Tribunal: TJMT
Processo: 0017724-62.2010.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-07-16

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PARA USO NAS OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – RESTITUIÇÃO DEVIDA –CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MAJORAÇÃO – CABIMENTO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO – RECURSO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO.
Restando comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, em respeito ao princípio da isonomia, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.495.146-MG, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73, que, na espécie (ICMS), refere-se ao IGP-DI, conforme disposto nos arts. 42 e 44, ambos da Lei Estadual n. 7.098/98 (com as alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/03), incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n. 162 do STJ.
Na repetição de indébito de natureza tributária, os juros moratórios são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula no 188 do STJ.
Em se tratando de causa que ficou vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios são fixados de acordo com a apreciação equitativa do juiz, observados o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação de serviço, a natureza e importância da causa e o tempo exigido para o seu serviço, nos moldes do disposto no art. 20, §§ 3o e 4o, do CPC/1973, vigente à época da sentença, devendo serem majorados quando fixados de forma irrisória à luz do caso concreto.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
CONSÓRCIO CIGLA-SADE
APELADO(S):
CONSÓRCIO CIGLA-SADE
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 177469/2015
Data de Julgamento: 23-06-2021

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PARA USO NAS OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – RESTITUIÇÃO DEVIDA –CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MAJORAÇÃO – CABIMENTO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO – RECURSO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO.
Restando comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, em respeito ao princípio da isonomia, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.495.146-MG, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73, que, na espécie (ICMS), refere-se ao IGP-DI, conforme disposto nos arts. 42 e 44, ambos da Lei Estadual n. 7.098/98 (com as alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/03), incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n. 162 do STJ.
Na repetição de indébito de natureza tributária, os juros moratórios são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula no 188 do STJ.
Em se tratando de causa que ficou vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios são fixados de acordo com a apreciação equitativa do juiz, observados o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação de serviço, a natureza e importância da causa e o tempo exigido para o seu serviço, nos moldes do disposto no art. 20, §§ 3o e 4o, do CPC/1973, vigente à época da sentença, devendo serem majorados quando fixados de forma irrisória à luz do caso concreto.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
CONSÓRCIO CIGLA-SADE
APELADO(S):
CONSÓRCIO CIGLA-SADE
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de dois recursos de Apelação interpostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO e por CONSÓRCIO CIGLA-SADE contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da Ação de Repetição do Indébito proposta pelo segundo em face do primeiro (proc. n. 0017724-62.2010.8.11.0041 – Cód. 441168), julgou procedente o pedido para condenar o ente público a restituição, a título de indébito tributário, da quantia recolhida correspondente a diferencial de alíquotas do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para uso nas obras de construção civil executadas, no montante de R$ 1.367.566,62, “que deverão ser devidamente acrescido dos seus consectários legais”, bem como ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 1.000,00, nos termos do art. 20, §4°, do CPC/73.
O ESTADO DE MATO GROSSO, em suas razões, aduz que o Juízo a quo, ao julgar procedente o pedido de repetição de indébito nos moldes pleiteados pela parte contrária, não considerou que o valor apresentado com esse fim, além da correção monetária, englobou indevidamente juros, afrontando as disposições do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188 do STJ, que estabelecem que os juros moratórios são devidos somente a partir do trânsito em julgado da sentença.
Alega, ainda, que diante da determinação genérica contida na sentença quanto aos acréscimos dos seus consectários legais ao valor a ser restituído, na referida atualização devem ser utilizados os mesmos índices utilizados pela Fazenda Pública para a cobrança dos tributos.
Pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença nos moldes acima.
Contrarrazões às fls. 246/257.
CONSÓRCIO CIGLA-SADE, em suas razões, defende, em síntese, que é ínfimo o valor arbitrado a título de honorários advocatícios à luz da natureza e valor da causa e do trabalho realizado pelos causídicos, requerendo sua fixação em percentual entre 10% e 20% do valor da causa ante a aplicação do princípio da isonomia.
Ausente contrarrazões.
A Procuradoria Geral de Justiça, às fls. 263, se abstém de manifestar sobre o mérito recursal ao argumento de ausência de interesse público a ensejar a intervenção ministerial.
É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL
USOU DA PALAVRA A ADVOGADA SULAMITA SZPICZKOWSKI, OAB/SP 274880.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Como relatado, cuida-se de dois recursos de Apelação interpostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO e por CONSÓRCIO CIGLA-SADE contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da Ação de Repetição do Indébito proposta pelo segundo em face do primeiro julgou procedente o pedido para condenar o ente público a restituição de R$ 1.367.566,62, a título de indébito tributário, referente ao recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para uso nas obras de construção civil executadas, “acrescido dos seus consectários legais”, bem como ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 1.000,00, nos termos do art. 20, §4°, do CPC/73.
Pois bem. Razão assiste ao Estado de Mato Grosso.
Sem delongas, haja visto tratar-se de matéria já pacificada tanto no Superior Tribunal de Justiça quanto neste Sodalício, restando comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, em respeito ao princípio da isonomia, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.495.146-MG, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73, que, na espécie (ICMS), refere-se ao IGP-DI, conforme disposto nos arts. 42 e 44, ambos da Lei Estadual n. 7.098/98 (com as alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/03), incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n. 162 do STJ.
Outrossim, na repetição de indébito de natureza tributária, os juros moratórios são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula no 188 do STJ.
A propósito:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE ICMS SOBRE A “DEMANDA CONTRATADA” C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ENERGISA MATO GROSSO - ACOLHIDA - INCIDÊNCIA DO ICMS - ENERGIA ELÉTRICA APENAS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA - MATÉRIA SUMULADA NO STJ - SÚMULA 391 - RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS - FORMA SIMPLES - CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - SÚMULA 188 DO STJ - VERBA HONORÁRIA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. A cobrança do ICMS deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não constituindo hipótese de incidência o valor do contrato, referente a garantir a demanda reservada de potência, matéria contemplada na Súmula 391 do STJ. Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual no. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual no. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula no. 162 do STJ. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula no. 188 do STJ. A verba honorária fixada na sentença deve ser mantida, pois essa está em consonância com os critérios previstos no artigo 20, §§3o e 4o do CPC/73. (N.U 0023151-79.2006.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 25/06/2020) (destaquei)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS, RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO E CANCELAMENTO OU ALTERAÇÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL C/C PEDIDO LIMINAR - ICMS – OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS INSCRITA EM CADASTRO FISCAL – REPRIMENDA QUE DEVE SER POR MEIO DE APLICAÇÃO DE MULTA – NÃO SUBSUNÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - CONFISSÃO DE DÍVIDA - POSTERIOR DISCUSSÃO JURÍDICA DA DÍVIDA – POSSIBILIDADE – RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS – FORMA SIMPLES - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – RESP 1.495.146-MG –ART. 543-C DO CPC/73 – MESMO ÍNDICE UTILIZADO PELO ESTADO PARA ATUALIZAR SEUS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO – SÚMULA 162 DO STJ – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DENTRO DOS PARÂMETROS DOS §§ 2o E 3o DO ART. 85 DO CPC/15 – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. Consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal em casos literalmente idênticos, a obrigação tributária principal relativa ao tributo só pode ser deflagrada pela ocorrência do fato imponível. As evidências dos autos demonstram que os insumos foram adquiridos para consumo próprio do contribuinte, no exercício do seu objeto social. A inscrição no cadastro fiscal foi utilizada para o locupletamento indevido, tendo em vista que a parte se beneficiou da alíquota interestadual sem promover uma segunda circulação. O consequente normativo para tal conduta deve ser a multa punitiva e não o tributo cujo fato gerador não ocorreu. O acolhimento da pretensão importaria em fazer incidir o diferencial de alíquota, o que só seria possível caso ficasse comprovada a operação de revenda (STF. RE 417912 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 27/05/2014). O Instrumento de Confissão de Dívida não obsta o questionamento judicial da obrigação tributária nele pactuado, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, em respeito ao princípio da isonomia, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.495.146-MG, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual no. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual no. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula no. 162 do STJ. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula no. 188 do STJ. Não se mostra excessiva a verba honorária fixada contra a Fazenda Pública quando verificado que o proveito econômico obtido pela parte com a anulação do crédito não supera o limite fixado pelo art. 85, §§2o e 3o, inc. I, do CPC. (N.U 0043788-41.2012.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019) (destaquei)

