Tribunal: TJMT
Processo: 1021744-56.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-20
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:
PROCESSO CIVIL – RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA CONCEDIDA – ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – CRÉDITO SOBRE O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - §6o DO ARTIGO 25 DA LEI N. 7.098/1998 – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF – DECLARATÓRIOS REJEITADOS – MANUTENÇÃO DA DECISÃO IMPUGNADA – DESPROVIMENTO.
Em vista da rejeição dos Embargos Declaratórios, opostos contra a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do §6o do artigo 25, da Lei Estadual n. 7.098/1998, pelo STF, na ADI n. 4623/MT, deve ser desprovido o Agravo Interno, interposto contra a decisão que concedeu a tutela recursal, para suspender a exigibilidade da cobrança do crédito tributário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021744-56.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Lançamento]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - CPF: 021.129.347-40 (ADVOGADO), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0329-32 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL – RECURSO DE
AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA CONCEDIDA – ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – CRÉDITO SOBRE O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - §6
o
DO ARTIGO 25 DA LEI N. 7.098/1998 – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF – DECLARATÓRIOS REJEITADOS – MANUTENÇÃO DA DECISÃO IMPUGNADA –
DESPROVIMENTO.

Em vista da rejeição dos Embargos Declaratórios, opostos contra a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do
§6
o
do artigo 25, da Lei Estadual n. 7.098/1998, pelo STF, na ADI n. 4623/MT, deve ser desprovido o Agravo Interno, interposto contra a decisão que concedeu a tutela recursal, para suspender a exigibilidade da cobrança do crédito tributário.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo de Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, pela qual foi concedido o pedido de antecipação da tutela recursal, pleiteado no Agravo de Instrumento, manejado pela Recorrida, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, referente ao Termo de Intimação n. 16741001600044201230 (id. 62900478, págs. 01/06).

O Agravante pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que a decisão proferida na ADI n. 4623/MT, acerca da inconstitucionalidade do §6
o
, do artigo 25, da Lei n. 7.098/1998, pelo STF, foi objeto do Recurso de Embargos de Declaração que, inclusive, objetiva modular os efeitos da decisão.

Argumenta que o TJMT tem decisões, reconhecendo a constitucionalidade do referido dispositivo legal e, ao final, pugna pela retratação da decisão recorrida.

A Recorrida apresentou as contrarrazões ao Agravo, salientando que os Declaratórios foram rejeitados pelo STF, e, portanto, o Recurso deve ser desprovido (id. 95897455, págs. 01/09).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida, pela qual foi concedido o pedido de antecipação da tutela recursal, pleiteado no Agravo de Instrumento, manejado pela Recorrida, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, referente ao Termo de Intimação n. 16741001600044201230.

Ao examinar o Agravo de Instrumento, interposto pela Agravada, assim consignei:

(...).

Sabe-se que o Código Tributário Nacional prevê, no artigo 151, as hipóteses de suspensão da exigibilidade de crédito:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II
-
o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V
– a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes. (Negritei).

Vê-se que, de acordo com o dispositivo transcrito, dentre as hipóteses de suspensão do crédito tributário, encontra-se a concessão da tutela antecipada.

Da análise detida do caderno processual, verifico que, de fato, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADI n. 4.623-MT, declarou a inconstitucionalidade do §6
o
do artigo 25, da Lei n. 7.098/1998,
in verbis
:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
–
§ 6o DO ART. 25 DA LEI N. 7.098/1998 DE MATO GROSSO
–
LEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
–
CONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO REFERENTE À OBSERVÂNCIA DA EQUAÇÃO CRÉDITO/DÉBITO NAS OPERAÇÕES COM ICMS
–
PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE
–
CONFIGURAÇÃO NACIONAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS
–
COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO
–
PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIFERENCIAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUANTO À PROCEDÊNCIA OU AO DESTINO
–
INCONSTITUCIONALIDADE DE RETALIAÇÃO TRIBUTÁRIA A BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO
–
ICMS
–
OPERAÇÃO INTERESTADUAL
–
APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DE DESTINO
–
REPARTIÇÃO DOS VALORES OBTIDOS. JUSTIÇA TRIBUTÁRIA
–

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.

1. Ao reconhecer a possibilidade de legítima explicitação do conteúdo do inc. I do § 2o do art. 155 da Constituição da República pela Lei Complementar n. 87/1996, com as alterações das Leis Complementares ns. 92/1997, 99/1999 e 102/2000, este Supremo Tribunal assentou advir da Constituição da República a necessidade de observância da equação crédito/débito referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.

