do art. 146 da CF, que exige lei complementar para dispor sobre lançamento.

Há que se destacar, ainda, que no regime ora em discussão, não haveria possibilidade de defesa, em virtude do excesso de requisitos, tais como a exigência de demonstração do cálculo redutor das bases de incidência, o qual é cobrado de ofício (art. 87-J-2, § 4o, do RICMS/MT), o que, para uma empresa de grande movimentação, inviabilizaria a apresentação de uma defesa. Entretanto, por se tratar o mandamus de processo cujo rito é sumário, sem oportunidade de dilação probatória, conforme bem ponderou a magistrada, não se afigura possível, neste ponto, verificar, de modo preciso, se as exigências dos §§ 4o e 6o do art. 87-J-2 do RICMS/MT impedem o exercício do contraditório e da ampla defesa.

No que tange à Seção IV-B do RICMS, que trata do regime de estimativa por operação, há a previsão, no art. 87-J-2, § 3o, de que “Observado o preconizado nos §§1o e 2o do artigo 87-J-3, o complementar da estimativa por operação será exigido, de ofício, na forma estatuída no artigo 435-O-8 destas disposições permanentes ou

no artigo 5o-A do Anexo XIV, conforme o caso, bem como nas seguintes hipóteses: I – carga tributária superior àquela indicada no § 3o do artigo 87-J-1; II – exigência de crédito irregular, conforme estatuído no § 2o do artigo 54; III – complemento de imposto devido a título de substituição tributária”.

Desse modo, na eventualidade da ocorrência de uma das hipóteses do referido dispositivo, como por exemplo, carga tributária superior àquela indicada no § 3o do artigo 87-J-1, II, do RICMS, é dado ao fisco exigir do contribuinte valores a título de complementar do ICMS Estimativa por Operação.

No entanto, segundo o art. 87-J-3 § 1o, “Observado o indicado no § 2o deste artigo, para englobar e
substituir
ao disposto nos incisos I a III do § 3o do artigo 87-J-2
poderá ser realizada exigência estimada do complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício que observe o seguinte
: I – cálculo efetuado segundo as disposições do artigo 87-J e inciso II deste parágrafo; II –
base de cálculo determinada por margem de valor agregado equivalente a um terço do respectivo percentual indicado nos incisos do caput do artigo 1o do Anexo XI
; (efeitos a partir de 1o de agosto de 2010)”. (Destaquei).

Assim, nota-se que, de fato, ocorre, na hipótese, a exigência do ICMS Complementar por Estimativa, independentemente das hipóteses elencadas no art. 87-J-2, § 3o, situação que se coaduna com a imposição de tributo mediante a presunção de ocorrência do fato gerador, oportunidade em que, ainda, a base de cálculo será determinada por margem de valor agregado equivalente a um terço do respectivo percentual indicado nos incisos do caput do artigo 1o do Anexo XI.

Assim é que, malgrado haja autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, é certo que
tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade

tributária
, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que
a base de cálculo do ICMS Complementar estimado (87-J-2, § 3o, II) foi fixada por norma infralegal, qual seja, o Decreto n. 2.734/2010.

Dessa forma, realmente, conforme fixado na sentença, é de se concluir pela ilegalidade e inconstitucionalidade do regime estabelecido nos arts. 87-J a 87-J-5 do ICMS, introduzido pela Lei n.
9.226/09
, e regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010. Consequentemente, pela nulidade dos débitos lançados.

Também há que ser ratificada a sentença no que concerne à vedação da autoridade coatora incluir a impetrante em Regime de Tratamento Diferenciado, fundamentado na Resolução n. 007/2008, bem como assegurar a esta o direito ao contraditório e à ampla defesa, posto que a exigência de tributo por meio de cobrança eletrônica, sem prévio lançamento formal, sob pena de enquadramento em regime especial de fiscalização e recolhimento antecipado do ICMS, implica em ofensa ao princípio do contraditório, uma vez que não oportuniza ao contribuinte o questionamento quanto à regularidade do quantum que lhe está sendo exigido.(...)'

Assim, não há nenhum resquício de dúvida de que, na fatispécie versanda, o fisco estadual, ao realizar lançamentos fiscais em desfavor das impetrantes, com base nos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, regulamentados pelo Decreto 2.734/2010 (ICMS Estimativa por Operação e ICMS Estimativa Complementar), extrapolou a Lei Kandir, bem como os limites constitucionais e tributários, criando nova espécie tributária e

alterando aspectos até então imutáveis do tributo e a sua natureza, burlando a necessidade de Lei Complementar para tanto.

Como se sabe, até porque princípio comezinho no direito, uma das particularidades do sistema tributário constitucional brasileiro é reservar à lei complementar a definição dos aspectos gerais em relação ao tema tributário, de modo que o legislador estadual deve obediência a tais preceitos.

Equivale dizer, então, que, não obstante haja autorização legal para a cobrança do imposto em referência, que deve ser regulamentada por normas complementares, tal fato não pode ocorrer ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e, na hipótese jurisdicionada, esta particularidade não restou observada, na medida em que a base de cálculo do ICMS por Estimativa Complementar e Estimativa por Operação (art. 87-J a 87-J-5) foi fixada pelo Fisco estadual com apanágio em norma infralegal, qual seja, no Decreto no 2.734/2010.

Como restou salientado pelo Procurador de Justiça, robusteço que por força da Lei Complementar no 87/96, como visto, é possível que o ICMS seja calculado por estimativa, restando assegurando, para tanto, o direito de impugnação pelo contribuinte, mediante a instauração do devido processo legal. Também se infere do citado dispositivo que a Lei Complementar n. 87/96 admitiu o cálculo do ICMS por estimativa nas hipóteses em que a sua apuração apresenta dificuldades, seja em razão do porte, seja em função da atividade do estabelecimento, com o que se buscou, justamente, viabilizar a contribuição ao fisco.

Assim, sem mais delongas, adotando os fundamentos do julgamento trazido à colação em linhas outras como razão de decidir, tenho por mim que a sentença recorrida não comporta qualquer reparo, haja vista que adotou fundamentos que estão em consonância com o entendimento abalizado por este Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, em sintonia com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação interposto pela FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL para, nos termos acima delineados, afastar a cobrança dos tributos questionados no
writ
, com base no regime descrito nos artigos 87-J a 87-J-5, às operações estaduais para aquisição de bens ou mercadorias destinadas à revenda ou para uso e consumo no estabelecimento da empresa impetrante e de todas as suas filiais, cujas inscrições foram citadas na peça madrugadora, ante a clarividente inexigibilidade e, por via de consequência, para que a autoridade coatora abstenha-se de incluí-las no Regime de Tratamento Diferenciado, fundamentado na Resolução n. 007/2008, determinando, por fim, expeça Certidão Negativa de Débitos referente a débitos cobrados pela autoridade impetrada neste sentido.

É como expresso o meu voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2oVOGAL)

Antecipo meu voto e peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 12 DE DEZEMBRO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DA SESSÃO DO DIA 10 DE DEZEMBRO DE 2019):

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E RATIFICAR A SENTENÇA, PEDIU VISTA ANTECIPADA O 2o. VOGAL, O 1o. VOGAL AGUARDA. JULGAMENTO SUSPENSO.

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2oVOGAL)

Reexame com apelação interposta pelo
Estado de Mato
Grosso em relação à sentença (Id. 7624992), proferida em mandado de segurança impetrado por
Dismafe Distribuidora de Máquinas e Ferramentas S.A.
e
Filiais

contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Secretário Adjunto de Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
.

