Tribunal: TJMT
Processo: 0005306-59.2003.8.11.0002
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-02-16

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005306-59.2003.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Perdas e Danos, Desapropriação Indireta]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[JOSE BRAS PEREIRA DA SILVA - CPF: 327.902.011-53 (APELADO), APARECIDA DE CASTRO MARTINS - CPF: 103.811.121-87 (ADVOGADO), GENI MARQUES DA SILVA - CPF: 408.734.981-00 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), EDIVALDO LIMA DE MELO - CPF: 011.012.371-98 (ADVOGADO), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO POSSUIDOR – AFASTADA - DEVER DE INDENIZAR PELO ENTE PÚBLICO – CARACTERIZAÇÃO DA EXPROPRIAÇÃO - DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM – AVALIAÇÃO - LAUDO PERICIAL - CORREÇÃO MONETÁRIA - ÍNDICE APLICÁVEL - IPCA-E - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Tanto proprietários quanto possuidores podem postular indenização pelos danos decorrentes de desapropriação indireta. Nesse sentido, a jurisprudência do colendo STJ: "(...) Legitimidade do possuidor que, sem título de domínio, postula indenização por perda da posse por ato ilícito do poder público (Precedente: REsp 182.369/PR)" (REsp 871.379/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 18/09/2008, DJe 21/10/2008).

2. Quanto ao "
quantum
" indenizatório, embora o Julgador não se vincule à conclusão da perícia técnica, nos laudos apresentados os "experts" elaboraram fundamentada análise das condições do bem expropriado e da situação de mercado a ele referente, apresentando os elementos fáticos e técnicos suficientes a respaldar a conclusão avaliativa.

3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 810, e o Superior Tribunal de Justiça, no Tema 905, estabeleceram o IPCA-E como índice de correção monetária das condenações, em geral, da Fazenda Pública.

4. Não se aplicam à desapropriação indireta as determinações do § 1o do art. 27 do Decreto-lei no 3.365/41, uma vez que ele pressupõe a existência de um valor oferecido, o que não ocorre, aplicando-se, para fixação dos honorários advocatícios, as disposições do CPC.

5. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, M.M. Alexandre Elias Filho, nos autos da Ação de Desapropriação indireta c/c Perdas e Danos Morais

no
144/2003 – Código: 59606
movida por
JOSE BRAS PEREIRA DA SILVA e GENI MARQUES DA SILVA
, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, para condenar o Apelante ao pagamento no valor de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) a titulo de indenização por desapropriação indireta, sendo que a correção monetária incidirá a partir do vencimento da obrigação inadimplida e juros de mora a partir da citação. Juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E, e condenação do Ente/Requerido em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Preliminarmente, aduz que o Apelado não possui legitimidade, posto que é apenas possuidor da área sobre a qual pretende indenização em virtude da alegada desapropriação indireta, sendo que a legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de desapropriação indireta recai sobre aquele que figura na matricula do imóvel, como proprietário do bem.

Aduz que o valor pago a título de indenização pela perda da posse na desapropriação deve ser menor do que seria pago se o expropriado tivesse titulação de propriedade.

Assevera que eventual condenação do Apelante ao pagamento de honorários advocatícios deve ser fixado no limite mínimo legal entre 0,5%(meio por cento) a 5% (cinco por cento).

Afirma ainda que para fins de atualização monetária, o índice utilizado é a TR conforme disposto no artigo 1o-F da Lei no 9.494/97.

Ao final, pugna pelo recebimento e provimento da presente Apelação em todos os seus termos, acolhendo a preliminar de ilegitimidade ativa, e no mérito, a redução da indenização para 60% (sessenta por cento) do valor fixado na condenação, ou a limitação do valor de modo a se atribuir quantia que melhor atenda ao princípio da justa indenização tão somente pela posse.

Contrarrazões à apelação apresentada pelo apelado em id. 8152630.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos. – ID. 8226906 -.

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR) – ILEGITIMIDADE ATIVA

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES

Egrégia Câmara:

O apelante, alega em preliminar, a ilegitimidade ativa dos apelados, ao argumento de que, para a propositura da ação de desapropriação indireta, os autores deveriam comprovar que detinham a propriedade do bem imóvel em litígio.

