Tribunal: TJMT
Processo: 1000917-92.2020.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:
APELANTE: - DANIEL GARCIA RIBEIRO LOPES
APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA DE FOGO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PLEITO À REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – IMPOSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS DO CRIME PARA AUMENTAR A PENA-BASE – 2. PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DECORRENTE DA PRÁTICA DO ILÍCITO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA – PERTINÊNCIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO ROUBO – PRECEDENTES DO STJ – 3. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS E REINCIDÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É possível a utilização de uma das qualificadoras do crime para aumentar a pena-base sem que incorra no malgrado bis in idem.
2. Não havendo nexo causal entre a conduta do agente e a situação de pandemia da Covid-19 ou o decreto de estado de calamidade pública, é de rigor o afastamento da agravante disposta no art. 61, inc. II, alínea j, do CP, em sintonia com precedentes do STJ.
3. O apelante é reincidente, e por isso, nos termos do que determina artigo 33, § 2o, alínea “c” e art. 44, inc. II, ambos do Código Penal, à luz do princípio constitucional de individualização da pena, artigo 5o, XLVI, a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena é necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000917-92.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DANIEL GARCIA RIBEIRO LOPES - CPF: 062.111.021-35 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), K. M. A. D. S. - CPF: 031.839.761-70 (VÍTIMA), LUCIMAR APARECIDA DE ARAUJO SILVA - CPF: 006.150.661-35 (VÍTIMA), LUIZ FELIPHE DE ALMEIDA SOUSA - CPF: 062.255.921-48 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE: - DANIEL GARCIA RIBEIRO LOPES

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA DE FOGO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1.
PLEITO À REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – IMPOSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS DO CRIME PARA AUMENTAR A PENA-BASE
– 2. PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DECORRENTE DA PRÁTICA DO ILÍCITO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA – PERTINÊNCIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO ROUBO – PRECEDENTES DO STJ – 3. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS E REINCIDÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É
possível a utilização de uma das qualificadoras do crime para aumentar a pena-base sem que incorra no malgrado
bis in idem
.

2. Não havendo nexo causal entre a conduta do agente e a situação de pandemia da Covid-19 ou o decreto de estado de calamidade pública, é de rigor o afastamento da agravante disposta no art. 61, inc. II, alínea j, do CP, em sintonia com precedentes do STJ.

3. O apelante é reincidente, e por isso, nos termos do que determina artigo 33, § 2o, alínea “c” e art. 44, inc. II, ambos do Código Penal, à luz do princípio constitucional de individualização da pena, artigo 5o, XLVI, a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena é necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: - DANIEL GARCIA RIBEIRO LOPES

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Daniel Garcia Ribeiro Lopes
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.o
0024083-10.2019.8.11.0042
, pelo Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que a condenou à pena privativa de liberdade de
10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechado
, pela prática dos delitos previstos no
157, §2o, incisos II e §2o-A, inciso I, c/c artigo 14, inciso II, todos do Código Penal
(Id. 88433989).

Inconformado, o apelante pleiteia em suas razões (Id. 88434001)
defesa requer
o redimensionamento da pena
base para o patamar mínimo legal sustentando que houve
bis in idem
na fundamentação, uma vez que o mesmo fundamento para elevar a pena base, já foi sopesado como majorante do crime (uso de arma de fogo).

Pugna, ainda, o afastamento da circunstância agravante de calamidade pública prevista na alínea “j”, do art. 61, inciso II, do Código Penal.

Por fim, requer o redimensionamento do regime de cumprimento da pena para outro menos gravoso.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do Recurso de Apelação interposto, mantendo a incólume sentença vergastada (Id. 88434006).

O
parecer
, da lavra da douta Procuradora de Justiça, Dra. Rosana Marra, é pelo
desprovimento
do recurso (Id. 93718991).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

APELANTE: - DANIEL GARCIA RIBEIRO LOPES

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, o recorrente pugna
o redimensionamento da pena
, em especial a fixação da pena-base no patamar mínimo legal sustentando que houve
bis in idem
na fundamentação, uma vez que o mesmo fundamento para elevar a pena base, já foi sopesado como majorante do crime (uso de arma de fogo).

