Tribunal: TJMT
Processo: 1014870-63.2019.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – MÉRITO – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE ATENDIMENTO DOMICILIAR (HOME CARE) – AUSÊNCIA DE RECOMENDAÇÃO MÉDICA – NEGATIVA DE fornecimento de profissional técnico em enfermagem – POSSIBILIDADE – necessidade de cuidador – responsabilidade familiar – QUESTÃO JÁ APRECIADA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Verifica-se que, na espécie, não houve negativa do fornecimento do serviço de home care pela apelante, visto que a apelada já se encontrava em tratamento domiciliar antes mesmo do ingresso da ação.
O fornecimento de serviço de assistência domiciliar não prescinde, fundamentalmente, da atuação de um técnico de enfermagem, mas sim de familiar ou cuidador treinado pela equipe multidisciplinar para cuidar diretamente do paciente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1014870-63.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Fornecimento de insumos, Planos de saúde, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES

DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ERCILIA FERREIRA DE ARAUJO - CPF: 763.400.401-44 (APELADO), EDIVAN FREITAS VIEIRA - CPF: 980.695.941-87 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE
– PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA –
MÉRITO
– PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE ATENDIMENTO DOMICILIAR (HOME CARE) – AUSÊNCIA DE
RECOMENDAÇÃO MÉDICA –
NEGATIVA DE fornecimento de profissional técnico em enfermagem – POSSIBILIDADE – necessidade de cuidador – responsabilidade familiar
– QUESTÃO JÁ APRECIADA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Verifica-se que, na espécie, não houve negativa do fornecimento do serviço de
home care
pela apelante, visto que a apelada já se encontrava em tratamento domiciliar antes mesmo do ingresso da ação.

O
fornecimento de
serviço
de
assistência domiciliar não prescinde, fundamentalmente, da atuação
de
um técnico de enfermagem, mas sim de familiar

ou
cuidador
treinado pela equipe multidisciplinar para cuidar diretamente do paciente.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No
1014870-63.2019.8.11.0041

APELANTE:

UNIMED CUIABÁ COOP. DE TRABALHO MÉDICO

APELADA:

ERCILIA FERREIRA DE ARAUJO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
contra sentença proferida pelo Juízo da 7a Vara Cível da Comarca da Capital,
MM. Juiz
Yale Sabo Mendes
, lançada nos autos da
Ação
com Pedido de Tutela Provisória Antecipada em Caráter Antecedente
no
1014870-63.2019
.8.11.0041, ajuizada por
ERCILIA FERREIRA DE ARAUJO
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial,
para tornar definitiva a decisão de concessiva e determinar que a requerida, ora apelante, proceda com o custeio do serviço de
home care
, contendo todos os medicamentos necessários, tratamentos terapêuticos e demais insumos como fraldas, alimentação enteral, etc.; além de
condená-la
ao pagamento do valor de
R$ 20.000,00 (vinte mil reais),
a título de indenização por
danos morais,
acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária (INPC) a partir da sentença
, bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no artigo 85, § 2o do CPC.

Em suas razões recursais, a apelante aduz, em síntese, que pleiteou expressamente, como forma imprescindível de defesa, a produção de perícia, entretanto, em sede de sentença foi negada esta pretensão, configurando cerceamento de defesa.

Assevera a ausência de negativa dos serviços de
home care
, argumentando, para tanto, que toda autorização do plano de saúde é baseada exclusivamente pelo médico intensivista deste tipo de tratamento, que atende também a outras indicações médicas de outras especialidades.

Discorre, ainda, que os receituários médicos acostados na exordial demonstram uma suposta necessidade de técnico de enfermagem por 24 horas, porém o médico assistente da apelada não tem condão técnico para atestar ou receitar qualquer procedimento que envolvam a equipe de
home care
, eis que o médico respectivo possui a especialidade necessária para solicitar ou dispensar qualquer serviço médico.

Acrescenta que a empresa contratada informou aos familiares sobre a desnecessidade do técnico de enfermagem, mas os mesmos discordaram da empresa especializada, sob a alegação de que necessita de alguém para cuidar da apelada, pois todos trabalham e estão cansadas de lidar com os infortúnios da paciente, acometida de gastrostomia, além de terem de aspirar cavidade oral e promoverem os cuidados necessários de sua higienização.

Sustenta a desnecessidade dos serviços de assistência domiciliar “home care”, argumentando que a apelada não necessita de técnico de enfermagem por 24 horas nos serviços de
home care
, mas sim de serviços de cuidador, e este serviço não é de obrigação dos planos de saúde.

Se insurge ainda quanto ao valor fixado a título de danos morais, pelo que entende ser excessivo, assim como os honorários sucumbenciais, razão pela qual pugna pelo provimento do recurso, para excluir a obrigatoriedade da apelante em arcar com os custos de
home care
, ante a necessidade da paciente de ter um cuidador; que o
quantum
indenizatório seja reduzido em atendimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como para sejam os honorários advocatícios reduzidos a patamares razoáveis, fixando-os em 10% (Id. 80382573).

Embora devidamente intimada, a apelada não apresentou contrarrazões, conforme certificado no Id. 80382584.

Preparo recolhido, conforme id. 80382574/80382578.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A apelante argui preliminar de cerceamento de defesa, argumentando que requereu a produção de prova pericial, o que foi negado pelo juízo, que, no entanto, defende ser imprescindível no caso, já que a demanda só poderia ter sido resolvida com conhecimento técnico especializado, e que as provas produzidas são insuficientes para o acertado convencimento, sendo que a verificação é totalmente praticável.

Sem razão a apelante. Isso porque, em que pese a alegação de ter havido cerceamento de defesa, da análise da demanda apresentada, verifica-se que a comprovação das alegações apresentadas na inicial se dão por meio de documentos aptos a demonstrar a verossimilhança das alegações, sendo irrelevante a realização de perícia.

Como é sabido o magistrado detém a faculdade de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, apreciando livremente as provas, indicando as razões de seu convencimento, conforme prescreve os artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil,
in verbis
:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”

Dessa forma, não há que se falar em cerceamento de defesa, ficando ao critério do magistrado julgar antecipadamente a lide, até porque
os laudos constantes nos autos são provas suficientes da necessidade do tratamento indicado, uma vez que foram confeccionados pelos médicos que acompanham a paciente
.

Por essa razão,
rejeito
a preliminar suscitada e passo, desde logo, à análise do mérito recursal.

Colhe-se dos autos que
ERCILIA FERREIRA DE ARAÚJO
, ora apelada, ajuizou ação com requerimento de
tutela provisória antecipada em caráter antecedente,
em face da
unimed cuiabá cooperativa de trabalho médico
, objetivando a prestação do serviço
home care
, contendo todos os medicamentos necessários, todos os procedimentos terapêuticos, inclusive o técnico em enfermagem como cuidador, e todos os demais insumos, como fralda, alimentação enteral, entre outros, sob pena de multa diária no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), para a hipótese de descumprimento total, parcial ou cumprimento moroso, além de danos morais pela recusa injustificada.

O pedido de tutela de urgência foi deferido (Id. 80382529), ocasião em que a requerida, ora apelante, interpôs recurso de agravo de instrumento (Id. 80382553), que em minha relatoria foi julgado parcialmente procedente,
apenas para excluir a obrigatoriedade no fornecimento de profissional técnico em enfermagem
, mantendo
incólume
os demais termos da decisão agravada (Id. 80382561)
.

Após o regular processamento do feito, o Magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial,
para tornar definitiva a decisão de concessiva e determinar que a requerida, ora apelante, proceda com o custeio do serviço de
home care
, contendo todos os medicamentos necessários, tratamentos terapêuticos e demais insumos como fraldas, alimentação enteral, etc. Além disso, também a
condenou
ao pagamento do valor de
R$20.000,00 (vinte mil reais),
a título de indenização por
danos morais,
acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária (INPC) a partir da sentença
, bem como das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no artigo 85, § 2o do CPC.

Inconformada, a apelante pretende a reforma da sentença, aduzindo, dentre outros pontos, a desnecessidade dos serviços de assistência domiciliar “home care”, haja vista que demonstrado que a apelada não necessita de técnico de enfermagem por 24 horas, mas sim de serviços de cuidador. Também se insurge quanto ao valor fixado a título de danos morais, que entende ser excessivo, assim como os honorários sucumbenciais.

Analisando detidamente os argumentos expostos pela apelante, conclui-se que o recurso interposto merece provimento. Explico:

Pelos documentos trazidos aos autos, é possível verificar que os mesmos são suficientes para comprovar a existência da relação contratual entre as partes, cujas regras se sujeitam à disciplina do Código de Defesa do Consumidor (CDC), de modo que a interpretação a ser dada sobre as cláusulas contratuais, especialmente as de caráter restritivas, deve privilegiar a parte mais vulnerável (consumidor), como forma de se garantir o equilíbrio na relação contratual.