Defende que os Apelados são apenas possuidores da área sobre a qual pretendem a indenização, sendo que o imóvel está registrado sob a matrícula no 35.838 do 1o Serviço Notarial e de Registro de Várzea Grande, de propriedade da Sra. Maria da Penha Cerqueira.

No entanto, ao contrário do alegado pela Apelante, a construção pretoriana não nega acesso judicial ao possuidor sem título de domínio que seja privado de sua posse por ato da Administração.

Nesse caso, a indenização há de seguir os mesmos parâmetros estabelecidos para a recomposição do patrimônio do proprietário. (vide Hely Lopes Meirelles - in Estudos e Pareceres de Direito Público - p. 315).

A jurisprudência do colendo STJ é pacífica no sentido de que
o possuidor, mesmo sem titularidade de domínio, tem legitimidade para postular indenização do patrimônio por ilícito apossamento administrativo
:

"ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - PERDA DA POSSE - PRESCRIÇÃO - SÚMULA 119/STJ - JUROS COMPENSATÓRIOS - ARTS. 10, PARÁGRAFO ÚNICO, E ART ; 15-A DO DECRETO-LEI 3.365/41 NÃO PREQUESTIONADOS: SÚMULA 282/STF. 1. O acórdão recorrido não emitiu juízo de valor sobre as teses em torno do art. 10, parágrafo único, do Decreto-lei 3.365/41 (prescrição) e do art. 15-A do mesmo diploma legal (juros compensatórios), não merecendo conhecimento, nos termos da Súmula 282/STF. 2.
Legitimidade do possuidor que, sem título de domínio, postula indenização por perda da posse por ato ilícito do poder público
(Precedente: REsp 182.369/PR). 3. Ação que se amolda à ação de indenização por desapropriação indireta (Súmula 119/STJ), cuja prescrição é de vinte anos. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido." (grifei) (STJ, Segunda Turma, RESP 200601637828, Rel. Ministra Eliana Calmon, Dje de 21/10/2008)

Administrativo e Processual Civil. Desapropriação Indireta. Domínio. Posse. Legitimação Ativa ad Causam. Prescrição. Decreto-Lei 3.365/41 (art. 2o). CPC, artigo 267, VI. Súmula 119/STJ. 1.
O possuidor, mesmo sem a titularidade do domínio, concretizado o apossamento administrativo ilícito, legitima-se ativamente ad causam para agir judicialmente postulando a indenização reparadora da afetação do seu patrimônio. O processo amolda-se ao itinerário da desapropriação indireta, objetivando a reparação patrimonial.
2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Derruída a extinção do processo, o recurso é provido sobreguardando o prosseguimento do exame das questões subjacentes. (REsp 182.369/PR, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2000, DJ 29/05/2000, p. 119)

Idêntico posicionamento tem o excelso STF:

"Não é uma demasia esclarecer que tem direito à indenização não só o titular do domínio do bem desapropriado, mas, também, o que tenha sobre ele direito real limitado, bem como direito de posse." (STF, RE 70.863, Rel. Min. Antônio Neder, Dju de 27/09/1974).

Comprovada, através do Contrato particular de compra e venda de imóvel (ID. 8152260 - Pág. 3/4) e da Procuração Pública (ID. 8152260 - Pág. 1), a transferência dos direitos possessórios da referida área expropriada aos autores/apelados,
razão não há para a extinção do feito por ausência de legitimidade ativa
.

Ultrapassada a preliminar, passo à análise do mérito do recurso.

V O T O

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de Apelação Cível interposta por
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, M.M. Alexandre Elias Filho, nos autos da Ação de Desapropriação indireta c/c Perdas e Danos Morais

no
144/2003 – Código: 59606
movida por
JOSE BRAS PEREIRA DA SILVA e GENI MARQUES DA SILVA
, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, para condenar o Apelante ao pagamento no valor de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) a titulo de indenização por desapropriação indireta, sendo que a correção monetária incidirá a partir do vencimento da obrigação inadimplida e juros de mora a partir da citação. Juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E, e condenação do Ente/Requerido em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que os ora Apelados ingressaram com a demanda, objetivando a condenação do Requerido ao pagamento no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a título de desapropriação indireta, bem como ao pagamento de valor a título de danos morais, em razão de ato arbitrário do ora Apelante ao construir uma rede de esgoto, usurpando metade do terreno dos Apelados, sem que fosse realizado o devido procedimento de desapropriação.