2. As determinações do art. 146 e do inc. I do § 2o do art. 155 da Constituição da República direcionam-se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, o qual, apesar de dever ser instituído no exercício de competência estadual, tem configuração nacional.

3. Nos termos do inc. I do art. 24 da Constituição da República, é concorrente a competência para legislar sobre direito tributário, inclusive sobre o regime de compensação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.

4. Nos termos do art. 152 da Constituição da República, não se pode reconhecer a validade constitucional do § 6o do art. 25 da Lei n. 7.098/1998, de Mato Grosso, no qual se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação.

5. Este Supremo Tribunal tem negado validade constitucional à retaliação tributária como meio de combate a benefício fiscal unilateral concedido por Estado-membro em descompasso com a al. g do inc. XII do § 2o do art. 155 da Constituição da República.

6. Ao impossibilitar-se o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6o do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove-se a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2o do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2o do art. 155 da Constituição da República.

7. Nos termos do inc. VII do § 2o do art. 155 da Constituição da República, em operações interestaduais nas quais se destinem bens a consumidor final, incide a alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino. Esse regime não conduz à diferenciação de lançamentos e autonomia de etapas, revelando-se meio de repartição do valor recolhido de imposto entre os Estados de origem e de destino, como medida de justiça tributária.

8.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do § 6o do art. 25 da Lei n. 7.098, de 30.12.1998, de Mato Grosso.
(STF, ADI n. 4623/MT, Relatora Mina. Carmem Lúcia, julgamento 16/06/2020, publicação em 14/08/2020). (Destaquei).

Com efeito, o dispositivo legal, utilizado pelo Fisco Estadual, para desprover o Recurso Administrativo da Agravante, foi declarado inconstitucional pelo STF. Nessa trilha, penso que, a princípio, há a probabilidade de provimento do Recurso.

Ademais, é sabido que a Fazenda Pública Estadual buscará o recebimento do débito que já atingiu o montante superior a 35.000.000,00 (trinta e cinco milhões), e a empresa estará
impedida de obter a Certidão Negativa.

Nessa esteira, manifesto o preenchimento dos requisitos legais exigidos para a concessão da tutela recursal –
probabilidade de provimento do Recurso e risco de dano grave, ou de difícil reparação.

Diante disso, a concessão da antecipação da tutela recursal é medida impositiva.

Ante o exposto,
CONCEDO
a antecipação da tutela recursal, pleiteada pela empresa OI S/A, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, referente ao Termo de Intimação n. 16741001600044201230.

Da análise da argumentação esposada pelo Agravante, entendo que o Recurso deve ser desprovido, uma vez que o STF, ao julgar os Embargos de Declaração, opostos nos autos da ADI n. 4623/MT, rejeitou-os. Veja-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
–

AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL
–

IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA
–

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. No acórdão embargado, destacou-se que o § 6o do art. 25 da Lei n. 7.098/1998 confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação e que o dispositivo contraria o princípio da não cumulatividade. 2. A prosperar a pretensão do embargante de se reconhecer a perda de objeto da presente ação direta, estar-se-ia a dotar de infringência os embargos de declaração e a converter-se, nessa parte, voto vencido em vencedor. 3. A prevalecer a tese subsidiária do embargante de modulação dos efeitos do acórdão, estar-se-ia a modificar o conteúdo do julgado, à falta de omissão, contradição ou obscuridade. (ADI 4623 ED, Relator(a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2020, Processo Eletrônico DJe-258, divulg. 26-10-2020 public. 27-10-2020).

Vê-se, portanto, que a inconstitucionalidade, sem modulação dos efeitos da decisão, foi mantida pelo STF.

Com relação à tese de que esta Corte de Justiça tem decisões que reconhecem a constitucionalidade do §6
o
do artigo 25 da Lei n. 7.098/1998, saliento que não é suficiente para a reforma do
decisum
embargado, porque não possuem caráter vinculativo e há fato novo, qual seja, a declaração de inconstitucionalidade pelo STF.

Não há desconsiderar, ainda, que a decisão recorrida não vincula o mérito a ser julgado pelo Colegiado.

Por tais considerações, o desprovimento do Agravo Interno é medida impositiva.

Forte nessas razões,
DESPROVEJO
o Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2021