Tribunal: TJMT
Processo: 0011084-27.2017.8.11.0064
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-01
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0011084-27.2017.8.11.0064
APELANTE: JONATHAN MARTINS DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO, PABLO PEREIRA DA SILVA
APELADO: PABLO PEREIRA DA SILVA, JONATHAN MARTINS DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS, ALIADOS À DECLARAÇÃO DE USUÁRIO RELATANDO A COMPRA DE DROGA COM OS ACUSADOS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES – REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS AOS MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME REPUTADAS COMO DESFAVORÁVEIS POR FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OBJETIVANDO O RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – CABIMENTO – EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR À DATA DOS FATOS – NOVA CONDENAÇÃO EM PENA SUPERIOR À IMPOSTA EM SENTENÇA ANULADA POR RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA – REFORMATIO IN PEJUS INDIRETO CONFIGURADA – QUANTUM DA PENA E REGIME READEQUADOS – RECURSOS PROVIDOS EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A inverossimilhança da versão apresentada pelos acusados sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de absolvição ou desclassificação, máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelo depoimento coerente e harmônico dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, aliada à declaração de usuário, confirmando que comprava drogas com os réus.
Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são circunstâncias judiciais que devem ser devidamente fundamentadas e comprovadas nos autos, não bastando meras alegações genéricas e comuns ao tipo penal.
A dedicação à atividade criminosa, evidenciada pela existência de diversos registros criminais em desfavor do acusado, afasta a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.
Existindo condenação criminal transitada em julgado em data anterior à ocorrência dos fatos, o reconhecimento da agravante da reincidência em desfavor do réu é medida impositiva.
Há reformatio in pejus indireto quando se aplica ao réu pena mais severa do que a contida na sentença anulada por recurso exclusivo da defesa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011084-27.2017.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), PABLO PEREIRA DA SILVA - CPF: 046.163.201-28 (APELADO), GETULIO BALDOINO DA SILVA TERRA JUNIOR - CPF: 018.800.771-75 (ADVOGADO), JONATHAN MARTINS DA SILVA (APELADO), JONATHAN MARTINS DA SILVA (APELANTE), GETULIO BALDOINO DA SILVA TERRA JUNIOR - CPF: 018.800.771-75 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO (APELADO), PABLO PEREIRA DA SILVA - CPF: 046.163.201-28 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0011084-27.2017.8.11.0064

APELANTE: JONATHAN MARTINS DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO, PABLO PEREIRA DA SILVA

APELADO: PABLO PEREIRA DA SILVA, JONATHAN MARTINS DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO –
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS, ALIADOS À DECLARAÇÃO DE USUÁRIO RELATANDO A COMPRA DE DROGA COM OS ACUSADOS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES – REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS AOS MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME REPUTADAS COMO DESFAVORÁVEIS POR FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
OBJETIVANDO O RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – CABIMENTO – EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR À DATA DOS FATOS – NOVA CONDENAÇÃO EM PENA SUPERIOR À IMPOSTA EM SENTENÇA ANULADA POR RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA –
REFORMATIO IN PEJUS
INDIRETO CONFIGURADA –
QUANTUM
DA PENA E REGIME READEQUADOS –
RECURSOS PROVIDOS EM PARTE
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A inverossimilhança da versão apresentada pelos acusados sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de absolvição ou desclassificação,
máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelo depoimento coerente e harmônico dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, aliada à declaração de usuário, confirmando que comprava drogas com os réus.

Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são circunstâncias judiciais que devem ser devidamente fundamentadas e comprovadas nos autos, não bastando meras alegações genéricas e comuns ao tipo penal.

A dedicação à atividade criminosa, evidenciada pela existência de diversos registros criminais em desfavor do acusado, afasta a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Existindo condenação criminal transitada em julgado em data anterior à ocorrência dos fatos, o reconhecimento da agravante da reincidência em desfavor do réu é medida impositiva.

Há
reformatio in pejus
indireto quando se aplica ao réu pena mais severa do que a contida na sentença anulada por recurso exclusivo da defesa.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0011084-27.2017.8.11.0064

APELANTE: JONATHAN MARTINS DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO, PABLO PEREIRA DA SILVA

APELADO: PABLO PEREIRA DA SILVA, JONATHAN MARTINS DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Apelações Criminais interpostas por Jonathan Martins da Silva, Pablo Pereira da Silva e pelo Ministério Público Estadual, contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis,
que julgou procedente a denúncia para condenar os réus à pena de
7 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06)
,

Em suas razões, postulam os apelantes: 1) a anulação da sentença, pois a condenação imposta é mais gravosa do que a contida na decisão anulada por recurso da defesa; 2)
suas absolvições por ausência de provas ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso
; 3) a redução da pena-base ao mínimo legal
; e 4) o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, com a consequente fixação de regime mais brando para cumprimento inicial da pena
.

Por sua vez,
busca o Promotor de Justiça, em suas razões, a retificação da dosimetria da pena, notadamente para reconhecimento da agravante da reincidência com relação ao acusado Jonathan Martins da Silva.

Os apelados, em contrarrazões, rechaçaram os alaridos recursais deduzidos pela parte contrária.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo defensivo, e desprovimento do recurso ministerial.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0011084-27.2017.8.11.0064

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ao contrário do que sustenta a defesa, há sim provas seguras e incontestes da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, perpetrado pelos apelantes
Jonathan Martins da Silva e Pablo Pereira da Silva
.

Consoante consignado nos autos, os acusados foram denunciados pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque, no dia 12 de setembro de 2017, durante uma abordagem policial, foram surpreendidos guardando e mantendo em depósito, para fins de traficância, uma porção de
maconha
, pesando aproximadamente
17,2 gramas
.

Assim, a materialidade está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do boletim de ocorrência [id. 67517951], termo de apreensão [id. 67517951] e, principalmente, pelos laudos periciais de constatação de id. 67517951, que não deixam dúvidas tratar-se de substância ilícita denominada maconha.

No tocante à autoria, embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento dos apelantes no delito, eles mesmos confessaram, em juízo, serem proprietários da droga apreendida, afirmando que seria para uso próprio.

Outrossim, os depoimentos dos policiais, Roberto Antônio dos Santos e Nelson de Souza Neto, responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente e apreensão do entorpecente, esclarecem, com riqueza de detalhes, os fatos ocorridos naquele dia e como se deu a diligência policial. Confira-se:

“[...] Que haviam denúncias de que havia na casa localizada na Rua das Maravilhas o comércio de entorpecentes, motivo pelo qual foi realizada a abordagem.
Que durante a abordagem do acusado Jonathan, que relatou que morava na residência juntamente com o acusado Pablo, foi feita a busca domiciliar e encontrada a substância entorpecente, aparentando ser maconha, papel filme, valores e anotações referente ao tráfico de drogas
.
Que no momento das buscas um usuário chegou no local e, quando questionado, informou que estava ali para comprar droga
. Que ali havia ainda uma menina, que seria namorada de um dos acusados, que também confirmou que a residência era utilizada para o tráfico de entorpecentes”
(Roberto Antônio dos Santos – áudio id. 67517954).

“[...] no local foi encontrado o suspeito Jonathan Martins da Silva, que relatou que residia na casa juntamente com o suspeito Pablo, também foi encontrado o menor Douglas Henrique Passos Pereira.
Durante as buscas foi encontrada 1 porção de substância aparentando ser entorpecente, dinheiro, e um caderno de anotações, aparentando ser de comércio ilícito de drogas. Que no momento em que estávamos saindo do local abordamos a testemunha Daniel Rodrigues Fonseca, que afirmou ter ido até o local para comprar entorpecente
.

[...]”
(Nelson de Souza Neto – id. 67517951).

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

As declarações dos policiais e, de conseguinte, a prática da traficância pelos recorrentes, são corroboradas pelo depoimento do usuário, Daniel Rodrigues Fonseca, e da testemunha, Hellen Cristina Aparecida de Jesus,
verbis
:

“[...] Que é usuário de entorpecentes e há algum tempo tentou comprar em seu bairro e
recebeu indicação de um traficante nas proximidades, chamado Jonathan Martins. Que foi até o local, conversou com Jonathan e comprou R$ 20,00 de entorpecente e usou em sua residência
.
Que nesta data foi novamente até a residência de Jonathan Martins tentar comprar entorpecente
, momento em que estava no quintal da casa de Jonathan e foi abordado pelos policiais desta especializada e conduzido para prestar esclarecimentos sobre os fatos. [...]”
(
Daniel Rodrigues Fonseca – p. 19 do id. 67517951).

“Que é convivente de Pablo Pereira da Silva há aproximadamente 2 meses e mora com ele no Jardim Iguassu. Que conheceu Pablo através de sua mãe, que é usuária de entorpecentes, e relata que ela comprava entorpecente com Pablo.
Que nesta data policiais desta especializada abordaram a depoente, e na residência de Pablo foi encontrada uma porção de entorpecente aparentando ser pasta-base de cocaína. Que questionado sobre a situação de seu convivente Pablo e sobre a mercancia de entorpecentes em sua residência, respondeu que Pablo mora com seu primo Jhonatam, e juntos vendem entorpecentes no local
. [...] Que questionado se a venda ocorre apenas com peças pequenas, respondeu que ele também vende peças grandes. Que questionado se a casa é frequentada por usuários, respondeu que sim, por diversas vezes usuários vão ao local para comprar droga, mas Pablo também sai muito para vender, pois entrega entorpecente para usuários que solicita por telefone”
(Hellen Cristina Aparecida de Jesus – p. 16-17 do id. 67517951).

