Tribunal: TJMT
Processo: 0000317-82.2010.8.11.0028
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-20
Data de publicação: 2021-10-25

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 0000317-82.2010.8.11.0028 – CLASSE 417 – COMARCA DE POCONÉ
APELANTE :- JUSSIE ISAC MARTINS DE ARAUJO
APELADO :- MINISTÉRIO PÚBLICO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –PLEITO À APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – QUANTIDADE DE DROGA, ISOLADA, INSUFICIENTE PARA IMPUTAR AO RÉU SUPOSTA DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRECEDENTES STJ – RECURSO PROVIDO.
1) Sendo o agente primário, sem antecedentes e inexistindo provas nos autos de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, faz jus ao benefício de diminuição de pena previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06, com a modulação da fração redutora em 1/2, considerando a natureza da droga apreendida com o acusado (cocaína), que não foi valorada na primeira etapa da dosimetria.
2) Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000317-82.2010.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[JUSSIE ISAC MARTINS DE ARAUJO - CPF: 688.323.111-00 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS –
SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PLEITO À

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO)
– POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – QUANTIDADE DE DROGA, ISOLADA, INSUFICIENTE PARA IMPUTAR AO RÉU SUPOSTA DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRECEDENTES STJ – RECURSO PROVIDO.

1) Sendo o agente primário, sem antecedentes e inexistindo provas nos autos de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, faz jus ao benefício de diminuição de pena previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06, com a modulação da fração redutora em 1/2, considerando a natureza da droga apreendida com o acusado (cocaína), que não foi valorada n
a primeira etapa da dosimetria.

2) Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Jussie Isac Martins de Araujo
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0000317- 82.2010.8.11.0028 - Cód. 12538623
, p
elo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Poconé, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
c/c 40, V, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa.

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter o
reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06,
alegando que inexiste nos autos qualquer informação de que o apelante integre organizações criminosas ou se dedique a atividades criminosas.

Sustenta que “
a expressiva quantidade de droga NÃO afasta, POR SI SÓ, a incidência da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, mas apenas quando a quantidade de drogas é ponderada com as circunstâncias do fato, e decorre a conclusão de dedicação a atividades delituosas
” (sic).

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 93854954 - Págs. 353/358).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (Id. 94589493).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter, tão-somente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.

De início, importa registrar que são incontroversos nos autos a autoria e a materialidade delitivas, tanto que não foram objeto de questionamento no recurso.

Passo, então, à análise do pedido defensivo.

A defesa demonstra inconformismo quanto à não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, alegando que o apelante preenche os requisitos exigidos para a obtenção do benefício.

Sustenta que inexiste nos autos qualquer informação de que o apelante integre organizações criminosas ou se dedique a atividades criminosas.

Sem delongas, é cediço que, para a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

Na hipótese dos autos, o magistrado não reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, justificando que o apelante não faz jus ao benefício em razão da natureza da droga (cocaína), de sua grande quantidade (644g) e pelo transporte do entorpecente entre Estados da Federação, o que demonstraria sua dedicação à atividade criminosa.

Eis o que consta na sentença,
verbis:

“
Ainda, vejo que o acusado não faz jus causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, porque em razão a natureza da droga (cocaína), grande quantidade (644g) e pelo transporte da droga entre Estados da Federação, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa
.”.
(Id. 93854954 - Pág. 77).

Em resumo, fora negada a aplicação da causa especial de diminuição de pena, pela possibilidade de o apelante integrar organização criminosa. No entanto, após uma detida análise dos autos, entendo que essa situação não ficou demonstrada.

Infere-se do caderno processual que o apelante é primário, sem antecedentes e nada nos autos permite concluir que integre organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas.

Em análise do depoimento do apelante, nota-se que ele confessou que comprou a droga em Cáceres-MT, por R$ 3.000,00 e que venderia na cidade de Goiânia, onde reside. Na fase policial, sustentou que “
ouviu de uma pessoa que na cidade de Cáceres era fácil comprar cocaína QUE então vendeu sua moto por R$ 4.000 (quatro mil reais) e partiu para Cáceres para comprar a droga QUE em Cáceres não foi difícil encontrar alguém que vendesse cocaína QUE comprou ontem, 24/01/2010, 644g de cocaína, em Cáceres, das mãos de um boliviano do qual não recorda o nome
” (Id. 93854954 - Pág. 94).

Por outro lado, o testemunho dos Policiais Rodoviários Federais,
Marcilho Enedino da Silva
e
Carlos Alberto de Oliveira Santos
, que atuaram em conjunto na abordagem dos integrantes do ônibus que seguia para Cuiabá-MT, não trazem elementos seguros de que o apelante integre organização criminosa ou faça do crime meio de vida, visto inexistir qualquer tipo de investigação neste sentido.