Eis o teor do dispositivo da sentença:

[...] Diante do exposto, concedo a segurança e julgo extinto o presente
mandamus
, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, confirmando a liminar anteriormente deferida na espécie.

Processo sem custas e honorários,
ex vi
das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça, bem como do art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 14, §1o da Lei acima mencionada, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, consignado as nossas homenagens. [...]. (Id. 7624992, fls. 4).

Dismafe Distribuidora de Máquinas e Ferramentas S.A.
e suas
Filiais
,
empresas atuantes “
no comércio
varejista de ferragens e ferramentas
” (Id. 7624922,
fls. 10), almejam em sede de mandado de segurança,
i
) a anulação dos créditos tributários constituídos em decorrência dos regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar instituídos pelos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT (decreto do estado de mato grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010);
ii
) afastar a aplicação do regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP;
iii
) que “
se abstenham de lançar pretensos débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal sem a devida abertura de procedimento fiscalizatório
”, bem como

“
todos os lançamentos tributários sejam realizados mediante NAI – Notificação de Auto de Infração
”; e
iv
) “
seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da Resolução no 02/2011 SARP, e dos artigo 87-J a 87-J-5 do RICMS e artigo 17 da Lei no 9.226/2009
”. (petição inicial, Id. 7624930, fls. 10).

Pois bem.

Quanto aos regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar,
a Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com redação dada pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, dispõe que:

Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29,
a apuração do imposto poderá ser efetuada
, também,
através
:

[...]

V -
de regime de estimativa por operação ou prestação
, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b)
a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
. [...]. (vigente à época dos fatos). [sem negrito no original]

Já, os artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, instituído pelo Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, alterado pelo Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010, estabeleceram nova forma de recolhimento do tributo, no caso, o regime de estimativa por operação e o seu complementar.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 632265/RJ, em repercussão geral, decidiu que
somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa
.

O acórdão está assim ementado:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

De fato, vislumbra-se que a forma de apuração e a base de cálculo do ICMS ofendem o disposto no artigo 146, III, da Constituição da República, bem como extrapola os limites impostos no artigo 26, III e §1o da Lei Complementar no 87 de 13 de setembro de 1996.

É de se registrar o entendimento consolidado das Câmaras de Direito Público e Coletivo.

[...] É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1006163-35.2019.8.11.0000, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de setembro de 2019).

[...] Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.

Não se afigura possível seja decretada a inconstitucionalidade de norma secundária [decreto] em face da Constituição Federal, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma de base [lei], ainda que sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta à Carta Magna, mas típica crise de legalidade e não de inconstitucionalidade.

Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal da empresa é medida que se impõe.

Apelo desprovido. Sentença parcialmente retificada em remessa necessária. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 99728/2017, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 6 de novembro de 2018).

[...] O art. 30, III, da Lei Estadual no 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar no 87/1996).

Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu art. 146-A, que prevê a Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.

Logo, a alínea ‘a’ do inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/1998, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu a competência reservada à lei complementar.

O interesse recursal repousa no binômio necessidade e utilidade, e somente tem interesse recursal, a parte vencida, conforme prevê o artigo 499, do CPC/1973 (artigo 996, do Código de Processo Civil, 2015). (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 133887/2016, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 15

de outubro de 2018).

Por outro lado, não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma.

Não é outro o entendimento da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo sobre o tema:

[...]
O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução 007/2008/SARP/SEFAZ-MT e regulamentado pelos arts. 915 e seguintes do RICMS/MT é legal
, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instruindo situação jurídica além daquela já prevista em lei. [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1002388-88.2016.8.11.0041, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 24 de outubro de 2017). [sem negrito no original]

[...] ‘
Não se vislumbra a ilegalidade ou inconstitucionalidade da Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP
e do regime de ICMS garantido integral
, por ausência de inovações
. [...]’ (Apelação/Reexame Necessário 48244/2014, Des. Luiz Carlos Da Costa, Quarta Câmara Cível, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 18/05/2015) [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, embargos de declaração 127503/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 16 de maio de 2017). [sem negrito no original]

[...]
A Resolução no 07/2008 – SARP não padece de ilegalidade
, uma vez que se destina ao fim de apenas regulamentar a situação prevista nos artigos 444 e 445 do RICMS/MT, de forma que não institui ou cria nenhuma situação jurídica além daquela já prevista em lei. [...]. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, reexame necessário 153064/2013, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 14 de abril de 2015). [sem negrito no original]

O Superior Tribunal de Justiça, a propósito, já decidiu acerca da possibilidade de antecipação do prazo de recolhimento do ICMS.

[...] O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1273501/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de outubro de 2017).

[...]
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que no regime normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária, é legítima a cobrança antecipada do ICMS, na forma estabelecida pela legislação estadual
. Precedentes: AgRg no REsp 1.225.663/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/6/2014; AgRg no AREsp 424.298/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/3/2014; AgRg no REsp 1.218.374/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/2/2012; REsp 1.184.595/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/9/2010. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 331213/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2015). [sem negrito no original]

Aliás, em hipótese semelhante, esta Câmara já decidiu:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO —
artigos 87-J a 87-J-5
DO RICMS/MT (
Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, VIGENTE À ÉPOCA, COM A REDAÇÃO DADA PELO Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010)
— REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL —
RE No 632265/RJ
em repercussão geral
— OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — ILEGALIDADE — VERIFICAÇÃO.

REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO
—
Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP
— ABSTENÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE PENDÊNCIA NA CONTA CORRENTE FISCAL — IMPOSSIBILIDADE.

Ilegal é o regime de estimativa por operação instituído pelos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT (
d
ecreto do
e
stado de
m
ato
g
rosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo
d
ecreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo
” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral).

Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma.

Recurso não provido. Sentença retificada em parte.
(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo,
apelação/remessa necessária
0031754-34.2012.8.11.0041, relato Desembargador Luiz Carlos da Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de dezembro de 2018) [sem negrito no original].

Inexiste, portanto, ilegalidade na obrigação de recolhimento do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, estabelecida nos artigos 1o, 2o e 3o, da Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008–SARP, em razão da existência de pendências na conta corrente fiscal em nome do contribuinte.

Essas, as razões por que divirjo, salvo o sempre devido respeito, da eminente Desembargadora relatora para:
i
) em reexame, retificar, em parte, a sentença
para tão somente excluir a proibição de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008–SARP.

EM 31 DE AGOSTO DE 2021:

APÓS A RELATORA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, E O 2o VOGAL RETIFICAR EM PARTE A SENTENÇA, PEDIU VISTA O 1o VOGAL - DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

V O T O V E N C E D O R

Extrai-se dos autos que as Apeladas
impetraram com
Mandado de Segurança
,
contra ato da autoridade fiscal apontada como coatora, sob o fundamento de que ela inseriu a impetrante no Regime de Estimativa por operação ou complementar, regulamentados nos artigos 87-J e 87-J-5 do RICMS/MT e lançou, de ofício, crédito no sistema de consta corrente da impetrante.

Narra que, embora seja legal o regime de ICMS Estimativa mensal, o legislador do Estado de Mato Grosso inovou ao instituir o regime de Estimativa por operação ou complementar, devendo dessa forma ser declarado ilegal/inconstitucional.

Arguiu, também, que seria indevido o enquadramento da impetrante no regime tributário diferenciado previsto na Resolução n. 007/2008-SARP e a negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal, uma vez a inserção teria se dado exclusivamente em razão dos tributos cobrados de forma ilegal com base nos artigos 87-J e 87-J-5 do RICMS/MT.

