Tribunal: TJMT
Processo: 1022795-18.2016.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-12
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:
EMENTA
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO – TRANSPOSIÇÃO DE CARGO PÚBLICO DE NÍVEL MÉDIO PARA NÍVEL SUPERIOR SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PRATICADO PELA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO – PREJUDICIAIS DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – REJEIÇÃO – PREVALECE O PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MESMO DECORRIDO PRAZO DECADENCIAL – ATO FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAL – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AOS ENUNCIADOS DAS SÚMULAS 43 E 685 DO STF ­ READEQUAÇÃO FUNCIONAL – PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA BOA-FÉ E DA TEORIA DO FATO CONSUMADO – IMPOSSIBILIDADE – IMPERATIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REDUÇÃO DE VENCIMENTOS – INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS – PRECEDENTES DO STF –ASTREINTES EM DESFAVOR DA PESSOA DO GESTOR PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - DESCABIMENTO – AUTONOMIA FUNCIONAL E FINANCEIRA DA ALMT – RECURSO INSTERPOSTO PELA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA E PELO SERVIDOR RÉU – DESPROVIMENTO – RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL E DO ESTADO DE MATO GROSSO – PROVIMENTO.
1. Os institutos da prescrição e da decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público.
2. É cediço que, para que o servidor estabilizado pelo Art. 19 do ADCT em cargo de nível médio de escolaridade venha a ocupar cargo público de nível Superior, faz-se necessário a submissão a concurso público, pois, conforme o art. 37, II, da CF, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego.
3. Nos termos das Súmulas 43 e 685 do STF, é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
4. Diante da grave violação do ato administrativo à Constituição Federal, frente à necessidade de garantia da eficácia e supremacia da Constituição da República, além dos princípios da legalidade, da impessoalidade da igualdade, deve ser afastada a teoria do fato consumado e segurança jurídica.
5. Ante a inconstitucionalidade da transposição de cargos públicos, evidentemente que nenhum atributo relativo ao outro cargo, para o qual não se investiu devidamente, pode ser-lhe assegurado, inclusive a remuneração que ali fazia jus, não se caracterizando ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, quando não evidenciado o pressuposto da "licitude da aquisição da remuneração".
6. Descabido o redirecionamento da astreinte ao Gestor Público do Estado de Mato Grosso, diante da autonomia funcional da Assembleia Legislativa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022795-18.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Promoção / Ascensão]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (REPRESENTANTE), EMANUEL PINHEIRO - CPF: 318.795.601-78 (APELADO), ANTONIO PAULO ZAMBRIM MENDONCA - CPF: 650.471.171-20 (ADVOGADO), ALEX VIEIRA PASSOS - CPF: 629.435.371-87 (ADVOGADO), RAPHAELA PASSOS SILVEIRA BUENO - CPF: 044.244.941-01 (ADVOGADO), WARRINGTON BERNARD RONDON DIAS - CPF: 010.183.001-71 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), ALEX VIEIRA PASSOS - CPF: 629.435.371-87 (ADVOGADO), ANTONIO PAULO ZAMBRIM MENDONCA - CPF: 650.471.171-20 (ADVOGADO), ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), EMANUEL PINHEIRO - CPF: 318.795.601-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), RAPHAELA PASSOS SILVEIRA BUENO - CPF: 044.244.941-01 (ADVOGADO), WARRINGTON BERNARD RONDON DIAS - CPF: 010.183.001-71 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PREJUDICIAIS E NO MÉRITO DESPROVEU OS RECURSOS DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO; DE EMANUEL PINHEIRO E PROVEU OS RECURSOS ADESIVOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E ESTADO DE MATO GROSSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO – TRANSPOSIÇÃO DE CARGO PÚBLICO DE NÍVEL MÉDIO PARA NÍVEL SUPERIOR SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PRATICADO PELA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO – PREJUDICIAIS DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – REJEIÇÃO – PREVALECE O PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MESMO DECORRIDO PRAZO DECADENCIAL – ATO FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAL – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AOS ENUNCIADOS DAS SÚMULAS 43 E 685 DO STF ­ READEQUAÇÃO FUNCIONAL – PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA BOA-FÉ E DA TEORIA DO FATO CONSUMADO – IMPOSSIBILIDADE – IMPERATIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REDUÇÃO DE VENCIMENTOS – INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS – PRECEDENTES DO STF –ASTREINTES EM DESFAVOR DA PESSOA DO GESTOR PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - DESCABIMENTO – AUTONOMIA FUNCIONAL E FINANCEIRA DA ALMT – RECURSO INSTERPOSTO PELA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA E PELO SERVIDOR RÉU – DESPROVIMENTO – RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL E DO ESTADO DE MATO GROSSO – PROVIMENTO.

1. Os institutos da prescrição e da decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público.

2. É cediço que, para que o servidor estabilizado pelo Art. 19 do ADCT em cargo de nível médio de escolaridade venha a ocupar cargo público de nível Superior, faz-se necessário a submissão a concurso público, pois, conforme o art. 37, II, da CF, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego.

3. Nos termos das Súmulas 43 e 685 do STF,
é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

4. Diante da grave violação do ato administrativo à Constituição Federal, frente à necessidade de garantia da eficácia e supremacia da Constituição da República, além dos princípios da legalidade, da impessoalidade da igualdade, deve ser afastada a teoria do fato consumado e segurança jurídica.

