Tribunal: TJMT
Processo: 0008597-16.2019.8.11.0064
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-01

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELVIS CAMPOS DE ALMEIDA, WENDERSON MARINHO DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – CRIME DE TORTURA-CASTIGO (LEI 9.455/97, ART. 1o, II, C/C § 4o, III) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – RECURSO DE ELVIS – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES – MEROS INDÍCIOS – SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA – APELANTE ABSOLVIDO – RECURSO DE WENDERSON – REQUERIDA A DESCLASSIFICAÇÃO – CRIME DE TORTURA-CASTIGO – SUJEITO ATIVO QUE NÃO SE ENCONTRA NAS HIPOTÉSES DO ART. 1o, II, DA LEI 9.455/97 – AUSÊNCIA DE DEVER DE GUARDA, PODER OU AUTORIDADE EM RELAÇÃO À VÍTIMA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE LESÕES CORPORAIS – IMPERATIVIDADE – EFEITOS ESTENDIDOS À CORRÉ NATCHELLE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Não é suficiente, para sustentar uma decisão penal condenatória, a mera existência de indícios da autoria, pois o juízo condenatório, na seara criminal, exige prova firme e consistente acerca da existência do fato e da autoria delitiva, de forma tal que, a partir dela, o magistrado possa alcançar um juízo de certeza acerca da culpabilidade do réu.
O crime inscrito no inciso II, do art. 1o, da Lei 9.455/97, é considerado próprio, pois exige que o sujeito ativo possua condição de guarda, poder ou autoridade em relação à vítima e, por meio dessa condição, a submeta a intenso sofrimento físico ou psicológico.
Ausente prova a caracterizar vínculo de subordinação anterior, conclui-se que a submissão exercida pelo réu sobre a vítima derivou da própria ação criminosa e não de vínculo de subordinação pré-existente, de modo que o réu não pode ser considerado agente ativo do crime de tortura.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008597-16.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Crimes de Tortura]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ELVIS CAMPOS DE ALMEIDA - CPF: 033.208.281-42 (APELANTE), ATILA RODRIGUES JAPIASSU DOS SANTOS - CPF: 018.017.291-31 (ADVOGADO), ONEIDE RODRIGUES JAPIASSU DOS SANTOS - CPF: 852.888.701-44 (ADVOGADO), WENDERSON MARINHO DOS SANTOS (APELANTE), RAFAEL CAVACANTE DOS SANTOS (VÍTIMA), REGINA ROMAO DELMIRO ALMEIDA - CPF: 083.111.904-70 (VÍTIMA), NATCHELLE CECILIA DE FREITAS - CPF: 045.656.771-21 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELVIS CAMPOS DE ALMEIDA, WENDERSON MARINHO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – CRIME DE TORTURA-CASTIGO (LEI 9.455/97, ART. 1o, II, C/C § 4o, III) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – RECURSO DE ELVIS – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES – MEROS INDÍCIOS – SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA – APELANTE ABSOLVIDO – RECURSO DE WENDERSON – REQUERIDA A DESCLASSIFICAÇÃO – CRIME DE TORTURA-CASTIGO – SUJEITO ATIVO QUE NÃO SE ENCONTRA NAS HIPOTÉSES DO ART. 1o, II, DA LEI 9.455/97 – AUSÊNCIA DE DEVER DE GUARDA, PODER OU AUTORIDADE EM RELAÇÃO À VÍTIMA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE LESÕES CORPORAIS – IMPERATIVIDADE – EFEITOS ESTENDIDOS À CORRÉ NATCHELLE – SENTENÇA REFORMADA –
RECURSO PROVIDO
.

Não é suficiente, para sustentar uma decisão penal condenatória, a mera existência de indícios da autoria, pois o juízo condenatório, na seara criminal, exige prova firme e consistente acerca da existência do fato e da autoria delitiva, de forma tal que, a partir dela, o magistrado possa alcançar um juízo de certeza acerca da culpabilidade do réu.

O crime inscrito no inciso II, do art. 1o, da Lei 9.455/97, é considerado próprio, pois exige que o sujeito ativo possua condição de guarda, poder ou autoridade em relação à vítima e, por meio dessa condição, a submeta a intenso sofrimento físico ou psicológico.

Ausente prova a caracterizar vínculo de subordinação anterior, conclui-se que a submissão exercida pelo réu sobre a vítima derivou da própria ação criminosa e não de vínculo de subordinação pré-existente, de modo que o réu não pode ser considerado agente ativo do crime de tortura.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0008597-16.2019.8.11.0064

APELANTE: ELVIS CAMPOS DE ALMEIDA, WENDERSON MARINHO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Tratam-se de recursos de apelação interpostos contra sentença prolatada pelo Juízo da 2o Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, que julgou procedente a inicial acusatória da seguinte forma:

(i.) Condenar o apelante
Wenderson Marinho dos Santos
à pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, pela prática do crime de tortura (fato 1), inscrito no art. 1o, inciso II c/c § 4o, inciso III (mediante sequestro), da Lei 9.455/97, e à pena de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, pela prática do crime de receptação, descrito no art. 180,
caput,
do Código Penal, totalizando a pena de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado (reincidência), e 30 (trinta) dias multa.

(ii.) Condenar o apelante
Elvis Campos de Almeida
à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tortura, inscrito no art. 1o, inciso II c/c § 4o, inciso III (mediante sequestro), da Lei 9.455/97.

A denúncia narra o seguinte evento delituoso:

“FATO 01:

[...] no dia 03 de agosto de 2019, no período noturno, em local não determinado, neste município e comarca, os denunciados
Wenderson Marinho dos Santos
,
Natachelle Cecília de Freitas
e
Elvis Campos de Almeida
, em unidade de desígnios, com emprego de violência e mediante sequestro, submeteram a vítima R. C. dos S. a intenso sofrimento físico como foram de aplicar castigo pessoal.

Segundo restou apurado no caderno investigativo, por meio de uma ligação anônima via CIOSP (190), a polícia militar recebeu informações de que, nos fundos da Fundação Mato Grosso, três indivíduos teriam sido vistos colocando um capuz na cabeça de uma pessoa e, em seguida, colocando-a no porta-malas de um veículo de cor prata. Diante da informação, a polícia passou a diligenciar, quando se deparou com um veículo Ford Fiesta de cor prata, no qual estavam os três denunciados.

Feita a abordagem, o denunciado WANDERSON confessou ter agredido a vítima com pauladas como forma de castiga-la, não só pelo fato de ter vendido uma moto roubada como também pela prática do próprio roubo, cuja autorização não lhe havia sido dada pela facção criminosa ‘Comando Vermelho’.

Diante do comportamento desobediente da vítima, os denunciados deram-lhe um ‘salve’ como forma de repreensão, tendo o fato criminoso sido filmado pela denunciada NATCHELLE e acompanhado pelo denunciado ELVIS, que era motorista do veículo Ford Fiesta, usado pelos três denunciados durante a prática criminosa.

Após as agressões, a vítima foi jogada pelos denunciados às margens de uma estrada, local onde a polícia a localizou e prestou auxílio, acionando uma viatura do SAMU, que a levou para o hospital, onde foi submetida a tratamento médico, tendo sido constatada fratura no braço direito e incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias.

FATO 02:

[...] os denunciados
Wenderson Marinho dos Santos
e
Natachelle Cecília de Freitas
, em unidade de desígnios, adquiriram e ocultaram, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime e pertencente à vítima R. R. D. A.

Abstrai-se dos autos que os denunciados adquiriram da vítima R. C. dos S. uma motocicleta Honda CG Titan ES, cor vermelha, ano 2005, placa JZZ-8533, que havia sido roubada no dia 26.07.2019, conforme noticia o boletim de ocorrência n.o 2019.221855 (fls. 14/15), pelo importe de R$ 500,00 (quinhentos reais) e a ocultaram num imóvel sediado no Bairro Tancredo Neves. [...]”
(id. 75652994).

Diante disso, o apelante Elvis foi denunciado como incurso no art. 1o, inciso II, § 3o e §4o, inciso III, da Lei 9.455/97 (fato 01) e os acusados Wenderson

e Natchelle denunciados como incursos nas sanções do art. 1o, inciso II, § 3o e §4o, inciso III, da Lei 9.455/97 (fato 01) e art. 180,
caput,
do Código Penal (Fato 2).

A inicial acusatória foi recebida em 04 de setembro de 2019

(id. 75654984).

Após regular instrução penal, em 30 de abril de 2020, o magistrado singular, Dr. Wagner Plaza Machado Junior, julgou a inicial acusatória parcialmente procedente, afastando a incidência do § 3o, do art. 1o, da Lei 9.455/97, mantendo os demais termos da denúncia (id. 75655128).

Intimada, a acusada Natchelle optou por não recorrer da sentença condenatória (id. 100944451).

A defesa do apelante
Wenderson Marinho
requer a desclassificação da conduta para o crime de lesão corporal, disposto no art. 129 do Código Penal, argumentando inexistir relação de guarda, cuidado, proteção ou vigilância entre o apelante e a vítima. Alternativamente, sustenta a inconsistência dos fundamentos apresentados para atribuir carga negativa às circunstâncias judiciais na pena-base.

A respeito da segunda fase, argumenta a desproporcionalidade do
quantum
aplicado em razão da agravante da reincidência, bem como a ausência de fundamentação para afastar a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a referida agravante. Por fim, aduz a incompatibilidade da pena pecuniária com a privativa de liberdade, eis que aplicada de forma desproporcional (id. 75655147).

Por sua vez, a defesa do apelante
Elvis Campos
almeja a absolvição por insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, VII, do CPP, ou a desclassificação da conduta para o crime de lesão corporal, disposto no art. 129 do Código Penal, argumentando inexistir relação de guarda, cuidado, proteção ou vigilância entre o apelante e a vítima.

Alternativamente, requer o redimensionamento da pena basilar, porquanto as circunstâncias judiciais valoradas são inerentes ao tipo penal. Pretende, ainda, o afastamento da causa de aumento disposta no inciso III, do §4o, do artigo 1o, da Lei n. 9.455/97, uma vez que não houve a privação da liberdade da vítima, não tendo a ação delitiva se prolongado no tempo (id. 75655160).

A Promotoria de Justiça apresentou contrarrazões, pugnando pelo
não provimento
do recurso de
Wenderson Marinho
e pelo provimento do recurso de
Elvis Campos
, para absolvê-lo da condenação prolatada, por insuficiência probatória (id. 75655149 e 75655163).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou
“pelo DESPROVIMENTO do recurso do apelante WANDERSON MARINHO DOS SANTOS e pelo PROVIMENTO do recurso do recorrente ELVIS CAMPOS DE ALMEIDA”
(sic do id. 80561970).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELVIS CAMPOS DE ALMEIDA, WENDERSON MARINHO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Do recurso de Elvis Campos
:

Inicialmente, a defesa do apelante almeja a absolvição por insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, VII, do CPP.

No caso em atenção, o Ministério Público quando do oferecimento dos memoriais analisou o conjunto probatório, tendo destacado que as provas produzidas ao longo da instrução se mostraram frágeis e insuficientes, não dão segurança quanto à participação do apelante nos fatos criminosos descritos na denúncia.

Nada obstante, o magistrado de origem condenou o apelante asseverando o seguinte:

“Da mesma forma, tenho que a autoria delitiva do réu Elvis também restou comprovada nos autos. Oras, o aludido acusado foi flagrado juntamente com os demais réus, dirigindo o veículo, logo após a prática delitiva. Infere-se que

o Policial Militar Silvio dos Santos Souza confirmou em juízo que, na época, os indivíduos abordados eram os mesmos que estavam na filmagem do espancamento. Contudo, hoje não consegue realizar o reconhecimento, por óbvio em razão do lapso temporal decorrido. Não obstante a inexistência dessas imagens na mídia óptica acostada aos autos, verifica-se que o Policial Silvio confirmou em juízo ter visualizado esse vídeo e imagens naquela ocasião.

