Tribunal: TJMT
Processo: 1024102-70.2017.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-23
Data de publicação: 2021-08-31

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT (ATUAIS ART. 151 A 156 DO RICMS/2014) – ALTERAÇÃO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA ALTERAÇÃO DE ESPÉCIES DE TRIBUTAÇÃO – ILEGALIDADE RECONHECIDA – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADA - SENTENÇA RATIFICADA.
1. “É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.”(N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020).
2. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024102-70.2017.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Base de Cálculo]
Relator:
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[DURLICOUROS IND E COM DE COUROS, EXP E IMPORTACAO LTDA - CNPJ: 00.105.229/0006-03 (JUIZO RECORRENTE), JORGE LUIZ BARRETO LOMBARDI - CPF: 013.025.471-19 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO
– ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT (ATUAIS ART. 151 A 156 DO RICMS/2014) –
ALTERAÇÃO POR DECRETO
–
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR
PARA ALTERAÇÃO DE ESPÉCIES DE TRIBUTAÇÃO –
ILEGALIDADE RECONHECIDA
–
VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADA
- SENTENÇA
RATIFICADA
.

1. “É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.”(N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020).

2. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá/MT,
M.M. Henriqueta Fernanda Chaves Alencar Ferreira Lima
, que nos autos do Mandado de Segurança no 1024102-70.2017.811.0041, impetrado por
DURLICOUROS IND E COM DE COUROS, EXP E IMPORTACAO LTDA
contra suposto ato ilegal perpetrado pelo
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO - SEFAZ/MT
, concedeu a segurança para declarar a inconstitucionalidade e ilegalidade do regime de apuração e recolhimento do ICMS denominado Regime de Estimativa por Operação Simplificado, e, por conseguinte, para declarar nulos os lançamentos tributários efetuados contra a Impetrante com base no indigitado regime e cancelá-los com a devida anotação no Sistema de Conta Corrente Fiscal.

Decorreu o prazo recursal sem recurso voluntário das partes.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Eminente Procurador Luiz Eduardo Martins Jacob, recomendou a ratificação do ato sentencial. [id. 74475488]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença que
concedeu a segurança para declarar a inconstitucionalidade e ilegalidade do regime de apuração e recolhimento do ICMS denominado Regime de Estimativa por Operação Simplificado, e, por conseguinte, para declarar nulos os lançamentos tributários efetuados contra a Impetrante com base no indigitado regime e cancelá-los com a devida anotação no Sistema de Conta Corrente Fiscal.

Extrai-se dos autos que foi impetrado por
F.
DURLICOUROS IND E COM DE COUROS, EXP E IMPORTACAO LTDA

o presente por Mandado de Segurança
contra suposto ato ilegal perpetrado pelo
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO - SEFAZ/MT
,

objetivando reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS Estimativa, por ferir o art. 26 da Lei Kandir, bem como os artigos 146 e 150 da CF, anulando os lançamentos tributários.

O juízo
a quo
concedeu a segurança, ao seguinte fundamento:

“Inicialmente, sobre as matérias reservadas à lei complementar, deve ser considerado o disposto no art. 146, II, e 146-A, da Constituição Federal, “in litteris”:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas;

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.”

Acerca do imposto em discussão, o ICMS, e ainda mais especificamente sobre a sua cobrança por estimativa, preconiza o art. 150, §7°, da Constituição Federal de 1988:

“Art. 150. (...)

§ 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional no 3, de 1993)

Por sua vez, sobre a possibilidade de que lei estadual preveja a substituição tributária, a Lei Complementar n° 87/96 (Lei Kandir) estabelece, “ipsis litteris”:

“Art. 6° Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

§1° A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§2° A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado.

(Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

Art. 7° Para efeito de exigência do imposto por substituição tributária inclui-se, também, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado.

Art. 8° A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.

§1° Na hipótese de responsabilidade tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo responsável, quando:

I – da entrada ou recebimento da mercadoria, do bem ou do serviço;

(Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

(...)

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório;

§1° Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.”

Como se vê, o art. 26 da Lei Complementar n° 87/96 trata do Regime de Estimativa como regra excepcional ao regime normal de apuração, permitindo ao Estado introduzir no sistema tributário uma forma simplificada de pagamento e apuração periódica do imposto, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e o Diferencial de Alíquota.

Dito isso, depreende-se que no Regime por Estimativa previsto na Lei Kandir, pode o Fisco estimar o valor do imposto a ser pago em determinado período para, após, findo esse, promover o ajuste entre imposto efetivo, calculado posteriormente ao pagamento, conforme movimentação real (fatos geradores) e imposto estimado (pago anteriormente ao cálculo do imposto efetivo).

Findado o lapso temporal e havendo saldo positivo entre o valor real apurado e o valor estimado, o contribuinte recolhe a diferença em prol do erário, ou, se a diferença for a seu favor, terá o contribuinte direito de crédito a ser utilizado em compensações com débitos vincendos relativos a períodos imediatamente subsequentes. Esta sistemática é assegurada pelo direito à impugnação do cálculo mediante a instauração de processo que assegure o contraditório.

Em suma, o Regime por Estimativa é uma forma alternativa ao recolhimento convencional, que, entretanto, sempre converge para o resultado fiscal das operações efetivamente ocorridas, cujo ajuste fica postergado para o término de cada período, não resultando em prejuízo para qualquer dos sujeitos da relação tributária, ativo ou passivo.

Seguindo o raciocínio, chegamos a Lei Estadual n° 7.098/98 embasa legalmente a possibilidade da cobrança antecipada do imposto:

“Do Fato Gerador

Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

§3° Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.

§4° A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando se tratar de mercadoria a vender no Estado sem destinatário certo.”

Precisamente neste artigo foi inserido o dispositivo que guarda a ofensa ao direito líquido e certo do impetrante, qual seja o art. 30, que, em seu inciso V, alínea “a”, assentou:

Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

I - do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço em cada operação;

III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;

IV - da forma prevista no regime especial a que se refere o artigo 34.

V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: (Nova redação dada pela Lei 9.226/09)

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária.”

Como visto, o legislador estadual excedeu sua competência ao legislar, no art. 30, V, da Lei Estadual n° 7.098/98 (introduzido pela Lei n° 9.226/2009) a instituição “de regime de estimativa por operação ou prestação”, e descompasso com o disposto do mencionado art. 146-A, da Constituição Federal.

Apenas como adendo, o aludido Regime de Estimativa por Operação foi regulamentado pelo Decreto n° 2.734/2010, o qual introduziu os artigos 87-J e seguintes do RICMS/MT. Apenas a título de elucidação, o referido artigo prevê:

“Art. 87-J. A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei n° 7098/98).

§1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§2° O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.”

Deste modo, o art. 30, V, alínea “a” da Lei n. 7.098/98, ao registrar que a finalidade do regime de estimativa por operação é prevenir desequilíbrios da concorrência, invadiu competência reservada à lei complementar, como reiteradamente vem decidindo do TJMT, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO, ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR, ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO OU ANTECIPADO – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE – ILEGALIDADE – RECONHECIDA – DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA – DESCONSTITUIDOS – SENTENÇA RATIFICADA. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. Declarada a ilegalidade da cobrança, deve ser anulado os débitos lançados pela Autoridade Coatora via sistema de conta corrente fiscal da Impetrante, oriundos do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada.

(TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 00384975520158110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 13/08/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/08/2019)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS – PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO – RECURSO DA IMPETRANTE PROVIDO – SENTENÇA EM REEXAME RETIFICADA EM PARTE NOS TERMOS DO VOTO. 1.Conquanto haja autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que o regime de apuração do ICMS Estimativa por Operação e Estimativa Complementar (87-J a 87-J-5) foram fixados por norma infralegal, qual seja, o Decreto n. 2.734/2010. 2.Declarada a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, deve-se afastar a incidências dos dispositivos mencionados por desobediência ao princípio da estrita legalidade tributária, sendo nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa autora, é medida que se impõe. 3.Não é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária em face da Constituição Federal, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas típica crise de legalidade e não de inconstitucionalidade. Precedente do STF. 4.Negado provimento ao Apelo do Estado de Mato Grosso. Apelo do Impetrante provido. Em Reexame, sentença retificada em parte, nos termos do voto.

(TJ-MT - APL: 00110171020128110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 03/09/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 06/09/2018)

Logo, tem-se que o art. 17 da Lei n° 9.226/2009, ao introduzir o inciso V ao art. 30 da Lei 7.098/98, dispôs sobre matéria reservada à lei complementar, extrapolando, assim, o comando normativo da Lei Kandir, o qual dispôs, tão-somente, acerca da possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, sem fazer qualquer referência à possibilidade desse ser calculado na forma de estimativa por operação ou prestação.

Desta feita, impõe-se o reconhecimento do direito líquido e certo do impetrante, a fim de que tenha, por via de consequência, anulado os lançamentos efetuados contra ela que tenham como base no referido regime, cancelando -se os débitos da sua Conta Corrente Fiscal, ante a flagrante ilegalidade.

Posto Isso, acolho a pretensão deduzida na petição inicial, razão por que JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pelo impetrante, CONFIRMANDO outrora concedida no id n 9314460; assim, concedo a segurança para declarar a inconstitucionalidade e ilegalidade do Regime de Estimativa por Operação Simplificado, resultando na anulação dos lançamentos tributários efetuados contra DURLICOUROS IND E COM DE COUROS, EXP E IMPORTACAO LTDA,

com base no referido regime, cancelando-se os da sua Conta Corrente Fiscal, referentes aos lançamentos: DAR n. 9990287673458, Aviso de Cobrança Fazendário n. 137266/53/59/2011, Aviso de Cobrança Fazendário n. 465846/53/59/2011, Aviso de Cobrança Fazendário n. 41510/53/59/2011; bem com a devida anotação no Sistema Conta Corrente Fiscal do impetrante e extingo o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC”.
[id. 72037019]

Com essas considerações, passo à análise da remessa necessária.

Pois bem. Cediço que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Acerca do pressuposto constitucional de direito líquido e certo para se impetrar mandado de segurança, ensina Hely Lopes Meirelles que:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (...) Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2008)”

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à
ilegalidade do lançamento do ICMS por estimativa, conforme disposição do art. 151 e 156 do Regulamento ICMS 2014 (antigo arts. 87-J a 87-J-5 do antigo RICMS).

Sem maiores delongas, a questão resta pacificada por este Sodalício, eis que o estabelecimento do ICMS através do regime de apuração por estimativa, estabelecido pelo Decreto n. 2.734/2010 isto é, norma infralegal, viola o princípio da estrita legalidade tributária, eis que somente por meio de lei em sentido estrito poderia ser regulada a questão.

Aliás, há inclusive previsão Constitucional, que estabelece que somente através de lei complementar poderão ser estabelecidos critérios especiais de tributação, nos termos do art. 146 e 146-A, da Constituição Federal, senão vejamos:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

No entanto, a legislação estadual extrapolou aquilo disposto na Lei Kandir, ao estabelecer a forma de apuração e cálculo do ICMS em regime de estimativa por operação, prevista no art. 30, V, da Lei no 7.098/1998, invadindo a competência da lei complementar, senão vejamos:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através

(...)

V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
”

Outrossim, o Decreto n. 2.734/2010 também introduziu os arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS (atualmente prevista nos artigos 151 a 156 do RICMS/2014) com o fito de regulamentar o art. 30 da Lei no 7.098/98,
in verbis:

RICMS/1989

“Art. 87-J. A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso Vdo caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).

