Tribunal: TJMT
Processo: 0091611-27.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-08-05

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA – DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA - OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA - INTUITO DE OBTER NOVO JULGAMENTO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE - MULTA CONFISCATÓRIA – PEDIDO ALTERNATIVO - OMISSÃO CONFIGURADA - EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.
Os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presente, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão.

Inteiro teor:
EMBARGANTE:
MAXIMINO PASTORELLO & CIA LTDA
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
EMBARGADO:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
MAXIMINO PASTORELLO & CIA LTDA

Número do Protocolo: 91611/2018
Data de Julgamento: 21-07-2021

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA – DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA - OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA - INTUITO DE OBTER NOVO JULGAMENTO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE - MULTA CONFISCATÓRIA – PEDIDO ALTERNATIVO - OMISSÃO CONFIGURADA - EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.
Os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presente, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão.

EMBARGANTE:
MAXIMINO PASTORELLO & CIA LTDA
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
EMBARGADO:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
MAXIMINO PASTORELLO & CIA LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Embargos de declaração opostos por Maximino Pastorello & Cia Ltda. em face do acórdão que, por maioria, deu provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso, para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial, restando prejudicado o apelo da parte autora e o reexame necessário.
Em suas razões recursais, sustenta que o acórdão está contraditório, pois o fundamento de que “o descarregamento se deu em local diverso do descrito na nota fiscal” se contradiz com as notas fiscais n. 057993 e 058568 apresentadas nos autos.
Alega ainda que o acórdão foi omisso, porquanto não se manifestou acerca da ocorrência do bis is idem decorrente da exigência pelos TAD’s n. 122861 e 128070 com relação ao recolhimento do ICMS nas operações sujeitas à sistemática de substituição tributária, com prévia cobrança e recolhimento do tributo pela fornecedora da embargante.
Além disso, assevera que restou omisso, também, com relação à confiscatoriedade da multa aplicada.
Pede pelo acolhimento dos embargos, a fim de sanar os vícios apontados.
Sem contrarrazões, consoante decisão de decurso do prazo (fls. 326-TJ).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
No caso em apreço, o então Relator deu provimento ao recurso do ente estadual porque não verificou qualquer ilegalidade na apreensão da mercadoria, uma vez que constou dos Termos de Apreensão e Depósito no 122861 e 128070, que a apreensão ocorreu porque a mercadoria transportada estava desacompanhada de documentação fiscal idônea para acobertar a operação interestadual.
Isto porque, as notas fiscais que acobertavam a carga não foram preenchidas corretamente, pois quando da lavratura dos TAD’s fora constatado in loco o descarregamento de combustível em local diverso do gravado na documentação fiscal quer acobertava a carga.
Além disso, restou expressamente consignado que a empresa autora já havia efetivado a venda de combustível antes mesmo de adquiri-los e, por fim, que inobstante a demonstração da cadeia comercial, tal fato não a exime do cumprimento das obrigações principal e acessórias, nos termos do art. 45, III, b da Lei n. 7.098/98, porquanto os deveres instrumentais são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, logo, ainda que a cobrança do tributo se dê por substituição tributária, compete ao Fisco Estadual averiguar a veracidade da aludida operação, o que cai por terra as alegações de omissão quanto à bi-tributação.
A propósito, colaciono os trechos do acórdão embargado, in verbis:

Da análise da documentação acostada aos autos, verifica-se que as notas fiscais que acobertavam a carga, de fato, não foram preenchidas corretamente, pois deixou de especificar o local que seria entregue o combustível.
Do TAD no 122861 (fl. 41), consta que a quantia de 45000L de óleo diesel, foi descarregada na Associação dos Transportes de Carga Pato Branco, não havendo qualquer menção na Nota Fiscal no 057993 (fl. 48), sobre tal informação. Da mesma forma, em relação ao TAD no 128070 (fl. 71), não constam os dados corretos na Nota Fiscal no 058568 (fl. 72), relativo ao local do descarregamento de 30000 Litros de óleo diesel.
Assim, com a omissão nas Notas Fiscais, sobre o endereço correto do local de descarregamento do combustível, conforme o disposto no artigo supramencionado, há de ser considerada inidônea a documentação fiscal apresentada.
Logo, não há ilegalidade na conduta do agente de tributos, haja vista que toda e qualquer mercadoria que adentre ao território matogrossense deve, logo no Posto Fiscal, comprovar a regularidade fiscal, por meio da apresentação da documentação idônea, nos termos do art. 35-A da Lei 7.098/98.
Ad argumentadum tantum, observa-se das Notas Fiscais no 11054 e 11055 (fls. 53 e 54), emitidas em 01/02/2006, que a empresa autora, ora apelada, já havia efetuado a venda de combustível antes mesmo de adquiri-los, uma vez que a aquisição se deu em um dia depois, qual seja, 02/02/2006 (fl. 48).
Ademais, ainda que a autora/apelada tenha demonstrado toda a cadeia comercial do combustível, ou seja, a aquisição do combustível pela empresa Maximino Pastorello, o encaminhamento desta para seus clientes, bem como as notas de armazenagem com destino à Associação dos Transportadores de Carga de Pato Branco em Rondonópolis, que presta o serviço de armazenamento de combustível (fls.52/67 e 75/90), esta não o exime do cumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação (art. 45, III, da Lei no 7.098/98).
A emissão de nota fiscal idônea é dever instrumental imposto ao contribuinte com vista a facilitar o controle fiscal.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já assentou o entendimento de que os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária. (REsp 1.040.578/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.6.2009, DJe 5.8.2009). Assim, ainda que a cobrança de ICMS em caso de operação relativa a combustível se dê por substituição tributária, como salientado pela empresa Maximino Pastorello na petição inicial, compete ao Fisco Estadual averiguar a veracidade da aludida operação. Dessa forma, se a contribuinte não atendeu as exigências previstas em lei, procede a autuação da infração e imposição de multa.”

Assim, restou assente na decisão embargada que não houve ilegalidade na conduta do agente de tributos, porque a autuação se deu em razão da carga transportada ter sido entregue em local diverso daquele indicado na documentação fiscal. Ora, toda e qualquer mercadoria que adentre no território matogrossense deve, já no Posto Fiscal, comprovar a regularidade fiscal, por meio da apresentação da documentação idônea, conforme previsto no art. 35-A da Lei 7.098/98, o que não ocorreu na espécie.
Desta forma, como consignado na decisão recorrida, irrefutável a regularidade da apreensão da mercadoria, que estava sem documentação idônea para acobertar a operação, por constituir infração material, de caráter permanente. Não havendo, portanto, qualquer omissão no decisum, principalmente porque, conforme já salientado, a autuação ocorreu por descumprimento de obrigação acessória, já que a remessa do bem foi entregue em destinatário diverso do indicado na documentação fiscal (art. 45, III, b, da Lei no 7.098/98).
Além disso, importa frisar que a alegação da contradição arguida pela embargante, sequer se enquadra nas hipóteses legalmente previstas para a interposição dos embargos declaratórios.
Isso porque, ao alegar que o acórdão se mostra contrário à prova dos autos, o que pretende a parte embargante é o revolvimento da conclusão jurídica deste julgado e, não ao apontamento de eventual contrariedade entre a fundamentação e a conclusão atingida.
Ademais, o julgador não está obrigado a reportar-se a todos os argumentos trazidos pelas partes, quando já tenha encontrado fundamento suficiente para sua conclusão, nem tampouco responder cada um deles.
A decisão, na verdade, utilizou-se de argumentação suficiente para enfrentar a questão, não cabendo referir-se expressamente a cada preceito invocado pela parte embargante.
Por outro lado, com relação ao pedido alternativo quanto ao suposto caráter confiscatório das multas aplicadas, de fato, verifica-se que não houve enfrentamento quando do julgamento do recurso de apelação, razão pela qual passo a análise.
Vejamos. Compulsando os autos, denota-se que as multas aplicadas pelos TAD’s n. 122861 e n.128070 representam muito além de 100% do valor do tributo não recolhido.
Sobre a matéria, a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal tem afastado a incidência de multas cujos percentuais apresentam-se, por assim dizer, abusivos, limitando-se a sanção a 100% do valor do tributo devido, de modo que este percentual mantém seu caráter punitivo e sanciona a requerente pelo descumprimento de suas obrigações fiscais.
A título de exemplo, cito o julgamento da Medida Cautelar na ADI n.o 1.075/DF, onde se reconheceu a inconstitucionalidade do art. 3o, parágrafo único da Lei Federal n.o 8.846/1994 que previa multa no valor de 300% do valor da operação.
Nesse sentido, tem-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Supremo Tribunal Federal têm considerado confiscatórias multas tributárias estimadas em patamar superior a 100% do valor do débito, conforme se denota dos seguintes precedentes, in verbis:
“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposição de multa fiscal. 4. Multa fixada acima de 100% do tributo devido. Caráter confiscatório configurado. Jurisprudência da Corte. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.(ARE 1007478 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 05-09-2017 PUBLIC 06-09-2017)” (destaquei)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1o, da Lei no 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. [...](ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018) (destaquei)

Assim, ante a fixação de multa em quantia que supera o valor do débito tributário, prática que viola preceitos constitucionais (art. 150, IV,CF), pertinente mostra-se a redução desse percentual para o mesmo limite máximo autorizado pela Corte Maior, sob pena de a sanção passar a ter caráter confiscatório.
Isso posto, acolho em parte os aclaratórios para sanar a omissão apontada e, por conseguinte, atribuir efeitos infringentes, a fim de dar parcial provimento ao recurso de apelação do Estado para julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, tão somente para reduzir as multas no patamar de 100% do valor do tributo não recolhido, devendo ser excluída a penalidade excedente.
Por consequência, ante a configuração da sucumbência recíproca, determino o rateio em 50% para ambas as partes quanto ao pagamento dos honorários advocatícios, custas, e despesas processuais, observada a isenção em relação à Fazenda Pública, e quanto a verba honorária, mantenho em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos art. 20, §4o do CPC.
É como voto.

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A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal), DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3a Vogal convocada) e DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4a Vogal convocada), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, ACOLHERAM PARCIALMENTE OS EMBARGOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 21 de julho de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR