Tribunal: TJMT
Processo: 0022790-52.2012.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DESTINATÁRIO FINAL NÃO CONTRIBUINTE – COBRANÇA PELO ESTADO DE DESTINO DO BEM – IMPOSSIBILIDADE - OPERAÇÃO ANTES DA EC 87/2015 – PROTOCOLO N. 21/2011/CONFAZ – EXIGÊNCIA INCOMPATÍVEL COM O ORDENAMENTO JURÍDICO – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ADI 4628/DF) – INEXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA - LIMITAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO ATÉ A ENTRADA EM VIGOR DA EC 87/2015 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Antes do novo regime do ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, se a venda interestadual, denominada de “compra à distância, pela internet ou telemarketing”, fosse destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, ao Estado destinatário não era devido parcela alguma do ICMS sobre a operação, nem por parte do remetente, nem por parte do destinatário do bem.
A exigência de ICMS Diferencial de Alíquota, na forma como estabelecida no Protocolo n. 21/2011/CONFAZ, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 4628, em 17/09/2014, sob a Relatoria do Min. LUIZ FUX.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
CBA COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 50874/2017
Data de Julgamento: 21-07-2021

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DESTINATÁRIO FINAL NÃO CONTRIBUINTE – COBRANÇA PELO ESTADO DE DESTINO DO BEM – IMPOSSIBILIDADE - OPERAÇÃO ANTES DA EC 87/2015 – PROTOCOLO N. 21/2011/CONFAZ – EXIGÊNCIA INCOMPATÍVEL COM O ORDENAMENTO JURÍDICO – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ADI 4628/DF) – INEXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA - LIMITAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO ATÉ A ENTRADA EM VIGOR DA EC 87/2015 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Antes do novo regime do ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, se a venda interestadual, denominada de “compra à distância, pela internet ou telemarketing”, fosse destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, ao Estado destinatário não era devido parcela alguma do ICMS sobre a operação, nem por parte do remetente, nem por parte do destinatário do bem.
A exigência de ICMS Diferencial de Alíquota, na forma como estabelecida no Protocolo n. 21/2011/CONFAZ, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 4628, em 17/09/2014, sob a Relatoria do Min. LUIZ FUX.

APELANTE(S):
CBA COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Recurso de apelação interposto por CBA COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., contra sentença proferida nos autos da ação declaratório ajuizada em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, em que o Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos formulados, condenando, ainda, a parte autora, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.
Nas razões de recurso, o apelante reitera as alegações trazidas na inicial, no sentido de que o Protocolo ICMS n. 21/2011 e Decreto Estadual n. 312/2011 carece de legalidade e constitucionalidade.
Assevera em síntese que a própria sentença atacada confirma que a norma jurídica impugnada foi produzida por instrumento jurídico inábil e de conteúdo materialmente inconstitucional.
Alega que o Protocolo ICMS n. 21/2011 declarado inconstitucional pela ADI 4628, produziu os efeitos prejudiciais em momento anterior ao advento da Emenda Constitucional n. 87/2015.
O apelado apresentou contrarrazões (fl. 236-TJ).
A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar, ante a ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial (fl. 247-TJ).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Insurge-se o apelante, contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação declaratória com fundamento na publicação da Emenda Constitucional n. 87/2015.
Compulsando os autos, verifica-se o apelante/autor ajuizou a presente ação ordinária em 03/07/2012 objetivando a declaração a inexistência jurídico-tributária com relação às obrigações tributárias impostas pelo Decreto Estadual n. 312/2011, bem como que o requerido se abstenha de lançar crédito tributário e deixe de causar óbices ao trânsito de mercadorias por ela vendidas e suas filiais a não contribuintes (consumidores finais) do Estado de Mato Grosso.
No caso, conforme relatado, a ação fora ajuizada antes da vigência da Emenda Constitucional no 87, de abril de 2015, que alterou a sistemática de incidência do ICMS nas vendas de mercadorias e nas prestações de serviços a consumidores finais, não contribuintes, localizados em outros Estados, conferindo nova redação ao art. 155, §2o, VII e VIII, da CF.
Com efeito, antes do novo regime do ICMS, se a venda interestadual, denominada de “compra à distância, pela internet ou telemarketing”, fosse destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, ao Estado destinatário não era devido parcela alguma do ICMS sobre a operação, nem por parte da remetente, ora apelante, nem por parte do destinatário.
Vejamos o que dispunha o art. 155, § 2o, VII, alínea b, da CF, antes da EC 87/2015, in verbis:
“Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
[...]
§ 2o - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;” (destaquei)