Cinge-se a controvérsia dos autos em verificar se os apelados fazem jus à indenização pelo apossamento indevido do bem da qual são possuidores.

Pois bem. Acerca da desapropriação indireta, diz Kiyoshi Harada:

"A chamada desapropriação indireta não chega a ser um instituto de direito por ser um mero instrumento processual para forçar o Poder Público a indenizar o ato ilícito, representado pelo desapossamento da propriedade particular, sem o devido processo legal, que é a desapropriação." (HARADA, KIYOSHI. Desapropriação: doutrina e prática. 10 ed., São Paulo, 2014, p. 279.)

Na desapropriação indireta, a administração pública se apropria de bem particular, sem que para tanto tenha havido prévio acordo ou processo judicial, sem a devida declaração de utilidade, muito menos o pagamento da justa e prévia indenização.

José dos Santos Carvalho Filho leciona que a "desapropriação indireta somente se consuma quando o bem se incorpora definitivamente ao patrimônio público. É a incorporação que ocasiona a transferência da propriedade para o Poder Público" (Manual de direito administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo : Atlas, 2014. p. 884).

É incontroverso nos autos que, o apelante apossou-se ilegalmente do imóvel em litígio, qual seja, de parte do imóvel que mede no total 552 m2, situado na Rua João Celestino Cardoso, no. 99, Bairro Cristo Rei, Várzea Grande-MT, sendo que o apossamento administrativamente deu-se na forma de um canal que atravessa aproximadamente o meio do imóvel. Ademais, os resultados negativos, foram devidamente comprovados.

Fato é que o Município-réu, ora apelante, não contesta a existência do ato expropriatório, todavia, além de se insurgir em relação à condição de possuidores dos Apelados, o que já foi superado, irresigna-se, ainda, diante do
quantum
da indenização arbitrada pelo douto Juízo singular.

Nesta senda, aduz o Município que o valor pago a título de indenização pela perda da posse deve ser menor que aquele pago se o expropriado tivesse a titulação de propriedade.

Pretende, assim, a redução da condenação pecuniária que lhe foi imposta.

A doutrina e a jurisprudência é firme no sentido de que o justo preço é aquele que recompõe integralmente o patrimônio do expropriado, de modo que não sofra redução, habilitando-o a adquirir outro bem perfeitamente equivalente àquele que possuía, considerando-se, na forma do art. 26 do Decreto-Lei no 3.365/41, o valor na data da avaliação.

De acordo com José Carlos de Moraes Salles:

Destarte, para que haja justeza e justiça na indenização, é preciso que se recomponha o patrimônio do expropriado com quantia que corresponda, exatamente, ao desfalque por ele sofrido em decorrência da expropriação. Não deverá atribuir ao desapropriado nem mais nem menos do que se lhe subtraiu, porque a expropriação não deve ser instrumento de enriquecimento nem de empobrecimento do expropriante ou do expropriado. (A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 5. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 511).

Portanto, a indenização deve permitir a recomposição do patrimônio do expropriado.

O justo preço é o valor de mercado na data em que foi realizada a avaliação, atualizando-se até a data do depósito e a imissão na posse, porque este é o momento em que há a perda do gozo e fruição do bem. Se a perícia provisória, o depósito do preço e a imissão provisória na posse ocorreram na mesma época, deve o valor desta data ser considerado para fins de justo preço.

No presente caso, o valor total da indenização que o perito entendeu devido foi de no mínimo R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais), importância esta que foi acatada na sentença recorrida.

Dessa forma, considerando que a desapropriação da área restou incontroversa nos autos e que o réu não se desincumbiu do ônus de comprovar o pagamento da indenização correspondente, tendo em vista ainda não terem sido apurados quaisquer vícios na perícia, reputo como adequada a condenação do réu a ressarcir os autores pelos prejuízos decorrentes do apossamento, nos termos da sentença.

Pelo exposto, não merece reforma a sentença neste ponto.

