Tribunal: TJMT
Processo: 0001426-71.2020.8.11.0064
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – MITIGAÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – QUANTIDADE DA DROGA (42,120KG DE MACONHA) USADA PARA O INCREMENTO DA SANÇÃO BASILAR E PARA MODULAR A FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, §4o DA LEI N. 11.343/2006 – BIS IN IDEM – PENA-BASE REAJUSTADA PARA O MÍNIMO LEGAL E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA MANTIDA NO PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO FIXADO PELO JUÍZO SENTENCIANTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Consoante entendimento dos Tribunais Superiores, a utilização concomitante da quantidade do entorpecente para elevar a pena-base e para modular a fração da minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 configura inadmissível bis in idem, motivo pelo qual in casu se impõe o afastamento do desabono conferido na 1a fase dosimétrica com base no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, relegando-se a exorbitante quantidade de narcótico apreendido com o apelante – mais de 42kg de maconha, à condição de fator impeditivo à concessão da fração máxima de redução da pena pelo tráfico privilegiado reconhecido pelo magistrado sentenciante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001426-71.2020.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[RAIMUNDO CALDAS DE SOUSA FILHO - CPF: 612.302.883-92 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR, VENCIDO O RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – MITIGAÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
QUANTIDADE DA DROGA (42,120KG DE MACONHA) USADA PARA O INCREMENTO DA SANÇÃO BASILAR E PARA MODULAR A FRAÇÃO DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ART. 33, §4o DA LEI N. 11.343/2006 –
BIS IN IDEM
– PENA-BASE REAJUSTADA PARA O MÍNIMO LEGAL E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA MANTIDA NO PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO FIXADO PELO JUÍZO SENTENCIANTE
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Consoante entendimento dos Tribunais Superiores, a utilização concomitante da
quantidade
do entorpecente para elevar a pena-base e para modular a fração da minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 configura inadmissível
bis in idem
, motivo pelo qual
in casu
se
impõe o afastamento do desabono conferido na
1a fase dosimétrica
com base no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, relegando-se a exorbitante quantidade de narcótico apreendido com o apelante – mais de 42kg de maconha, à condição de fator impeditivo à concessão da fração máxima de redução da pena pelo tráfico privilegiado reconhecido pelo magistrado sentenciante.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara;

Raimundo Caldas de Sousa Filho
interpôs a tempo e modo recurso de
Apelação Criminal
, contra sentença pela qual foi condenado ao cumprimento, em regime
semiaberto
, de
6 anos
,
8 meses
e
19 dias
de
reclusão
e ao pagamento de
768 dias-multa
, pela autoria do crime de
Tráfico privilegiado majorado
, previsto no art. 33, § 4o, c/c art. 40, V e VI da Lei 11.343/06 (Id. 66065016).

Em suas razões recursais, o apelante almeja a
mitigação para 1/6
do percentual de elevação da
pena-base
e a
elevação, para o máximo
, da fração de
diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/06, diante da ocorrência de
bis in idem,
já que a quantidade da droga foi utilizada, concomitantemente, para
elevar a reprimenda inicial
e para
modular a fração da especial diminutiva
(Id. 66065010).

Contrarrazões pelo
desprovimento
do apelo (Id. 66065022);
igualmente
, a Procuradoria-Geral de Justiça, conforme se verifica do parecer, cujo sumário segue em transcrição livre (Id. 67502975):

Apelação Criminal: Tráfico de drogas. Art. 33 “caput” da Lei n°. 11.343/2006. –1) Pleito pela fixação da pena-base ao mínimo legal, ao argumento que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, são favoráveis ao apelante. – Improcedente – Fundamentos idôneos para valorar negativamente as circunstâncias judiciais referentes as circunstâncias do crime. Ademais, no caso em comento a quantidade e natureza das drogas apreendidas, fora utilizada pelo magistrado sentenciante como vetor dosimétrico na fixação da pena-base, como preceitua o art. 42 da Lei 11.343/2006, pena-base que não comporta revisão. – 2) Pretendida aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, no patamar máximo de 2/3. – Inviabilidade – Escorreita a fração de incidência da especial diminutiva do § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 no patamar de 1/5, diante das particularidades do caso em comento. – Pelo
desprovimento
do apelo, mantendo-se incólume a sentença guerreada.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 9 de dezembro de 2020.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara;

Sabe-se que a sanção penal imposta ao réu condenado deve, mediante fundamentação válida que atenda as disposições contidas no art. 93, IX, da Constituição Federal, ser fixada em quantitativo compatível com as finalidades de
reprovação
e
prevenção
do crime.

