Tribunal: TJMT
Processo: 0003121-43.2017.8.11.0039
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-05-04

Ementa:
APELANTE: - MATEUS DOS SANTOS VALERO
APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DA TRAFICÂNCIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – 2. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – NÃO ACOLHIDO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E AO ENUNCIADO DA SÚMULA DO STJ No 231 - 3. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – APELANTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Não há que se falar em desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06 se as provas dos autos demonstram que o agente vendia drogas. Além disso, restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual o apelante remanesceu condenado.
2. Esta Corte tem sedimentado entendimento no enunciado da Súmula 231/STJ, que veda a redução da pena-base aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, em razão do reconhecimento de atenuantes em favor do réu.
3. O artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico, não sendo esse o caso do apelante que se dedica à atividades criminosas, não faz jus ao benefício.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003121-43.2017.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MATEUS DOS SANTOS VALERO - CPF: 032.512.821-90 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MATEUS SOUZA SILVA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE: - MATEUS DOS SANTOS VALERO

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1.

PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DA TRAFICÂNCIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS –

2.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – NÃO ACOLHIDO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E AO ENUNCIADO DA SÚMULA DO STJ No 231 -
3.
PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – APELANTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1.

Não há que se falar em desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06 se as provas dos autos demonstram que o agente vendia drogas. Além disso, restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual o apelante remanesceu condenado.

2. Esta Corte tem sedimentado entendimento no enunciado da Súmula 231/STJ, que veda a redução da pena-base aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, em razão do reconhecimento de atenuantes em favor do réu.

3. O artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico, não sendo esse o caso do apelante que se dedica à atividades criminosas, não faz jus ao benefício.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: - MATEUS DOS SANTOS VALERO

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Mateus dos Santos Valero
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.o
0003121-43.2017.8.11.0039
, Código: 81431, pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, que a
condenou
à pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa, pela prática dos delitos previstos no
art. 33
“caput”,
c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n°. 11.343/2006
(Id. 72719523).

Inconformado, o apelante pleiteia em suas razões (Id. 72719551/

72719564), a
desclassificação
para o artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006 por afirmar ser usuário de entorpecentes. Subsidiariamente, requer a
fixação da pena-base aquém do mínimo legal
, com o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa. E, por fim, pede a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas.

Em contrarrazões, o
Ministério Público
pugna pelo desprovimento do Recurso de Apelação interposto, mantendo-se na íntegra a condenação de primeiro g’’rau (Id. 67829491).

O
parecer, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. João Augusto Veras Gadelha, é pelo desprovimento
do recurso (Id. 79106970).

É o relatório. À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

APELANTE: - MATEUS DOS SANTOS VALERO

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, o recorrente pugna em suas razões a desclassificação para o artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006 por ser usuário de entorpecentes. Subsidiariamente, requer a pena-base aquém do mínimo legal, com o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa. E, por fim, requer a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas.

Infere-se do caderno informativo,
verbis
:

“(...) Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no
dia 01° de agosto de 2017
, por volta das 16h20min, na residência particular situada rua Cáceres, n°. 1.114, Jardim Popular, nesta cidade de São José dos Quatro Marcos, MATEUS DOS SANTOS VALERO, após adquirir e receber de maneira escusa, mantinha a guarda de substância entorpecente –
duas porções de pasta base de cocaína
, uma de 0,29g (vinte e nove centigrama) e outra de 180,18 g (cento e oitenta gramas e dezoito centigrama), para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, produto este causador de dependência física e psíquica (vide laudo pericial às fls. 34/36), tendo, ainda, envolvido e/ou visado atingir adolescente.

Fazem esclarecer as
investigações policiais
que, nas condições de tempo e local acima mencionadas, após informações obtidas pelos investigadores da polícia civil, noticiando a prática de tráfico de drogas pelo denunciado MATEUS DOS SANTOS VALERO, os agentes da Lei
realizaram campanas próximo à residência do implicado
, oportunidade em que
avistaram o adolescente Mateus Souza Silva adentrar na residência do indiciado, portando uma sacola e, logo após, sair do local sem a referida sacola plástica
.

Ato contínuo, os policiais abordaram o adolescente Mateus Souza Silva, tendo sido encontrado em posse do jovem uma porção de substância entorpecente, havendo
o adolescente revelado que acabara de adquirir a droga com o implicado MATEUS DOS SANTOS VALERO
, mediante a troca de três peças de roupa, pertencente à Sra. Iraci Pereira dos Santos Valero, genitora do menor (vide termos de apreensão e entrega de fls. 31/32).

