Tribunal: TJMT
Processo: 1009544-85.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL - CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONSTRUÇÃO CIVIL - RETENÇÃO DO PAGAMENTO EM RAZÃO DA NÃO DEMONSTRAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL - MEDIDA QUE CONTRARIA DITAMÊ LEGAL E JURISPRUDENCIAL HODIERNO - RECURSO PROVIDO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
“(...) A jurisprudência desta Corte distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal. Nesta, veda-se plenamente a retenção; naquela, admite-se que seja retida a parcela subsidiariamente garantida pelo ente público. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no RECURSO ESPECIAL No 1.690.994 - DF (2017/0192424-0) RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES – data do julgamento 05/03/2020)”.
O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei no. 8.666/93), mas não autoriza a suspensão do pagamento pelos serviços efetivamente prestados e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a continuidade da prestação dos serviços.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009544-85.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Execução Contratual]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MAURICIO MAGALHAES FARIA NETO - CPF: 031.410.811-40 (ADVOGADO), STRADA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 08.004.354/0001-16 (AGRAVANTE), Secretária Adjunta de Administração Sistêmica SINFRA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PATRICIA ALONCO DOS REIS - CPF: 570.066.951-04 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MAURICIO MAGALHAES FARIA JUNIOR - CPF: 474.882.121-34 (ADVOGADO), WANDER MARTINS BERNARDES - CPF: 004.163.961-86 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO

DE INSTRUMENTO -
MANDADO DE SEGURANÇA -
INDEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL -
CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONSTRUÇÃO CIVIL - RETENÇÃO DO PAGAMENTO EM RAZÃO DA NÃO DEMONSTRAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL -
MEDIDA QUE CONTRARIA DITAMÊ LEGAL E JURISPRUDENCIAL HODIERNO -
RECURSO PROVIDO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

“(...) A jurisprudência desta Corte distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal. Nesta, veda-se plenamente a retenção; naquela, admite-se que seja retida a parcela subsidiariamente garantida pelo ente público. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no RECURSO ESPECIAL No 1.690.994 - DF (2017/0192424-0) RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES – data do julgamento 05/03/2020)”.

O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art.
78
da Lei no.
8.666
/93), mas não autoriza a suspensão do pagamento pelos serviços efetivamente prestados e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a continuidade da prestação dos serviços.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de agravo de instrumento aviado por
Strada Incorporadora e Construtora Ltda
., nos autos do agravo de instrumento em mandado de segurança impetrado em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, em face da decisão que indeferiu a liminar que objetivava suspender a exigência de Certidão Negativa de Débitos da União, Estado e Município, além da comprovação do recolhimento de ISSQN, para o pagamento de serviços efetivamente executados.

Para tal desiderato a agravante sustenta que
a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade, por não constar no rol do artigo 87 da Lei Federal no. 8.666/93, bem como promove enriquecimento ilícito em favor do Estado, afirmando que os serviços foram efetivamente executados.

Pugna pelo provimento do recurso
, com o fim de determinar ao agravado que se abstenha de condicionar o pagamento de serviços efetivamente executados no IC no 355/2014 e 389/2014, sob pena de afronta ao princípio da legalidade.

O pedido de liminar foi indeferido (Id. 3265833).

O agravado apresentou contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento pleiteando o desprovimento do recurso.

(Id.
3599834
).

Contra a decisão monocrática a empresa agravante interpôs recurso de agravo interno (Id.
3693276).

Foram apresentadas contrarrazões pelo Estado de Mato Grosso ao recurso de agravo interno pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 4471702).

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
Strada Incorporadora e Construtora Ltda,
em face da decisão proferida no mandado de segurança impetrado contra ato do
Secretário Adjunto de Administração Sistêmica em substituição da SINFRA
, que indeferiu a liminar que objetivava suspender a exigência de Certidão Negativa de Débitos da União, Estado e Município, além da comprovação do recolhimento de ISSQN, para o pagamento de serviços efetivamente executados.