5. Ante a inconstitucionalidade da transposição de cargos públicos, evidentemente que nenhum atributo relativo ao outro cargo, para o qual não se investiu devidamente, pode ser-lhe assegurado, inclusive a remuneração que ali fazia jus, não se caracterizando ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, quando não evidenciado o pressuposto da "licitude da aquisição da remuneração".

6. Descabido o redirecionamento da
astreinte
ao Gestor Público do Estado de Mato Grosso, diante da autonomia funcional da Assembleia Legislativa.

R E L A T Ó R I O

APELANTES:

ESTADO DE MATO GROSSO

EMANUEL PINHEIRO

ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADOS:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMANUEL PINHEIRO

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por
Emanuel Pinheiro
,
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
e pelo
Estado do Mato Grosso
e de Recurso Adesivo interposto

pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá, que julgou procedentes os pedidos veiculados nos autos da Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual, para declarar a nulidade do Ato no 594/2003, que reclassificou o requerido
Emanuel Pinheiro
no cargo de “Técnico Legislativo de Nível Superior” da AL/MT, bem como os atos administrativos subsequentes que lhe concederam enquadramento, progressão, incorporação, etc., no cargo agora declarado nulo.

Condenou, ainda, o Apelante
Emanuel Pinheiro
, ao pagamento das custas judiciais e despesas processuais, deixando de condenar o Estado de Mato Grosso e Assembleia Legislativa de Mato Grosso, uma vez que são isentas.

Não houve condenação em honorários advocatícios, por serem incabíveis à espécie.

Ainda, determinou que o
Estado de Mato Grosso
e a
Assembleia Legislativa Estadual
sejam intimados, na pessoa de seus representantes legais para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularizem a situação funcional na ficha do Apelante
Emanuel Pinheiro
, para enquadrá-lo novamente no cargo de “Técnico Legislativo de Nível Médio”, - respeitando-se as elevações inerentes ao cargo, devendo, contudo, observar a proibição de redução salarial – sob pena de incidirem, pessoalmente, em multa diária, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões recursais (ID n. 15470500), o Apelante
Emanuel Pinheiro
, defende, preliminarmente, a caracterização da prescrição quinquenal para o ajuizamento de Ação Civil Pública, bem como a decadência administrativa, ressaltando que o entendimento pela imprescritibilidade atenta contra o princípio da segurança jurídica, que impede que os administrados fiquem sujeitos indefinidamente ao poder de autotutela da administração.

No mérito, sustenta a inocorrência de transposição de cargo, sob o argumento de que, sua reclassificação funcional está amparada pelo art. 46 da Lei Estadual no 7.860/2002, que dispõe que,
o servidor que perceber vencimentos superiores ao valor de referência pelo total de pontos obtidos nos fatores para seu reenquadramento será reclassificado na nova referência correspondente o seu vencimento.

Afirma que, restou demostrado documentalmente que o enquadramento se deu de forma regular, se caracterizando ato jurídico perfeito, uma vez que a Lei n. 7.860/2002 não prevê qualquer critério intertemporal ou de outra espécie para o reenquadramento dos servidores, de maneira que o único critério a ser observado é a comprovação de que o servidor concluiu o curso de graduação exigido na tabela para ser reenquadrado.

Argumenta que, estando o servidor sob a égide do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso (LC n. 04/1990), regulamentada pelo Decreto n. 3.621/2004, não lhe pode ser negado os outros direitos concedidos aos demais servidores daquele Poder.

Por essas razões, pugna, preliminarmente, pela concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, e em sede de prejudicial de mérito, pelo reconhecimento da prescrição e/ou decadência do direito de ação.

No mérito, requer o provimento do recurso, para que sejam julgados improcedentes os pedidos veiculados na inicial.

Por sua vez, a
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
(ID n. 15470505) sustenta, preliminarmente, que a sentença recorrida violou as regras de prescrição e decadência.

No mérito, defende que o enquadramento do servidor
Emanuel Pinheiro
foi realizado

de acordo com a legislação vigente à época, o qual goza de fé pública, nos termos do art. 19, II, da Constituição Federal.

Assevera que, em inúmeras demandas com o mesmo objeto desta demanda, este Tribunal reconheceu que o enorme transcurso do tempo estabiliza o vínculo do servidor público irregular em seu nascedouro, com base nos princípios da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana.

Defende, ainda,
a boa-fé do Apelante, que teria preenchido todos os requisitos legais para a evolução funcional,
de acordo com legislação vigente à época.

Por essas razões, pugna, preliminarmente, pelo reconhecimento da prescrição e, no mérito, pelo provimento do recurso, para que sejam julgados improcedentes os pedidos veiculados na inicial.

O
Estado de Mato Grosso
(ID n. 15470509)

defendeu a impossibilidade de aplicação de multa à pessoa física do Gestor Público enquanto representante do Estado de Mato Grosso, quando o demandado é a pessoa jurídica a qual ele é vinculado, por ofensa à teoria do órgão e ao princípio da impessoalidade.

Pontua que, a sentença atribui a ambos os gestores, do Poder Executivo e do Poder Legislativo, a responsabilidade pelo cumprimento da decisão judicial é impossível de ser cumprido pelo representante legal do Estado de Mato Grosso, sem que fira a autonomia e independência da Assembleia Legislativa, em razão de desfrutar de autonomia orçamentária e financeira desta.

Por essas razões, pugna pela reforma da sentença com o fim de excluir a cominação de multa diária em desfavor do gestor e/ou do Poder Executivo Estadual, com a correta delimitação de qual é a autoridade responsável pelo cumprimento da obrigação, diante da independência e autonomia financeira da ALMT; ou, alternativamente, requer a redução do valor fixado a título de astreintes, ressaltando sua desproporcionalidade e a ampliação do prazo para cumprimento da decisão judicial.

A certidão de ID n.
15470512
atesta que os recursos de apelação foram interpostos tempestivamente.

As contrarrazões aos recursos de Apelação foram apresentadas pelo Ministério Público Estadual no ID n.
15470520, pugnando pelo desprovimento dos apelos.

Por fim, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, em sede de Recurso Adesivo (ID n.
15470527
)
destaca que,
o aumento do salário recebido pelo Apelado
Emanuel Pinheiro
foi baseado em transposição inconstitucional, de forma que, o ajuste salarial é consequência lógica da nulidade do ato em questão, não tendo que se falar em irredutibilidade do salário, visto que não haverá redução de subsídio do apelado, afinal passará a receber os subsídios de acordo com a tabela salarial correta de sua lei de carreira, sem qualquer prejuízo ao seu sustento
.

Assevera que, entendimento diverso implica em enriquecimento ilícito da parte apelada, por garantir o recebimento de proventos contra as normas constitucionais e legislação, que vedam transposição de cargos efetivos sem concurso, em detrimento do erário.

Por essas razões, requer o provimento do recurso para reformar parcialmente a sentença, no sentido de promover o ajuste salarial do Requerido
Emanuel Pinheiro
, por ter sido favorecido indevida e inconstitucionalmente com a transposição do cargo de nível médio para o cargo de nível superior mediante mero ato administrativo, sem ter sido aprovado em concurso público.

Por essas razões, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que sejam ajustados os
subsídios do Apelado
Emanuel Pinheiro
, à tabela salarial correta de sua lei de carreira.

A certidão de ID n.
15470530
atesta que o recurso adesivo foi interposto tempestivamente.

As contrarrazões ao recurso adesivo foram apresentadas pelo Requerido Emanuel Pinheiro no ID n.
15470542 e pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso no ID n. 15470548, ambas pugnando pelo desprovimento do recurso.

A certidão de ID n. 15470951

atesta que o Estado de Mato Grosso apesar de devidamente intimado para apresentar contrarrazões ao recurso adesivo, deixou t
ranscorrer o prazo sem nada manifestar.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela rejeição

da preliminar, e, no mérito, pelo provimento

do apelo do Ministério Público e desprovimento dos demais (ID n. 25135997).

No ID n. 53177978 foi oportunizado ao Apelante,
Emanuel Pinheiro
, o prazo de 5 (cinco) dias para trazer aos autos comprovação de que preenche os pressupostos para deferimento do pedido de justiça gratuita, ou para recolher o devido preparo recursal, sob pena de não ser o apelo conhecido por deserção.

Ato contínuo, o Apelante procedeu ao recolhimento do preparo recursal (ID n. 54399476).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 24 de março de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Em suas razões recursais,
os Apelantes

Emanuel Pinheiro e a Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
suscitam a prescrição da pretensão inicial e a decadência do direito, em razão do lapso temporal entre a publicação do ato administrativo que concedeu o reenquadramento do Apelante Emanuel Pinheiro do cargo de Técnico Legislativo de Ensino Médio para o Técnico Legislativo de Nível Superior da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso (Ato no 594/2003) e o ajuizamento da ação e a decisão judicial proferida pelo Juízo
a quo.

Inicialmente, observa-se que, a pretensão do Ministério Público objetiva a desconstituição da validade dos atos reclassificação e reenquadramento de servidor ocupante de cargo de nível médio para superior sem a realização de concurso público.

Não se pode olvidar que, o princípio da autotutela administrativa, que se revela como a possibilidade de revisão de seus atos por vícios de ilegalidade, conveniência e oportunidade, não possui caráter absoluto, pois existem certos limites, dentre eles a prescrição e decadência, que confere relatividade a tal invalidação.

Contudo, na invalidação de algum ato administrativo, poderá ocorrer eventual conflito entres os princípios da segurança jurídica e da legalidade.

Sob esse aspecto, entendo que calha lançar luz no que diz respeito à influência hermenêutica dentro do nosso sistema jurídico.

Marcelo Ribeiro, autor da obra Curso de Processo Civil e Teoria Geral e Processo de Conhecimento, acentua o seguinte:

(...) a aplicação de um dos princípios envolvidos no conflito não afirma qualquer prevalência genérica e hierárquica frente aos demais, pois a ponderação deve ser feita com respaldo nas informações trazidas pela individualidade do caso, coadunando-se perfeitamente com o escopo da individualização da justiça (...).
(RIBEIRO. Marcelo. Curso de Processo Civil - Teoria Geral e Processo de Conhecimento: Volume 1 – Editora Método – Janeiro/2015).

O STF já sumulou que a Administração pode anular seus próprios atos ilegais, porque deles não se originam direitos. Coerente com tal entendimento, o STJ, decidindo questão que envolvia o tema, consignou que
o ato nulo nunca será sanado e nem terceiros podem reclamar direitos que o ato ilegítimo não poderia gerar.

Nesse aspecto, a decadência, a que se refere aos arts. 54 da Lei 9.784/99 e 26 da Lei Estadual no 7.692/2002, relaciona-se a atos passíveis de anulação,
não alcançando atos nulos
, porquanto destes não se originam direitos (Enunciados 346 e 473 da Súmula do STF),
in verbis
:

Súmula 346
- A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473
– A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial
.

O princípio da segurança jurídica e a suscitada decadência do direito da Administração em anular seus próprios atos não impedem a desconstituição de relações jurídicas que padecem de uma irremediável inconstitucionalidade, como é o caso do investimento de servidor em cargo de carreira distinta sem a submissão à concurso público, situação vedada no art. 37, II, da CF.

Tamanha a importância do respeito ao concurso público que qualquer outra forma de acesso, com exceção das reconhecidas pela própria Constituição, é considerada nula pelo constituinte, senão vejamos do §2o do art. 37 da Constituição Federal,
verbis:

Art. 37. (...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

(...)

§2o A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Por sua vez, a Súmula 685 do STF dispõe que, é
inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Esta é inclusive a posição iterativa no colendo Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. EXONERAÇÃO.
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 100/2007 DECLARADA NA ADI 4.786/MG.
DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. NÃO OCORRÊNCIA
. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1.
Não há falar em consolidação de situações flagrantemente inconstitucionais, como no caso concreto, em que a recorrente se insurge contra ato que exonerou seus associados do cargo público, no qual haviam sido efetivados, sem concurso público
, com fundamento na Lei Complementar Estadual 100/2007, declarada inconstitucional pelo STF, no julgamento da ADI 4.876. Precedentes.

2.
A Administração pode anular, a qualquer tempo, o ato administrativo de admissão de servidores públicos sem concurso público, não se cogitando da incidência do disposto no artigo 54 da Lei 9.784/1999, uma vez que flagrantemente inconstitucional.

Precedentes.

3. Agravo interno não provido.

(STJ – AgInt no RMS 56.336/MG, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/10/2019, DJe 30/10/2019). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL. PROVIMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATO TEMPORÁRIO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO DE 1988. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL DO ART. 19 DO ADCT. INEXISTÊNCIA.
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. CONSTATAÇÃO.
DECADÊNCIA
E ILEGITIMIDADE RECURSAL.
AFASTAMENTO.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. A leitura conjugada do art. 932, VIII, do CPC/2015, com o art. 255, § 4o, III, do RISTJ, bem como da Súmula 568 desta Corte Superior, permite extrair que o relator está autorizado a dar provimento a recurso se a decisão recorrida for contrária à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

3.
É firme a orientação jurisprudencial desta Corte acerca da impossibilidade de se estender a estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT aos servidores contratados sem concurso público após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sendo igualmente inadmitido invocar o princípio da segurança jurídica ou a decadência administrativa, pois a situação denota "irremediável inconstitucionalidade".

4. Caso em que o Plenário do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso concedeu a segurança para afastar ato de seu Presidente que determinou a rescisão do contrato temporário de trabalho da impetrante, ora agravante, e a sua exoneração, por entender que: a) a despeito de não se enquadrar nas regras contidas nos arts. 37 da CF e 19 do ADCT, a parte fazia jus a permanecer do cargo, pois o ato reputado ilegal "feriu os princípios da dignidade da pessoa humana, o da segurança jurídica, além da regra principiológica da boa-fé" e b) "a Administração Pública quedou-se inerte durante mais de uma década, criando, dessa forma, uma situação jurídica duradoura e uma inevitável expectativa de estabilidade e segurança jurídica para ela."

5. Há prequestionamento implícito quando a Corte de origem, mesmo sem a menção expressa ao dispositivo de lei federal tido por violado, manifesta-se, no acórdão impugnado, acerca da tese jurídica apontada pelo recorrente, situação verificada na hipótese.

6.
A Administração pode anular, a qualquer tempo, o ato administrativo de admissão de servidores públicos sem concurso público, não se cogitando da incidência do disposto no art. 54 da Lei 9.784/1999, uma vez que há situação flagrantemente inconstitucional. Precedentes.

7. Na esteira de precedentes desta Corte, o Ministério Público Estadual possui legitimidade para a interposição de recursos nos Tribunais Superiores. (EREsp 1327573/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/12/2014, DJe 27/02/2015, e AgRg no AgRg no AREsp 194.892/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 26/10/2012), por meio do Procurador-Geral de Justiça ou Promotor de Justiça por ele designado, caso último constatado, in casu.

8. Agravo interno desprovido
.

(STJ – AgInt nos EDcl no REsp 1454137/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 21/3/2019). [Destaquei]

Por outro lado, sendo absolutamente nulo o ato administrativo contrário à Constituição, como é o caso dos autos, é também insuscetível de convalidação pela inércia das partes e de submissão a prazos prescricionais.

Como se observa, os Apelantes visam a declaração da prescrição, consubstanciada no artigo 21 da Lei n.4.717/65, Decreto n. 20.910/32, em razão dos atos terem sido praticados há mais de
15 (quinze) anos
.

Com a devida vênia aos que se posicionam de modo diverso, entendo que, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem a Constituição Federal, esse é o entendimento da jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
SERVIDOR PÚBLICO DO PODER LEGISLATIVO ESTADUAL. ACESSO A CARGO PÚBLICO SEM CONCURSO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO PARQUET ESTADUAL OBJETIVANDO A ANULAÇÃO DESSE ATO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, por meio da qual pretende-se a anulação do ato administrativo que determinou o enquadramento de diversos servidores, sem concurso público, em cargos de provimento efetivo da Assembleia Legislativa do estado do Rio Grande do Norte. 2. Consoante jurisprudência do STJ, na hipótese de ato de provimento efetivo flagrantemente inconstitucional, não há como reconhecer a prescrição ou decadência do ato administrativo. Este é o posicionamento que tem sido adotado pela Primeira e Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça em casos semelhantes ao dos autos, que envolvem a Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte. Precedente: AgInt no REsp 1.312.181/RN, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/8/2017.3. Agravo interno não provido.

(STJ – AgInt no REsp 1444111/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 1/3/2018, DJe 12/3/2018). [Destaquei]

No mesmo sentido, é o precedente do STF (RE: 1126809 RO - RONDÔNIA 0003589-15.2004.4.01.4100, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 1o/2/2019, Data de Publicação: DJe-021 5/2/2019).

Por fim, ainda é válido suscitar que não é legítima a invocação dos princípios da segurança jurídica, boa-fé e da dignidade da pessoa humana, diante da manifesta inconstitucionalidade da situação,

até mesmo porque o eventual conflito entre o disposto na Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro e na Constituição Federal, esta obviamente se sobrepõe.

Ante o exposto,
REJEITO
as prejudiciais de mérito suscitadas de prescrição e decadência.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por
Emanuel Pinheiro
,
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
e pelo
Estado do Mato Grosso
e de Recurso Adesivo interposto

pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá, que julgou procedentes os pedidos veiculados nos autos da Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual, para declarar a nulidade do Ato no 594/2003, que reclassificou o requerido
Emanuel Pinheiro
no cargo de “Técnico Legislativo de Nível Superior” da AL/MT, bem como os atos administrativos subsequentes que lhe concederam enquadramento, progressão, incorporação, etc., no cargo agora declarado nulo.

Condenou, ainda, o Apelante
Emanuel Pinheiro
, ao pagamento das custas judiciais e despesas processuais, deixando de condenar o Estado de Mato Grosso e Assembleia Legislativa de Mato Grosso, uma vez que são isentas.

Não houve condenação em honorários advocatícios, por serem incabíveis à espécie.

Ainda, determinou que o
Estado de Mato Grosso
e a
Assembleia Legislativa Estadual
sejam intimados, na pessoa de seus representantes legais para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularizem a situação funcional na ficha do Apelante
Emanuel Pinheiro
, para enquadrá-lo novamente no cargo de “Técnico Legislativo de Nível Médio”, - respeitando-se as elevações inerentes ao cargo, devendo, contudo, observar a proibição de redução salarial – sob pena de incidirem, pessoalmente, em multa diária, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e recolhimento de preparo pelo Apelante
Emanuel Pinheiro
(isenção de custas aos recursos da ALMT, do Estado de Mato Grosso e do Ministério Público do Estado de Mato Grosso), bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação das pretensões recursais.

Antes de proceder à análise dos recursos, se faz necessário um breve resumo dos fatos postos à discussão.

Compulsando os autos, observa-se que
o Ministério Público Estadual ajuizou Ação Civil Pública em desfavor
do Estado de Mato Grosso, da Assembleia Legislativa de Mato Grosso e de

Emanuel Pinheiro
na qual objetiva a declaração de nulidade do ato que concedeu ao referido servidor público a reclassificação do cargo de Técnico Legislativo de Nível Médio para Nível Superior da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, bem como os atos administrativos subsequentes que lhe concederam enquadramento, progressão, incorporação, etc.

Foi instaurado o Inquérito Civil SIMP n.o
001776-023/2015
, para fins de apuração da denúncia de transposição de cargo público ocorrida na Assembleia Legislativa de Mato Grosso, a qual permitiu que o servidor

Emanuel Pinheiro
fosse investido em cargo de carreira distinta daquela para o qual foi previamente
estabilizado
pelo art. 19 da ADCT
.

Extrai-se que, o referido servidor público foi
estabilizado no serviço público pelo art. 19 da ADCT na função de
Auxiliar de Agente Administrativo Legislativo (Código LT-PSA-1800),
por meio do Ato n. 239/90, em 28-12-1990, cargo atualmente equivalente ao de
Técnico Legislativo de Nível Médio

e, com a vigência da Lei Estadual n. 7.860/2002 (novo plano de cargos e salários do órgão legislativo), foi reenquadrado no
cargo de Técnico Legislativo de Superior
, por meio do Ato n. 594/03.

Narra a inicial que, o “reenquadramento” produzido pelo Ato n. 594/03 transpôs o servidor
Emanuel Pinheiro
de Técnico Legislativo de Nível Médio para Técnico Legislativo de Nível Superior, modalidade de provimento derivado de cargo público que entende ser inconstitucional, ilícita e nula de pleno direito, pois viola o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, o qual determina que o acesso a todo cargo público efetivo se dê por meio de prévia aprovação em concurso público.

Assevera que, o fato de ter concluído o ensino superior durante sua vida profissional não lhe confere o direito,
ipso facto
, de ascender a cargo diverso daquele para o qual foi estabilizado, cujo entendimento resta pacificado pela Súmula Vinculante n. 43 do STF.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais trazidas pelos Apelantes.

DOS RECURSOS DE APELAÇÃO DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO E DE EMANUEL PINHEIRO

O cerne da controvérsia consiste em perquirir a legalidade do ato administrativo, que concedeu a reclassificação ao Apelante
Emanuel Pinheiro
do cargo de Técnico Legislativo de Nível Médio para o de Técnico Legislativo de Nível Superior da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, bem como os atos administrativos subsequentes que lhe concederam enquadramento, progressão, incorporação, etc.

É cediço que, a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade (
CF
, art.
37
, caput), ou seja, só se pode fazer o que está permitido na lei.

A propósito destaco o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

No Estado de Direito a Administração só pode agir em obediência à lei, esforçada nela e tendo em mira o fiel cumprimento das finalidades assinaladas na ordenação normativa.

Como é sabido, o liame que vincula a Administração à lei é mais estrito que o travado entre a lei e o comportamento dos particulares.

Com efeito, enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que não é proibido, na atividade administrativa só se pode fazer o que é permitido. Em outras palavras, não basta a simples relação de não-contradição, posto que, demais disso, exige-se ainda uma relação de subsunção. Vale dizer, para a legitimidade de um ato administrativo é insuficiente o fato de não ser ofensivo à lei. Cumpre que seja praticado com embasamento em alguma norma permissiva que lhe sirva de supedâneo.

(Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 960).

A Constituição da República de 1988, em seu artigo 37, inciso II, estabelece que a investidura em cargo, ou em emprego público, depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. Confira-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos
, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
[Destaquei]

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a obrigatoriedade da realização de concurso público tem seus pilares na moralidade pública e na isonomia que deve adotar a Administração para com os administrados, evitando-se favorecimentos ou discriminações e, com isso, permitindo a seleção das pessoas mais preparadas para a função.

Dessa forma, é indiscutível que, após a Constituição da República de 1988, o ingresso de servidor em cargo público, sem o concurso,
configura violação aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da publicidade, da probidade e da legalidade.

Em que pesem os argumentos dos Apelantes, é cediço que, para que o servidor estabilizado pelo art. 19 do ADCT, ocupante de cargo de nível médio de escolaridade venha a ocupar cargo público de nível Superior, faz-se necessário a submissão à concurso público correspondente ao cargo de nível superior, pois, conforme o art.
37
,
II
, da
CF
, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego.

Por sua vez, a Súmula Vinculante 43 do STF, dispõe que
é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

O tema também é tratado na Súmula no 685 do STF, ao enunciar:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir- se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Nesse sentido:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. ENQUADRAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO COM O ADVENTO DA LCE 435/2010. PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO EM CARGO COM NÍVEL DE ESCOLARIDADE EXIGIDA SUPERIOR AO CARGO EXTINTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 43/STF. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

1. Dentro do cenário apresentado nos autos, o enquadramento do autor/apelante como Auxiliar de Serviços de Extensão no Quadro da EMATER se deu de acordo com as atribuições anteriormente realizadas no cargo de Assistente Administrativo, sobretudo diante do nível de escolaridade exigido em ambos os cargos, qual seja: Ensino Fundamental Completo, não se depreendendo qualquer ilegalidade acometida pela Administração Pública.

2. Em outras palavras, como antes o servidor autor exercia funções inerentes ao nível de escolaridade de ensino fundamental, não pode almejar a investidura no cargo de Assistente Administrativo de Extensão, para o qual se exige a conclusão do ensino médio para a investidura. 3. Apelação conhecida e desprovida.

(TJ-RN - AC: 20180049210 RN,
Relator
: Desembargador Virgílio Macêdo Jr., Data de Julgamento: 23/10/2018, 2a Câmara Cível)

In casu
, conforme bem destacado pela Magistrada Singular, constata-se pelo teor do art. 46 da Lei Estadual no 7.860/2002, a ausência de qualquer menção à elevação de cargo, quando o servidor perceber vencimentos superiores ao valor da referência definida pelo total de pontos obtidos nos fatores para seu reenquadramento, mas sim, elevação de referência, porém, dentro da própria classe ou carreira funcional a que pertence o servidor público.

Veja-se:

Art. 46 O servidor que perceber vencimentos superiores ao valor da referência definida pelo total de pontos obtidos nos fatores para seu reenquadramento será reclassificado na nova referência correspondente ao seu vencimento.

Parágrafo único O servidor nas condições estabelecidas no caput deste artigo permanecerá bloqueado na referência de seu vencimento, sem direito a progressão para a referência seguinte até que complete o tempo mínimo ou a pontuação exigida para tal.

Desse modo, se o servidor foi estabilizado em decorrência das disposições do art. 19 do ADCT em cargo de Nível Médio e, posteriormente foi reclassificado para Nível Superior, sem prévia aprovação em certame, trata-se de ato inconstitucional, por expressa violação ao disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal; de forma que, não possui qualquer direito a permanecer no cargo em que foi ilegalmente reenquadrado, sem concurso, tornando-se imperiosa a sua reinvestidura no cargo original, qual seja, de Técnico Legislativo de Nível Médio, no qual foi estabilizado.

A propósito:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE — LEI DO MUNICÍPIO DE ITIQUIRA No 684, DE 2 DE JULHO DE 2010 — ARTIGOS 6o, CABEÇA; 25, I; E 75, CABEÇA E PARÁGRAFO ÚNICO — TRANSPOSIÇÃO DE SERVIDORES DE NÍVEL MÉDIO PARA CARGO DE NÍVEL SUPERIOR, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO — IMPOSSIBILIDADE — OFENSA AO ARTIGO 129, II, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO.

É manifestamente INCONSTITUCIONAL dispositivo de lei que autoriza a transposição de servidores ocupantes dos cargos de professor com formação de NÍVEL MÉDIO e de monitor de educação especial e infantil ao cargo de professor de NÍVEL SUPERIOR, sem prévia aprovação em CONCURSO PÚBLICO, presente ofensa ao artigo 129, II, da Constituição do Estado de Mato Grosso. Declaração de INCONSTITUCIONALDIADE dos artigos 6o, cabeça; 25, I; e 75, cabeça e parágrafo único, da Lei do Município de Itiquira no 684, de 2 de julho de 2010, sem modulação dos efeitos. Ação direta de INCONSTITUCIONALIDADE julgada procedente.

