Tribunal: TJMT
Processo: 1005343-45.2021.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-30

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO DE PROGRESSÃO DO AGRAVANTE AO REGIME SEMIABERTO – SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO DO D. JUÍZO DE ORIGEM PROMOVENDO O APENADO AO REGIME SEMIABERTO – 2. PLEITO DE RATIFICAÇÃO DO CÁLCULO PENAL NÃO SUSCITADO, TAMPOUCO ANALISADO EM 1o GRAU – INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – 3. GARANTIDOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, POR MEIO DA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO, PRESCINDÍVEL O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PARA O RECONHECIMENTO DA FALTA GRAVE – TESE FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 972.598, ANALISADO COM REPERCUSSÃO GERAL – AGRAVANTE QUE JÁ ESTAVA INSERIDO NO REGIME FECHADO E APENAS FOI SANCIONADO COM A PERDA DOS DIAS REMIDOS E A ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DA DEFESA – GARANTIAS CONSTITUCIONAIS ASSEGURADAS – 4. DISPENSÁVEL A HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL DOS DIAS REMIDOS ATÉ A DATA DA INFRAÇÃO DISCIPLINAR PARA A DECLARAÇÃO DO PERDIMENTO - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO, SOMENTE GARANTIDO NA INEXISTÊNCIA DE INDISCIPLINA CARCERÁRIA – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 1/3 (UM TERÇO) DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GRAVIDADE E CONSEQUÊNCIAS DA FALTA GRAVE – SATISFAÇÃO DO ART. 93, INC. IX, DA CF/88 - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO EM PARTE E, NO QUE ADMITIDO, DESPROVIDO.
1. Havendo a promoção do agravante ao regime semiaberto pelo d. juízo de origem de forma superveniente à interposição do agravo em execução penal e antes do julgamento do seu mérito por esta Corte Revisora, ocorre a prejudicialidade da pretendida progressão de regime pugnada no presente recurso.
2. Inexistindo manifestação em 1o grau acerca do requerimento de retificação do cálculo penal, para fazer incidir os 30% (trinta por cento), previstos no art. 112, inc. IV, da LEP, em relação ao crime de estupro pelo qual o agravante foi condenado, ante a inexistência de reincidência específica em crime hediondo, veda-se a análise da matéria diretamente pelo eg. Tribunal de Justiça do Mato Grosso, sob pena de indevida supressão de instância.
3. Com o encerramento do julgamento do RE 972.598, analisado em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que a oitiva do apenado pelo d. Juízo das Execuções Penais, em audiência de justificação realizada na presença da i. defesa e do Ministério Público, torna prescindível o prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) para o reconhecimento da falta grave praticada durante a execução penal. Na hipótese, por sua vez, não houve a regressão de regime do agravante, que já estava inserido no regime fechado, sendo-lhe aplicados apenas os efeitos secundários do referido instituto, o que torna dispensável a submissão dele à audiência de justificação, desde que plenamente garantidos o contraditório e a ampla defesa por meio de defesa escrita, apresenta pelo defensor habilitado nos autos, conforme exegese do art. 118, caput, inc. I e §2o, da LEP.
4. Irrelevante a homologação judicial dos dias remidos para que, reconhecida a prática de falta grave no curso da execução penal, seja declarada a perda do direito ao abate da pena a cumprir pelos dias trabalhados ou estudados até a data da infração disciplinar, sob pena de subverter os fins da pena, culminando com a bonificação da indisciplina carcerária. Além do mais, justificada a fração máxima para a perda dos dias remidos na gravidade da falta grave e nas consequências geradas no ambiente carcerário, não há falar em violação ao art. 93, inc. IX, da CF/88.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005343-45.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Ato Libidinoso, Roubo qualificado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JUNIOR GOMES DE SOUZA - CPF: 046.794.621-32 (AGRAVANTE), MAXSUEL PEREIRA DA CRUZ - CPF: 985.376.012-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), Juizo da 3a vara criminal de Barra do Bugres/MT (AGRAVADO), MAXSUEL PEREIRA DA CRUZ - CPF: 985.376.012-68 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MAXSUEL PEREIRA DA CRUZ - CPF: 985.376.012-68 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU EM PARTE DO RECURSO E, NO QUE CONHECIDO, DESPROVIDO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO DE PROGRESSÃO DO AGRAVANTE AO REGIME SEMIABERTO
– SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO DO D. JUÍZO DE ORIGEM PROMOVENDO O APENADO AO REGIME SEMIABERTO –
2. PLEITO DE RATIFICAÇÃO DO CÁLCULO PENAL NÃO SUSCITADO, TAMPOUCO ANALISADO EM 1o GRAU
– INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA –
3. GARANTIDOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, POR MEIO DA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO, PRESCINDÍVEL O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PARA O RECONHECIMENTO DA FALTA GRAVE –

