Tribunal: TJMT
Processo: 0000847-77.2000.8.11.0015
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:
EMENTA
AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE EXCLUI CO-EXECUTADO E DETERMINA O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO — ACÓRDÃO QUE DETERMINA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL E O RECEBIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO — COISA JULGADA — OBSERVÂNCIA — DECISÃO MONOCRÁTICA RECONSIDERADA — RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.
Uma vez que a matéria acerca da aplicação do princípio da fungibilidade recursal, à época, foi decidida por acórdão desta Corte, que determinou o recebimento do recurso tanto como agravo de instrumento ou apelação, não pode haver o não conhecimento do recurso pela mesma razão já decidida, sujeito à ofensa da coisa julgada. Logo, presente os pressupostos processuais, o recurso de apelação deve ser recebido e apreciado, como consignado no acórdão no 45803/2007, transitado em julgado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000847-77.2000.8.11.0015
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
Des(a). MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), E R LIMA VIDROS - ME - CNPJ: 26.555.268/0001-83 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE EXCLUI CO-EXECUTADO E DETERMINA O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO — ACÓRDÃO QUE DETERMINA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL E O RECEBIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO — COISA JULGADA — OBSERVÂNCIA — DECISÃO MONOCRÁTICA RECONSIDERADA — RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.

Uma vez que a matéria acerca da aplicação do princípio da fungibilidade recursal, à época, foi decidida por acórdão desta Corte, que determinou o recebimento do recurso tanto como agravo de instrumento ou apelação, não pode haver o não conhecimento do recurso pela mesma razão já decidida, sujeito à ofensa da coisa julgada. Logo, presente os pressupostos processuais, o recurso de apelação deve ser recebido e apreciado, como consignado no acórdão no 45803/2007, transitado em julgado.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo interno contra decisão monocrática proferida pelo relator à época, que não conheceu do recurso de apelação contra decisão que excluiu sócio co-responsável da execução fiscal e determinou o prosseguimento da execução, por entender não ser o recurso cabível, e sim, agravo de instrumento.

Assegura que a decisão agravada “
ofende a coisa julgada já formada sobre essa questão, uma vez que esta matéria já foi anteriormente enfrentada e decidida pela Corte Local, que ao final deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Estado sob o no 45803/2017, em face da decisão que inadmitiu o apelo, justamente ao argumento de que o recurso era incabível
”.

Requer o provimento do recurso para que seja recebida e apreciada a apelação interposta.

Não há contrarrazões, porque o agravado não foi intimado.

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá-MT, 24 de maio de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de agravo interno contra decisão monocrática proferida pelo relator à época, que não conheceu do recurso de apelação contra decisão que excluiu sócio co-responsável da execução fiscal e determinou o prosseguimento da execução, por não ser o recurso cabível, e sim, agravo de instrumento.

Extrai-se dos autos que a decisão proferida nos autos da execução fiscal originária, determinou a exclusão da sócia corresponsável, pela ocorrência de prescrição intercorrente do seu redirecionamento. Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

“(...)
Verifica-se nos autos, fls. 07-v, que somente a empresa executada foi citada, em março de 2000. Entretanto, requer a exequente às fls. 140/148 penhora ‘on line’ em contas da empresa e da sócia Edianes Rodrigues de Lima.

Para que o bem do sócio possa ser penhorado, é necessária sua citação, passando a figurar no polo passivo da execução, o que não ocorreu no caso. Se não bastasse, em relação a sócio da empresa é entendimento pacífico que uma vez ultrapassados os cinco anos, previstos em lei para exercício da pretensão contra eles, será consumada a prescrição intercorrente.

(...)

Diante do exposto, nos termos do artigo 219, § 5o, do CPC, reconheço e decreto a prescrição em relação à sócia Edianes Rodrigues de Lima.

Ainda, em observância ao artigo 185-A do CTN, defiro o pedido de penhora on line, tão-somente, em relação à empresa executada, E. R. Lima Vidros - ME.

Às providências.
(...)” (Id. 7998740).

Daí consequente, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação, o qual não foi admitido pelo Juízo de Primeira Instância por entender que, em face da decisão interlocutória que reconheceu operada a prescrição somente com relação à sócia da empresa executada, deveria ter sido interposto recurso de agravo de instrumento e não apelação (Id. 7998745).

Contra esta decisão, foi interposto agravo de instrumento no 45803/2007, o qual foi provido por esta Colenda Corte para que o recurso de apelação fosse recebido (Id. 7998763).