(N.U 1004175-47.2017.8.11.0000, DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, LUIZ CARLOS DA COSTA, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 24/1/2019, publicado no DJE 4/2/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO – PROGRESSÃO NA CARREIRA DO CARGO DE TÉCNICO DE NÍVELMÉDIO PARA SUPERIOR – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 685 DO STF – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

O ingresso no cargo PÚBLICO de técnico de NÍVEL SUPERIOR sem a aprovação no CONCURSO, não é compatível com a ordem constitucional vigente, haja vista que a progressão na carreira deve ocorrer no cargo de origem.

“É INCONSTITUCIONAL toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em CONCURSO PÚBLICO destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” Sumula 685 do STF.

(N.U 0003255-85.2011.8.11.0005, Ap 117047/2014, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/8/2018, publicado no DJE 20/8/2018)

Por consequência, diante da grave violação do ato administrativo à Constituição Federal, frente à necessidade de garantia da eficácia e supremacia da Constituição da República, além dos princípios da legalidade, da impessoalidade da igualdade, deve ser afastada a teoria do fato consumado e segurança jurídica invocada pelos Apelantes.

Nesse sentido:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATOS ADMINISTRATIVOS CONCESSIVOS DE ESTABILIDADE EXCEPCIONAL E DE EFETIVIDADE A SERVIDOR PÚBLICO PRATICADOS PELA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO –
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA –PRELIMINARES REJEITADAS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 19, DO ADCT DA CF NO CARGO EM QUE O SERVIDOR OBTEVE O FAVOR CONSTITUCIONAL – NÃO OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU PROVAS E TÍTULOS COMO PRÉ-REQUISITO PARA OBTENÇÃO DA EFETIVIDADE – ATOS FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAIS – PRETENDIDA CONVALIDAÇÃO PELA INÉRCIA DAS PARTES – INVIABILIDADE –PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS –
PRETENDIDA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA BOA-FÉ E DA TEORIA DO FATO CONSUMADO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA EFICÁCIA E SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO, ALÉM DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA IGUALDADE E DO CONCURSO PÚBLICO –
RECURSOS DO SERVIDOR E DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DESPROVIDOS.

1 - Os institutos da prescrição e da decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público.

2 - A estabilidade extraordinária tem previsão no art. 19, do ADCT da Constituição Federal, e consiste em benefício conferido pelo constituinte originário aos servidores não admitidos por concurso público que, na data da promulgação da Constituição Federal de 1988, estivessem em exercício há pelo menos 5 (cinco) anos contínuos no cargo/função pública para o qual foram contratados.

3 - À luz da doutrina e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para obtenção do favor constitucional, além do exercício de função pública por cinco anos continuados antes da promulgação da Constituição de 1988, é necessário que a estabilidade excepcional recaia sobre o cargo em que o servidor público foi contratado e que este não se caracterize como de provimento em comissão, em respeito ao art. 19, §2o, do ADCT da CF.

4 - A efetividade é atributo exclusivo daqueles que detêm cargo público em razão da aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, não se confundindo com estabilidade.

5 - Atos administrativos que concedem estabilidade extraordinária e efetividade a servidor que não preencheu os requisitos exigidos pelo constituinte originário e nem se submeteu a concurso público de provas ou de provas e títulos são marcados por flagrante inconstitucionalidade, pois malferem tanto o art. 19, do ADCT, como, também, o art. 37, II, da Constituição da República, que consagra o concurso público como a principal forma de ingresso no serviço público.

6 - Sendo estes atos administrativos absolutamente nulos, por contrariarem a Constituição, são também insuscetíveis de convalidação pela inércia das partes e de submissão a prazos prescricionais ou decadenciais, a exemplo do prazo de cinco anos previstos no art. 26 da Lei estadual n. 7.692/2002 e no art. 54 da Lei n. 9.784/99.

7 -
De igual modo, também não podem ser mantidos no ordenamento jurídico os referidos atos administrativos por aplicação dos princípios da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana e da boa-fé ou da teoria do fato consumado, diante da grave mácula de inconstitucionalidade que os mesmos se revestem, devendo prevalecer a eficácia e a supremacia da Constituição, bem como o disposto nos princípios da legalidade, da impessoalidade e da igualdade
.

(N.U 0037372-18.2016.8.11.0041 – Apelação Cível. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Relatora: Maria Aparecida Ribeiro. Julgado em 18-6-2019. Publicado em 25-6-2019).

[Destaquei]

Ademais, os atos discutidos são administrativos, inexistindo decisão judicial, precária ou definitiva, que reconheça o direito do servidor de ser agraciado com a transposição de cargo público, sem prévia autorização em concurso público.

Partindo dessas premissas, os atos que conferiram ao servidor
Emanuel Pinheiro
reenquadramento funcional,
sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual foi anteriormente investido,
ainda que tenham sido praticados há quase 20 (vinte) anos, não pode ser consolidado, por estar em contrariedade à Constituição Federal e, portanto, nulo, ou seja, não se convalida com o decurso do tempo.

DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO

A pretensão do Estado de Mato Grosso limita-se à

exclusão da cominação de multa diária em desfavor da pessoa do Gestor do Poder Executivo Estadual, com a correta delimitação de qual é a autoridade responsável pelo cumprimento da obrigação, diante da independência e autonomia financeira da ALMT; ou, alternativamente, requer a redução do valor fixado a título de
astreintes
, ressaltando sua desproporcionalidade.

Razão assiste ao Apelante quanto ao não cabimento de
astreintes
em desfavor da pessoa física do Gestor Público do Estado de Mato Grosso por eventual não acatamento determinação de
regularização da situação funcional na ficha do Requerido Emanuel Pinheiro, para enquadrá-lo novamente no cargo de “Técnico Legislativo de Nível Médio”, - respeitando-se as elevações inerentes ao cargo, devendo, contudo, observar a proibição de redução salarial – sob pena de incidirem, pessoalmente, em multa diária, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Isso porque, o ato de regularização da situação funcional do Servidor
Emanuel Pinheiro
deve ser cumprido pela Assembleia Legislativa, em virtude da autonomia funcional e financeira que detém, nos termos do art. 2o da Constituição Federal,
in verbis:

Art. 2o São Poderes da União,
independentes
e harmônicos entre si,
o Legislativo
, o Executivo e o Judiciário.

Com efeito, apenas a Assembleia Legislativa pode definir sua organização interna. Ao Estado compete tão somente o repasse do duodécimo.

Desse modo, a exclusão da multa diária aplicada ao Gestor Público do Estado de Mato Grosso em caso de descumprimento da sentença é medida que se impõe.

DO RECURSO ADESIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

A pretensão do Ministério Público do Estado de Mato Grosso limita-se a promover o ajuste salarial do Requerido, ressaltando que foi favorecido indevida e inconstitucionalmente com a transposição do cargo de nível médio para o cargo de nível superior mediante mero ato administrativo, sem ter sido aprovado em concurso público.

Razão assiste ao Apelante.

Não se pode olvidar, que tendo sido reconhecida a ilegalidade da permanência do servidor público
Emanuel Pinheiro
no cargo em que fora reenquadrado, sem concurso, com a determinação de sua reinvestidura no cargo original, o de Técnico Legislativo de Nível Médio, para o qual foi estabilizado pelo artigo 19 do ADCT, não

há que se falar
em ofensa ao princípio da
irredutibilidade de vencimentos
(art. 37, XV, da CF/1988), que
pressupõe a

impossibilidade de redução da remuneração do servidor no mesmo cargo ou função.

Isso porque, o ora Apelado
Emanuel Pinheiro
percebia, anteriormente à ilegal transposição de cargo público de Nível Médio para Nível Superior, sem a aprovação em concurso público, vencimentos relativos ao cargo de Técnico Legislativo de Nível Médio, de forma que, sendo reconhecido que não tinha mais direito a manter-se no cargo de Técnico Legislativo de Nível Superior, ante a inconstitucionalidade da transposição de cargos públicos, evidentemente que nenhum atributo relativo àquele outro cargo, para o qual não se investiu devidamente, pode ser-lhe assegurado, inclusive a remuneração que ali fazia jus.

Ressalta-se, outrossim, que, a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos tem como pressuposto a "licitude da aquisição da remuneração", situação não evidenciada no caso em apreço.

A propósito:

(...) III. Irredutibilidade de vencimentos: garantia constitucional que é modalidade qualificada da proteção ao direito adquirido, na medida em que a sua incidência pressupõe a licitude da aquisição do direito a determinada remuneração. (...)

(STF, Pleno, RE 298695, Relator E. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 6/8/2003, DJe 24/10/2003).

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE SANTA ROSA. FUMSSAR.
TRANSPOSIÇÃO PARA CARGO DIVERSO DESCONSTITUÍDA. REDUÇÃO DE VENCIMENTOS. INOCORRÊNCIA DE LESÃO AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE VENCIMENTAL
. 1. O princípio constitucional da irredutibilidade vencimental (art. 37, XV, da CF/1988) impede a redução da remuneração do servidor no mesmo cargo ou função. 2.
Caso concreto em que a redução da remuneração do servidor apelante decorreu de sua reinvestidura no cargo original (digitador), em razão da anulação do ato administrativo ilegal que o transpôs para cargo diverso, como reconhecera o TCE e estabelecera a coisa julgada, em litígio anterior. Lesão á irredutibilidade inocorrente.
3. Ação julgada improcedente na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA.

(TJ-RS - AC: 70048967400 RS, Relator: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 02/10/2013, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/10/2013). [Destaquei]

Com efeito, em razão do retorno ao
status quo ante
, e consequente reinvestidura no cargo original (Técnico Legislativo de Nível Médio), somente faz jus à remuneração fixada em lei para esse cargo, e respectivas progressões e enquadramentos, de forma isonômica aos demais ocupantes do mesmo cargo, e em perfeita obediência ao princípio constitucional da legalidade.

Sendo assim, o ajuste dos subsídios do apelado
Emanuel Pinheiro
ao cargo de Técnico Legislativo de Nível Médio é medida que se impõe.

Ante o exposto,
REJEITO
as prejudiciais de mérito de decadência e prescrição e, no
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de apelação interpostos pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso e por Emanuel Pinheiro
e DOU PROVIMENTO
aos Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso e pelo Estado de Mato Grosso, respectivamente para,

determinar o ajuste dos subsídios do apelado Emanuel Pinheiro ao cargo de Técnico Legislativo de Nível Médio, ante a inexistência de ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial e, para excluir a multa diária aplicada ao Gestor Público do Estado de Mato Grosso em caso de descumprimento da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2021