Especificamente na hipótese em apreciação, o Magistrado
a quo
fixou a reprimenda inicial em
7 anos de reclusão e 800 dias-multa
, tendo em vista a quantidade de entorpecente apreendido
.

Levando em conta se tratar de
42,120kg de maconha
, ou seja, de droga em significativa quantidade, bem como, que as penas mínima e máxima, abstratamente cominadas ao delito de Tráfico, são de 5 a 15 anos de reclusão, conclui-se que
o incremento da sanção basilar
em
2 anos não é desproporcional.

Na linha desse raciocínio, têm-se o seguinte excerto de acórdão, no qual o STJ admitiu a elevação da reprimenda inicial em 2 anos de reclusão com base em quantidade bem menor de droga:

“(...). 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador,
sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada
. Dessarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 2.
Hipótese em que é válido e proporcional o aumento da pena-base em 2 anos de reclusão, tendo como fundamento a expressiva quantidade de droga apreendida
(3.585 gramas de cocaína)
, consoante determina o art. 42 da Lei de Drogas
. (STJ. AgInt no REsp 1406650/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 23/05/2018).

Dessarte, evidente que o pedido de incremento da pena-base no mínimo em 1/6 ou em quantitativo próximo não comporta provimento, de modo que, com alicerce na quantidade da droga, a qual, a teor do art. 42 da LD, prepondera sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, mantenho a sanção inicial em
7 anos de reclusão e 800 dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, não existem atenuantes ou agravantes a serem sopesadas, razão pela qual, mantenho a pena em formação em

7 anos de reclusão e 800 dias-multa.

Prosseguindo, a fim de evitar
reformatio in pejus
, elevo a pena em formação em 1/5 pela incidência das causas de aumento previstas no art. 40, V e VI da LD (percentual este utilizado na sentença) obtendo a reprimenda de
8 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 960 dias-multa
.

Por outro lado, tal como requerido pelo apelante, a especial diminutiva do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 deve incidir na fração máxima (2/3), já que é entendimento jurisprudencial que a quantidade da droga, não deve influir nessa fase quando já utilizada, como
in casu
, para exasperar a pena-base, sob pena de violar o Princípio
non bis in idem
.

Confira-se:

“(...). 6. Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, pacificou o entendimento de que a quantidade da droga apreendida não pode ser utilizada, concomitantemente, como fundamento para exasperar a pena na primeira fase e para modular o redutor na terceira fase da dosimetria, sob pena de ocorrência do vedado
bis in idem
. (...)”. (STJ. AgRg no REsp 1812316/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020).

Retomando,

decoto a pena intermediária em
2/3 (dois) terços
chegando à reprimenda de
2 (dois) anos
,
9 meses
e
18 dias
de
reclusão
e pagamento de
320 dias-multa
, a qual, torno
definitiva
em razão e inexistência de outros elementos aptos a modificá-la.

Atento à condição econômica do apelante, que foi assistido pela Defensoria Pública, estipulo o valor unitário dos dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando a expressiva quantidade de droga apreendida, mantenho o regime prisional
semiaberto
já fixado na sentença, bem como, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A fim de que não pairem dúvidas, consigno que esse posicionamento está em sintonia com o entendimento da 5a Turma do STJ, segundo o qual
“(...)
a quantidade
e a qualidade da droga
apreendida podem ser utilizadas como fundamento
para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
a fixação do regime mais gravoso
e
a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos
. (...)
”. (STJ. HC 612.449/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020). Destaquei.

Ademais:

“(...). 3. Estabelecida a pena final em 3 anos e 9 meses, e aferidas a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o modo intermediário é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade. 4.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade e a natureza das drogas apreendidas
. (...)”. (STJ. AgInt no HC 577.082/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020).

Diante do que foi exposto, em
parcial sintonia
com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, dou
parcial provimento
a este recurso, tão somente, para
aplicar, no percentual máximo, a causa de diminuição
de pena ínsita no art. 33, § 4o da Lei no 11.343/06, obtendo pena final de
2 (dois) anos, 9 meses
e
18 dias
de
reclusão
e pagamento de
320 dias-multa
.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Em suma, pretende o apelante o redimensionamento da pena-base, por reputar desproporcional o acréscimo promovido com base exclusivamente na quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006. E, como segunda vertente, postula a retificação para o mínimo de 1/6, da fração relativa à minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, sob o argumento de que configura
bis in idem
o emprego da quantidade de droga na primeira e terceira fase dosimétricas.