O Juízo
a quo
, após oportunizar o contraditório e manifestação do
parquet
, concedeu parcialmente a segurança vindicada para determinar que a autoridade coatora se abstenha de aplicar o regime tributário ICMS Estimativa por Operação, descrito nos artigos 87-J a 87-J-5 do RIMCS, às operações realizadas pelas impetrantes, bem como, obstaculizar a inclusão delas no Regime Tributário Diferenciado, fundamentado na Resolução n. 007/2008. A sentença ainda determinou a expedição de Certidão Negativa de Débitos ou Positivas com Efeitos Negativos, em favor das impetrantes, e, por fim, que sejam assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório nos lançamentos de débitos de ICMS de ofício,

O ESTADO DE MATO GROSSO interpôs recurso de apelação
contra a sentença de 1o Grau.

Os autos foram encaminhados ao Juízo
ad quem
para análise do recurso de apelação bem como para o fim de remessa necessária.

A Eminente Relatora
Exma. Sra. Desa.
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, votou no sentido de negar provimento ao recurso de apelação e, em remessa necessária, ratificar a sentença objurgada.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

Conforme visto, o Apelante em suas razões recursais argui que não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na aplicação ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÂO e COMPLENTAR, uma vez que a norma que os instituiu não modificou a forma de lançamento e nem a base de cálculo do tributo.

Sobre o assunto, sabe-se que o ICMS Estimativa, abordado no artigo 26 da Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir), trata-se de um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadoria, que permite aos Estados introduzir uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota, como cito:

“
Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa
, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que
pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes
.

§ 2o A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

Conforme se verifica da citada legislação, no regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para possível pagamento complementar ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.

No Estado de Mato Grosso, o Regime de estimativa por período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual
n. 7.098/98 da seguinte forma:

“Art. 30
Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III -
do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório
;
[...]”.

Com efeito, observa-se que o artigo 30, III, da Lei Estadual
n. 7.098/98, estabeleceu no Estado de Mato Grosso o
regime de estimativa por período
de apuração de ICMS, previsto pela Lei Kandir.

No entanto, o Legislador inseriu também o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual
no. 7.098/98, instituindo o
r
egime de estimativa por operação
, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação,
extrapolando os limites da Lei Kandir
, como cito:

“Art. 30
da Lei Estadual
no. 7.098/98 [...]

V -
de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar
:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
. [...]”.

Posteriormente, o
regime de estimativa por operação
foi regulamentado pelo
Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT, acrescentando, inclusive, o
regime de estimativa complementar por operação
,
estimativa por operação simplificado
e
regime de antecipação desses tributos
, como transcrevo:

“
Art. 87-J do RICMS/MT
A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).

§ 1°
A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo
.

§ 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.

[...]

Art. 87-J-3 Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições:

[...]

§ 1o Observado o indicado no §2o deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3o do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do
complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício
que observe o seguinte:

[...]

§ 2o Na forma disciplinada no §1o deste artigo, o valor
estimado do complementar
não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do §3o do artigo 87-J-2.

[...]

Do Regime de Estimativa por Operação Simplificado – Regime de Estimativa Simplificado

Art. 87-J-6 Respeitadas as hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção,
em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado
, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense [...]”

Com efeito, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do
regime de estimativa por período
para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do
regime de estimativa por operação ou complementar, bem como na modalidade simplificada e antecipada.

Tem-se, portanto, que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da
Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir) e

violou os
artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para à lei complementar, como cito:

“Art. 146.
Cabe à lei complementar
:

[...]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A.
Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência
, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Cabe ressaltar que embora os artigos do RICMS/MT citado anteriormente tenham violado a Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que n
ão é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas sim, crise de legalidade, como cito:

“AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA [...] ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. REGULAMENTAÇÃO DA LEI [...]

CONTROLE DE LEGALIDADE. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, é inviável o controle concentrado de instrução normativa editada para regulamentar lei, desafiando o controle de legalidade e não de constitucionalidade
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF - ADI 6111 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16-05-2019 PUBLIC 17-05-2019)

Deste modo, agiu com acerto o Magistrado
a quo
, ao reconhecer a ilegalidade dos artigos do RICMS/MT que estabelecem a cobrança de ICMS no regime de Estimativa por Operação e complementar, e anular os lançamentos tributários realizados de ofício com base nessas modalidades tidas como ilegais.

Passo a análise da legalidade ou não da inclusão das Apeladas no Regime de Tratamento Tributário Diferenciado previsto na Resolução n.o 07/2008-SARP da SEFAZ/MT e
art. 444 e seguintes do RICMS/MT
, em razão de se encontrar inadimplente perante o Fisco Estadual.

Sobre o assunto, sabe-se que os art. 444 e 445 do RCIMS estabeleceram a medida administrativa cautelar, prevendo como motivo de inclusão do contribuinte o descumprimento de obrigações tributárias, sejam ela principais e/ou acessórias, como cito:

“Art. 444 Quando um contribuinte reiteradamente deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres. (cf. artigo artigos 17-H e 17-I da Lei 7098, de 30/12/1998)

§ 1o O regime previsto neste artigo constará da forma que, a critério da autoridade tributária titular da respectiva atribuição regimentar, for necessária para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo.

§ 2o O contribuinte observará a norma determinada pelo período que for fixado no despacho que a instituir, podendo ela ser alterada, agravada ou abrandada, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente da Superintendência de Atendimento ao Contribuinte - SUAC.

§ 3o
O regime de que trata este artigo poderá, também, ser aplicado ao contribuinte do imposto que deixar de cumprir suas obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes a outros tributos estaduais, bem como que deixar de recolher a contribuição devida ao Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB
.

Art. 445 A autoridade administrativo tributária titular da respectiva atribuição no regimento interno, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar à aplicação do disposto no artigo 444, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas. ((cf. artigo artigos 17-H e 17-I da Lei 7098, de 30/12/1998)

§1o A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato junto a Gerência de Informações Cadastrais da Superintendência de Informações sobre Outras Receitas – GCAD/SIOR, que efetuará a inserção da informação nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais do estabelecimento, interligadas, controladas e controladora, bem como expedirá a respectiva notificação ao endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do artigo 10-B deste Regulamento.

§2o A medida cautelar administrativa será aplicada provisoriamente a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o §1o deste e implicará durante a sua vigência em:

I –
exigência a cada operação ou prestação do recolhimento do imposto no primeiro posto fiscal de divisa interestadual
;

II –
anexar, conforme o caso, a GNRE On-Line ou o DAR-1/AUT, correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativo a cada operação interestadual ou interna
; (efeitos a partir de 1° de agosto de 2011)

[...]

VII –
lavratura a cada operação interestadual de entrada ou saída do termo de verificação fiscal a que se referem os artigos 458-A e seguintes das disposições permanentes deste Regulament
o;

[...]

X –
recolhimento prévio em DAR-1/AUT, efetuado a cada operação ou prestação, do valor correspondente ao crédito irregular a que se refere o §2o do artigo 54 das disposições permanentes deste Regulamento, referente a imposto não efetivamente recolhido ou devido em face de benefício fiscal irregular concedido por outra unidade federada
;

XI – elevação da classificação de risco fiscal do sujeito passivo, suas interligadas, controladas, controladora e quadro societário para fins de priorização na verificação fiscal habitual ao trânsito de mercadorias, controle aduaneiro, fiscalização de estabelecimento, cobrança e saneamento de omissões;

[...]”.

Em decorrência disso, a Resolução no 007/2008-SARP/SEFAZ-MT, dispôs sobre a aplicação do regime cautelar administrativo previsto no RICMS, prevendo as regras normativas para a sua execução,
in verbis
:

“Art. 1o Ficam submetidos a regime administrativo cautelar, nos termos dos artigos 444 e 445 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989, consistente no recolhimento do imposto concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, seja interna, seja de entrada ou seja de saída do território do Estado, os contribuintes do ICMS que, isolada ou cumulativamente, se enquadrarem nas seguintes hipóteses:

I - Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, cujo valor somado seja igual ou superior a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) em atraso há mais de 30 (trinta) dias;

II - Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, em atraso há mais de 60 (sessenta) dias, em montante igual ou superior a 10% (dez por cento) da sua arrecadação média dos últimos 12 (doze) meses, e desde que superior a R$ 1.000,00 (hum mil reais);

[...]

Artigo 3o Os contribuintes submetidos ao recolhimento do imposto de que trata o artigo 1o desta Resolução que adquirirem mercadorias desta ou de outras unidades federadas, deverão recolher, na primeira unidade de fiscalização, fixa ou móvel, localizada em território mato-grossense, por onde as mesmas transitarem, o ICMS devido na saída subseqüente a ocorrer neste Estado, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

§ 1° – antes do início da operação interestadual, o remetente deve proceder ao recolhimento do imposto e anexar o DAR-1/AUT correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativa a cada operação interestadual ou interna;
[...]”

Da leitura dos citados dispositivos legais é possível constatar que a Resolução no 007/2008-SARP/SEFAZ-MT se destinou apenas a regulamentar a situação estabelecida nos arts. 444 e 445 do RICMS/MT, os quais se encontram previstos nos artigos 17-H e 17-I da Lei 7098/1998.

Destarte inexiste, dessa forma, ilegalidade ou inconstitucionalidade, no regime cautelar uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, mas, apenas determina o tratamento tributário diferenciado para o contribuinte inadimplente, com a modificação (antecipação) do prazo para pagamento do tributo.

Insta consignar que o Superior Tribunal de Justiça c
onsidera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização que impõe o
pagamento antecipado do ICMS
, excetuando-se apenas a hipótese em que as medidas impliquem em indevida restrição à atividade empresarial, o que não ficou constatado no caso dos autos.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO DE ICMS. INCLUSÃO DA EMPRESA NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A MEDIDA REPRESENTE, CONCRETAMNETE, MEIO COERCITIVO QUE RESTRINJA A LIBERDADE DE ATUAÇÃO EMPRESARIAL. 1. Trata-se de Recurso Ordinário no qual a tese defendida pela empresa é de que a existência de legislação que disciplina a cobrança judicial do crédito tributário (Lei 6.830/1980) afasta a possibilidade de inclusão do contribuinte inadimplente contumaz no Regime Especial de Fiscalização. 2. De ver que a disciplina do Regime Especial de Fiscalização não constitui medida alternativa ou excludente à cobrança judicial do crédito tributário vencido e não pago, mas sim consiste em medida preventiva, destinada a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de inadimplência contumaz, para evitar que novas ocorrências de fatos geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere ao dever de pagar os respectivos tributos. Nesse sentido, a
jurisprudência do STJ considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização, excetuando-se apenas a hipótese em que este possua medidas que comprovadamente impliquem indevida restrição à atividade empresarial.
[...]”
. (STJ - RMS 57.784/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO. ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DESPROVIDO. 1.
O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço. 2. Agravo Regimental da empresa desprovido
”.
(STJ - AgRg no REsp: 1273501 RS 2011/0169860-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/09/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2017)

No entanto, embora seja possível a inclusão do contribuinte inadimplente no regime administrativo cautelar,
instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT,
entendo que esse tratamento não pode ser aplicado às Apeladas se o crédito tributário em aberto (não pago) se referir exclusivamente ao lançamento de oficio de ICMS
Estimativa por Operação e complementar reconhecido como ilegal na vertente ação
.

No entanto, entendo que não pode constar no dispositivo, de forma genérica a vedação de inclusão no tratamento cautelar administrativo previsto na
Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT, pois pode impedir que o Fisco Estadual realize o enquadramento das Apeladas por dividas diversas das questionadas na presente demanda.

Igualmente, tenho que somente pode ser autorizada a emissão de certidão de regularidade fiscal se a negativa se deu única e exclusivamente, em razão do
da dívida impugnada na presente demanda.

DO DISPOSITO

Diante do exposto peço vênia à Eminente Relatora,
Desa.
MARIA APARECIDA RIBEIRO
,
para apresentar
VOTO DIVERGENTE
no sentido de prover parcialmente o Recurso de Apelação apresentado pelo Estado de Mato Grosso
, apenas para estabelecer que a autoridade coatora se abstenha de incluir as Apeladas no Regime de Tratamento Diferenciado (Resolução n. 007/2008) se a inadimplência das Recorridas se referirem exclusivamente aos lançamentos de ofício relativos ao regime de estimativa por operação ou complementar, descrito nos artigos 87-J a 87-J-5, ao quais foram questionados e afastados na presente ação; bem como para estabelecer que
seja autorizada
a
emissão de certidão de regularidade fiscal em favor das recorridas,
somente se o motivo na negativa se der exclusivamente em razão do crédito impugnado presente demanda.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Reexame com apelação interposta pelo
Estado de Mato
Grosso em relação à sentença (Id. 7624992), proferida em mandado de segurança impetrado por
Dismafe Distribuidora de Máquinas e Ferramentas S.A.
e
Filiais

contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Secretário Adjunto de Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
.

Eis o teor do dispositivo da sentença:

[...] Diante do exposto, concedo a segurança e julgo extinto o presente
mandamus
, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, confirmando a liminar anteriormente deferida na espécie.

Processo sem custas e honorários,
ex vi
das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça, bem como do art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 14, §1o da Lei acima mencionada, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, consignado as nossas homenagens. [...]. (Id. 7624992, fls. 4).

Dismafe Distribuidora de Máquinas e Ferramentas S.A.
e suas
Filiais
,
empresas atuantes “
no comércio
varejista de ferragens e ferramentas
” (Id. 7624922,
fls. 10), almejam em sede de mandado de segurança,
i
) a anulação dos créditos tributários constituídos em decorrência dos regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar instituídos pelos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT (decreto do estado de mato grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010);
ii
) afastar a aplicação do regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP;
iii
) que “
se abstenham de lançar pretensos débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal sem a devida abertura de procedimento fiscalizatório
”, bem como

“
todos os lançamentos tributários sejam realizados mediante NAI – Notificação de Auto de Infração
”; e
iv
) “
seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da Resolução no 02/2011 SARP, e dos artigo 87-J a 87-J-5 do RICMS e artigo 17 da Lei no 9.226/2009
”. (petição inicial, Id. 7624930, fls. 10).

Pois bem.

Quanto aos regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar,
a Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com redação dada pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, dispõe que:

Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29,
a apuração do imposto poderá ser efetuada
, também,
através
:

[...]

V -
de regime de estimativa por operação ou prestação
, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b)
a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
. [...]. (vigente à época dos fatos). [sem negrito no original]

Já, os artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, instituído pelo Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, alterado pelo Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010, estabeleceram nova forma de recolhimento do tributo, no caso, o regime de estimativa por operação e o seu complementar.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 632265/RJ, em repercussão geral, decidiu que
somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa
.

O acórdão está assim ementado:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

De fato, vislumbra-se que a forma de apuração e a base de cálculo do ICMS ofendem o disposto no artigo 146, III, da Constituição da República, bem como extrapola os limites impostos no artigo 26, III e §1o da Lei Complementar no 87 de 13 de setembro de 1996.

É de se registrar o entendimento consolidado das Câmaras de Direito Público e Coletivo.

[...] É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1006163-35.2019.8.11.0000, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de setembro de 2019).

[...] Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.

Não se afigura possível seja decretada a inconstitucionalidade de norma secundária [decreto] em face da Constituição Federal, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma de base [lei], ainda que sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta à Carta Magna, mas típica crise de legalidade e não de inconstitucionalidade.

Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal da empresa é medida que se impõe.

Apelo desprovido. Sentença parcialmente retificada em remessa necessária. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 99728/2017, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 6 de novembro de 2018).

[...] O art. 30, III, da Lei Estadual no 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar no 87/1996).

Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu art. 146-A, que prevê a Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.

Logo, a alínea ‘a’ do inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/1998, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu a competência reservada à lei complementar.

O interesse recursal repousa no binômio necessidade e utilidade, e somente tem interesse recursal, a parte vencida, conforme prevê o artigo 499, do CPC/1973 (artigo 996, do Código de Processo Civil, 2015). (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 133887/2016, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 15

de outubro de 2018).

Por outro lado, não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma.

Não é outro o entendimento da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo sobre o tema:

[...]
O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução 007/2008/SARP/SEFAZ-MT e regulamentado pelos arts. 915 e seguintes do RICMS/MT é legal
, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instruindo situação jurídica além daquela já prevista em lei. [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1002388-88.2016.8.11.0041, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 24 de outubro de 2017). [sem negrito no original]

[...] ‘
Não se vislumbra a ilegalidade ou inconstitucionalidade da Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP
e do regime de ICMS garantido integral
, por ausência de inovações
. [...]’ (Apelação/Reexame Necessário 48244/2014, Des. Luiz Carlos Da Costa, Quarta Câmara Cível, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 18/05/2015) [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, embargos de declaração 127503/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 16 de maio de 2017). [sem negrito no original]

[...]
A Resolução no 07/2008 – SARP não padece de ilegalidade
, uma vez que se destina ao fim de apenas regulamentar a situação prevista nos artigos 444 e 445 do RICMS/MT, de forma que não institui ou cria nenhuma situação jurídica além daquela já prevista em lei. [...]. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, reexame necessário 153064/2013, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 14 de abril de 2015). [sem negrito no original]

O Superior Tribunal de Justiça, a propósito, já decidiu acerca da possibilidade de antecipação do prazo de recolhimento do ICMS.

[...] O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1273501/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de outubro de 2017).

[...]
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que no regime normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária, é legítima a cobrança antecipada do ICMS, na forma estabelecida pela legislação estadual
. Precedentes: AgRg no REsp 1.225.663/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/6/2014; AgRg no AREsp 424.298/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/3/2014; AgRg no REsp 1.218.374/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/2/2012; REsp 1.184.595/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/9/2010. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 331213/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2015). [sem negrito no original]

Aliás, em hipótese semelhante, esta Câmara já decidiu:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO —
artigos 87-J a 87-J-5
DO RICMS/MT (
Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, VIGENTE À ÉPOCA, COM A REDAÇÃO DADA PELO Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010)
— REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL —
RE No 632265/RJ
em repercussão geral
— OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — ILEGALIDADE — VERIFICAÇÃO.

REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO
—
Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP
— ABSTENÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE PENDÊNCIA NA CONTA CORRENTE FISCAL — IMPOSSIBILIDADE.

Ilegal é o regime de estimativa por operação instituído pelos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT (
d
ecreto do
e
stado de
m
ato
g
rosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo
d
ecreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo
” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral).

Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma.

Recurso não provido. Sentença retificada em parte.
(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo,
apelação/remessa necessária
0031754-34.2012.8.11.0041, relato Desembargador Luiz Carlos da Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de dezembro de 2018) [sem negrito no original].

Inexiste, portanto, ilegalidade na obrigação de recolhimento do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, estabelecida nos artigos 1o, 2o e 3o, da Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008–SARP, em razão da existência de pendências na conta corrente fiscal em nome do contribuinte.

Essas, as razões por que divirjo, salvo o sempre devido respeito, da eminente Desembargadora relatora para:
i
)
em reexame, retificar, em parte, a sentença
para tão somente excluir a proibição de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008–SARP.

Extrai-se dos autos que as Apeladas
impetraram com
Mandado de Segurança
,
contra ato da autoridade fiscal apontada como coatora, sob o fundamento de que ela inseriu a impetrante no Regime de Estimativa por operação ou complementar, regulamentados nos artigos 87-J e 87-J-5 do RICMS/MT e lançou, de ofício, crédito no sistema de consta corrente da impetrante.

Narra que, embora seja legal o regime de ICMS Estimativa mensal, o legislador do Estado de Mato Grosso inovou ao instituir o regime de Estimativa por operação ou complementar, devendo dessa forma ser declarado ilegal/inconstitucional.

Arguiu, também, que seria indevido o enquadramento da impetrante no regime tributário diferenciado previsto na Resolução n. 007/2008-SARP e a negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal, uma vez a inserção teria se dado exclusivamente em razão dos tributos cobrados de forma ilegal com base nos artigos 87-J e 87-J-5 do RICMS/MT.

O Juízo
a quo
, após oportunizar o contraditório e manifestação do
parquet
, concedeu parcialmente a segurança vindicada para determinar que a autoridade coatora se abstenha de aplicar o regime tributário ICMS Estimativa por Operação, descrito nos artigos 87-J a 87-J-5 do RIMCS, às operações realizadas pelas impetrantes, bem como, obstaculizar a inclusão delas no Regime Tributário Diferenciado, fundamentado na Resolução n. 007/2008. A sentença ainda determinou a expedição de Certidão Negativa de Débitos ou Positivas com Efeitos Negativos, em favor das impetrantes, e, por fim, que sejam assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório nos lançamentos de débitos de ICMS de ofício,

O ESTADO DE MATO GROSSO interpôs recurso de apelação
contra a sentença de 1o Grau.

Os autos foram encaminhados ao Juízo
ad quem
para análise do recurso de apelação bem como para o fim de remessa necessária.

A Eminente Relatora
Exma. Sra. Desa.
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, votou no sentido de negar provimento ao recurso de apelação e, em remessa necessária, ratificar a sentença objurgada.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

Conforme visto, o Apelante em suas razões recursais argui que não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na aplicação ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÂO e COMPLENTAR, uma vez que a norma que os instituiu não modificou a forma de lançamento e nem a base de cálculo do tributo.

Sobre o assunto, sabe-se que o ICMS Estimativa, abordado no artigo 26 da Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir), trata-se de um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadoria, que permite aos Estados introduzir uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota, como cito:

“
Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa
, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que
pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes
.

§ 2o A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

Conforme se verifica da citada legislação, no regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para possível pagamento complementar ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.

No Estado de Mato Grosso, o Regime de estimativa por período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual
n. 7.098/98 da seguinte forma:

“Art. 30
Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III -
do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório
;
[...]”.

Com efeito, observa-se que o artigo 30, III, da Lei Estadual
n. 7.098/98, estabeleceu no Estado de Mato Grosso o
regime de estimativa por período
de apuração de ICMS, previsto pela Lei Kandir.

No entanto, o Legislador inseriu também o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual
no. 7.098/98, instituindo o
r
egime de estimativa por operação
, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação,
extrapolando os limites da Lei Kandir
, como cito:

“Art. 30
da Lei Estadual
no. 7.098/98 [...]