A Apelante pugna pela reforma da sentença que determinou “A correção monetária incidirá a partir do vencimento da obrigação inadimplida e juros de mora a partir da citação. Juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E”, aduzindo que o índice de atualização da correção monetária deve ser a TR, nos termos do artigo 1o-F da Lei no 9.494/97.

Porém, em 30/06/2009, o art. 1o-F da Lei no 9.494/97 foi alterado pela Lei no 11.960, passando a ter a seguinte redação:

Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

No julgamento do Recurso Extraordinário no 870.947, sob a relatoria do Min. LUIZ FUX, em 20/09/2017, o Tribunal Pleno do STF firmou o posicionamento de que, nas condenações de natureza não tributária impostas à Fazenda Pública, a nova redação do art. 1o-F da Lei 9.494/97 dada pela Lei 11.960/09 não pode ser utilizado para fins de correção monetária.

Ao proceder ao desmembramento do art. 1o-F, o STF dividiu os índices da poupança, delimitando que o "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" corresponde à correção monetária e que os "juros aplicados à caderneta de poupança" correspondem aos juros de mora, e esclareceu que somente a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" (TR) será considerada inconstitucional, pois não se presta a corrigir o valor histórico da moeda, sendo mais adequado para tanto o IPCA-E.

Conclui-se, assim, que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" constante do art. 1o-F do Decreto 9.494/97, com redação dada pela Lei no 11.960/09, para fins de correção monetária.

Em recente julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE no 870.947, em 03/10/2019, o STF decidiu pela não modulação dos efeitos da decisão, de modo que a correção monetária deve observar o IPCA-E, inclusive no período entre a Lei no 11.960/2009 e a declaração de inconstitucionalidade da redação por ela dada ao art. 1o-F, da Lei no 9.494/97.

Portanto, a TR, efetivamente, não deve ser utilizada. Além disso, de acordo com o STJ, o índice a ser utilizado para fins de correção monetária é o IPCA-e (Tema 905).

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência:

MANDADO DE SEGURANÇA. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRELIMINAR AFASTADA. PENSÃO POR MORTE. POLICIAL MILITAR. REFORMA POR INCAPACIDADE FÍSICA. INSTITUIDOR FALECIDO APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EC N. 41/2003. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO PREVISTAS NO ART. 3o DA EC N. 47/2005, PARA FINS DE REAJUSTE VENCIMENTAL. PARIDADE COM OS AGENTES PÚBLICOS DA ATIVA. EXEGESE DA EC N. 70/2012. DECISÃO REFORMADA. ORDEM CONCEDIDA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS DE MORA APLICADOS DE ACORDO COM OS ÍNDICES DA CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 1o-F DA LEI N. 9.494/1997, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.960/2009, DECLARADA PELO STF. ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO TEMA 810/STF DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0313974- 94.2015.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, j. 29.10.2019).

Destarte, deve-se manter a sentença objurgada, eis que observou o Tema 810/STF, determinando que o cômputo da correção monetária seja efetuado pelo IPCA-e.

Na sentença
a quo
, o magistrado condenou o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

No entanto o Apelante, pleiteia pela aplicação do artigo 27, § 1o, do Decreto-lei no 3.365/41, que dispõe sobre desapropriações, e reza que os honorários serão fixados entre 0,5% (meio por cento) a 5% (cinco por cento).

Não obstante, com base na doutrina, entendo que não se aplicam à desapropriação indireta as determinações do § 1o do art. 27 do Decreto-lei no 3.365/41, uma vez que ele pressupõe a existência de um valor oferecido e, na desapropriação indireta "inocorre qualquer oferta de preço" (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed., rev., ampl e atual. São Paulo : Atlas, 2014. p. 893), sendo "só aplicável às desapropriações regularmente processadas", já que o "apossamento administrativo decorre de ato ilícito e sem o consentimento do proprietário espoliado" (SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 858), embora não se olvide o entendimento do STJ no sentido de que se aplicam as disposições do Decreto-lei no 3.365/41 (STJ, REsp 1114407/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, S1, DJe 18/12/2009; REsp 1.300.442/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, T2, DJe 26/06/2013).

