Tribunal: TJMT
Processo: 1004045-80.2019.8.11.0002
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - DEMISSÃO - SUSPEIÇÃO DA AUTORIDADE JULGADORA - ILEGALIDADE DE PENA MAIS GRAVE - REINCIDÊNCIA - INOCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃO ANTECIPADA EM RAZÃO DA PENALIDADE DE ADVERTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - MÉRITO ADMINISTRATIVO - RECURSO DESPROVIDO.
A reincidência por infração disciplinar caracteriza-se por aplicação de punição por anterior reprimenda.
Não é dado ao Poder Judiciário substituir a Autoridade Julgadora, no sentido de determinar qual a penalidade a ser aplicada, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004045-80.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Demissão ou Exoneração]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RICARDO SANTOS GUIM - CPF: 535.274.701-82 (APELANTE), CESAR AUGUSTO DA SILVA SERRANO - CPF: 650.457.771-49 (ADVOGADO), PREFEITA MUNICIPAL DE VÁRZEA GRANDE/MT, SRA. LUCIMAR SACRE DE CAMPOS (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - DEMISSÃO - SUSPEIÇÃO DA AUTORIDADE JULGADORA - ILEGALIDADE DE PENA MAIS GRAVE - REINCIDÊNCIA - INOCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃO ANTECIPADA EM RAZÃO DA PENALIDADE DE ADVERTÊNCIA -

IMPOSSIBILIDADE - MÉRITO ADMINISTRATIVO - RECURSO DESPROVIDO.

A reincidência por infração disciplinar caracteriza-se por aplicação de punição por anterior reprimenda.

Não é dado ao Poder Judiciário substituir a Autoridade Julgadora, no sentido de determinar qual a penalidade a ser aplicada, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta por RICARDO SANTOS GUIM contra sentença do juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, nos autos do Mandado de Segurança n. 1004045-80.2019.8.11.0002, impetrado em face de ato da EXCELENTÍSSIMA PREFEITA DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, que julgou parcialmente procedente o pedido,
“a fim de conceder a segurança apenas para confirmar a decisão liminar, que ordenou a imediata suspensão dos efeitos do ato coator e o encaminhamento do recurso administrativo/pedido de reconsideração ao Vice-Prefeito Municipal, pena de a impetrada incorrer em crime de desobediência”
(id. 19495498).

Em suas razões, após situar incontroversa a conclusão judicial sobre a ilegalidade da aplicação da pena de demissão, o apelante sustenta juridicamente impossível, no caso, considerar a reincidência como circunstância agravante, o que conduziria à penalidade de suspensão (art. 140 da LCM 1.164/91) e ao prazo prescricional de 2 (dois) anos (art. 152, II, § 1o da LCM 1.164/91). Resume que quando da alegada nova incursão no ilícito administrativo, não havia transitado em julgado a advertência aplicada no PAD n. 28/2016, o que se deu 30 (trinta) dias após a publicação da Portaria 1429/CPSPAD/SAD/2016, de 16/12/2016 (id. 19859720). Destarte, afastada a reincidência, a pena máxima é a repreensão, na forma do art. 139 da LCM 1.164/91, para a qual, diante da omissão quanto ao prazo prescricional na Lei Estatutária (art. 152), utiliza-se, subsidiariamente, o prazo de 180 dias previsto na Lei 8.112/1990 (art. 142, III). Propõe, em conclusão, o decurso do prazo prescricional entre a data do conhecimento do fato (26/12/2016) e a data da instauração da sindicância (22/02/2018). Em abono, cita o Manual de Processo Disciplinar da Controladoria-Geral da União e Corregedoria-Geral da União. Requer provimento ao recurso para o fim de decretar-se a prescrição da pretensão punitiva nos autos do PAD n. 05/2018 (id. 19493354).

Em contrarrazões pelo desprovimento do recurso, o apelado pondera, em síntese, que se o juízo entendeu exagerada a pena de demissão, é necessário aplicar-se a prescrição bienal prevista no art. 152, II, da LC, 1.164/1991, até mesmo como garantia da autonomia do Executivo Municipal em analisar os fatos imputados ao apelante. Remata não ser o caso de reconhecimento sumário da prescrição, tendo em vista a necessária análise dos fatos e circunstâncias pela Autoridade Julgadora (id. 19493364).

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, presentada pelo Procurador de Justiça Dr. Leonir Colombo, em suma, considerando a possibilidade de aplicação da penalidade de suspensão, que prescreve em 02 (dois) anos, bem como a interrupção da prescrição pela prática de nova falta disciplinar (art. 141, da LCM 1.164/1991), pontuou não restar caracterizada tal instituto, manifestando-se pelo desprovimento do recurso (id. 31976491).

Redistribuição do feito a esta relatora (id. 63137491).

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

O controvertido cifra-se em analisar a prescrição da pretensão punitiva nos autos do PAD n. 05/2018, que aplicou a penalidade de demissão ao servidor, ora apelante.

A tese recursal é pelo afastamento da reincidência, que se diz equivocadamente admitida na sentença, a fim de que a penalidade máxima seja a repreensão, de modo a atrair o prazo prescricional de 180 dias (art. 142, III, da Lei 8.112/1990).

Descendo aos fatos para melhor compreensão da matéria decidida e a efetivamente devolvida a exame, verifica-se que o servidor respondeu ao procedimento disciplinar instaurado pela Portaria n. 176/2018, de 19/02/2018, publicada no Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios (MT), para apurar possível infração ao art. 127, V, da Lei Municipal n. 1.164/91, noticiada no Ofício n. 114/GOV/2016, de 26/12/2016 (id. 19493227 - p. 37).

O termo de indiciamento apontou o prognóstico de tipicidade infracional previsto no art. 126, III, IX e 127, V, da mesma Lei (id. 19493228 - p. 2, 4 e 23).

No relatório final, a Comissão Processante propôs a penalidade de demissão, por considerar suficientes os indícios de violação aos seguintes dispositivos da Lei Estatutária: i) art. 126, V - referiu-se de modo desrespeitoso reiteradamente à autoridade pública mediante manifestação escrita em sua defesa no PAD

028/2016; ii)

b) art. 126, IX - está sendo acusado pelo mesmo objeto do processo administrativo disciplinar n. 028/2016, em que foi aplicada a penalidade de advertência e iii) art.126, III - não observou as normas legais e regulamentares (id. 19493235 - 1/7).

Após acolher a recomendação da Comissão, o Secretário Municipal de Administração encaminhou os autos para julgamento pela Prefeita Municipal, que aplicou a penalidade de demissão, consubstanciada no Ato n. 367/2018, de 29/10/2018, uma vez que o servidor
“incorreu na infração estatutária não observou as normas legais e regulamentares tendo violado a Lei Municipal no 1.164/1991 art. 126, inciso III e IX, que se referiu de modo depreciativo e desrespeitoso reiteradamente à autoridade pública, mediante manifestação escrita, tendo violado, portanto a Lei Municipal no 1.164/1991 art. 127, inciso V, para APLICAR-LHE A PENA DISCIPLINAR DE DEMISSÃO”
(id. 19493235 - p. 11/15).

Seguiu-se, então, o presente mandado de segurança, cuja sentença recorrida apenas ratificou a liminar concedida, que determinou a suspensão dos efeitos do ato demissório e o encaminhamento do recurso administrativo/pedido de reconsideração ao Vice-Prefeito Municipal, o qual, em decisão proferida aos 25/06/2019, negou-lhe provimento, mantendo a decisão nos autos do PAD 05/2018 (id. 19493330 e id. 19493360).

Em análise do pedido de prescrição, aqui cerne da irresignação recursal, o douto sentenciante entendeu pelo equívoco na aplicação da penalidade de demissão, já que o relatório concluiu pela infração do art. 127, V, da Lei Estatutária, cuja penalidade seria repreensão (art. 139). Entretanto, ante a conclusão da comissão processante de reincidência em faltas punidas com advertência (PAD 28/2016), pontuou que a reprimenda a ser aplicada seria a repreensão, cujo prazo prescricional é de 2 (dois) anos, nos termos do art. 140 c/c art. 152, §2o, assim dispondo -
verbis:

“
Com razão, portanto, o Ministério Público, ao opinar pela inocorrência da prescrição e assinalar que entre a data do conhecimento do fato, isso em 26.12.2016, mais precisamente em 19.12.2016, conforme documento encontrado no ID 19859548, p. 5, e a data da instauração da Sindicância, em 22.2.2018, conforme ID 19859552, p. 6, não houve transcurso do prazo legal, levando-se em conta, para tanto, o disposto no art. 152, II, § 3o, da LC:

“§ 3° - A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.”

Como se vê, seja pela pena aplicada de demissão ou pela pena de suspensão adequada ao ato praticado, em nenhuma das hipóteses resulta caracterizada a prescrição, impondo-se o afastamento dessa prejudicial do mérito”.

