Tribunal: TJMT
Processo: 1005274-13.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.
À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível a demonstração de relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.
O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.
Não se desconhece as decisões proferidas no âmbito do Supremo Tribunal Federal, contudo, os indícios se pairam no sentido de que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzirá efeito em relação aos Recorrentes com relação aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005274-13.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/Importação]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RJU-COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA - CNPJ: 78.575.149/0019-15 (AGRAVANTE), RJU-COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA - CNPJ: 78.575.149/0014-00 (AGRAVANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), RJU COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS S.A. - CNPJ: 78.575.149/0001-96 (AGRAVANTE), LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO S/A - CNPJ: 09.396.439/0001-50 (AGRAVANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0001-23 (AGRAVANTE), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (AGRAVADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), RJU-COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA - CNPJ: 78.575.149/0005-10 (AGRAVANTE), LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO S/A - CNPJ: 09.396.439/0002-30 (AGRAVANTE), LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO LTDA - CNPJ: 09.396.439/0003-11 (AGRAVANTE), LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO S/A - CNPJ: 09.396.439/0005-83 (AGRAVANTE), LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO LTDA - CNPJ: 09.396.439/0004-00 (AGRAVANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0004-76 (AGRAVANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0006-38 (AGRAVANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0007-19 (AGRAVANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0009-80 (AGRAVANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0010-14 (AGRAVANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0011-03 (AGRAVANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0012-86 (AGRAVANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0014-48 (AGRAVANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0016-00 (AGRAVANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0017-90 (AGRAVANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0018-71 (AGRAVANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0019-52 (AGRAVANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0020-96 (AGRAVANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0021-77 (AGRAVANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0022-58 (AGRAVANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0023-39 (AGRAVANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0024-10 (AGRAVANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0025-09 (AGRAVANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0026-81 (AGRAVANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0028-43 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA
– NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível a demonstração de relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.

O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

Não se desconhece as decisões proferidas no âmbito do Supremo Tribunal Federal, contudo, os indícios se pairam no sentido de que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzirá efeito em relação aos Recorrentes com relação aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por

RJU – COMÉRCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA

E OUTROS
contra a decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança no 1005820-42.2021.8.11.0041, que indeferiu a liminar de suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”) sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa.

Sustentam os Recorrentes que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião da apreciação do Tema de Repercussão Geral no 1.093, fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Argumentam que o Plenário da Suprema Corte consignou a modulação dos efeitos da decisão, para que a declaração de inconstitucionalidade passe a produzir efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ressalvada as ações judiciais em curso.

Asseveram que, desde a aprovação da Emenda Constitucional no 87/2015, não foi editada Lei Complementar atinente às normas gerais relativas à incidência do ICMS interestadual nas operações envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto.

Afirmam que, não obstante a celebração do convênio ICMS 93/2015, que prevê regras a respeito da cobrança do diferencial de alíquota, bem como a edição da Lei Estadual no 10.337/2015, que introduziu a exigência do DIFAL e do Decreto no 381/15 que regulamentou a cobrança, é certo que cabe exclusivamente à lei complementar dispor sobre normas gerais, como a definição do tributo, respectivos fatos geradores, base de cálculo e contribuintes.

Ainda, alegam que se encontram demonstradas a relevância da fundamentação e a ineficácia da medida acaso deferida ao final, ante o fundado receio de atos de cobrança, inscrição em dívida ativa, protesto, ajuizamento de execução, inscrição no cadastro de inadimplentes.

Com essas considerações, pugna pela concessão de tutela de evidência, ou, subsidiariamente, a tutela de urgência, para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL e do FECP nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido (id. 81326964).

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (id. 82580476).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador de Justiça Luiz Eduardo Martins Jacob, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (id. 86331978).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por

RJU – COMÉRCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA

E OUTROS
contra a decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança no 1005820-42.2021.8.11.0041, que indeferiu a liminar de suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”) sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa.

O mandado de segurança foi impetrado objetivando, em síntese, o afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), porque não precedida de lei complementar, e que há discussão, na Corte Suprema, que reconheceu a repercussão geral da matéria inerente ao objeto do seu
writ
, sobre a legalidade de sua exigibilidade.

O Juiz singular, ao apreciar o pedido da medida de liminar, indeferiu-o, por não verificar a presença dos requisitos autorizadores de sua concessão e, contra essa decisão é que se insurgem os agravantes.

Inicialmente, importante consignar que no presente Recurso, cabe, tão somente, apreciar o acerto, ou não, da decisão que indeferiu a liminar no mandado de segurança.

Conforme bem pontuado na decisão liminar, a concessão de tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, quanto mais quando requerida contra a Fazenda Pública (artigos 300 e 1.059 do CPC).

Por sua vez, a tutela de evidência exige, justamente, a real evidência do direito postulado (art. 311 do CPC).

Sabe-se que o fundamento relevante que autoriza a concessão da medida liminar no mandado de segurança é ainda mais intenso do que a mera fumaça do bom direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, isto é, há necessidade de prova pré-constituída dos atos ou fatos alegados.

Na hipótese, de ver que a presença dos requisitos mencionados não ficou comprovada, notadamente a relevância nos motivos para o deferimento da medida liminar pleiteada, porque não é o caso de obtenção de uma segurança preventiva, concedida para um caso determinado, específico, mas de segurança normativa, o que é vedado pela doutrina e jurisprudência, posto que é concedida para casos futuros e incertos.

Logo, o pedido de liminar, do modo pelo qual foi postulado no
mandamus
, apresenta natureza de salvo-conduto, visto que a pretensão da Recorrida se mostra abstrata e futura, uma vez que ausente o ato formal, emanado da Administração Pública, sobre o qual possa ser apreciada sua ilegalidade, ou não.

Ademais, sobre o tema, tem-se que a Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), não previu a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

De fato, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que "
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", e declarou “
a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”. Veja-se:

“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal , nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos , quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022) , aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal , para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal , para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF) (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093)”.

Da leitura das decisões proferidas na ADI n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1093), em que pese o Supremo Tribunal Federal ter reputado ser necessária a edição de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados, considerando indevida a sua regulamentação mediante convênio do Confaz, houve a modulação dos efeitos da aludida decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à clausula nona, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016.

Ainda, ressalvou-se da proposta de modulação as ações judiciais em curso. A seu turno, a cláusula nona do Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, disciplina serem aplicadas as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

No caso em comento, não se verifica dos documentos acostados com a inicial que as pessoas jurídicas, ora Agravantes, são enquadradas no regime unificado de arrecadação (Simples Nacional).

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzirá efeito em relação aos Recorrentes com relação aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.

Outrossim, no tocante ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), o E. Supremo Tribunal Federal decidiu ser válida a incidência de adicionais instituídos pelos Estados para custear fundos de combate à pobreza no que não conflitar com as Emendas Constitucionais nos 33/2001 e 42/2003:

“EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2o, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2o, 3o e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido”
(RE 1258477 AgR, Rela Mina. Rosa Weber, j. em 29.06.2020).

Assim, em fase de cognição sumária e, principalmente, na via especial do Mandado de Segurança, não se pode cogitar o exercício de presunções, devendo a prova da ilegalidade ser clara e evidente, e o
periculum in mora
estar comprovado, o que não é o caso dos autos.

Da mesma forma, não se verifica a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais, o qual se mostra necessário para o deferimento da tutela de evidência.

Desse modo, a manutenção do
decisum
agravado se impõe.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o Recurso de Agravo de Instrumento interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2021