Tribunal: TJMT
Processo: 1025868-82.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FRAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA PARA FIXAÇÃO DE PERCENTUAL MAIS BENÉFICO – PACOTE ANTICRIME – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) – INVIABILIDADE ANTE A REINCIDÊNCIA DO AGRAVANTE – CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA À PESSOA – NOVO DELITO POSSUI NATUREZA HEDIONDA – OBSERVÂNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – IMPOSSIBILIDADE – NOVO CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE – CASO QUE SE AMOLDA AO INCISO VI, ALÍNEA “A” DO ART. 112 DA LEP – CASO DE REINCIDÊNCIA SIMPLES E NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO AGRAVANTE – PROVIMENTO PARCIAL DO AGRAVO.
Ao analisar a mudança feita pela Lei 13.964/2019 sobre a Lei de Execução Penal, observa-se que não teria muito sentido se o denominado “Pacote Anticrime” exigisse a aplicação de 40% (quarenta por cento) ao condenado que é primário e condenado por crime hediondo ou equiparado e, após, exigir o cumprimento de 16% (dezesseis por cento) ao acusado reincidente não especifico que pratica crime hediondo ou equiparado. É o que acontece no presente caso.
Deve ser aplicada ao caso a fração de 50% (cinquenta por cento), tendo em vista a reincidência genérica do agravante, aliada à condenação de crime hediondo com resultado morte, nos termos do artigo 112, inciso VI, alínea “a” da Lei no 7.210/84.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1025868-82.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WELLINGTON CARLOS SILVA - CPF: 046.185.771-50 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FRAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA PARA FIXAÇÃO DE PERCENTUAL MAIS BENÉFICO – PACOTE ANTICRIME – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) – INVIABILIDADE ANTE A REINCIDÊNCIA DO AGRAVANTE – CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA À PESSOA – NOVO DELITO POSSUI NATUREZA HEDIONDA – OBSERVÂNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – IMPOSSIBILIDADE – NOVO CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE – CASO QUE SE AMOLDA AO INCISO VI, ALÍNEA
“A”
DO ART. 112 DA LEP – CASO DE REINCIDÊNCIA SIMPLES E NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO AGRAVANTE – PROVIMENTO PARCIAL DO
AGRAVO.

Ao analisar a mudança feita pela Lei 13.964/2019 sobre a Lei de Execução Penal, observa-se que não teria muito sentido se o denominado “Pacote Anticrime” exigisse a aplicação de 40% (quarenta por cento) ao condenado que é primário e condenado por crime hediondo ou equiparado e, após, exigir o cumprimento de 16% (dezesseis por cento) ao acusado reincidente não especifico que pratica crime hediondo ou equiparado. É o que acontece no presente caso.

Deve ser aplicada ao caso a fração de 50% (cinquenta por cento), tendo em vista a reincidência genérica do agravante, aliada à condenação de crime hediondo com resultado morte, nos termos do artigo 112, inciso VI, alínea
“a”
da Lei no 7.210/84.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto por
Wellington Carlos Silva
, contra decisão proferida pelo juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do processo executivo de pena no 5237-49.2014.811.0064,

que indeferiu o pedido de alteração da fração para fins de progressão de regime.

Inconformada, a defesa insurgiu-se perante esta Corte, para pedir a mudança no percentual da progressão de regime do agravante, alegando ausência de reincidência específica em crime hediondo, pugnando pela aplicação de fração mais benéfica ao agravante, num primeiro momento de 16% (dezesseis por cento) ou, subsidiariamente, a fração de 40% (quarenta por cento)
(Id. 69253956, p. 74/92)
.

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta os argumentos defensivos, pugnando pelo improvimento do agravo a fim de manter a decisão ora guerreada (Id. 69253950).

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada por seus próprios termos (Id. 69250049).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça João Batista de Almeida, manifestou-se pelo parcial provimento do agravo, para aplicar a fração de 40% (Id. 73248470), sintetizando o seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Réu reincidente condenado definitivamente pela prática de crime hediondo ou equiparado- Inconformismo defensivo – Requer a reforma da decisão que indeferiu modificação da fração para fins de progressão de regime de 60% para 16% e, subsidiariamente para 40%– Alegações parcialmente subsistentes –Aplicação da fração de 16% -Impossibilidade - Réu condenado a crime hediondo - Aplicação da fração de 40%- Possibilidade - Alteração do art. 112 da LEP pela Lei no 13.964/2019 – Com a nova redação, a lei exige que o condenado por crime hediondo ou equiparado seja reincidente específico para incidir a fração de 60% – Ausência de previsão para condenados por crimes hediondos ou equiparados que sejam reincidentes simples – Aplicação do Art. 112, V – Porcentagem de 40%– Interpretação mais benéfica ao réu –
Pelo parcial provimento, para aplicar a fração de 40%.
”
(
Sic
.)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por
Wellington Carlos Silva
, contra decisão que indeferiu o pedido de alteração da fração para fins de progressão de regime.