Portanto, entendo correta a aplicação das disposições do CPC/15 (art. 85: "10% a 20% do valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa"), conforme sentença de 1o grau.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2021

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005306-59.2003.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Perdas e Danos, Desapropriação Indireta]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[JOSE BRAS PEREIRA DA SILVA - CPF: 327.902.011-53 (APELADO), APARECIDA DE CASTRO MARTINS - CPF: 103.811.121-87 (ADVOGADO), GENI MARQUES DA SILVA - CPF: 408.734.981-00 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), EDIVALDO LIMA DE MELO - CPF: 011.012.371-98 (ADVOGADO), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO POSSUIDOR – AFASTADA - DEVER DE INDENIZAR PELO ENTE PÚBLICO – CARACTERIZAÇÃO DA EXPROPRIAÇÃO - DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM – AVALIAÇÃO - LAUDO PERICIAL - CORREÇÃO MONETÁRIA - ÍNDICE APLICÁVEL - IPCA-E - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Tanto proprietários quanto possuidores podem postular indenização pelos danos decorrentes de desapropriação indireta. Nesse sentido, a jurisprudência do colendo STJ: "(...) Legitimidade do possuidor que, sem título de domínio, postula indenização por perda da posse por ato ilícito do poder público (Precedente: REsp 182.369/PR)" (REsp 871.379/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 18/09/2008, DJe 21/10/2008).

2. Quanto ao "
quantum
" indenizatório, embora o Julgador não se vincule à conclusão da perícia técnica, nos laudos apresentados os "experts" elaboraram fundamentada análise das condições do bem expropriado e da situação de mercado a ele referente, apresentando os elementos fáticos e técnicos suficientes a respaldar a conclusão avaliativa.

3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 810, e o Superior Tribunal de Justiça, no Tema 905, estabeleceram o IPCA-E como índice de correção monetária das condenações, em geral, da Fazenda Pública.

4. Não se aplicam à desapropriação indireta as determinações do § 1o do art. 27 do Decreto-lei no 3.365/41, uma vez que ele pressupõe a existência de um valor oferecido, o que não ocorre, aplicando-se, para fixação dos honorários advocatícios, as disposições do CPC.

5. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, M.M. Alexandre Elias Filho, nos autos da Ação de Desapropriação indireta c/c Perdas e Danos Morais

no
144/2003 – Código: 59606
movida por
JOSE BRAS PEREIRA DA SILVA e GENI MARQUES DA SILVA
, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, para condenar o Apelante ao pagamento no valor de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) a titulo de indenização por desapropriação indireta, sendo que a correção monetária incidirá a partir do vencimento da obrigação inadimplida e juros de mora a partir da citação. Juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E, e condenação do Ente/Requerido em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Preliminarmente, aduz que o Apelado não possui legitimidade, posto que é apenas possuidor da área sobre a qual pretende indenização em virtude da alegada desapropriação indireta, sendo que a legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de desapropriação indireta recai sobre aquele que figura na matricula do imóvel, como proprietário do bem.

Aduz que o valor pago a título de indenização pela perda da posse na desapropriação deve ser menor do que seria pago se o expropriado tivesse titulação de propriedade.

Assevera que eventual condenação do Apelante ao pagamento de honorários advocatícios deve ser fixado no limite mínimo legal entre 0,5%(meio por cento) a 5% (cinco por cento).

Afirma ainda que para fins de atualização monetária, o índice utilizado é a TR conforme disposto no artigo 1o-F da Lei no 9.494/97.

Ao final, pugna pelo recebimento e provimento da presente Apelação em todos os seus termos, acolhendo a preliminar de ilegitimidade ativa, e no mérito, a redução da indenização para 60% (sessenta por cento) do valor fixado na condenação, ou a limitação do valor de modo a se atribuir quantia que melhor atenda ao princípio da justa indenização tão somente pela posse.

Contrarrazões à apelação apresentada pelo apelado em id. 8152630.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos. – ID. 8226906 -.

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR) – ILEGITIMIDADE ATIVA

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES

Egrégia Câmara:

O apelante, alega em preliminar, a ilegitimidade ativa dos apelados, ao argumento de que, para a propositura da ação de desapropriação indireta, os autores deveriam comprovar que detinham a propriedade do bem imóvel em litígio.

