Tribunal: TJMT
Processo: 0002064-07.2018.8.11.0022
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA - PROCEDÊNCIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DILAÇÃO PROBATÓRIA – DESNECESSIDADE - SERVIDORA PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA – REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – ROMPIMENTO OBRIGATÓRIO DO VÍNCULO E VACÂNCIA DO CARGO – INOCORRÊNCIA – ACUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO E PROVENTOS – REGIMES DISTINTOS - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Não há que se falar em inadequação da via eleita, por necessidade de dilação probatória, se as provas são suficientes para o exame do pedido formulado em ação mandamental.
A aposentadoria do servidor público pelo RGPS não implica a extinção do seu vínculo funcional com a Administração Pública, já que as relações funcional e previdenciária não se confundem, inexistindo óbice à permanência no exercício do cargo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002064-07.2018.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Inquérito / Processo / Recurso Administrativo]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARIA RITA DOS SANTOS LOPES - CPF: 361.806.881-68 (APELADO), JOAO FAUSTINO NETO - CPF: 144.296.938-54 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA - CNPJ: 03.773.942/0001-09 (APELANTE), MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA - CNPJ: 03.773.942/0001-09 (REPRESENTANTE), LUCAS GABRIEL SILVA FRANCA - CPF: 039.550.191-10 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA - PROCEDÊNCIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA –
DILAÇÃO
PROBATÓRIA –
DESNECESSIDADE
- SERVIDORA PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA – REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – ROMPIMENTO OBRIGATÓRIO DO VÍNCULO E VACÂNCIA DO CARGO – INOCORRÊNCIA – ACUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO E PROVENTOS – REGIMES DISTINTOS - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Não há que se falar em
inadequação
da via eleita, por necessidade de
dilação
probatória, se as provas são suficientes para o exame do pedido formulado em ação mandamental.

A aposentadoria do servidor público pelo RGPS não implica a extinção do seu vínculo funcional com a Administração Pública, já que as relações funcional e previdenciária não se confundem, inexistindo óbice à permanência no exercício do cargo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA contra a sentença do juízo da Vara Única da Comarca de Pedra Preta, nos autos do Mandado de Segurança no 2064-07.2018.811.002, impetrado por MARIA RITA DOS SANTOS LOPES contra ato do PREFEITO MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA-MT, que concedeu a segurança vindicada para “
DECRETAR A NULIDADE do Processo Administrativo 006/2018 e 03/2018 e das Portarias 209/2018 e 416/2018, DETERMINANDO ao lmpetrado que proceda a reintegração da Sra. MARIA RITA DOS SANTOS LOPES ao cargo de Auxiliar de Enfermagem junto a Secretaria de Saúde, ocupado até o ato exoneratório, devendo ser mantida a remuneração que auferia no ato da exoneração, bem como CONDENO o impetrado ao pagamento os proventos e direitos incidentes sobre os proventos, que a autora teria recebido normalmente, a contar da data de sua exoneração, acrescido de juros e atualização monetária até a data do efetivo pagamento”
.

(id. 29253999)

Nas razões para reforma da sentença, resumidamente, o apelante suscita a inadequação da via eleita, ao argumento de
error in procedendo
, uma vez que a apelada não visava apenas à continuidade no serviço público, mas a cumulação com a aposentadoria obtida através do exercício do mesmo cargo, o que ensejaria remuneração em dobro, vedada pelos legisladores constitucional e municipal, fato este que demandaria dilação probatória.

No mérito, defende a legalidade do ato impugnado, já que nos autos do Processo Administrativo no 006/2018 a servidora apelada não demonstrou que sua aposentadoria decorria de outro vínculo, propondo que houve a aplicação do art. 44, VI, da Lei municipal no 07/1998 c/c art. 37, §10, da Constituição Federal, no sentido de que, concedida a aposentadoria pelo INSS ao servidor, é automática sua exoneração e, por consequência, considera-se vago o cargo (id. 2925450).

Em contrarrazões, com apoio em escólios jurisprudenciais, a apelada rebateu os fundamentos do recurso (id. 2925455).

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso, presentada pelo Procurador de Justiça Dr. Flávio Cezar Fachone, salientou, em suma, que
“como brilhantemente fundamentado pelo Magistrado ao proferir a sentença, a aposentadoria percebida pela Apelada não se enquadra nas hipóteses dos artigos 40, 42 ou 142, todos da Constituição, conforme proíbe o art. 37, §10o, também da CF/88”
, manifestando-se pelo desprovimento do recurso (id. 33727483).

