Tribunal: TJMT
Processo: 1016371-10.2021.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – ART. 33, CAPUT, E §1o, INC. I, C/C ART. 35, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 E ART. 147, DO CP – PRETENSÃO – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NO DECRETO PRISIONAL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP – IMPROCEDÊNCIA – PRISÃO NECESSÁRIA PARA SALVAGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA SUFICIENTEMENTE EVIDENCIADOS – PERICULOSIDADE CONCRETA DA PACIENTE, QUE SERIA INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA “COMANDO VERMELHO” VOLTADA PARA O COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – EXECUÇÃO DO “SALVE” POR DÍVIDA DE ENTORPECENTE – INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE – INVIABILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE ANTEVER FUTURA PENA – NECESSIDADE DE SEGREGAÇÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM ANTECIPAÇÃO DE PENA – CONDIÇÕES PESSOAIS – IRRELEVÂNCIA– INAPLICABILIDADE DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – PRISÃO DOMICILIAR CONFORME ART. 318-A, DO CPP – GENITORA DE FILHA MENOR DE 12 ANOS – INVIABILIDADE – IMPRESCINDIBILIDADE AOS CUIDADOS DA FILHA NÃO DEMONSTRADA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.
Não há se falar em falta de fundamentação no decreto preventivo da acusada, ou ausência dos requisitos do art. 312, do CPP, quando apontada a existência da materialidade e os indícios suficientes da autoria delitiva, a fim de garantir a ordem pública, diante da materialidade e indícios de autoria suficientemente evidenciados, que segundo os autos, estaria envolvida na prática do crime de tráfico de drogas, sendo membro do “Comando Vermelho”, e em tese, teria praticado um “salve” nas ofendidas, em função de uma dívida contraída pela compra de entorpecente.
Estando suficientemente fundamentada a necessidade de se manter a prisão, não há que se falar em violação à garantia constitucional da presunção de inocência.
As condições pessoais favoráveis da paciente não têm condão de afastar a prisão preventiva, quando esta se mostra necessária e respaldada nos art. 312 e 313 do Código de Processo Penal.
Constatada a necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, não há que se falar em emprego de medida cautelar diversa da prisão.
Sem a comprovação de que a mãe é imprescindível para os cuidados de seus filhos menores, não resta satisfeito os requisitos para concessão da prisão domiciliar nos termos do disposto no art. 318, VI do CPP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016371-10.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JEAN DIAS FERREIRA - CPF: 054.757.561-04 (ADVOGADO), FERNANDA BEATRIZ NOVAIS BORTOLOZZO - CPF: 059.379.441-94 (PACIENTE), JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DOS QUATRO MARCOS (IMPETRADO), JEAN DIAS FERREIRA - CPF: 054.757.561-04 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), MIROSMAR DIAS VILLA - CPF: 069.246.351-80 (TERCEIRO INTERESSADO), ROSANGELA DO CARMO NOVAIS - CPF: 936.459.531-91 (TERCEIRO INTERESSADO), VANIA COELHO DE OLIVEIRA - CPF: 028.176.171-00 (VÍTIMA), VALDIRENE COELHO DE OLIVEIRA - CPF: 029.651.761-52 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
–
PRISÃO PREVENTIVA – ART. 33,
CAPUT
, E §1o, INC. I, C/C ART. 35,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006 E ART. 147, DO CP –
PRETENSÃO –
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NO DECRETO PRISIONAL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP – IMPROCEDÊNCIA – PRISÃO NECESSÁRIA PARA SALVAGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA SUFICIENTEMENTE EVIDENCIADOS –
PERICULOSIDADE CONCRETA DA PACIENTE, QUE SERIA INTEGRANTE DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA “COMANDO VERMELHO” VOLTADA PARA O COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – EXECUÇÃO DO “SALVE” POR DÍVIDA DE ENTORPECENTE – INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE – INVIABILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE ANTEVER FUTURA PENA – NECESSIDADE DE SEGREGAÇÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM ANTECIPAÇÃO DE PENA – CONDIÇÕES PESSOAIS – IRRELEVÂNCIA– INAPLICABILIDADE DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – PRISÃO DOMICILIAR CONFORME ART. 318-A, DO CPP – GENITORA DE FILHA MENOR DE 12 ANOS – INVIABILIDADE – IMPRESCINDIBILIDADE AOS CUIDADOS DA FILHA NÃO DEMONSTRADA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.

Não há se falar em falta de fundamentação no decreto preventivo da acusada, ou ausência dos requisitos do art. 312, do CPP, quando apontada a existência da materialidade e os indícios suficientes da autoria delitiva, a fim de garantir a ordem pública, diante da materialidade e indícios de autoria suficientemente evidenciados, que segundo os autos, estaria envolvida na prática do crime de tráfico de drogas, sendo membro do “Comando Vermelho”, e em tese, teria praticado um “salve” nas ofendidas, em função de uma dívida contraída pela compra de entorpecente.

Estando suficientemente fundamentada a necessidade de se manter a prisão, não há que se falar em violação à garantia constitucional da
presunção
de
inocência
.

As condições pessoais
favoráveis
da paciente não têm condão de afastar a prisão preventiva, quando esta se mostra necessária e respaldada nos art. 312 e 313 do Código de Processo Penal.

Constatada a necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, não há que se falar em emprego de medida cautelar diversa da prisão.

Sem a comprovação de que a mãe é imprescindível para os cuidados de seus filhos menores, não resta satisfeito os requisitos para concessão da prisão domiciliar nos termos do disposto no art. 318, VI do CPP.

R E L A T Ó R I O

Com apoio no artigo 5o, incisos LXVIII e LXXVIII, da Carta Magna, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, foi impetrado
habeas corpus
em favor de
Fernanda Beatriz Novais Bortolozzo
, qualificada, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
decorrente de ato do Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, aqui apontado como coator.

