Tribunal: TJMT
Processo: 0008210-84.2019.8.11.0004
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-04-23
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:
.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

0008210-84.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). PATRICIA CENI DOS SANTOS, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VIVIANE BRITO REBELLO ISERNHAGEN]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), Rafael da Cunha Ferreira (APELADO), REINALDO MACHADO FERREIRA CAMPOS (APELADO), MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELANTE), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DOS RECURSOS E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE MENOR DE IDADE E DEU PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE MAIOR DE IDADE NA ÉPOCA DOS FATOS. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DR. AURELIO RENE ARRAIS: Manifestou-se em relação ao menor de idade pela prescrição e em relação ao maior de idade por dar provimento ao recurso.

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Apelação criminal

0008210-84.2019.8.11.0004

Origem:

Juizado Especial Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT

Apelante:

Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Apelado:

Rafael da Cunha Ferreira

Reinaldo Machado Ferreira Campos

Juiz Relator:

Valmir Alaércio dos Santos

Data do Julgamento:

23 de abril de 2021

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA EM RELAÇÃO AO APELADO MENOR DE 21 ANOS NA DATA DOS FATOS. LEI 11.343/2006, ART. 30. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. CÓDIGO PENAL, ART. 107, IV. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMADA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO IMPROVIDO EM RELAÇÃO AO ACUSADO MENOR DE 21 NA DATA DOS FATOS. RECURSO PROVIDO EM RELAÇÃO AO ACUSADO MAIOR DE 21 ANOS NA DATA DOS FATOS.

“Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.”, De acordo com o disposto no art. 30 da Lei no 11.343/2006.

Para o autor do fato, menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato tido como delituoso, o prazo prescricional é reduzido pela metade (art. 115 do Código Penal)

A pequena quantidade da droga não retira o potencial ofensivo da conduta prevista no art. 28, da Lei no 11.343/2006, conforme julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Não gera a violação ao princípio da dignidade humana a tentativa de implantar o controle do uso de drogas ilícitas, até mesmo como medida de saúde pública.

Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 reconhecida.

RELATÓRIO:

Egrégia Turma;

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.243/2006 e a atipicidade da conduta narrada no Termo Circunstanciado, por violar o artigo 3o, I, III e IV da CF/88, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana em razão da ínfima quantidade de droga apreendida com o Apelado e determinou o seu arquivamento, com as baixas e anotações de praxe.

Alega o Apelante, em resumo, que a conduta prevista no art. 28, da Lei no 11.343/2006 (porte de substância entorpecente para uso próprio), é de perigo abstrato, razão pela qual não é possível a aplicação do princípio da insignificância, nem reconhecer a sua inconstitucionalidade. Requer a reforma da sentença e o prosseguimento do procedimento penal.

O Apelado, nas contrarrazões, defende a manutenção da decisão recorrida, ao argumento de que a ínfima quantidade de droga apreendida não oferece perigo à sociedade e que o art. 28 da Lei no 11.343/2006 é inconstitucional.

O douto representante do Ministério Público que atua nesta Turma Recursal proferiu parecer onde opinou pelo reconhecimento da ocorrência da prescrição, extinguindo a punibilidade do Recorrente. Subsidiariamente, pelo provimento do recurso, para reformar a sentença conforme as razões apresentadas no recurso de apelação.

É o relatório

VOTO

Egrégia Turma:

O Ministério Público nesta apelação se insurge principalmente contra a declaração de inconstitucionalidade do tipo penal previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/2006, que tipifica o porte de substância entorpecente para consumo pessoal.

De acordo com o Termo Circunstanciado foi apreendido em poder dos Apelados, em 09/06/2019, pequena quantidade de substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar que se amolda ao disposto no art. 28, da Lei no 11.343/2006, que tipifica o porte de substância entorpecente para consumo pessoal,
in verbis
:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

É certo que a conduta descrita no referido artigo não é considerada como crime, mas a própria lei indica as sanções aplicáveis ao caso concreto.

A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu conteúdo de infração, de ilícito. Nesse sentido, cito entendimento de Luiz Flávio Gomes:

“A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu conteúdo de infração (de ilícito). A conduta descrita no antigo art. 16 e, agora, no atual art. 28 continua sendo ilícita, mas, como veremos, cuida-se de uma ilicitude inteiramente peculiar. Houve descriminalização "formal", ou seja, a infração já não pode ser considerada "crime" (do ponto de vista formal), mas não aconteceu concomitantemente a legalização da droga. De outro lado, paralelamente também se pode afirmar que o art. 28 retrata uma hipótese de despenalização. Descriminalização "formal" e despenalização (ao mesmo tempo) são os processos que explicam o novo art. 28 da lei de drogas (houve um processo misto – mencionado por Davi A. Costa Silva)”.
(in: http://www2.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_b22_05.html)

A despeito dos entendimentos contrários, entendo que a ínfima quantidade de droga apreendida, em que pese deva ser considerada “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal”, nos termos do artigo 28, § 2o, da Lei 11.343/06, por si só, não tem o condão de afastar a tipicidade da conduta prevista em seu
caput
, bem como não autoriza a declaração de inconstitucionalidade, por violação, segundo se infere da sentença do artigo 1°, I, III e IV da CF/88.

Entendo ainda que a tutela do Estado aos dependentes químicos, por si só, não viola a dignidade da pessoa humana como narrado na sentença, visto que, se trata de saúde pública do que a violação da própria dignidade em si mesma.