De fato, ao mensurar a pena-base, o MM. Juiz exasperou-a unicamente por conta da maior reprovabilidade da conduta consistente no tráfico de mais de
42kg
de maconha
, e depois utilizou a natureza e a quantidade de entorpecente para modular a fração do tráfico privilegiado que reconhecera.

É sabido o entendimento dos Tribunais Superiores quanto ao
bis in idem
na utilização concomitante da quantidade de droga para exasperar a pena-base e modular a fração relativa à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006; no entanto, a pena final não pode ser desproporcional à gravidade da infração, que no caso concreto é deveras expressiva, dada a subida apreensão promovida.

Logo, a fim de evitar-se o malsinado
bis in idem
, respeitosamente
DIVIRJO
do douto Relator para
DAR PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo
,
excluindo-se
da primeira fase dosimétrica a ponderação negativa acerca da quantidade de narcótico, e reajustando, pois, a pena-base para o mínimo legal. Ao mesmo tempo, mantenho a fração de 1/5 aplicada pela minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que idoneamente escolhida com supedâneo na quantidade de droga apreendida, vetor que agora atua em desfavor do agente apenas na terceira fase dosimétrica.

Veja-se que a providência ora adotada não extrapola os limites da pretensão recursal, tampouco configura
reformatio in pejus
; afinal, o apelante pediu o afastamento do
bis in idem
, o que lhe está sendo concedido, embora por motivo diverso do postulado, demais disso, sua situação processual não está sendo agravada, ao contrário.

Sendo assim, readéqua-se a pena-base para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e, inexistindo agravantes ou atenuantes, a pena intermediária mínima segue para a terceira fase do cálculo acrescida do 1/5 (um quinto) já fixado pelo magistrado em razão das causas de aumento previstas no art. 40, V e VI, da Lei de Drogas, resultando em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Enfim, com a conservação da incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006 na fração de 1/5 (um quinto), a
PENA FINAL
do apelante fica reajustada em
4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão
e
480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa
, mantidos o regime inicial
semiaberto
e o valor unitário mínimo legal do dia-multa, conforme estipulado pelo juízo
a quo
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Em suma, pretende o apelante o redimensionamento da pena-base, por reputar desproporcional o acréscimo promovido com base exclusivamente na quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006. E, como segunda vertente, postula a retificação para o mínimo de 1/6, da fração relativa à minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, sob o argumento de que configura
bis in idem
o emprego da quantidade de droga na primeira e terceira fase dosimétricas.

De fato, ao mensurar a pena-base, o MM. Juiz exasperou-a unicamente por conta da maior reprovabilidade da conduta consistente no tráfico de mais de
42kg
de maconha
, e depois utilizou a natureza e a quantidade de entorpecente para modular a fração do tráfico privilegiado que reconhecera.

É sabido o entendimento dos Tribunais Superiores quanto ao
bis in idem
na utilização concomitante da quantidade de droga para exasperar a pena-base e modular a fração relativa à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006; no entanto, a pena final não pode ser desproporcional à gravidade da infração, que no caso concreto é deveras expressiva, dada a subida apreensão promovida.

Logo, a fim de evitar-se o malsinado
bis in idem
, respeitosamente
DIVIRJO
do douto Relator para
DAR PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo
,
excluindo-se
da primeira fase dosimétrica a ponderação negativa acerca da quantidade de narcótico, e reajustando, pois, a pena-base para o mínimo legal. Ao mesmo tempo, mantenho a fração de 1/5 aplicada pela minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que idoneamente escolhida com supedâneo na quantidade de droga apreendida, vetor que agora atua em desfavor do agente apenas na terceira fase dosimétrica.

Veja-se que a providência ora adotada não extrapola os limites da pretensão recursal, tampouco configura
reformatio in pejus
; afinal, o apelante pediu o afastamento do
bis in idem
, o que lhe está sendo concedido, embora por motivo diverso do postulado, demais disso, sua situação processual não está sendo agravada, ao contrário.

Sendo assim, readéqua-se a pena-base para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e, inexistindo agravantes ou atenuantes, a pena intermediária mínima segue para a terceira fase do cálculo acrescida do 1/5 (um quinto) já fixado pelo magistrado em razão das causas de aumento previstas no art. 40, V e VI, da Lei de Drogas, resultando em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Enfim, com a conservação da incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006 na fração de 1/5 (um quinto), a
PENA FINAL
do apelante fica reajustada em
4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão
e
480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa
, mantidos o regime inicial
semiaberto
e o valor unitário mínimo legal do dia-multa, conforme estipulado pelo juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021