Extrai-se dos autos que a paciente está segregada cautelarmente, por ter supostamente cometido os delitos de tráfico de drogas, associação para o mesmo fim, lesão corporal, ameaça e dano.

Expôs que os fatos foram relatados pelas supostas vítimas Sr.a Valdirene Coelho de Oliveira e Vania Coelho de Oliveira, na qual descreveram o que, em tese, teria acontecido, assim, a beneficiária se encontra presa preventivamente unicamente em razão dos relatos das vítimas, todavia, não existe nos autos elementos robustos de que as alegações das ofendidas sejam reais e fáticas.

Declarou que houve pedido de revogação da prisão preventiva e aplicação de medidas cautelares alternativas, uma vez que a paciente goza de todos os requisitos exigidos pela lei para ser colocada em liberdade, contudo, a autoridade coatora manteve a segregação cautelar, sob o fundamento da gravidade abstrata do delito, não apresentando motivação legal suficiente.

Argumentou que a liberdade da beneficiária não coloca em risco a instrução criminal, a ordem pública ou risco a ordem econômica, inexistindo, portanto, os requisitos do art. 312, do CPP.

Aduz que a paciente é primária, sem maus antecedentes, detém residência fixa, bem como, é genitora de filhos menores, dentre eles uma filha impúbere de apenas 03 (três) anos de idade, devendo a acusada responder ao processo em liberdade, e caso não seja esse o entendimento, o mais adequado é a concessão da prisão domiciliar ou aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

Asseverou que a prisão preventiva da paciente ofende ao princípio da presunção da inocência, pois nosso ordenamento jurídico baniu definitivamente a execução provisória da pena.

Assim, pleiteou a concessão da
ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive, para que seja restabelecida imediatamente a liberdade de locomoção da beneficiária. (Id. 101353482)

A liminar vindicada foi indeferida, e solicitados informações a autoridade judiciaria (Id. 102163453). Informações juntadas (Id. 102531993).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça que por intermédio do eminente Procurador de Justiça Gerson Natalício Barbosa manifestou-se pela denegação da ordem, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa. (Id. 105337996)

“SUMÁRIO: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. 1. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. INOCORRÊNCIA. ATO FUNDAMENTADO NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE DO DELITO CONSUBSTANCIADA NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA APREENDIDA. PACIENTE QUE SUPOSTAMENTE É INTEGRANTE DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DO COMANDO VERMELHO. 2. SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. DESCABIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA QUE NÃO SE CONFUNDE COM SANÇÃO DECORRENTE DE CONDENAÇÃO. 3. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IMPERTINÊNCIA. NEM MESMO EVENTUAIS BONS PREDICADOS GARANTEM O DIREITO À SOLTURA QUANDO ADEQUADAMENTE JUSTIFICADO O ACAUTELAMENTO. 4. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTOS E REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE JUSTIFICADOS. PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM”.

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado por
Fernanda Beatriz Novais Bortolozzo
, contra ato emanado pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT.

Em síntese, alega o impetrante que a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva não possui fundamentação e que não estão presentes os requisitos do art. 312, do CPP, que a paciente detém predicados favoráveis e que sua segregação cautelar ofende ao princípio da presunção de inocência, sendo medida mais adequada ao caso aplicar medidas cautelares diversa da prisão, subsidiariamente, relata que a beneficiária possui uma filha de apenas 03 (três) anos de idade, na qual deve ser colocada em prisão domiciliar.

Assim, passo a análise das teses vertidas no presente
writ
.

Para melhor compreensão dos fatos, imperioso transcrever as informações da autoridade coatora: (Id. 102531993)

“Excelentíssimo Senhor Relator,

Tenho a honra de vir à presença de Vossa Excelência para prestar as informações que me foram requisitadas via malote digital, expedido pela Segunda Câmara Criminal, código de rastreabilidade n. 81120216379569, nos autos do Habeas Corpus no 1016371-10.2021.8.11.0000, impetrado pelo causídico JEAN DIAS FERREIRA, em favor da paciente FERNANDA BEATRIZ NOVAIS BORTOLOZZO.

De proêmio, impende consignar que a paciente foi presa em razão das investigações constantes nos autos da representação pela prisão preventiva, ofertada pelo Delegado de polícia, sob os autos n. 1000552-13.2021.8.11.0039, no qual foi proferida a seguinte decisão no dia 21 de maio de 2021, conforme vejamos:

“[...]

Vistos.

Trata-se de representação formulada pelo Delegado da Polícia Judiciária Civil desta cidade e Comarca de São José dos Quatro Marcos-MT, Dr. Edison Ricardo Pick, visando à Representação pela decretação da Prisão Preventiva e/ou Prisão Temporária, pela Busca e Apreensão e de Autorização para degravação de dados contidos em eventuais aparelhos telefônicos a serem apreendidos , em face de MIROSMAR DIAS VILLA, FERNANDA BEATRIZ NOVAIS BORTOLOZZO e ROSÂNGELA DO CARMO NOVAIS, notadamente porque suspeitos da prática do crime de tráfico de drogas nesta comarca, sendo pois faccionados ao Comando Vermelho.

Extrai-se dos autos informativos, que a polícia militar recebeu ligação via 190 onde restou informado que uma mulher deu entrada no Hospital Municipal desta Comarca apresentando diversas escoriações, ao fazer-se presente na unidade Hospitalar os milicianos estabeleceram contato com a até então vítima o qual apresentou-se como Vânia Coelho da Silva.

