Tribunal: TJMT
Processo: 1004476-52.2021.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) – 1004476-52.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: EVALDO MARCELINO
EMENTA
AGRAVO EM EXECUÇÃO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME DE 40% (2/5) PARA 60% (3/5) - INVIABILIDADE - AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – LACUNA LEGISLATIVA – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO DESPROVIDO PROVIDO.
1) Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.
2) Agravo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004476-52.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), EVALDO MARCELINO - CPF: 062.935.911-35 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME DE 40% (2/5) PARA 60% (3/5) - INVIABILIDADE - AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – LACUNA LEGISLATIVA – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO
IN MALAM PARTEM
– AGRAVO DESPROVIDO PROVIDO.

1) Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.

2) Agravo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo de Execução Penal
interposto pelo
Ministério Público
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Juara/MT, nos autos do PEP n. 0003500-81.2016.8.11.0018/SEEU,
que fixou a fração de 2/5 (ou 40%)

para
progressão de regime
, por ter reconhecido a retroatividade benéfica do disposto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, ante a ausência de reincidência específica em crime hediondo, por parte do reeducando Evaldo Marcelino.

Irresignado, o agravante busca a reforma da decisão para que seja aplicada a
fração de 3/5 (ou 60%)
de cumprimento da pena do crime ao agravado, para que possa progredir de regime, pois não obstante a redação do artigo 112, da Lei de Execuções Penais tenha sido alterada pela Lei no 13.965/2019 (“Pacote Anticrime”), não há a exigência de que a reincidência seja específica em crime hediondo para que a defendida fração seja aplicada (id. 80005951).

A defesa em contrarrazões
opõe-se
ao pedido recursal (id. 80005951).

A autoridade judiciária de origem
manteve
a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos e determinou a remessa do autuado à Instância Superior (id. 80005951).

Em parecer, da lavra do Dr. Élio Américo, o douto Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
provimento
do recurso interposto, sumariando seu entendimento nos seguintes termos (id. 82357984):

“Tráfico ilícito de entorpecentes, Furto qualificado e Corrupção de menores – agravado reincidente – arbitrada a fração de 2/5 [dois quintos] ou 40% [quarenta por cento] de cumprimento da pena para obtenção da progressão de regime – inconformismo ministerial - almejada fixação da fração de 3/5 [três quintos] ou 60% [sessenta por cento] de cumprimento da reprimenda para obtenção de benefícios - possibilidade - desnecessidade de reincidência específica em crime hediondo ou equiparado - reforma do decisum que se impõe – Pelo provimento do recurso”.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de PEP n. 0003500-81.2016.8.11.0018/SEEU, em que
Evaldo Marcelino,
ora agravado, cumpre pena
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão
pelo delito de
furto qualificado e corrupção de menores
- artigo 155, § 4o, incisos I e IV, do Código Penal e artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente (autos n. 0002011-77.2014.8.11.0018) e de
07 (sete) anos de reclusão
pelo delito de
tráfico de drogas
- 33, caput, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei n.o 11.343/06 (
0002930-95.2016.8.11.0018
), em regime inicialmente fechado.

Conforme relatado, o órgão ministerial postula a fixação da porcentagem de 60% (ou 3/5) do cumprimento da pena do delito hediondo para a progressão de regime, ao o argumento de que redação do artigo 112 da LEP, em seu inciso VII, não faz distinção entre reincidência e reincidência específica, bastando que o reeducando seja reincidente para fazer incidir tal inciso, bem como ser defende ser incabível a aplicação da fração prevista no artigo 112, inciso V, da LEP aos reincidentes.

Extrai-se da decisão de ID 80005957 que o juízo singular determinou o cumprimento da fração de 2/5 (ou 40%) da pena para obtenção da progressão de regime, ao argumento de que o agravado não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado.

Eis o conteúdo da decisão,
verbis:

Realizado atestado de pena (seq. 2), as partes discordam dos cálculos apresentados. A defesa em manifestação de seq. 14 pugna pela retificação dos cálculos no que tange a fração utilizada na segunda condenação (tráfico) eis que o recuperando é primário, relatando que a fração a ser aplicada seria de 40% do cumprimento. No mesmo sentido manifesta o Ministério Público (seq. 22), alegando que se trata de réu primário no crime hediondo, devendo-se aplicar, para fins de progressão, a fração trazida pela nova lei que acrescentou inciso V, no parágrafo 112 da LEP.

Muito bem. Constato que assiste razão as partes, conforme bem pontuado por ambos, a lei a ser aplicada é a mais benéfica ao réu e portanto deve ser aplicada em favor do recuperando a nova normativa vigente que alterou as condições para progressão, surgindo uma série de condições que enquadram os apenados em casos diferentes e bem específicos para a possibilidade de progressão. Dessa maneira constato que os cálculos aplicados ao recuperando devem obedecer à nova estrutura legal. Assim, DETERMINO que o cálculo seja feito novamente com as devidas anotações.”
(id. 80005957 - Pág. 91).

