Tribunal: TJMT
Processo: 0009255-26.2019.8.11.0004
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTIGO 155, §1o, §4o, INCISOS I E II, E §5o, DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – ANULAÇÃO DA SENTENÇA PARA QUE SEJA RECONHECIDA A CONTINUIDADE DELITIVA – INVIABILIDADE – ART. 71, DO CP – REQUISITOS CUMULATIVOS – NÃO PREENCHIMENTO – AUSÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS E A UNIDADE DE DESÍGNIOS – PEDIDOS ALTERNATIVOS – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE VALORADA – REDUÇÃO DO QUANTUM APLICADO PARA EXASPERAR A PENA-BASE – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO – UTILIZAÇÃO SUPERIOR A 1/6 PARA CADA VETORIAL NEGATIVO – READEQUAÇÃO OPERADA – PENA ALTERADA – SEGUNDA-FASE – ALTERAÇÃO DO QUANTUM UTILIZADO PARA ATENUAR A PENA – INOCORRÊNCIA – ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO STJ – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – MODIFICAÇÃO PARA O SEMIABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – ART. 33, § 2o, ALÍNEA “A” E §3o, DO CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça, entende que “O reconhecimento da ficção jurídica do art. 71 do Código Penal exige que o agente tenha praticado duas ou mais condutas da mesma espécie, em semelhantes condições de tempo, lugar e modus operandi, bem como que seja demonstrada a unidade de desígnios entre os delitos cometidos. 3. Quanto ao requisito objetivo temporal, conforme a jurisprudência desta Corte, apenas se admite a aplicação da continuidade delitiva se o intervalo entre o cometimento dos delitos não superar o limite de 30 dias. 4. Ainda que tal limite possa ser mitigado diante das circunstâncias concretas dos fatos delituosos, no caso, além do distanciamento temporal entre as condutas, as quais foram perpetradas em 20 de janeiro, 20 de abril e 5 de novembro de 2016, percebe-se que o acórdão ora impugnado reconheceu a diversidade do modus operandi dos delitos, sendo, portanto, descabido falar em continuidade delitiva. 5. Writ não conhecido. (HC 521.453/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019) (g.n) ”
Não sendo demonstrado de pronto a existência dos requisitos necessários para aplicação da continuidade delitiva, não há que se falar em anulação da sentença, tampouco de que os autos sejam remetidos ao juízo singular, visto que ausente as circunstâncias objetivas e a unidade de desígnios.
A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante.
A ausência de justificativa hábil a sustentar fração acima de 1\6 (um sexto) aos vetoriais na fixação da pena-base, conduz a uma adequação da reprimenda, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
O entendimento cristalizado no enunciado no 231 da Súmula da jurisprudência dominante do colendo Superior Tribunal de Justiça desautoriza estabelecer-se através da aplicação de atenuantes, quantidade de pena privativa de liberdade inferior ao previsto para o preceito secundário da norma penal incriminadora.
A pena de multa deve ser aplicada de forma proporcional, assim como a pena privativa de liberdade
O regime inicial de cumprimento da reprimenda foi fixado de acordo com a readequação da pena aplicada, e em conformidade com o art. 33, §2o, alínea “a”, e §3o do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009255-26.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JEFFERSON DOS SANTOS SOUZA - CPF: 038.965.431-05 (APELANTE), LEONARDO ANDRE DA MATA - CPF: 703.415.161-04 (ADVOGADO), LARISSA ALVES CANEDO - CPF: 050.786.401-85 (ADVOGADO), ADERITO LUCAS SOARES QUEIROZ - CPF: 023.793.821-90 (APELANTE), HIGOR JUNIO SILVA SANTOS - CPF: 056.528.361-80 (APELANTE), JUCILEIDE MESQUITA COELHO DE MORAES - CPF: 424.624.101-63 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ADERITO LUCAS SOARES QUEIROZ - CPF: 023.793.821-90 (TERCEIRO INTERESSADO), HIGOR JUNIO SILVA SANTOS - CPF: 056.528.361-80 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTIGO 155, §1o, §4o, INCISOS I E II, E §5o, DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO –
ANULAÇÃO DA SENTENÇA PARA QUE SEJA RECONHECIDA A CONTINUIDADE DELITIVA
– INVIABILIDADE – ART. 71, DO CP – REQUISITOS CUMULATIVOS – NÃO PREENCHIMENTO – AUSÊNCIA DAS
CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS E A UNIDADE DE DESÍGNIOS –
PEDIDOS ALTERNATIVOS
– DOSIMETRIA –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE VALORADA –
REDUÇÃO DO
QUANTUM
APLICADO PARA EXASPERAR A PENA-BASE
– POSSIBILIDADE –
JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO – UTILIZAÇÃO SUPERIOR A 1/6 PARA CADA VETORIAL NEGATIVO – READEQUAÇÃO OPERADA – PENA ALTERADA – SEGUNDA-FASE –
ALTERAÇÃO DO
QUANTUM
UTILIZADO PARA ATENUAR A PENA
– INOCORRÊNCIA –
ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO STJ – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL –
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA –
MODIFICAÇÃO PARA O SEMIABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – ART. 33, § 2o, ALÍNEA “A” E §3o, DO CP –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça, entende que “
O reconhecimento da ficção jurídica do art. 71 do Código Penal exige que o agente tenha praticado duas ou mais condutas da mesma espécie, em semelhantes condições de tempo, lugar e modus operandi, bem como que seja demonstrada a unidade de desígnios entre os delitos cometidos.
3.
Quanto ao requisito objetivo temporal
,
conforme a jurisprudência desta Corte, apenas
se admite a aplicação da continuidade delitiva se o intervalo entre o cometimento dos delitos não superar o limite de 30 dias
. 4. Ainda que tal limite possa ser mitigado diante das circunstâncias concretas dos fatos delituosos, no caso, além do distanciamento temporal entre as condutas, as quais foram perpetradas em 20 de janeiro, 20 de abril e 5 de novembro de 2016, percebe-se que o acórdão ora impugnado reconheceu a diversidade do modus operandi dos delitos, sendo, portanto, descabido falar em continuidade delitiva. 5. Writ não conhecido. (HC 521.453/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019) (g.n) ”

Não sendo demonstrado de pronto a existência dos requisitos necessários para aplicação da continuidade delitiva, não há que se falar em anulação da sentença, tampouco de que os autos sejam remetidos ao juízo singular, visto que ausente as
circunstâncias objetivas e a unidade de desígnios.

