Tribunal: TJMT
Processo: 1000332-81.2020.8.11.0093
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-20
Data de publicação: 2021-07-23

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO, SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS AO CONSUMO DE PRÓPRIO E CAUSA DE AUMENTO NÃO CARACTERIZADA - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL - APREENSÕES 23 (VINTE E TRÊS) PORÇÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E UMA PORÇÕES DE MACONHA - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES E TESTEMUNHAS - INFORMAÇÕES SOBRE A VENDAS DE DROGAS NO LOCAL - AQUISIÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES POR USUÁRIOS - TRÁFICO DE DROGAS - ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT - FORMA DE ACONDICIONAMENTO - APREENSÃO DE QUANTIA EM DINHEIRO - INDICATIVOS DE VENDA DIFUSA - FINALIDADE MERCANTIL - LIÇÕES DOUTRINARIAS - DESTINAÇÃO EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO DAS DROGAS NÃO COMPROVADA - FIGURA DO TRAFICANTE-USUÁRIO - DOUTRINA - ENUNCIADOS CRIMINAIS 3 E 8 DO TJMT - JULGADOS DO TJMT - ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPROCEDÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR - REINCIDÊNCIA AFASTADA - ENVOLVIMENTO DO ADOLESCENTE NO TRÁFICO NÃO DEMONSTRADO - CAUSA DE AUMENTO NÃO CONFIGURADA - ACÓRDÃO DO TJMT - CONTUMÁCIA EM DELITOS IDÊNTICOS, DA MESMA ESPÉCIE E/OU VOLTADOS AO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGAS - INAPLICABILIDADE DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - JULGADOS DO STJ E TJMT - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - PRIMARIEDADE - REGIME INICIAL SEMIABERTO AUTORIZADO - ORIENTAÇÃO DO STJ - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER O REGIME SEMIABERTO.
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “vender” e “ter em depósito” substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Enunciado Criminal 7).
O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP no 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.” (TJMT, Enunciado Criminal 8).
“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 24.7.2020)
“Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição/desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.” (TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 10.3.2020)
Se inexiste condenação definitiva, com trânsito em julgado anterior à data do crime em questão, a reincidência deve ser afastada (CP, art. 61, I, c/c art. 63).
“Somente é aplicável a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n° 11.343/2006, se cabalmente comprovado nos autos que a prática do Tráfico envolveu ou visava atingir criança ou adolescente ou, a quem tenha por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação. Inadmissível, pois, a incidência da causa de aumento se, ainda que o adolescente encontrado no local onde foram apreendidas das drogas [...], inexiste prova do seu envolvimento, no crime praticado pelos Apelantes.” (TJMT, AP NU 0016937-67.2017.8.11.0015)
A contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas obsta o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC no 598.057/SC), notadamente porque esse “benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa” (TJMT, AP NU 50004644-47.2018.8.11.0042).
Embora o c. STF tenha relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC no 173806), esse entendimento não se encontra consolidado no âmbito do c. STJ, que tem decidido que “inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente de dedica às atividades criminosas” (AgRg no HC 600104/SP; AgRg no HC 598057/SC; AgRg no HC 609887/SC; AgRg no HC 577807/).
“Sem aumento nas primeira e segunda fases da dosimetria, o regime carcerário para o início do cumprimento da pena ora questionada é o semiaberto, ex lege, pois o quantum de pena foi fixado em 5 anos de reclusão.” (STJ, AgRg no HC 657.018/SP)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1000332-81.2020.8.11.0093
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MARKSON DOUGLAS SILVA PONDE - CPF: 045.949.151-24 (APELANTE), DOUGLAS ARTHUR MARAGNO DINIZZ - CPF: 022.858.291-16 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE - SENTENÇA CONDENATÓRIA -
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO, SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS AO CONSUMO DE PRÓPRIO E CAUSA DE AUMENTO NÃO CARACTERIZADA - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL -

APREENSÕES 23 (VINTE E TRÊS) PORÇÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E UMA PORÇÕES DE MACONHA - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES E TESTEMUNHAS -
INFORMAÇÕES SOBRE A VENDAS DE DROGAS NO LOCAL - AQUISIÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES POR USUÁRIOS -
TRÁFICO DE DROGAS - ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT - FORMA DE ACONDICIONAMENTO - APREENSÃO DE QUANTIA EM DINHEIRO - INDICATIVOS DE VENDA DIFUSA -
FINALIDADE MERCANTIL
- LIÇÕES DOUTRINARIAS -
DESTINAÇÃO EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO DAS DROGAS NÃO COMPROVADA -
FIGURA DO TRAFICANTE-USUÁRIO -
DOUTRINA -
ENUNCIADOS CRIMINAIS 3 E 8 DO TJMT

- JULGADOS DO TJMT - ABSOLVIÇÃO/
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPROCEDÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR - REINCIDÊNCIA AFASTADA - ENVOLVIMENTO DO ADOLESCENTE NO TRÁFICO NÃO DEMONSTRADO - CAUSA DE AUMENTO NÃO CONFIGURADA -

ACÓRDÃO DO TJMT - CONTUMÁCIA EM DELITOS IDÊNTICOS, DA MESMA ESPÉCIE E/OU VOLTADOS AO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGAS - INAPLICABILIDADE DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - JULGADOS DO STJ E TJMT - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - PRIMARIEDADE - REGIME INICIAL SEMIABERTO AUTORIZADO - ORIENTAÇÃO DO STJ - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER O REGIME SEMIABERTO.

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais
“vender”
e
“ter em depósito”
substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Enunciado Criminal 7).

O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa,
“
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
”
(TJMT, AP no 124790/2016), mesmo porque a
condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma.
“Passes e impasses: lei de drogas”
. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”
(TJMT, Enunciado Criminal 8).

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de
reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 24.7.2020)

“Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição/desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.”
(TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 10.3.2020)

Se inexiste condenação definitiva, com trânsito em julgado anterior à data do crime em questão, a reincidência deve ser afastada
(CP, art. 61, I, c/c art. 63).

“Somente é aplicável a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n° 11.343/2006, se cabalmente comprovado nos autos que a prática do Tráfico envolveu ou visava atingir criança ou adolescente ou, a quem tenha por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação. Inadmissível, pois, a incidência da causa de aumento se, ainda que o adolescente encontrado no local onde foram apreendidas das drogas [...], inexiste prova do seu envolvimento, no crime praticado pelos Apelantes.”
(TJMT, AP NU 0016937-67.2017.8.11.0015)

A
contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas
obsta o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC no 598.057/SC), notadamente porque esse
“benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa
” (TJMT, AP NU 50004644-47.2018.8.11.0042).

Embora o c. STF tenha relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC no 173806), esse entendimento não se encontra consolidado no âmbito do c. STJ, que tem decidido que
“inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente de dedica às atividades criminosas”
(AgRg no HC 600104/SP; AgRg no HC 598057/SC; AgRg no HC 609887/SC; AgRg no HC 577807/).

“Sem aumento nas primeira e segunda fases da dosimetria, o regime carcerário para o início do cumprimento da pena ora questionada é o semiaberto, ex lege, pois o quantum de pena foi fixado em 5 anos de reclusão.”
(STJ, AgRg no HC 657.018/SP)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 1000332-81.2020.8.11.0093 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE FELIZ NATAL

APELANTE(S): MARKSON DOUGLAS SILVA PONDE

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por MARKSON DOUGLAS SILVA PONDE
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Feliz Natal, nos autos de ação penal (Código 316992), que o condenou por tráfico de drogas com envolvimento de adolescente a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei no 11.343/2006 - (ID 76226751).

O apelante sustenta que: 1)

as provas seriam insuficientes para a condenação; 2) as substâncias entorpecentes seriam destinadas ao consumo de próprio; 3) a causa de aumento do envolvimento de adolescente não estaria caracterizada [sem pedido correlato].

Pede o provimento para que seja absolvido ou desclassificado o tráfico de drogas para uso pessoal (ID 76226756).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FELIZ NATAL pugna pelo desprovimento do apelo (ID 76226761).

A i. 8a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE MAJORADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 33, DA LEI No. 11.343/06 SUFRAGADO NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À TRAFICÂNCIA OU, ALTERNATIVAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE DE USO PRÓPRIO TIPIFICADA NO ART. 28, DA L. 11343/06 - IMPOSSIBILIDADE - PRISÃO EM FLAGRANTE - VASTO CONJUNTO PROBATÓRIO - SENTENÇA ESCORREITA - PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO.”

