Tribunal: TJMT
Processo: 1000974-76.2020.8.11.0021
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-06

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1000974-76.2020.8.11.0021
APELANTE: RAINER PIRES FERREIRA, NEWTON JOSE DA COSTA JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 1. NULIDADES ALEGADAS – 1.1 SUSCITADA NULIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E INOBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS LEGAIS PARA CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – IMPROCEDÊNCIA – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – CRIMES PERMANENTES – PROVA LÍCITA – MATÉRIA MERITÓRIA – 1.2 INÉPCIA DA DENÚNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – CONDUTAS DELITIVAS DESCRITAS SEM PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO – TESE SUPERADA PELA PROLAÇÃO DA SENTENÇA – PRECEDENTES DO STJ – 2. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SEGURAS QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – PRISÃO EM FLAGRANTE E DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS – DEPOIMENTOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS – VALIDADE – CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO MANTIDA – 3. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPROCEDENTE – PROVAS DA ESTABILIDADE PERMANENTE ENTRE OS AGENTES – 4. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4o, DA LEI N. o 11.343/06 – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 5. PRETENDIDA ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INVIABILIDADE – SITUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1.1 Inexistiu a aventada ilegalidade no flagrante, pois mitigado o princípio da inviolabilidade do domicílio, como autoriza a exceção constitucional do artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal: “XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
1. 2 A denúncia retratou as condutas delitivas, os seus fatos, as circunstâncias e modus operandi, clara e precisamente, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa, irrestritamente exercidos no decorrer do processo. Ainda, segundo o STJ, preclusa a alegação de inépcia da inicial ante a superveniência de sentença penal condenatória.
2.É imperiosa a manutenção das condenações pelos crimes de tráfico de drogas, quando os elementos probatórios demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, da Lei n.o 11.343/06, não cabendo, pois, a tese de absolvição.
3. Verificado o ajuste prévio para a prática do tráfico de entorpecentes e um mínimo de organização entre os agentes, com o animus associativo, imperiosa é a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35 da Lei n.o 11.343/06
4. Verifica-se que não assiste razão a defesa em seus pedidos de redução das penas em decorrência da aplicação do disposto no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, porque nos termos do Enunciado no 30, preconizado pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso: “a quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06”.
5. Não há qualquer ofensa aos direitos do réu, porquanto mesmo quando o agente é beneficiário da assistência gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos dos arts. 804 do CPP e 12 da Lei n. 1.060/50, tendo em vista que o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000974-76.2020.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RAINER PIRES FERREIRA - CPF: 703.177.291-52 (APELANTE), JOSE RENATO DE MORAES - CPF: 058.798.308-61 (ADVOGADO), NEWTON JOSE DA COSTA JUNIOR - CPF: 057.083.431-76 (APELANTE), ACHILLA TALLITA MORAES DE AGUIAR - CPF: 053.029.852-09 (APELANTE), JAQUELINE DIAS DA SILVA - CPF: 026.144.842-02 (APELANTE), ADAILTON MARTINS VIEIRA - CPF: 909.319.201-91 (ASSISTENTE), MATHEUS ROCHA MUNIZ - CPF: 054.708.211-88 (ASSISTENTE), NEWTON JOSE DA COSTA JUNIOR - CPF: 057.083.431-76 (TERCEIRO INTERESSADO), ACHILLA TALLITA MORAES DE AGUIAR - CPF: 053.029.852-09 (TERCEIRO INTERESSADO), JAQUELINE DIAS DA SILVA - CPF: 026.144.842-02 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
1.
NULIDADES ALEGADAS
– 1.1
SUSCITADA NULIDADE DAS PROVAS

– VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E INOBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS LEGAIS PARA CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – IMPROCEDÊNCIA – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – CRIMES PERMANENTES – PROVA LÍCITA – MATÉRIA MERITÓRIA – 1.2
INÉPCIA DA DENÚNCIA

– NÃO OCORRÊNCIA – CONDUTAS DELITIVAS DESCRITAS SEM PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO – TESE SUPERADA PELA PROLAÇÃO DA SENTENÇA – PRECEDENTES DO STJ – 2.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO
– IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SEGURAS QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – PRISÃO EM FLAGRANTE E DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS – DEPOIMENTOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS – VALIDADE – CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO MANTIDA – 3.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– IMPROCEDENTE – PROVAS DA ESTABILIDADE PERMANENTE ENTRE OS AGENTES –
4.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
– ART. 33, § 4o, DA LEI N. o 11.343/06
–
INVIABILIDADE
–
DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
– 5.
PRETENDIDA ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS
PROCESSUAIS – INVIABILIDADE – SITUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.1 Inexistiu a aventada ilegalidade no flagrante, pois mitigado o princípio da inviolabilidade do domicílio, como autoriza a exceção constitucional do artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal: “
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”

1. 2 A denúncia retratou as condutas delitivas, os seus fatos, as circunstâncias e
modus operandi
, clara e precisamente, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa, irrestritamente exercidos no decorrer do processo. Ainda, segundo o STJ, preclusa a alegação de inépcia da inicial ante a superveniência de sentença penal condenatória.