TESE FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 972.598, ANALISADO COM REPERCUSSÃO GERAL

– AGRAVANTE QUE JÁ ESTAVA INSERIDO NO REGIME FECHADO E APENAS FOI SANCIONADO COM A PERDA DOS DIAS REMIDOS E A ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DA DEFESA – GARANTIAS CONSTITUCIONAIS ASSEGURADAS –
4. DISPENSÁVEL A HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL DOS DIAS REMIDOS ATÉ A DATA DA INFRAÇÃO DISCIPLINAR PARA A DECLARAÇÃO DO PERDIMENTO -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO, SOMENTE GARANTIDO NA INEXISTÊNCIA DE INDISCIPLINA CARCERÁRIA –
INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 1/3 (UM TERÇO) DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA

NA GRAVIDADE E CONSEQUÊNCIAS DA FALTA GRAVE –
SATISFAÇÃO DO ART. 93, INC. IX, DA CF/88 -
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO EM PARTE E, NO QUE ADMITIDO, DESPROVIDO.

1.

Havendo a promoção do agravante ao regime semiaberto pelo d. juízo de origem de forma superveniente à interposição do agravo em execução penal e antes do julgamento do seu mérito por esta Corte Revisora, ocorre a prejudicialidade da pretendida progressão de regime pugnada no presente recurso.

2.

Inexistindo manifestação em 1o grau acerca do requerimento de retificação do cálculo penal, para fazer incidir os 30% (trinta por cento), previstos no art. 112, inc. IV, da LEP, em relação ao crime de estupro pelo qual o agravante foi condenado, ante a inexistência de reincidência específica em crime hediondo, veda-se a análise da matéria diretamente pelo eg. Tribunal de Justiça do Mato Grosso, sob pena de indevida supressão de instância.

3.

Com o encerramento do julgamento do RE 972.598, analisado em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que a oitiva do apenado pelo d. Juízo das Execuções Penais, em audiência de justificação realizada na presença da i. defesa e do Ministério Público, torna prescindível o prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) para o reconhecimento da falta grave praticada durante a execução penal. Na hipótese, por sua vez, não houve a regressão de regime do agravante, que já estava inserido no regime fechado, sendo-lhe aplicados apenas os efeitos secundários do referido instituto, o que torna dispensável a submissão dele à audiência de justificação, desde que plenamente garantidos o contraditório e a ampla defesa por meio de defesa escrita, apresenta pelo defensor habilitado nos autos, conforme exegese do art. 118,
caput
, inc. I e §2o, da LEP.

4.

Irrelevante a homologação judicial dos dias remidos para que, reconhecida a prática de falta grave no curso da execução penal, seja declarada a perda do direito ao abate da pena a cumprir pelos dias trabalhados ou estudados até a data da infração disciplinar, sob pena de subverter os fins da pena, culminando com a bonificação da indisciplina carcerária. Além do mais, justificada a fração máxima para a perda dos dias remidos na gravidade da falta grave e nas consequências geradas no ambiente carcerário, não há falar em violação ao art. 93, inc. IX, da CF/88.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

JUNIOR GOMES DE SOUZA

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo agravante acima identificado contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT, nos autos do processo executivo de pena n.o
0003797-21.2016.8.11.0008
, que
indeferiu

o pedido de progressão ao regime semiaberto e, ainda, reconheceu a prática de falta grave no curso da execução, declarando a perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos e a remir até a data da infração disciplinar e o estabelecimento de novo marco para a obtenção de futuros benefícios executivos.

