Tribunal: TJMT
Processo: 0018095-50.2015.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:
EMENTA
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – FORNECIMENTO DE AGUA TRATADA POR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PUBLICO ––NÃO INCIDENCIA – AUSENCIA DE FATO GERADOR – SENTENÇA RATIFICADA.
1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS.
2.As aguas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização.
3.O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadorias (RE 607056. Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2013, ACORDÃO ELETRONICO REPERCUSSÃO GERAL- MERITO Dje-091 DIVULG 15/-05-2013 – PUBLIC 16-05-2013

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0018095-50.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[AGUAS DE PORTO ESPERIDIAO SANEAMENTO E DISTRIBUICAO LTDA - CNPJ: 17.490.437/0001-53 (APELADO), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – FORNECIMENTO DE AGUA TRATADA POR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PUBLICO ––NÃO INCIDENCIA – AUSENCIA DE FATO GERADOR
–
SENTENÇA RATIFICADA.

1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS.

2.As aguas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização.

3.O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadorias

(RE 607056. Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2013, ACORDÃO ELETRONICO REPERCUSSÃO GERAL- MERITO Dje-091 DIVULG 15/-05-2013 – PUBLIC 16-05-2013

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do
Mandado de Segurança
no 18095-50.2015.811.0041, concedeu parcialmente a segurança, ratificando a liminar deferida (id. no 5748541), para afastar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS diretamente da impetrante, sobre as operações com mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para seu uso e consumo. Por fim, determinou a remessa necessária da sentença, nos termos do art. 14, §1o da Lei no 12.016/2009 (id. no 5748550).

Irresignado, o
Estado de Mato Grosso
interpôs recurso de apelação cível, alegando que a sentença singular merece ser reformada, vez que não deu escorreito desfecho ao caso.

Alega que da forma que a sentença foi posta está impedindo o Fisco de efetuar novos lançamentos em face da impetrante, nas operações descritas na inicial, a despeito do novo panorama legislativo inaugurado pela Emenda Constitucional no 87/2015.

Registra que esta emenda altera o §2o do art. 155 da CF/88, para tratar da sistemática de cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado.

Sustenta que como esta emenda passará a produzir seus efeitos a partir de 2016, alega que a partir deste ano, não poderá mais ser afastada a exigência do diferencial de alíquota do ICMS nas operações da impetrante.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso interposto, a fim de que seja reformada a sentença singular, para que o impedimento da cobrança do ICMS na hipótese dos autos seja restrito ao período de 05/03/2014 a 31/12/2015, a partir de quando passou a vigorar a EC 87/2015, que passou a admitir a cobrança do imposto em face da impetrante (id. no 5748552).

Devidamente intimada, a apelada
Águas de Porto Esperidião Saneamento e Distribuição Ltda
, apresentou contrarrazões ao recurso interposto, alegando que a sentença não merece ser reformada, pelos argumentos que passa a expor.

Sustenta que a Impetrante ora Apelada se trata de consumidora final de produtos, equipamentos e serviços (insumos) não sujeitos a substituição tributária, eis que todas as mercadorias que adquire integram o ativo fixo e são empregados na execução dos serviços da concessão.

Alega não se tratar de contribuinte de ICMS, em razão da natureza jurídica dos serviços que empenha.

Por fim, requer o desprovimento do recurso interposto (id. no 5748553).

A douta Procuradoria Geral de Justiça,
manifestou pelo desprovimento do recurso interposto e, em sede de reexame necessário, pela ratificação da sentença reexaminada
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, c
uida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do
Mandado de Segurança
no 18095-50.2015.811.0041, concedeu parcialmente a segurança, ratificando a liminar deferida (id. no 5748541), para afastar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS diretamente da impetrante, sobre as operações com mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para seu uso e consumo. Por fim, determinou a remessa necessária da sentença, nos termos do art. 14, §1o da Lei no 12.016/2009 (id. no 5748550).

Irresignado, o
Estado de Mato Grosso
interpôs recurso de apelação cível, alegando que a sentença singular merece ser reformada, vez que não deu escorreito desfecho ao caso.

Alega que da forma que a sentença foi posta está impedindo o Fisco de efetuar novos lançamentos em face da impetrante, nas operações descritas na inicial, a despeito do novo panorama legislativo inaugurado pela Emenda Constitucional no 87/2015.

Pois bem.

Penso que o recurso interposto não merece provimento e que a sentença reexaminada merece ser ratificada.

Compulsando os autos, verifica-se que o juízo singular afastou a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS sobre as operações com mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para o consumo da impetrante.

Ao que tudo indica, a Emenda Constitucional no 87, de 16 de abril de 2015, alterou a disposição do artigo 155 da CF/88, inovando com a seguinte previsão:

“Art. 155. ...

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015).”

A supracitada Emenda também alterou a previsão do inciso VIII do citado artigo, que passou a vigorar com a redação infra:

“Art. 150 ...

(...)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015).”

Sendo assim, pelo disposto no art. 155, §2o, inciso VIII, alínea “b” o recolhimento do diferencial de alíquota poderá ser efetuado pelo Estado em desfavor do remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto, como é o caso dos autos, pois a empresa destinatária é Concessionária distribuidora de água potável, atividade fim a qual não incide ICMS.

Neste sentido:

“
TRIBUTÁRIO ICMS FORNECIMENTO DE ÁGUA NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS PRECEDENTES. 1. A água fornecida à população, após ser tratada pelas empresas concessionária permissionárias ou autorizadas, não caracteriza mercadoria, razão pela qual é insuscetível de cobrança de ICMS. 2. Inteligência do art. 46 do Código de Águas e do art. 18 da Lei que institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, que determinam ser a concessão do serviço público de distribuição de água canalizada mera outorga que não implica a alienação das águas, uma vez que se trata de bem de uso comum do povo inalienável. 3. Precedente: AgRg no REsp 1014113/RJ, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 27.5.2008, DJe 23.6.2008. Agravo regimental improvido.” (STJ. AgRg no Resp 1056579 RJ. Segunda Turma, Relator: Ministro Humberto Martins, DJE: 05/10/2009).

Todavia, tal entendimento não afasta a possibilidade de o impetrante ser contribuinte indireto do imposto, já que o art. 155,o 2o, VIII, alínea “b”, estipula como contribuinte do tributo o remetente da mercadoria, quando o destinatário não o for.

Isso posto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo
Estado de Mato Grosso
. E, em Remessa Necessária,
RATIFICO
o ato sentencial, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2021