2.É imperiosa a manutenção das condenações pelos crimes de tráfico de drogas, quando os elementos probatórios demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, da Lei n.o 11.343/06, não cabendo, pois, a tese de absolvição.

3. Verificado o ajuste prévio para a prática do tráfico de entorpecentes e um mínimo de organização entre os agentes, com o animus associativo, imperiosa é a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35 da Lei n.o 11.343/06

4. Verifica-se que não assiste razão a defesa em seus pedidos de redução das penas em decorrência da aplicação do disposto no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, porque nos termos do
Enunciado no 30, preconizado pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso
:
“a quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06”.

5. Não há qualquer ofensa aos direitos do réu, porquanto mesmo quando o agente é beneficiário da assistência gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos dos arts. 804 do CPP e 12 da Lei n. 1.060/50, tendo em vista que o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recursos de Apelação Criminal
interpostos por
RAINER PIRES FERREIRA E NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR
, visando reformar a r. sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Água Boa, nos autos da ação penal no 1000974-76.2020.8.11.0021, que os condenou, respectivamente, à pena de
10 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão, em regime fechado
e ao pagamento de 1.386 dias-multa e à pena de 09 anos e 01 mês de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 1.282 dias-multa, pelas práticas dos delitos previstos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei no. 11343/2006.

A defesa de Inconformada, a defesa de
RAINER PIRES FERREIRA
requer a
absolvição pelo crime de tráfico e associação para o tráfico
e, subsidiariamente,
o reconhecimento da causa de diminuição especial
descrita no §4°, do art. 33, da Lei no 11.343/2006 (id. 73032629).

Por sua vez, a defesa de
NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR
requer
em preliminar, pelo direito de recorrer em liberdade, nulidade por inépcia da denúncia e ilegalidade da prisão em flagrante
. No mérito, requer a desclassificação para o crime de uso de entorpecentes,
absolvição pelo crime de associação para o tráfico e, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição especial
descrita no §4°, do art. 33, da Lei no 11.343/2006 (id. 73032631) e a isenção das custas processuais, com fulcro na hipossuficiência econômica.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo não provimento do recurso (id. 73032640).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. João Batista de Almeida,
é pelo desprovimento
do apelo (id. 83364462).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 27 de abril de 2021.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

1. DAS
NULIDADES SUSCITADAS PELO RÉU NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR

1.1 DA ILEGALIDADE DA PRISÃO

De início, importa registrar que não obstante a defesa trate do tema nulidade das provas como matéria preliminar de mérito, entendo que na verdade essa questão retrata o próprio mérito do recurso defensivo.

Isso porque, preliminares integram o que se convencionou denominar de juízo de admissibilidade formal do recurso e não do mérito da causa, porquanto diz respeito às condições processuais que a lei preestabelece, as quais, não satisfeitas, conduzem ao não-conhecimento do pedido formulado nas razões recursais. Noutro plano, satisfeitas que forem tais condições, o tipo de provimento que se identifica como essa pretensão é o de conhecimento do recurso.

Diversamente, o mérito da apelação diz respeito ao defeito da decisão objurgada, não se confundindo com o da causa, o qual o resultado esperado é o de reforma ou anulação da decisão e não mais de conhecimento ou não do recurso.

Logo,
passo ao enfrentamento da referida matéria como questão de mérito do recurso e não como preliminares
.

No que tange à alegação de inobservância do preceito constitucional contido no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, vislumbra-se que não merece razão à defesa, porque o delito de tráfico de drogas nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar”, tem natureza de crime permanente, ou seja, o estado de flagrância se prolonga no tempo.

A situação ilícita perpetrada pelo agente se protraiu no tempo, de modo que no momento em que os agentes policiais adentraram na residência persistia a ação criminoso [tráfico de droga] na modalidade ter em deposito e guardar entorpecente para comercialização, de forma que as infrações penais a ele imputada por suas vontades se estendia no tempo a consumação.

No caso, ressai dos autos que
no dia
09/04/2020
, por volta das 17h30, na Avenida Planalto, Bairro Primavera, na cidade de Água Boa,
os apelantes
adquiriram
, venderam, tiveram em depósito, trouxeram consigo e transportaram, drogas
, tendo havido a apreensão de 01 (um) “tablete” e 04 (quatro) porções de substância análoga à cocaína, com peso bruto aproximado de 1 kg (um quilo), substância capaz de causar dependência física e psíquica, sem autorização.

Assim, inexistiu a aventada ilegalidade no flagrante, pois mitigado o princípio da inviolabilidade do domicílio, como autoriza a exceção constitucional do artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal: “
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. (destacamos).

Nesse sentido, é a disposição do artigo 303, do Código de Processo Penal que aduz que nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. E, ainda, a prevista no artigo 283, § 2o, do mesmo diploma legal: “
a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”
, como é o caso dos autos.