A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante.

A ausência de justificativa hábil a sustentar fração acima de 1\6 (um sexto) aos vetoriais na fixação da pena-base, conduz a uma adequação da reprimenda, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

O entendimento cristalizado no enunciado no 231 da Súmula da jurisprudência dominante do colendo Superior Tribunal de Justiça desautoriza estabelecer-se através da aplicação de atenuantes, quantidade de pena privativa de liberdade inferior ao previsto para o preceito secundário da norma penal incriminadora.

A pena de multa deve ser aplicada
de forma proporcional, assim como a pena privativa de liberdade

O regime inicial de cumprimento da reprimenda foi fixado de acordo com
a readequação da pena aplicada, e em conformidade com o art. 33, §2o, alínea “a”, e §3o do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação extraído dos autos da Ação Penal n.o 0009255-26.2019.8.11.0004 (Código 312399), originária da 2o Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, na qual,
Jefferson dos Santos Souza
foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 155, §1o, §4o, incisos I e II, e §5o, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, ocorreu a detração penal, visto que o acusado permaneceu preso por 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias, restando cumprir a
pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias.

Inconformado, através de Defesa constituída, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 70606563/70606564). Em suas razões busca a anulação da sentença, em vista da continuidade delitiva não reconhecida, devolvendo-se os autos para julgamento simultâneo com os demais indicados.

Não sendo este o entendimento, requer a reforma da r. sentença para que seja a pena-base fixada em seu patamar mínimo, ou a redução do
quantum
aplicado para sua exasperação, bem como seja alterado o
quantum
aplicado na atenuante.

Por fim, pugna pela alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento do recurso, e no mérito, pelo parcial provimento, a fim de reformar a r. sentença no tocante a exasperação da pena-base (Id. 70606565).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça, Silvana Correa Vianna, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 73050955).

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação extraído dos autos da Ação Penal n.o 0009255-26.2019.8.11.0004 (Código 312399), originária da 2o Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, na qual,
Jefferson dos Santos Souza
foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 155, §1o, §4o, incisos I e II, e §5o, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, ocorreu a detração penal, visto que o acusado permaneceu preso por 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias, restando cumprir a
pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias.

Emerge da sentença condenatória:

“(...)Trata-se de processo crime em que o Ministério Público imputa aos acusados JEFFERSON DOS SANTOS SOUZA, vulgo Maradona, HIGOR JÚNIOR SILVA SANTOS e ADERITO LUCAS SOARES QUEIROZ, vulgo Luquinhas a prática dos crimes previstos nos artigos 155 § 1o, §4o, I, II e IV, §5o e 288, ambos do Código Penal.

Narra a denúncia que os réus no dia 04 de junho de 2019, entre Às 04h00min e 07h00min, em uma residência situada na Rua Vitório Pereira da Silva, n. 1507, Setor Campinas, nesta cidade e comarca de Barra do Garças/MT, agindo em concurso subtraíram, para si próprios, coisas alheias móveis, mediante escalada e rompimento de obstaculo, várias peças em ouro avaliadas em R$ 7.350,00, 01 relógio, 01 TV 47”, 01 microondas, 01 bolsa em couro, 02 botijões de gás vazios, 07 pares calçados usados, 08 pares de chinelos, 01 soprador de folhas, várias peças de semijoias avaliadas em R$ 2.475,00, várias peças de bijuterias avaliadas em R$ 1.100,00, diversas peças de roupa e brinquedos infantis avaliados em R$ 1.900,0 e 01 veículo Chevrolet Tracker LTZ AT, bem como associaram-se com o fim especifico de cometer crimes de furto na região.

Denúncia recebida (fls. 258//59) em 05/08/2019.

A resposta à acusação foi apresentada (fls. 275/283).

A decisão de fls. 296/297 afastou as preliminares arguidas pelos acusados, bem como designou audiência de instrução.

O feito foi devidamente instruído às fls. 302/304.

O Ministério Público apresentou suas alegações finais às fls. 306/315 solicitando a condenação dos réus.

Higor Júnior Silva Santos e Aderito Lucas Soares Queiroz apresentaram os memoriais finais às fls. 319/323 requer a absolvição, ante a inexistência de comprovação de autoria, bem como a nulidade da apreensão da corrente de ouro, tendo em vista que localizada na casa da genitora de Higor, sendo que o mandado de busca e apreensão restringia-se a residência do citado.

Jefferson dos Santos Souza apresentou suas alegações finais às fls. 328/344 alega que não incide a majorante do concurso de pessoas ou de associação criminosa, vez que praticou o delito sozinho e a aplicação da atenuante da confissão.

Requerer ainda a suspensão do presente feito para que seja sentenciado junto com os autos 311092, 312400, 316135, 318707, 319182 e 319905 ante a ocorrência de conexão.

Decido.

Primeiramente, indefiro o pedido de conexão do feito do presente autos com os descritos pelo réu Jefferson, tendo em visto que não há elementos que demostram a suposta ocorrência de crime continuado ou mesmo conexão/continência, mormente a distância cronológica dos delitos.

