Tribunal: TJMT
Processo: 0001932-39.2017.8.11.0036
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-29
Data de publicação: 2021-07-06

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – ACUMULAÇÃO IRREGULAR DE CARGOS PÚBLICOS – AUSÊNCIA DE PROVA DA INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS E DA NÃO PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS INERENTES AOS CARGOS PÚBLICOS ACUMULADOS – CONDUTA DOLOSA INDEMONSTRADA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Constituição Federal veda a acumulação remunerada de cargos públicos, ressalvando, apenas, 02 (dois) cargos de professor ou um cargo de professor com outro técnico ou científico ou, ainda, 02 (dois) cargos privativos da área de saúde, desde que, entre eles, haja a compatibilidade de horários.
2. Não havendo comprovação segura da incompatibilidade de horário entre os cargos acumulados, cujas jornadas não ultrapassam 60 (sessenta) horas semanais, nem de que as atividades a eles inerentes não tenham sido efetiva e satisfatoriamente prestadas, não há que se falar conduta dolosa hábil a configurar ato de improbidade administrativa e, consequentemente, a aplicação das penas previstas na Lei no 8.429/92.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001932-39.2017.8.11.0036
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), APARECIDA DONIZETE MIRANDA - CPF: 362.106.411-72 (APELADO), ARIONALDO MADEIRA COSTA - CPF: 961.656.853-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – ACUMULAÇÃO IRREGULAR DE CARGOS PÚBLICOS – AUSÊNCIA DE PROVA DA INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS E DA NÃO PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS INERENTES AOS CARGOS PÚBLICOS ACUMULADOS – CONDUTA DOLOSA INDEMONSTRADA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Constituição Federal veda a acumulação remunerada de cargos públicos, ressalvando, apenas, 02 (dois) cargos de professor ou um cargo de professor com outro técnico ou científico ou, ainda, 02 (dois) cargos privativos da área de saúde, desde que, entre eles, haja a compatibilidade de horários.

2.
Não havendo comprovação segura da incompatibilidade de horário entre os cargos acumulados, cujas jornadas não ultrapassam 60 (sessenta) horas semanais, nem de que as atividades a eles inerentes não tenham sido efetiva e satisfatoriamente prestadas, não há que se falar conduta dolosa hábil a configurar ato de improbidade administrativa e, consequentemente, a aplicação das penas previstas na Lei no 8.429/92.

R E L A T Ó R I O

O

Ministério Público
interpôs recurso de apelação contra a sentença que, na ação civil pública por ato de improbidade administrativa e ressarcimento ao erário ajuizada em desfavor de
Aparecida Donizete Miranda
em razão de acumulação ilegal de cargos públicos

(Autos no 0001932-39.2017.8.11.0036 – Código 49785), julgou improcedente o pedido inaugural e extinguiu o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC (Id 46814495).

Em suas razões recursais, o apelante alega que
“a Sra. Aparecida Donizete Miranda no ano de 2016 exerceu a função de Professora da rede Estadual de Ensino, com carga horária de 30h semanais, e ao mesmo tempo o cargo de Recepcionista/Telefonista na Secretaria de Administração desta cidade, todavia, em desvio de função conforme informada em juízo e nesta Promotoria, razão pela qual realizava limpeza nas dependências da escola”
, configurando
“acúmulo de cargos públicos em dissonância com a legislação pátria positivada e vigente (...)”
.

Defende, neste contexto, a ilegalidade da jornada de 60 horas exercida pela apelada e a inexistência de compatibilidade de horários, pois ela
“iniciava as suas atividades às 05h:50min da manhã e somente finalizava às 19horas, totalizando uma carga horária de 12horas e 40rninutos por dia, com um intervalo de MEIA HORA (12:30 às 13h) para almoço”,
não sendo crível que
“de fato tenha desempenhado tal jornada”.

Sustenta, na sequência, que a Constituição Federal estipulou rol taxativo de cargos públicos passíveis de acumulação (art.

37, XVI) e que apesar de a apelada exercer um cargo de Professor, seria vedada a acumulação no caso concreto, pois a sua outra função não se amoldava ao conceito de cargo técnico ou científico, configurando, assim, violação aos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência e, consequentemente, a prática do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11,
caput
, e inciso I, da Lei no 8.429/92.

Ao final, após ressaltar que a apelada agiu com dolo, pois
“firmou compromisso com o Ministério Público para deixar um dos cargos, a sua escolha, e assim não o fez, permanecendo em ambos os cargos, mesmo sendo NOTIFICADA, e ALERTADA (...)”
, o apelante requer o provimento do recurso, com a condenação daquela nos exatos termos da inicial da demanda (Ids 46814498 a 46814950).