Observa-se que a agravante é a contratada e executora do objeto dos contratos administrativos no 355 e 389, ambos de 2014 com a Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística de Mato Grosso - SINFRA, consistente nos serviços de manutenção de rodovias estaduais não pavimentadas e reforma/reconstrução de pontes de madeira, respectivamente e impetrou com mandado de segurança com o fim de obter liminar para que fosse determinada a abstenção do recorrido/autoridade coatora em condicionar o pagamento de serviços executados à apresentação de certidão negativa de débitos fiscais.

A decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança, indeferiu a liminar pleiteada, sob o fundamento de que a exigência de regularidade fiscal para realizar pagamento de serviço efetivamente executado se mostra legal.

Foi requerido pela impetrante/agravante a concessão de liminar, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir a comprovação da regularidade fiscal consistente na exigência de certidões negativas
de débitos da União, Estado e Município, além da comprovação do recolhimento de ISSQN
como condição para o pagamento dos serviços efetivamente prestados.
A decisão foi mantida em liminar proferida nos autos do agravo de instrumento.

In casu
, a empresa agravante após a conclusão dos serviços relativos à 4a e 5a medição do contrato no 355/2014 e 2a medição do contrato no 389/2014, foi condicionado o pagamento das medições à regularidade fiscal (Id. 3080864).

Pois bem. A
pretensão recursal está em consonância com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos artigos
55
e
87
da Lei
8.666
/93, entendendo ser possível apenas a retenção em decorrência dos débitos trabalhista (responsabilização subsidiária).

Isso porque
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem distinguido entre as hipóteses de exigência de
regularidade fiscal
e
trabalhista
.

Vejamos o julgado do ano passado de relatoria do Ministro Og Fernandes assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
RETENÇÃO DE PAGAMENTOS POR SERVIÇOS PRESTADOS. ENCARGOS TRABALHISTAS E FISCAIS. DISTINÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DAS VERBAS TRABALHISTAS SUBSIDIARIAMENTE GARANTIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO. VEDAÇÃO DE RETENÇÃO POR DÉBITOS FISCAIS.
1. A jurisprudência desta Corte distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal. Nesta, veda-se plenamente a retenção; naquela, admite-se que seja retida a parcela subsidiariamente garantida pelo ente público. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no RECURSO ESPECIAL No 1.690.994 - DF (2017/0192424-0) RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES – data do julgamento 05/03/2020) (destaquei).

Assim, o Superior Tribunal de Justiça, fixou o entendimento de que se veda qualquer retenção embasada em superveniente irregularidade fiscal, entretanto, linha interpretativa diversa, admite-se a retenção para fins de garantia de débitos trabalhistas.

Essa distinção se dá, uma vez que não pode a Administração Pública coagir, por meio da retenção de pagamentos, a agravante a adimplir tributos devidos à União e ao Distrito Federal, uma vez que dispõe de meios legais para a hipótese de inexecução parcial ou total do contrato, nos termos do art. 87 da Lei no 8.666/1993.

Em outro norte, ao particular descumprir obrigações trabalhistas, a administração pública pode vir a arcar com as referidas obrigações inadimplidas, na hipótese em que incorre em culpa
in vigilando
(mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa).

Desse modo, em relação a dívidas trabalhistas, reputa-se devida a retenção como medida acautelatória a ser adotada pela administração.

Nesse sentido colho da jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC⁄2015 NÃO CONFIGURADA.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS AO PARTICULAR PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE TRABALHISTA. LEGITIMIDADE
.

[...] 2.
O posicionamento exarado pela Corte a quo destoa do entendimento do Superior tribunal de Justiça de que é legítima a adoção de medidas acauteladoras pela Administração, com a retenção de verbas devidas ao particular, quando o último descumpre obrigações trabalhistas
, pois ela pode vir a arcar com as obrigações trabalhistas inadimplidas, na hipótese em que incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa). Precedentes: REsp 1.241.862⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3⁄8⁄2011; AgRg na MC 16.257⁄SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16⁄12⁄2009. 3. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1.769.584⁄RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12⁄2⁄2019, DJe 11⁄3⁄2019) (destaquei).

Em contrapartida, recebida a prestação executada pelo contratado, não pode a Administração se locupletar indevidamente, e, ao argumento da não-comprovação da quitação dos débitos perante a Fazenda Pública, reter os valores devidos por serviços já prestados, o que configura violação ao princípio da moralidade administrativa.