Passo a análise de mérito da presente ação penal, cuida-se de ação penal proposta pelo Ministério Público em desfavor de JEFFERSON DOS SANTOS SOUZA, vulgo Maradona, HIGOR JÚNIOR SILVA SANTOS e ADERITO LUCAS SOARES QUEIROZ, vulgo Luquinhas a prática dos crimes previstos nos artigos 155 § 1o, §4o, I, II e IV, §5o e 288, ambos do Código Penal.

I – Do crime de furto

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

(...)

§ 1o - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

(...)

Furto qualificado

§ 4o - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; (...)

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

(...)

§ 5o - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (Incluído pela Lei no 9.426, de 1996)

A materialidade da conduta criminosa resta provada conforme diversos documentos juntados nos autos: boletim de ocorrência (06/07), termo de depósito do veículo (fls. 10/11), auto de apreensão (fls. 15), relatório policial (fls. 20/23), laudo pericial do local de encontro do veículo (fls. 70/72), relatório policial da busca e apreensão realizada na residência de Jefferson (fls. 77), termo de reconhecimento de objeto (fls. 162), auto de avaliação indireta (fls. 166).

Com relação à autoria, em relação ao denunciado Jefferson o conjunto probatório é harmônico e coeso destacando-se a confissão do réu, sendo importante deixar claro que tal confissão não é isolada, vez que os policias civis ouvidos comprovam que o réu participou do crime.

Consta ainda nos autos relatório policial da busca e apreensão (fls. 77) e termo de reconhecimento de objeto (fls. 162) que diversos objetos furtados da casa da vítima, inclusive o documento do veículo, foram encontrados na residência de Jefferson, bem como foi localizada uma impressão digital do citado no automóvel furtado (encontrado em um posto de gasolina próximo a sua residência).

No que tange aos denunciados Higor e Aderito tenho que não ficou comprovada a autoria delitiva, sendo que as provas produzidas nos autos são frágeis para sustentar uma condenação.

Ora, o fato de ter sido encontrado uma corrente de ouro, objeto do crime, com a genitora de Higor ou sua residência ser próxima ao posto de gasolina em que o automóvel furtado foi localizado, não leva a conclusão lógica de que o mesmo tenha participado da empreitada criminosa.

Observa-se que Aderito está respondendo a presente acusação, tendo em vista que o modus utilizado para a pratica da infração corresponde ao meio de execução utilizado pelo denunciado em outros crimes, sendo que, tirando este fato, não há mais nenhuma prova que o ligue aos fatos dos autos.

Assim, havendo fundada dúvida na participação dos acusados, impera-se suas absolvições em observância ao princípio em dubio pro reo.

Ressalto que restou provada a qualificado prevista no §4o, I e II, tendo em vista que o laudo pericial de fls. 286/293 demostra que primeiramente o acusado utilizou-se de escalada para adentrar ao quintal da residência e posteriormente destruiu a fechadura da porta da sala.

Entretanto não foi comprovado que o réu agiu em concurso de pessoas, de forma que afasto a incidência da qualificadora.

Importante salientar que a ocorrência de furto qualificado não retira aplicação da causa de aumento do repouso noturno, consoante orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido da “convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, § 1o) e as qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4o) quando perfeitamente compatíveis com a situação fática” (HC 130.952, Rel. Min. Dias Toffoli).

Por fim, também incide a qualificadora do § do artigo 155 do CP, tendo em vista que o veículo furtado foi encontrado município de Aragarças/GO, portanto, foi transportado para outro Estado da Federação.

Destarte, diante das evidências constatadas pelas provas apuradas no bojo dos autos, representados pelos objetos apreendidos, pelos depoimentos das testemunhas e escorado no princípio da livre convicção, motivado pela persuasão racional, entendo suficientemente comprovadas a materialidade e autoria do crime descrito no artigo 155 § 1o, §4o, I e II, §5o do Código Penal pelo acusado Jefferson dos Santos Souza em conformidade com o descrito na exordial acusatória.

II – Do crime de associação criminosa

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Conforme já descrito na presente sentença não restou comprovado que o acusado Jefferson agiu em concurso de pessoas para a prática do crime de furto descrito na exordial acusatória.

Ademais, pelas mesmas razões observa-se que não há provas nos autos acerca da suposta associação criminosa, já que não há comprovação de outros indivíduos envolvidos no delito. (...)”

Nas razões recursais busca a anulação da sentença, em vista da continuidade delitiva não reconhecida, devolvendo-se os autos para julgamento simultâneo com os demais indicados.

Não sendo este o entendimento, requer a reforma da r. sentença para que seja a pena-base fixada em seu patamar mínimo, ou a redução do
quantum
aplicado para sua exasperação, bem como seja alterado o
quantum
aplicado na atenuante.

Por fim, pugna pela alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.

ANULAÇÃO DA SENTENÇA – RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA

Compulsando os autos, verifica-se que quanto ao pedido de anulação da sentença para que seja proferida nova decisão com o reconhecimento da continuidade delitiva, entendo que razão não assiste a Defesa.

Explico.

O impetrante alega que, o apelante e os denunciados respondem conjuntamente pelos delitos de furto qualificado e associação criminosa nos autos de códigos n.o 311092, 312400, 316135, 318707, 319182 e 319905, bem como por estes autos, ambos tramitando na Comarca de Barra do Garças – MT.

Relatou que há existência de conexão e continuidade delitiva entre os delitos, visto que estão diante de crimes que se entrelaçam e que foram cometidos em concurso de pessoas, encontrando-se assim, amparo na preservação do devido processo legal e na regularização do exercício da função jurisdicional, para que se evite decisões divergentes sobre o mesmo tema.

O art. 71,
caput,
do Código Penal dispõe que
“
Quando o agente, mediante mais de uma ação
ou omissão,
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie
e, pelas
condições de tempo
,
lugar
,
maneira de execução e

outras semelhantes
, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. ”

Como cediço, o crime continuado é admitido com uma ficção jurídica, visando uma punição menos severa do agente que comete mais de um crime desde que reunidos os requisitos subjetivos e objetivos. Assim, para não acumular as penas de vários crimes, manda a norma legal seja aplicada a pena de um dos crimes, a mais grave, se diversas, aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Entretanto, para sua aplicação, impõe-se a observância, conforme o dispositivo citado, de alguns requisitos, sendo que além da prática de dois ou mais crimes da
mesma espécie
, exige-se um
nexo de continuação
, que o agente atue em determinado tempo, lugar, maneira de execução e outras condições assemelhadas, que deverão guardar entre si, semelhanças.

O insigne jurista Damásio E. de Jesus (“Direito Penal”, Vol. I, 2003, p. 605), elucida que
o Código Penal aceitou a teoria puramente objetiva
. Como se vê do artigo 71,
caput,
é suficiente que os crimes da mesma espécie apresentem semelhança em seus elementos objetivos de tempo, lugar, maneira de execução etc.
cumpre observar, contudo, que dificilmente o juiz, para afastar o concurso material de delitos e reconhecer o nexo de continuidade entre eles, deixará de apreciar o elemento subjetivo do agente
. Portanto, adotamos a teoria objetivo-subjetiva.

Assim, são requisitos do crime continuado:

a)pluralidade de condutas;

b)

pluralidade de crimes da mesma espécie;

c)

continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas; e

d)

unidade de desígnio.

Importa salientar que o Código Penal vigente adota a posição de que se admite nexo de continuidade entre crimes que lesam interesses jurídicos pessoais, ainda que praticados contra vítimas diversas. Assim, a circunstância de os delitos componentes atingirem bens jurídicos pessoais não impede a continuação e, uma vez cometidos os delitos violentos e da mesma espécie contra a mesma vítima, aplica-se o
caput
do artigo 71, contra ofendidos diversos, o parágrafo único.

Desta forma, diante da análise do caso concreto, denota-se a ausência dos requisitos exigidos para caracterizar a continuidade delitiva tratada no artigo 71,
caput
, do Código Penal, uma vez que ausente a circunstâncias objetivas e a unidade de desígnios.

Vejamos:

Os autos de código n.o 311092, fora cometido entre os dias 10 e 12 de maio de 2019, a denúncia narra os seguintes fatos “
os réus entre os dias 10 e 12 de maio de 2019, em horário não esclarecido, no interior da residência situada na Rua Coronel Cristino Cortes, n. 758, Bairro Dermat, nesta cidade e comarca de Barra do Garças/MT, agindo em concurso subtraíram, para si próprios, coisas alheias móveis, mediante arrombamento da janela da cozinha e da porta do quarto e escalada do muro lateral esquerdo”

Todavia, da leitura da sentença proferida em 27 de fevereiro de 2020, o juiz absolveu o apelante, vejamos:

“(...)I sto posto, e por tudo mais que nos autos constam, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, para o fim de:

a. Condenar o acusado HIGOR JÚNIOR SILVA SANTOS nas penas do artigo 155, §4o, I e II do Código Penal e absolver, com fundamento no artigo 386, inciso II do Código de Processo Penal, em relação ao delito previsto no art. 288 do CP;

b.
Absolver os acusados JEFFERSON DOS SANTOS SOUZA
, ADERITO LUCAS SOARES QUEIROZ, vulgo Luquinhas e RAUENES ALVES ARAÚJO, com fulcro no artigo 386, V do Código de Processo Penal. (...) (g.n) ”

Quanto aos autos de código n.o 312400, a denúncia narra
“em 31/5/2019 e 2/6/2019, os denunciados voluntária e dolosamente, em comunhão de propósitos e desígnios, mediante arrombamento da porta da residência da vítima, subtraíram para si, coisa alheia móvel, constante no auto de avaliação indireta”

A sentença condenatória fora proferida em 21 de janeiro de 2020, onde o juiz decidiu:

“(...)JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia e, por conseguinte,
CONDENO os réus HIGOR JUNIOR SILVA SANTOS e JEFFERSON DOS SANTOS SOUZA
, qualificados nos autos, como incursos nas sanções do art. 155, § 4o, I e IV, do CP. Ainda, ABSOLVO os réus ADERITO LUCAS SOARES QUEIROZ e RAUENES ALVES ARAUJO da imputação do art. 155, § 4o, I e IV, do CP. Com relação ao delito capitulado no art. 288, caput, do CP, ABSOLVO os réus HIGOR JUNIOR SILVA SANTOS, JEFFERSON DOS SANTOS SOUZA, ADERITO LUCAS SOARES QUEIROZ e RAUENES ALVES ARAUJO, com fulcro no art.
386, I, do CPP. (...)”

Nos autos de código n.o 316135, o delito foi cometido em 03 de fevereiro de 2019, vejamos:

“(...) Narra a denúncia que os réus no dia 03 de fevereiro de 2019, por volta das 22h30min (repouso noturno), em uma residência situada na Rua Goiabeiras, n. 1328, Jardim Mangueiras, nesta cidade e comarca de Barra do Garças/MT, agindo em concurso subtraíram, para si próprios, coisas alheias móveis, mediante rompimento de obstáculo
(...)”

Após análise do caso, o juiz singular em 26 de fevereiro de 2020, proferiu a sentença condenatória, consignando:

“(...) Isto posto, e por tudo mais que nos autos constam, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, para o fim de:

a. Condenar os acusados HIGOR JÚNIOR SILVA SANTOS e ADERITO LUCAS SOARES QUEIROZ, vulgo Luquinhas nas penas do artigo 155, §1o, §4o, I e IV do Código Penal e absolver, com fundamento no artigo 386, inciso II do Código de Processo Penal, em relação ao delito previsto no art. 288 do CP;

b. Absolver o acusado JEFFERSON DOS SANTOS SOUZA, com fulcro no artigo 386, V do Código de Processo Penal
. (...)”

Referente aos autos de código n.o 318707, a denúncia narra que
“em 9/7/2017, os denunciados voluntária e dolosamente, em comunhão de propósitos e desígnios, mediante rompimento de obstáculo, subtraíram para si, coisa alheia móvel”

Sendo que a autoridade judiciária em sua decisão proferida em 26 de fevereiro de 2020, decidiu que
“JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia e, por conseguinte,
CONDENO o réu JEFFERSON DOS SANTOS SOUZA
, qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 155, § 4o, I, II e IV do CP. Ainda, ABSOLVO os réus HIGOR JUNIOR SILVA SANTOS, ADERITO LUCAS SOARES QUEIROZ e RAUENES ALVES ARAUJO da imputação das imputações contidas na denúncia, fulcro no art. 386, V.

Com relação ao delito capitulado no art. 288, caput, do CP, ABSOLVO os réus HIGOR JUNIOR SILVA SANTOS, JEFFERSON DOS SANTOS SOUZA, ADERITO LUCAS SOARES QUEIROZ e RAUENES ALVES ARAUJO, com fulcro no art. 386, I, do CPP. ”

Consta nos autos de código no 319182, que
“os réus no dia 10 de dezembro de 2018, em horário não esclarecido, no interior da residência situada na Rua C, Bairro São João, nesta cidade e comarca de Barra do Garças/MT, agindo em concurso subtraíram, para si próprios, coisas alheias móveis, mediante arrombamento de porta”

Deste modo, após análise do juiz sentenciante, este decidiu em 27 de fevereiro de 2020, que:

“(...) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, para o fim de:

a.
Condenar o acusado JEFFERSON DOS SANTOS SOUZA
nas penas do artigo 155, §4o, I do Código Penal e absolver, com fundamento no artigo 386, inciso II do Código de Processo Penal, em relação ao delito previsto no art. 288 do CP;

b. Absolver os acusados HIGOR JÚNIOR SILVA SANTOS, ADERITO LUCAS SOARES QUEIROZ, vulgo “Luquinhas” e RAUNES ALVES ARAÚJO, com fulcro no artigo 386, V do Código de Processo Penal. (...)”

Já nos autos de código n.o 319905, menciona-se que
“em 11/3/2018, os denunciados voluntária e dolosamente, em comunhão de propósitos e desígnios, mediante rompimento de obstáculo, subtraíram para si, coisa alheia móvel”

No entanto, após análise, o juiz singular em sua decisão data em 21 de fevereiro de 2020, absolveu o apelante, vejamos:

“(...) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia e, por conseguinte, CONDENO o réu HIGOR JUNIOR SILVA SANTOS, qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 155, § 4o, I do CP. Ainda,
ABSOLVO os réus JEFFERSON DOS SANTOS SOUZA
, ADERITO LUCAS SOARES QUEIROZ e RAUENES ALVES ARAUJO da imputação do art. 155, § 4o, I e IV, do CP, fulcro no art. 386, V.

Com relação ao delito capitulado no art. 288, caput, do CP, ABSOLVO os réus HIGOR JUNIOR SILVA SANTOS, JEFFERSON DOS SANTOS SOUZA, ADERITO LUCAS SOARES QUEIROZ e RAUENES ALVES ARAUJO, com fulcro no art. 386, I, do CPP. (...)”

Denota-se da leitura acima, que o intervalo entre os delitos cometidos nos autos de código n.o 316135, 318707, 319182, 319905, ultrapassam o lapso temporal de 30 (trinta) dias, não preenchendo assim o requisito objetivo.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBOS. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 30 DIAS. DIVERSIDADE DO MODUS OPERANDI. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2.
O reconhecimento da ficção jurídica do art. 71 do Código Penal exige que o agente tenha praticado duas ou mais condutas da mesma espécie, em semelhantes condições de tempo, lugar e modus operandi, bem como que seja demonstrada a unidade de desígnios entre os delitos cometidos.

3.
Quanto ao requisito objetivo temporal
,
conforme a jurisprudência desta Corte, apenas
se admite a aplicação da continuidade delitiva se o intervalo entre o cometimento dos delitos não superar o limite de 30 dias
. 4. Ainda que tal limite possa ser mitigado diante das circunstâncias concretas dos fatos delituosos, no caso, além do distanciamento temporal entre as condutas, as quais foram perpetradas em 20 de janeiro, 20 de abril e 5 de novembro de 2016, percebe-se que o acórdão ora impugnado reconheceu a diversidade do modus operandi dos delitos, sendo, portanto, descabido falar em continuidade delitiva. 5. Writ não conhecido. (HC 521.453/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019) (g.n) ”

Quanto aos autos de código n.o 311092 e 312400, entendo que não merece a aplicação da continuidade delitiva, pois para caracterização do art. 71, do Código Penal, é necessário que os requisitos objetivos e subjetivos estejam preenchidos de forma cumulativa.

Verifica-se que o apelante foi absolvido pelo delito constate nos autos de código n.o 311092, já nos autos de código 312400, ao apelante foi condenado juntamente com o acusado Higor Júnior Silva Santos.