O referido acórdão restou assim ementado:

“
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - LITISCONSÓRCIO PASSIVO - RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO COM RELAÇÃO APENAS A UMA EXECUTADA - PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA - NATUREZA DA DECISÃO - RECURSO CABÍVEL – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

O pronunciamento do Juiz que decreta a prescrição em ação de execução fiscal apenas com relação à sócia da empresa executada, prosseguindo o processo regularmente quanto a esta,
deve ser recebido seja como recurso de agravo de instrumento ou de apelação
, por ser tema ainda divergente na jurisprudência a propriedade do recurso impondo, portanto a observância do princípio da fungibilidade recursal
”. (TJ/MT, Primeira Câmara Cível, agravo de instrumento no 45803/2007, relator Desembargador Licínio Carpinelli Stefani, julgamento em 10 de março de 2008).

Após, de volta ao Juízo de Primeira Instância, em 18/06/2008, decidiu-se:

“(...)
Assim sendo, até mesmo porque o Exmo. Sr. Relator não indicou o recurso apropriado na espécie, dando pleno azo à aplicação do princípio da fungibilidade, determino a subida do recurso por instrumento, a ser formado segundo o disposto no art. 525 do CPC, intimando-se a recorrente para providenciar a instrução.

Após, remeta-se o instrumento ao E. Tribunal de Justiça, permanecendo o feito nesta instância para prosseguimento, salvo determinação em contrário da instância superior.
(...)”. (Id. 7998765).

O processo permaneceu em cartório mesmo após a decisão acima citada, entre despachos de postergação de análise de triagem, permanência dos autos em gabinete e correição até 19/05/2009, quando a Fazenda Pública peticionou a requerer “
o envio dos autos à Superior Instância, tendo em vista os termos da decisão proferida no Recurso de Agravo de Instrumento
” (Id. 7998770). Ainda assim, somente em 21/10/2016, 6 (seis) anos depois, despachou-se:

“
Defiro o petitório de fls. 237, a fim de que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso conheça do recurso de apelação interposto às fls. 154/171, diante da decisão proferida em sede do agravo de instrumento de no 45803/2007
. (...)”.

Sem contrarrazões, ante a não localização dos executados (Id. 7998776), em 05/04/2019 o processo foi remetido ao Tribunal para apreciação do recurso de apelação (Id. 7998777).

E na data de 1o/10/2019, proferiu-se a decisão monocrática que não conheceu do recurso, por entender ser erro grosseiro a interposição de apelação contra a decisão de Primeira Instância, objeto do presente agravo interno.

Eis o teor da decisão monocrática, na parte que interessa:

“
A decisão recorrida é interlocutória, não terminativa, visto que reconheceu a prescrição quanto ao redirecionamento da execução fiscal contra à sócia, e determinou o seu prosseguimento contra a empresa executada. Portanto, o recurso cabível é o agravo de instrumento.

A interposição de apelação caracteriza erro grosseiro, a inviabilizar a aplicação do princípio da fungibilidade, já que, restrita às hipóteses em que houver dúvida sobre o recurso cabível. (...).

Essas, as razões por que, com fundamento no artigo

932, III, do Código de Processo Civil e no artigo 51, I-B, do RITJ/MT, não conheço do recurso
”. (Id. 17582984).

A meu ver, em que pese haja entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à inaplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal, nos casos de interposição de recurso de apelação contra decisão que exclui sócio coobrigado de execução fiscal, que prossegue, no caso específico, a matéria restou debatida e decidida pelo Acórdão proferido por esta corte no agravo de instrumento no 45803/2007.

Com efeito, foi dado provimento ao recurso para determinar a aplicação do princípio da fungibilidade recursal e o recebimento do recurso de apelação. Por mais que o tema fosse divergente na jurisprudência à época, foi imposta a ordem de recebimento tanto como agravo de instrumento ou apelação, deixando claro que o recurso interposto pela Fazenda Pública deveria ser recebido e encaminhado ao Tribunal para a apreciação.

Aliás, a ordem foi cumprida pelo Juízo de Primeira Instância somente em 05/04/2019, mais de 12 (doze) anos após proferido o acórdão.

Assim, penso que ocorreu a coisa julgada sobre a matéria no caso concreto, não havendo mais possibilidade da sua discussão e o recurso deve ser analisado, inclusive a se considerar o lapso temporal entre a interposição do recurso e sua análise, que já feriu, e muito, o princípio da celeridade e economia processual.

Deste modo, reconsidero a decisão monocrática anteriormente proferida e passo a análise do recurso de apelação.

Trata-se de execução fiscal de crédito tributário decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (certidão de dívida ativa no 000050/00, Id. 7998539), em que a inicial foi protocolada no dia 24 de fevereiro de 2000 (Id. 7989709, fls. 1) e o despacho ordenatório de citação proferido na data de 28 de fevereiro do mesmo ano (Id. 7998541).

A pretensão do apelante consubstancia-se em afastar a prescrição do redirecionamento da execução fiscal contra o titular de empresa individual.

Registro que, a Certidão de Dívida Ativa no 000050/00 (Id. 7998539), traz como devedora o nome da empresária individual,
Edianes Rodrigues de Lima
, inscrita no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ sob o no 26.555.268/0001-83.