V -
de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar
:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
. [...]”.

Posteriormente, o
regime de estimativa por operação
foi regulamentado pelo
Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT, acrescentando, inclusive, o
regime de estimativa complementar por operação
,
estimativa por operação simplificado
e
regime de antecipação desses tributos
, como transcrevo:

“
Art. 87-J do RICMS/MT
A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).

§ 1°
A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo
.

§ 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.

[...]

Art. 87-J-3 Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições:

[...]

§ 1o Observado o indicado no §2o deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3o do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do
complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício
que observe o seguinte:

[...]

§ 2o Na forma disciplinada no §1o deste artigo, o valor
estimado do complementar
não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do §3o do artigo 87-J-2.

[...]

Do Regime de Estimativa por Operação Simplificado – Regime de Estimativa Simplificado

Art. 87-J-6 Respeitadas as hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção,
em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado
, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense [...]”

Com efeito, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do
regime de estimativa por período
para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do
regime de estimativa por operação ou complementar, bem como na modalidade simplificada e antecipada.

Tem-se, portanto, que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da
Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir) e

violou os
artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para à lei complementar, como cito:

“Art. 146.
Cabe à lei complementar
:

[...]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A.
Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência
, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Cabe ressaltar que embora os artigos do RICMS/MT citado anteriormente tenham violado a Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que n
ão é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas sim, crise de legalidade, como cito:

“AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA [...] ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. REGULAMENTAÇÃO DA LEI [...]

CONTROLE DE LEGALIDADE. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, é inviável o controle concentrado de instrução normativa editada para regulamentar lei, desafiando o controle de legalidade e não de constitucionalidade
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF - ADI 6111 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16-05-2019 PUBLIC 17-05-2019)

Deste modo, agiu com acerto o Magistrado
a quo
, ao reconhecer a ilegalidade dos artigos do RICMS/MT que estabelecem a cobrança de ICMS no regime de Estimativa por Operação e complementar, e anular os lançamentos tributários realizados de ofício com base nessas modalidades tidas como ilegais.

Passo a análise da legalidade ou não da inclusão das Apeladas no Regime de Tratamento Tributário Diferenciado previsto na Resolução n.o 07/2008-SARP da SEFAZ/MT e
art. 444 e seguintes do RICMS/MT
, em razão de se encontrar inadimplente perante o Fisco Estadual.

Sobre o assunto, sabe-se que os art. 444 e 445 do RCIMS estabeleceram a medida administrativa cautelar, prevendo como motivo de inclusão do contribuinte o descumprimento de obrigações tributárias, sejam ela principais e/ou acessórias, como cito:

“Art. 444 Quando um contribuinte reiteradamente deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres. (cf. artigo artigos 17-H e 17-I da Lei 7098, de 30/12/1998)

§ 1o O regime previsto neste artigo constará da forma que, a critério da autoridade tributária titular da respectiva atribuição regimentar, for necessária para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo.

§ 2o O contribuinte observará a norma determinada pelo período que for fixado no despacho que a instituir, podendo ela ser alterada, agravada ou abrandada, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente da Superintendência de Atendimento ao Contribuinte - SUAC.

§ 3o
O regime de que trata este artigo poderá, também, ser aplicado ao contribuinte do imposto que deixar de cumprir suas obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes a outros tributos estaduais, bem como que deixar de recolher a contribuição devida ao Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB
.

Art. 445 A autoridade administrativo tributária titular da respectiva atribuição no regimento interno, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar à aplicação do disposto no artigo 444, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas. ((cf. artigo artigos 17-H e 17-I da Lei 7098, de 30/12/1998)

§1o A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato junto a Gerência de Informações Cadastrais da Superintendência de Informações sobre Outras Receitas – GCAD/SIOR, que efetuará a inserção da informação nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais do estabelecimento, interligadas, controladas e controladora, bem como expedirá a respectiva notificação ao endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do artigo 10-B deste Regulamento.

§2o A medida cautelar administrativa será aplicada provisoriamente a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o §1o deste e implicará durante a sua vigência em:

I –
exigência a cada operação ou prestação do recolhimento do imposto no primeiro posto fiscal de divisa interestadual
;

II –
anexar, conforme o caso, a GNRE On-Line ou o DAR-1/AUT, correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativo a cada operação interestadual ou interna
; (efeitos a partir de 1° de agosto de 2011)

[...]

VII –
lavratura a cada operação interestadual de entrada ou saída do termo de verificação fiscal a que se referem os artigos 458-A e seguintes das disposições permanentes deste Regulament
o;

[...]

X –
recolhimento prévio em DAR-1/AUT, efetuado a cada operação ou prestação, do valor correspondente ao crédito irregular a que se refere o §2o do artigo 54 das disposições permanentes deste Regulamento, referente a imposto não efetivamente recolhido ou devido em face de benefício fiscal irregular concedido por outra unidade federada
;

XI – elevação da classificação de risco fiscal do sujeito passivo, suas interligadas, controladas, controladora e quadro societário para fins de priorização na verificação fiscal habitual ao trânsito de mercadorias, controle aduaneiro, fiscalização de estabelecimento, cobrança e saneamento de omissões;

[...]”.

Em decorrência disso, a Resolução no 007/2008-SARP/SEFAZ-MT, dispôs sobre a aplicação do regime cautelar administrativo previsto no RICMS, prevendo as regras normativas para a sua execução,
in verbis
:

“Art. 1o Ficam submetidos a regime administrativo cautelar, nos termos dos artigos 444 e 445 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989, consistente no recolhimento do imposto concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, seja interna, seja de entrada ou seja de saída do território do Estado, os contribuintes do ICMS que, isolada ou cumulativamente, se enquadrarem nas seguintes hipóteses:

I - Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, cujo valor somado seja igual ou superior a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) em atraso há mais de 30 (trinta) dias;

II - Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, em atraso há mais de 60 (sessenta) dias, em montante igual ou superior a 10% (dez por cento) da sua arrecadação média dos últimos 12 (doze) meses, e desde que superior a R$ 1.000,00 (hum mil reais);

[...]

Artigo 3o Os contribuintes submetidos ao recolhimento do imposto de que trata o artigo 1o desta Resolução que adquirirem mercadorias desta ou de outras unidades federadas, deverão recolher, na primeira unidade de fiscalização, fixa ou móvel, localizada em território mato-grossense, por onde as mesmas transitarem, o ICMS devido na saída subseqüente a ocorrer neste Estado, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

§ 1° – antes do início da operação interestadual, o remetente deve proceder ao recolhimento do imposto e anexar o DAR-1/AUT correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativa a cada operação interestadual ou interna;
[...]”

Da leitura dos citados dispositivos legais é possível constatar que a Resolução no 007/2008-SARP/SEFAZ-MT se destinou apenas a regulamentar a situação estabelecida nos arts. 444 e 445 do RICMS/MT, os quais se encontram previstos nos artigos 17-H e 17-I da Lei 7098/1998.

Destarte inexiste, dessa forma, ilegalidade ou inconstitucionalidade, no regime cautelar uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, mas, apenas determina o tratamento tributário diferenciado para o contribuinte inadimplente, com a modificação (antecipação) do prazo para pagamento do tributo.