Desta feita, considerando que a empresa apelante comercializou produtos que se destinam o consumidor final não contribuinte do ICMS, que os adquiriu para uso próprio, para a prestação de serviços médicos, resta evidente a impossibilidade de incidência do aludido imposto sobre a operação em comento.
Nesse sentido, em casos análogos, já decidiu este sodalício, in verbis:
“REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS) — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — VENDAS À CONSUMIDOR FINAL, NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO — NÃO INCIDÊNCIA — APREENSÃO DE MERCADORIAS — INADMISSIBILIDADE
Ilegal é a cobrança de tributo, bem como a apreensão de mercadorias, quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquotas de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal (ICMS), por se tratar de operação de venda a consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos das disposições constitucionais anteriores à Emenda Constitucional no 87 de 16 de abril de 2015.
Sentença ratificada.” (ReeNec 40436/2016, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/07/2017, Publicado no DJE 25/08/2017) (destaquei)

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – INADMISSIBILIDADE – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – NÃO INCIDÊNCIA – CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – INEXISTÊNCIA – SENTENÇA RATIFICADA.
Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte de Justiça, é ilegal a apreensão de mercadorias quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquotas de ICMS, por se tratar de venda a consumidor final, não contribuinte do imposto, além do que ausente qualquer infração tributária, principal ou acessória, apta a justificá-la.” (ReeNec 109461/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/11/2016, Publicado no DJE 28/11/2016) (destaquei)

Por outro lado, no que tange ao Protocolo ICMS n. 21/2011, que, antes da EC 87/2015, exigia, nas operações interestaduais de forma não presencial, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos estados destinatários, é cediço que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do aludido Protocolo, quando do julgamento da ADI 4628/DF.
Na ocasião, ressaltou o Ministro Luiz Fux que o Protocolo ICMS no 21/2011, “ao instituir a cobrança da alíquota do Estado de origem, quando o consumidor final não for contribuinte do tributo, colide frontalmente com a sistemática constitucional prevista pelo art. 155, § 2o, VII, alínea b, bem como o art. 150, incisos IV e V, razão porque deve ser expungido do ordenamento jurídico”. (ADI 4628, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014).
A propósito, este Sodalício vem decidindo no mesmo sentido, in verbis:
“REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO – CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO CUJO FATO GERADOR SE DEU EM 2013 E 2014 – INCONSTITUCIONALIDADE – LANÇAMENTO DE ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA CUJO FATO GERADOR SE DEU EM 2016 E 2017 – COBRANÇA E PAGAMENTO DEMONSTRADO NO MOMENTO DO INGRESSO DA MERCADORIA NO ESTADO – NOVOS LANÇAMENTOS ANULADOS – SENTENÇA RATIFICADA.
Nos termos do art. 155, inciso VII, alínea “b”, da Constituição Federal, com vigência em relação aos fatos geradores ocorridos entre 2013 e 2014, o recolhimento de ICMS, quando se tratar de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, dar-se-á no estado de origem. É ilegal a cobrança e lançamento de ICMS que já foi cobrado e recolhido pelo contribuinte no ingresso da mercadoria no Estado de Mato Grosso.Sentença Ratificada.(N.U 1023008-87.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 04/05/2020)”(destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PROTOCOLO CONFAZ No 21/2011 – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA –INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO – CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – INCONSTITUCIONALIDADE – ADI 4628/DF – RECURSO NÃO PROVIDO.Antecedente à Emenda Constitucional 87/15, nos termos do art. 155, inciso VII, alínea “b” da Constituição Federal, o recolhimento de ICMS, quando se tratar de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, dar-se-á no estado de origem. (N.U 0028127-56.2011.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/06/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)”(destaquei)

Assim sendo, não vejo como decidir de forma diferente, seja sob a orientação do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4628/DF, até porque a discussão é anterior à vigência da Emenda Constitucional no 87, de abril de 2015, que conferiu nova redação ao art. 155, §2o, VII e VIII, da CF.
Isso posto, dou provimento ao recurso, para reformando a sentença, julgar procedente em parte os pedidos formulados na inicial, para declarar a inexistência da obrigação tributária quanto ao pagamento de diferencial de alíquota em vendas direcionadas a não contribuintes do ICMS, até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 87/2015, em 1o de janeiro de 2016.
Por conseguinte, ante a inversão do ônus de sucumbência, condeno o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, consoante inciso I do §3o do artigo 85 do CPC.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 21 de julho de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR