Tribunal: TJMT
Processo: 0006867-44.2016.8.11.0041
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-26

Ementa:
RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL – QUESTÃO NÃO ABORDADA NAS RAZÕES DO APELO – OFENSA AO TEMA 971 DO STJ – INEXISTÊNCIA – EMBARGOS REJEITADOS.
1- Não é possível a oposição de Recurso Aclaratório sob o argumento de o que o Acórdão é omisso ou contraditório, quando a tese que, supostamente, não foi apreciada ou acarretou contradição no julgado sequer foi objeto de insurgência pelas Embargantes quando interpuseram o Recurso de Apelação. No caso concreto, as Embargantes não redigiram uma linha sequer quanto à tese de que foi contratado um prazo de 60 (sessenta dias) úteis para entrega do imóvel.
2- Não há falar em omissão e/ou contradição no julgado, muito menos ofensa ao Tema 970, do STJ, quando o Acórdão não determina a cumulação da cláusula penal moratória com indenização por lucros cessantes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0006867-44.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ANTONIO SANDES DE ALMEIDA - CPF: 402.361.885-34 (EMBARGADO), DIEGO KNOPP FONSECA - CPF: 920.291.671-34 (ADVOGADO), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA III - SPE LTDA. - CNPJ: 09.204.099/0001-18 (EMBARGANTE), RICARDO JOAO ZANATA - CPF: 616.665.301-82 (ADVOGADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA I - SPE LTDA. - CNPJ: 09.204.071/0001-80 (REPRESENTANTE), RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (EMBARGANTE), MARIA ANGELICA SILVA DA COSTA ZANATA - CPF: 848.078.141-68 (ADVOGADO), RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (REPRESENTANTE), DOUGLAS DE BARROS IBARRA PAPA - CPF: 005.535.421-17 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITARAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. TOMARAM PARTE NO JULGAMENTO OS EXMOS. SRS. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA - RELATORA; DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO - 1a. VOGAL; DES. SEBASTIÇÃO DE MORAES FILHO - 2o. VOGAL; DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (CONV.) - 3o. VOGAL E DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (CONV.) - 4a. VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL – QUESTÃO NÃO ABORDADA NAS RAZÕES DO APELO – OFENSA AO TEMA 971 DO STJ – INEXISTÊNCIA –
EMBARGOS REJEITADOS
.

1- Não é possível a oposição de Recurso Aclaratório sob o argumento de o que o Acórdão é omisso ou contraditório, quando a tese que, supostamente, não foi apreciada ou acarretou contradição no julgado sequer foi objeto de insurgência pelas Embargantes quando interpuseram o Recurso de Apelação. No caso concreto, as Embargantes não redigiram uma linha sequer quanto à tese de que foi contratado um prazo de 60 (sessenta dias) úteis para entrega do imóvel.

2- Não há falar em
omissão e/ou contradição no julgado, muito menos ofensa ao Tema 970, do STJ, quando o Acórdão não determina a cumulação da cláusula penal moratória com indenização por lucros cessantes.

R E L A T Ó R I O

RECURSO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N.o 0006867-44.2016.8.11.0041

Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração oposto pelas empresas
Sistema Fácil, Incorporadora Imobiliária – Cuiabá III – SPE Ltda.
e
RNI Negócios Imobiliários S.A.
em virtude do Acórdão que, por maioria, proveu parcialmente o Recurso de Apelação por elas interposto.

As Embargantes alegam que há omissão e contradição no julgado, sob a tese de que não houve a contagem do prazo conforme convencionado contratualmente pelas partes.

Alegam que embora tenha sido computado o prazo de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, não foi contado o prazo de 60 (sessenta) dias úteis para a transmissão da posse.

Sustentam que as partes convencionaram a previsão da entrega do imóvel para 31/08/2014, com a possibilidade de prorrogação do prazo por até 180 (cento e oitenta) dias, e que, computando esse período, chega-se à 27/02/2015, acrescentando os 60 (sessenta) dias úteis, convencionados para a transmissão da posse, poderia ter entregado o imóvel até 27/05/2015.

Afirmam que
“a posse da Autora, por sua vez, se deu em 17/07/2015 – apenas poucos dias úteis após a expedição do habite-se”
que, de acordo com as Embargantes, foi expedido em 02/04/2015.

Aduzem que, mesmo que haja entendimento de que houve atraso na entrega do imóvel, o atraso “foi pequeno”, motivo pelo qual não podem ser condenadas ao pagamento de multa e lucros cessantes.

Quanto à multa, argumentam que de acordo com o entendimento fixado pelo STJ no Tema 970,
“a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”
; contudo, na hipótese, foram condenadas ao pagamento da multa de 2% (dois por cento) e juros de 0,5% (meio por cento) ao mês durante o período de atraso.

Com esses argumentos, requerem a concessão de efeito modificativo aos Embargos para que, sanados os vícios apontados, os pedidos autorais sejam julgados improcedentes.

Embora intimado nos termos do artigo do § 2.o, do artigo 1.023, do CPC, o Embargado deixou transcorrer o prazo sem manifestação (Id. 104608990).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, as Embargantes alegam que há omissão e contradição no Acórdão que, por maioria, deu parcial provimento ao Recurso de Apelação por elas interposto e afastou a condenação ao pagamento de indenização por dano moral.

De acordo com as Recorrentes, o
decisum
é contraditório e omisso porque não observou a contagem do prazo para a entrega da unidade imobiliária ao Embargado, conforme convencionado contratualmente pelas partes.

Alegam que embora tenha sido computado o prazo de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, não foi contado o prazo de 60 (sessenta) dias úteis para a transmissão da posse.

Sustentam que as partes convencionaram a previsão da entrega do imóvel para 31/08/2014, com a possibilidade de prorrogação do prazo por até 180 (cento e oitenta) dias, e que, computando esse período, chega-se à 27/02/2015, acrescentando os 60 (sessenta) dias úteis, convencionados para a transmissão da posse, poderia ter entregado o imóvel até 27/05/2015.

Afirmam que
“a posse da Autora, por sua vez, se deu em 17/07/2015 – apenas poucos dias úteis após a expedição do habite-se”
que, de acordo com as Embargantes, foi expedido em 02/04/2015.

Ainda aduzem que, mesmo que haja entendimento de que houve atraso na entrega do imóvel, o atraso “foi pequeno”, motivo pelo qual não podem ser condenadas ao pagamento de multa e lucros cessantes.

Não há qualquer contradição e/ou omissão no julgado, pois quando interpôs o Recurso de Apelação as Embargantes não expuseram qualquer argumento quanto ao eventual prazo de 60 (sessenta) dias úteis para empossar o Embargado no imóvel.

Com efeito, basta a leitura das razões do Recurso de Apelação, que consta do Id. 83750094, para constatar a inexistência de tal argumento.

Logo, não há razão para a oposição deste Recurso, haja vista que a tese que, supostamente, não foi apreciada ou que acarretou a contradição no julgado, sequer foi objeto de insurgência recursal apresentada pelas Embargantes.

A insurgência alegada somente em embargos de declaração caracteriza indevida inovação recursal (EDcl no AgInt no AREsp 1311258/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe 22/04/2019) e, de conseguinte, não comporta conhecimento.

Com efeito, se
“a tese somente foi apresentada em embargos de declaração, traduzindo indevida inovação recursal”
sobre ela
“operou a preclusão consumativa”
. (AgInt no AREsp 1665428/MS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe 29/09/2021).

As Embargantes também argumentam que, de acordo com o entendimento fixado pelo STJ no Tema 970,
“a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”
; contudo, na hipótese, foram condenadas ao pagamento da multa de 2% (dois por cento) e juros de 0,5% (meio por cento) ao mês, durante o período de atraso.

Quando interpuseram o Recurso de Apelação, as Embargantes alegaram que não houve
atraso na entrega do bem e, por esse motivo, deveria ser afastada a condenação ao pagamento da multa por descumprimento contratual.

A
rgumentaram que a Juíza sentenciante simplesmente determinou a inversão da cláusula penal (Cláusula 6), de forma totalmente genérica, sem discriminar a forma de eventual indenização a ser paga ao Recorrido, já que a indenização prevista contratualmente é voltada para os casos de inadimplemento do comprador, pois prevê a multa por parcelas não pagas.

Nas razões do apelo, também aduziram que o Tema 971 do STJ autoriza a inversão da cláusula penal apenas nos casos em que há omissão contratual quanto à multa para inadimplemento do vendedor, o que não é o caso, já que a Cláusula 7.1 prevê a multa ao comprador no caso de atraso injustificado da obra.

Ainda em relação à multa, sustentaram que como não houve pedido específico para aplicação da multa da cláusula 7.1 em favor do Apelado/Embargado, não seria possível aplicá-la, sob pena de se configurar julgamento
ultra petita
.

Alternativamente, caso prevalecesse a condenação ao pagamento de multa, requereram que o valor fosse limitado ao valor do pedido inicialmente pelo Apelado/Embargado, sob pena de enriquecimento ilícito e julgamento
ultra petita
.

Depois de analisar o conjunto fático-probatório, de forma fundamentada, a Câmara concluiu que não há como afastar a declaração de atraso na entrega do bem e, também, a condenação ao pagamento da multa por descumprimento contratual.

Em relação à multa em si, eis o que consta no voto condutor:

Neste capítulo, primeiro compete esclarecer o que foi alegado e pleiteado na petição inicial.

Na inaugural, o Apelado abriu tópico denominado “
DA MULTA CONTRATUAL DE 2% (DOIS POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DAS UNIDADES 051, 074 E 234 PREVISTAS NA CLÁUSULA 7.1
” e, ao final, requereu a procedência do pedido para “determinar a multa prevista na
cláusula 7.1
do referido instrumento contratual, condenado as requerentes à pagarem ao requerido o valor de R$ 3.801,36 (UNIDADE 051) + R$ 4.124,72 (UNIDADE 074) + R$ 4.451 = R$
12.371,79 (doze mi e trezentos e setenta e um reais e quarenta e nove centavos)
, equivalente a
2%
do valor atualizado
de cada imóvel
, a título de
MULTA MORATÓRIA

já somadas
ambas unidades, devidamente atualizado na data do efetivo pagamento.” (Pág. 3, Id. 97349972).

No tópico seguinte, denominado “
DA CONSTITUIÇÃO EM MORA DA RECLAMADA A TAXA DE 0,5% DO VALOR ATUALIZADO DAS UNIDADES 051, 074 E 234 POR MÊS DE ATRASO NA ENTREGA, CONFORME CLAUSULA 7.1
”, requereu a procedência do pedido “para constituir em mora as requeridas, á taxa de 0,5% DO VALOR ATUALIZADO
DE CADA IMÓVEL
POR MÊS DE ATRASO NA ENTREGA, correspondendo ao montante mensal de
R$ 3.092,87 (Três mil e noventa e dois reais e oitenta e sete centavos) já calculadas as três unidades
, a partir da citação, devidamente atualizado na data do efetivo pagamento.”

Ao final da petição inicial reiterou os pedidos nos seguintes termos:

4.1 - Aplicar a
MULTA CONTRATUAL
prevista na cláusula 6 dos contratos de compra e venda das unidades 051, 074 e 234 em desfavor das requeridas pelo atraso na entrega da obra no importe de 2% (dois por cento) do valor atualizado de cada imóvel, qual seja, R$ 3.801,36 (UNIDADE 051) + R$ 4.124,72 (UNIDADE 074) + R4 4.445,41, TOTALIZANDO
R$ 12.371,49 (doze mil e trezentos e setenta e um reais e quarenta e nove centavos)
;

4.2 –
DECLARAR E CONSTITUIR EM MORA
as reclamadas em razão do atraso na entrega dos imóveis, a partir da citação, na taxa de juros de 0,5% (um por cento) do valor atualizado do imóvel por mês de atraso, perfazendo um montante de (4 x R$ 3.092,87)
R$ 12.371,48 (Doze mil e trezentos e setenta e um reais e quarenta e oito centavos)
, já considerado o prazo de tolerância de 180 dias, calculados pra os três imóveis;

Na sentença, a Juíza consignou que a “a multa prevista na cláusula 6a e seguintes do contrato” deve ser “invertida em desfavor da construtora por inadimplemento contratual” e, conforme relatado, ao final, condenou as Apelantes “ao pagamento previsto na cláusula 6 e
seguintes
em favor da parte autora, pelo descumprimento contratual”. (sem grifos no original)

Do que foi até aqui exposto, ressai evidente o equívoco da julgadora singular, haja vista que
acabou por condenar as Recorrentes tanto ao pagamento da multa prevista contratualmente em favor das Apelantes, quanto àquela prevista em favor do Recorrido, para o caso de inadimplência das construtoras
.

De igual modo, também está inconteste que a tese das Apelantes de que o Recorrido não requereu a condenação da multa prevista na Cláusula 7.1, não se sustenta,
pois há pedido expresso nesse sentido
.

Entretanto, razão assiste às Apelantes ao
alegarem que o Tema 971 do STJ, autoriza a inversão da cláusula penal
apenas
nos casos em que há omissão contratual quanto à multa para inadimplemento do vendedor.

A redação do Acórdão representativo da controvérsia não deixa dúvida quanto tema, pois expressamente dispõe que:

[...] A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora,
havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente
,
deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
. [...]. (REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019). (sem grifos no original)

Assim, considerando que este não é o caso, pois a Cláusula 7.1, do contrato prevê o pagamento da multa pelas vendedoras, no caso de atraso injustificado da obra, não há falar em inversão da Cláusula 6 em favor do Recorrido.

Eis o que estabelece o contrato:

7- DO PRAZO DE CONCLUSÃO DAS OBRAS DA UNIDADE.

[...]

7.1- Havendo atraso injustificável na conclusão das obras, ocasionado por culpa exclusiva da VENDEDORA, e decorrido o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o COMPRADOR fará jus a uma multa compensatória no importe de 2% (dois por cento), mesmo momento em que passará a ser computada juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês (pro rata), ambos incidentes sobre o valor pago do preço pelo COMPRADOR.

7.1.1- Os valores devidos pela VENDEDORA serão pagos ou compensados ao saldo devedor do COMPRADOR em até 90 (noventa) dias após a disponibilidade das chaves ao COMPRADOR ou na outorga da respectiva escritura, prevalecendo o que ocorrer primeiro.

Portanto,
neste capítulo a sentença deve ser reformada
, pois diante do atraso na entrega do imóvel, que superou o prazo de 180 (cento e oitenta) dias de tolerância, o consumidor Recorrido faz jus
ao valor correspondente a 2% (dois por cento) do valor pago, acrescido de juros de 0,5% (meio por cento) ao mês (pro rata), incidente sobre o valor já pago, tal como contratado. E, considerando que as Apelantes não pagaram a multa ou promoveram a compensação com o saldo devedor em até 90 (noventa) dias da entrega das chaves ou da lavratura da Escritura Pública, tal qual pactuado, sobre o valor devido deverá incidir correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir de 91o (nonagésimo primeiro dia) dia depois da entrega das chaves ou da outorga da Escritura Pública, prevalecendo o que tiver ocorrido primeiro, até o efetivo pagamento pelas Recorrentes.

Do trecho transcrito ressai evidente a inexistência de qualquer omissão e/ou contradição no julgado, muito menos ofensa ao Tema 970, do STJ, pois a cláusula penal moratória não foi cumulada com lucros cessantes.

Logo, prequestionada a matéria e inexistindo qualquer vício do artigo 1.022, do CPC,
rejeito os Embargos de Declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021