Nesse contexto, é indubitável a configuração do abuso de poder quando a Administração exige do contratado a apresentação de certidões negativas como requisito para o recebimento de remuneração pelo serviço já prestado, como no presente caso, em contrariedade aos princípios da legalidade e da moralidade, restando devidamente caracterizado o direito líquido e certo da impetrante nesse ponto.

Sabe-se que na prática, a própria mora/lentidão da máquina pública, por vezes é a grande responsável pela irregularidade da empresa contratada, considerando os tramites burocráticos para sua tramitação administrativa, acaba por acarretar que as empresas deixem também de arcar com encargos financeiros e fiscais.

Não obstante a Administração possa exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato (e até mesmo rescindi-lo em caso de descumprimento de tal obrigação - art. 78, I, da Lei 8.666/93),
não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito
(haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo
87
da Lei
8.666
/93).

Nesse sentido são os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
CONTRATO DE EXECUÇÃO DE OBRAS. IRREGULARIDADE FISCAL DO CONTRATADO. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. DESCABIMENTO
. ADITIVO CONTRATUAL. NEGATIVA DE PAGAMENTO. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. CARÁTER MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL DO PRESENTE RECURSO. NÃO CONSTATAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO DESCABIDA. (...) 2.
O Superior Tribunal de Justiça tem pacificado o entendimento de que, "não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito
(AgRg no AREsp 561.262/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/08/2015). 3. Esbarra nos óbices da Súmulas 5 e 7 desta Corte, respectivamente, considerar legítima a negativa de pagamento dos valores na ausência de previsão contratual que autorizasse"os alegados serviços e/ou que comprovassem suposta anuência da recorrente com o aumento do valor do contrato"e divergir da conclusão albergada na origem, de que" não foi comprovado vício que inquine o termo aditivo firmado entre as partes ". (...) 6. Agravo interno desprovido (AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/05/2017) (destaquei).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES
. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. I - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ. II -
Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo
87
da Lei
8.666
/93
. III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea
c
, do inciso
III
, do art.
105
, da
Constituição
da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ. IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior. V - Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 67.265/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/08/2015) (destaquei).

E deste Sodalício,
in verbis:

AGRAVO INTERNO - DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO - RETENÇÃO DE PAGAMENTOS DOS SERVIÇOS POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA.

1- O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art.
78
da Lei no.
8.666
/93), mas não autoriza o Recorrente suspender o pagamento pelos serviços efetivamente prestados e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a continuidade da prestação dos serviços.

2- Inexistindo razões para modificação da decisão que indeferiu liminar, o desprovimento do recurso é medida que se impõe. (Agravo Interno n. 1008882-24.2018.8.11.0000
Relator:
Des(a). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS Jugado em 01/07/2019) (destaquei).

No caso dos autos, trata-se de exigência apenas de regularidade fiscal, não envolvendo a regularidade trabalhista. Assim, diante da distinção das situações acolhidas pela jurisprudência da Corte Superior, cumpre dar provimento ao recurso, e esclarecer que a retenção somente pode incidir sobre os encargos trabalhistas subsidiariamente garantidos pela administração, no limite de suas respectivas parcelas, e não do valor global dos pagamentos devidos pelos serviços prestados ou em relação aos débitos fiscais.

Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art.
78
da Lei no.
8.666
/93), mas não autoriza o agravado suspender o pagamento pelos serviços efetivamente prestados e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a continuidade da prestação dos serviços.

Diante da aptidão para julgamento do mérito no recurso principal julgo prejudicado o agravo interno.

Portanto, faz-se necessário a reforma da decisão recorrida para que, em sede liminar, seja determinada a suspensão da exigência de certidão negativa de débitos e comprovante de recolhimento de ISSQN nos processos da 4a e 5a medição final do contrato no 355/2014 e 2a medição final do contrato no 389/2014, conforme protocolo de no 382131/2018, datado de 30/07/2018.

Isso posto,
dou provimento ao recurso de agravo de instrumento para deferir a liminar pleiteada no
mandamus,
antecipando os efeitos da tutela.
Por consequência
,
julgo prejudicado o recurso de agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021