Defende que os Apelados são apenas possuidores da área sobre a qual pretendem a indenização, sendo que o imóvel está registrado sob a matrícula no 35.838 do 1o Serviço Notarial e de Registro de Várzea Grande, de propriedade da Sra. Maria da Penha Cerqueira.

No entanto, ao contrário do alegado pela Apelante, a construção pretoriana não nega acesso judicial ao possuidor sem título de domínio que seja privado de sua posse por ato da Administração.

Nesse caso, a indenização há de seguir os mesmos parâmetros estabelecidos para a recomposição do patrimônio do proprietário. (vide Hely Lopes Meirelles - in Estudos e Pareceres de Direito Público - p. 315).

A jurisprudência do colendo STJ é pacífica no sentido de que
o possuidor, mesmo sem titularidade de domínio, tem legitimidade para postular indenização do patrimônio por ilícito apossamento administrativo
:

"ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - PERDA DA POSSE - PRESCRIÇÃO - SÚMULA 119/STJ - JUROS COMPENSATÓRIOS - ARTS. 10, PARÁGRAFO ÚNICO, E ART ; 15-A DO DECRETO-LEI 3.365/41 NÃO PREQUESTIONADOS: SÚMULA 282/STF. 1. O acórdão recorrido não emitiu juízo de valor sobre as teses em torno do art. 10, parágrafo único, do Decreto-lei 3.365/41 (prescrição) e do art. 15-A do mesmo diploma legal (juros compensatórios), não merecendo conhecimento, nos termos da Súmula 282/STF. 2.
Legitimidade do possuidor que, sem título de domínio, postula indenização por perda da posse por ato ilícito do poder público
(Precedente: REsp 182.369/PR). 3. Ação que se amolda à ação de indenização por desapropriação indireta (Súmula 119/STJ), cuja prescrição é de vinte anos. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido." (grifei) (STJ, Segunda Turma, RESP 200601637828, Rel. Ministra Eliana Calmon, Dje de 21/10/2008)

Administrativo e Processual Civil. Desapropriação Indireta. Domínio. Posse. Legitimação Ativa ad Causam. Prescrição. Decreto-Lei 3.365/41 (art. 2o). CPC, artigo 267, VI. Súmula 119/STJ. 1.
O possuidor, mesmo sem a titularidade do domínio, concretizado o apossamento administrativo ilícito, legitima-se ativamente ad causam para agir judicialmente postulando a indenização reparadora da afetação do seu patrimônio. O processo amolda-se ao itinerário da desapropriação indireta, objetivando a reparação patrimonial.
2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Derruída a extinção do processo, o recurso é provido sobreguardando o prosseguimento do exame das questões subjacentes. (REsp 182.369/PR, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2000, DJ 29/05/2000, p. 119)

Idêntico posicionamento tem o excelso STF:

"Não é uma demasia esclarecer que tem direito à indenização não só o titular do domínio do bem desapropriado, mas, também, o que tenha sobre ele direito real limitado, bem como direito de posse." (STF, RE 70.863, Rel. Min. Antônio Neder, Dju de 27/09/1974).

Comprovada, através do Contrato particular de compra e venda de imóvel (ID. 8152260 - Pág. 3/4) e da Procuração Pública (ID. 8152260 - Pág. 1), a transferência dos direitos possessórios da referida área expropriada aos autores/apelados,
razão não há para a extinção do feito por ausência de legitimidade ativa
.

Ultrapassada a preliminar, passo à análise do mérito do recurso.

V O T O

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de Apelação Cível interposta por
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, M.M. Alexandre Elias Filho, nos autos da Ação de Desapropriação indireta c/c Perdas e Danos Morais

no
144/2003 – Código: 59606
movida por
JOSE BRAS PEREIRA DA SILVA e GENI MARQUES DA SILVA
, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, para condenar o Apelante ao pagamento no valor de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) a titulo de indenização por desapropriação indireta, sendo que a correção monetária incidirá a partir do vencimento da obrigação inadimplida e juros de mora a partir da citação. Juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E, e condenação do Ente/Requerido em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que os ora Apelados ingressaram com a demanda, objetivando a condenação do Requerido ao pagamento no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a título de desapropriação indireta, bem como ao pagamento de valor a título de danos morais, em razão de ato arbitrário do ora Apelante ao construir uma rede de esgoto, usurpando metade do terreno dos Apelados, sem que fosse realizado o devido procedimento de desapropriação.