É o relatório.

Retifique-se
a autuação para fazer constar Apelação/Remessa Necessária, nos termos do art. 14, §1o, da Lei 12.016/2009.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

(Preliminar – Inadequação da Via Eleita)

E. Câmara:

O Município de Pedra Preta suscita a inadequação da via eleita, sob a alegação de que o caso dos autos demanda dilação probatória.

A suficiência das provas documentais para análise do pedido formulado na inicial do mandado de segurança, nos autos, se confunde com o mérito da discussão, devendo com ele ser apreciada.

(Mérito)

E. Câmara:

Cinge-se a controvérsia,
in casu
, à existência ou não de ilegalidade na exoneração da servidora municipal (apelada), em razão de sua aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

Consta que a ora apelada, servidora do Município de Pedra Preta-MT, ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, obteve a concessão de aposentadoria voluntária pelo INSS, com vigência a partir de 13/12/2016, sem interrupção do vínculo (id. 29253481 p. 4).

A seguir, ela respondeu, com outros servidores, ao Processo Administrativo Disciplinar no 006/2018, instaurado pela Portaria no 209/2018, de 27/04/2018, com base no art. 37, §10, da Constituição Federal (percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos artigos 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública) e art. 44,

VI, da Lei municipal no 075/1998 – Regime Jurídico Único dos Servidores do Município de Pedra Preta (vacância dos cargos públicos decorrente de aposentadoria). (id. 292534482 – p. 3/5

Ao final, a Decisão Administrativa no 003/2018, de 10/08/2018, reconheceu a acumulação tida indevida de proventos com vencimentos do mesmo cargo e determinou a sua imediata exoneração, materializada na Portaria no 416/2018, de 21/08/2018, com efeitos a partir do dia 17/08/2018 (id. 29253492 – p. 5/id. 29253493 – p. 3).

A causa de pedir apontou a ilegalidade do ato exoneratório da apelada, motivado na sua aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência, sendo certo que as provas documentais são suficientes para análise do pedido formulado na petição inicial, nada havendo no sentido de
error in procedendo
ou necessidade dilação probatória.

Efetivamente, ao contrário do suscitado, não passou despercebido ao douto sentenciante o intento de continuidade no serviço público e percepção de proventos e do subsídio do cargo, como informam os seguintes excertos da r. sentença:

“A impetrante requer sua reintegração ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais do Município de Pedra Preta-MT, sendo-lhe assegurado os mesmos direitos adquiridos anteriormente ao desligamento do quadro, haja vista que a sua exoneração se deu de forma arbitrária.

[...]

Assim, ainda que os servidores públicos estatutários sejam segurados pelo regime geral de previdência social, a concessão do benefício de aposentadoria não gera vacância do cargo por força de seus estatutos, razão pela qual devem permanecer em seus respectivos cargos.

O art. 37, § 10, da Constituição Federal veda a cumulação de proventos de aposentadoria com remuneração de outra função pública, contudo, não faz menção quanto aos trabalhadores aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS, mas especifica expressamente que se trata de aposentadoria de servidor público (art. 40, CF/88), com remuneração de mesmo caráter.

Assim, a referida vedação diz respeito apenas aquela concedida pelo regime previdenciário especial e não pelo regime geral da previdência social.

Deste modo, vislumbro o fundamento relevante do direito da impetrante e a ilegalidade suportada por ele diante de sua exoneração, eis que sua aposentadoria não se enquadra no art. 40, 42 ou 142, conforme proíbe a norma constitucional”
(id. 29253998).

No tocante à tese de falta de prova pré-constituída da
“ausência de contabilização do exercício do serviço público municipal”
, calha a leitura dos seguintes dispositivos da Emenda Constitucional 103, de 12/11/2019
(Altera o sistema de previdência social estabelece regras de transição e disposições transitórias):

“Art. 1o
A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:

[...]

Art. 37....

[...]

§ 14. A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social,
acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição
.

[...]

Art.
6o O disposto no
§ 14 do art. 37
da Constituição Federal

não se aplica
a aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social
até a data de entrada em vigor
desta Emenda Constitucional”.

Percebe-se, pois, que a hipótese extintiva do vínculo jurídico com a Administração Pública não se aplica às aposentadorias concedidas pelo RGPS antes da entrada em vigor da alteração constitucional, que se deu aos
13/11/2019
, sendo esta a exata situação da apelada, aposentada a partir de
13/12/2016
, daí o direito adquirido.

Pertinente ao comando do
§10 do art. 37 da CF
(“É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração”)
, não constam precedentes vinculantes (art. 927, do CPC) contrários à pretensão veiculada.

Nessa direção, ilustra contundente julgado do C. Supremo Tribunal, no Agravo Interno em Recurso Extraordinário no 1
221999/MG, absolutamente análogo ao caso dos autos, submetido a Relatoria do e. Min. Luiz Fux, em que a parte agravante alegou, em suma, o seguinte:

“No entanto a referida decisão monocrática merece reparos, pois os precedentes desta E. Corte apresentados pelo Relator naquela decisão, tratam-se de hipóteses diversas do caso dos autos, uma vez que os precedentes tratam-se de possibilidade de acumulação de vencimento do cargo com remuneração de aposentadoria, enquanto
o caso em apreço, trata-se da possibilidade de o servidor público efetivo admitido no serviço público mediante submetido ao regime estatutário e aposenta-se no cargo efetivo, continuar trabalhando no mesmo cargo em que foi declarada a vacância em razão da aposentadoria nos termos da lei local
.

Cumpre esclarecer que o artigo 48, inciso V, da Lei Complementar Municipal no 001/2002 que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Vazante – MG,
prevê expressamente a vacância do cargo público em decorrência da aposentadoria
, e, no caso dos autos,
há comprovação de que o agravado aposentou-se, pelo RGPS, utilizando-se de todo período contributivo em que esteve vinculado ao Município agravante
, tal lei não foi declarada inconstitucional”.

Ao enfrentar a questão, invitando precedentes daquela Alta Corte, o e. Relator assim referiu ao acórdão recorrido (TJMG):

“ O acórdão recorrido
ao concluir pela impossibilidade de permanência da parte ora recorrida no cargo público que ocupava em razão de sua aposentadoria pelo regime geral de previdência social
divergiu da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que firmou entendimento no sentido da
possibilidade de cumulação de vencimentos de cargo público e proventos de aposentadoria oriunda do regime geral de previdência”.

O acórdão foi assim ementado:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL COM REMUNERAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. REGIMES DISTINTOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”.

(RE 1221999 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232

DIVULG 24-10-2019

PUBLIC 25-10-2019)

Há julgado deste Tribunal de Justiça em caso idêntico ao dos autos, referente outro servidor do Município de Pedra Preta:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA –
ERROR IN JUDICANDO
– NÃO OCORRÊNCIA – DILAÇÃO PROBATÓRIA – DESNECESSIDADE – TESE DE INDEFERIMENTO DA INICIAL NÃO ACOLHIDA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – INEXISTÊNCIA – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – RGPS – ROMPIMENTO DO VÍNCULO FUNCIONAL NÃO OPERADO – MANUTENÇÃO DO SERVIDOR NO CARGO – POSSIBILIDADE – DESPROVIMENTO – SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME.

Não configura
error in judicando
a decisão que concede a ordem mandamental de acordo com a pretensão formulada na inicial.

O pleito de indeferimento da inicial do
mandamus
não merece acolhimento, porque a matéria discutida nos autos não exige dilação probatória.

A aposentadoria do servidor público pelo RGPS, recebendo proventos pagos pela autarquia previdenciária federal, não implica a extinção do seu vínculo funcional com a Administração Pública, já que as relações funcional e previdenciária não se confundem.

Inexistindo o rompimento do vínculo do servidor aposentado pelo INSS com o ente público municipal, não há óbice para que permaneça no exercício do cargo público”.

(N.U 002065-89.2018.8.11.0022, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Des. Márcio Vidal, Julgado em 26/08/2020).

Desse modo, a compreensão, no caso concreto, é de que independentemente da etiologia das contribuições previdenciárias, não é dado entender que a aposentadoria concedida pelo INSS à apelada possa se inserir na vedação expressa no art. 37, §10, da CF, até porque o Município de Pedra Preta não possui regime próprio.

Ademais, na esteira dos fundamentos da sentença e do parecer do Douto Procurador de Justiça, não se trata de acumulação com aposentadoria proveniente de regime próprio de servidores públicos (art. 40), nem de membros das Polícias e Corpos de Bombeiros Militares (art. 42) ou das Forças Armadas (art. 142).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e, em remessa necessária, RATIFICO a r. sentença reexaminada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

SESSÃO DE 24 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2021