Segundo relatado a declarante veio a ser vítima da aplicação de um “salve”, agressão aplicada pelo até então “suspeito” conhecido como MANDRAKE, conforme depreende da narrativa policial, Vânia estava em sua residência quando MANDRAKE chegou acompanhado de terceiro desconhecido e de imediato iniciou as agressões contra ela, consistente em aplicações de golpes com socos e arma branca que veio lesionar a perna da ofendida, tudo em razão de dívida contraída pela compra de entorpecente.

Ainda que, nesse momento MANDRAKE segurou a ofendida/declarante pelo pescoço quando um terceiro se apossou de uma faca, contudo ambos foram interrompidos por FERNANDA o qual determinou “não é pra matar ela agora não, é só pra dar um salve agora”, desta feita a ofendida veio novamente a ser lesionada, e perdendo a consciência foi socorrida até o pronto atendimento.

Diante desses fatos pontou-se que o indivíduo de alcunha “MANDRAKE” se tratava de MIROSMAR DIAS VILLA, traficante bastante conhecido pelo meio policial. A prova de que o representado se trata de criminoso conhecido, jungiu ao feito Relatório de Investigação n.o 462/2020, e segundo apurado, por aproximadamente 2 (dois) anos está Comarca vem sendo ponto de atuação de integrantes do Comando Vermelho.

Vislumbra-se conforme informativos, em que é de comum do grupo atuante enviar a cada comarca um “gerente” para controlar o tráfico na referida localidade, de modo que no decorrer do ano passado a equipe investigativa logrou êxito em efetuar prisão do até então gerente a época (Wender Batista) contudo, após a prisão deste fora colhido novos informes dando conta que a facção estaria encaminhando novo gerente a esta municipalidade com o fito de dar continuidade na traficância.

Ademais, segundo apurações coletadas em conjunto com unidades vizinhas, MIROSMAR chegou na comarca para assumir a posição do cargo maior, e, em razão de ser novo na localidade estava sendo auxiliado por terceiro de alcunha “Chantili”, mais tarde identificado como Darlan Bortolin Silvestre.

Com efeito, após as agressões sofridas por Vânia, Valdirene teve sua residência invadida por FERNANDA BEATRIZ NOVAIS BORTOLOZZO e ROSÂNGELA DO CARMOS NOVAIS, ocasião em que as representadas asseveraram “nós já demos um salve na sua irmã, ela está lá morre não morre e se você não até oito hora da noite, a próxima vai ser você", desta forma, apurou-se aos autos que FERNANDA BEATRIZ na verdade é amásia de MANDRAKE, o qual contam com apoio de ROSÂNGELA na venda de narcóticos.

Ressalta-se que, as próprias vítimas Valdirene e Vânia relataram que por diversas vezes compraram entorpecentes dos representados. Vejamos:

“[...] QUE já comprou droga tanto com MANDRAKE, quanto com FERNANDA; QUE "eu comprava quando tinha direito, não era todo dia, assim uma vez por semana... só minha irmã que pegava fiado com eles, pra pagar depois" [...] QUE acredita que tenha comprado droga com MANDRAKE e FERNANDA inúmeras vezes "há bastante, não sei nem a conta direito não, foi muitas vezes"; QUE VALDIRENE também já comprou drogas inúmeras vezes com MANDRAKE; QUE MANDRAKE e FERNANDA são os gerente do Comando Vermelho na cidade, sendo que além de venderem na casa deles, também entregar aos outros boqueiros” – declaração de Vânia.

“[...]QUE MANDRAKE e FERNANDA moram em uma casa, cor amarela, na rua Brasília, com cerâmica "na parede ou no muro, não sei direito, mas o portão é de grade azul", próximo à antiga máquina de arroz Pavão; QUE já comprou outras inúmeras vezes com MANDRAKE e FERNANDA, além de outras várias com ROSE "todo mês eu pego de quinhentos e a mil reais";

Instado a manifestar, o Ministério Público opinou favoravelmente aos pedidos, pugnando pelo deferimento da decretação da prisão preventiva e/ou prisão temporária, pela medida de busca e apreensão e da autorização para degravação de dados de eventuais aparelhos telefônicos apreendidos (ID n. 56165673). É o relato do necessário. Decido.

I. DA REPRESENTAÇÃO PELA PRISÃO PREVENTIVA

Verifica-se que a privação cautelar da liberdade individual se qualifica pela nota da excepcionalidade, e somente será justificada se comprovados a materialidade delitiva e os indícios suficientes de autoria (pressupostos da prisão preventiva), desde que esteja presente qualquer das situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal (requisitos). Vejamos o teor deste preceito e do art. 313 do CPP:

“Art. 312 – A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria delitiva” (grifamos).

“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

(...)” (grifamos).

Assim, a privação cautelar da liberdade individual qualifica-se pela nota da excepcionalidade, e somente será justificada se comprovada a materialidade do fato delituoso e constatada a existência de indícios de autoria delitiva, desde que concretamente ocorrente qualquer das situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal. Preocupa-se a lei, a bem da verdade, com o periculum in mora, fundamento de toda e qualquer medida cautelar.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, ad litteram:

“Prisão preventiva. Prova bastante da existência do crime e suficientes indícios de autoria, para efeito de tal prisão. Não se pode exigir, para esta, a mesma certeza que se exige para a condenação. Princípio da confiança nos juízes próximos das provas em causa, dos fatos e das provas, assim, como meios de convicção mais seguros do que os juízes distantes. O in dubio pro reo vale ao ter o juiz que absolver ou condenar; não, porém, ao decidir se decreta, ou não, a custódia preventiva” (RTJ 64/77).

Nesse sentido, forçoso consignar que o princípio constitucional da presunção de inocência, um dos principais vetores do direito de liberdade, impôs enorme restrição a toda e qualquer medida que infrinja o ‘jus libertatis’, mesmo quando exercitados às máximas da ampla defesa e do contraditório.