A apelada apresentou contrarrazões recursais refutando veementemente os argumentos do recorrente e requerendo o desprovimento do recurso (Id 55169981).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da Dra. Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos, manifestou-se pelo desprovimento do apelo, concluindo que
“a situação é ilegal e contraria o texto constitucional, de modo que a Apelada deve, obrigatoriamente, permanecer em um dos cargos, porém não pode lhe impor a pecha de agente ímproba, por insuficiência de provas”
. (Id 78329481)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Amparado no Procedimento Preparatório no 0001142-059/2016, o Ministério Público ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa e ressarcimento ao erário em desfavor de
Aparecida Donizete Miranda, ao fundamento de que a mesma teria exercido,
no ano 2016, o cargo de Recepcionista/Telefonista na Secretaria de Administração do Município de Guiratinga, com carga horária de 30 horas semanais, e, ao mesmo tempo, o cargo de Professora da rede estadual, também com jornada de 30 (trinta) horas semanais, acumulando cargos públicos em dissonância com a legislação pátria e praticando ato de improbidade administrativa.

Após regular processamento dos autos, no entanto, o magistrado de piso julgou improcedente o pedido do
Parquet
, por entender que não restou comprovada a incompatibilidade de horários ou que a requerida não tenha prestado os serviços relativos aos cargos que acumulava, não se configurando, consequentemente, a prática de ato de improbidade administrativa.

Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso, reiterando a incompatibilidade de horários, a inviabilidade de acumulação por não ser técnico ou científico um dos cargos acumulados e a existência de dolo da apelada, visto que descumpriu o termo de ajustamento de conduta firmado na fase extrajudicial.

O recurso, entretanto, não merece provimento.

De acordo com o apelante, no ano de 2016 a recorrida Aparecida Donizete Miranda teria acumulado indevidamente os cargos de Recepcionista/Telefonista, do quadro do Município de Guiratinga/MT, com jornada de 30 horas semanais, e de Professora da Rede Estadual, também com carga horária de 30 horas semanais, praticando, assim, ato de improbidade administrativa que viola os princípios que norteiam a Administração Pública, nos moldes do art. 11,
caput
, e I, da Lei no 8.429/92.

Após
minucioso exame dos autos, entretanto, verifica-se que os fatos narrados na petição inicial não restaram devidamente comprovados no curso do processo, não se revelando, o conjunto probatório, suficiente para imputar à recorrida a prática de conduta ofensiva aos princípios que norteiam a Administração Pública, em especial os da legalidade, moralidade e eficiência.

Como se sabe, a Constituição Federal é clara ao vedar a acumulação remunerada de cargos públicos, ressalvando, apenas, 02 (dois) cargos de professor ou um cargo de professor com outro técnico ou científico ou, ainda, 02 (dois) cargos privativos da área de saúde, desde que, entre eles, haja a compatibilidade de horários, veja-se:

“Art. 37. (...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;”

Na hipótese dos autos, a acumulação de cargos públicos pela recorrida não se amolda à previsão do art. 37, XVI, da Constituição Federal, por não ser considerado técnico ou científico o cargo de Recepcionista/Telefonista ocupado simultaneamente ao de Professora.

Esse fato, contudo, ainda que contrarie a legislação pátria e configure possível infração funcional, não induz, necessariamente, à prática de improbidade administrativa, pois esta se subordina à existência de má-fé, isto é, de desonestidade do agente público, a qual não restou demonstrado nos autos.

Ocorre que, no caso, não restou comprovada a incompatibilidade de horários entre os cargos exercidos pela recorrida.

Ao revés, conforme se extrai das declarações firmadas pelos órgãos públicos em que a mesma possuía vínculo e de seu depoimento em juízo (Id 46808528, p. 3, 46808531, p. 6 e 46808545, p. 6), a mesma exercia regularmente as duas atividades, sem prejuízo à eficiência e à continuidade do serviço público.

Ademais, a jurisprudência pátria tem afastado a incompatibilidade de horários na hipótese de jornada de até 60 (sessenta horas) semanais, como
in casu
, e até mesmo admitido, na hipótese específica de profissionais de saúde, jornadas superiores, desde que conciliáveis entre si, veja-se:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGO DE PROFESSOR E TÉCNICO DE LABORATÓRIO. PARECER AGU GQ-145/1998. JORNADA SEMANAL SUPERIOR A 60 (SESSENTA HORAS). IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA QUE DISCIPLINA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo ora recorrido, com o fim de garantir seu alegado direito de acumular os cargos atualmente ocupados de Técnico de Laboratório do curso de Engenharia Civil da UFERSA e de Professor na Escola Estadual Moreira Dias, conforme aprovação em concurso público de provas e títulos. 2.
A atual jurisprudência do STJ entende ser acertado o Parecer GQ-145/1998 da AGU, que limita a acumulação de cargos públicos a no máximo 60 horas semanais
. A disposição do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal constitui exceção à regra da não acumulação; assim, deve ser interpretada de forma restritiva, respeitando-se o princípio constitucional da eficiência, de modo que o profissional precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem exercer as suas atribuições, o que é impossível em condições de sobrecarga de trabalho. (...). 3. Tendo o Tribunal de origem decidido a controvérsia em descordo com o atual entendimento do STJ, deve ser reformado o aresto proferido na origem. 4. Recurso Especial provido”
. (STJ-2a T. – REsp n.o 168.1597/RN, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17/10/2017) Grifei.

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. SERVIDORA PÚBLICA. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAL DE SAÚDE. LIMITAÇÃO DA CARGA HORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. REQUISITO ÚNICO. AFERIÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

1. (...)

4.
O posicionamento do STJ era pela impossibilidade de acumulação de cargos de profissionais da área de saúde, quando a jornada de trabalho fosse superior a 60 (sessenta) horas semanais
.

5.
No entanto, consoante a jurisprudência do STF, "a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal
" (RE 1.094.802 AgR, Relator Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2018).

6. Firmou-se a compreensão de que o direito previsto no art. 37, XVI, "c", da CF/1988 não se sujeita à limitação de jornada semanal fixada pela norma infraconstitucional. O único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela Administração Pública. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.753.099/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 10.4.2019; AgInt no REsp 1.766.447/PB, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 29.4.2019; REsp 1.767.955/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 3.4.2019.

7. (...).

8. Recurso Especial parcialmente conhecido, somente com relação à preliminar de violação do art. 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, não provido”
. (STJ-2a T. - REsp 1755649/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 25/06/2019, DJe 01/07/2019) Grifei.

Não fosse o bastante, não há nada nos autos a indicar, com segurança, que a recorrida deixou de exercer a contento as atividades dos cargos por ela acumulados, prejudicando, assim, os usuários do serviço público e onerando os cofres públicos.

Aliás, ao apresentar as suas razões recursais, o

próprio Ministério Público afirmou que

“
Analisando o caso em comento, considerando o atual entendimento jurisprudencial quanto a prestação ou não dos serviços inerentes a cada um dos cargos,
em que pese não seja possível afirmar a ocorrência de enriquecimento ilícito e/ou dano ao erário decorrente do acumula indevido, posto que, ao que tudo indica, a requerida prestou tais serviços
, certo é que os requeridos incorreram na prática de ato de improbidade administrativa caracterizador de ofensa aos princípios constitucionais regentes da Administração Pública, cujas condutas subsumem-se perfeitamente ao artigo 11, caput e inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa n°. 8.429/92 (...)”.

(Id 46814950, p. 4) Grifei.

Nesse sentido, outrossim, bem decidiu o magistrado de piso na sentença combatida,
verbis
:

“In casu, somente se configuraria a má-fé da requerida e, consequentemente, a improbidade administrativa, caso fosse comprovado pelo Ministério Público Estadual que, em relação aos cargos exercidos pela requerida, naquele período, havia incompatibilidade dos horários e as atividades relacionadas a algum deles não tenham sido, efetivamente, executadas.

Em suma, comprovada a incompatibilidade de horários, configurada estaria a improbidade em virtude do enriquecimento ilícito pela lógica impossibilidade material do exercício das funções, ou seja, a má-fé, a desonestidade, a imoralidade decorreria do fato de a requerida não cumprir, efetivamente, a carga horária exigida para o exercício dos cargos e receber por eles integralmente.

Ao compulsar os autos, de um lado, o Ministério Público Estadual presume a incompatibilidade de horários pelo fato da jornada apenas dos cargos públicos, somar 60 (sessenta) horas semanais.

Por outro lado, a requerida sustenta que cumpria as horas semanais exigidas pelos cargos da seguinte forma, conforme corrobora a declaração do âmbito da Secretaria Municipal de Educação de fl. 153 e declaração da diretora onde exerceu o cargo de professora na rede estadual.

Feitas essas considerações, percebe-se que, apesar das jornadas dos aludidos cargos públicos, exercidos pela Requerida, acumuladamente, somarem 60 (sessenta) horas semanais, este fato não significa, necessariamente, que os horários são incompatíveis, exigindo-se prova a esse respeito.

No tocante a essa prova, considerando-se que o Ministério Público Estadual deixou de produzi-la, não me encontro convicto quanto à incompatibilidade dos horários em relação aos cargos públicos exercidos à época pelo requerida, razão pela qual forçoso reconhecer a incidência, in casu, do princípio do in dubio pro reo.