Cinge-se a controvérsia dos autos em verificar se os apelados fazem jus à indenização pelo apossamento indevido do bem da qual são possuidores.

Pois bem. Acerca da desapropriação indireta, diz Kiyoshi Harada:

"A chamada desapropriação indireta não chega a ser um instituto de direito por ser um mero instrumento processual para forçar o Poder Público a indenizar o ato ilícito, representado pelo desapossamento da propriedade particular, sem o devido processo legal, que é a desapropriação." (HARADA, KIYOSHI. Desapropriação: doutrina e prática. 10 ed., São Paulo, 2014, p. 279.)

Na desapropriação indireta, a administração pública se apropria de bem particular, sem que para tanto tenha havido prévio acordo ou processo judicial, sem a devida declaração de utilidade, muito menos o pagamento da justa e prévia indenização.

José dos Santos Carvalho Filho leciona que a "desapropriação indireta somente se consuma quando o bem se incorpora definitivamente ao patrimônio público. É a incorporação que ocasiona a transferência da propriedade para o Poder Público" (Manual de direito administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo : Atlas, 2014. p. 884).

É incontroverso nos autos que, o apelante apossou-se ilegalmente do imóvel em litígio, qual seja, de parte do imóvel que mede no total 552 m2, situado na Rua João Celestino Cardoso, no. 99, Bairro Cristo Rei, Várzea Grande-MT, sendo que o apossamento administrativamente deu-se na forma de um canal que atravessa aproximadamente o meio do imóvel. Ademais, os resultados negativos, foram devidamente comprovados.

Fato é que o Município-réu, ora apelante, não contesta a existência do ato expropriatório, todavia, além de se insurgir em relação à condição de possuidores dos Apelados, o que já foi superado, irresigna-se, ainda, diante do
quantum
da indenização arbitrada pelo douto Juízo singular.

Nesta senda, aduz o Município que o valor pago a título de indenização pela perda da posse deve ser menor que aquele pago se o expropriado tivesse a titulação de propriedade.

Pretende, assim, a redução da condenação pecuniária que lhe foi imposta.

A doutrina e a jurisprudência é firme no sentido de que o justo preço é aquele que recompõe integralmente o patrimônio do expropriado, de modo que não sofra redução, habilitando-o a adquirir outro bem perfeitamente equivalente àquele que possuía, considerando-se, na forma do art. 26 do Decreto-Lei no 3.365/41, o valor na data da avaliação.

De acordo com José Carlos de Moraes Salles:

Destarte, para que haja justeza e justiça na indenização, é preciso que se recomponha o patrimônio do expropriado com quantia que corresponda, exatamente, ao desfalque por ele sofrido em decorrência da expropriação. Não deverá atribuir ao desapropriado nem mais nem menos do que se lhe subtraiu, porque a expropriação não deve ser instrumento de enriquecimento nem de empobrecimento do expropriante ou do expropriado. (A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 5. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 511).

Portanto, a indenização deve permitir a recomposição do patrimônio do expropriado.

O justo preço é o valor de mercado na data em que foi realizada a avaliação, atualizando-se até a data do depósito e a imissão na posse, porque este é o momento em que há a perda do gozo e fruição do bem. Se a perícia provisória, o depósito do preço e a imissão provisória na posse ocorreram na mesma época, deve o valor desta data ser considerado para fins de justo preço.

No presente caso, o valor total da indenização que o perito entendeu devido foi de no mínimo R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais), importância esta que foi acatada na sentença recorrida.

Dessa forma, considerando que a desapropriação da área restou incontroversa nos autos e que o réu não se desincumbiu do ônus de comprovar o pagamento da indenização correspondente, tendo em vista ainda não terem sido apurados quaisquer vícios na perícia, reputo como adequada a condenação do réu a ressarcir os autores pelos prejuízos decorrentes do apossamento, nos termos da sentença.

Pelo exposto, não merece reforma a sentença neste ponto.