É certo que, o fato de a empresária individual possuir a sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica não a transforma em pessoa jurídica, porquanto, destina-se a simples equiparação para finalidade tributária, não societária ou civil; logo, impossível é a desconsideração da personalidade jurídica em relação a quem não é pessoa jurídica.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. REDIRECIONAMENTO.

1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade patrimonial do empresário individual e as formalidades legais para sua inclusão no polo passivo de execução de débito da firma da qual era titular.

2. O acórdão recorrido entendeu que o empresário individual atua em nome próprio, respondendo com seu patrimônio pessoal pelas obrigações assumidas no exercício de suas atividades profissionais, sem as limitações de responsabilidade aplicáveis às sociedades empresárias e demais pessoas jurídicas.

3. A jurisprudência do STJ já fixou o entendimento de que ‘
a empresa individual é mera ficção jurídica que permite à pessoa natural atuar no mercado com vantagens próprias da pessoa jurídica, sem que a titularidade implique distinção patrimonial entre o empresário individual e a pessoa natural titular da firma individual
’ (REsp 1.355.000/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 10/11/2016) e de que ‘
o empresário individual responde pelas obrigações adquiridas pela pessoa jurídica, de modo que não há distinção entre pessoa física e jurídica, para os fins de direito, inclusive no tange ao patrimônio de ambos’
(AREsp 508.190, Rel. Min. Marco Buzzi, Publicação em 4/5/2017).

4. Sendo assim, o empresário individual responde pela dívida da firma, sem necessidade de instauração do procedimento de desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC/2002 e arts. 133 e 137 do CPC/2015), por ausência de separação patrimonial que justifique esse rito.

(...)

9. Recurso Especial não conhecido. (STJ, Segunda Turma, REsp 1682989/RS, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de outubro de 2017). (destaquei)

(...) É assente nesta Corte que
a empresa individual é mera ficção jurídica e que não há ilegitimidade ativa na cobrança pela pessoa física de dívida contraída por terceiro perante a pessoa jurídica, pois o patrimônio da empresa individual se confunde com o de seu sócio
. Incidência da Súmula no 83 do STJ, quanto ao ponto. Precedentes. (...). (STJ, Terceira Turma, AgInt no AREsp 925712/MG, relator Ministro Moura Ribeiro, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de junho de 2017). (destaquei)

Deste modo, por se tratar de empresa individual, inexiste a limitação da responsabilidade da empresária titular responder com seu patrimônio pelos débitos da pessoa jurídica, logo, possível é, o prosseguimento da execução fiscal em razão da citação da pessoa jurídica pelo correio, ocorrida na data de 3 de março de 2000 (Id. 7998543, fls. 1), pois desnecessária nova citação da proprietária da empresa ou redirecionamento da execução.

Agravo de instrumento. Tributário e processo civil. Execução fiscal.
Inclusão do sócio da empresa executada no polo passivo da relação jurídico-processual. Desnecessidade. Firma individual. Inexistência de dissociação entre a pessoa jurídica e a pessoa física, já que há uma só responsabilidade e um só patrimônio. Desnecessidade de nova citação pessoal do proprietário da empresa. Pessoa física e empresa que se confudem
. Pleito de penhora. Questão não apreciada em primeiro grau de jurisdição. Pleito que não pode ser conhecido, sob pena de supressão de instância. Recurso parcialmente conhecido e, na porção conhecida, provido. (TJ/PR, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento 0008876-93.2018.8.16.0000, relator Desembargador Eduardo Sarrão, julgamento em 23 de outubro de 2018). (destaquei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
.
AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO PATRIMONIAL DA EMPRESA
. ÚNICO SÓCIO.

Tratando-se de firma individual, não há incidência das hipóteses previstas no art. 135, do CTN, uma vez que não há necessidade de citação da pessoa física, nem redirecionamento do feito, porquanto inexiste distinção patrimonial e das obrigações tributárias
. Possível a realização da arrecadação em relação aos bens do empresário individual. Precedentes.

Recurso a que se dá provimento. Decisão monocrática. (TJ/RS, Vigésima Segunda Câmara Cível, decisão monocrática, Agravo de Instrumento 70065239501, relatora Desembargadora Denise Oliveira Cezar, julgamento em 18 de junho de 2015). (destaquei)

(...)
Execução fiscal. Firma individual. Desnecessidade de nova citação pessoal do proprietário da empresa. Titular e empresa que se confundem. A firma individual apenas se equipara à pessoa jurídica para fins tributários. Patrimônios que se confundem. Comerciante individual responde, de forma ilimitada, com seus bens
. Recurso não provido. (TJ/PR, Segunda Câmara Cível, Agravo Regimental 935487-4/01, relator Desembargador Péricles Bellusci de Batista Pereira, julgamento em 28 de agosto de 2012). (destaquei)

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto no Id. 7998743, para afastar a prescrição em relação a sócia individual e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2021