De outro norte, a despeito do Consórcio Apelante pugnar pela fixação da verba honorária em percentual sobre o valor da causa, é cediço que em se tratando de causa que ficou vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios são fixados de acordo com a apreciação equitativa do juiz, observados o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação de serviço, a natureza e importância da causa e o tempo exigido para o seu serviço, nos moldes do disposto no art. 20, §§3o e 4o, do CPC/1973, vigente à época da sentença.
Todavia, considerando a importância da causa, o grau de zelo dos advogados, bem como o tempo de duração da demanda (que tramita a mais de 10 anos), tenho que a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) fixada pelo julgador singular, correspondente a menos de 0,09% do valor da causa/condenação revela-se manifestamente irrisória, razão pela qual a majoro para o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO, DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM, DE INÉPCIA DA INICIAL, DE PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL E DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO – REJEITADAS – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO – AFASTADA – ELEVAÇÃO DE NÍVEL – PAGAMENTO DEPOIS DE MESES OU ANO – COMPROVAÇÃO – DIREITO AO RECEBIMENTO DO MONTANTE RETROATIVO À DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR IRRISÓRIO – MAJORAÇÃO – RECURSO DO SINTEP/MT PROVIDO E DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ DESPROVIDO. SENTENÇA RETIFICADA, EM PARTE, NO REEXAME. (...) Quando vencida a Fazenda Pública, o valor dos honorários sucumbenciais deve ser arbitrado, consoante a apreciação equitativa do Magistrado (CPC/73, art. 20, § 4o), impondo a majoração do valor arbitrado, para atender aos requisitos legais. (N.U 0025268-72.2008.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/08/2018, Publicado no DJE 28/08/2018) (destaquei)

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO para determinar que: (i) os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco sejam restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto nos arts. 42 e 44, ambos da Lei Estadual n. 7.098/98 (com as alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/03), incidentes a partir do pagamento indevido e (ii) os juros moratórios, devidos na ordem de 1% ao mês, devem incidir a partir do trânsito em julgado da sentença.
Outrossim, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por CONSÓRCIO CIGLA-SADE para majorar os honorários advocatícios para R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Inaplicável o disposto no art. 85, §11, do CPC, diante da ausência da previsão da regra quando da interposição dos apelos.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (1o VOGAL)
Acompanho o voto do relator.

V O T O
EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)
Quanto à correção, não tenho dúvida, mas quanto aos honorários, penso que não podemos continuar decidindo a critério de cada julgador sem que se tenha, pelo menos, diretrizes para se arbitrar honorários, seja na égide do código de processo civil de 1973, muito menos no de 2015, cujo percentual já está indicado.
Esse entendimento vem sendo adotado pelas Câmaras. Na 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, a qual sou titular, isso está se modificando, antes eu era sempre voto vencido, mas agora, pelo menos na égide do código de 2015, já não sou minoria, tem se aplicado o que realmente determina a lei.
O valor inestimável ou irrisório se aplica quando a coisa é subjetiva demais ou realmente irrisória face a grandiosidade da ação e não o seu inverso, não foi essa mens legis do código de processo civil.
Está para ser decidido sobre isso no Supremo Tribunal Federal.
Indago Vossas Excelências que, analisando uma situação concreta qualquer, um grande empresário que tem ação de milhões, contrata um advogado para pagar R$ 2 mil, R$ 5 mil ou R$ 10 mil reais, que nem estamos vendo agora?
Há uma proteção de forma indireta que aparenta ser, não no caso do julgador porque isso vem sendo adotado há anos pelas Câmaras, mas não deixa de ser em razão dos órgãos públicos sobre algo que não pertence nem a “A”, nem a “B”, pertence ao advogado.
Desde a reforma do Estatuto da Ordem dos Advogados, há duas décadas ou mais, ficou claro que as sucumbências e as verbas de honorários são do advogado.
Como se trata do código de processo civil de 1973, em que não há valor mínimo, muito embora a complexidade a que chegou esse grau recursal, faço o arbitramento tendo como parâmetro o código de processo civil de 2015, que estipula o mínimo de 10% (dez por cento).
Portanto, estipulo para a aplicação do código de processo civil o que já fizemos aqui nesta Câmara, arbitrando em 5% (cinco por cento) do proveito econômico dos honorários advocatícios.

V O T O (RETIFICAÇÃO)
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (1o VOGAL)
Retifico meu voto para acompanhar o voto do Des. Mario Roberto Kono de Oliveira..

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA , por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E POR MAIORIA, PROVERAM DO CONSÓRCIO CIGLA-SADE MAJORANDO OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM 5% SOBRE O VALOR ECONÔMICO.

Cuiabá, 23 de junho de 2021.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR