Tribunal: TJMT
Processo: 0002122-18.2017.8.11.0063
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO — AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA — COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA — RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA — REPERCUSSÃO GERAL NO STF — APARELHO AUDITIVO — DIREITO A SAÚDE — CONCESSÃO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO EM ATOS NORMATIVOS DO SUS — STJ RESP 1657156/RJ —APLICABILIDADE — REQUISITOS COMPROVADOS — RECURSO DESPROVIDO
A saúde é direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (Art. 196 da Constituição da República).
O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.
A concessão dos medicamentos/tratamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos estabelecidos no acórdão (REsp 1.657.156-RJ):
a) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
b) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
c) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
No caso em que o médico responsável pelo paciente prescreveu o medicamento substituição do aparelho auditivo Freedom 5 para Nucleus 6, é imperioso reconhecer que este observou de forma cristalina a escolha do tratamento consoante aos usos autorizados pela ANVISA, nos termos do registro público do medicamento de n° 10178010275.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002122-18.2017.8.11.0063
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar, Saúde]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELADO), LETICIA VITORIA CONCEICAO DA SILVA (APELADO), PATRICIA CONCEICAO DA SILVA - CPF: 048.043.051-90 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CUIABÁ - INFÂNCIA (APELADO), PATRICIA CONCEICAO DA SILVA - CPF: 048.043.051-90 (TERCEIRO INTERESSADO), L. V. C. D. S. (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO — AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA — COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA — RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA — REPERCUSSÃO GERAL NO STF — APARELHO AUDITIVO —

DIREITO A SAÚDE — CONCESSÃO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO EM ATOS NORMATIVOS DO SUS — STJ RESP 1657156/RJ —APLICABILIDADE — REQUISITOS COMPROVADOS — RECURSO DESPROVIDO

A saúde é direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (Art. 196 da Constituição da República).

O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.

A concessão dos medicamentos/tratamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos estabelecidos no acórdão (REsp 1.657.156-RJ):

a) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

b) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

c) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

No caso em que o médico responsável pelo paciente prescreveu o medicamento
substituição do aparelho auditivo Freedom 5 para Nucleus 6
, é imperioso reconhecer que este observou de forma cristalina a escolha do tratamento consoante aos usos autorizados pela ANVISA, nos termos do registro público do medicamento de n°

10178010275.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
Município de Cuiabá
em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n° 0002122-18.2017.8.11.0063 proposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

como substituto processual da menor
Letícia Vitória da Conceição Silva
representada pela genitora
Patrícia Conceição da Silva,
que julgou procedente o pedido inicial, e condenou o Apelante e o
Estado de Mato Grosso
a fornecerem avaliação médica por profissional otorrinolaringologista e substituição de aparelho auditivo.

O Município em recurso busca preliminarmente a sua ilegitimidade passiva, ao argumento que o fornecimento do tratamento de saúde pleiteado é de responsabilidade do ente Estadual.

No mérito sustenta a impossibilidade de fornecer o aparelho auditivo com modelo determinado e ausência de comprovação de hipossuficiência da parte autora.

Certidão de intempestividade do recurso Id. 7897970.

Os apelados apresentaram contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela rejeição da preliminar arguida, e pelo desprovimento do recurso (ID 13993991).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 24 de maio de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme o relatório, cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo Município de Cuiabá em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n° 0002122-18.2017.8.11.0063 proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso como substituto processual da menor Letícia Vitória da Conceição Silva representada pela genitora Patrícia Conceição da Silva, que julgou procedente o pedido inicial, e condenou o Apelante e o Estado de Mato Grosso a fornecerem avaliação médica por profissional otorrinolaringologista e substituição de aparelho auditivo.

A Municipalidade suscita, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, alegando que fornecimento do tratamento de saúde pleiteado é de responsabilidade do ente Estadual.

A preliminar não merece acolhida, tal qual analisado pela sentença. Isto porque é consabido a manutenção da saúde pública é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, portanto, é dever do Estado (
lato sensu
) assegurar a todos, o direito à saúde, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da Constituição Federal).

Assim, o dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre todos os entes federativos no que tange ao funcionamento do Sistema Único de Saúde, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro, pois cada ente federativo possui responsabilidade integral pelo aludido fornecimento, cabendo ao cidadão optar por acionar qualquer dos entes públicos para lhe prestar assistência à saúde.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - DIREITO À SAÚDE – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO - REJEITADA – SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES PÚBLICOS NAS DEMANDAS RELATIVAS AO DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO SUS - “PAZOPANIBE 800 mg” - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.

2. Demonstrada a necessidade dos medicamentos prescritos ao paciente pelo médico responsável pelo tratamento, deve ser mantida a obrigação do Poder Público em fornecê-lo, já que a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

3. Os direitos fundamentais a vida e saúde são inalienáveis e devem prevalecer, preservando a dignidade da pessoa humana.

4. Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 1018713-28.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/02/2021, Publicado no DJE 15/02/2021). Grifos acrescidos.

Ademais, o tema está pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no 855178 RG/SE, de relatoria do ministro Luiz Fux, veja-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO à SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015).

Com essas considerações,
rejeito
a preliminar ventilada.

A Municipalidade suscita, a ausência de probabilidade de direito e de risco, por não ser o aparelho padronizado pelo Sistema Único de Saúde além da ausência de demosntração da hipossuficiência da parte autora.

Nesse contexto, o Resp. no 1.657.156-RJ, que teve seu mérito julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 04 de maio de 2018, fixou os requisitos para a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS.

Destaco o seguinte fragmento:

“[...]A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (
i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento
. [...]. (STJ, Primeira Seção, REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de maio de 2018).
Grifos nossos

Ao julgar os embargos de declaração, o STJ modulou os efeitos e decidiu:

[...] A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018
. [...]. (STJ, Primeira Seção, EDcl no REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2018).
(Grifos acrescidos).

A tese do STJ é cristalina no sentido que os requisitos para a concessão de medicamentos fora da lista do SUS serão exigidos cumulativamente, neste espeque da análise cuidadosa dos autos, a Autora foi diagnosticada como portadora de deficiência auditiva neurosensorial bilateral (CID H90.3), razão pela qual necessita da substituição do aparelho auditivo Freedom 5 para Nucleus 6 , conforme o prescrição do médico otorrinolaringologistas Dr. Paulo Cesar de Jesus Dias CRM-MT 3409, anexo a exordial.

A incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito, restou demonstrada por meio da declaração firmada pela genitora da parte Autora (ID

7897732 e 7897733).

Por fim, quanto a existência de registro na ANVISA do medicamento, em pesquisa no sítio eletrônico do Ministério da Saúde foi encontrado registro válido do Aparelho Auditivo com Transmissor para Implante Coclear prescrito à paciente sob o número

10178010275 – (
https://consultas.anvisa.gov.br/#/saude/25351123782201493/?nomeProduto=nucleus%206
Disponível em 21/05/2021).

Nesse sentido, comprovados os requisitos elencados pelo Superior Tribunal de Justiça assiste direito a parte Recorrida.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ESPECÍFICA – FORNECIMENTO DE 0 7 LATAS DE LEITE NEOCATE DANONE 400g/CADA POR MÊS, USO CONTÍNUO -

DIREITO À SAÚDE - DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF - HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA - INDEVIDOS - SÚMULA 421 STJ - EMENDA CONSTITUCIONAL No 80/2014 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS.

Comprovada a hipossuficiência da autora e a necessidade de utilização do insumo especificado por laudo médico, não há que se falar em reforma da sentença reexaminada.

O direito à saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

Ademais, o dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.

“Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”, nos termos da Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça.

Não cabe a fixação de honorários em favor da Defensoria Pública, não só quando vencido o Estado de Mato Grosso, mas também quando sucumbiu o Município, após a Emenda Constitucional no 80/2014.

Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

(N.U 1002482-27.2019.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2021, Publicado no DJE 14/03/2021).

Dessa forma, tendo em vista que o médico responsável pela paciente prescreveu a substituição do aparelho auditivo Freedom 5 para Nucleus 6, é imperioso reconhecer que este observou de forma cristalina a escolha do tratamento da enfermidade consoante aos usos autorizados pela ANVISA, nos termos do registro público do aparelho.

Com esses fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso aviado pelo Município de Cuiabá.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2021