Extrai-se dos autos que o agravante praticou o crime de latrocínio no dia 17 de outubro de 2017 (autos 12916-95.2017.811.0064), já possuindo condenação definitiva oriunda dos autos 547-74.2014.811.0064, com trânsito em julgado do dia 15 de julho de 2015.

Para melhor compreensão dos fatos, vejamos a decisão agravada,
in verbis
:

“
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

I –

Cuida-se de
embargos de declaração
manejados pela
Defensoria Pública Estadual
, em favor do recuperando, alegando, em síntese, que a decisão inserida à sequência 27.1 foi omissa, uma vez não analisou o pedido de alteração da fração para fins de progressão de regime em relação à condenação pelo crime de latrocínio (sequência 31.1).

O MPE manifesta pelo acolhimento dos embargos (sequência 34.1).

Os autos vieram conclusos.

II –

[...]

Contudo, por outro lado, o pedido não se sustenta.

No caso dos autos, quando o recuperando praticou o crime de latrocínio no dia
17 de outubro de 2017
nos autos 12916-95.2017.811.0064, já registrava
CONDENAÇÃO DEFINITIVA
oriunda dos autos
547-74.2014.811.0064
que transitou em julgado no dia
15 de julho de 2015
.

Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o caso do
reincidente não específico
em crime hediondo.

Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.

Não é desacerto registrar que a mens legis foi, salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal.

Tal realidade de recrudescimento ficou evidenciada nos debates do referido tema objeto da numeração 06, figurando no relatório dos trabalhos no item 4.3.1.4[1]:

Em seu art. 5o, o Projeto de Lei acrescenta parágrafos ao art. 2o da Lei de Crimes Hediondos para determinar que a progressão do regime se dará apenas após o cumprimento de 3/5 da pena quando o resultado envolver a morte da vítima, e que a progressão ficará subordinada ao merecimento do condenado e à constatação de condições pessoais que façam presumir que ele não voltará a delinquir.

A proposição também insere dispositivo para vedar aos condenados por crimes hediondos em cumprimento de regime fechado ou semiaberto, as saídas temporárias, salvo nos casos de falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão e necessidade de tratamento médico, e para comparecer a audiências, mediante escolta, e ainda, no caso do regime semiaberto, para trabalho ou curso de instrução ou profissionalizante.

A saída temporária é objeto de grande preocupação parlamentar. Há inúmeras proposições em trâmite nesta Casa que pretendem alterá-la ou até mesma suprimi-la da legislação pátria.

Quanto ao cumprimento de 3/5 da pena, a Lei 8.072/90 prevê essa fração para os reincidentes. Há que se compatibilizar a redação dos dispositivos para a aprovação da medida proposta.

Diante do caos de segurança pública vivenciado por nosso país, a presente proposição legislativa tem por objetivo
elevar o requisito temporal para a aquisição do direito de progressão de regime pelos condenados
. O nosso sistema penal atual permite que criminosos condenados por crimes hediondos tenham que cumprir apenas dois quintos de suas penas para adquirir o direito de progressão de regime, gerando um imenso descrédito no sistema penal, assim como reforçando o sentimento de impunidade. Além disso, tais condenados ainda mantêm o privilégio das saídas temporárias. Desse modo, imperioso se faz que o Estado adote medidas políticas criminais que reforcem a credibilidade do sistema, assim como estabeleçamos efetivo cumprimento da penalidade imposta aos condenados, evidenciando o caráter imperativo da pena. Isto é, com o descimento do parâmetro de tempo mínimo para a progressão de regime, busca-se readequar o sistema penal à realidade social em que se encontra o Estado brasileiro.

Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.

Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns.

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura qualquer alegação de que, no particular das infrações de maior gravidade – leia-se, as de natureza hedionda -, sobre as quais pesa
mandado constitucional de criminalização
[2], teria o legislador, para assim dizer, “afrouxado as rédeas”.

Pois bem.

Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16%(dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.

Ora, a colocação
topográfica
da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.

Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.

Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que
os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns
e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).

A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.

Por outro lado, também defeso aplicar a fração de 40% (quarenta por cento)
.

De início, seria uma flagrante violação da isonomia.

Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.

A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).

Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5o, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.

São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a
primariedade
.

Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
SE

FOR PRIMÁRIO
”.

Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.

Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.

Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.

Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados
pelos crimes previstos neste artigo
, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
.”.

Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.

Aliás, sobre o tema, já havia consolidado o entendimento jurisprudencial segundo o qual, “mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).” (STJ - AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019 e AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o interprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.

É a vedada interpretação ás tiras, aos pedaços...

Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento)
porque não é primário
.

Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.

Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica.

Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo – quando apenas pode agir negativamente em sede de controle de constitucionalidade -, em franco descompasso com a separação das funções estatais ou da clássica e a técnica Separação de Poderes, forma de proceder de há muito censurada pelo Pretório Excelso (STF - ARE 990239 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-11-2019 PUBLIC 21-11-2019).

De todo modo, não se pode duvidar da sapiência do legislador que, ao ver deste Juízo, manteve coerência nas referidas frações e, certo ou errado, promoveu tratamento diferenciado para crimes e situações de gravidades díspares.

[...]

Aliás, retornando às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

Aliás, são os julgamentos de conotação moral, especificamente, a partir do conceito de integridade, defendido por determinados setores da doutrina. O direito como integridade (“law as integrity”) pressupõe a adoção da tese da resposta certa (“right answer”) – que de seu turno importa na adoção de uma particular epistemologia moral interpretativa, segundo a qual, entre outras coisas, haveria sempre verdades morais objetivas na interpretação (MARINONI, ob cit).

Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora
INGEBORG MAUS
no imprescindível artigo “
Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial na ”sociedade órfã
”:

Com a apropriação dos espaços jurídicos livres por uma Justiça que faz das normas ”livres” e das convenções morais o fundamento de suas atividades reconhece-se a presença da coerção estatal, que na sociedade marcada pela delegação do superego localiza-se na administração judicial da moral. A usurpação política da consciência torna pouco provável que as normas morais correntes mantenham seu caráter originário. Elas não conduzem a uma socialização da Justiça, mas sim a uma funcionalização das relações sociais, contra a qual outrora as estruturas jurídicas formais compunham uma barreira. O fato de que pontos de vista morais não sejam delegados pela base social parece consistir tanto na única proteção contra sua perversão como também em obstáculo para a unidimensionalidade funcionalista.

No mesmo sentido, colhe-se crítica de
JEREMY WALDRON
no artigo “
A essência da oposição ao Judicial Review
”:

“... o judicial review baseado em direitos é inapropriado para sociedades razoavelmente democráticas cujo principal problema não é o fato de suas instituições legislativas serem disfuncionais, mas o fato de que seus membros discordam sobre direitos. (...) Os procedimentos legislativos ordinários podem fazer isso, tenho argumentado, e uma camada adicional de revisão final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, a não ser uma forma bastante insultuosa de cerceamento e uma ofuscação legalista das questões morais em jogo em nossas fiscordâncias sobre direitos.”

Por tudo o exposto,
ACOLHE-SE
os embargos de declaração, contudo, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984,
INDEFERE-SE
o pedido da Defesa. [...]”
(Id. 69253953)

Primeiramente a defesa pugna pela aplicação da fração de 16% (dezesseis por cento), ou seja, 1/6 (um sexto) para a progressão de regime do agravante.

Todavia, não merece prosperar.

Cumpre observar que a Lei no 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no art. 112, da LEP, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”
(negritou-se)

Inicialmente, verifica-se que o agravante é reincidente, posto que já ostentava condenação transitada em julgado quando da prática do crime de latrocínio.

Ademais, a fração prevista no inciso I do artigo 112 da Lei no 7.210/84 é utilizada quando o agente é primário, bem como o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça a pessoa
, também não se amoldando ao caso em questão.

Ao analisar a mudança feita pela Lei 13.964/2019 sobre a Lei de Execuções Penais, observa-se que não teria muito sentido se o denominado “Pacote Anticrime” exigisse a aplicação de 40% (quarenta por cento) ao condenado que é primário e condenado por crime hediondo ou equiparado, e após exigir o cumprimento de 16% (dezesseis por cento) ao acusado reincidente não especifico que pratica crime hediondo ou equiparado. É o que acontece no presente caso.