Registra-se que, não há continuidade delitiva entre as ações penais mencionadas nas razões recursais, uma vez que, nestes autos somente o apelante fora condenado.

Neste sentido:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 71 DO CP. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE DESÍGNIOS. REANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Segundo a jurisprudência do col. Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Superior,
para efeito de reconhecimento da continuidade delitiva, é indispensável que o réu tenha praticado as condutas em idênticas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhanças e, ainda, que exista um liame a indicar a unidade de desígnios do agente.
Precedentes.

III -
In casu
, as instâncias ordinárias
afastaram
a hipótese de crime único e
a aplicação da continuidade delitiva, por entender que

não foram demonstrados os requisitos exigidos.
Ao revés, concluíram que eram crimes autônomos, o que demonstraria a habitualidade criminosa.

IV - Rever o entendimento assentado para reconhecer que houve crime único ou a figura da continuidade delitiva demandaria necessariamente, amplo reexame do acervo fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus e de seu recurso ordinário. Habeas corpus não conhecido. (HC 599.831/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020) (g.n) ”

Assim, não sendo demonstrado de pronto a existência dos requisitos necessários para aplicação da continuidade delitiva, não há que se falar em anulação da sentença, tampouco de que os autos sejam remetidos ao juízo singular, visto que ausente as circunstâncias objetivas e a unidade de desígnios.

DOSIMETRIA

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição da sentença singular, referente a dosimetria aplicada à pena:

“(...) Da aplicação da pena

Circunstâncias Judiciais (art. 59 do Código Penal)

O delito de furto qualificado, nesta modalidade (§5o do art. 155 do CP), possui pena de reclusão de 03 (três) a 08 (oito) anos e multa.

Quanto à culpabilidade verifica-se que a conduta teve elevado grau de reprovabilidade vez que réu escalou o muro da residência da vítima e arrombou a porta de sua residência para realização do furto. Quanto à conduta social nada pode ser valorado. Quanto à personalidade, não verifico nenhum desvio de personalidade, além do crime perpetrado. Acerca dos motivos da prática do delito, veja-se que são normais do tipo, qual seja a obtenção de lucro fácil. Quanto às circunstâncias são normais a espécie. Quanto às consequências são as normais. E, nada pode-se falar acerca do comportamento da vítima, pois em nada facilitou para empreitada criminosa.

Estabelece-se então, como medida razoável e necessária para a reprovação e prevenção do crime, a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão.

Circunstâncias legais (agravantes/atenuantes)

Existindo a atenuante da confissão, atenuo a pena em 06 meses, passando a pena ser de 04 anos e 06 meses de reclusão.

Causas de aumento ou diminuição de pena

Presente a causa de aumento de 1/3 descrito no artigo 155, §1o do CP, em razão do delito ter sido praticado no repouso noturno, assim a pena passa a ser 06 (seis) anos de reclusão.

Não há outras causas de aumento de pena ou diminuição de pena.

Da multa

Quanto a pena de multa, a julgar pelas bases lançadas na fundamentação supra do art. 59 do Código Penal Brasileiro, fixo a pena de multa em 30 (trinta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Pena Definitiva

Portanto, condeno o réu JEFFERSON DOS SANTOS SOUZA, vulgo Maradona ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Da Detração.

Verifica-se que o artigo 1o da Lei 12.736/2012 trouxe para o juízo de conhecimento, no momento da sentença condenatória, a detração, ou seja, a qual deve ser feita para a fixação do regime inicial da pena. Senão vejamos:

1o A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta Lei.

Insta consignar que no presente caso o sentenciado foi preso em virtude da decretação da prisão preventiva em 17/07/2019, permanecendo preso até a presente data. Ante essas informações vislumbra-se que o condenado ficou preso por 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias, restando cumprir 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias.

DA IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA.

Nos termos do art. 44 do Código Penal, não cabe substituição por pena restritiva de direitos, considerando a culpabilidade dos fatos em tela.

Do Regime inicial

Considerando que as circunstâncias judicias, especialmente o alto grau de culpabilidade, nos termos do art. 33, §3o do Código Penal, o regime inicial para o cumprimento de pena será FECHADO para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao denunciado. (...)”

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios” (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena.

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, por considerar desfavorável ao apelante uma circunstância judicial, qual seja, a culpabilidade. Na segunda fase informou que não existem agravantes, todavia, reconheceu a confissão espontânea, a qual atenuou a pena em 06 (seis) meses, resultando na pena provisória de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Na terceira fase reconheceu a inexistência de causa de diminuição, todavia, constatou a causa de aumento prevista no §1o, do art. 155, do Código Penal, razão pela qual, aumentou a pena na fração de 1/3 [um terço], chegando a pena de 06 (seis) anos de reclusão, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Ademais, aplicou a detração de 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias, chegando a pena definitiva de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão.

Inicialmente, registra-se que, o delito previsto no art. 155, §5o, do Código Penal, estabelece a pena-base de 03 (três) a 08 (oito) anos de reclusão.

Como visto, a pena privativa de liberdade foi estabelecida 02 (dois) anos acima do mínimo legal, ante a presença de circunstância judicial desfavorável da culpabilidade.

Nesse sentido, entendo oportuno elucidar sobre tal circunstância:

Culpabilidade
: No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

Sobre a culpabilidade devo mencionar a lição doutrinária:

Miguel Reale Júnior:

“O art. 59 em muito de difere do art. 42 do Código Penal de 1940, pois o texto atual estabelece com maior precisão que se deve ter em vista o que se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

A culpabilidade, como critério básico e principal na fixação da pena, vem mencionada em primeiro lugar. A culpabilidade é entendida em termos de culpabilidade normativa, ou seja, importando tanto no exame de reprovabilidade do ato como na do seu autor.