A Apelante pugna pela reforma da sentença que determinou “A correção monetária incidirá a partir do vencimento da obrigação inadimplida e juros de mora a partir da citação. Juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E”, aduzindo que o índice de atualização da correção monetária deve ser a TR, nos termos do artigo 1o-F da Lei no 9.494/97.

Porém, em 30/06/2009, o art. 1o-F da Lei no 9.494/97 foi alterado pela Lei no 11.960, passando a ter a seguinte redação:

Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

No julgamento do Recurso Extraordinário no 870.947, sob a relatoria do Min. LUIZ FUX, em 20/09/2017, o Tribunal Pleno do STF firmou o posicionamento de que, nas condenações de natureza não tributária impostas à Fazenda Pública, a nova redação do art. 1o-F da Lei 9.494/97 dada pela Lei 11.960/09 não pode ser utilizado para fins de correção monetária.

Ao proceder ao desmembramento do art. 1o-F, o STF dividiu os índices da poupança, delimitando que o "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" corresponde à correção monetária e que os "juros aplicados à caderneta de poupança" correspondem aos juros de mora, e esclareceu que somente a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" (TR) será considerada inconstitucional, pois não se presta a corrigir o valor histórico da moeda, sendo mais adequado para tanto o IPCA-E.

Conclui-se, assim, que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" constante do art. 1o-F do Decreto 9.494/97, com redação dada pela Lei no 11.960/09, para fins de correção monetária.

Em recente julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE no 870.947, em 03/10/2019, o STF decidiu pela não modulação dos efeitos da decisão, de modo que a correção monetária deve observar o IPCA-E, inclusive no período entre a Lei no 11.960/2009 e a declaração de inconstitucionalidade da redação por ela dada ao art. 1o-F, da Lei no 9.494/97.

Portanto, a TR, efetivamente, não deve ser utilizada. Além disso, de acordo com o STJ, o índice a ser utilizado para fins de correção monetária é o IPCA-e (Tema 905).

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência:

MANDADO DE SEGURANÇA. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRELIMINAR AFASTADA. PENSÃO POR MORTE. POLICIAL MILITAR. REFORMA POR INCAPACIDADE FÍSICA. INSTITUIDOR FALECIDO APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EC N. 41/2003. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO PREVISTAS NO ART. 3o DA EC N. 47/2005, PARA FINS DE REAJUSTE VENCIMENTAL. PARIDADE COM OS AGENTES PÚBLICOS DA ATIVA. EXEGESE DA EC N. 70/2012. DECISÃO REFORMADA. ORDEM CONCEDIDA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS DE MORA APLICADOS DE ACORDO COM OS ÍNDICES DA CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 1o-F DA LEI N. 9.494/1997, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.960/2009, DECLARADA PELO STF. ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO TEMA 810/STF DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0313974- 94.2015.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, j. 29.10.2019).

Destarte, deve-se manter a sentença objurgada, eis que observou o Tema 810/STF, determinando que o cômputo da correção monetária seja efetuado pelo IPCA-e.

Na sentença
a quo
, o magistrado condenou o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

No entanto o Apelante, pleiteia pela aplicação do artigo 27, § 1o, do Decreto-lei no 3.365/41, que dispõe sobre desapropriações, e reza que os honorários serão fixados entre 0,5% (meio por cento) a 5% (cinco por cento).

Não obstante, com base na doutrina, entendo que não se aplicam à desapropriação indireta as determinações do § 1o do art. 27 do Decreto-lei no 3.365/41, uma vez que ele pressupõe a existência de um valor oferecido e, na desapropriação indireta "inocorre qualquer oferta de preço" (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed., rev., ampl e atual. São Paulo : Atlas, 2014. p. 893), sendo "só aplicável às desapropriações regularmente processadas", já que o "apossamento administrativo decorre de ato ilícito e sem o consentimento do proprietário espoliado" (SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 858), embora não se olvide o entendimento do STJ no sentido de que se aplicam as disposições do Decreto-lei no 3.365/41 (STJ, REsp 1114407/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, S1, DJe 18/12/2009; REsp 1.300.442/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, T2, DJe 26/06/2013).

Portanto, entendo correta a aplicação das disposições do CPC/15 (art. 85: "10% a 20% do valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa"), conforme sentença de 1o grau.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2021