Nesse sentido, o verbete sumular no. 469 do STJ, segundo o qual “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de Plano de Saúde”
.

No caso em análise, consoante relatado, a autora, ora apelada, postulou pela procedência do pedido, o que fora acolhido pelo togado sentenciante, mediante confirmação da tutela de urgência concedida para que a requerida/apelante custeie com o serviço de assistência domiciliar “home care” e todos insumos necessários ao tratamento.

Como é sabido, o serviço de
home care
não é um simples tratamento domiciliar, ele se assemelha à internação hospitalar, pois o paciente recebe todos os cuidados fundamentais à sua recuperação, tal como se naquele ambiente estivesse, e esse tipo de tratamento apresenta como uma alternativa para a diminuição dos custos a serem suportados pela operadora do plano, além de reduzir risco com infecção.

Desse modo, não caberia à operadora de saúde negar e/ou determinar qual tratamento mais adequado ao segurado, o que somente pode ser feito pelo profissional de medicina que acompanha o paciente.

Todavia, pelo conjunto probatório anexado aos autos,
restou demonstrado o fornecimento do atendimento domiciliar, na forma como solicitado, tendo a primeira solicitação de
home care
emitida pela Médica, Dra. Maria de Los Angeles C. Garcia – CRM/MT 1848, em 12/03/2015 (Id. 80382527 – pág. 20), apresentando nova solicitação em 22/07/2015 (Id. 80382527 – pág. 18), ambas apresentando plano terapêutico para o tratamento solicitado
.

Importa destacar que as solicitações apresentadas fazem referência a necessidade de técnico em enfermagem, sendo a primeira apontando a precisão do profissional por
“12h, durante 05 (cinco) dias, para treino do cuidador no manuseio da GTT e DIETA INDUSTRIALIZADA”
e a segunda
“Técnico de enfermagem 1x dia, até xx, para aplicar medicação”
. (sic) (Id. 80382527 – pág. 18 e 20).

Inobstante a isso,
a apelante apresenta Relatório Médico (Id. 80382527 – pág. 22), datado de 16/02/2018, em que confirma o atendimento pela equipe multiprofissional de serviço de assistência domiciliar, de acordo com o plano terapêutico solicitado
.

Dessa forma, verifica-se que, na espécie, ao contrário do defendido pela autora/apelada,
não houve negativa do fornecimento do serviço de
home care
pela requerida/recorrente, visto que a recorrida, pelos documentos acima discriminados, já se encontrava em tratamento domiciliar antes mesmo do ingresso da ação
.

Em outros termos, constata-se que a real intenção da apelada era, de fato, se servir de profissional de técnico em enfermagem em tempo integral, na função de cuidador, que não se mostra comprovadamente necessário, pois as necessidades defendidas pela mesma deveriam ser realizadas por familiar ou cuidador contratado.

Assim, em que pese a insurgência dos familiares no que diz respeito a assistência
por profissional técnico em enfermagem para os cuidados
da vida diária, como higiene pessoal, administração de dieta e medicações de uso habitual, tenho que tais cuidados são de responsabilidade dos familiares.

Aliás, por ocasião do julgamento do RAI no. 1006989-61.2019.8.11.0000 sob minha relatoria, já havia sido afastada a necessidade do profissional técnico em enfermagem, cujo excerto do julgado se transcreve,
in litteris
:

“(...) De outro norte, de uma análise dos autos, especialmente pela declaração e relatório médico constantes do Id. 7885985 – fls. 50/51, atestam que a situação da paciente
“não possui prescrição de condutas que devam ser realizadas por técnico de enfermagem
”.
(Declaração e Relatório assinados pela Dra. Maria de Los Angeles C. Garcia – CRM 1848)

Verifica-se ainda, o questionamento dos familiares junto a profissional médica acerca do fornecimento de técnico em enfermagem, sob o argumento de que “
todos trabalham e as filhas que tem certa idade, até maiores de 60 anos, estão cansadas e se queixam de ter que lidar com gastrostomia, aspirar cavidade oral e os cuidados necessários”
.