Lado outro, conquanto não haja uma definição legal e precisa sobre a diferenciação entre qual situação é uso, e qual situação é tráfico, o legislador ordinário – antevendo as situações de alegação de uso para afastar o reconhecimento do tráfico de drogas – arrolou no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias para facilitar o trabalho do intérprete:

“§ 2o. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação
, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e
aos antecedentes do agente
”
.

Contudo, conforme profícuo escólio de Renato Brasileiro de Lima, a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, da Lei de Drogas, como indicativos de possível traficância:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo,
in casu
, a ausência do especial fim de agir ‘para consumo pessoal’, o que,
a contrario sensu
, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal, fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, como indicativos de possível traficância
”
[Legislação Criminal Especial Comentada, 2a edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2014
,
p. 700].

No caso
sub oculis
, sopesando as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão da droga, aliado
aos depoimentos dos policiais – relatando as denúncias recebidas de que na residência dos réus funcionava uma boca de fumo, fato confirmado pela testemunha Hellen Cristina – e
do usuário Daniel Rodrigues – atestando que comprava drogas na casa deles –
, e ainda da localização de um caderno de anotações com registros relacionados ao comércio ilícito,
dúvida não há de que ela seria destinada à mercancia
, razão pela qual não há se falar em desclassificação e, muito menos, em absolvição, conforme pretendido pela defesa.

Depois,
“a alegada condição de usuário de substância estupefaciente, por parte dele, não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, circunstâncias, essas, não evidenciadas na espécie”
(Ap 107583/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 06/02/2018).

A toda a evidência, diante da harmonia das provas orais, aliado à ausência de versão verossímil hábil a afastar a responsabilidade penal dos apelantes, outro caminho não há senão condená-los pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

Com efeito,
“É imperiosa a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Demais disso, impõe-se reconhecer que os depoimentos dos policiais militares constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual”
[Ap 20680/2017, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, j. 6-6-2017].

Lado outro, o ajuste da dosimetria é impositivo.

No caso
sub examine
, a primeira sentença prolatada nos autos – na qual Jonathan Martins Silva foi condenado à pena de
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime fechado, e Pablo Pereira da Silva à pena de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime aberto – foi anulada,
por recurso exclusivo da defesa
(p. 79 – id. 67517951).

Na condenação superveniente, o magistrado sentenciante recrudesceu a pena-base dos réus por considerar desfavoráveis os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, fixando a reprimenda definitiva deles em
7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão
, em regime fechado.

Inicialmente, convém destacar que, ao aplicar pena mais severa que aquela anteriormente imposta aos acusados, o magistrado sentenciante incidiu em verdadeiro
reformatio in pejus
indireto.

Sobre o tema, esta é doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

“Reformatio in pejus indireta: trata-se da anulação da sentença, por recurso exclusivo do réu, vindo outra a ser proferida, devendo respeitar os limites da primeira, sem poder agravar a situação do acusado. Assim, caso o réu seja condenado a 5 anos de reclusão, mas obtenha a defesa a anulação dessa decisão, quando o magistrado – ainda que seja outro – venha a proferir outra sentença, está adstrito a uma condenação máxima de 5 anos. Se pudesse elevar a pena, ao proferir nova decisão, estaria havendo uma autêntica reforma em prejuízo da parte que recorreu. Em tese, seria melhor ter mantido a sentença, ainda que padecendo de nulidade, pois a pena seria menor. Parece-nos justa, portanto, essa posição, que é dominante na jurisprudência atual. [...]”
(Código de Processo Penal Comentado, 12a ed., Ed. Revistas dos Tribunais, pág. 1072).

No mesmo sentido, colho da jurisprudência:

[...] Nas hipóteses em que há a anulação da decisão recorrida por intermédio de recurso exclusivo da defesa, o órgão julgador que vier a proferir uma nova ficará adstrito aos limites do que foi estabelecido naquela, não podendo piorar a situação do recorrente, sob pena de incidir na vedada reformatio in pejus indireta. [...]
(TJ/MT, Ap 136850/2017, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/04/2018, Publicado no DJE 24/04/2018).