(Élio Américo, procurador de Justiça - ID 82186029)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
No dia
13 de abril de 2020,

por volta das

09h00min
,
em via pública, denominada

Rua Francisco de Oliveira Caldeira, em frente ao Campo do Tio Teco, localizada no Bairro centro, no município de Feliz Natal/MT
, o
denunciado

MARKSON DOUGLAS SILVA PONDE
vulgo
‘BIGODE’

trazia consigo e tinha em depósito, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, drogas para expor à venda, de modo que a prática envolvia adolescentes. [...]

Diante do exposto, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

oferece a presente
DENÚNCIA

em desfavor de

MARKSON DOUGLAS SILVA PONDE vulgo “BIGODE”,
como incurso nas sanções do
art. 33,
caput c
/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006 [
...].
”
(Willian Oguido Ogama, promotor de Justiça – ID 76226996)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...]A materialidade delitiva vem caracterizada pelo auto de resistência (Num. 32112427 - Pág. 11), auto de apreensão (Num. 32112427 - Pág. 52/53), depósito judicial do numerário apreendido (Num. 32112427 - Pág. 54/55) e laudo de constatação de substância entorpecente (Num. 32112427 - Pág. 65/66).

A autoria é certa, consubstanciadas na prova oral produzida e nos demais elementos probatórios.

Os policiais oficiantes foram firmes em seus testemunhos ao azo do flagrante e, em juízo, a prova administrativa foi confirmada. [...]

Depois, os testemunhos dos companheiros do increpado confirmaram os fatos descritos na inicial, notadamente Bruna e Valdeir, que admitiram ter adquirido entorpecente daquele, sendo que todos confirmaram o intento de MARKSON, de que Bruna, Alex e Valdeir deveriam assumir a propriedade das substâncias ilícitas em seu lugar.

Assim, é justo se presumir que a droga encontrada debaixo do pedaço de telha era de propriedade do denunciado, até porque Mantuirde - quem lhe dava abrigo - sequer é usuário.

A par disso, a considerável quantidade do entorpecente apreendido (24 porções), a forma como este estava oculto e acondicionado, a utilização da casa de terceiros e o numerário encontrado demonstram ser ele profissional do tráfico, tanto que foi recentemente condenado à pena de 6 anos e 27 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 625 dias-multa por infração ao art. 33
caput
da Lei 11.343/06 nos autos 2323-19.2019.8.11.0102 - Código: 131275 da Comarca de Vera.

Daí por que não vinga a assertiva de MARKSON, de que seria simples usuário, até porque ausente incidente de dependência toxicológica.

Além do que, eventual dependência não excluiria a condição de traficante, sabido que muitos são aqueles que traficam para sustentar o vício, consoante o que dispõe o Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça: [...]

Enfim, configurada a causa de aumento constante do art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, uma vez que Alex Prado Pereira, de 16 anos à época dos fatos, era ao menos convidado pelo increpado para fazer uso de entorpecente, como asseverado por Mantuirde. [...]

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na ação penal e, por consequência, CONDENO

o acusado MARKSON DOUGLAS SILVA PONDE, mais conhecido por ‘BIGODE’, por infração ao art. 33
caput
c.c. o art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06. [...]

Assim, fixo a pena-base no linde inferior, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Presente a circunstância agravante da reincidência por condenação transitada em julgado para a defesa nos autos n. 2323-19.2019.8.11.0102 - Código: 131275 da Comarca de Vera, agravo a reprimenda em 1/6, o que perfaz 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Não há circunstâncias atenuantes, destacando-se que o increpado era maior de 21 anos na data do(s) fato(s), nascido em 9.2.1991 (Num. 32112427 - Pág. 37).

Presente a causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, demonstrado o envolvimento de um único adolescente (Alex), majoro a reprimenda em 1/6, perfazendo 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa.

Não há como se aplicar a minorante prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06 pelo fato de o agente se dedicar a atividades criminosas, mormente o tráfico de entorpecentes, uma vez que foi recentemente condenado no processo acima mencionado e mesmo assim continuou na atividade ilícita.

Com isso, a reprimenda resta definitiva em
6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa
.

