Tribunal: TJMT
Processo: 1005441-38.2020.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL POR AUSENCIA DE INDICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA A QUAL SE VINCULA A AUTORIDADE COATORA – INEXISTENCIA DE PREJUIZO – PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - CONCURSO PÚBLICO – POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO ENTREGA DE EXAMES DE APTIDÃO FÍSICA – CANDIDATA GRÁVIDA DE ALTO RISCO - OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA PROTEÇÃO AO PLANEJAMENTO FAMILIAR – ANALOGIA AO TEMA 973 DO STF – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Se o próprio cargo ocupado pela autoridade coatora já denota, sem margem para dúvida, o ente público a que se encontra vinculada, revela-se inconcebível, na ausência de prejuízo e em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas, a aplicação de qualquer sanção processual ao impetrante apenas pelo fato de, em desobediência à norma inserta no art. 6o da Lei no 12.016 /09, não haver indicado destacadamente a pessoa jurídica na inicial.
2. Em casos análogos, o Excelso Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento em sede de repercussão geral – TEMA 973, que à luz do princípio da isonomia, a gestante não estaria em igualdade de condições com os demais concorrentes, devido à impossibilidade médica de realizar os exames. Dessa forma, entendeu ser possível remarcar exames físicos e entrega de exames médicos para candidatos em situação diferente dos demais, por estarem temporariamente acometidos de infortúnios, ou em razão de motivo de força maior.
3. Sentença Ratificada em remessa necessária. Recurso Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005441-38.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Prova de Títulos, Exame de Saúde e/ou Aptidão Física]
Relator:
Des(a).
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), DAYANA MELO DOS SANTOS - CPF: 023.315.501-58 (APELADO), GRAZIELE CASSUCI FRIOSI - CPF: 221.032.938-86 (ADVOGADO), ALTAIR BALIEIRO - CPF: 232.188.605-63 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL POR AUSENCIA DE INDICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA A QUAL SE VINCULA A AUTORIDADE COATORA – INEXISTENCIA DE PREJUIZO – PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS
- CONCURSO PÚBLICO –
POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO ENTREGA DE EXAMES DE APTIDÃO FÍSICA
–
CANDIDATA GRÁVIDA DE ALTO RISCO
- OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA PROTEÇÃO AO PLANEJAMENTO FAMILIAR – ANALOGIA AO TEMA 973 DO STF – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO –
SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Se o próprio cargo ocupado pela autoridade coatora já denota, sem margem para dúvida, o ente público a que se encontra vinculada, revela-se inconcebível, na ausência de prejuízo e em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas, a aplicação de qualquer sanção processual ao impetrante apenas pelo fato de, em desobediência à norma inserta no art. 6o da Lei no 12.016 /09, não haver indicado destacadamente a pessoa jurídica na inicial.

2.
Em casos análogos, o Excelso Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento em sede de repercussão geral – TEMA 973, que à luz do princípio da isonomia, a gestante não estaria em igualdade de condições com os demais concorrentes, devido à impossibilidade médica de realizar os exames. Dessa forma, entendeu ser possível remarcar exames físicos e entrega de exames médicos para candidatos em situação diferente dos demais, por estarem temporariamente acometidos de infortúnios, ou em razão de motivo de força maior.

3
. Sentença Ratificada em remessa necessária. Recurso Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
DAYANA MELO DOS SANTOS,
que concedeu a segurança para tornar definitiva a liminar, a fim de compelir à Impetrada que prorrogue a apresentação dos exames de aptidão física para 60 (sessenta) dias após o parto da Impetrante, garantindo-se via de consequência, a preservação de sua vaga no certame. Determinou ainda que a Autoridade impetrada, no prazo máximo de 30(trinta) dias da sentença, salvo impedimento devidamente justificado, discipline a forma como se dará a entrega dos exames e demais documentos necessários, fixando data e local para a entrega dos exames médicos por parte da impetrante.

Como causa de pedir recursal, arguiu o Apelante em preliminar a inépcia da petição inicial, sob o argumento que a Apelada não teria indicado no polo passivo da ação a pessoa jurídica a que pertence a autoridade coatora, descumprindo o artigo 6o, caput, da Lei no12.016/2009 c/c artigo 319, inciso II, do CPC, pugnando assim pelo reconhecimento da deficiência na petição inicial, acarretando a reforma da sentença para julgar extinto o feito sem resolução do mérito.

Quanto ao mérito, destacou a inaplicabilidade do tema 973 do STF ao presente caso, em razão da distinção de precedentes, em razão do Edital no002/PMC/SME/2019, que regulamentou o presente caso, estabeleceu que não se trata de teste de aptidão física, não se exigindo a prática de exercícios físicos, sendo que a exigência editalícia caracteriza-se pela necessidade de comprovação de aptidão mediante exames médicos, que serão realizados pela junta médica da Secretaria Municipal de Educação.

Ao final, pugnou pela reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos da parte Autora.

