Tribunal: TJMT
Processo: 0058837-54.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-05-11

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE PEQUENO PORTE OPTANTE DO REGIME SIMPLES NACIONAL – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – QUESTIONAMENTO ACARCA DA ALÍQUOTA APLICÁVEL ÀS OPERAÇÕES SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – LEGALIDADE – ART. 13, §1o, XIII, DA LC 123/2006 – EMPRESA ENQUADRADA NO REGIME DE ESTIMATIVA SIMPLICADO – CNAE 4712-1/00 – COMÉRCIO VAREJISTA – SUJEIÇÃO À REGRA DO ART. 158, §2o, I, C/C ART. 59, §2o, DO ANEXO V, DO RICMS/2014 – ALÍQUOTA DE 7,5% – SEGURANÇA CONCEDIDA RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte, previsto na Lei Complementar n. 123/2006, cujo ingresso é precedido do cumprimento das seguintes condições: enquadrar-se na definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte; cumprir os requisitos previstos na legislação; e formalizar a opção pelo Simples Nacional.
É legítima a cobrança de diferença tributária, a título de ICMS, referente às operações sujeitas a substituição tributária, das empresas optantes do Simples Nacional, haja vista a expressa previsão contida no art. 13, §1o, XIII, da LC 123/2006. Entretanto, devem ser observadas as previsões normativas capazes de excepcionar hipóteses peculiares, em homenagem ao Princípio da Especialidade, tal como no caso da empresa de pequeno porte, optante do Simples Nacional, enquadrada no Regime de Estimativa Simplificado, para a qual está prevista alíquota mais branda, na forma do que dispõe o art. 158, §2o, I c/c o art. 59, §2o, do Anexo V, do RICMS/2014.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0058837-54.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RONDONOPOLIS COMERCIO DE SUCO NATURAL EIRELI - ME - CNPJ: 19.061.664/0001-99 (APELADO), DIOGO GALVAN - CPF: 027.561.739-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE PEQUENO PORTE OPTANTE DO REGIME SIMPLES NACIONAL – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – QUESTIONAMENTO ACARCA DA ALÍQUOTA APLICÁVEL ÀS OPERAÇÕES SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – LEGALIDADE – ART. 13, §1o, XIII, DA LC 123/2006 – EMPRESA ENQUADRADA NO REGIME DE ESTIMATIVA SIMPLICADO – CNAE 4712-1/00 – COMÉRCIO VAREJISTA – SUJEIÇÃO À REGRA DO ART. 158, §2o, I, C/C ART. 59, §2o, DO ANEXO V, DO RICMS/2014 – ALÍQUOTA DE 7,5% – SEGURANÇA CONCEDIDA RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte, previsto na Lei Complementar n. 123/2006, cujo ingresso é precedido do cumprimento das seguintes condições: enquadrar-se na definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte; cumprir os requisitos previstos na legislação; e formalizar a opção pelo Simples Nacional.

É legítima a cobrança de diferença tributária, a título de ICMS, referente às operações sujeitas a substituição tributária, das empresas optantes do Simples Nacional, haja vista a expressa previsão contida no art. 13, §1o, XIII, da LC 123/2006. Entretanto, devem ser observadas as previsões normativas capazes de excepcionar hipóteses peculiares, em homenagem ao Princípio da Especialidade, tal como no caso da empresa de pequeno porte, optante do Simples Nacional, enquadrada no Regime de Estimativa Simplificado, para a qual está prevista alíquota mais branda, na forma do que dispõe o art. 158, §2o, I c/c o art. 59, §2o, do Anexo V, do RICMS/2014.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a sentença que concedeu a segurança, para determinar que a autoridade coatora aplique à impetrante a carga tributária média de 7,5%(sete e meio por cento) de ICMS em suas operações, conforme o art. 158, §2o, I c/c art. 59, §2o, do anexo V, ambos do RICMS-MT/2014.

Em suas razões, o apelante sustenta, em síntese, que no caso dos autos, cuidou-se de incidência de ICMS, na sistemática da substituição tributária, vez que houve aquisição de produtos no estado de São Paulo com destino sede da em empresa em Mato Grosso, cuja data da operação ocorreu em setembro e 2014.