Considerando que o acionado afirmou estar sem renda, fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, isto é, em um trigésimo do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato [...].

Por estes motivos, em face da graduação da pena, nos termos do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, e por ser reincidente específico no tráfico de entorpecentes, na forma do art. 33, § 2o, alínea ‘b’, do Código Penal, estabeleço o
REGIME FECHADO
para início de cumprimento da reprimenda, sem efeito a detração do § 2o, do art. 387, do Código de Processo Penal, considerando estar ele detido desde 13.4.2020, prolatada esta sentença em tempo insuficiente de prisão provisória a detrair da reprimenda a porcentagem de 60% para a progressão de regime, na previsão do inciso VII, do art. 112, da Lei 7.210/84, incluído pela Lei 13.964/19.

O patamar da pena, superior a 4 anos, e a reincidência específica impedem a substituição da corporal por restritivas de direitos e a um só tempo a suspensão condicional da pena, nos termos dos arts. 44, incisos I e II e 77,
caput
e inciso I, do Estatuto Repressivo Penal [...].”
(Fernando Kendi Isshihakawa, juiz de Direito – ID 76226751)

Pois bem.

A materialidade está comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 76226997) e Laudo de Constatação de Droga no 500.2.04.2020.004228-01 (ID 76226997), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se as declarações de Marcos Cagnini Paloschi, policial militar (ID 76226997), Silas pereira, policial militar (ID 76226997), Mantuirde de Barros, testemunha (ID 76226997), Bruna dos Santos Lesmo, testemunha/usuária (ID 76226997), Valdeir Cardoso de Souza, testemunha/usuário (ID 76226997), Romário dos Santos Pinheiro, testemunha/usuário (ID 76226997), Alex Prado Pereira, adolescente (ID 76226997), e do apelante (ID 76226997).

Em Juízo, foram ouvidos os policiais militares, Marcos Cagni Paloschi e Silas Pereira (ID 76226363/ID 76226706), e o apelante (ID 76226363/ID 76226706).

Destacam-se do contexto probatório que:

- no dia
13.4.2020,

por volta das

09h00min
,
os policiais militares Marcos Cagni Paloschi e Silas Pereira receberam informação,
“via celular funcional (66) 99684-1750”
, de que haviam duas pessoas, conhecidas por
“Bigode”
e
“Alex”
, comercializando drogas em uma residência localizada em frente ao campo de futebol
“Tio Teco”
, rua Francisco de Oliveira Caldeira, Feliz Natal/MT; ao chegaram no local, o apelante gritou
“olha a polícia”
e tentou empreender fuga pelos fundos do quintal, mas foi detido, juntamente com outras 4 (quatro) pessoas que estavam no local; realizada busca pessoal,

foi encontrada uma porção de maconha, com peso de 0,3g (decigramas), e o valor de R$127,00 (cento e vinte e sete reais), um vidro de cloridrato de lidocaína, no bolso do apelante; no quintal da residência, os policiais localizaram uma sacola contendo 23 (vinte e três) porções de pasta-base de cocaína, com peso de 12,8g (doze gramas e oito decigramas) (ID 76226997 e ID 76226363/ID 76226706);

- Marcos Cagni Paloschi e Silas Pereira [policiais militares] afirmaram, em ambas as fases da persecução penal, terem recebido um chamdo sobr uma ocorrência de venda de drogas; no local, encontraram o apelante e outras 4 (quatro) pessoas que, ao perceberem a presença deles, tentaram empreender fuga, mas foram detidos; o apelante trazia consigo dinheiro e 2 (duas) porções de drogas; com os demais nada de ilícito foi localizado; realizadas buscas, embaixo de pedaço telha, encontraram outras 23 (vinte e três) porções de pasta-base de cocaína;

o apelante anunciava que não assumiria a droga, e que Bruna dos Santos Lesmo e Alex Prado Pereira deveriam fazê-lo (ID 76226997 e ID 76226363/ID 76226706);