A Apelada apresentou contrarrazões ao recurso no id. 55874998, requerendo a manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença, id. 56714950.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conheço do reexame necessário, nos termos do artigo 14, § 1o, da Lei no 12.016/2009, segundo o qual "concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição".

Ademais, verifico estarem presentes os pressupostos de admissibilidade, pelo que conheço do recurso voluntário.

DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL

O Município de Cuiabá suscita preliminar de inépcia da inicial, ao argumento de que a Impetrante deixou de indicar o nome da pessoa jurídica a cujos quadros pertence a autoridade coatora, circunstância que ensejaria a extinção do processo, sem resolução de mérito.

Com efeito, nos termos do art. 6o da Lei no 12.016/09, que disciplina o mandado de segurança, a petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora,
a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

Na espécie, verifica-se que a Impetrante imputou a prática do ato supostamente coator ao Diretor de Recursos Humanos/SME e da Coordenadora de Gestão de Pessoas da Secretaria Municipal de Educação de Cuiabá/MT, à época, o Sr. Marcos Vinicius de Carvalho Santos e Denyse Batista Angelini, respectivamente, deixando de apontar, separadamente, o ente público.

Nesse contexto, em que pese o inconformismo da municipalidade, a verdade é que o próprio cargo ocupado pelas autoridades coatoras já denota, sem margem para dúvida, a pessoa jurídica a que se encontra vinculada, qual seja, o MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT. Desse modo, na ausência de prejuízo e em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas, revela-se inconcebível a aplicação de qualquer sanção processual à Impetrante pelo fato de a indicação da municipalidade não ter sido destacada na inicial.

À guisa de conclusão, rejeito a preliminar, e passo a análise do mérito recursal.

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório,
c
uida-se de remessa necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
DAYANA MELO DOS SANTOS,
que concedeu a segurança para tornar definitiva a liminar, a fim de compelir à Impetrada que prorrogue a apresentação dos exames de aptidão física para 60 (sessenta) dias após o parto da Impetrante, garantindo-se, via de consequência, a preservação de sua vaga no certame. Determinou ainda que a Autoridade impetrada, no prazo máximo de 30(trinta) dias da sentença, salvo impedimento devidamente justificado, discipline a forma como se dará a entrega dos exames e demais documentos necessários, fixando data e local para a entrega dos exames médicos por parte da impetrante.

Consta dos autos que a impetrante participou de concurso público da Prefeitura Municipal de Cuiabá/MT, consoante o Edital 002/PMC/SME/2019, concorrendo e obtendo a sua aprovação para o cargo de Técnico em Desenvolvimento Infantil, cuja nomeação foi veiculada por conduto do Ato de Convocação n° 1078/2019, publicado no Diário Oficial de Contas n° 1791, de 09.1.2019, todavia, em decorrência do seu estado gravídico de alto risco, estava impossibilitada de comprovar sua aptidão física, conforme exigência contida no item 16.11, a, do Edital,
motivo pelo qual solicitou junto à Secretaria Municipal de Educação a prorrogação para realizar a perícia médica, oportunidade em que foi parcialmente deferido o seu requerimento nos seguintes termos:

“(...)Neste sentido, tendo sido protocolado dentro do prazo legal o requerimento de a prorrogação de posse, motivo pelo qual, há que se atender, parcialmente o

requerimento ora formulado especificadamente no que tange a prorrogação que ocorrerá até o dia 04/02/2020, exclusivamente.

Oportuno ressaltar que, ainda que Vossa Senhoria informe que se encontra com gravidez de alto risco, não há na exigência dos exames a serem apresentados, especialmente para comprovação de aptidão física, qualquer exame que por essa condição (gravidez) não seja possível a sua realização, constando para as gestantes, a dispensa de exames que coloque a gravidez-feto em risco, conforme Decreto n° 7493/2019 –Anexo II.”

Com efeito, o mandado de segurança tem sua gênese artigo 5o, LXIX, da Constituição da República de 1988, que assim dispõe:

Art. 5o (...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

No mesmo sentido, é a dicção do art. 1o da Lei 12.016/09, que disciplina a ação mandamental individual e coletiva:

Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Destarte, está pacífico o entendimento de que a liquidez e certeza referem-se aos fatos; estando estes devidamente provados, as dificuldades com relação à interpretação do direito serão resolvidas pelo juiz.
Esse entendimento ficou consagrado com a Súmula no. 625, do STF, segundo a qual "controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança".

Logo, uma vez demonstrado, através de prova pré-constituída, que o ato praticado por autoridade pública ou por quem a faça às vezes incorreu em ilegalidade, violando direito individual ou coletivo não amparado por outras ações constitucionais ou recursos dotados de efeito suspensivo, impõe-se conceder o mandado de segurança rogado.

Entrementes,
não se descura do fato que o edital é lei que rege o certame e as regras previstas nela faz vinculação entre as partes, devendo ser observadas por todos, exceto nos casos em que comprovada a ilegalidade da exigência ali contida.