Como visto, certo modo para além dos lindes da demanda, e tisnando a seara própria do mérito administrativo, o juízo
a quo
fundamentou a inaplicabilidade da pena de demissão no caso concreto, bem como a ocorrência da agravante da reincidência, o que passo a examinar.

Os pertinentes artigos da Lei Municipal n. 1.164/1991
(Dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas Municipais de Várzea Grande)
, estão assim redigidos:

“Art. 126 -

São deveres do funcionário:

[...]

III - observar as normas legais e regulamentares;

[...]

IX - manter conduta compatível com a moralidade

administrativa;

[...]

Art. 127 - Ao servidor público é proibido:

[...]

V- referir-se de modo depreciativo ou desrespeitoso às autoridades públicas ou aos atos do Poder Público, mediante manifestação escrita ou oral, podendo, porém, criticar ato do Poder Público, do ponto de vista doutrinário ou da organização do serviço em trabalho assinado

Art. 137 - São penalidades disciplinares:

I - repreensão;

II - suspensão;

III - demissão

[...]

Art. 138 -

Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

Art. 139. A repreensão será aplicada por escrito, nos casos de proibição constante do art. 127, inciso I a IX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamento ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.

Art. 140 -
A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com repreensão
e de violação das demais proibições que não justifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder a 90 (noventa) dias.

[...]

Art. 141 - As penalidades de repreensão e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 1 (um) ano e 3 (três) meses de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar.

Parágrafo único.

O cancelamento da penalidade não surtirá efeitos retroativos.

Art. 142 - A demissão será aplicada nos seguintes casos:

[...]

Art. 152 - A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão
, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão.

§ 1o - O prazo de prescrição começa
da data em que o fato ou transgressão se tornou conhecido
;

[...]

§ 3o - A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar
interrompe a prescrição
, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4o - Interrompido o curso da prescrição,
o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção
.

[...]

Art. 177 - O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos.

Parágrafo único.
Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la, ou isentar o servidor de responsabilidade
”.

No tocante à controvérsia central, resta evidente a não caracterização da reincidência para os efeitos do art. 140 da Lei Especial, visto que a infração disciplinar de que cuidam os autos fora praticada na peça de defesa do PAD 28/2016, o que significa dizer que o feito disciplinar ainda estava em curso e a penalidade estava em ser aplicada.

Desse modo, se não havia sequer a aplicação de pena ao tempo da nova infração, não há como positivar a reincidência, uma vez que o instituto reclama a superveniência de nova infração depois de decisão definitiva de aplicação de penalidade, não sendo este o caso dos autos, pois o que se tem, quando muito, é a repetição de infrações disciplinares.

Nesse sentido, anotam Carlos Ari Sundfeld e Rodrigo Paganini de Souza -
verbis: “Só se pode admitir uma reincidência se houver certeza jurídica quanto a uma 'incidência' anterior. Não reincide quem ainda não 'incidiu'. E só se pode considerar, com toda certeza, que alguém 'incidiu' no passado - isto é, incorreu efetivamente em infração - se houver decisão, fruto do devido processo, que o tenha declarado em definitivo"

(Reincidência no Direito Administrativo Sancionador. Revista do Direito Público, Londrina, v.12, n.1, p.175-203, abr. 2017).

Noutro aspecto, na esteira do asseverado em contrarrazões,

ao reconhecer-se na sentença o impedimento da Prefeita Municipal para julgar o processo disciplinar
“temos que não houve a finalização do procedimento disciplinar não havendo qualquer pena aplicada, prejudicando a análise da prescrição por ausência de balizamento para apuração da prejudicial de mérito [...] sendo o caso de reconhecimento sumário da prescrição, visto a necessária análise dos fatos pela Autoridade Julgadora para o devido enquadramento da punição respectiva e aí sim analisar a eventual prescrição [...]”.

Efetivamente, em que pese insubsistente a reincidência como circunstância agravante, não há como emprestar adesão ao recurso no sentido de antecipar o reconhecimento da prescrição, pois não cabe ao Poder Judiciário substituir a Administração para determinar qual a penalidade a ser aplicada ou, ainda, que a advertência seria a única aplicável, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo.

Finalmente, em
obiter dictum
, registre-se que o art. 138 da Lei Estatutária define que na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Com isso, resta desmerecida a estrita vinculação da penalidade para cada infração, máxime diante do autorizativo na segunda parte do art. 139 c/ art. 140, de modo que, mesmo faltante a reincidência, pode a autoridade aplicar a penalidade de suspensão para os atos infracionais cuja pena-base é a advertência.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

SESSÃO DE 24 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2021