Não obstante, a quantidade de droga apreendida (644g de cocaína), não se mostra exorbitante ao ponto de afastar a aplicação da diminuição de pena pretendida.

Nesse esteio, c
onforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a quantidade de drogas encontrada em posse do agente, por si só, não possui o condão de repelir a causa especial de diminuição de pena, sem que esteja evidente a dedicação do acusado à atividades delitivas.

Eis os seguintes julgados,
verbis
:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A quantidade não relevante da droga e a ausência de circunstâncias adicionais - inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga etc.- não autorizam a vedação da minorante do tráfico, nos termos § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, ainda que não se aconselhe no caso o patamar máximo de 2/3, senão o de 1/2 (natureza nociva do crack). 2. Cuida-se da apreensão de 46 pedras de "crack", pesando 7,58g, e 13 invólucros de "maconha", pesando 214,42g, fatores que, já sopesados na fixação de pena-base (cinco anos e dez meses de reclusão), à luz do art. 42 da Lei 11.343/23006, não devem ser considerados para negar o redutor do tráfico privilegiado no seu patamar máximo. (...)”.

(STJ, HC 660.026/MG, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021).

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (...) AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA VALORADA EM MAIS DE UMA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU DE QUE INTEGRASSE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
. PRECEDENTES DO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA REDUTORA NA FRAÇÃO DE 1/6. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DO AGENTE SEMELHANTE A DE 'MULA' DO TRÁFICO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...) - Embora esta Corte Superior tenha jurisprudência firme no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida servem para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, vem, outrossim, decidindo que
a referida vetorial, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, porque, dissociada de outros elementos de prova porventura existentes nos autos, ela não basta para atestar a dedicação do apenado à atividade criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa
. - No mesmo sentido, são os precedentes do col. Pretório Excelso, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de 'mula do tráfico'. - Em verdade, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que
a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva
. Precedentes. (...)”.
(STJ, HC 466.202/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019).
– Destaquei.

Nesse sentido, também é o entendimento desta egrégia Corte de Justiça,
verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
TRÁFICO
ILÍCITO DE
DROGAS
[ART. 33, CAPUT, E ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N°. 11.343/2006] – PLURALIDADE DE RÉUS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) 3a FASE – ART. 33, §4o DA LEI 11.343/2006 (...) Tratando-se de réus primários, a simples menção à
quantidade
da substância entorpecente apreendida, dissociada de qualquer outro elemento, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação à atividades criminosas ou participação em organização criminosa, de modo que sendo a acusação um fato
isolado
, fazem jus à
causa
de
diminuição
de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06”.
(N.U 0017152-98.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021, Publicado no DJE 07/05/2021).

Dessa forma, havendo a verificação da presença dos requisitos inerentes à concessão da causa especial de diminuição de pena, deve-se proceder à redução, devidamente fundamentada, no tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006.

A referida lei estabelece que a diminuição da pena em razão do tráfico privilegiado, será de 1/6 (um sexto) à 2/3 (dois terços).

In casu,
o magistrado utilizou da quantidade de entorpecente apreendido, na primeira fase, para afastar a pena-base do mínimo legal.

Sendo assim, “
valorada apenas a
quantidade
da
droga
na primeira etapa da dosimetria, viável a utilização da natureza do entorpecente na terceira etapa para modular o fator de
diminuição
da minorante atinente ao
tráfico
privilegiado.
(...)” (N.U 0003918-84.2018.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/07/2019, publicado no DJE 09/07/2019), fixo a diminuição no patamar de 1/2 (metade).

In casu
, diante do quadro apresentado passo ao redimensionamento da pena aplicada.

Na primeira fase da dosimetria, mantida a pena-base em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, ante a valoração negativa da quantidade da droga apreendida.

Na segunda fase, tendo em vista o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, mantém-se a redução operada na sentença, atingindo a pena intermediária de 05 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria, tendo em vista o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, diminuo a pena em 1/2 (metade), alcançando a reprimenda de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Por outro lado, mantenho a causa de aumento prevista no art. 40, incisos V, da Lei 11.343/06, assim como a fração de aumento de 1/6 (um sexto) aplicada na sentença, resultando na pena definitiva de
02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 293 (duzentos e noventa e três) dias-multa
.

Por consequência, tendo em vista o redimensionamento da pena, a primariedade e as circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis, faz
jus
o apelante ao regime aberto, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Pela mesma forma, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante ao preenchimento dos requisitos do artigo 44, do Código Penal.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso interposto por
Jussie Isac Martins de Araujo,
para
reconhecer e aplicar o tráfico privilegiado previsto no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006
na terceira fase da dosimetria da pena, com o
quantum
de diminuição de 1/2 (metade), passando a sua pena definitiva para
02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 293 (duzentos e noventa e três) dias-multa
; por consequência, modificar o
regime inicial de cumprimento de pena para o aberto
, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/10/2021