Não obstante isso é certo que o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão, ou seja, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

No caso dos autos, a testemunha
Adailton Martins Vieira
, policial militar, declarou que na data dos fatos estavam em patrulhamento pela cidade, no momento em que próximo ao local dos fatos, abordaram um indivíduo que trazia consigo uma porção pequena de droga e que declarou que comprou a droga na residência em que estava o apelante.

Após a informação, a equipe se dirigiu ao local e em buscas pela casa, encontraram 01 (um) tablete e 04 (quatro) porções de cocaína, com peso de aproximadamente 1 kg (um quilo).

Assim,
a prisão em flagrante efetuada não ostenta qualquer ilegalidade,
pois atendidas as determinações constitucionais e processuais.

1.2 DA ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA

Ainda, a defesa suscita a nulidade processual por entender que a denúncia deixou de preencher os pressupostos do artigo 41, do Código de Processo Penal, sem individualizar a conduta de cada um dos acusados, e por isso infringindo o direito ao pleno exercício ao contraditório.

Sem razão a defesa.

Segundo consta na peça acusatória:

“(...)
Consta nos autos do inquérito policial incluso que, no dia 09 de abril de 2020, por volta das 17h30, na Avenida Planalto, Bairro Primavera, nesta urbe,
os denunciados
RAINER PIRES FERREIRA, NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, ACHILLA TALLITA MORAES DE AGUIAR
e
JAQUELINE DIAS DA SILVA
adquiriram, venderam, tiveram em depósito, trouxeram consigo e transportaram, drogas
, tendo havido a apreensão de 01 (um) “tablete” e 04 (quatro) porções de substância análoga à cocaína, com peso bruto aproximado de 1 kg (um quilo), substância capaz de causar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme boletim de ocorrência de fls. 03/04, termo de apreensão de fl. 05 e laudo preliminar de constatação de substância entorpecente de fls. 10/12.

Narram também os autos que, nas circunstâncias de tempo e lugar acima mencionadas, os denunciados
RAINER PIRES FERREIRA, NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, ACHILLA TALLITA MORAES DE AGUIAR
e
JAQUELINE DIAS DA SILVA,

associaram-se entre si, para o fim de praticarem o crime de tráfico ilícito de drogas,
conforme boletim de ocorrência de fls. 03/04 e termos de depoimentos inclusos.

Por fim, consta que, no mesmo contexto fático supranarrado, os denunciados
RAINER PIRES FERREIRA, NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, ACHILLA TALLITA MORAES DE AGUIAR
e
JAQUELINE DIAS DA SILVA
possuíam 01 (uma)
arma de fogo, tipo pistola, no de série 347791, em desacordo com determinação legal e regulamentar,
consoante
boletim de ocorrência de fls. 03/04 e termo de apreensão de fl. 05.

É dos autos que, na data dos fatos, a guarnição da polícia militar recebeu informações de que o veículo Honda/Civic, cor preta, placa HIH 6500, teria saído da cidade de Barra do Garças/MT com destino à residência dos increpados, neste município, sendo transportado no interior da mesma substância entorpecente, para comercialização nesta urbe.

De posse das características informadas, a guarnição, em rondas pelas proximidades do local indicado, visualizou o denunciado NEWTON

saindo da referida residência e dispensando no chão 04 (quatro) porções de cocaína.

Na sequência, os policiais militares adentraram na residência informada e, ao realizarem buscas no imóvel, localizaram a arma de fogo, bem como o veículo Honda/Civic, cor preta, placa HIH 6500, 1 kg de substância entorpecente, uma balança de precisão, apetrechos para preparo e embalagem de droga, a quantia de R$ 925,80 (novecentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos) em espécie e 05 (cinco) aparelhos celulares,
objetos estes indicativos da traficância e que os denunciados não conseguiram comprovar a origem lícita.

No curso das investigações houve a apuração de que a comercialização das drogas e sua entrega a consumo ocorriam nesta urbe, pelos denunciados, na residência destes, localizada no Bairro Primavera, local já conhecido como ponto de distribuição de drogas.

Assim, as circunstâncias do fato demonstram que as substâncias entorpecentes apreendidas em poder dos increpados tinham como finalidade a promoção do tráfico ilícito de drogas, estando todos os denunciados associados para a prática da mercância nesta urbe.

Ante o exposto,
os denunciados
RAINER PIRES FERREIRA, NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, ACHILLA TALLITA MORAES DE AGUIAR
e
JAQUELINE DIAS DA SILVA
tiveram suas condutas incursas nos
artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei Federal n.o 11.343/2006,
com observância das disposições
da Lei Federal n.o 8.072/1990
, bem como no
artigo 12,
caput
, da Lei n.o 10.826/03, todos na forma do artigo 69 do Código Penal
,

razão pela qual requer o Ministério Público Estadual que, uma vez recebida e autuada esta denúncia, seja instaurado o devido processo legal, prosseguindo-se com o feito até ulterior sentença condenatória.(...)” (sic)(id.)