Nesse sentido:

[...] A fração de 1/6 (um sexto) ou 16% (dezesseis por cento) afigura-se inaplicável por expressa vedação legal [LEP, art. 112, I], visto que o agravante não ostenta primariedade. [...]
(N.U 1016048-39.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/09/2020, Publicado no DJE 04/09/2020)

Desta forma, não merece acolhimento o pedido da defesa em aplicar o inciso I, do artigo 112 da LEP.

Em outro plano, requer a defesa a aplicação de 40% (quarenta por cento), ou seja 3/5 (três quintos).

A questão trazida refere-se em definir a lacuna normativa deixada pela alteração da Lei no 13.964/2019, denominada como “Pacote Anticrime”, no art. 112, da LEP, aplicando-se o inciso V ou inciso VII, concernente aos casos de reincidentes genéricos, ou seja, que possuem crime anterior não hediondo ou a ele equiparado.

Pois bem.

É bem verdade que, antes de o “Pacote Anticrime” entrar em vigor, os requisitos objetivos para alcançar a progressão de regime eram regulados pelo artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/1990, onde aplicava-se a fração de 3/5 aos réus reincidentes, independentemente se a condenação anterior era por crime hediondo ou não.

Destarte, com as modificações feitas pela nova lei, nota-se que, para quem comete crime hediondo ou equiparado e for primário, o inciso V do artigo 112 da LEP traz a aplicação de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime. Entretanto, no caso dos autos, entendo que o agravante se enquadra na hipótese do inciso VI, alínea
“a”
do artigo 112 da Lei no 7.210/84, senão vejamos:

“Art. 112. [...]

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

a)

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte
, se for primário, vedado o livramento condicional;”
(negritou-se)

Por sua vez, o inciso VII, traz o cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.

Conforme se extrai dos autos, o agravante foi condenado pela prática de latrocínio, crime este com resultado morte. Logo, a fração a ser utilizada para fins de progressão será a equivalente a 50% (cinquenta por cento).

A defesa pugna pela aplicação de percentual mais benéfico ao agravante e, tendo sido fixado a fração de 60% (sessenta por cento) na decisão agravada, a utilização da fração descrita no inciso VI do artigo 112 da LEP é, sem dúvidas, mais benéfica, sendo a que se amolda de forma mais adequada à situação exposta no presente agravo.

Portanto, conforme o artigo 5o, inciso XL, da CF/88 e artigo 2o, parágrafo único do Código Penal, sendo o inciso VI, do art. 112, da LEP mais benéfico ao reeducando, deve ser aplicada a fração de 50% (cinquenta por cento) ao agente que possui reincidência genérica, tendo sido condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte.

Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:

“[...] VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2o do art, 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie - genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação

do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP
.”
(LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394) (negritou-se)

Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“[...] O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. [...]”
(CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“[...] Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. [...]”
(TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; LIMA NETTO, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175)

Trago jurisprudências deste E. Tribunal de Justiça neste sentido:

[...] A “questão a ser analisada com a devida cautela é quanto a ausência de previsão legal para a aplicação da porcentagem de cumprimento de pena fins de progressão de regime, no caso de réus reincidentes genéricos, cujo tema está elencado no artigo 112 da LEP” (PGJ, parecer no 008375-001/2020). “O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.” (Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) Se o reeducando for reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC no 533016).

“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.” (TJMG, AgEx. no 10525.13.00879-9/001)
(N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020, Publicado no DJE 07/08/2020)

[...] Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal. No entanto, ao contrário do que postula a defesa, a fração para progressão de regime do crime hediondo mais razoável aplicável ao caso, dentre aquelas previstas na Lei no 13.964/2019, é a de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP, vez que o reeducando foi condenado por delito hediondo com resultado morte (latrocínio – art. 157, § 3o, II, do CP) e não é reincidente em delito dessa natureza. Agravo parcialmente provido.
(N.U 1020540-74.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/11/2020, Publicado no DJE 19/11/2020)

O Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que
“não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico”
(STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do artigo 112 da LEP, 3/5 (três quintos), para fins de progressão de regime, aplica-se restritamente ao apenado que é:
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

À luz do exposto, como o agravante detém reincidência genérica, contudo, o novo crime pelo qual foi condenado é hediondo com resultado morte, deve ser aplicado ao caso o inciso VI,
“a”
do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz
a quo
, adotando assim o
quantum
de 50% (cinquenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a
pena do crime de latrocínio.

Pelo exposto, conheço do presente recurso e, no mérito
provejo parcialmente
o agravo em execução penal interposto em favor de
Wellington Carlos Silva
para determinar a utilização da fração de 50% (cinquenta por cento) para fins de progressão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021