Todavia, na espécie, verifica-se que a Impetrante
se encontrava em estágio avançado de gravidez, classificado como de alto risco, induzindo à conclusão quanto à impossibilidade de realizar os exames médicos e entregá-los na data aprazada constante no Edital sem colocar em risco a sua saúde e a de seu filho.

Em que pese no caso vertente tratar-se de fase distinta do certame (avaliação/inspeção de saúde) indicada no RE no 1.058.333 RG/PR (Tema no 973) (teste de aptidão física), tomando como ponto de partida o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal no referido julgamento, em que se dá prevalência à proteção da família,
reforça-se à conclusão quanto a necessidade de conceder tratamento diferenciado à gestante justamente por força da proteção conferida à maternidade e à proteção do trabalho da mulher pela Constituição Federal (art. 6o ), sem que isso represente violação ao princípio da isonomia.

Nesse aspecto, importante anotar também que o art. 5o, caput, da CF/88, consagra o princípio da igualdade, devendo o magistrado, todavia, ao analisar sua extensão, buscar não somente a igualdade formal, mas a igualdade material, que consiste em tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente na medida de suas desigualdades.

Nesse encalço, a ponderação de interesses constitucionais também consubstancia o pedido da impetrante, vez que a alegada isonomia cede frente ao direito à vida,

razão pela qual,
a conclusão deve ser no sentido de que é possível a prorrogação da realização da comprovação da aptidão física e mental para o exercício das atribuições do cargo, por meio de exames médicos, a qual deve se dar após o restabelecimento da saúde da Impetrante, ou seja depois de encerrado o estado gravídico.

Nesse mesmo diapasão, trago à colação precedente desta Egrégia Câmara:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – REMARCAÇÃO DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA PELO FATO DA CANDIDATA ENCONTRAR-SE GESTANTE – VEDAÇÃO EM EDITAL - LIMINAR DEFERIDA E SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – MATÉRIA DISCUTIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF (RE 630.733)– CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO EDITALÍCIA RECONHECIDA – ASSEGURADA A VALIDADE DA PROVAS REALIZADAS ATÉ O JULGAMENTO DO RE 630.733 – RECURSO PROVIDO. 1. Em sede de Repercussão Geral, o STF reconheceu a constitucionalidade da previsão em edital que veda a impossibilidade da realização de segunda chamada ou remarcação de testes de aptidão física quando o candidato for acometido por impossibilidade momentânea de saúde. 2. Assegurada a validade das provas realizadas até a conclusão do julgamento do tema, ou seja, até 20/11/2013, data em que foi publicada a decisão no RE 630.733. 3. Modulação dos efeitos da decisão em sentido pró futuro. 4. Considerando que a Apelante realizou o teste físico entre 25/05/2011 e 30/06/2011, esta encontra-se assegurada pelos limites temporais pró futuro, estabelecido pelo STF no julgamento, em sede de repercussão geral, do RE 630.733, devendo, por isso motivo, ser assegurada tal direito. 5. Recurso conhecido e provido. (PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO APELAÇÃO No 9017/2016 - CLASSE CNJ - 198 COMARCA DE CÁCERES RELATORA: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, julgado em 15/05/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CÍVEL COM PEDIDO DE LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO – AGENTE PRISIONAL – CONVALIDAÇÃO DE ETAPAS REALIZADAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL - REMARCAÇÃO – GRAVIDEZ – VEDAÇÃO DO EDITAL - CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS – SENTENÇA IMPROCEDÊNCIA – MATÉRIA DISCUTIDA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF NO RE 630.733 – MODULAÇÃO – INAPLICÁVEL ÀS CANDIDATAS GESTANTE - RE - 1.058.333/PR - RECURSO PROVIDO – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Em sede de Repercussão Geral, o STF reconheceu a constitucionalidade da previsão em edital que veda a impossibilidade da realização de segunda chamada ou remarcação de testes de aptidão física quando o candidato for cometido por impossibilidade momentânea de saúde. 2. Assegurada a validade das provas realizadas até a conclusão do julgamento do tema, ou seja, até 20/11/2013, data em que foi publicada a decisão no RE 630.733. 3. Modulação dos efeitos da decisão em sentido pró futuro. 4. RE 1.058.333/PR, tema específico para gestante. 5. Em vista de a gravidez estar protegida constitucionalmente, a remarcação de prova, em concurso público, não configura violação ao princípio da isonomia e prestigia o Princípio do Amplo Acesso aos Cargos Públicos. 6-Recurso provido. (N.U 0030185-32.2011.8.11.0041, GILBERTO LOPES BUSSIKI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/08/2018, Publicado no DJE 27/08/2018)

Assim, sendo patente o direito líquido e certo da Impetrante, deve ser mantida a sentença de primeiro grau que concedeu a segurança.

Ante o exposto,
RATIFICO a sentença em sede de remessa necessária e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Município.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2021