De outro tanto, impende registrar que o fato de o modelo e cor do veículo abordado e apontado na denúncia não bater com aquele informando na denúncia anônima não afasta a autoria delitiva, mesmo porque o próprio Policial Francisco apresentou dúvidas no seu interrogatório, não sabendo afirmar qual veículo de fato teria abordado e qual teria sido denunciado, sendo que pode ter havido um equívoco quanto à cor do carro na própria denúncia anônima já que se tratava de local ermo e de pouca visibilidade”
(sic do id. 75655130).

Com razão o apelante, na medida em que o juízo condenatório, na seara criminal, exige prova firme e consistente acerca da existência do fato e da autoria delitiva, de forma tal que, a partir dela, o magistrado possa alcançar um juízo de certeza acerca da culpabilidade do réu. Por isso, não é suficiente, para sustentar uma decisão penal condenatória, a mera existência de indícios da autoria.

No caso em tela, embora o apelante Elvis tenha sido preso na companhia dos outros dois réus, os depoimentos dos Policiais Militares apresentaram dúvidas sobre qual o modelo e cor do veículo indicado na denúncia anônima, pois o COPOM teria modulado que se tratava de um Gol, de cor escura, enquanto o automóvel do apelante Elvis é um Fiesta, de cor prata.

Outrossim, ao ser ouvido em juízo, o Policial Militar Silva dos Santos explicou que, após abordar os acusados, encontrou no aparelho de celular da ré Natchelle uma gravação da suposta agressão praticada. Relatou que o vídeo apresentava dois sujeitos espancado a vítima e, indagado se era possível identificar os agressores, respondeu que não, pois a mídia era de baixa qualidade e gravada no período noturno. Questionado pela defesa se era conseguia identificar os agressores durante a audiência de instrução e julgamento, respondeu que não, pois não se recordava.

Importante destacar que a prova que poderia elucidar as lacunas fáticas extraídas do depoimento do policial não foi produzida, eis que a suposta gravação não foi juntada aos autos.

Nesse cenário, utilizo a conclusão do d. Promotor de Justiça, para assentar que
“o que se tem certeza é que ÉLVIS dirigia o seu veículo Fiesta, de cor prata, onde também estavam os corréus WENDERSON e NATCHELLE. Porém, não se pode afirmar com segurança que ELVIS participou do crime de tortura, auxiliando WENDERSON ou NATCHELLE de alguma forma, pois, como ele próprio alegou em seu interrogatório, os corréus lhe pediram uma carona, o que pode, de fato, ter acontecido após o crime de tortura ter se consumado e a vítima ter sido abandonada”
(sic do id. 75655163).

Diante disso, observa-se que a prova produzida em juízo foi exclusivamente oral e limitou-se à oitiva do policial militar, que sequer confirmou o reconhecimento do apelante, quando indagado pela defesa, mas apenas afirmou que a suposta gravação continha dois sujeitos agredindo a vítima.

Nesse contexto, as informações colhidas em juízo constituem, em verdade, testemunho indireto e não se apresentam suficientes para subsidiar o édito condenatório prolatado.

Assim, à míngua de provas robustas da autoria delitiva, impossível a manutenção da condenação do apelante, não bastando, para tanto, somente a presença de indícios isolados ou a eventual certeza moral do cometimento do delito.

Deste modo, em observância ao princípio da presunção de inocência, de estatura constitucional, a absolvição do apelante é medida que se impõe, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Pelo acolhimento do pleito absolutório, restam prejudicados os demais pleitos trazidos à indagação.

Do recurso de Wenderson
:

Por sua vez, pretende o apelante Wenderson a desclassificação do delito de tortura, descrito no art. 1o, inciso II, da Lei 9.455/97, para a conduta de lesão corporal, inscrita no art. 129 do Código Penal.

Sustenta que a tipificação do delito de tortura exige
“a existência de uma relação de guarda, poder ou autoridade entre o sujeito ativo e a vítima”
(sic do id. 75655147).

Assim, cinge-se a controvérsia dos autos em definir se a conduta praticada pelo apelante pode ser enquadrada no delito previsto no art. 1o, inciso II, da Lei de Tortura (Lei 9.455/97).

Com efeito, a Lei 9.455/97 é objeto de diversas indagações doutrinários, seja em razão da contradição com o texto de tratados internacionais acerca da natureza do crime de tortura (se comum ou próprio de agentes públicos), seja pela imperícia de seus dispositivos.

Sobre a discussão dos autos, a posição doutrinária majoritária entende que o legislador brasileiro tipificou a tortura como crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa, eis que o texto normativo não cita explicitamente o agente público como sujeito ativo.

O delito de tortura apenas transmuda de crime comum para crime próprio quando o texto legal exige particular condição do agente. Nessa ordem de ideias, é feita a interpretação do inciso II, do art. 1o, da Lei 9.455/97,
in verbis
:

“Art. 1o Constitui crime de tortura:

[...]

II - submeter alguém,
sob sua guarda, poder ou autoridade
, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.”

O delito aqui em análise é considerado próprio, pois exige que o sujeito ativo possua condição de
guarda, poder ou autoridade
em relação à vítima e, por meio dessa condição, a submeta a intenso sofrimento físico ou psicológico.

Diante disso, se faz necessário a conceituação dos elementos normativos
“guarda”
,
“poder”
e
“autoridade”
, o que foi muito bem abordado na obra de Sheila Bierrenbach e Walberto Fernandes Lima:

“Conforme Magalhães Noronha,
guarda
implica proteção, defesa e amparo referente a pessoas que dela não podem prescindir.
Poder
e
autoridade
não se confundem. O
poder
emana daquele que ocupa cargo público ou exerce função pública. Exerce-se
autoridade
, por sua vez, no âmbito das relações privadas. A diferença entre
poder
e
autoridade
resta demarcada pelo próprio Código Penal, em seu artigo 61, inciso II, alíneas 'f' e 'g'. Podem, pois, ser sujeitos ativos do crime, não só os agentes do Poder Público, mas também, pais, professores, médicos, enfermeiros, babás, tutores, curadores, dentre outros”
[1]
.

Nessa perspectiva, as expressões
“guarda”
,
“poder”
e
“autoridade”
indicam a existência de relação jurídica pré-existente de subordinação de fato ou de direito entre a vítima e o agente ativo.

Essa é a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça:

“[...] 1. O conceito de tortura, tomado a partir dos instrumentos de direito internacional, tem um viés estatal, implicando que o crime só poderia ser praticado por agente estatal (funcionário público) ou por um particular no exercício de função pública, consubstanciando, assim, crime próprio.

2. O legislador pátrio, ao tratar do tema na Lei n. 9.455/1997, foi além da concepção estabelecida nos instrumentos internacionais, na medida em que, ao menos no art. 1o, I, ampliou o conceito de tortura para além da violência perpetrada por servidor público ou por particular que lhe faça as vezes, dando ao tipo o tratamento de crime comum.

3. A adoção de uma concepção mais ampla do tipo, tal como estabelecida na Lei n. 9.455/1997, encontra guarida na Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, que ao tratar do conceito de tortura estabeleceu -, em seu art. 1o, II -, que: o presente artigo não será interpretado de maneira a restringir qualquer instrumento internacional ou legislação nacional que contenha ou possa conter dispositivos de alcance mais amplo; não há, pois, antinomia entre a concepção adotada no art. 1o, I, da Lei n. 9.455/1997 - tortura como crime comum - e aquela estatuída a partir do instrumento internacional referenciado.

4. O crime de tortura, na forma do art. 1o, II, da Lei n. 9.455/1997 (tortura-castigo), ao contrário da figura típica do inciso anterior, não pode ser perpetrado por qualquer pessoa, na medida em que exige atributos específicos do agente ativo, somente cometendo essa forma de tortura quem detiver outra pessoa sob sua guarda, poder ou autoridade (crime próprio).

5. A expressão guarda, poder ou autoridade denota um vínculo preexistente, de natureza pública, entre o agente ativo e o agente passivo do crime. Logo, o delito até pode ser perpetrado por um particular, mas ele deve ocupar posição de garante (obrigação de cuidado, proteção ou vigilância) com relação à vitima, seja em virtude da lei ou de outra relação jurídica.