[...] Conforme o princípio da vedação da reformatio in pejus indireta, invalidada a sentença penal condenatória, o quantum de pena fixado a título de sanção penal para a prática do fato constitui-se, conforme a pacífica jurisprudência dos Tribunais Superiores, no teto a ser atingido por eventual e nova decisão condenatória, em razão do mesmo fato. [...]
(TJ/MT, Pet 19137/2017, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/05/2017, Publicado no DJE 25/05/2017).

Em tal situação, nada obsta que o Tribunal corrija a anomalia, mostrando-se mesmo desnecessário devolver os autos à origem para que adeque a dosimetria da pena.

Assim, por ser impositivo observar o limite e o regime estabelecido na sentença anulada, a despeito de existir recurso do Ministério Público, a reanálise da dosimetria da pena ficará adstrita às reprimendas da primeira sentença anulada, a saber,
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime fechado, e Pablo Pereira da Silva à pena de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime aberto.

Quanto às circunstâncias judiciais, comporta acolhimento a pretensão defensiva, dado que as justificativas utilizadas para fixação da pena-base acima do mínimo legal, por estes substratos, não subsistem.

Isso porque o juízo
a quo
, ao
considerar desfavoráveis os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime,
utilizou-se de alegações genéricas e comuns ao tipo penal – “ganho fácil de dinheiro”, “utilização de uma residência para a mercancia”, e “consequências à sociedade e motor das organizações criminosas” –, que não prestam ao recrudescimento da pena.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

“[...] Em relação aos motivos e consequências do crime, a jurisprudência desta Corte entende que a gravidade abstrata do delito, assim como a intenção de obter lucro fácil constituem elementares do delito, de modo que não devem ser observadas na avaliação das circunstâncias judiciais, eis que inerentes ao crime de tráfico de drogas. [...]”
(HC 483.672/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019).

“
No sopesamento das consequências, os argumentos foram genéricos, utilizando-se dados próprios
do tipo penal,
tais como serem condutas nefastas "para a sociedade
, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sedo também o móvel de diversos outros crimes", em manifesto confronto com a jurisprudência desta Corte”
(EDcl no AgRg no AREsp 178.922/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017).

Desse modo, reduzo a pena-base dos réus ao mínimo legal de
5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, conquanto assista razão ao Ministério Público quanto ao pleito de reconhecimento da agravante da reincidência com relação ao acusado Jonathan – já que na data que praticou o fato possuía contra si o executivo de pena n. 4182-63.2014.811.0064 –, deve ela ficar limitada ao aumento de 6 (seis) meses e 60 (sessenta) dias-multa, como já explanado alhures [
non

reformatio in pejus
indireto].

Pela mesma razão reconheço, na terceira fase, a minorante do tráfico privilegiado (na fração de 2/3) em favor do apelante Pablo Pereira – ainda que possua ações penais em seu desfavor, aptas a evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas –, fixando a sua pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, nos termos da sentença anulada.

Estabeleço o
regime aberto
para início do cumprimento da reprimenda, com a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução [CP, art. 44, § 2o].

Por fim, quanto ao pleito de reconhecimento da referida minorante com relação ao réu Jonathan, não há modificação a ser realizada na sentença, uma vez que, consoante bem salientado pelo juízo singular, ele não faz
jus
ao benefício por se dedicar
a atividades criminosas, não preenchendo os requisitos exigidos pelo artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.

De fato, a existência do executivo de pena n. 7522-49.2013.811.0064, no qual o acusado foi condenado pela prática do crime de roubo majorado, aliada às outras ações penais por crimes de violência doméstica e porte ilegal de arma, constitui motivação idônea para afastar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, porquanto evidencia que ele estava se dedicando a atividades criminosas, fazendo do crime seu meio de sobrevivência.

Nesse sentido o entendimento desta Corte Estadual, consolidado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 52,
verbis:

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”.

Com efeito,
“demonstrado que o recorrido não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada sua dedicação à atividade criminosa, não se pode falar em aplicação, em seu favor, da referida minorante”
(Ap 140749/2016, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, 12/06/2017).

Destarte, inexistindo outras causas de aumento ou diminuição, torno a pena definitiva do acusado Jonathan em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, mantido o regime prisional fechado, dada a reincidência do agente.

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial, conheço de ambos os recursos e, no mérito,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de reduzir a pena-base dos réus e reconhecer a agravante da reincidência em desfavor de Jonathan Martins da Silva, readequando a sua pena para
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa
, e de Pablo Pereira Da Silva para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,
com a possibilidade de
substituição por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução
,
em razão do princípio da
non

reformatio in pejus
indireto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2021