Como se observa, a denúncia retratou as condutas delitivas, os fatos, as circunstâncias e
modus operandi
, clara e precisamente, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa, irrestritamente exercidos no decorrer do processo, particularmente em sede de alegações finais, inclusive resultando na absolvição das denunciadas sendo que E inclusive sendo duas das denunciadas
ACHILLA TALLITA MORAES DE AGUIAR
e
JAQUELINE DIAS DA SILVA.

Demais disso, não demonstrado prejuízo à parte, condição necessária ao reconhecimento da nulidade.

Atento, ainda, para entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo preclusa a alegação de inépcia da inicial ante a superveniência de sentença penal condenatória, momento em que há exauriente reexame dos elementos fáticos e jurídicos presentes na ação penal submetida a julgamento pelo magistrado. Vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 4.o, CAPUT, DA LEI N. 7.492/1986. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CONTROVÉRSIA NÃO DELIMITADA. SÚMULA N. 284 DO STF.
DENÚNCIA. INÉPCIA. SUPERVENIÊNCIA. SENTENÇA. QUESTÃO PREJUDICADA.
INTERROGATÓRIO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. ATO REALIZADO SOB A ÉGIDE DA LEGISLAÇÃO REVOGADA. NOVA PRÁTICA DO ATO. DESNECESSIDADE.MATERIALIDADE DELITIVA. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. TEMA FÁTICO-PROBATÓRIO. LAUDO PERICIAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283 DO STF. DECISÃO JUDICIAL CÍVEL SUPERVENIENTE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 356 DO STF. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. AVALIAÇÃO. ELEMENTOS. EXISTÊNCIA. VERIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. LIQUIDAÇÃO E FALÊNCIA DA INSTITUIÇÃO. FUNDAMENTO IDÔNEO E CONCRETO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE.

(...)
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a superveniência da sentença torna superada a tese de inépcia da denúncia.

10. É descabida a execução provisória de penas restritivas de direitos. Precedentes da Terceira Seção.

11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte, tão-somente para obstar a execução das penas restritivas de direitos, impostas ao ora Recorrente, antes do trânsito em julgado da condenação.”(REsp 1815123/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)(destacamos).

“(...) 3. Em relação à tese amparada no art. 41 do Código Penal, ressalte-se que, de acordo com o entendimento pacificado nesta Corte, "
após a prolação de sentença condenatória, em que é realizado um juízo de cognição mais amplo, perde força a discussão acerca de eventual inépcia da denúncia"
(REsp 1.166.299/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 3/9/2013) (destacamos).

Rejeito, portanto, a preliminar.

2. DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS -
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/2006

Com relação à tese de insuficiência de provas da autoria do delito suscitada pela defesa de ambos os apelantes, compulsando os autos nota-se, de forma incontestável, que o conjunto probatório carreado não permite dúvidas acerca da materialidade e da autoria do fato criminoso.

A materialidade encontra-se comprovada, sobretudo pelo material apreendido o qual foi periciado, restando comprovado pelo laudo de constatação preliminar e laudo pericial definitivo, não restando dúvidas que as substâncias apreendidas em poder dos apelantes se tratava de cocaína, além da apreensão de – uma “
arma de fogo, veículo Honda/Civic, cor preta, placa HIH 6500, uma balança de precisão, apetrechos para preparo e embalagem de droga, a quantia de R$ 925,80 (novecentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos) em espécie e 05 (cinco) aparelhos celulares,
objetos estes indicativos da traficância e que os denunciados não conseguiram comprovar a origem lícita”.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

Nesse sentido, em seu depoimento judicial, o policial militar
Adailton Martins Vieira
declarou que, na data dos fatos, estava em patrulhamento pela cidade quando, próximo ao local dos fatos, sua equipe abordou um indivíduo que trazia consigo uma porção pequena de droga. Indagado, declarou o abordado que comprou a droga na residência em que estava o apelante.

Após a informação, a equipe dirigiu-se ao local e, em buscas pela casa, encontrou 01 (um) tablete e 04 (quatro) porções de cocaína, com peso de aproximadamente 1 kg (um quilo).

Ainda, a testemunha
Mateus Rocha Muniz
, policial militar, o qual confirmou em juízo as declarações prestadas perante a autoridade policial. Vejamos:

“(...)
Em audiência de instrução e julgamento,
o policial militar
Adailton Martins Vieira
,
relata que a equipe policial estava em rondas quando abordaram o réu Newton que estava em posse de drogas e respondeu aos policiais que havia comprado na residência mencionada nos autos. Com isso a equipe se dirigiu a residência, efetuaram busca com o intuito de encontrar mais substâncias entorpecentes, momento em que encontraram a arma de fogo em um quarto, e em outro cômodo da casa, fora encontrado um tablete de entorpecente. A testemunha relata ainda que, não ficou evidente à quem pertencia a arma, vez que estava em cima de uma mala com pertences masculinos e femininos. Ainda, em relação a caixa escrito “Caixinha tudo 2”, o depoente explica que não sabe a origem e explicação para a frase, mas que todos os criminosos que se estipulam faccionados a organização criminosa denominada “Comando Vermelho” utilizam a frase “Tudo 2”. A testemunha reitera que via “190” a equipe policial já havia recebido várias ligações anônimas sobre movimentações suspeitas na residência mencionada.