Aduz que por se tratar de incidência de ICMS na sistemática de substituição tributária, impõe-se a aplicação da legislação estadual imposta as demais pessoas jurídicas, sem distinção, inobstante ser optante do Simples Nacional, em conformidade com o que dispõe a Lei Complementar n. 123/2006, com redação alterada pela Lei Complementar Estadual n. 147/2014.

Registra que, acordo com o Cadastro de Contribuintes da SEFAZ/MT, a impetrante, ora apelada. está enquadrada no CNAE 4712-1/00 (comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, cuja carga tributária média, conforme o Anexo XVI do RICMS/MT é de 15%. Também está cadastrada no Regime de Estimativa Simplificada, desde 31/10/2013, optante do Simples Nacional.

Afirma que a Lei Complementar n. 123/2006, alterada pela Lei n. 147/2014 é clara ao dispor que a legislação do simples nacional não será aplicável nos casos de ICMS devido na sistemática de substituição tributária, ou seja, não se submete ao documento único de arrecadação do simples, nem a alíquota diferenciada.

Com essas razões, destaca que, no caso em análise, por se tratar de substituição tributária, deve ser aplicada a carga tributária média de 15%(quinze por cento), incidindo o ICMS estimativa simplificada.

Contrarrazões no id. 4379809.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso, confirmando-se a eficácia da sentença (id. 6071644).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a sentença que concedeu a segurança, para determinar que a autoridade coatora aplique à impetrante a carga tributária média de 7,5%(sete e meio por cento), de ICMS em suas operações, conforme o art. 158, §2o, I c/c art. 59, §2o, do anexo V, ambos do RICMS-MT/2014.

Extrai-se dos autos, que a recorrida é empresa atuante no comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, minimercados, mercearias e armazéns, enquadrada no CNAE n. 4712-1/00, bem como que ingressou com a ação mandamental, defendendo ser indevida a incidência da alíquota de 15%, às quais se vinha sujeitando, na prática, haja vista a sua condição de optante do regime tributário do Simples Nacional, que lhe asseguraria alíquota mais branda.

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso se insurge contra a sentença que reconheceu, à empresa Apelada, o direito do recolhimento do ICMS, referente a operações sujeitas à substituição tributária, mediante a incidência da alíquota média de 7,5% (sete e meio por cento).

Observa-se que este Tribunal de Justiça já decidiu que não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no Regime do ICMS Garantido, que é aquele que impõe ao substituto tributário o recolhimento antecipado daquele imposto, através do lançamento efetuado sobre as operações e prestações, por ocasião da entrada da mercadoria no Estado de Mato Grosso. Definido, também, que inclusive os optantes do Simples Nacional se sujeitam àquele Regime (ICMS Garantido), por assim dispor, expressamente, a Lei Complementar n. 123/2006, em seu artigo 13. Veja-se:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...)

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

(...) § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...) XIII - ICMS devido:

(...) a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo (...) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação;

(...) g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4o do art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

(...) § 5o A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1o deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

Confira-se os julgados deste Sodalício, sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA SUBMETIDA AO SIMPLESNACIONAL – COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – PREVISÃO LEGAL – ART. 13, XIII, “G”, DA LEI No 123/2006 – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO. É legítima a cobrança imposta às microempresas e EPP’s submetidas ao SIMPLESNACIONAL da diferença de ALÍQUOTAS de ICMS em operações interestaduais, ante a previsão expressa na Lei no 123/2006.
(N.U 0024006-87.2008.8.11.0041, José Zuquim Nogueira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 29/11/2016, publicado no DJE 19/12/2016).

Com efeito, conclui-se que, ainda que a empresa apelada seja optante pelo Simples Nacional, em regra, tal situação não a exime do pagamento antecipado do imposto, na forma do ICMS Garantido. Insta salientar, contudo, que a apelada não questiona o dever de recolhimento do ICMS Garantido, mas, apenas, a alíquota que lhe está sendo empregada, que defende excessiva, haja vista a sua condição de empresa de pequeno porte, optante do Regime Simples Nacional.

O Regulamento do ICMS, neste Estado, elenca o tratamento a ser dispensado a diversas situações peculiares, dentre as quais o que diz respeito aos enquadrados no Regime de Estimativa Simplificado, tal como a apelada.

O Regime de Estimativa é gênero, pode-se assim dizer, do qual decorre a espécie Regime de Estimativa Simplificado, segundo o qual se aplica a carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver incluído o contribuinte mato-grossense (artigo 157 do RICMS/2014).