Em seguida, os policiais
realizaram diligência no interior da residência do denunciado
MATEUS DOS SANTOS VALERO, oportunidade em que lograram
localizar
uma
porção de pasta base
de cocaína, correspondente à 180,18 g (cento e oitenta gramas e dezoito centigrama) no armário do banheiro, bem como
fitas adesivas
de cor marrom e diversos
sacos plásticos recortados
, comumente
utilizados para embalar substâncias entorpecentes
.

Já na Delegacia de Polícia Civil, o implicado MATEUS DOS SANTOS VALERO admitiu a propriedade do entorpecente localizado e apreendido em sua residência, além de ter dito que
utilizou ácido bórico para aumentar a quantidade da droga
(...).”

(Denúncia - Id. 72719475).

Diante de tais fatos, o recorrente foi denunciado, processado e, encerrada a instrução criminal, o juízo competente julgou procedente a pretensão acusatória e condenou o recorrente à pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro), pela prática do delito previsto no
art. 33 “caput”, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n°. 11.343/2006.

Posto isso, passo à análise do pleito recursal.

1.

Do pedido de desclassificação do delito de tráfico para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei No 11.343/06.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a
materialidade delitiva
ficou devidamente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 72719456-Pág. 03), boletim de ocorrência (Id. 72719452-Pág. 01/03), termos de depoimentos e declarações (Id. 72719458-Pág. 05/06 e Id. 72719457-Pág. 01/06), termo de qualificação e vida pregressa e interrogatório do réu (Id. 72719451/66515082), termo de apreensão (Id. 72719452-Pág. 05), laudo pericial de constatação de substâncias entorpecentes (Id. 72719453-Pág. 05/06), sendo
incontroversa a apreensão de substância entorpecente identificada como cocaína
, além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A
autoria
do crime pelo qual restou condenado, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos extraídos principalmente pela droga e petrechos para embalo apreendidos com o mesmo e pelos testemunhos prestados.

Ao ser ouvido na fase policial, o recorrente
afirmou que o entorpecente era de sua propriedade, porém era para seu consumo
, que não vendia pois não era traficante, conforme se verifica (Id. 72719459):

“ QUE não vendeu e nem trocou droga com o adolescente MATEUS SOUZA SILVA; QUE não sabe quem recebeu as roupas que MATEUS levou em sua casa, acreditando que tenha sido RODRIGO (JOSE RODRIGO NASCIMENTO DURANTI), pois este chegou ali e disse que queria fumar droga naquele local, tendo o conduzido dito que não o autorizava, mas ele ficou ali e deve ter pegado os vestidos e a saia de MATEUS; QUE não vendeu droga para RODRIGO; QUE RODRIGO e nem ALAN ajudam o interrogando a vender droga que foi encontrada na casa do conduzido, nesta data, por policiais civis o conduzido alega que lhe pertencia, mas que era apenas para o seu uso, e que não havia vendido para qualquer pessoa, pois não é traficante; (...)”.

Sob o crivo do contraditório, ouvido através do sistema audiovisual
o policial
Jorge Alves Cassiano

ratificou suas declarações prestadas na fase inquisitiva, e
reafirmou que já havia investigações com relação tráfico
cometido pelo apelante por ter sido mencionado por um indivíduo de nome Rivail. Em razão do prévio conhecimento do envolvimento do acusado com o comércio ilícito de entorpecentes
realizaram campana e puderam constatar
a
movimentação do menor
Mateus Souza
indo à residência entrando com uma sacola e depois saindo sem ela. Afirmou também que obtiveram êxito em encontrar a droga no banheiro e um vestido deixado pelo menor em troca do entorpecente
. Vejamos (Id. 72719523):