Diante de tais questionamentos, verifica-se que a agravada, é pessoa idosa, com demência de Alzheimer em fase avançada, síndrome de imobilidade, gastrotomizada
desde 2015
, e necessita de acompanhamento permanente por cuidador familiar ou contratado, de modo a assisti-la nas atividades da vida diária, como higiene pessoal, administração de dieta e medicações de uso habitual, mudança de decúbito, transferência, companhia e afeto.

Nota-se, portanto, que o tratamento autorizado em caráter de liminar antecedente pela magistrada
a quo
, embora a agravada esteja acometida por doença grave, têm-se que os cuidados a ela devidos podem e devem ser realizados pelos próprios familiares ou por um cuidador contratado, vez que não restou demonstrada a imprescindibilidade da assistência por profissional técnico em enfermagem.

Do que restou comprovado, a agravante disponibilizou atendimento multiprofissional de assistência domiciliar com acompanhamento de nutricionista, fonoaudióloga, fisioterapeuta, médico, enfermeira e, questionada acerca do curto período para treinamento de manuseio da gastrostomia, informou aos familiares que o período padrão é o oferecido para estes fins, ressaltando que a família lida com o procedimento há 04 (quatro) anos.

Portanto, ao que tudo indica, a família já vem atuando na terapêutica por longo período, o que faz concluir, que a responsabilidade na realização dos
demais cuidados cabe a família ou a cuidador contratado para tal. (...)”
(RAI 1006989-61.2019.8.11.0000, julgado em 07/08/2019)

Logo, restando devidamente demonstrado nos autos a ausência de negativa no fornecimento do tratamento pretendido, uma vez que a apelante disponibilizou o tratamento médico consistente na internação domiciliar por
home care
, havendo apenas a irresignação quanto à assistência por técnico de enfermagem, a reforma da sentença é medida que se impõe.

Guardadas as peculiaridades, seguem julgados da deste Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO MÉDICO EM ÂMBITO DOMICILIAR (“HOME CARE”) – NEGATIVA DE COBERTURA PARA TÉCNICO DE ENFERMAGEM EM SISTEMA DE 24H, POR REVEZAMENTO – EXPRESSA EXCLUSÃO CONTRATUAL DE COBERTURA – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA – REQUISITOS À ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA NÃO PREENCHIDOS – RECURSO DESPROVIDO.
Se o quadro fático-probatório não convence do preenchimento dos requisitos à autorizadores à antecipação dos efeitos da tutela, seja, porque, há expressa exclusão de cobertura contratual para o custeio de técnico de enfermagem, seja, porque, não há nem mesmo prescrição médica da necessidade e urgência de fornecimento pela agravante de técnico de enfermagem em sistema 24h, por revezamento, o indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela é medida que se impõe.
”
(N.U 1010669-54.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/11/2019, Publicado no DJE 12/11/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO MÉDICO EM ÂMBITO DOMICILIAR (“HOME CARE”)
– NEGATIVA DE COBERTURA – EXPRESSA EXCLUSÃO CONTRATUAL DA COBERTURA SOLICITADA – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA – PERÍCIA JUDICIAL INDICANDO A
NECESSIDADE DE SERVIÇOS DE CUIDADOR
– LEGITIMIDADADE DA NEGATIVA DE COBERTURA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1. Havendo expressa exclusão contratual de cobertura de tratamento médico em âmbito domiciliar (“home care”), é lícita a negativa de custeio do referido tratamento, independentemente da aplicação do CDC à espécie, pois a interpretação de cláusulas de forma favorável ao consumidor não autoriza a modificação da relação contratual expressamente disposta. 2. Não obstante seja recomendável o tratamento domiciliar, não se tratando de hipótese de urgência e emergência, e havendo perícia judicial apontando que a autora não necessita de tratamento na modalidade “Home Care”, mas de serviços de cuidador, os quais também não possuem previsão contratual de cobertura, impõe-se a inversão do julgamento, para que seja julgado improcedente o pedido autoral.”
(N.U 1003117-92.2017.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/12/2020, Publicado no DJE 18/12/2020)

Por conseguinte, diante da inexistência de recusa no fornecimento do tratamento postulado, igualmente não há se falar em indenização pelos danos morais, pelo que a sentença não merece subsistir.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a r. sentença de primeiro grau e julgar improcedentes os pedidos vertidos na inicial.

Via de consequência, inverto o ônus sucumbencial, devendo, para tanto, ser observado o disposto no art. 98, § 3o do CPC, por ser a apelada beneficiária da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/05/2021