Realmente, não se concebe digno a privação de liberdade antes mesmo de um juízo de condenação e, também, do exercício de todas as garantias de defesa. Entretanto, a Constituição Federal alçou ao lado do individualismo outros valores que igualmente merecem proteção e, dentre eles destacou a coletividade.

É nesse contexto que a privação provisória da liberdade, não obstante maléfica, mostra-se necessária em respeito a outro bem de semelhante valor jurídico, devendo, porém, estar condicionada ao preenchimento de pressupostos e requisitos pré-estabelecidos pela lei.

Pois bem. Manuseando detidamente os documentos anexados ao pedido da Autoridade Policial, constato que há fortes indícios de autoria e prova da materialidade do cometimento de vários crimes nesta urbe, destacando-se a materialidade delitiva vem estampada sobremaneira nos autos, pelos Relatórios de Investigação policial, Boletins de Ocorrência, interceptações telefônicas, e demais elementos informativos.

No tocante à autoria delitiva, percebe-se, pelas peças que acompanham o presente incidente, que existem indícios suficientes que recaem sobre os representados MIROSMAR DIAS VILLA, FERNANDA BEATRIZ NOVAIS BORTOLOZZO e ROSÂNGELA DO CARMO NOVAIS, as autorias delitivas.

As provas até então amealhadas aos autos revelam que MIROSMAR DIAS VILLA, FERNANDA BEATRIZ NOVAIS BORTOLOZZO e ROSÂNGELA DO CARMO NOVAIS, estariam, em tese, associados com intuito de praticar o tráfico de drogas nesta região, consoante evidências, são faccionados ao Comando Vermelho.

Assim, presentes, portanto, os pressupostos da prisão preventiva, que bem demonstram o fumus commissi delicti – prova da existência dos crimes e indícios suficientes das autorias delitivas.

No caso em apreço, é preciso garantir a ordem pública, visto que os reiterados eventos em contorno renderam ensejo a profundo abalo na comunidade local, notadamente em razão do modus operandi empregado pelos representados, gravidade concreta do delito, bem como da periculosidade dos agentes.

Vez que, Vânia veio a ser lesionada e a fala da representada FERNANDA “não é pra matar ela agora não, é só pra dar um salve agora”, deixa as escancaras que a vida da ofendida estava em risco, assim como que, posteriormente a representada acompanhada de ROSÂNGELA compareceu na residência de Valdirene azo em que ameaçou dizendo que faria pior, e por último, os salves prometidos por elas, ao que vislumbra, vem sendo executados por MIROSMAR.

Como é cediço, a gravidade do crime, o modus operandi da prática delitiva e os indícios concretos da periculosidade do agente bem demonstram e fundamentam a necessidade de sua segregação cautelar, para fins de garantia da ordem pública.

Demais disso, o crime perpetrado pelos Representados é doloso e punido com pena de reclusão, estando satisfeito o requisito constante do art. 313, I do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, em consonância com o parecer do Ministério Público, defiro o pedido constante na representação da Autoridade Policial e DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA dos representados MIROSMAR DIAS VILLA, FERNANDA BEATRIZ NOVAIS BORTOLOZZO e ROSÂNGELA DO CARMO NOVAIS, com fundamento nos art. 312 c/c art. 313, inciso I do Código de Processo Penal.

SERVE A PRESENTE DECISÃO DE MANDADO DE PRISÃO PREVENTIVA e encaminhe-se às autoridades policiais, bem como proceda com a inclusão no Banco Nacional de Mandados de Prisões.

(...)

Posteriormente, aportou a denúncia através dos autos n. 1000832- 81.2021.8.11.0039, sendo determinada nos termos do artigo 55 da Lei n. 11.343/06, para oferecimento de defesa prévia dos acusados, ID n. 61102931.

Ocasião em que foi apresentada a defesa prévia, através dos ID’s n. 63091910 e 63091927, pleiteando também a revogação da prisão preventiva, dado vistas ao Ministério Público, prolatou-se a decisão, em ID n. 63691214, nos seguintes termos:

“[...]

1. Vistos.

2. Trata-se de Ação Penal movida pelo Ministério Público em face de MIROSMAR DIAS VILLA, pela prática dos delitos previstos no artigo 33, caput, e §1, inciso II (FATO 01), e artigo 35, caput (FATO 02), ambos da Lei n.o 11.343/06, em concurso material (art. 69, do CP) e artigo 129 (FATO 03, FATO 04 e FATO 05), do Código Penal c/c artigo 71 (continuidade delitiva) do CP e artigo 147 (FATO 06), do Código Penal, em concurso material (art. 69, do CP), FERNANDA BEATRIZ NOVAIS BORTOLOZZO pela prática dos delitos previstos no artigo 33, caput, e §1, inciso II (FATO 01), e artigo 35, caput (FATO 02), ambos da Lei n.o 11.343/06, em concurso material (art. 69, do CP) e o artigo 147 (FATO 07), do Código Penal, e ROSÂNGELA DO CARMO NOVAIS, como incursa aos delitos previstos no artigo 33, caput, e §1, inciso II (FATO 01), e artigo 35, caput (FATO 02), ambos da Lei n.o 11.343/06, em concurso material (art. 69, do CP) e o artigo 147 (FATO 07), do Código Penal.

3. Verifica-se que as acusadas, através de defesa constituída, em ID n. 63091910 e 63091927, pugnou pela revogação da prisão preventiva, com fixação de medidas cautelares diversas da prisão, ou prisão domiciliar.

4. Instado a manifestar, o Ministério Público opinou pelo indeferimento do pedido de revogação da prisão preventiva, por entender que ainda subsistem os requisitos autorizadores da custódia cautelar e pelo prosseguimento da presente ação penal (ID n. 63499117).

5. Vieram os autos conclusos.

6. É o relatório.