“(...)A investigação começou em
dias anteriores
, na
prisão do senhor RIVAIL
, e durante a prisão em flagrante ele relatou que
parte da droga apreendida em poder dele, teria como sócio o Sr. MATEUS
. Aí o doutor determinou que fizesse uma investigação, e já tinha informações anteriores de que poderia estar ocorrendo tráfico de drogas na residência, foi feito campana, eu visualizei o adolescente chegando à residência com uma sacola. Até então não dava para saber o que era. Chegou à residência e logo saiu. Aguardamos ele afastar um pouco, fizemos a abordagem e o adolescente já saiu da residência sem a sacola, e na abordagem ele portava uma trouxa de substância aparentando ser pasta base de cocaína. Ele foi levado para a Delegacia, onde ele alegou que tinha acabado de trocar os objetos por aquele entorpecente. O Delegado determinou que fosse realizada nova campana, a gente foi até a residência dele (MATEUS VALERO), abordamos ele e diante da flagrância de o adolescente afirmar que tinha comprado a droga dele, foi feito buscas na residência e achado uma porção maior de entorpecente no banheiro, e o vestido na residência. E posteriormente a mãe do adolescente afirmou que era de propriedade dela, que o adolescente teria furtado em casa e trocado por entorpecente com o Sr. MATEUS.”

Na mesma toada, a testemunha policial
Luciano Cristóvão,
em juízo, salientou que após apurar que o adolescente
Mateus Souza
havia comprado entorpecente do apelante em troca de dois vestidos de sua mãe, adentraram na residência deste, logrando êxito em encontrar substância entorpecente e o objeto de troca deixado por aquele (Id. 72719523):

“(...) Nesse dia do fato, como já foi ouvido em outras declarações do MATEUS, a gente estava fazendo uma campana, o policial JORGE estaria fazendo uma campana na residência do MATEUS, aí ele avistou quando um menor entrou na residência e saiu. Aí ele pediu pra gente fazer a abordagem. A gente foi dar apoio e abordamos o menor, que estava com uma ‘peteca’, e conversando com ele, ele disse que tinha comprado do MATEUS e dado em troca se não me engano, dois vestidos da mãe dele. Então a gente foi à residência do MATEUS (VALERO) e em conversa com a mãe dele, a mãe dele franqueou a gente a entrar, até mesmo porque já tinha outras denúncias na delegacia, onde a mãe sofria ameaças por causa da venda pelo MATEUS de entorpecente. (...) Aí a gente cumpriu a busca lá na residência e foi encontrado, a mãe me mostrou o vestido, que o MATEUS teria dado para ela, mas ela não quis o vestido e no banheiro foi encontrado produto análogo à cocaína, e a embalagem era a mesma embalagem que a gente encontrou em uma busca anterior na casa de um amigo do MATEUS, que agora acabei esquecendo o nome, aí a gente fez a apreensão do produto e conduzimos ele para a Delegacia.”

O menor
Mateus Souza
em seu depoimento prestado em sede policial afirmou (Id. 72719523):

“(...)Que alega ser usuário de droga (pasta base de cocaína); que nesta data, por volta das 16h00m,
pegou dois vestidos
curtos, um na cor vermelha e outro verde florido, bem como uma saia curta florida, todos
de sua genitora
,
e foi até a casa do MATEUS, onde trocou o vestido por uma cabecinha de pasta-base (cocaína)
, para o consumo do adolescente infrator; Que esta foi a primeira vez que adquiriu droga de MATEUS, não sabendo por quanto ele vendia cada cabecinha e já que não tinha dinheiro então ofereceu o vestido pela droga, tendo o mesmo aceitado; (...)QUE logo após uma esquina adiante do Bar do NEI,
o adolescente infrator foi abordado por uma equipe de policiais civis, que em revista pessoal acabou por localizar e apreender a cabecinha de entorpecente adquirida de MATEUS
, o qual foi reconhecido pelo adolescente infrator, por meio de fotografia, como a pessoa de MATEUS SANTOS VALERO (...)”

Consigno que o depoimento do menor foi ratificado em juízo conforme mídia constante no id. 72719564, de modo que não há como elidir a pratica do crime do tráfico de droga e mesmo que seja usuário não há plausibilidade jurídica para a pretendida desclassificação para a figura do art. 28 da lei de drogas.

Somado aos fatos é o depoimento da genitora do menor
Mateus Souza
que ratificou os depoimentos prestados pelos policiais militares (Id. 72719523):

“(...)Promotora: A senhora sabia que o Mateus (Souza) é usuário?

Testemunha: Sei, meu filho é.

Promotora: E consta que ele pegou 03 (três) peças de roupas da senhora para trocar por droga...

Testemunha: Trocar por droga eu não sei, mas ele pegou e levou mesmo. Dois vestidos e uma saia que ele pegou.

Promotora: Com o consentimento da senhora ou não?