Pois bem, verifica-se que a irresignação
não comporta provimento
.

De início, importa registrar que a Lei no 13.965/2019, denominada “Pacote Anticrime”, que entrou em vigor no dia em 23 de janeiro de 2020, trouxe significativas alterações nos requisitos objetivos para a progressão de regimes, delineando lapsos temporais diversos, conforme a situação específica de cada apenado, especialmente com o propósito de conferir tratamento mais rígido aos crimes de corrupção, ao crime organizado e aos crimes cometidos com violência e grave ameaça à pessoa.

Nesse aspecto, atento aos julgados declinados nas razões recursais, inclusive alguns desta Corte de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a reincidência é agravante que, uma vez reconhecida, se estende ao cumprimento dos demais crimes, não precisando sequer ser específica, inclusive para os fins de progressão de regime em crime hediondo, com a adoção da fração de 3/5,
é preciso, neste cenário, pontuar acerca da imprescindibilidade de uma
releitura desse entendimento
, à luz da nova redação do artigo 112 da LEP e do artigo 2o, §2o Lei no 8079/90
, Lei de Crimes Hediondos, ambos os dispositivos alterados com o advento da Lei no 13.964/2019. Explico.

A Lei n. 13.964/2019
revogou

o antigo artigo 2o, §2o, Lei de Crimes Hediondos (Lei no 8079/90) com relação à progressão de regime, regulando a matéria por completo com os novos lapsos temporais para o gozo do benefício por apenados condenados a crimes hediondos ou equiparados.

Ocorre, que referida Lei
omitiu-se quanto à situação do agravante

que cumpre pena por crime equiparado a hediondo, mas é reincidente em crime comum
, haja vista que a nova redação do artigo 112 da LEP, em seu inciso VII,
faz alusão a apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
, o que coloca em
dúvida
a necessidade de reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena,
se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado
, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII –
60% (sessenta por cento) da pena,
se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diga respeito ao réu condenado por crime hediondo que já possua condenação por crime comum.

Com efeito,
diante da impossibilidade de utilização, em matéria penal, de interpretação extensiva que seja desfavorável ao apenado
, corroborado pela possibilidade da interpretação literal da nova regra que prevê que aquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado, poderá progredir de regime desde que cumpra 40% de sua pena.

Assim, sem desconsiderar que a celeuma é recente e que esta Corte de Justiça e os Tribunais Superiores ainda não têm uma posição firmada sobre a questão, a princípio, parece existir uma tendência em aceitar-se
exigível a ocorrência da
reincidência específica
em crimes hediondos e equiparados para a aplicação do percentual maior de progressão de regime, de 3/5 (ou 60%), estabelecida pelo inciso VII do art. 112 da LEP.

A propósito, essa
Egrégia Terceira Câmara Criminal, em recente sessão de julgamento, realizada no dia 30/09/2020
, por maioria, deu provimento parcial, em acórdão de minha relatoria, a recurso de agravo em execução interposto pela defesa, para aplicar o percentual de 40% da pena para a progressão de regime ao reeducando condenado por crime hediondo e reincidente em crime comum, que restou assim ementado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO DA DEFESA –

PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTEPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO PROVIDO EM PARTE. Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.”
(N.U 1016033-70.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 01/10/2020)

No mesmo sentido eis a posição do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONCEDIDO LIMINARMENTE. EXECUÇÃO PENAL. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME.
APENADO REINCIDENTE GENÉRICO (NÃO ESPECÍFICO). LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA QUINTA E SEXTA TURMAS
. 1. Na espécie, a ordem foi concedida, porque, segundo posição inicialmente adotada pela Sexta Turma desta Corte,
não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, alterado pela Lei n. 13.964/2019, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso
V. 2.
Em recentes julgados, a Quinta Turma desta Corte Superior, em uma revisitação do tema, aderiu ao posicionamento da Sexta Turma
(AgRg no HC n. 616.267/SP e AgRg no HC n. 613.268/SP, ambos de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgados em 9/12/2020). 3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no HC 631.741/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 10/02/2021)

Nesse contexto, não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da
vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica
[ainda que não de forma intencional]
deve-se retroagir em benefício do reeducando
(art. 5o, XL, da Constituição Federal)
adoção da fração de 2/5 ou 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime
, vez
que à época da condenação por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas - ação penal n. 0002930-95.2016.8.11.0018) este era reincidente genérico/não específico em delito hediondo ou equiparado
.

Nesse sentido é a lição de Renato Brasileiro Lima:

“(...) VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses.
Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito,
porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).

Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado
, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112,
o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394).

Posto isto
, em dissonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao agravo de execução interposto pelo Ministério Público, mantendo incólume a fração de 2/5 (40%) de pena cumprida como o lapso temporal apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão do reeducando Evaldo Marcelino ao modo prisional mais brando.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/05/2021