A culpabilidade, enquanto juízo de valor, pode vir excluída se o ato não é reprovável visto a presença de requisitos objetivos (perigo certo e atual, inevitabilidade de outro meio de ação) tornarem não censurável a conduta. A culpabilidade normativa, contudo, não se limita às hipóteses de ‘reprovação’ e ‘não reprovação’, pois se culpável a ação é imprescindível saber em que medida merece censura, reprovação, constituindo-se culpabilidade como limite da pena.

O agente é tanto mais culpado quanto tenha proporcionado pelo modo de vida, pelos padrões de comportamento, pela formação de sua personalidade (na medida em que se sujeita à sua livre opção) a facilitação da prática do delito.

São, portanto, especificações do termo genérico ‘culpabilidade’, as indicações dos critérios: antecedentes, conduta social, personalidade, motivos.

O agente será merecedor da maior reprovação se o fato praticado revelar-se, em análise da subjetividade expressa na sua biografia, como consequência esperada de seus antecedentes, bem como de seu particular modo de ser, da sua escolha de valores e das tendências que preferiu desenvolver em detrimento de outras potencialidades positivas.” (“Instituições de Direito Penal – parte geral”. vol. II. Editora Forense. Rio de Janeiro: 2003. p. 84 e 85).”

Luiz Flávio Gomes:

“1.a) culpabilidade do agente: aqui no art. 59 a palavra culpabilidade tem função de fator de graduação da pena. Essa função nada tem haver as demais que a culpabilidade cumpre no Direito penal: a) de fundamentação da pena e b) limite da pena. Como fator de graduação da pena, a culpabilidade conta com os seguinte sentido: o juiz no momento da sua aplicação deve levar em conta a posição do agente frente ao bem jurídico violado: (a) de menosprezo total (que se dá no dolo direto); (b) de indiferença ( que ocorre no dolo eventual) e de (c) descuido (que esta presente nos crimes dolosos). É isso que o juiz deve valorar no momento da aplicação da pena. O que antigamente se chamava de ‘intensidade do dolo’, na verdade nada mais é que a posição de menosprezo do agente frente ao bem jurídico.” (GOMES, Luiz Flávio. “Direito Penal – Parte Geral”. Vol.7. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo 2005. p.75)”

A
culpabilidade
foi considerada “reprovável”, em virtude de “
que réu escalou o muro da residência da vítima e arrombou a porta de sua residência para realização do furto. ”,
merecendo esta prevalecer.

Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. RECONHECIMENTO FUNDADO NA CONFISSÃO DO RÉU E NO DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS. DOSIMETRIA. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PENA-BASE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA PROCEDIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE SE REVELA FAVORÁVEL AO RÉU. REGIME PRISIONAL FECHADO.AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO.CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO.POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a exclusão de qualificadora reconhecida pelas instâncias ordinárias, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Se as instâncias ordinárias entenderam, de forma fundamentada, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, especialmente ante a confissão do próprio acusado, que até apresentou o nome do coautor, e o depoimento das testemunhas, que o réu praticou o delito de furto mediante o concurso de agentes, a análise das alegações concernentes ao pleito de afastamento da qualificadora, demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.

3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

4.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, admite-se a utilização de circunstâncias qualificadoras remanescentes àquela que qualificou o tipo como causas de aumento, agravantes ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, ficando apenas vedado o bis in idem.

5. Na hipótese, considerando o intervalo de apenamento do crime de furto qualificado e a presença de duas vetoriais negativadas, chegar-se-ia ao incremento de cerca de 9 meses por cada uma delas, sendo que as instâncias ordinárias majoraram a reprimenda em 8 meses na primeira fase da dosimetria. Percebe-se, pois, que o cálculo da pena-base mostrou-se benevolente com o réu, ao fixá-la em 2 anos e 8 meses de reclusão. Por conseguinte, não se cogita qualquer constrangimento ilegal em desfavor do réu na dosimetria, devendo ser mantida a pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, em respeito à regra non reformatio in pejus.

6. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

7. In casu, as instâncias ordinárias estabeleceram a pena-base acima do mínimo legal, por terem sido desfavoravelmente valoradas circunstâncias do art. 59 do Código Penal, o que, por si só, permite a fixação de regime prisional mais gravoso que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3o, do CP.

8. Se a pena foi estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional e diante do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial semiaberto mostra-se adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena imposta, dada a primariedade do réu, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.

9. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, confirmando a liminar anteriormente concedida, fixar o regime prisional semiaberto para o desconto da reprimenda imposta ao paciente. (HC 615.982/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020) (g.n) ”

Referente ao
quantum
aplicado a circunstância judicial desfavorável, verifica-se que o magistrado de piso fixou a fração acima do estabelecido.

Registra-se também que, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às circunstâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixas as penas” (STF, HC, 139.717/AgR/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 2a Turma, j. em 30/05/2017).

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1o/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1o/4/2014, DJe 10/4/2014.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, entende que na ausência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (HC n. 478.809/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1o/2/2019).

O aumento de pena superior a esse
quantum
, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESOBEDIÊNCIA. RESISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MULTIRREINCIDÊNCIA. CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADA COM FUNDAMENTO EM CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA-BASE REDUZIDA. MAUS ANTECEDENTES RECONHECIDOS COM FUNDAMENTO EM UMA ÚNICA CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. EXASPERAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. A circunstância judicial atinente aos maus antecedentes, por sua vez, foi reconhecida pelas instâncias ordinárias com base em uma única condenação definitiva anterior diversa. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativamente valorada, fração eleita em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que não ocorreu no caso concreto. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1828250/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019)

Entendo que merece adequação da pena neste ponto, pois para a circunstância negativa, o douto magistrado recrudesceu a reprimenda com fração superior a 1\6 (um sexto).