Infere-se do caderno informativo,
verbis
:

“(...) Restou apurado que o denunciado DANIEL GARCIA RIBEIRO LOPES, juntamente com outros dois indivíduos não identificados, agindo em cooperação mútua e prévio ajuste de vontades, com a intenção de subtrair bens móveis, pularam o muro da casa das vítimas, abordaram-nas e ameaçando-as com emprego de arma de fogo, anunciaram tratar-se de um assalto. Tão logo os assaltantes tomaram a posse da chave de um veículo, a vítima Marcos Welb Araújo Silva reagiu ao assalto e entrou em luta corporal com o denunciado DANIEL, que estava armado com uma faca, rendendo-o até a chegada dos policiais. Com a reação da vítima Marcos e o grito de sua genitora Maria da Penha para que a polícia fosse chamada, os consortes do denunciado fugiram saltando o muro da residência.

A vítima acabou sendo ferida no braço e na barriga em razão de golpes de faca desferidos pelo denunciado. A polícia militar foi acionada e prendeu em flagrante o denunciado DANIEL GARCIA RIBEIRO LOPES. A chave do veículo foi recuperada pela vítima após sua reação ao assalto. À vista disso, se perfaz indubitável que o denunciado praticou o delito de roubo majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, em sua modalidade tentada (...)”

(Denúncia - Id. 88430475).

De início, importa registrar que são incontroversas nos autos a autoria e a materialidade dos delitos de roubo majorado imputado ao apelante, tanto que nem foram objeto do presente recurso.

Posto isso, passo as insurgências recursais.

1.

Da fixação da pena-base no mínimo legal.

Inconformado com o referido
decisum
, o apelante pleiteia a redução da pena-base do crime de roubo para o mínimo legal, sob a alegação de que há
bis in idem
entre a circunstância do crime e a causa de aumento do emprego de arma de fogo. Argumenta, de outro lado que não existem consequências negativas do crime afirmando que não há comprovação do abalo psicológico da vítima.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado ao fato punível, devendo expor motivadamente as suas razões, especialmente quando considerar as circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, sob pena de violação aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena.

A par disso, não obstante a existência de certa discricionariedade, é imprescindível que o intérprete da lei, ao realizar a dosimetria da pena, deva obedecer e sopesar cada uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Na hipótese dos autos, consoante se infere da sentença colacionada, o douto sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais do crime de roubo majorado, valorou em desfavor do apelante as
circunstâncias
e
consequências do crime
, justificando a elevação da pena-base.

Para melhor análise da questão sub examine, necessária a transcrição parcial da decisão impugnada,
verbis
:

“Ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, constato que: a culpabilidade que se recai na conduta (grau de reprovação da conduta) é normal à espécie. Quanto aos antecedentes verifica-se que o acusado possui 01 (uma) condenação anterior com trânsito em julgado, que será valorada na segunda fase da dosimetria. Quanto à conduta social não há elementos para aferi-la. No que tange à personalidade do agente não há como emitir um pronunciamento acerca desta, uma vez que não há laudo de profissional na área de psiquiatria para averiguar qualquer distorção. Os motivos são os normais à espécie.
As
circunstâncias
[6] serão valoradas negativamente, uma vez que o crime apurado nestes autos foi cometido em concurso de agentes, de modo que a presença de mais de um agente favorece uma maior intimidação à vítima, dificultando uma eventual resistência, pois o maior número de criminosos cria a sensação de superioridade destes em relação à vítima, reforçada pelo uso de arma, o que aumenta consideravelmente a gravidade e os riscos da empreitada criminosa, principalmente o grau de periculosidade envolvendo os agentes
.
As
consequências
advindas do delito são exacerbadas, e geraram graves prejuízos, tanto à vítima Lucimar, quanto para à sua família, pois eles tiveram que se mudar do local em que residiam, sobretudo depois que tomaram conhecimento de que, após o crime, os assaltantes que fugiram (não identificados) estavam com fotos dela e de seus filhos, e procuraram por eles, o que os abalou emocionalmente, a ponto de mudarem, não só de casa, mas também toda a rotina e vida. Com efeito, devido ao trauma sofrido, atualmente a vítima se sente acuada e temerosa de que os meliantes possam encontra-los e lhes causar algum mal injusto
. Trata-se de crime contra o patrimônio, não havendo comportamento imputável às vítimas, pois foi voltado à concupiscência material do réu. (...)”.