6. Ampliar a abrangência da norma, de forma a admitir que o crime possa ser perpetrado por particular que não ocupe a posição de garante, seja em decorrência da lei ou de prévia relação jurídica, implicaria uma interpretação desarrazoada e desproporcional, também não consentânea com os instrumentos internacionais que versam sobre o tema.

7.
No caso,

embora a vítima estivesse subjugada de fato, ou seja, sob poder dos recorridos, inexistia uma prévia relação jurídica apta a firmar a posição de garante dos autores com relação à vítima, circunstância que obsta a tipificação da conduta como crime de tortura, na forma do art. 1o, II, da Lei n. 9.455/1997
. [...]”
(REsp 1738264/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/08/2018, DJe 14/09/2018).

No caso em atenção, as provas produzidas ao longo da instrução criminal não são suficientes para demonstrar a existência de um vínculo de subordinação firmado entre os réus e a vítima.

O apelante assevera que agrediu a vítima, pois comprou uma motocicleta dela e, posteriormente, descobriu ser produto de furto. Por sua vez, a acusação sustenta que o delito teria ocorrido a mando do comando vermelho, porquanto a vítima teria furtado a motocicleta sem a autorização da organização criminosa. Nada obstante, nenhuma versão é corroborada por elementos probatórios.

Assim, ausente prova a caracterizar vínculo de subordinação anterior, conclui-se que a submissão exercida pelo apelante sobre a vítima derivou da própria ação criminosa e não de vínculo de subordinação pré-existente, de modo que o apelante não pode ser considerado agente ativo do crime de tortura.

Dessa maneira, a desclassificação do delito de tortura-castigo para a conduta de lesão corporal, inscrita no art. 129,
caput
, do Código Penal, é medida que se impõe, eis que, conforme as provas reunidas, resta demonstrado que a vítima sofreu ofensas a sua integralidade física por atos praticados pelo apelante e corré Natchelle.

Dosimetria da pena
:

Do réu

Wenderson Marinho dos Santos
:

Do crime de lesões corporais
:

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, entendo que a culpabilidade é inerente ao tipo penal. Quanto aos antecedentes, o réu registra uma condenação transitada em julgado que será valorada na segunda fase da dosimetria da pena. Sua conduta social e personalidade são tidas como favoráveis ante a inexistência de provas em contrário. Os motivos são inerentes ao próprio tipo. As circunstâncias do crime são reprováveis, porquanto os agentes quebraram o antebraço direito da vítima, bem como a carregaram dentro do porta-malas de um carro e a abandonaram em um matagal, motivo pelo qual elevo a pena em 10 (dez) dias. As consequências são, da mesma forma, inerentes ao tipo em comento. Por fim, a vítima em nada contribuiu para a prática do crime.

Portanto, na primeira fase, fixo a pena-base em 03 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (processo n. 14876-52.2018.811.0064 – Porte de arma de fogo de uso permitido – TJ: 04/03/2019), assim como as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa.

Diante disso, compenso a agravante da reincidência com a atenuante da confissão. Em razão da menoridade relativa, reduzo a pena para 03 (três) meses de detenção, em observância à Sumula 231 do STJ.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, concretizo a reprimenda em 03 (três) meses de detenção.

Do crime de receptação
:

Na primeira fase, o magistrado singular exasperou a pena-base em 06 (seis) meses, asseverando que
“
não há como dissociar a conduta do acusado, como receptador, no acréscimo de outros crimes patrimoniais”
(sic do id. 75655132).

Nada obstante, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o argumento de que a receptação fomenta a prática de crimes patrimoniais não justifica a majoração da reprimenda, especialmente porque a origem ilícita do bem já é valorada no tipo penal (HC 556.673/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Desse modo, afasto a carga negativa atribuída, reduzindo a pena-base para o mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência e a atenuante da menoridade relativa, compenso-as integralmente, mantendo a pena intermediária no mínimo legal.