7. Decido.

8. Compulsando os autos verifico que até o presente momento não houve qualquer alteração fática a ensejar a revogação da prisão preventiva, eis que até então se encontram presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis.

9. O mesmo se pode afirmar quanto ao segundo requisito, denominado periculum libertatis, uma vez que, pela gravidade concreta do delito de tráfico de drogas, insculpido no art. 33, da Lei no 11.343/2006, a soltura das flagradas poderiam ocasionar danos incomensuráveis à ordem pública, uma vez que, em tese, as implicadas vendiam drogas e disseminavam a drogadição na municipalidade. Havia divisa o de tarefas e atribuições.

10.Portanto, tais ocorrências, aliada aos indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva, servem para demonstrar a necessidade da manutenção da prisão preventiva para garantia da ordem pública.

11.Outrossim, não se pode olvidar que a privação cautelar da liberdade individual qualifica-se pela nota da excepcionalidade, e somente será justificada se comprovada garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, desde que concretamente ocorrente as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal.

12.Quanto à garantia da ordem pública e econômica, bem como do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, tem-se que o modo como tais crimes foram cometidos, além da periculosidade social da ação, o que causa perturbação da paz pública, de modo a gerar intranquilidade social, cuja permanência em liberdade do representado, sem que medidas mais rígidas sejam tomadas pelos órgãos de controle, notadamente o Poder Judiciário, trará o sentimento de impunidade por conta da prática dos delitos praticados.

13.Cumpre registrar que a situação das presas FERNANDA BEATRIZ (mãe de uma criança de 03 anos de idade) e ROSÂNGELA (mãe de filhos menores, sendo um deles especial, o qual possui 07 anos de idade), deverá ser analisada com acuidade, pois, a menção de que é “mãe” não é suficiente para comprovar a necessidade da prisão domiciliar da increpada, presa em flagrante pela prática de crime grave, devendo tal circunstância ser analisada em conjunto com as demais particularidades do caso em concreto.

14.À evidência, constata-se que, em tese, as rés praticavam o tráfico de drogas nas próprias casas, sendo que entorpecentes foram localizados na referida moradia, exatamente onde os rebentos residem, inclusive, evidente o perigo do bem-estar de toda a prole.

15.Outrossim, segundo extrai dos informes, ao que tudo indica, as acusadas juntamente com MIROSMAR são faccionados ao Comando Vermelho.

16.A situação não se mostra favorável à concessão da prisão domiciliar, e nem recomendável, já que haverá o risco de que as acusadas, fora do cárcere, poderão continuar envolvendo os descendentes nesse cenário ilícito, numa cognição não exauriente, própria desse momento.

17.Além de que, verifica-se que o Ministério Público já requestou a aplicação de medidas específicas de proteção em desfavor de ROSÂNGELA, sob os autos n. 1000761- 79.2021.8.11.0039, pela situação de risco e negligência que os menores, filhos dela, eram submetidos.

18.Exurge dos autos que, desde o ano de 2016 a increpada vem sendo acompanhada pelo juízo, assim como que, no ano de 2019 restou instaurado procedimento administrativo por conta da situação de risco que os menores se encontravam.

19.Gize-se, por oportuno, que a gravidade concreta do delito de tráfico de drogas e não na gravidade em abstrato, uma vez que causam efeitos deletérios, abalando toda a sociedade, e geram a necessidade de uma resposta pronta e energética do Poder Judiciário, sendo certo que a concessão da liberdade ao acusado implica na manutenção do delito e no aliciamento de novos usuários, acarretando enormes prejuízos sociais, tendo em vista que é um crime que abre portas ao cometimento de outros tantos delitos e causa enormes males à saúde, a desestruturação familiar e até mesmo o fomento à prática de outros delitos gravíssimos. 20.Em casos análogos ao presente, assim tem se posicionado nossos Tribunais, vejamos:

(...)

20.Destaco que é incabível o pedido de prisão domiciliar das acusadas, tendo em vista que as hipóteses de cabimento da substituição estão reguladas no art. 318 do Código de Processo Penal são taxativas, portanto, não comporta interpretação extensiva.

21.Segundo o texto legal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva domiciliar quando o agente for:

[...]

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

[...]

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (grifei).

22.Neste aspecto, ressalto que a substituição traduz direito subjetivo do enclausurado, portanto, poder-dever é conferido ao juiz sua análise, ademais, embora aprioristicamente os Tribunais Superiores venham entendendo, em controle difuso, registre-se, que basta que a pessoa presa preventivamente seja mãe de criança, como no caso posto, esta magistrada se filia ao entendimento de que se deve avaliar aspectos de ordem subjetiva atrelados à pessoa custodiada – caso a caso –, e só após, deferir ou não a substituição da custódia clássica pela domiciliar, sob pena em se pôr em risco valores caros ao Estado Democrático de Direito.

23. No caso desenhado nos autos e sua peculiaridade, afasta, s.m.j. numa analise sumária, a aplicação do art.318, V, CPP. Explico detalhadamente.

24.Destaco ainda que avaliar aspectos de ordem subjetiva daquele que se encontra preso por força de prisão preventiva, que é medida extrema, somente é aplicável em casos excepcionais e em relação a quem não seja suficiente e adequada nem mesmo a aplicação de medidas cautelares restritivas (CPP, art. 310, II, arts. 319 e 320), já que a prisão preventiva só é mantida para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (CPP, art. 312, caput), seria um contrassenso que o acusado se desfruta do mérito e reunisse atributos subjetivos positivos que poderiam ser valorados em seu favor para fins de substituição da prisão.

25.Nesse raciocínio, a filha de FERNANDA BEATRIZ, a menor Maria Valentina Novais Hansem, sequer estava sob os cuidados da requerente, conforme informação obtida da Conselheira Tutelar, Sra. Elaine, a infante reside com a bisavó paterna, Sra. Neusa Garcia Lopes, desde os 08 meses de idade.