Insta consignar que o Superior Tribunal de Justiça c
onsidera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização que impõe o
pagamento antecipado do ICMS
, excetuando-se apenas a hipótese em que as medidas impliquem em indevida restrição à atividade empresarial, o que não ficou constatado no caso dos autos.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO DE ICMS. INCLUSÃO DA EMPRESA NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A MEDIDA REPRESENTE, CONCRETAMNETE, MEIO COERCITIVO QUE RESTRINJA A LIBERDADE DE ATUAÇÃO EMPRESARIAL. 1. Trata-se de Recurso Ordinário no qual a tese defendida pela empresa é de que a existência de legislação que disciplina a cobrança judicial do crédito tributário (Lei 6.830/1980) afasta a possibilidade de inclusão do contribuinte inadimplente contumaz no Regime Especial de Fiscalização. 2. De ver que a disciplina do Regime Especial de Fiscalização não constitui medida alternativa ou excludente à cobrança judicial do crédito tributário vencido e não pago, mas sim consiste em medida preventiva, destinada a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de inadimplência contumaz, para evitar que novas ocorrências de fatos geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere ao dever de pagar os respectivos tributos. Nesse sentido, a
jurisprudência do STJ considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização, excetuando-se apenas a hipótese em que este possua medidas que comprovadamente impliquem indevida restrição à atividade empresarial.
[...]”
. (STJ - RMS 57.784/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO. ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DESPROVIDO. 1.
O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço. 2. Agravo Regimental da empresa desprovido
”.
(STJ - AgRg no REsp: 1273501 RS 2011/0169860-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/09/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2017)

No entanto, embora seja possível a inclusão do contribuinte inadimplente no regime administrativo cautelar,
instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT,
entendo que esse tratamento não pode ser aplicado às Apeladas se o crédito tributário em aberto (não pago) se referir exclusivamente ao lançamento de oficio de ICMS
Estimativa por Operação e complementar reconhecido como ilegal na vertente ação
.

No entanto, entendo que não pode constar no dispositivo, de forma genérica a vedação de inclusão no tratamento cautelar administrativo previsto na
Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT, pois pode impedir que o Fisco Estadual realize o enquadramento das Apeladas por dividas diversas das questionadas na presente demanda.

Igualmente, tenho que somente pode ser autorizada a emissão de certidão de regularidade fiscal se a negativa se deu única e exclusivamente, em razão do
da dívida impugnada na presente demanda.

DO DISPOSITO

Diante do exposto peço vênia à Eminente Relatora,
Desa.
MARIA APARECIDA RIBEIRO
,
para apresentar
VOTO DIVERGENTE
no sentido de prover parcialmente o Recurso de Apelação apresentado pelo Estado de Mato Grosso
, apenas para estabelecer que a autoridade coatora se abstenha de incluir as Apeladas no Regime de Tratamento Diferenciado (Resolução n. 007/2008) se a inadimplência das Recorridas se referirem exclusivamente aos lançamentos de ofício relativos ao regime de estimativa por operação ou complementar, descrito nos artigos 87-J a 87-J-5, ao quais foram questionados e afastados na presente ação; bem como para estabelecer que
seja autorizada
a
emissão de certidão de regularidade fiscal em favor das recorridas,
somente se o motivo na negativa se der exclusivamente em razão do crédito impugnado presente demanda.

É como voto.

EM 14 DE SETEMBRO DE 2021:

POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA, VENCIDA A RELATORA. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ARTIGO 942 CPC.

SESSÃO DE 31 DE NOVEMBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (3a VOGAL)

Voto de acordo com a maioria.

VOTO

EXMA. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (4a VOGAL)

Egrégia Câmara,

A espécie em mesa decorre da regra processual da técnica de julgamento do Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da 1
a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela empresa DISMAFE
–
Distribuidora de Máquinas e Ferramentas Ltda. e suas filiais
–,
contra o ato, supostamente ilegal, atribuído ao Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria do Estado de Mato Grosso, concedeu

a ordem, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de aplicar o regime tributário ICMS Estimativa por Operação, descrito nos artigos 87-J a 87-J-5 do RIMCS, às operações realizadas pelas impetrantes, bem como, obstaculizar a inclusão delas no Regime Tributário Diferenciado, fundamentado na Resolução n. 007/2008. A sentença ainda determinou a expedição de Certidão Negativa de Débitos ou Positivas com Efeitos Negativos, em favor das Impetrantes.

A insígne Relatora, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, quando teve início o julgamento deste Recurso, votou no sentido de
DESPROVÊ-LO
e, em reexame necessário,
RATIFICAR
a sentença reexaminada.

O 1
o
Vogal, Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, divergiu do voto da Relatora, votando no sentido de
PROVER PARCIALMENTE
o Recurso de Apelação apresentado pelo Estado de Mato Grosso, apenas para estabelecer que a autoridade coatora se abstenha de incluir as Apeladas no Regime de Tratamento Diferenciado (Resolução n. 007/2008) se a inadimplência das Recorridas se referir, exclusivamente, aos lançamentos, de ofício, relativos ao regime de estimativa por operação ou complementar, descrito nos artigos 87-J a 87-J-5, que foram questionados e afastados na presente ação, bem como seja autorizada a emissão de certidão de regularidade fiscal em seu favor, somente se o motivo na negativa se der, exclusivamente, em razão do crédito impugnado na presente demanda.

Já o 2
o
Vogal, Des.
Luiz Carlos da Costa
, acompanhou o voto divergente, para,
tão somente, excluir a proibição de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo, previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso n. 7, de 8 de dezembro de 2008–SARP.

Rememorando o fato jurídico-processual do recurso, a ser enfrentado nesta técnica de julgamento, tem-se que a
Dismafe Distribuidora de Máquinas e Ferramentas S.A.
e suas
Filiais,
empresas atuantes “no comércio varejista de ferragens e ferramentas,
impetraram o Mandado de Segurança, contra o ato da autoridade fiscal apontada como coatora, almejando:

i
) a anulação dos créditos tributários constituídos em decorrência dos regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar instituídos pelos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT (decreto do estado de mato grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010);
ii
) afastar a aplicação do regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP;
iii
) que “se abstenham de lançar pretensos débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal sem a devida abertura de procedimento fiscalizatório”, bem como “todos os lançamentos tributários sejam realizados mediante NAI – Notificação de Auto de Infração”; e
iv
) “seja declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Resolução n. 02/2011 SARP, e dos artigo 87-J a 87-J-5 do RICMS e artigo 17 da Lei no 9.226/2009”.

Sabe-se que
o ICMS Estimativa, abordado na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), institui um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e a circulação de mercadoria, que permite aos Estados introduzir uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto, por meio de estimativa, ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota.

No Estado de Mato Grosso, o Regime de estimativa por período, foi instituído pela
Lei n. 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com redação dada pela Lei n. 9.226, de 22 de outubro de 2009, dispõe que:

Art. 30. Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29,
a apuração do imposto poderá ser efetuada
, também,
através
:

[...]

V -
de regime de estimativa por operação ou prestação
, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b)
a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
. (Negritei)

Já os artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS-MT
–
, instituído pelo Decreto n. 1.944, de 6 de outubro de 1989, do Estado de Mato Grosso, vigente à época, alterado pelo Decreto n. 2.734, de 13 de agosto de 2010, estabelecendo nova forma de recolhimento do tributo, no caso, o regime de estimativa por operação e o seu complementar.

Veja-se:

Art. 87-J do RICMS/MT
A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).

§ 1
o

A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo
.

§ 2
o
O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.

[...]

Art. 87-J-3 Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições:

[...]

§ 1
o
Observado o indicado no §2o deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3
o
do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do
complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício
que observe o seguinte:

[...]

§ 2o Na forma disciplinada no §1o deste artigo, o valor
estimado do complementar
não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do §3o do artigo 87-J-2.