Ausente causas de aumento ou diminuição de pena, torno definitiva a pena de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Do concurso material
:

Aplicado o concurso material entre os delitos (lesão corporal e receptação), na forma do art. 69 do CP, encontra-se a pena total do apelante de 01 (um) ano e de reclusão e 03 (três) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa.

O regime deverá ser o semiaberto, em razão da reincidência, nos termos do art. 33, § 2o, alínea
“b”
, do Código Penal.

Da ré Natchelle Cecília de Freitas
:

Embora a ré não tenha recorrido da sentença condenatória, em homenagem ao princípio da isonomia, impõe-se a extensão dos efeitos dessa apelação à condenada
Natchelle
, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.

Assim, passo à dosimetria da pena.

Do crime de lesões corporais
:

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, entendo que a culpabilidade é inerente ao tipo penal. Os antecedentes, conduta social e personalidade são tidos como favoráveis ante a inexistência de provas em contrário. Os motivos são inerentes ao próprio tipo. As circunstâncias do crime são reprováveis, porquanto os agentes quebraram o antebraço direito da vítima, bem como a carregaram dentro do porta-malas de um carro e a abandonaram em um matagal, motivo pelo qual elevo a pena em 10 (dez) dias. As consequências são, da mesma forma, inerentes ao tipo em comento. Por fim, a vítima em nada contribuiu para a prática do crime.

Portanto, na primeira fase, fixo a pena-base em 03 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção.

Na segunda fase, presente apenas a atenuante da menoridade relativa, razão pela qual reduzo a pena para o mínimo legal de 03 (três) meses de detenção, em observância à Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, concretizo a reprimenda em 03 (três) meses de detenção.

Do crime de receptação
:

Na primeira fase, o magistrado singular exasperou a pena-base em 06 (seis) meses, asseverando que
“
não há como dissociar a conduta do acusado, como receptador, no acréscimo de outros crimes patrimoniais”
(sic do id. 75655133).

Nada obstante, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o argumento de que a receptação fomenta a prática de crimes patrimoniais não justifica a majoração da reprimenda, especialmente porque a origem ilícita do bem já é valorada no tipo penal (HC 556.673/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Desse modo, afasto a carga negativa atribuída, reduzindo a pena-base para o mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, reconheço a atenuante da menoridade relativa, contudo, deixo de reduzir a pena, pois já fixada no mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Ausente causas de aumento ou diminuição de pena, torno definitiva a pena de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Do concurso material
:

Aplicado o concurso material entre os delitos (lesão corporal e receptação), na forma do art. 69 do CP, encontra-se a pena total da apelante de 01 (um) ano e de reclusão e 03 (três) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto para cumprimento da pena, a teor do que dispõe o art. 33, § 2o,
“c”
, do Código Penal.

Por estas razões, voto no sentido de:

(i.) DAR PROVIMENTO ao apelo de
Elvis Campos de Almeida
,

para absolvê-lo do delito de tortura-castigo, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal;

(ii.) DAR PROVIMENTO ao recurso de
Wenderson Marinho dos Santos
,

para DESCLASSIFICAR o crime de tortura-castigo para o crime de lesões corporais, aplicando-lhe a pena de 03 (três) meses de detenção pelo delito, bem como REDUZIR a pena do crime de receptação para 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, que, somadas nos termos do art. 69, perfazem o total de 01 (um) ano reclusão e 03 (três) meses de detenção, em regime semiaberto (reincidente), e 10 (dez) dias-multa, pela prática dos crimes de receptação e lesão corporal;

(iii.) ESTENDER os efeitos da presente apelação à corré
Natchelle Cecília de Freitas
, para DESCLASSIFICAR o crime de tortura-castigo para o crime de lesões corporais, aplicando-lhe a pena de 03 (três) meses de detenção pelo delito, bem como reduzir a pena do crime de receptação para 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, que, somadas nos termos do art. 69, perfazem o total de 01 (um) ano reclusão e 03 (três) meses de detenção, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, pela prática dos crimes de receptação e lesão corporal

É como voto.

[1]
Comentários à Lei de Tortura, Aspectos Penais e Processuais Penais. Coleção Leis Especiais Criminais. Rio de Janeiro: editora Lumen Juris, 2006, pp. 58/59.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021