27.Neste sentido, é o entendimento da jurisprudência, vejamos:

(...)

28. Assim, a concessão do pleito defensivo de prisão preventiva em domicilio poria os vulneráveis, filhos das acusados, em novo cenário de risco, o que viola a lógica dos princípios constitucionais da proteção integral e prioridade absoluta os quais, inclusive, justificaram a alteração legislativa do art.318, CPP. Ressalto, ademais, que estão presentes indícios suficientes de autoria, bem como o crime imputado as acusadas é doloso e punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, satisfazendo, pois, o requisito previsto pelo art. 313, I do Código de Processo Penal.

29.Assim, com base no exposto e em consonância com o parecer do Ministério Público, considerando que ainda permanecem patentes os requisitos necessários à custódia cautelar, MANTENHO A PRISÃO PREVENTIVA das acusadas FERNANDA BEATRIZ NOVAIS BORTOLOZZO e ROSÂNGELA DO CARMO NOVAIS, com espeque no art. 312 c/c art. 313, inciso I do Código de Processo Penal, a fim de que seja garantida a ordem pública e a aplicação da lei penal.

30. De outro modo, verifico que a Defesa do acusado Mirosmar não apresentou defesa prévia, e considerando que o réu alegou que não possui defensor constituído e não detêm de condições para tanto, nomeio e DETERMINO a remessa dos autos a Defensoria Pública local para patrocinar os interesses do acusado, com urgência.

30.Diante da Portaria Conjunta n. 247 de 16 de março de 2020 editada pelo Presidente do Tribunal de Justiça e o Corregedor-Geral da Justiça, estabelecendo medidas de prevenção ao contágio pelo COVID-19 (novo coronavírus) no âmbito do Poder Judiciário, ante o regime excepcional decretado pela referida portaria e subsequentes, sirva cópia da presente como mandado de intimação e OFÍCIO, para o cumprimento dos atos.

31.CUMPRA-SE utilizando-se dos meios de comunicação eletrônico, sem prejuízo de contato telefônico, evitando-se o contato físico, salvo se extremamente necessário.

32.CUMPRA-SE, expedindo o necessário.

33.ÀS PROVIDÊNCIAS.

São José dos Quatro Marcos/MT, (datado e assinado digitalmente).

Henriqueta Fernanda C. A. F. Lima

Juíza de Direito em Substituição Legal [...]”

Após, com o aporte das defesas prévias de todos os acusados, foi devidamente recebida a denúncia, sob ID n. 65028990:

(...)

Neste toar, a marcha processual encontra-se sob a certificação de que todas as partes poderão estar presentes na audiência por videoconferência, sendo após, retornando os autos ao gabinete para designação da respectiva solenidade.

Por fim, não obstante o entendimento já exposto, esta Magistrada aguarda o posicionamento desse Egrégio Sodalício para acatar e dar imediato cumprimento às determinações que forem julgadas necessárias.

Era o que tinha a informar, colocando-me à inteira disposição de Vossa Excelência para quaisquer outros esclarecimentos.

No caso em tela, não há constrangimento ilegal quando a custódia cautelar está devidamente justificada, alicerçada em circunstâncias concretas do caso, sua fundamentação denota idoneidade, cabendo ressaltar que justifica-se a segregação cautelar quando presente qualquer das hipóteses prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Ressai do édito prisional cautelar que, a autoridade coatora reconheceu a existência dos indícios de autoria e materialidade da transgressão, em tese, cometida pela paciente, preenchendo os pressupostos permissores da imposição da segregação cautelar – artigo 312 e 313, inc. I, do Código de Processo Penal e, entendeu a necessidade do acautelamento, tendo como os pressupostos da garantia da ordem pública.

In casu
, extrai-se dos autos que a polícia militar foi acionada após uma mulher ter dado entrada no Hospital Municipal da Comarca, com diversas escoriações.

Por conseguinte, ao estabelecerem contato com a suposta vítima, com o nome de Vânia Coelho da Silva, na qual relatou que: “
veio a ser vítima da aplicação de um “salve”, agressão aplicada pelo até então “suspeito” conhecido como MANDRAKE, conforme depreende da narrativa policial, Vânia estava em sua residência quando MANDRAKE chegou acompanhado de terceiro desconhecido e de imediato iniciou as agressões contra ela, consistente em aplicações de golpes com socos e arma branca que veio lesionar a perna da ofendida, tudo em razão de dívida contraída pela compra de entorpecente. Ainda que, nesse momento MANDRAKE segurou a ofendida/declarante pelo pescoço quando um terceiro se apossou de uma faca, contudo ambos foram interrompidos por FERNANDA o qual determinou “não é pra matar ela agora não, é só pra dar um salve agora”, desta feita a ofendida veio novamente a ser lesionada, e perdendo a consciência foi socorrida até o pronto atendimento
”. (Sic)

Por sua vez, através de investigações, obteve-se a informação de que “Mandrake” se tratava de Mirosmar Dias Villa, no qual é conhecido no meio policial, à princípio, como traficante e integrante da organização criminosa “Comando Vermelho”

Ato contínuo, após as supostas agressões sofridas pela vítima Vânia, a Sr.a Valdirene, em tese, teve sua residência invadida por Rosangela e Fernanda, momento em que supostamente teriam proferido ameaças: “
nós já demos um salve na sua irmã, ela está lá morre não morre e se você não até oito hora da noite, a próxima vai ser você
” (Sic)

A propósito, verificou-se que a paciente, à princípio, integra também a organização criminosa “Comando Vermelho”, assim como, é amasiada de “Mandrake”, na qual contam com o apoio de Rosângela na venda de entorpecentes, além do mais, as ofendidas relatarem que ambas já compraram por diversas vezes drogas com os acusados.