Nas razões recursais disponíveis no ID
81735955 - Págs. 7/26
, o agravante alega que
não houve a prévia instauração do Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) para a apuração da falta grave
cometida no curso da execução penal, o que
viola a Súmula n.o 533 do STJ
, tornando imperioso o afastamento dos efeitos secundários da regressão de regime aplicados, restaurando-se o cálculo penal anterior à declaração da perda 1/3 (um terço) dos dias remidos e alteração da data-base para o cálculo para a obtenção de futuros benefícios executivos, o que lhe garantirá o
direito à progressão ao regime semiaberto
, ante a
satisfação dos requisitos objetivo e subjetivo
.

De forma subsidiária, sustenta que
não há fundamentação idônea para a aplicação da fração máxima de 1/3 (um terço) para a perda dos dias remidos
, em razão do reconhecimento da prática de falta grave, em evidente
afronta à norma do art. 93, inc. IX, da CF/88
e, ainda, assevera que, de acordo com a jurisprudência pátria, é
ilegal a declaração da perda dos dias ainda não declarados judicialmente como remidos
até a data do cometimento da falta grave, merecendo ser declarada a nulidade da decisão agravada em tais pontos.

Por fim, aduz que faz jus ao
afastamento da fração de 3/5 (três quintos) do cálculo da pena para fins de progressão de regime
, em relação ao
crime de estupro
pelo qual foi condenado, visto
não ser reincidente específico em crime hediondo
, alegando nesse desiderato, que
devem incidir os 30% (trinta por cento) previstos no inc. IV, do art. 112 da LEP
, consoante redação dada pela Lei n.o 13.964/2019, diante da lacuna na lei quanto aos reincidentes em crimes comuns, por tratar-se de
novatio legis in mellius
.

Em contrarrazões vistas no ID
81735955 - Pág. 28/37
, o Ministério Público manifesta-se pelo
parcial provimento do recurso
, para tão somente reconhecer a aplicação do percentual de 30% (trinta por cento) para o cálculo penal referente ao delito previsto no art. 213,
caput
, do CP, pelo qual o agravante foi condenado, ante a ausência de reincidência específica em crime hediondo, mantendo-se incólume a decisão agravada nos demais pontos.

Ao exercer o juízo de retratação, o d. magistrado prolator
manteve
o
decisum
reprochado, consoante se vê no ID
81735955 - Pág. 38
.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID
87994480
, opinou pelo
provimento parcial
do agravo em execução para tão somente declarar a nulidade da aplicação da fração máxima de 1/3 (um terço) para a perda dos dias remidos e a serem remidos até o cometimento da falta grave, por evidente violação ao art. 93, inc. IX, da CF/88, determinando-se ao d. Juízo das Execuções Penais que, neste ponto, profira nova decisão, devidamente fundamentada; e, ainda, para que seja aplicada a fração de 30% (trinta por cento) no cálculo penal, para fins de progressão de regime, ao delito de estupro pelo qual o agravante foi condenado, por não haver reincidência específica em crime hediondo.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre registrar que o recurso em agravo ora em exame foi interposto na data de
08/07/2020
, ou seja, há quase um ano, e um de seus objetivos, à época, era reformar a r. decisão proferida em
30/06/2020
, que indeferiu o pedido de progressão ao regime semiaberto (ID 81735955 - Págs. 3/6).

Entretanto, ao que se verifica da prova acostada a estes autos
, no demorado interstício entre o processamento do recurso em primeira instância e a chegada dele neste Tribunal de Justiça, bem assim no cumprimento das determinações exaradas por este Relator
, que, nos termos do art. 51, inc. I, do RITJMT, converteu o julgamento em diligência, conforme despacho exarado sob o ID 83927026 – Pág. 1, houve a juntada ao PEP do relatório atualizado da situação carcerária do apenado, constando como data do preenchimento do requisito objetivo necessário à progressão ao regime semiaberto o dia
19/11/2020
(ID 85804990 - Págs. 242/243) e do Ofício n.o 078/2021/CPBB/vsa atestando o bom comportamento carcerário de
JUNIOR GOMES DE SOUZA
desde a data de
05/06/2019
, sem o cometimento de infração disciplinar (ID 85804990 - Pág. 249).