§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2 (...)”

RICMS/2014

“Art. 151 A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta subseção. (cf. inciso V do art. 30 da Lei n° 7098/98, redação dada pela Lei n° 9.226/2009)

§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 777 e 781 destas disposições permanentes, bem como em decorrência do disposto no Anexo X deste regulamento, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2° O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 153. (...)”

Entretanto, tais regramentos não se convalidam, por versar sobre competência reservada à lei complementar, bem como por exceder o comando normativo da Lei Kandir (Lei Complementar no 87/1996), que dispôs apenas sobre a possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, inexistindo referência desse ser calculado na forma de estimativa por operação ou complementar.

Não bastasse isso, o lançamento de ofício realizado pelo Estado de Mato Grosso, assim o é feito sem a observância do devido processo legal, de modo que, o procedimento adotado, não possibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo contribuinte, tal como previsto no artigo 26, inciso III, da Lei Kandir, no artigo 142 do Código Tributário Nacional e, em última instância, no artigo 5°, incisos LIV e LV, da Constituição da República.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA - REJEITADA - ICMS - COBRANÇA INDEVIDA PELO REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) - REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - MATÉRIA SUFRAGADA NESTA CORTE DE JUSTIÇA E NO STF - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO.

É pacífico o entendimento deste Sodalício e, principalmente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, o art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (Precedentes deste sodalício: RAC/RNS 27325/2016 – DJE 14/05/2018; RAC/RNS 66496/2016 – DJE 26/09/2017) (Precedente do STF: RE 632265/RJ – DJE 05/10/2015). (N.U 0055867-81.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/10/2020, Publicado no DJE 03/11/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – REJEIÇÃO - ICMS LANÇADO PELOS REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHEDIA POR ESTE SODALÍCIO – PROVA DA REPERCUSSÃO ECONOMICA DO TRIBUTO – COMPROVANTE DE PAGAMENTO PELO SUBSTÍTUIDO TRIBUTÁRIO - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA

1- Não há que se falar em nulidade da sentença por falta de instrução probatória, quando após a intimação das p artes a produzirem outras provas, a parte interessada não se manifesta, quedando-se silente.

2- É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.

3- Nos termos do entendimento do STJ, em se tratando dos denominados tributos indiretos' (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido, o que ocorreu no caso em tela, visto que o extrato do sistema conta corrente fiscal demonstra a existência de alguns pagamentos indevidos, os quais serão devidamente apurados em liquidação de sentença. (N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020)

Cumpre ressaltar também que não é possível o juízo de inconstitucionalidade da norma secundária (decreto) em face da Constituição Federal, por não constituírem ofensa direta às normas constitucionais, configurando apenas ilegalidade dos artigos. A propósito, este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. DECRETO ESTADUAL N. 2.566/2010. CONTROLE DE LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 636. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, os atos regulamentares, quando extrapolam o disposto na lei regulamentadora, sujeitam-se ao controle de legalidade, e não de constitucionalidade.
2. In casu, a controvérsia a respeito do Decreto Estadual 2.566/2010, que instituiu o sublimite do Simples no Estado do Pará, demanda a análise de normas infraconstitucionais, sendo reflexa a alegada ofensa ao texto constitucional. Aplicável, portanto, a Súmula 636 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 1251765 PA 0050725-07.2015.8.14.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 10/10/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 16/11/2020)

Logo, é pacífica no âmbito deste Tribunal a ilegalidade da referida legislação, uma vez que o art. 30, V, da Lei Estadual n. 7.098/98, pretendeu inserir o chamado Regime de Estimativa por Operação na regulamentação tributária estadual,
devendo ser afastada a incidências dos dispositivos mencionados por desobediência ao princípio da estrita legalidade tributária.

Ante o exposto,
RATIFICO A SENTENÇA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2021