(...)

Ademais,
em sede de instrução
, o policial militar
Matheus Rocha Muniz,
arrolado como testemunha, relata que fizeram a abordagem de um rapaz que estava saindo da residência em uma moto, e este tinha em sua posse, substâncias entorpecentes. Com isso, relata que ao adentrarem à residência, outro policial encontrou a droga, e o depoente estava revistando um dos quartos quando encontrou uma mala feminina contendo a arma de fogo. Ainda em juízo, o declarante afirmou que se revesse o rosto das acusadas se recordaria à quem pertencia a mencionada mala, com isso, foi lhe dado a oportunidade de revê-las por meio de videoconferência, entretanto a testemunha não conseguiu ter clareza para reconhece-las e definir a qual delas pertencia a mala. Por fim, ao ser questionado sobre a caixa escrito “Caixinha tudo 2”, o declarante alega ser uma expressão comum e utilizada para o crime organizado pelos membros da facção “Comando Vermelho”. (...)” (sic) (trechos extraídos da r. sentença).

Nesse aspecto, importa destacar que o valor do depoimento testemunhal de policiais, sobretudo quando prestados em Juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não apenas pelo fato de emanar de agentes públicos incumbidos por dever funcional da repressão penal, mas também em razão de seus depoimentos estarem em consonância com os demais elementos de prova.

Estabelece o
enunciado n.o 8
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

"
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.
"

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

À toda evidência, o art. 202 do CPP, autoriza que toda pessoa pode ser testemunha, inclusive policiais, que, portanto, não estão impedidos de depor sobre fatos por eles presenciados, mesmo quando se considera o fato de figurarem nessa condição ante o fato de terem realizado a prisão em flagrante do apelante.

A uma, porque o art. 203 do mesmo diploma legal sujeita os policiais ao compromisso legal de dizer a verdade, de modo que, caso venha a falsear, calar ou ocultar a verdade, incorre na prática de crime de falso testemunho.

A duas, porque a intenção de incriminar falsamente o acusado como meio a justificar a atuação estatal deve receber contraprova clara e insofismável.

Por último, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça:

"(...) AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente as circunstâncias do flagrante e os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação do delito para uso próprio, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.

2.
Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
3. A necessidade de revolvimento fático probatório é causa para o não conhecimento da irresignação fundada no art. 105, inciso III, alínea "c" da Constituição Federal, nos termos da jurisprudência deste Sodalício.

4. Agravo improvido.”(AgInt no AgInt no AREsp 1363972/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019) (destacamos).

"
Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos.
" (STJ, HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 17/3/2016).

Cumpre anotar, ainda, que a defesa em nenhum momento questionou a validade dos depoimentos dos policiais, inclusive perante a instrução processual, ocasião em que sequer os impugnou por meio de contradita, o que os torna ainda mais dignos de fé.

Em resumo, não há que considerar indigno de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policiais, somente pelo fato de terem sido eles os responsáveis pela prisão em flagrante, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, pois não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

Por fim, há que se ressaltar que a configuração do crime de tráfico de drogas independe de prova da comercialização do produto e de eventual intuito de lucro pelo agente. Assim, desnecessária a prisão em flagrante delito no ato da "venda", sendo que, para incidir nas normas penais incriminadoras mencionadas, mostram-se suficiente as condutas típicas de “transportar”, “guardar”, “ter em depósito”, “trazer consigo”, sem autorização, o entorpecente.

Assim, não há que se falar em ausência de elementos probatórios, tornando improcedente o pedido de absolvição dos apelantes, uma vez que a sentença que os condenou pela prática do tráfico é escorreita e deve ser mantida neste ponto.

3.DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 35, DA LEI No 11.343/2006

A defesa de ambos os réus pleiteiam em comum a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico, ao argumento de que não há provas nos autos suficientes para amparar as condenações.

Contudo, compulsando-se os autos nota-se, de forma incontestável, que o conjunto probatório carreado não permite dúvidas acerca da materialidade e da autoria do crime em comento, porquanto, o apelante
NEWTON JOSÉ DA COSTA
mantinha no seu estabelecimento comercial ponto de venda de drogas e tinha o auxílio do apelante
RAINER PIRES FERREIRA
para a prática delitiva.

Com efeito, no seu interrogatório, em juízo,
NEWTON
admitiu que estava guardando as substâncias entorpecentes em troca de uma quantia em dinheiro, e assim o fez, isto é, guardou a droga na residência e passado um tempo, o dono da droga ligou e lhe pediu que levasse as 4 (quatro) porções que estava separada na mochila, ao levar a droga, como pedido, o declarante foi abordado pelos policiais, que determinaram que retornasse à residência, e ao chegar lá, teve que revelar onde estava localizada o restante da droga e a balança de precisão.