Quanto às
circunstâncias do crime
, observo que o juízo de piso utilizou o a qualificadora do concurso de pessoas para aumentar a pena-base e no que diz respeito ao crime de roubo majorado, é de trivial sabença que, consoante orientação sedimentada no STJ, havendo mais de uma qualificadora, uma delas pode ser utilizada para configuração do tipo qualificado, enquanto as demais poderão ser utilizadas como agravantes, quando previstas como tal, ou, residualmente, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal. A respeito:

“HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REGIME PRISIONAL. CONDUTA DELITUOSA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.o 11.464/2007. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.o DO ART. 2.o DA LEI N.o 8.072/90. RECONHECIMENTO DE DUAS QUALIFICADORAS. CONSIDERAÇÃO DE UMA DELAS COMO AGRAVANTE GENÉRICA. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE AUMENTO. NÃO ESPECIFICAÇÃO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. MAJORAÇÃO DA PENA EM 1/3 (UM TERÇO) NÃO FUNDAMENTADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, diante da declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do § 1.o do art. 2.o da Lei 8.072/90, para os crimes hediondos cometidos antes da publicação da Lei n.o 11.464/2007, o regime inicial fechado não é obrigatório, devendo-se observar, para a fixação do regime de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, §§ 2.o e 3.o, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 2. Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, uma delas deve ser utilizada para a configuração do tipo qualificado, enquanto que as outras deverão ser consideradas como circunstância agravantes, quando previstas como tal, ou, residualmente, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, tanto em virtude da sistemática do Código Penal quanto em respeito à soberania do Tribunal do Júri. 3. O Código Penal não estabelece percentuais mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Precedentes. 4. A jurisprudência e a doutrina pátrias tem o entendimento que o Magistrado, na segunda fase de aplicação da pena, não poderá aplicar percentuais acima do limite mínimo previsto para a terceira fase da dosimetria, qual seja 1/6 (um sexto), a não ser que o faça fundamentadamente, indicando elementos concretos constantes dos autos, a justificar a necessidade de uma maior exasperação. 5. Na espécie, o quantum de aumento em razão da qualificadora considerada como agravante genérica não se encontra dentro dos limites da razoabilidade, uma vez que o percentual de 1/3 (um terço) aplicado sob a pena-base originalmente fixada ultrapassou o limite máximo de 1/6 (um sexto), não tendo o Magistrado apontado os elementos concretos que denotassem a necessidade de tamanha exasperação. 6. Ordem parcialmente concedida, a fim de, mantida a condenação do Paciente, reduzir o quantum de aumento da pena em razão da agravante genérica para 1/6 (um sexto), restando a reprimenda fixada em 14 (catorze) anos de reclusão, além de estabelecer o regime inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva.”
(HC 153.479/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 22/11/2010)

Dessa forma, presentes duas causas de aumento de pena do crime de roubo – emprego de arma e concurso de pessoas –, nada obsta que uma delas seja utilizada como circunstância negativa para recrudescimento da reprimenda basilar, e a outra mantida como majorante na terceira fase dosimétrica.

De outro lado, quanto às
consequências do crime
, estas são graves como bem observado em primeiro grau. Tal fato deve-se ao trauma sofrido pelo fato de que a vítima e sua família terem que se mudar de residência em razão da ocorrência do crime de roubo visto que
os réus levaram fotos de todos os membros da família e ainda procuravam por eles
, o que restou demonstrado durante a oitiva judicial da vítima. No mesmo sentido, além da
mudança de endereço a vítima teve que mudar sua rotina por completo
, por medo de pudesse ser encontrada pelos acusados.

Sendo assim, por mais que inexista nos autos laudo psicológico, está mais que evidenciado o trauma psicológico derivado da prática do crime em comento, desdobramento esse que, por extrapolar o tipo legal, merece maior reprovação.

Segundo enfatiza Guilherme de Souza Nucci, as consequências do delito concernem ao
“mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena”
(Individualização da Pena. 6a. Ed. Editora Forense. P. 190).