[...]

Do Regime de Estimativa por Operação Simplificado – Regime de Estimativa Simplificado

Art. 87-J-6 Respeitadas as hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção,
em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado
, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense [...]”

Com efeito, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição, pelos Estados e Distrito Federal, do regime de estimativa por período para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do regime de estimativa por operação ou complementar, bem como na modalidade simplificada e antecipada.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 632265/RJ, em repercussão geral, decidiu que somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa.

Neste contexto, é inegável que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da
Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) e

violou os
artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, que reserva tal competência, exclusivamente, à lei complementar.

Assim, de fato, verifica-se
que a forma de apuração e a base de cálculo do ICMS ofendem o disposto no artigo 146, III, da Constituição da República, bem como extrapola os limites impostos no artigo 26, III e §1
o
da Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996.

Logo, o ato sentencial não merece reforma, neste ponto, já que reconheceu a ilegalidade dos artigos do RICMS-MT que estabelecem a cobrança de ICMS no regime de estimativa por operação e complementar, e anulou os lançamentos tributários, realizados, de ofício, com base nessas modalidades tidas como ilegais.

Quanto à suposta ilegalidade, ou não, da inclusão das Apeladas no Regime de Tratamento Tributário Diferenciado, previsto na Resolução n. 07/2008-SARP, da SEFAZ-MT, além do
art. 444 e seguintes, do RICMS-MT, tenho entendimento
firmado da legalidade da submissão ao regime especial de fiscalização e, por consequência, à obrigação de recolhimento do ICMS concomitante a cada operação e(ou) prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, conforme artigos 1
o
, 2
o
e 3
o
da Resolução n. 7/2008 – SARP, em razão da
existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma.

A Resolução n 07/2008 – SARP – destina-se ao fim de apenas regulamentar a situação prevista nos artigos 444 e 445 do RICMS-MT, não existindo ilegalidade, já que não cria uma situação jurídica nova ou de forma acautelatória, posto que apenas determina o tratamento tributário diferenciado àqueles que se enquadrarem na hipótese prevista na citada Resolução
.

Logo, não houve alteração de regras, no que se refere à incidência tributária, não modificou o fato gerador, apenas mudou o prazo para pagamento do tributo em questão.

Nesse sentido é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que
c
onsidera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização que impõe o
pagamento antecipado do ICMS
:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO
–
APURAÇÃO DE ICMS
–
INCLUSÃO DA EMPRESA NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO
–
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A MEDIDA REPRESENTE, CONCRETAMNETE, MEIO COERCITIVO QUE RESTRINJA A LIBERDADE DE ATUAÇÃO EMPRESARIAL. 1. Trata-se de Recurso Ordinário no qual a tese defendida pela empresa é de que a existência de legislação que disciplina a cobrança judicial do crédito tributário (Lei 6.830/1980) afasta a possibilidade de inclusão do contribuinte inadimplente contumaz no Regime Especial de Fiscalização. 2. De ver que a disciplina do Regime Especial de Fiscalização não constitui medida alternativa ou excludente à cobrança judicial do crédito tributário vencido e não pago, mas sim consiste em medida preventiva, destinada a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de inadimplência contumaz, para evitar que novas ocorrências de fatos geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere ao dever de pagar os respectivos tributos. Nesse sentido, a
jurisprudência do STJ considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização, excetuando-se apenas a hipótese em que este possua medidas que comprovadamente impliquem indevida restrição à atividade empresarial.
[...]”. (STJ - RMS 57.784/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019).

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO. ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DESPROVIDO. 1.
O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço. 2. Agravo Regimental da empresa desprovido
”. (STJ - AgRg no REsp: 1273501 RS 2011/0169860-9, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, data de julgamento: 21/09/2017, T1 - Primeira Turma, data de publicação: DJe 03/10/2017).

Desse modo, estando o contribuinte inadimplente com o Fsco, não há falar em direito, líquido e certo, de apuração em conta gráfica e permanência do regime de tributação normal do ICMS (mensal) e, muito menos, pretender que o Fisco Estadual se abstenha de incluir na conta corrente fiscal os valores referentes ao crédito tributário discutido, bem como se abstenha de incluí-la do regime de tratamento tributário diferenciado previsto na Resolução n. 07/2008 da SEFAZ.

Acerca do tema, trago outros precedentes desta Corte que também tem-se pronunciado nesse sentido:

REMESSA NECESSÁRIA
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO
–

artigos 87-J a 87-J-5
DO RICMS/MT (
Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, VIGENTE À ÉPOCA, COM A REDAÇÃO DADA PELO Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010)
–
REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL
–
RE No 632265/RJ
em repercussão geral
–
OBSERVÂNCIA
–
NECESSIDADE
–
ILEGALIDADE
–
VERIFICAÇÃO.

REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO –
Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP
– ABSTENÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE PENDÊNCIA NA CONTA CORRENTE FISCAL – IMPOSSIBILIDADE.

Ilegal é o regime de estimativa por operação instituído pelos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT (
d
ecreto do
e
stado de
m
ato
g
rosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo
d
ecreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral).

Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso n. 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma.

Recurso não provido. Sentença retificada em parte.
(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo,
apelação/remessa necessária
0031754-34.2012.8.11.0041, relato Desembargador Luiz Carlos da Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de dezembro de 2018).

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – RESOLUÇÃO 07/2008 SARP – LEGALIDADE – ANULAÇÃO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – IMPOSSIBILIDADE – INFRAÇÃO QUE POSSUI RESPALDO LEGAL
–
RECURSO PROVIDO – REEXAME PREJUDICADO – SENTENÇA RETIFICADA.A Resolução no 07/2008 – SARP não padece de ilegalidade, uma vez que se destina ao fim de apenas regulamentar a situação prevista nos artigos 444 e 445 do RICMS/MT, de forma que não institui ou cria nenhuma situação jurídica além daquela já prevista em lei. A nulidade do Termo de apreensão e depósito não se sustenta. Isso porque, reconhecendo a legalidade da Resolução 07/2008-SARP, e estando os TADS embasados nesta, em razão da contribuinte se encontrar com débitos na conta corrente fiscal, não se pode acolher a tese de que merecem ser anulados, porque configura infração material permanente. (Apelação / Reexame Necessário 87355/2013, Des. José Zuquim Nogueira, Quarta Câmara Cível, julgado em 09/09/2014, publicado no DJE 18/09/2014).

Nesta quadra,
embora seja possível a inclusão do contribuinte inadimplente no regime administrativo cautelar,
instituído pela Resolução n. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS-MT, tenho que esse tratamento não pode ser aplicado às Apeladas, se o crédito tributário em aberto se referir, exclusivamente, ao lançamento, de oficio, do ICMS
Estimativa por Operação e complementar, reconhecido como ilegal no primeiro ponto deste Recurso de Apelação
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Ante o exposto, peço vênia a Douta Relatora, para acompanhar o entendimento esposado pela Divergência e, consequentemente,
PROVER, EM PARTE,
o Recurso de Apelação do Estado de Mato Grosso, tão somente, para estabelecer que a autoridade coatora se abstenha de incluir as Apeladas no Regime de Tratamento Diferenciado (Resolução n. 007/2008), se a inadimplência das Recorridas se referir, exclusivamente, aos lançamentos, de ofício, relativos ao regime de estimativa por operação ou complementar, descrito nos artigos 87-J a 87-J-5, bem como para autorizar a emissão de certidão de regularidade fiscal, apenas se o motivo na negativa se der, exclusivamente, em razão do crédito impugnado no presente
writ.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2021