Ainda, questionado sobre quem era a suposta pessoa, proprietária da droga, não respondeu sob o argumento de que não pode dar essa informação para preservar sua integridade física e também de sua família.

Na ocasião ainda afirmou que não tinha conhecimento sobre a existência da arma de fogo na residência e negou que
RAINER
e as demais acusadas [as quais foram absolvidas] não estavam associados com ele.

Contudo, os elementos de prova demonstram que os apelantes estava, articulados com o escopo de organizar a prática do crime de tráfico de drogas.

Assim, o vínculo associativo dos apelantes, restou devidamente demonstrado, caracterizando o crime previsto no artigo 35, da Lei no 11.343/2006, em virtude da
associação com estabilidade e permanência
.

Seguindo esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA DO TRÁFICO DE DROGAS. 3. DESCARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. DENÚNCIA QUE NÃO DESCREVE O VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie.

Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente - a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal.

2. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico de drogas - art. 35 da Lei n. 11.343/2006 - é imprescindível a demonstração da associação estável, permanente e duradoura de duas ou mais pessoas para o fim de reiteradamente praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34 da referida lei. No caso, tal mister não restou demonstrado à luz dos fatos narrados na denúncia, o que impõe, por certo, o reconhecimento da absolvição do réu. Precedentes.

3. Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem de ofício para absolver o paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, mantendo a condenação pelo crime de tráfico de drogas; estender ao corréu Thiago Cardoso Botelho os efeitos dessa decisão, em razão da similitude fática, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal; e determinar ao Juízo da Execução que estabeleça qual a fração a ser aplicada com relação ao redutor de pena de que cuida o art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, examine qual o regime a ser adotado para o início do cumprimento da pena e, por fim, aplique a detração penal.”
(HC 271.723/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/04/2014,
DJe 02/05/2014
(destacamos).

No caso concreto, as circunstâncias da apreensão, aliadas à quantidade de droga apreendida, a seu modo de armazenamento, bem como sopesadas as versões prestadas pelos policiais tanto em na fase extrajudicial como em juízo, são convergentes para o fim de caracterização do crime de
associação para o tráfico de drogas
diante dos elementos de estabilidade e permanência demonstrados pelos elementos de provas coligidos aos autos

Dessa forma, presentes as provas da união duradoura e estável entre os réus para a prática do crime de tráfico, é imperiosa a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico.

4. DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06

A defesa pugna pela aplicação da causa de diminuição especial prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, por entender que não houve fundamentação idônea para afastar o referido benefício com relação a ambos os apelantes.

Contudo, no tocante à causa de diminuição do artigo 33, § 4o, é certo que com a condenação pelo crime de associação para o crime de tráfico resta inviabilizada o reconhecimento da
causa especial de diminuição em questão, nos termos do que já consignou o Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE. GRAVAÇÃO MAGNÉTICA EM AUDIÊNCIA. NULIDADE. OFENSA AO ART. 405, § 1o, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA.
ASSOCIAÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEMONSTRADAS. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
REGIME PRISIONAL CORRETAMENTE FIXADO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não é mais cabível o exame das alegações de inépcia da denúncia em razão da descrição genérica da conduta delitiva praticada pelo réu, pois não se justifica avaliar a viabilidade formal da persecutio quando já existente acolhimento formal e material da acusação, sendo proferida sentença, inclusive.

2. Esta Corte possui entendimento de que o mecanismo previsto no art. 405, § 1o, do CPP - gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, em audiência - não é de uso obrigatório pelo juiz em decorrência do princípio da instrumentalidade das formas vigorante em nosso ordenamento jurídico, não havendo falar-se em nulidade, mormente se o prejuízo não restou demonstrado.

3. O Tribunal de origem, a quem cabe a análise das questões probatórias, reconheceu a existência de elementos de provas suficientes a embasar o decreto condenatório pela prática do crime de associação para o tráfico, ficando demonstradas pelas instâncias de origem a estabilidade e a permanência necessárias à condenação pelo referido delito; chegar-se à conclusão diversa demandaria, por óbvio, o necessário reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.

4. A configuração do crime de associação para o tráfico é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4o do art. 33, na medida em que se evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa. Precedentes do STJ.

5. Fixada a reprimenda em quantum superior a oito anos de reclusão, justifica-se a imposição do regime mais gravoso, em consonância com o art. 33, § 2o, a, do Código Penal, e a inviabilidade da concessão do benefício da substituição das penas, a teor do que dispõe o art.44, I, do mesmo código.

6. Agravo regimental improvido.”(AgRg no HC 525.310/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019)(destacamos).

Ademais, o
Enunciado no 30, preconizado pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso dispõe
:

“a quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06”.

Assim, considerando a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes, resta evidenciado que os apelantes não fazem jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06.

Com efeito, os predicados individuais isoladamente considerados passam a constituir mínimos requisitos objetivos, que se tornam irrelevantes quando seu portador comete crime de indiscutível gravidade, que fazem do crime um meio de vida, o que o fazem desmerecedores do benefício conferido pelo art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06.