Sobre o tema, trago um precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO E CORRUPÇÃO DE MENOR. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DAS PENAS-BASE. CONCURSO FORMAL ENTRE DELITOS DE ROUBO MANTIDO. DOIS PATRIMÔNIOS ATINGIDOS. PROPORCIONALIDADE DA REPRIMENDA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, uma das vítimas desenvolveu problemas psicológicos graves após a prática delitiva, o que não pode ser confundido com mero abalo momentâneo, restando justificada a exasperação da reprimenda a título de consequências do crime. (...)”
(HC 538.556/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019)

De mais a mais o Magistrado não está vinculado a parâmetros pré-determinados pelo legislador, tampouco por critérios adotados pela doutrina ou jurisprudência, sob pena de violação ao princípio constitucional da individualização da pena, insculpido no artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal. E essa discricionariedade que, em face da obrigatoriedade de fundamentação, não se confunde com arbitrariedade, significa a correta aplicação da lei dentro, à luz do princípio da proporcionalidade.

Assim sendo, a pretensão recursal da defesa não deve ser acolhida para que a pena-base seja fixada no mínimo legal, pois esta foi elevada em
quantum
suficiente para repreensão e prevenção do crime.

2.

Do pedido de afastamento da agravante de calamidade pública.

Busca o apelante, também o reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea para o crime de roubo.

Nada obstante, a análise acurada dos autos evidencia a necessidade de ser agasalhada a exclusão da referida agravante tratada no art. 61, II, “j”, do Código Penal.

Não se desconhece que ao elencar, dentre outras, a ocasião de calamidade pública como agravante genérica, o legislador autorizou a repressão mais acirrada aos delitos cometidos durante tal circunstância, o que, a depender das peculiaridades fáticas, se justifica.

Por sinal, a doutrina de Cezar Roberto Bitencourt ensina, quanto às hipóteses elencadas no art. 61, II, “j”, do CP:

“o agente não pratica esses crimes, apenas aproveita-se dessas situações para praticar o crime pretendido, pois a calamidade ou a desgraça alheia representada por essas situações de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido afrouxam, naturalmente, a vigilância dos bens juridicamente tutelados, facilitando a execução delituosa. Além da maior dificuldade em elucidar os fatos, a conduta do agente revela sua maior insensibilidade e correspondente maldade, justificando a agravação da sanção penal.”
(BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, Volume 1, 26 ed., São Paulo, Saraiva Educação, 2020).

E, direcionando tal perspectiva à hipótese em análise, não vislumbro que o agente tenha se aproveitado desta situação para cometer o ato ilícito durante a vigência do Decreto Legislativo n.o 06/2020, publicado em 20/03/2020, ou qualquer outro ato demonstre maior reprovabilidade da conduta atribuída ao apelante, configurando, em verdade, ilícito patrimonial reprovável como tantos outros praticados antes e durante a pandemia provocada pelo novo coronavírus.

A temática é inédita, havendo parcela da jurisprudência pátria se posicionando quanto à prescindibilidade da análise se a circunstância de calamidade pública facilitou ou não a conduta criminosa; todavia, zelando pelos preceitos constitucionais, dentre eles a garantia à individualização da pena, incorrendo na aplicação irrestrita da agravante em questão, adoto o entendimento já expresso em julgados do Superior Tribunal de Justiça, segundo os quais a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o acusado se prevaleceu da pandemia para a prática do ilícito.

Em outras palavras, não restou devidamente comprovado nos autos que o acusado se aproveitou das circunstâncias de fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade geradas pelo estado de calamidade pública decretado em virtude da pandemia da Covid-19.

A propósito:

“Com efeito, tal como posto na decisão agravada, a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que
o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva
”
(HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020)

Dessarte, não tendo o d. magistrado a quo se referido a qualquer minúcia fática demonstrando que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime de roubo em exame, revela-se inidônea a respectiva incidência da agravante inserta no art. 61, inc. II, alínea j, do CP, razão pela qual, no ponto, acolho a irresignação defensiva para
afastar a sua incidência
.

3.

Do regime de cumprimento de pena.

Por fim, o apelante postula a fixação de regime carcerário menos gravoso.

Sem razão a defesa.