- Mantuirde de Barros [testemunha] revelou, na Delegacia de Polícia,

que o apelante estava hospedado em sua residência há 3 (três) dias; ao perceber que ele era usuário de drogas, pediu que se retirasse; o movimento de usuários de drogas em sua residência começou com a chegada do apelante;
“acredita que MARKSON

esteja repassando ou vendendo droga para os usuários que estão frequentando sua casa, mas tem medo de afirmar e sofrer represálias”;
o apelante convidou Bruna dos Santos Lesmo, Valdeir Cardoso de Souza, Alex Prado Pereira e Romário dos Santos Pinheiro para irem a sua residência usarem droga; não conhece essas pessoas; antes da prisão, o apelante
“pediu para a mulher e o menor assumirem a droga, pois ele já havia puxado uma cadeia por tráfico”
; o apelante não trabalha e passa o dia inteiro dormindo;
“ouviu várias vezes MARKSON insistir para o menor Alex e a mulher Bruna assumirem a droga”
(ID 76226997);

- Bruna dos Santos Lesmo [testemunha/usuária] narrou, perante a autoridade policial, ter ido à casa do apelante, conhecido por “Bigode”, para comprar pasta-base; o apelante lhe falou que naquele momento não tinha; comprou pasta-base pelo valor de R$ 20,00 (vinte reais), na sexta-feira, 10.4.2020,
“das mãos do “Bigode”
;
“no momento que a Polícia Militar chegou estava fazendo uso de pasta-base na casa do Sr. Mantuirde, na companhia de outros usuários, sendo estes Valdeir Cardoso de Souza, Alex Prado Pereira, Markson e Romário; não sabe dizer o motivo que os usuários queriam bater em Valdeir”; “presenciou o menor dar alguns tapas em Valdeir, dizendo que era por ter furtado alguns objetos do seu amigo”; “o dono da casa não viu fazer uso dessa droga”; “presenciou o policial militar encontrar uma sacola de cor verde com droga tipo pasta-base no quintal da casa do Sr. Mantuirde”,
mas não sabe informa a quem pertence;

o apelante lhe
“pediu para assumir a droga, juntamente com o menor para não ser preso”
; ouviu o
apelante “pedindo para Valdeir assumir a droga, que também foi negado”
(ID 76226997);

- Valdeir Cardoso de Souza [testemunha/usuário] declarou, na fase policial, que
“havia furtado um aparelho celular de propriedade de pessoa conhecida de MARKSON e que por isso tomaria um ‘salve’ na casa dele”
; no dia 12.4.2020, domingo, comprou pasta-base pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais)
“das mãos do Bigode”
;
“hoje, dia 13.4.2020, por volta das 9h, presenciou a Bruna pegar e usar uma pequena porção de pasta-base e pagou R$20,00 (vinte reais)”
; o apelante
“o ameaçou de morte caso não assumisse a droga”
(ID 76226997);

- Romário dos Santos Pinheiro [testemunha/usuário] informou, na fase extrajudicial, que Mantuirde de Barros, proprietário da residência, na qual o apelante estava hospedado, não é usuário de drogas; presenciou a Bruna dos Santos Lesmo fazer uso de entorpecente; o apelante pediu para a Bruna dos Santos Lesmo e o adolescente Alex Prado Pereira assumirem a propriedade da droga encontrada na casa de Mantuirde (ID 76226997);

- Alex Prado Pereira [adolescente] confirmou, perante delegado de Polícia, ter o apelante lhe solicitado que assumisse a propriedade do entorpecente, bem como que o Mantuirde de Barros não é usuário de drogas (ID 76226997);

- o apelante permaneceu em silêncio, na fase policial

(ID 76226997); em Juízo, negou a autoria alegando que estavam na residência de

Mantuirde de Barros, juntamente com Bruna dos Santos Lesmo consumindo substâncias entorpecentes quando os policias chegaram e localizaram
“duas porções de drogas que estavam em seu bolso”
; “
os demais entorpecentes foram encontrados na última casa, distante do local onde estava”
;
“estava debaixo do pé de manga com dois cachimbos, uma lata de cerveja, as drogas no bolso, duas carteiras de cigarro e dois isqueiros, que não foram levados à Delegacia de Polícia”
;
“o dinheiro era meninos, mas os policiais colocaram em seu bolso”
(ID 76226363/ID 76226706).

Nesse contexto, vejamos.