O Superior Tribunal de Justiça já assinalou, por ambas as Turmas, a validade de tal conclusão,
verbis
:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.

11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. REGIME PRISIONAL.CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. De acordo com a Súmula 545/STJ, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".

3.
Nos termos do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes

e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

4. Concluído pela instância antecedente, com fundamento na quantidade de drogas e nos demais elementos constantes dos autos que o paciente se dedica ao comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

5. Não há se falar em bis in idem, pois, além da quantidade da droga apreendida, há outros elementos dos autos que evidenciam a dedicação do paciente em atividades criminosas.

6. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 5 anos de reclusão, em razão da aferição negativa das circunstâncias judiciais, que justificaram o aumento da pena-base (818,2g de maconha), nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a atenuante da confissão espontânea, resultando a pena definitiva do paciente em 5 anos de reclusão mais 500 dias multa, a ser cumprida em regime fechado.”(HC 498.572/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 04/06/2019) (destacamos).

Este e. Sodalício, com base na firme jurisprudência do Pretório Excelso a respeito da matéria, já decidiu, igualmente:

"RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ERRO NA APLICAÇÃO PELO MAGISTRADO DA INSTÂNCIA DE PISO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA MINORANTE – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – BENESSE AFASTADA – REGIME DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – MODIFICAÇÃO – INCIDÊNCIA DA PREVISÃO CONTIDA NO § 1o DO ART. 2o DA LEI N. 8.072/90 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.464/07 – PROVIMENTO DO RECURSO.

Demonstrado que o apelado não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada a sua dedicação à atividade criminosa, não há falar-se em aplicação da referida minorante. (...)" (TJMT, Ap, 108845/2011, DES.LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 23/05/2012, Data da publicação no DJE 01/06/2012).

DA DOSIMETRIA DA PENA

Com relação ao crime de tráfico de drogas, capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006, pelo qual
RAINER PIRES FERREIRA
foi condenado à pena de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa e
NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR
à pena de

05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, passa-se ao reexame da dosimetria da pena.

Nesse aspecto, é certo que
na primeira fase da dosimetria da pena
, o julgador deve avaliar as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal dentro de um critério de discricionariedade. Contudo, à luz do que determina o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, deve motivar quando entender que a pena-base deve ficar acima do mínimo legal, mostrando-se adequada e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito.

No caso, o Juízo da origem considerou como circunstâncias desfavoráveis tão somente as circunstâncias do crime em razão da quantidade da droga apreendida, razão pela qual aumentou a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses para cada um dos apelantes.

É certo que não há posição consolidada na jurisprudência a respeito de um padrão geral, mesmo que não absoluto, quanto à fixação da pena na sua primeira fase, mas existem alguns critérios que têm sido aceitos, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, desde que obviamente dentro da razoabilidade e proporcionalidade.

Em outras palavras, a solução depende da argumentação das partes e, sobretudo, da fundamentação concreta apresentada na decisão judicial, o que não se vislumbra no caso.

Assim, tomo como referência a orientação do STJ de aplicar a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena base, em razão da ausência de justificativa para elevar a pena-base muito além do que se aceita como o mínimo, à luz da proporcionalidade. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. REVISÃO ADMITIDA TÃO SOMENTE QUANDO DESNECESSÁRIA A DILAÇÃO PROBATÓRIA.
NOCIVIDADE DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA
. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONDEDIDA DE OFÍCIO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

4. Embora a exasperação da pena-base possa ter como fundamento a nocividade da droga apreendida,
se a quantidade não for considerada expressiva, é desproporcional sopesar negativamente tal circunstância.

5.
Agravo regimental provido. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, na primeira fase da dosimetria, alterar a fração de exasperação da pena-base para 1/6, redimensionando a pena do agravante pela prática do delito descrito no art. 33 da Lei n.11.343/2006
para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.” (AgRg no HC 647.938/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe
26/04/2021
) (destacamos).

Desse modo, constata-se que pela lesividade e quantidade da droga apreendida justifica a exasperação da pena-base com amparo no artigo 42 da lei de regência, mas se revela razoável o aumento de 10 (dez) meses acima do mínimo legal, para ambos, ficando a pena-base de cada um dos apelantes em
5(cinco) anos e 10(dez) meses de reclusão.

Na segunda fase de individualização da pena
, com relação ao apelante
RAINER PIRES FERREIRA
não concorrendo agravantes e atenuantes,

fica a pena intermediária de cada um dos apelantes em
5(cinco) anos e 10(dez) meses de reclusão
e com relação ao apelante
NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR
concorrendo
a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal fica a sua pena intermediária em
5(cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase de individualização da pena
, não antevendo o preenchimento de todos os requisitos cumulativos previstos em lei, mantenho a negativa da aplicação do benefício em tela aos apelantes, entendê-lo incabível ao caso, ficando para
RAINER PIRES FERREIRA
a pena final em
5(cinco) anos e 10(dez) meses de reclusão e ao pagamento de 510
(quinhentos e dez) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
e para

NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR
a pena final em
5(cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Com relação ao crime de associação para o tráfico de drogas
, capitulado no artigo 35, da Lei n° 11.343/2006, pelo qual
RAINER PIRES FERREIRA
foi condenado à pena de
03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 761 (setecentos e sessenta e um) dias-multa

e
NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR
à pena de

03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 761 (setecentos e sessenta e um) dias-multa
,
passa-se ao reexame da dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria da pena
, na mesma linha de argumento utilizada para a reforma da dosimetria com relação ao crime de tráfico de drogas, tomo como referência a orientação do STJ de aplicar a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena base, em razão da ausência de justificativa para elevar a pena-base muito além do que se aceita como o mínimo, à luz da proporcionalidade.

