Tribunal: TJMT
Processo: 0027256-81.2015.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-03
Data de publicação: 2021-11-08

Ementa:
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO CRIMINAL – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – RECEBIMENTO COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – MÉRITO – PRESCRIÇÃO ANTECIPADA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – TEMA 239 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 602.527 QO-RG/RS) E INCIDÊNCIA SÚMULA 438 STJ – PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO QUE SE IMPÕE – RECURSO PROVIDO.
Observada a tempestividade recursal e não havendo indícios de má-fé ou de que a forma no processamento do recurso como apelação tenha infligido prejuízo à parte recorrida, cabível a sua conversão em recurso em sentido estrito.
Inexiste previsão legal de prescrição pela pena em perspectiva, não sendo admitida a criação doutrinária da “prescrição antecipada, projetada ou virtual”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0027256-81.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Decorrente de Violência Doméstica, Ameaça, Violência Doméstica Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VALDIVAN GOMES RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 023.908.001-73 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LEILA GONCALVES DE SOUZA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO CRIMINAL – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – RECEBIMENTO COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – MÉRITO – PRESCRIÇÃO ANTECIPADA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – TEMA 239 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 602.527 QO-RG/RS) E INCIDÊNCIA SÚMULA 438 STJ – PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO QUE SE IMPÕE –
RECURSO PROVIDO
.

Observada a tempestividade recursal e não havendo indícios de má-fé ou de que a forma no processamento do recurso como apelação tenha infligido prejuízo à parte recorrida, cabível a sua conversão em recurso em sentido estrito.

Inexiste previsão legal de prescrição pela pena em perspectiva, não sendo admitida a criação doutrinária da
“prescrição antecipada, projetada ou virtual”
.

R E L A T Ó R I O

Cuidam os autos de Apelação Criminal interposta pelo
Ministério Público
em relação aos termos da sentença prolatada pelo Juízo da 2a Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Cuiabá/MT, na parte em que declarada a extinção da punibilidade estatal de
Valdivan Gomes Rodrigues de Souza
quanto à imputação de infringência ao disposto no artigo no artigo 129, §9o, do Código Penal com base na denominada prescrição em perspectiva ou virtual da pena.

Segundo consta, Valdivan Gomes Rodrigues de Souza, no dia 20 de dezembro de 2014, por volta das 07h00min, no interior da residência particular localizada na Avenida Principal do bairro Três Barras, no Município de Cuiabá/MT, praticou lesão corporal contra a vítima Leila Gonçalves de Souza, além de tê-la ameaçado de causar mal injusto e grave (Id. 105318969, p. 1 a 4).

A denúncia foi recebida em 15 de dezembro de 2015. (Id. 105318969, p. 76 e 77).

Os autos físicos foram digitalizados e sua migrados para o Sistema PJe em 02 de outubro de 2010 (Id. 105318966).

Em 06 de agosto de 2021 o juízo
a quo
declarou extinta a punibilidade do acusado Valdivan Gomes Rodrigues de Souza relativamente aos fatos narrados na exordial acusatória (Id. 105318975). Para o delito do artigo 147 do Código Penal verificou o transcurso do lapso prescricional levando-se em consideração a pena máxima abstratamente prevista.

Já no que se refere à conduta tipificada no artigo 129, §9o, do Código Penal extinguiu a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética.

Em suas razões, a Promotoria de Justiça busca a reforma da sentença quanto ao reconhecimento da prescrição antecipada para o crime do artigo 129, §9o, do Código Penal.

Frisa que o ordenamento jurídico nacional não admite a invocada prescrição pela pena em perspectiva e argumenta que a extinção da punibilidade nesses termos constitui flagrante desrespeito às garantias constitucionais, notadamente o da presunção da inocência, do devido processo legal e da ampla defesa, bem como os termos da Súmula 438 do STJ (Id. 105318978).

Em contrarrazões, a defesa argumenta falta de interesse recursal diante da inutilidade do prosseguimento da ação penal em casos onde se pode antever que a pena a ser infligida em caso de condenação será alcançada pela prescrição. Assim, pugna pelo improvimento do recurso ministerial. (Id. 105318982)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso (Id. 106064455), sintetizando o entendimento com a seguinte ementa:

Apelação criminal. Ameaça e lesão corporal em contexto de violência doméstica. Reconhecimento de prescrição em perspectiva. Extinção da punibilidade quanto ao crime de lesão corporal amparada em pena hipotética. Irresignação Ministerial. Procedência. Carece de amparo legal a denominada prescrição antecipada que tem como base uma condenação hipotética e aleatória. Inteligência da Súmula 438/STJ. Parecer pelo provimento do recurso com o fim de revogar decisão a quo e determinar o prosseguimento normal do feito.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Na hipótese, houve a interposição de recurso de apelação buscando a reforma da sentença que, decretando prescritas as penas, julgou extinta a punibilidade de Valdivan Gomes Rodrigues de Souza.

Cediço que o recurso em sentido estrito é a via própria para a reforma de decisão “que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade” (art. 581, VIII, do CPP).

No entanto, atendido o prazo legal para sua interposição (Id. 105318979) e não havendo indícios de má-fé ou de que a forma no processamento do recurso como apelação tenha infligido prejuízo à parte recorrida, aplicando o princípio da fungibilidade recursal (art. 579 do CPP)
recebo o apelo como recurso em sentido estrito
.

De se anotar que a defesa ao contra-arrazoar o recurso sequer alegou eventual prejuízo decorrente do recebimento e processamento do recurso pelo magistrado
a quo
como apelação (Id. 105318982).

Nem se diga que, apegando-se ao formalismo extremo, haveria a necessidade de devolução do feito à origem para fins do artigo 589 do Código de Processo Penal, porquanto nítido na decisão ora recorrida o posicionamento da magistrada
a quo
sobre o tema.

Procedam-se às
retificações necessárias na autuação e nos registros do PJE
.

Quanto ao
mérito recursal
, em nosso ordenamento jurídico a prescrição da pretensão punitiva antes do trânsito em julgado da sentença condenatória tem como referência para o cálculo do prazo
“o máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime”
(Art. 109 do CP), não havendo previsão a intitulada “prescrição retroativa antecipada”, ou “prescrição virtual”, onde se utilizaria como referencial uma condenação hipotética, tratando-se, portanto, de mera projeção destituída de fundamentação concreta e de amparo jurídico.

A prescrição baseada na projeção em perspectiva da futura pena a ser aplicada, além de violar a letra da Lei, consiste em pré-julgamento e impede que a instrução criminal cumpra todas as suas funções, entre as quais a de fornecer dados para o aditamento da denúncia pela descoberta de circunstâncias que poderiam revestir o fato com maior gravidade. Tanto isso é certo que o artigo 384 do Código de Processo Penal permite uma nova definição jurídica do fato a partir de elementos colhidos na instrução, inclusive para agravar a situação dos acusados, impondo-lhes sanção mais severa, cujo prazo prescricional, alterado, será, evidentemente, maior.

Exatamente por essa razão é que os prazos prescricionais antes da sentença condenatória são muito maiores e, apesar de, na prática, ser mesmo difícil uma pena que se aproxime ou alcance o máximo abstratamente previsto, outras considerações, como as feitas anteriormente, revelam a necessidade de se respeitar os interregnos elencados no artigo 109 do Código Penal.

Ademais, é direito do acusado a obtenção de uma decisão meritória, sendo possível, em tese, que a sentença a ser prolatada o declare inocente. Destarte, a decretação da prescrição antecipada encerraria uma presunção condenatória, com clara violação ao princípio constitucional da presunção de inocência, previsto no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal.

Confira-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que orienta a matéria:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL.
PRESCRIÇÃO ANTECIPADA PELA PENA EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. MATÉRIA DECIDIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. TEMA 239.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A remansosa jurisprudência desta Suprema Corte tem repelido, de forma sistemática, a denominada prescrição antecipada pela pena em perspectiva, em razão de ausência de previsão em nosso ordenamento jurídico
. Precedentes.

II –
Esse entendimento foi reafirmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 602.527 QO-RG/RS, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, representativo do Tema 239 da Sistemática da Repercussão Geral.
III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
(HC 198709 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070

DIVULG 13-04-2021

PUBLIC 14-04-2021) g.n.

Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou seu entendimento ao editar a
Súmula no. 438
, segundo a qual
“é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”
.

O posicionamento desta Corte de Justiça não destoa do entendimento dos Tribunais Superiores, conforme se extrai dos acórdãos abaixo ementados:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – AMEAÇA E FURTO SIMPLES – SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO VIRTUAL DA PENA E EXTINGUIU A PUNIBILIDADE DO RÉU – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA DECISÃO SINGULAR E PROSSEGUIMENTO DO FEITO – ACOLHIMENTO – INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO COM BASE NA PENA HIPOTETICAMENTE APLICADA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – SÚMULA 438 DO STJ – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

Inviável a extinção da punibilidade com esteio no reconhecimento da prescrição em perspectiva ou virtual da pena, uma vez que não encontra amparo na legislação vigente.

A Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça traz vedação expressa, pois é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”
(N.U 1014985-42.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 02/10/2021)

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL – REFORMA DA DECISÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – SÚMULA 438 DO STJ – RECURSO PROVIDO.

É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade virtual, a partir de lapso temporal abstratamente cominado ao crime, por ausência de previsão no ordenamento jurídico vigente.”
(N.U 1014988-94.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 12/10/2021, Publicado no DJE 18/10/2021)

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO À ANULAÇÃO DA DECISÃO QUE JULGOU EXTINTA A PUNIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADAOU VIRTUAL – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – PRECEDENTES DO STF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438, DO STJ – PROSSEGUIMENTO DO FEITO QUE SE IMPÕE – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

A prescrição antecipada, na modalidade virtual, não é admitida pela jurisprudência contemporânea por ausência de previsão legal, a luz da Súmula 438 do STJ, de modo que a prescrição somente se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada (arts. 109 e 110 do Código Penal).

Não havendo pena in concreto fixada para o acusado e, igualmente, não tendo ocorrido a prescrição in abstracto calculada com base na pena máxima prevista, há de ser anulada a sentença que reconheceu a prescrição virtual e declarou extinta a punibilidade, devendo o feito seguir em seus ulteriores termos.

Recurso ministerial provido.”
(N.U 1015160-36.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/10/2021, Publicado no DJE 15/10/2021)

Assim, não havendo pena
in concreto
e transitada em julgado infligida ao ora recorrido, bem como não aperfeiçoado o lapso temporal para a prescrição
in abstrato
, merece reforma a decisão que decretou a prescrição com base em pena hipotética.

Diante do exposto, provejo o recurso ministerial reformando a sentença no que se refere ao reconhecimento da extinção da punibilidade da conduta tipificada no
artigo 129, §9o, do Código Penal
, determinando o retorno dos autos ao Juízo de Origem para prosseguimento do feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/11/2021