A diligência que culminou nas apreensões
23 (vinte e três) porções de pasta-base de cocaína, com peso de 12,8g (doze gramas e oito decigramas)
na residência pertencente à
Mantuirde de Barros
,
localizada rua Francisco de Oliveira Caldeira, s/no, Feliz Natal/MT, na qual o apelante estava hospedado, além de
uma porção de maconha, com peso de
0,3g (decigramas), e o valor de R$127,00 (cento e vinte e sete reais)
, em seu bolso
,
decorreu de informação recebida
pelos policiais militares Marcos Cagni Paloschi e Silas Pereira,

“via celular funcional (66) 99684-1750”
, sobre a comercialização de drogas por duas pessoas [conhecidas por
“Bigode”
e
“Alex”
] no local.

Atente-se que
descreveram, coerentemente, as apreensões das substâncias entorpecentes em locais distintos [no bolso do apelante e escondidas no quintal da residência] e ressaltaram, em ambas a fases da persecução penal, terem sido previamente noticiados sobre a venda de drogas pelo apelante [“Bigode”], além de suas tentativas, durante e após a prisão em flagrante, de induzir a usuária Bruna dos Santos Lesmo e o adolescente Alex Prado Pereira a admitirem a propriedade das substâncias entorpecentes.

Os depoimentos dos referidos agentes públicos estão corroborados pelas narrativas extrajudiciais das testemunhas Bruna dos Santos Lesmo e Valdeir Cardoso de Souza [usuários], que confirmaram a aquisição de substâncias entorpecentes [pasta-base de cocaína] do apelante pelos valores de R$20,00 (vinte reais) e R$50,00 (cinquenta reais), respectivamente, e também seu intento induzi-los a assumirem as drogas.

A assertiva de Mantuirde de Barros de que sua residência passou a ser frequentada por usuários convidados pelo apelante para consumirem drogas no local, foi confirmada por Alex Prado Pereira [adolescente] e Romário dos Santos Pinheiro [testemunha/usuário], perante a autoridade policial.

Ademais, a escusa do apelante de que as substâncias seriam destinadas apenas ao consumo pessoal
não está comprovada por qualquer elemento de convicção
e o
ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa,
“
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
”
(TJMT, AP no 124790/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 27.10.2016), mesmo porque a
condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma.
“Passes e impasses: lei de drogas”
. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

A forma de acondicionamento das 23 (vinte e três) porções de pasta-base de cocaína e 1 (uma) de maconha [embaladas de forma individual], somada à apreensão de quantia em dinheiro, constituem indicativos de venda difusa, visto que o fracionamento
“em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra que a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário”
(BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br - acesso em: 23.6.2021).

A quantidade de drogas apreendidas - 12,8g (doze gramas e oito decigramas)
e
0,3g (decigramas) -, embora não
significativas, caracteriza finalidade mercantil, tanto porque

“a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada
substância entorpecente”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137), como porque a pasta-base sofre processo químico para transformar-se de pedra em pó, agregando-se valor e aumentando volume.

Frise-se que o tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais
“vender”
e
“ter em depósito”
substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Enunciado Criminal 7).

Atente-se que o apelante trazia em seu bolso o valor de R$127,00 (cento e vinte e sete reais), cuja origem lícita não foi demonstrada, a reforçar se envolvimento na traficância, especialmente porque ele não exercia qualquer profissão, conforme depoimento da testemunha
Mantuirde de Barros.

Registre-se o apelante possui outra condenação por tráfico de drogas, praticado em 31.7.2019, cuja sentença condenatória foi proferida em 10.3.2020
(
Sistema
Primus
- Código 131275
),
a apontar tendência criminosa para o tráfico.

No caso, o envolvimento do apelante na comercialização de drogas resulta demonstrado pelo contexto das apreensões [presença de usuários no local], forma de acondicionamento da pasta-base de cocaína e maconha [porções individuais previamente embaladas para venda], a localização de dinheiro sem origem lícita comprovada e provas testemunhais produzidas
, sobretudo os depoimentos dos policiais civis, os quais

afiguram-se “
idôneos para

sustentar a condenação criminal
”
(TJMT, Enunciado Criminal 8).

Em situações análogas, esta e. Câmara assim decidiu:

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de
reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 24.7.2020)

“Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição/desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.”
(TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 10.3.2020)

Nesse quadro, os pleitos absolutório/desclassificatório mostram-se improcedentes.

Passa-se à revisão da dosimetria.

Na primeira fase, a pena-base está fixada no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem atenuantes.