Assim, considerando que o magistrado valorou negativamente apenas as circunstâncias do crime em razão da quantidade da droga apreendida, razão pela qual aumentou a pena-base em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias para cada um dos apelantes, reajusto-as para
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Na segunda fase de individualização da pena
, não concorrendo agravantes e atenuantes,

fica a pena intermediária de cada um dos apelantes em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase de individualização da pena
,
não existem causas de aumento ou de diminuição
, ficando para cada um dos apelantes a pena final em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 710
(setecentos e dez) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O Magistrado de primeiro grau unificou as reprimendas sob a regra prevista no artigo 69 do Código Penal (concurso material), o que se mostra acertado e será mantido, uma vez que os réus, com mais de uma ação, praticaram dois crimes distintos, com desígnios autônomos, embora no mesmo contexto fático.

Assim, fica a pena unificada para o apelante
RAINER PIRES FERREIRA
em
09(nove) anos e 1(um) mês de reclusão e ao pagamento de 1.220
(um mil duzentos e vinte) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
e para
NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR
em

08(oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 1.200
(um mil duzentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ainda, tem-se que os apelantes
tiveram a detração das penas reconhecidas na sentença
, pelo tempo em que permaneceram presos cautelarmente [
6 (seis) meses e 26 (vinte e seis) dias].

Nesse aspecto, convém ressaltar que o § 2° do artigo 387 do Código de Processo Penal determina que o tempo de prisão provisória seja computado na fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

De acordo com o entendimento prevalecente, para realizar a detração, deve-se relacionar o tempo de prisão provisória ao requisito objetivo para a progressão de regime, a fim de compatibilizar a norma ao que determina a Lei de Execuções Penais e garantir a correta individualização da pena e tratamento isonômico entre réus em ações penais.

No caso dos autos,
embora equivocada a detração realizada pelo sentenciante, com decote do tempo de prisão provisória do quantum da pena, em se tratando de recurso exclusivo da defesa, inviável a correção da sentença em prejuízo do réu.

Assim sendo, mantenho a detração como aplicada pelo magistrado sentenciante e fixo as penas definitivamente em
8 (oito) anos e 5 (cinco) meses de reclusão
para
RAINER PIRES FERREIRA
e
7 (sete) e 11(onze) meses e 04(quatro dias) de reclusão
para
NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR.

5.DO PEDIDO DA SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS

O pedido da defesa de
NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR
de isenção das custas processuais, com fulcro na hipossuficiência econômica não há de ser acolhido, uma vez que não há qualquer ofensa aos direitos do réu, porquanto mesmo quando o agente é beneficiário da assistência gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos dos arts. 804 do CPP e 12 da Lei n. 1.060/50, em razão de que o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta a situação econômico-financeira do acusado na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do CPP, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do art. 12 da Lei n.o 1060/50, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Sobre a matéria, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 12 DA LEI No 1.060/50. BENEPLÁCITO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação.
2. Agravo interno improvido. (AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016). – Destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. ART. 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Não havendo manifestação do Tribunal de origem acerca da alegada revogação do art. 12 da Lei no 1.060/50 pelo art. 175, I, do CTN, mostra-se incabível a apreciação do pedido por esta Corte, em virtude da ausência do requisito indispensável do prequestionamento. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n.o 1.060/1950. 3.
A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”(AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013)”- Destaquei.

Assim, o momento oportuno para a constatação da hipossuficiência do réu se dá com a apuração do valor das custas, após a intimação para o pagamento das mesmas, a ser realizado no Juízo da Execução Penal.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Com relação ao pedido do apelante
NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR
que visa recorrer em liberdade, nota-se que subsistirem os requisitos que justifiquem a prisão preventiva, deve ser mantido preso até o julgamento do recurso, mormente porque a sentença fixou o regime fechado, o que não foi alterado nem mesmo com a readequação de suas penas por este juízo, aliado ao fato de que respondeu ao processo preso.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
aos recursos para readequar a pena de
RAINER PIRES FERREIRA
para 8 (oito) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 1.220

(um mil duzentos e vinte) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos e a pena de
NEWTON JOSÉ DA COSTA JÚNIOR
para
7
(sete) e 11(onze) meses e 04(quatro dias) de reclusão e ao pagamento de 1.200

(um mil duzentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021