Testemunha: Não, eu tinha saído, tinha ido para a igreja e quando cheguei, encontrei a casa aberta, daí eu já senti falta das minhas roupas.

Promotora: E depois, a senhora recuperou essas roupas?

Testemunha: Recuperei, lá na Delegacia (...)”

Conforme se extrai dos depoimentos os agentes avistaram o menor
Mateus Souza
em conduta suspeita, e em razão disso foi realizada a abordagem e encontraram na residência do apelante, uma porção de entorpecente, além dos vestidos que foram usados como moeda de troca. Sendo importante frisar que o entorpecente estava acondicionado do mesmo modo de uma outra busca e apreensão anterior, realizada na casa de um amigo do acusado.

No que tange os testemunhos dos policiais, ressalto que não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas advindas aos autos.

No sentido da relevância probatória dos depoimentos policiais é o Enunciado Orientativo n.o 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício,
in verbis
:

“Enunciado Orientativo n.o 8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”. (STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

Embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante com o delito de tráfico de drogas, sob o argumento de que este portava a droga para consumo pessoal, verifica-se que tal versão afronta de maneira flagrante os elementos de provas carreados aos autos, cabendo à defesa a produção de prova que aproveite ao réu, especialmente diante da prisão do apelante na posse da droga, nos termos do que prescreve o artigo 156, do Código de Processo Penal.

O recorrente afirma ainda que não incorreu no crime descrito no
caput
do artigo 33 da Lei de Drogas, tendo em vista que os entorpecentes apreendidos se destinavam única e tão somente para seu consumo, uma vez que é dependente químico. Nesse aspecto, cumpre consignar, que ainda que constatada a dependência química ou mesmo que o apelante é usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico.

E nesses casos, a falta de prova da alegada negativa de autoria, aliada às provas produzidas pela acusação, são particularidades que afastam a incidência do princípio do
in dubio pro reo
e, consequentemente,
autorizam a manutenção do decreto condenatório.

A vista do quadro posto, observo que
não existe qualquer elemento que demonstre a alegada inocência do apelante
, sendo que suas alegações não encontram respaldo nos autos, sendo sua versão dos fatos, isolada e dissociada do contexto fático, coletado sob o crivo do contraditório, onde restou evidenciado que a apreensão do entorpecente somente foi possibilitada pelo sucesso das diligências, quando os policiais lograram êxito em efetuar a prisão em flagrante do acusado.

Ademais, é cediço que eventual
condição de usuário não exclui a de traficante
, uma vez que é comum a figura do traficante-usuário. Afora isso, há nos autos indicativos seguros do comércio ilícito de drogas, máxime porque foram apreendidas
quantidade significativa de entorpecente
,
petrechos
habitualmente utilizados no porcionamento da droga e
os vestidos utilizados como moeda de troca
, constituem substratos probatórios suficientes para a manutenção do édito condenatório pelo delito de tráfico de entorpecentes.

Sobreleva-se destacar, que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

Por fim, há que se ressaltar que a configuração do crime de tráfico de drogas independe de prova da comercialização do produto e de eventual intuito de lucro pelo agente. Assim, desnecessária a prisão em flagrante delito no ato da "venda", sendo que, para incidir nas normas penais incriminadoras mencionadas, mostram-se suficiente as condutas típicas de “transportar”, “guardar”, “ter em depósito”, “trazer consigo”, sem autorização, o entorpecente.

Apesar de a apelante negar veemente que não era traficante de drogas, mas sim usuário, esta conduta não exime a outra, visto que,
“a condição de usuário não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício”
(CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente,
“muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76)”.
(
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, a robustez do conjunto probatório encartado atribui especial relevo à coerência e fidelidade dos depoimentos prestados pelos agentes policiais, nas fases inquisitorial e judicial, bem como do auto de prisão em flagrante, assegurando, por fim, a inequívoca constatação da prática delitiva e a sua autoria pelo apelante.

É evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Portanto,
não assiste razão ao pleito de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006
, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

2.

Do pedido de reforma da pena-base do crime de tráfico.

Por conseguinte,

a defesa requer a aplicação da
atenuante da menoridade relativa
prevista no art. 65, inciso I do Código Penal, fazendo com que a pena fique estabelecida aquém do mínimo legal.

Na
primeira fase
da dosimetria o magistrado fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão.