Assim, em que pesem os argumentos contrários, entendo que a ínfima quantidade de droga apreendida não afasta a tipicidade da conduta prevista no art. 28, da Lei no 11.343/2006, bem como que esta norma penal não é inconstitucional.

No Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência é nesse sentido, consoante ementas abaixo colacionadas:

“
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE
.
POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. QUANTIDADE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.

DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA PELA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. LEI N. 12.433/2011. NORMA POSTERIOR MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA.

1. Esta Corte possui o entendimento de que ‘a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), não afasta a tipicidade da conduta
’
(HC n. 158.955/RS, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 30/5/2011)
.” (HC 171655 / SP. Min. Sebastião Reis. Junior. Sexta Turma. Dje 17.11.2011).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO
AO USO DE ENTORPECENTES (ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO PRETÓRIO EXCELSO.

1. Conquanto a quantidade de droga encontrada com os Adolescentes seja ínfima - em torno de 1,05 g (um grama e cinco centigramas) de maconha -, o ato infracional análogo ao crime de porte de pequena quantidade de droga para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, está caracterizado.

2.
O entendimento desta Corte é no sentido de que a pequena quantidade de droga apreendida não retira o potencial ofensivo da conduta, fazendo incidir o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.” (AREsp 56002 / MG. Rel. Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Dje 15.03.2012).

No Supremo Tribunal Federal a questão também foi enfrentada no sentido de inaplicabilidade do princípio da insignificância:

“PENAL. HABEAS CORPUS.
ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.
ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO
. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO.

I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.
II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente.
VII – Habeas corpus prejudicado.” (HC 102940/ES. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Dje 05.04.2011).

Assim, observa-se que, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, a conduta de porte de substância entorpecente para uso pessoal não resta atípica apenas em razão da ínfima quantidade de droga apreendida com o agente, por isso deve ser afastada a declaração de inconstitucionalidade.

Apesar ter conhecimento atualmente existir no Supremo Tribunal Federal, pendente de julgamento, o Recurso Extraordinário no 635.659 com repercussão geral, o referido recurso está paralisado há muito tempo, e não se pode ficar no aguardo da finalização do seu julgamento, sob pena de ocorrer a prescrição da pretensão punitiva. Deve ser ressaltado que, se houver aplicação de alguma penalidade aos Apelados, no caso de o aludido Recurso Extraordinário reconhecer a inconstitucionalidade do referido artigo, basta o magistrado de primeiro grau aplicá-lo de imediato, sem maiores problemas.

Além disso, deve ser ressaltado que o FONAJE – Fórum Nacional de Juizados Especiais editou o Enunciado no 126 onde consta que eventual condenação no artigo 28 da Lei 11.346/2006 não gera registro algum para efeitos de antecedentes criminais, restando apenas, como corolário efeitos administrativos em favor do usuário,
in verbis
:

“Enunciado 126- A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência”.

Contudo, em relação ao
Apelado Rafael da Cunha Ferreira,
deve ser levado em consideração que, na data da ocorrência do fato tido como delituoso, o Apelado tinha 19 anos de idade, e, por ser menor de 21 anos, o prazo prescricional é reduzido pela metade, em face ao disposto no art. 115 do Código Penal,
in verbis
:

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Desta forma, como até a presente data não houve o recebimento da denúncia pela conduta descrita no Termo Circunstanciado, por isso, não ocorreu nenhum fato interruptivo do prazo prescricional, que deve ser contado a partir da data do fato.

O art. 30, da Lei no 11.343/2006 dispõe que:

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

Assim, se na data da ocorrência do fato tido como delituoso o apelado
Rafael da Cunha Ferreira
tinha 19 anos de idade, e, por ser menor de 21 anos, o prazo prescricional é reduzido pela metade.

Portanto, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, verificada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, levando-se em consideração a pena máxima cominada ao delito, em relação ao Apelado
Rafael da Cunha Ferreira
. Trata-se de matéria de ordem pública e deve ser reconhecida inclusive de ofício pelo juiz ou tribunal, em qualquer fase da investigação ou da ação penal, como determina o art. 61 do Código de Processo Penal.
“
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício”.

Diante do aludido dispositivo, é forçoso concluir que entre a data do fato tido como delituoso (09/06/2019) e do presente julgamento já transcorreu o lapso de tempo superior a 01 (um) ano.

Dessa forma, como até esta data já transcorreu mais de um ano, sem ter havido qualquer causa interruptiva da prescrição, não há razão para deixar de reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, em relação ao Apelado
Rafael da Cunha Ferreira
, com fundamento no art. 30, da Lei no 11.343/2006, combinado com o art. 115 do Código Penal e art. 61 do Código de Processo Penal.

Quanto ao Apelado
Reinaldo Machado Ferreira Campos
, na data do fato tido como delituoso, tinha 21 anos, razão pela qual, não é beneficiado pela redução do prazo prescricional disposta no artigo 115 do Código Penal.

Ante o exposto
, conheço do recurso de Apelação e, em consonância com o parecer do Órgão Ministerial, reconheço ter ocorrido à
prescrição da pretensão punitiva
, em relação ao Apelado
Rafael da Cunha Ferreira.

Quanto ao Apelado Reinaldo Machado Ferreira Campos, DOU-PROVIMENTO ao recurso de apelação,
para reformar a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 e
determino o retorno dos autos à origem
para o seu regular prosseguimento, em relação
ao Apelado Reinaldo Machado Ferreira Campos
.

É como voto.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/04/2021