O juiz da causa reconheceu a agravante da reincidência (CP, art. 61, I) e aumentou a pena para
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Todavia, a condenação
indicada pelo Juízo singular
- tráfico de drogas (PJE NU
2323-19.2019.8.11.0102; Sistema
Primus
- Código 131275/Comarca de Vera) -,

cuja sentença condenatória foi proferida em 10.3.2020, não transitou em julgado.

Em consulta ao Sistema
Primus
e
http://siap.tjmt.jus.br
, não foram localizadas condenações definitivas anteriores à data deste fato [
13.4.2020], motivo pelo qual a reincidência (CP, art. 61, I, c/c art. 63) deve ser afastada.

Consequentemente, redimensiona-se a pena intermediária a
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase,
o juiz da causa reconheceu a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei no 11.343, por entender que o adolescente Alex Prado Pereira estava envolvido na venda de drogas praticada pelo apelante.

Ocorre que os policiais militares Marcos Cagni Paloschi e Silas Pereira não confirmaram a participação do adolescente no tráfico de drogas, limitando-se a informar que ele estava no local da apreensão.

No caso, não está demonstrado que a prática do tráfico de drogas, pelo qual foi condenado o apelante, envolveu ou visava atingir o referido adolescente, a impossibilitar a aplicação da majorante (TJMT, AP N.U 0003298-34.2016.8.11.0009 - Primeira Câmara Criminal - 19.8.2019).

Na mesma linha, anota-se o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“Somente é aplicável a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n° 11.343/2006, se cabalmente comprovado nos autos que a prática do Tráfico envolveu ou visava atingir criança ou adolescente ou, a quem tenha por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação. Inadmissível, pois, a incidência da causa de aumento se, ainda que o adolescente encontrado no local onde foram apreendidas das drogas [...], inexiste prova do seu envolvimento, no crime praticado pelos Apelantes.”
(TJMT, AP NU 0016937-67.2017.8.11.0015 - Segunda Câmara Criminal -10.7.2019)

Desse modo, afastada a causa de aumento [envolvimento de adolescente], a pena deve ser readequada para
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

No tocante ao tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o), verifica-se que, na data do fato [
10.3.2020
], o apelante registrava
condenação por tráfico de drogas
[com envolvimento de adolescente] a 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com sentença proferida em 10.3.2020, relativa às apreensões de
“
41 (quarenta e um) unidades de substância análoga a cocaína em papelotes pretos, 01 (uma) unidade substância análoga a cocaína em papelote azul transparente, 04 (quatro) unidades substâncias análogas a maconha em papelote transparente, 09 (nove) unidades de substâncias análogas a cocaína em papelote verde transparente, 27 (vinte e sete) unidades de substância análoga a cocaína em papelote cinza transparente, além de R$ 666,00 (seiscentos e sessenta e seis reais) em espécie
”
(
Sistema
Primus
- Código 131275/Comarca de Vera
).

A
contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas
obsta o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC no 598.057/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.10.2020), notadamente porque esse
“benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa
” (TJMT, AP N.U 50004644-47.2018.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 6.11.2020).

Embora o c. STF tenha relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC no 173806 - Relator: Min. Marco Aurélio - 9.3.2020), esse entendimento não se encontra consolidado no âmbito do c. STJ, que tem decidido que
“inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente de dedica às atividades criminosas”
(AgRg no HC 600104/SP - Relator: Min. Felix Fischer - 26.10.2020; AgRg no HC 598057/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.10.2020; AgRg no HC 609887/SC - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 19.10.2020; AgRg no HC 577807/SP - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 15.10.2020).

Portanto, torna-se
a pena definitiva do apelante em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Quanto ao regime, a pena imposta - inferior a 8 (oito) anos de reclusão -, as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade, autorizam o inicial semiaberto,
ex vi
do art. 33, § 2o, “b”, do CP.

Destaca-se orientação do c. STJ:

“Sem aumento nas primeira e segunda fases da dosimetria, o regime carcerário para o início do cumprimento da pena ora questionada é o semiaberto, ex lege, pois o quantum de pena foi fixado em 5 anos de reclusão.”
(AgRg no HC 657.018/SP - Relatora: Min. Laurita Vaz - 14.5.2021)

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas do apelante a

5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime inicial semiaberto
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2021