Ademais, embora tenha sido reconhecido pela própria requerida em sua contestação, ter acumulado, ilegalmente, no período de 03/03/2016 a 23/12/2016, os cargos já descritos, o Ministério Público não demonstrou que a requerida deixou de prestar os serviços relativos a qualquer um desses cargos, tampouco que os respectivos horários eram, efetivamente, incompatíveis.

Por seu turno, não comprovada a ausência de prestação dos serviços em relação a qualquer um dos cargos, este Juízo entende que o pedido deve ser julgado improcedente, pois a acumulação indevida dos cargos fora das exceções constitucionais, desde que executadas as respectivas atribuições, não configura improbidade administrativa, mas ilegalidade, cujas repercussões devem ser resolvidas no âmbito administrativo.

Dessa forma, ausente a prova convincente quanto à incompatibilidade dos horários e de que a requerida não prestou, efetivamente, os serviços relativos aos cargos que acumulava, não há que se falar em improbidade administrativa, tampouco em prejuízo ao erário ou eventual enriquecimento ilícito.

Por seu turno, ainda que houvesse indícios veementes, não seriam suficientes para sustentar um decreto condenatório, uma vez que a probabilidade não se traduz em certeza, logo não logrando êxito o Autor em produzir provas concretas de que a requerida praticou o fato narrado na exordial, à semelhança do que ocorre no direito penal, forçoso reconhecer a incidência do princípio do in dubio pro reo, pois meros indícios não são suficientes para sustentar uma condenação e, nesta hipótese, é preferível julgar improcedente o pedido a proferir uma condenação destituída de provas”
.

Assim, a existência de compatibilidade de horários e efetiva prestação de serviços pela recorrida em ambos os cargos acumulados afasta a prática de improbidade administrativa no caso concreto, não tendo o condão de afastar essa conclusão a tese do apelante de que aquela teria agido com dolo, pois não cumpriu o termo de ajustamento de conduta ofertado pelo Ministério Público para que, em 20 (vinte) dias, optasse por um dos cargos públicos ocupados. Sucede que apesar de ter assinado o referido TAC no dia 30/5/2017, ainda dentro do prazo estabelecido em tal instrumento (14/6/2017) a ora recorrida apresentou defesa técnica à Promotoria de Justiça sustentando a licitude da acumulação dos cargos então exercidos (Ids 46808537 a 46808539), tese que também defendeu durante toda a demanda e que, portanto, não pode ser confundida com a má-fé ou conduta desonesta hábil a configurar o dolo necessário para a aplicação das drásticas penas da Lei no 8.429/92.

Nesse mesmo sentido, veja-se a jurisprudência deste Tribunal de Justiça,
verbis
:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ACUMULAÇÃO DE CARGOS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ATO ÍMPROBO – NÃO CONFIGURADO – AUSÊNCIA DE PROVAS DE NÃO CUMPRIMENTO DAS FUNÇÕES – DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ – INEXISTÊNCIA – ATO SENTENCIAL MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.

Para configuração da improbidade administrativa por acumulação de cargos públicos, indispensável a demonstração de má-fé do servidor e de provas que demonstrem o não cumprimento das atividades atinentes aos cargos ocupados em horários compatíveis.

Uma vez não comprovado o cumprimento das atividades regularmente, caracteriza-se a irregularidade e não a conduta improba”
. (N.U 0006360-84.2008.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE MÉDICO – POSSIBILIDADE – ARTIGO 37, XVI, DA CF/88 – SUPOSTA INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS – LESÃO AO ERÁRIO - NÃO DEMONSTRADA – ÔNUS PROBATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. A Carta Política autoriza a cumulação de cargos públicos em situações específicas e desde que haja compatibilidade horários (Art. 37, XVI, da CF).

2. A jornada excessiva de trabalho, por certo, influi diretamente na qualidade dos serviços prestados, mas não constitui, por si só, ato de improbidade administrativa, sendo indispensável, no presente caso, a demonstração de dano ao erário pela ausência de prestação dos serviços ou pela prestação ineficaz, o que não se verifica.

4. Competia ao parquet a comprovação do prejuízo aos cofres públicos, ônus do qual não se desincumbiu.

3. Recurso desprovido. Sentença ratificada”.
(N.U 0000583-78.2011.8.11.0046, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/07/2018, Publicado no DJE 16/10/2018)

Por efeito, mostra-se correta a sentença impugnada ao afastar a prática de ato de improbidade no caso concreto, ainda que remanescente infração funcional por parte da recorrida,
a ser apreciada e decidida no âmbito administrativo
.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, mantendo a sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2021