Não há fundamentação suficiente para aumentar a reprimenda em fração superior a 1\6 (um sexto), razão pela qual aplico-a fração para a circunstância judicial negativa considerada ao apelante, qual seja, culpabilidade.

Desse modo,
a pena-base passa a ser de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, a Defesa requer seja alterado o
quantum
aplicado para atenuar a pena, visto que o juiz sentenciante aplicou 1/10 [um décimo], sem que houve-se fundamentação.

Neste sentido:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA N.182/STJ. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DOSIMETRIA. PENA DE MULTA. DESPROPORCIONALIDADE ANTE A SANÇÃO CORPORAL IMPOSTA.ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. PARÂMETRO DE 1/6 (UM SEXTO). REDUÇÃO EM FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO.AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. Não há se falar em usurpação de competência dos órgãos colegiados, no âmbito desta Corte Superior, na hipótese de decisão monocrática que não conhece do agravo em recurso especial que deixa de impugnar os fundamentos da decisão agravada, como na hipótese vertente, por força da exegese do art. 932, inciso III, do CPC/2015 e do art. 253, parágrafo único, inciso I, do RISTJ. Ademais, a possibilidade de interposição de agravo regimental, com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, torna superada eventual nulidade da decisão monocrática por suposta ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes.

2. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial interposto por ter a parte agravante deixado de impugnar especificamente a incidência dos óbices ventilados pela Corte a quo.

3. A falta de impugnação específica de todos os fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior.

4. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidades quanto à pena de multa imposta na primeira fase da dosimetria da pena, e à fração de redução decorrente do reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 65, inciso I, do CP, na segunda etapa, revela-se necessária a concessão de habeas corpus, nos pontos.

5. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito ou na hipótese de flagrante desproporcionalidade.

6. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "a quantidade de dias-multa deve guardar correspondência à sanção corporal aplicada. Afigura-se desproporcional o aumento do número de dias-multa em patamar superior àquele efetivado para a sanção privativa de liberdade, devendo ser reconhecida a manifesta ilegalidade, que reclama a concessão de habeas corpus de ofício, operando-se o seu redimensionamento" (AgRg no AREsp 900.438/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 6/2/2018, DJe 19/2/2018).

7. Na espécie, fixada a pena-base em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão, para o delito de roubo previsto no art. 157, caput, do CP, revela-se desproporcional, diante dos limites mínimo e máximo previstos no art. 49, do CP, a pena de multa fixada em 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, devendo ser redimensionada.

8. Como é cediço, o Código Penal, de fato, não estabelece limites mínimo e máximo de acréscimo e/ou diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação.

9. Nesse contexto,
este Superior Tribunal consolidou o entendimento de que o acréscimo da pena, pela aplicação de agravante, em fração superior a 1/6 (um sexto) e/ou a redução da pena, decorrente da aplicação de atenuante, em fração inferior a 1/6 (um sexto), devem ser devidamente fundamentados.
Precedentes.

10. Na espécie, não obstante reconhecida a atenuante do art. 65, inciso I, do CP, o Tribunal de origem diminuiu a pena na fração de, aproximadamente, 1/9 (um nono), sem fundamentação específica, evidenciando constrangimento ilegal. Fração de redução pela atenuante em questão alterada para 1/6 (um sexto).

11. Agravo regimental não provido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus para reconhecer a desproporcionalidade da pena de multa fixada pela Corte de origem, bem como alterar a fração de redução relativa à atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP para 1/6 (um sexto), redimensionando as penas do recorrente para 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp 1688698/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020) (g.n) ”

Pois bem.

É de sabença que não aplica-se a pena aquém do mínimo legal, em obediência a Súmula n.o 231, do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. ”

Neste sentido trago o entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

“(...) Inobstante tenham sido reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea,
não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.

(N.U 0008951-78.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 12/12/2019). ”

Desta forma, em obediência a Súmula n.o 231, do STJ, mantenho a redução da pena aplicada pelo juiz sentenciante, o qual, atenuo a pena em 06 (seis) meses, chegando a pena provisória de 03 (três) anos de reclusão.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase:
Reconhecida uma circunstância desfavorável ao apelante, qual seja, a culpabilidade, fixo a pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

2a fase:
Inexistem agravantes, todavia, reconheço a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual atenuo o apena em 06 (seis) meses, chegando a pena provisória de 03 (três) anos de reclusão.

3a fase:
Não há causa de diminuição, contudo, constata-se a existência da causa de aumento prevista no §1o, do art. 155, do Código Penal [repouso noturno], de modo que opero o aumento em 1/3 [um terço],
chegando a pena de 04 (quatro) anos de reclusão.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e
aplico 15 (quinze) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Outrossim, conforme informado e aplicado pelo juiz sentenciante, o apelante permaneceu segregado cautelarmente por 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias.

Assim, considerando a pena definitiva, e aplicando a detração,
torno a pena definitiva em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão.

Quanto a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, entendo que não cabe, visto que consta em desfavor do apelante uma circunstância judicial.

Assim, não sendo preenchido cumulativamente os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal, incabível sua aplicação.

DO REGIME INICIAL

Quanto ao regime inicial de cumprimento da reprimenda, vejo que este merece adequação, visto que a pena foi fixada em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão, todavia, o apelante possui uma circunstância judicial desfavorável.

Assim, em conformidade com o art. 33, §2o, alínea “c”, e §3o do Código Penal, fixo o regime inicial de cumprimento da reprimenda no semiaberto.

Com essas considerações, em dissonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso interposto em favor de
Jefferson dos Santos Souza,
para que seja reduzido o
quantum
aplicado para exasperação da pena-base, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/02/2021