Na sequência, após ouvir o i. órgão ministerial, que se manifestou favoravelmente ao pedido defensivo, no dia
26/04/2021
o d. juízo de origem
progrediu o apenado ao regime semiaberto
, admoestando-o das condições a ele impostas e expedindo-se o alvará de soltura em seu favor (ID 85804990 - Págs. 300/304).

Por conseguinte,
tornou-se inócuo o pleito de progressão do agravante ao regime semiaberto contido neste recurso
,
ante a perda superveniente de seu objeto, restando PREJUDICADO, neste ponto, o presente Agravo em Execução Penal.

Lado outro, no que tange ao pedido de
retificação do cálculo penal para afastar a fração de 3/5 (três quintos)
para fins de progressão de regime em relação ao
crime de estupro
pelo qual foi condenando, fazendo incidir os
30% (trinta por cento), previstos no art. 112, inc. IV, da LEP
, por não ser reincidente específico em crime hediondo,
não foi objeto de deliberação pelo juízo
a quo
, mesmo porque a
i. defesa sequer havia requerido ao tempo do pedido de progressão de regime
– o que somente o fez nas razões do recurso de agravo.

Portanto, a manifestação deste eg. Tribunal de Justiça sobre o tema evidenciaria nítida
supressão de instância e supressão do duplo grau de jurisdição.

Nesse sentido é o precedente do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DATA-BASE. RETIFICAÇÃO DE CÁLCULO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA INSTÂNCIA A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO PRÓPRIO. INTERPOSIÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Se o pleito de retificação do cálculo da pena não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem, não pode ser conhecido por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

2. Consoante firme entendimento desta Corte de Justiça, o habeas corpus não serve como substituto recursal, uma vez que sua função constitucional é tutelar a liberdade diante de flagrante constrangimento ilegal ou ameaça concreta.

3. Incabível sua utilização como sucedâneo de agravo em execução, mormente no caso em que interposto o recurso próprio na instância a quo.

4. Agravo regimental improvido”
(AgRg no HC 619.808/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020). Destaquei.

Na mesma linha intelectiva é o precedente da c. Primeira Câmara Criminal desse eg. Sodalício,
in verbis:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS], RECEPTAÇÃO, FURTO MAJORADO [REPOUSO NOTURNO] E QUALIFICADO [ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, ESCALDA E CONCURSO DE PESSOAS], PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, AMEAÇA E DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM PERMISSÃO PARA DIRIGIR – UNIFICAÇÃO DE PENAS – INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME E INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA REGRESSÃO AO REGIME FECHADO – PEDIDOS DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MAIS BENÉFICO, DESIGNAÇÃO DE “AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA”, “FIXADO O REGIME ABERTO, SUBSIDIARIAMENTE O SEMIABERTO” E “DETRAÇÃO DE PENA” –
INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 16% NÃO SUBMETIDO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – SUPRESSÃO INSTÂNCIA –

JULGADOS DO TJMT – NÃO CONHECIMENTO DA MATÉRIA
– SUPERVENIÊNCIA DE NOVA GUIA CONDENATÓRIA –

UNIFICAÇÃO DAS PENAS E ESTABELECIMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO – ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STF E STJ – REGIME FECHADO ESTABELECIDO PELA SOMA DAS PENAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Se ausente pronunciamento judicial em primeiro grau sobre o percentual para progressão de regime, a apreciação por este e. Tribunal configura violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, por supressão de instância (TJMT, AGEXPE NU 1022325-71.2020.8.11.0000; AGEXPE NU 1026496-71).

“O art. 111 da Lei de Execução Penal estabelece que, em condenação por mais de um crime, para a determinação do regime de cumprimento considera-se o resultado da soma ou unificação das penas, independentemente de serem de detenção ou reclusão. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a soma ou unificação das penas em execução definem o regime prisional de seu cumprimento, podendo o resultado implicar a regressão” (STF, RHC no 118.626).

“No caso concreto, com a sobrevinda de guia de execução, o paciente restou regredido ao regime fechado, tendo em vista a quantidade de reprimenda resultante da unificação.” (STJ, HC no 615.904/SP)”
(N.U 1004002-81.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/06/2021, Publicado no DJE 18/06/2021). Destaquei.

Por sua vez, quanto às teses remanescentes, há de se reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo manejado pela i. Defesa.

Depreende-se da prova amealhada aos autos eletrônicos que o agravante
JUNIOR GOMES DE SOUZA
cumpre
pena privativa de liberdade
unificada em
11 (onze) anos
, atualmente em regime
semiaberto
, decorrentes das condenações proferidas nas seguintes ações penais:

1.

Ação Penal n.o
0006235-54.2015.8.11.0008 (Comarca de Barra do Bugres/MT), na qual foi sancionado em
06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, no regime
semiaberto
, pela prática dos crimes tipificados no art. 157, §1o, e no art. 155,
caput
, ambos do CP, ocorridos em
23/12/2015
;

2.

Ação Penal no 0005762-34.2016.8.11.0008 (Comarca de Barra do Bugres/MT), na qual foi sancionado em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses
, em regime inicial
semiaberto
, pela prática do crime tipificado no art. 213,
caput
, do CP, ocorrido em
11/10/2016
.

No curso da execução penal aportou-se aos autos do PEP o Ofício n.o 282/2019/CPBB/orw, datado em 19/12/2019, mediante o qual informou-se que o ora agravante havia praticado no dia
05/06/2019
falta grave consistente no comércio e entrada de aparelho celular para os reeducandos na Cadeia Pública da Comarca de Barra do Bugres/MT.

Assim, o d. Juízo das Execuções Penais
abriu vista dos autos às partes para se manifestarem
, tendo, na ocasião, a i. defesa não apresentado qualquer justificativa a respeito da infração disciplinar cometida, limitando-se a dizer que a ausência de prévia instauração de Procedimento Disciplinar Administrativo impedia considerar tal fato em demérito do apenado para negar-lhe o direito à progressão ao regime semiaberto.

Em consequência, a d. autoridade judiciária, na data de
30/06/2020
, reconheceu o cometimento de falta grave pelo reeducando, que, por já estar inserido no regime fechado, não foi regredido, todavia, sancionado com a perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos e a serem remidos até a data da infração disciplinar e o estabelecimento de novo marco para a obtenção de futuros benefícios executivos, contexto este contra o que ora exsurge o agravante.

1.

Da ausência de prévia instauração do PAD para apuração da falta grave.

Com efeito, a teor da Súmula n.o 533 do STJ, predominava-se no ordenamento jurídico o entendimento de que “
para o reconhecimento da prática de falta grave disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo direito do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado”
(STJ, 3a Seção. Aprovada em 10/06/2015, DJe 15/06/2015).

Todavia, na data de
04/05/2020
, o Supremo Tribunal Federal encerrou o julgamento do RE 972.598, analisado em sede de repercussão geral, e, na oportunidade, fixou a tese de que “
A oitiva do condenado pelo Juízo das Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena”
(RE 972598, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-196

DIVULG 05-08-2020

PUBLIC 06-08-2020).

Nesse diapasão, à luz da atual jurisprudência, a instauração do procedimento administrativo disciplinar é
prescindível
para o reconhecimento de falta grave no curso da execução penal, desde que seja realizada audiência de justificação com o fim de garantir ao reeducando o contraditório e a contraprova às imputações que lhe são feitas, porquanto o cometimento de um fato ilícito ou de falta grave, nos moldes do art. 118 da Lei de Execução Penal, não enseja a sua automática regressão a regime mais gravoso.

De acordo com os ensinamentos do Desembargador Guilherme de Souza Nucci, constatada a prática de uma falta grave no curso do cumprimento de pena, o magistrado poderá sopesar a gravidade da ação perpetrada, as suas circunstâncias e as justificativas apresentadas pelo infrator, sendo possível mantê-lo no regime anterior, com a devida advertência de não repetição do ato, consoante se depreende do excerto a seguir colacionado:

“
(...) Quando praticar fato definido como crime doloso ou quando deixar de cumprir as condições impostas pelo juiz, bem como deixar de pagar a multa, antes de haver a regressão, o condenado precisa ser ouvido pelo magistrado. Cremos que o exercício da ampla defesa é fundamental, tanto da autodefesa quanto da defesa técnica. Pode ele apresentar justificativa razoável para o evento. E, se o fizer, o juiz pode mantê-lo no regime aberto, embora advertido a não repetir o equívoco. Não se ouve o condenado no caso do inciso II do art. 118, tendo em vista que se trata de situação objetiva e incontornável”
(NUCCI, Guilherme de Souza, Curso de Execução Penal, p. 167).

Portanto, resta claro que, havendo a prévia oitiva do reeducando, na presença da defesa técnica e do i. órgão ministerial, em audiência de justificação, dispensável a instauração do procedimento administrativo disciplinar para a apuração da falta grave.

Na hipótese, à época da prolação da decisão agravada,
o agravante já estava inserido no regime fechado
, sendo, portanto, inviável regredi-lo, tendo havido tão somente o interrompimento do prazo de cumprimento da pena para a obtenção da progressão de regime e a declaração da perda dos dias remidos, conforme dicção do art. 112, §6o e do art. 127, da Lei n.o 7.210/84.

E, de acordo com a exegese do art. 118,
caput
, inc. I e §2o da LEP, a
prévia oitiva do apenado é indispensável apenas
quando houver a “
transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos
”
,
nas hipóteses de cometimento de fato definido como crime doloso ou falta grave.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
nas hipóteses em que não há regressão de regime, não é imprescindível a realização de audiência de justificação para aplicar sanção ao Reeducando pelo cometimento de falta grave
” (AgRg no REsp 1869067/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020). Destaquei.

Além do mais, embora não tenha sido o apenado submetido à audiência de justificação,
teve plenamente garantidos o contraditório e a ampla defesa, por meio da defesa técnica habilitada nos autos
, visto que, previamente à decisão que reconheceu a prática de falta grave, com a aplicação dos efeitos secundários da regressão,
o d. juízo de origem concedeu prazo para as partes se manifestarem
, ocasião em que a i. Defensoria Pública limitou-se a sustentar a impossibilidade de reconhecimento da infração disciplinar, sem a prévia instauração do procedimento administrativo disciplinar.

Acerca do tema, o vogal Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 972.598, assim se manifestou:

“
(...) o procedimento administrativo disciplinar é dispensável para a decisão judicial que reconhece a falta grave, no curso da execução penal,
se o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, por meio de defesa técnica devidamente habilitada, respeitando-se o devido processo legal, se der de forma plena, porém, de outro modo que não seja no curso do procedimento administrativo disciplinar
” (RE 972598, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-196

DIVULG 05-08-2020

PUBLIC 06-08-2020). Destaquei.

Com isso, não havendo o agravamento do regime prisional, é dispensável a realização da audiência de justificação, sendo suficiente a manifestação escrita da defesa técnica, como ocorreu no caso em apreço, ante a inexistência de prejuízos sofridos pelo reeducando.

Nesse aspecto, abro um parêntese para explicitar que o simples fato de o d. Juízo das Execuções Penais ter indeferido o pedido de progressão de regime em razão da infração disciplinar praticada não enseja o agravamento da situação prisional do apenado, que apenas foi mantido no regime que já se encontrava, com respaldo na ausência de satisfação do requisito subjetivo, uma vez que a imputação de falta grave evidencia o mau comportamento carcerário.

Em consequência, não há falar em nulidade da decisão agravada, ante o reconhecimento da falta grave praticada no curso da execução sem a prévia instauração do procedimento administrativo disciplinar, porquanto viabilizado ao reeducando o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, respeitando-se o devido processo legal.

2.

Da declaração da perda dos dias remidos.

Diversamente do sustentado nas razões recursais, reconhecida a falta grave cometida no curso da execução penal, inexiste ilegalidade na declaração da perda de até 1/3 (um terço) dos dias remidos, até a data da indisciplina carcerária, ainda que não reconhecida a remição judicialmente.

Isso porque o instituto da remição da pena garante ao executado apenas a expectativa de direito em ver reduzido o tempo de duração da sua pena privativa de liberdade por meio do trabalho ou do estudo, desde que não sofra punição por indisciplina carcerária, sendo a decisão que a concede meramente declaratória.

Com isso, irrelevante se há homologação judicial ou não dos dias remidos para que, reconhecida a prática de falta grave no curso da execução penal, seja declarada a perda do direito ao abate da pena a cumprir, em razão dos dias trabalhados ou estudados até a data do comportamento indisciplinado do apenado, caso contrário, haveria a subversão dos fins da pena, com a bonificação da indisciplina carcerária.

É nesse sentido a linha intelectiva firmada no Superior Tribunal de Justiça, como se verifica nos seguintes precedentes:

“
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PERDA DE ATÉ 1/3 DOS DIAS TRABALHADOS ATÉ A DATA DA INDISCIPLINA, AINDA QUE NÃO DECLARADA JUDICIALMENTE A REMIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. O reconhecimento de falta grave no curso da execução penal justifica a perda de até 1/3 do total de dias trabalhados pelo apenado até a data do ato de indisciplina carcerária, ainda que não haja declaração judicial da remição, consoante a interpretação sistemática e teleológica do art. 127 da LEP.

2. O prêmio concedido pela Lei de Execuções Penais gera somente expectativa de direito, e a prática de falta de natureza grave evidencia a impossibilidade de contemplar a indisciplina carcerária com a retribuição total do labor prisional.

3. Recurso especial provido para restabelecer a decisão de primeiro grau
” (REsp 1672643/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 09/10/2017). Destaquei.

“RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. PERDA DE ATÉ 1/3 DOS DIAS TRABALHADOS ATÉ A DATA DO COMETIMENTO DA FALTA, AINDA QUE NÃO DECLARADOS JUDICIALMENTE.

1. A remição na execução da pena constitui benefício submetido à cláusula rebus sic stantibus em que o condenado possui apenas a expectativa do direito de abater os dias trabalhados do restante da pena a cumprir, desde que não venha a ser punido com falta grave.

2. A perda de até 1/3 dos dias remidos
não pode alcançar os dias trabalhados após o cometimento da falta grave, pena de criar uma espécie de conta-corrente contra o condenado, desestimulando o trabalho do preso Mas também
não pode deixar de computar todos os dias trabalhados antes do cometimento da falta grave, ainda que não tenham sido declarados judicialmente, sob pena de subverter os fins da pena, culminando por premiar a indisciplina carcerária.

3. Recurso provido”
(REsp 1517936/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 23/10/2015). Destaquei.

Lado outro, concernente à incidência da fração máxima de 1/3 (um terço) para a perda dos dias remidos,
a jurisprudência do eg. STJ consolidou-se no sentido de que
“a perda máxima dos dias remidos exige motivação concreta e idônea
”
(HC 511.442/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 09/10/2019) – Grifei.

In casu
, a escolha do
patamar máximo
para a perda dos dias remidos está lastreada na natureza e consequências graves da indisciplina carcerária apurada, pois, enquanto exercia o trabalho intramuros o agravante e outro detento teriam sido surpreendidos realizando o comércio e franqueando a entrada de aparelhos celulares no pátio interno da Cadeia Pública de Barra do Bugres/MT, viabilizando, desta forma, aos presos o contato com o ambiente externo, o que desvirtua a finalidade da execução penal.

A conduta atribuída ao agravante não só causa indisciplina e instabilidade no ambiente carcerário, facilitando a comunicação intra e extramuros dos reeducandos, como, ainda, é penalmente tipificada no art. 349-A do CP.

E, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “
a falta grave consistente em novo crime justifica a adoção do percentual máximo de perda dos dias remidos (art. 127 da Lei de Execução Penal – LEP
” (HC 515.284/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 05/08/2019). – Destaquei.

Com isso, tem-se que motivação do d. juízo de origem está devidamente vinculada com a legislação de regência, que estabelece a observância das diretrizes elencadas no art. 57 da Lei n.o 7.210/84, para a fixação da perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos, em razão do reconhecimento da falta grave cometida no curso da execução penal, inexistindo violação à norma do art. 93, inc. IX, da CF/88.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO EM PARTE
do recurso de agravo em execução penal interposto por
JUNIOR GOMES DE SOUZA
e, no que conhecido,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2021