Com efeito, é certo que, em delitos como os supostamente praticados pela paciente, urge a necessidade da manutenção da segregação cautelar para a garantia da ordem pública, à medida que o tráfico ilícito de entorpecentes, sendo, em tese, faccionado pela organização criminosa “Comando Vermelho”, fomentam e disseminam outros delitos.

A propósito, o aresto:

“HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA - PLEITO DE REVOGAÇÃO DO DECRETO PREVENTIVO - TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA - MATÉRIA ATINENTE AO MÉRITO - VIA ESTREITA DE HABEAS CORPUS INADEQUADA PARA ANÁLISE APROFUNDADA DE PROVAS - ALEGADA A AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ART. 312 DO CPP - INACOLHIMENTO - SEGREGAÇÃO QUE PAUTOU-SE NA NECESSIDADE DO ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA - MOTIVAÇÃO IDÔNEA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-VERIFICADO - ORDEM DENEGADA. [...] A decretação da prisão preventiva baseada na garantia da ordem pública justifica a segregação cautelar, especialmente ante a gravidade do delito de tráfico de drogas, gerador que é de consequências tão nefastas, servindo de catalisador para diversas práticas criminosas, instaurando um clima de intensa intranquilidade social. [...].” [TJMT – HC no 32320/2017 – Classe CNJ-307 – Comarca de Alto Araguaia – 3a C. Criminal – Rel. Des.: Juvenal Pereira da Silva – J.: 09.04.2014]

Nesse contexto, entendo não ser razoável que a paciente, presa preventivamente pela suposta prática dos delitos, seja beneficiada com a liberdade provisória, porquanto, tratam-se de delitos de extrema gravidade e causadores de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raras exceções, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES – ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR – INOCORRÊNCIA - PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 312 DO CPP – DECISÃO IDÔNEA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – PERICULOSIDADE CONCRETA DA PACIENTE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA VOLTADA PARA O COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PRECEDENTES DO STF - PREDICADOS PESSOAIS IRRELEVANTES – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PLEITO SUCESSIVO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR – ART. 318, III, CPP - INADMISSIBILIDADE – IMPRESCINDIBILIDADE DA BENEFICIÁRIA AOS CUIDADOS DO FILHO NÃO COMPROVADA – PRECEDENTES DO STJ - ORDEM DENEGADA. “
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça não dissente do magistério jurisprudencial deste Supremo Tribunal, preconizado no sentido de que “a possibilidade de reiteração criminosa e a participação em organização criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar, a fim de garantir a ordem pública
” (RHC 116.946, Rel. Ministro Dias Toffoli, 1a T., DJe 3/10/2013) Condições pessoais favoráveis do agente não são aptas a revogar a prisão preventiva, se presentes os requisitos autorizadores da segregação cautelar. “Não há ilegalidade na negativa de substituição da preventiva por prisão domiciliar quando não comprovada a imprescindibilidade da ré aos cuidados do filho, menor de 6 (seis) anos de idade.” (HC 287.277/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 04/02/2015) (HC 18117/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/04/2015, Publicado no DJE 05/05/2015) (negritou-se)”

“(...)Aplica-se, na espécie, o entendimento de que "[n]ão há ilegalidade na decisão que decreta a prisão preventiva com base em elementos concretos aptos a revelar a real necessidade de se fazer cessar ou diminuir a atuação de suposto integrante de organização criminosa para assegurar a ordem pública" (RHC n.o 144.284 AgR, Relator Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 27/08/2018)

No mesmo sentido, anota-se acórdão do c. STJ: “(...)A garantia da ordem pública, para fazer cessar a reiteração criminosa, é fundamento suficiente para a decretação e manutenção da prisão preventiva.” (HC no 300.723/RS - Relator: Min. Jorge Mussi - 14.10.2014)

“(...)1. Não é ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados concretos a indicar a necessidade da medida cautelar, especialmente em elementos extraídos da conduta perpetrada pelo acusado, demonstrando a necessidade da prisão para garantia da ordem pública. 2. Recurso a que se nega provimento.” (RHC 38.163/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTATURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 01/07/2013)”

E ainda, o aresto de minha relatoria: “

(...) Resta fundamentada a decisão para a garantia da ordem pública que objetiva impedir que o agente solto continue a se envolver em fatos penalmente relevantes, acautelando-se, assim, o meio social, de modo que evidenciada a reiteração delitiva, de forma concreta, portanto, justificada a manutenção da segregação cautelar. (...).” (HC 116520/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 13/10/2015)

Assim, em análise pormenorizada dos fatos, conclui-se que a segregação cautelar, fundada na garantia da ordem pública é medida legal e acurada
in casu
, ante a relevante periculosidade da paciente que, segundo os autos, estaria envolvida na prática do crime de tráfico de drogas, sendo membro do “Comando Vermelho”, e em tese, teria praticado um “salve” nas ofendidas, em função de uma dívida contraída pela compra de entorpecente.

Desta forma, existindo fortes indícios de que a beneficiária está envolvida com o tráfico de forma reiterada e organizada, mostra-se justificada a custódia cautelar para a garantia da ordem pública.

Sublinhe-se, finalmente, que, constatada a necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, descabe o emprego de medidas cautelares diversas da prisão (STJ, HC 308.659/SP, Relator: Ministro JORGE MUSSI, data de julgamento: 10/02/2015, QUINTA TURMA, DJe 04/03/2015).

Portanto, inexiste constrangimento ilegal quando “
os fundamentos adotados para a imposição da prisão preventiva indicam, no caso, que as medidas alternativas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes
” (STJ, RHC no 120.438/SP – Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro – Sexta Turma–DJe 10.2.2020).