Na
segunda fase,
foi reconhecido em favor do apelante a atenuante da confissão, entretanto, estando a pena em seu patamar mínimo, não foi possível a diminuição
a quem
do mínimo legal, diante de vedação por precedentes jurisprudenciais sumulado.

Acerca do tema, esta Corte tem sedimentado entendimento de que o enunciado da
Súmula 231/STJ
não vulnera direito subjetivo do réu quanto à redução da pena, pois o critério trifásico da dosimetria penal insculpido no art. 68 do CP não autoriza reduzir a pena abaixo do limite mínimo previsto em lei em razão do reconhecimento de atenuantes.

A matéria foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 190), estando assim ementada:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.o 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.o 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.o 08, de 07 de agosto de 2008”
(STJ, REsp 1117073/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 29/6/2012).

Assim, no caso em análise, a redução da pena aquém do mínimo legal é providência que seria inalcançável ante o óbice do enunciado da Súmula 231/STJ.

O pedido defensivo esbarra em jurisprudência contrária a pretensão do recorrente, de consequência, desprovejo.

3.

Do pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

Na
terceira fase
de individualização da pena, quanto ao aspecto da incidência da causa de diminuição razão não assiste a defesa.

O juízo sentenciante
negou
o benefício insculpido no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06 justificando que, embora primário, restou evidenciado nos autos que
o réu se dedicava à atividade criminosa
, já que havia outro processo em que o recorrente também responde pela prática do crime de tráfico, portanto, era
recalcitrante no delito
, demonstrando habitualidade nesse tipo de comércio espúrio.

A Lei no 11.343/06, foi editada com a intenção de agravar o tratamento dispensado aos agentes delitivos que ocupam os papéis de protagonistas na cadeia do tráfico, estabelecendo penas mais elevadas para traficantes e financiadores da atividade ilícita.

Em contrapartida, a mesma norma, em seu artigo 33, §4o, cuidou de abrandar a penalidade imposta ao
réu primário
,
sem antecedentes
, e
que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime
, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico, o que não é o caso do apelante.

Como é cediço, para fazer jus ao benefício em questão, o sentenciado
deve preencher concomitantemente os requisitos
previstos no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, quais sejam, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Apesar de não haver condenações anteriores que possam sustentar a reincidência ou os maus antecedentes,
o apelado possui ações penais em curso, não só pelo crime de tráfico, mas, também pelos crimes de pelos crimes previstos nos art. 180,
caput
, e art. 171,
caput
, ambos do Código Penal
.

Assim, decidiu o STJ que através do informativo 596 a respeito do tema ser
possível à utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas
.

Dessa forma:

“PROCESSUAL PENAL.

EMBARGOS

DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ESPECIAL.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4o, DA LEI

11.343/06.

REQUISITOS

CUMULATIVOS.

DEDICAÇÃO

ATIVIDADE CRIMINOSA.

UTILIZAÇÃO

INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE.
PROVIMENTO DO RECURSO.

I - O benefício legal previsto no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe

o

preenchimento

pelo Réu

de

todos

os

requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii)

não

dedicação

em

atividade

criminosa;

iv)

não

integrar organização criminosa. II

-

O

crime

de

tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância

ao mandamento constitucional de criminalização previsto no

artigo

5o, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de

determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito,

atendendo,

assim,

ao

princípio

da

vedação

de proteção deficiente. III

-

Assim,

é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações

penais

em

curso

para formação da convicção de que o Réu se dedica

à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto

no

artigo

33,

§4o,

da

Lei

11.343/06.

IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em

virtude

de

o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada

em

julgado,

considerando que ele se dedica à atividade criminosa

por

não

desempenhar

atividade

lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos

de

divergência

providos

para

prevalecer o entendimento firmado

no

acórdão

paradigma,

restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.”

(EREsp 1431091 / SP -Ministro FELIX FISCHER- julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).

Insta ressaltar que os inquéritos e ações penais em curso não podem ser valorados como maus antecedentes para agravar a pena em espécie, contudo, não se trata de agravar a condição do réu, mas, sim,
deixar de aplicar o benefício legal.

Dessa forma, em razão de ter sido evidenciado a dedicação do apelante à atividade criminosa, através do entorpecente apreendido e também do prévio conhecimento dos policiais, inviável fica a concessão da causa de diminuição.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer
ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Mateus dos Santos Valero
, mantendo incólume o r.
decisum
impugnado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2021