Isso porque, ressai dos autos que
o apelante é reincidente
(Id. 59574989), e por isso, nos termos do que determina o artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, à luz do princípio constitucional de individualização da pena, artigo 5o, XLVI, a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, no caso, é necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime.

Nesse aspecto, importa consignar que no caso de condenado reincidente, o regime inicial para penas menores de quatro anos será o
semiaberto ou o fechado
, o que será definido pelo magistrado a depender das circunstâncias judiciais, elencadas no artigo 59, do Código Penal.

Nesse sentido, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. REPRIMENDA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ART. 387, § 2o, DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1.
Não obstante a pena do agravante ter sido fixada em quantum inferior a 4 anos, o regime prisional a ser imposto deve ser o mais gravoso - no caso, o semiaberto, uma vez que a pena-base foi fixada no mínimo legal
-,
tendo em vista tratar-se de réu reincidente
.

2. "A previsão inserida no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime, instituto que se restringe à execução penal, mas da possibilidade de o Juízo de 1o grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração" (HC n. 540.742/SP, relator Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, Desembargador convocado do TJPE, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1617068/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020)(destacamos).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR EM CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA.PLEITOS DE REDUÇÃO DA PENA-BASE E DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. IMPROCEDÊNCIA. MULTIRREINCIDÊNCIA DO RECORRENTE DEVIDAMENTE VALORADA.

(...) 1. A Corte gaúcha dispôs que, efetivamente, da análise da certidão das fls. 73/76v, verifica-se que MARCOS PAULO já conta com quatro condenações definitivas, por crimes de tráfico ilícito de drogas, porte de drogas para consumo próprio e desacato e resistência, todas transitadas em julgado em momento anterior ao presente fato e sem que tivesse transcorrido o prazo depurador da recidiva, nada impedindo que parte delas seja aqui utilizada, então, como maus antecedentes, para recrudescer a basilar, e outra, na próxima fase, para fins de reincidência, conforme comando sentencial. [...] Na segunda fase, corretamente reconhecida a agravante da reincidência, como acima já exposto, cada uma das penas foi acrescida de um mês, tornando-se provisória em 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção. [...]
Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve ser mantido o semiaberto, imediatamente mais gravoso ao correspondente à pena aplicada, diante da recidiva reconhecida, conforme art. 33, § 2°, "c", do CP.

2. Os fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias são robustos o suficiente para a preservação da exasperação da pena-base, porquanto constatada a sua multirreincidência, o que, por si só, justifica o agravamento da pena-base, bem como o regime inicial fixado.

3. [...] a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente os maus antecedentes da apenada, utilizados para majorar a pena-base acima do mínimo legal (art. 59 do CP), bem como o fato da paciente ser reincidente, justifica a imposição de regime prisional intermediário [...] (HC n. 422.916/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 6/4/2018).

4. Agravo regimental improvido.”(AgRg no REsp 1826197/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 19/05/2020) (destacamos).

Portanto, mantenho o regime inicial
fechado
, em razão da reincidência do apelante.

4.

Do redimensionamento da pena.

1a fase: mantenho como desfavoráveis as circunstâncias e consequências do crime, de forma que fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

2a fase: a atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP (confissão), bem como as agravantes da reincidência, prevista no art. 61, inc. I do CP (Processo no. 0007827-08.2016.8.11.0006 – 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT) quais são devidamente compensadas, mantendo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

3a fase – Pena Definitiva: Na terceira e última fase da aplicação da pena, incide a causa de aumento do uso de arma de fogo em 2/3 (dois terços). De outro lado, presente a causa de diminuição do artigo 14, II do Código Penal, e levando em consideração o
iter criminis
percorrido pelo agente faço incidir a fração de 1/3 (um terço), fixando a pena definitiva em
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias, e 10 (dez) dias-multa a ser cumprido em regime inicial fechado.

Ante o exposto, em
dissonância com o parecer
ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso
interposto por
Daniel Garcia Ribeiro Lopes
, apenas para afastar a incidência da agravante do artigo 61, II, “j”, do Código Penal e consequentemente redimensionar a pena para
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa a ser cumprido em regime inicial fechado,
mantendo-se incólume os demais termos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2021