No que diz respeito à específica circunstância, objeto destes autos, que envolve a operação sujeita à substituição tributária, para o caso do optante do Simples Nacional, observo os seguintes regramentos, retirados do RICMS/2014, a esclarecer a presente celeuma, vejamos:

Art. 158 Para fins do disposto no caput do artigo 157, a carga tributária média corresponderá ao valor que resultar da aplicação sobre o valor total das Notas Fiscais relativas às aquisições interestaduais, no período, de percentual fixado para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte, nos termos do Anexo XIII. § 1° O percentual correspondente à carga tributária média será definido pela Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda, com a participação de representação dos segmentos econômicos envolvidos. § 2° Em substituição aos percentuais de carga média, fixados no Anexo XIII para a respectiva CNAE, nas hipóteses adiante arroladas, e desde que atendidas as condições estabelecidas em cada caso, será observado o que segue: I – contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pelo artigo 12 da Lei Complementar (federal) n° 123, de 14 de dezembro de 2006: o percentual de carga média corresponderá ao definido em consonância com o disposto no artigo 59 do Anexo V deste regulamento;

A apelada é enquadrada no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, por se tratar de empresa de pequeno porte e por ter feito a adesão a tal sistemática pois abarcada pela previsão acima destacada, que remete às disposições do artigo 59, do anexo V, que assim prescreve:

Art. 59 A base de cálculo do ICMS, para os contribuintes mato-grossenses optantes pelo Simples Nacional, que estiverem obrigados ao recolhimento do ICMS Garantido, nos termos dos artigos 777 a 780 das disposições permanentes, e/ou do ICMS Garantido Integral, conforme artigos 781 a 802, também das disposições permanentes, e no Anexo XI deste regulamento, será ajustada de forma que resulte em carga tributária final equivalente a: (cf. art. 2° da Lei n° 7.925/2003) I – 6,0% (seis inteiros por cento) do valor da operação com mercadorias destinadas a revenda ou a emprego em processo industrial, após o acréscimo ao valor total exarado na Nota Fiscal que acobertou a respectiva aquisição, da margem de lucro de que trata o artigo 1° do Anexo XI deste regulamento; II – 4,0% (quatro inteiros por cento) do valor total da Nota Fiscal de aquisição, em relação aos bens e mercadorias destinados à integração ao ativo permanente ou ao uso e consumo do estabelecimento, até 31 de dezembro de 2014. § 1° Ressalvado o estatuído no § 3° deste preceito, o disposto neste artigo alcança todas as operações e prestações destinadas a estabelecimento mato-grossense optante pelo Simples Nacional. § 2° Na hipótese do inciso I do caput deste preceito, na operação ou prestação regular e idônea, o ajuste autorizado neste artigo será de até 7,5% (sete inteiros e cinco décimos por cento) do valor da operação tributada consignado no documento fiscal que acobertou a respectiva aquisição da mercadoria. § 3° O disposto neste artigo não se aplica às operações arroladas nos incisos do § 2° do artigo 157 das disposições permanentes deste regulamento.

Vê-se que o dispositivo imediatamente acima trata acerca da base de cálculo, que, porém, reflete a alíquota destinada ao optante do Simples Nacional, que estiver sujeito ao recolhimento antecipado (substituição tributária), mediante o sistema denominado ICMS Garantido.

É esse, portanto, o item normativo definidor da alíquota para o específico caso em exame, que, pelo Princípio da Especialidade, sobrepõe-se à regra geral que o apelante sustenta, equivocadamente, encaixar-se a esta hipótese. Nota-se que a única circunstância que poderia excluir a apelada dessa regra seria a previsão contida no §2o, inciso VII, do artigo 157, do RICMS/2014, todavia, a análise desses preceitos dá conta de que a exceção não a atinge.

Como anteriormente registrado, a apelada trabalha com comércio varejista, cujos itens, a toda evidência, não se encaixam nas situações excepcionadas pela regra, o que demanda, portanto, a conclusão de que, para o caso concreto, aplica-se a regra contida no art. 158, §2o, inciso I, c/c o artigo 59, §2o, do anexo V, do RICMS/2014. Assim, diferente do que alega o apelante, no caso vertente, não há falar na incidência da alíquota atinente ao não optante do Simples Nacional.

Forte nesses fundamentos, a manutenção do ato sentencial se mostra medida impositiva.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso e, em
remessa necessária
, ratifico a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2021