Com efeito, justificada a necessidade da manutenção da prisão preventiva do paciente para garantia da ordem pública, concretamente ameaçada, inexiste qualquer ofensa ao princípio da presunção de inocência, posto que tal princípio não se mostra absoluto, devendo ser mitigado quando demonstrada a necessidade da custódia provisória, como é o caso dos autos.

Outrossim, concernente aos predicados pessoais favoráveis, tenho que tais requisitos, por si só, são insuficientes para embasar a concessão da liberdade provisória, haja vista o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 4. Cumpre consignar ainda que é assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que predicados pessoais favoráveis não obstam a decretação da prisão preventiva. 5. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 484.654/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019).”

Portanto, entendo que a decisão que decretou a prisão preventiva da beneficiária, não se mostra destituída de fundamentação em atendimento ao artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, tampouco estão ausentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva, norteando-se com base nos termos do artigo 312 e 313 da Lei Instrumental, vez que embasada em elementos concretos, extraídos dos autos para decretação da custódia cautelar, e que permanecem inalterados até os dias de hoje, motivo pelo qual, não há que se falar em constrangimento ilegal.

Por outro lado, remanesce o exame da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, tendo em vista que a acusada alega possuir uma filha pequena, de apenas 03 (três) anos de idade.

Sobre a prisão domiciliar dos presos provisórios, dispõe o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal (incluído pela Lei n. 13.257/2016):

“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei no 13.257, de 2016).

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos”.

Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do
habeas corpus
coletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele
writ
, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional.

Com efeito, é cediço que ao julgar o
habeas corpus
coletivo n.o 143.641/SP, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento no sentido de que, comprovada a gravidez, o estado puerperal ou a maternidade em relação a crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, a mulher que estivesse presa teria direito à custódia em seu domicílio, nos termos do art. 318 do CPP, sem prejuízo de que lhes fossem aplicadas medidas diversas do cárcere, previstas no art. 319 do mesmo códex.

Todavia, sob a égide do referido acórdão, a concessão do benefício poderia ser excepcionada nas hipóteses de “
crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício
” (HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018).

Essa linha intelectiva adotada pela Suprema Corte culminou na edição da Lei n.o 13.769/2018, que alterou a legislação processual penal, inserindo no Código de Processo Penal os artigos 318-A e 318-B,
in verbis
:

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.

Nessa toada, conquanto estejam previstas expressamente na lei apenas duas exceções aptas a inviabilizar a concessão da prisão domiciliar, nada impede que o d. julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades justificadoras da negativa à pretendida substituição, desde que, conforme já exarado pelo Supremo Tribunal Federal, fundamente a sua tomada de decisão em reais particularidades que revelem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor integral proteção do menor.

Isso porque, frise-se, o escopo da lei ao determinar a substituição do encarceramento pela prisão domiciliar é proteger a infância e os interesses indisponíveis das crianças, evitando-se que sejam penalizadas e sofram as consequências decorrentes da prisão de suas mães, contudo, sem que o benefício seja utilizado como uma espécie de “escudo” pelas genitoras para a prática recorrente de delitos.

Com isso, infere-se que o artigo 318-A do CPP não possui incidência irrestrita e automática, ao revés, por tratar-se de ato restritivo de liberdade, mesmo que mais benéfico do que a prisão preventiva em seus moldes tradicionais [recolhimento em cárcere], exige do magistrado o exame da conveniência da medida à luz das vicissitudes do caso concreto.

Nesse sentido:

(...) 3. A discriminação, nos incisos I e II do art. 318-A, de hipóteses aptas a inviabilizar a concessão da medida em nada obsta que o julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades que justifiquem a não concessão da prisão domiciliar, desde que fundamentadas em reais peculiaridades que indiquem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção do menor. 4. A possibilidade de excepcionar a aplicação da prisão domiciliar é ínsita ao juízo de cautelaridade, que deve sempre guardar correspondência com a situação fática sub judice. "É bom destacar que essa nova regra [art. 318-A do CPP] não implica reconhecer que a prisão domiciliar terá incidência irrestrita ou automática. Deve o julgador, como em todo ato restritivo de liberdade, proceder ao exame da conveniência da medida à luz das particularidades do caso concreto" (HC 157.084/ Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES). (...) 8. Ordem de habeas corpus denegada” (HC 482.057/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 28/06/2019)

Dessa forma, a separação excepcionalíssima da mãe de seu filho, com a decretação da prisão preventiva, somente pode ocorrer quando violar direitos do menor ou do deficiente, tendo em vista a força normativa da nova norma que regula o tema – Lei 13.769/2018, que inseriu os arts. 318-A e 318-B no Código de Processo Penal.

Diante desse cenário, embora o impetrante entenda ser de rigor a colocação da paciente em regime de custódia domiciliar, alegando possuir filha menor de 12 (doze) anos de idade, trazendo à baila somente a carteira de vacinação da infante (Id. 101353486), no caso dos autos, entendo que se trata de situação excepcionalíssima, pois diante das provas dos autos, em tese, o tráfico de drogas era realizado na própria residência da paciente, uma vez que foram localizados o entorpecente no referido local, além do mais, segundo informações obtidas da Conselheira tutelar Sr. Elaine, a menor reside com a bisavó paterna, desde os 08 (oito) meses de idade, o que demonstra, à princípio, que beneficiária não é imprescindível aos cuidados de sua filha.

Diante disso, não constatei a presença de elementos concretos aptos a comprovar de forma inequívoca que os cuidados da beneficiária são de fato, imprescindíveis à sua filha, tampouco que a mesma seja detentora da guarda de fato da menor.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial,
denego
o
habeas corpus
impetrado em favor de
Fernanda Beatriz Novais Bortolozzo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021