Tribunal: TJMT
Processo: 1017504-66.2018.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-10-05

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO— AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ ANALISADA PELO TRIBUNAL PLENO – MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE –SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1.O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010), que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.
2. Não há que se falar em minoração dos honorários advocatícios, quando o percentual fixado na sentença está em conformidade com o art. 20 do CPC.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017504-66.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação, Comunicação Social, Energia Elétrica]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JSL S/A. - CNPJ: 52.548.435/0001-79 (APELANTE), RUBENS ANTONIO ALVES - CPF: 016.934.288-30 (ADVOGADO), SOLANGE CARDOSO ALVES - CPF: 068.152.838-95 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), OLGA GENY DE ALMEIDA ALVES - CPF: 229.884.401-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO— AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ ANALISADA PELO TRIBUNAL PLENO

–
MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE
–
SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1.O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010), que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

2. Não há que se falar em minoração dos honorários advocatícios, quando o percentual fixado na sentença está em conformidade com o art. 20 do CPC.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela
JSL S/A
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Ação Declaratória, proposta em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedentes os pedidos da inicial.

A Apelante, em suas razões de recurso, relata que o Estado de Mato Grosso estabeleceu a alíquota de 27% (vinte e sete por cento), a título de ICMS, para os serviços de energia elétrica superior ao patamar de tributação de produtos considerados supérfluos, a violar o princípio da seletividade.

Sustenta que a CRF, em seu art. 155, §2°, inciso III, atribuiu ao ICMS a aplicação do princípio da seletividade, pelo qual as respectivas alíquotas são estabelecidas de forma menos gravosa, quanto às mercadorias e serviços de caráter essencial, reservada a tributação majorada aos itens menos relevantes e/ou supérfluos.

Assim, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença combatida e determinar que as concessionárias/permissionárias de serviços públicos, que se submetem à sujeição passiva do imposto, observem a alíquota genérica de 17% (dezessete por cento), de ICMS na formação do preço final de seus serviços, afastando-se a alíquota majorada de 27% (vinte e sete por cento).

Subsidiariamente, sustenta que os honorários advocatícios foram fixados de forma abusiva, sem qualquer amparo legal ou adequação à razoabilidade e proporcionalidade, requerendo a sua minoração (id. 62696459).

Por sua vez, o Apelado apresentou contrarrazões em id. 62296465, buscando o desprovimento do recurso.

Em que pese os autos não terem sido remetido com vista para a Procuradoria Geral de Justiça, considerando os precedentes da mesma matéria onde o Ministério Público tem se manifestado pela inexistência de interesse público, deixo de encaminhá-lo.

É
o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela
JSL S/A
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Ação Declaratória, proposta em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedentes os pedidos da inicial.

O Apelante almeja a reforma do ato sentencial, e, por consequência, que sejam julgados procedentes os termos da inicial, determinando que as concessionárias/permissionárias de serviços públicos, que se submetem à sujeição passiva do imposto, observem a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), de ICMS na formação do preço final de seus serviços, afastando-se a alíquota majorada de 27% (vinte e sete por cento).

Pois bem.

No caso da energia elétrica e dos serviços de comunicação, muito embora não se olvide a essencialidade do serviço prestado, não se tem encontrado relevante divergência jurisprudencial, quer neste Tribunal, quer no Superior Tribunal de Justiça, quanto à viabilidade de incidência da alíquota máxima do ICMS sobre as operações do serviço público e, por conseguinte, de não ofensa ao princípio da seletividade tributária, segundo a essencialidade do bem objeto da tributação.

Portanto, ao que parece, e, a contrário sensu do articulado nas razões iniciais, a medida constitui circunstância que atende aos princípios da seletividade (art. 155, § 2o, inciso III da CF/88), da capacidade contributiva ou da capacidade econômica (art. 145, §1o da CF/88) e da própria igualdade genérica ou tributária (arts. 5o, caput e inciso I, e 150, inciso II, da CRFB).

Da leitura do art. 155, § 2o, e incisos, da CRFB, está evidenciado que expressões como “poderá” ou “será admitida” denotam claramente que a ponderação sobre a magnitude da alíquota é faculdade concedida ao legislador.

A seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é, portanto, faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigação,
in verbis
:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

IV - produtos industrializados;

(...)

§ 2 o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

III -
poderá ser seletivo
, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (negritei)

Nesse sentido, o Tribunal Pleno deste Tribunal, ao julgar a ADI n o 87002/2010, cujo relator foi o Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, decidiu que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

O acórdão foi assim ementado,
in verbis:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM - REJEITADA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ESSENCIALIDADE - FACULDADE - DISCRICIONALIDADE - ALIQUOTA DIFERENCIADA - CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. A federação sindical é parte legitima para propor ação declaratória de inconstitucionalidade, nos termo do artigo 124, VIII da Constituição do Estado de Mato Grosso.
Da interpretação do disposto no artigo 155, § 2o, inc. III, da Constituição da República e 153, § 2o, inc. I, da Constituição do Estado de Mato Grosso, extrai-se que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade.
Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes. (ADI 87002/2010, des. Carlos Alberto Alves da Rocha, Tribunal Pleno, Julgado em 26/05/2011, Publicado no DJE 11/07/2011). (negritei)

Nesse sentido continuou as decisões deste Sodalício por outros ilustres Desembargadores:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA – TUTELA INDEFERIDA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA DE 27 % – PRETENSÃO DE REDUÇÃO SOB O PRETEXTO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ART. 153, §3o, INC. I DA CF/88) – INOCORRÊNCIA – PREVISÃO NA LEI ESTADUAL N. 7.098/98 – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ APRECIADA PELO TRIBUNAL PLENO – RECURSO DESPROVIDO. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010) que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

(N.U 0175457-44.2015.8.11.0000, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 31/05/2016, Publicado no DJE 17/06/2016)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA INDEFERIDA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA DE 30% – PRETENSÃO DE REDUÇÃO SOB O PRETEXTO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – PREVISÃO CONTIDA NA LEI ESTADUAL No 7.098/98 – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ APRECIADA PELO TRIBUNAL PLENO – RECURSO DESPROVIDO. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010) que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

(N.U 1002747-64.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/07/2017, Publicado no DJE 24/07/2017)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – LEI No 7.098/98 – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ ANALISADA PELO TRIBUNAL PLENO – RECURSO DESPROVIDO.

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010), que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

(N.U 0007683-48.2013.8.11.0003, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015
)

Assim, é certo que a instituição das alíquotas do ICMS é uma faculdade, sujeita à discricionariedade do legislador, em observância aos critérios de conveniência e oportunidade, de modo que não deve o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

A apelante requer, também, a diminuição dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Entretanto, falta razão à recorrente.

É sabido que os honorários advocatícios, devem ser fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, observadas as circunstâncias previstas nas alíneas do § 3o do artigo 20 do Código de Processo Civil, estando razoável e proporcional em relação aos serviços desenvolvidos pelo advogado do autor.

Como a r. sentença objurgada condenou a apelante em um valor enquadrado dentro do patamar mencionado, qual seja, 10% (dez por cento), nada deve ser modificado neste quesito A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - SEGURO DPVAT - MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. Não há que se falar em minoração dos honorários advocatícios quando o percentual fixado na sentença está em conformidade com o art. 20 do CPC.” (TJ-MT, 2a Câmara Cível, Apelação Cível no 45.491/2011, Rel. Desa. Maria Helena Gargaglione Póvoas, j. em 21.09.2011).

Com essas considerações CONHEÇO do apelo e NEGO-LHE PROVIMENTO mantendo in totum a sentença guerreada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021