Tribunal: TJMT
Processo: 1025968-37.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA DE ANTECIPADA RECURSAL – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS - DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Para o deferimento da tutela de urgência se mostra necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), são eles: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Presentes os requisitos, o deferimento da tutela pleiteada pela parte autora é medida que se impõe, o que implica na reforma da sentença objurgada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025968-37.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), CLAYTON DA COSTA MOTTA registrado(a) civilmente como CLAYTON DA COSTA MOTTA - CPF: 920.255.601-68 (ADVOGADO), EVERMAX LOGISTICA E DISTRIBUICAO DE PECAS LTDA - CNPJ: 02.215.635/0001-31 (AGRAVANTE), Estado do Mato Grosso/Procuradoria Geral (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO

– AÇÃO ANULATÓRIA
– SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO -
DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA DE ANTECIPADA RECURSAL – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS

-
DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Para o deferimento da tutela de urgência se mostra necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), são eles: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Presentes os requisitos, o deferimento da tutela pleiteada pela parte autora é medida que se impõe, o que implica na reforma da sentença objurgada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
EVERMAX LOGISTICA E DISTRIBUIÇÃO DE PEÇAS LTDA
contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da Ação Anulatória 1031194-94.2020.8.11.0041 indeferiu a tutela de urgência pleiteada, consubstanciada na suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do TAD no 1131079-1.

Aduz que é pessoa jurídica que atua no ramo de comércio por atacado de lubrificantes, de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso agropecuário, entre outros.

Sustenta que adquiriu mercadorias para revenda em atacado da empresa Castrol Brasil LTDA., operação essa em que o recolhimento se dá por meio de substituição tributária para frente, ou seja, o fornecedor recolhe o ICMS referente a todas as operações subsequentes.

Argumenta que em razão de suposta irregularidade do fornecedor, fora lavrado contra o agravante, na data de 09/08/2017, o TAD no 1131079-1, por ser o adquirente considerado responsável solidário.

Assevera que, de acordo com o Termo de Apreensão, a irregularidade apontada foi a ausência de recolhimento do ICMS de forma antecipada pelo contribuinte que se encontra em regime cautelar administrativo.

Assegura que a lavratura do TAD é indevida, uma vez que o tributo foi recolhido de forma antecipada pelo fornecedor, não incorrendo, dessa forma, em qualquer ilegalidade.

Afirma que estão presentes os requisitos para deferir a suspensão do crédito, sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade TAD no 1131079-1, sem a necessidade de depósito integral do crédito impugnado.

No mérito, requer que seja reformada a decisão objurgada.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi deferido (ID
70877499
).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID
72846965
).

A Procuradoria-geral de Justiça deixou de se manifestar ante ausência de interesse público, capaz de justificar a intervenção ministerial (ID
73209466
).

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se da análise dos autos
EVERMAX LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO DE PEÇAS LTDA
ajuizou a
Ação Anulatória 1031194-94.2020.8.11.0041
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
com pedido de liminar, visando
suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do TAD no 1131079-1.

A tutela antecipada foi indeferida pelo Juízo
a quo
, o que motivou a interposição do presente recurso.

Pois bem.

Pretende a agravante, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio do TAD no 1131079-1, sem a necessidade do depósito integral do valor da dívida impugnada.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias ou mandamentais.

Vejamos o disposto no CTN:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que, o depósito do montante integral da dívida impugnada e a concessão de tutela de urgência são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)

No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrada a presença dos requisitos necessários, para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.

Na vertente hipótese, verifica-se do Termo de Apreensão e Depósito impugnado (TAD no 1131079-1) que o crédito tributário fora lançado em desfavor da agravante em razão do descumprimento de obrigação tributária pelo fornecedor das mercadorias, operação em que o adquirente responde solidariamente pelo crédito da operação, conforme prevê o artigo 124 do Código Tributário Nacional.

In casu
, a irregularidade apontada no TAD é a ausência de recolhimento do ICMS de forma antecipada em razão do fornecedor estar enquadrado no regime cautelar administrativo.

Sobre o assunto sabe-se que a aplicação do Regime Cautelar Administrativo está prevista na Resolução no 007/2008-SARP/SEFAZ-MT, da seguinte forma:

“Art. 1o Ficam submetidos a regime administrativo cautelar, nos termos dos artigos 444 e 445 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989, consistente no recolhimento do imposto concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, seja interna, seja de entrada ou seja de saída do território do Estado, os contribuintes do ICMS que, isolada ou cumulativamente, se enquadrarem nas seguintes hipóteses:

I - Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, cujo valor somado seja igual ou superior a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) em atraso há mais de 30 (trinta) dias;

II - Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, em atraso há mais de 60 (sessenta) dias, em montante igual ou superior a 10% (dez por cento) da sua arrecadação média dos últimos 12 (doze) meses, e desde que superior a R$ 1.000,00 (hum mil reais);

[...]

Artigo 3o Os contribuintes submetidos ao recolhimento do imposto de que trata o artigo 1o desta Resolução que adquirirem mercadorias desta ou de outras unidades federadas, deverão recolher, na primeira unidade de fiscalização, fixa ou móvel, localizada em território mato-grossense, por onde as mesmas transitarem, o ICMS devido na saída subseqüente a ocorrer neste Estado, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

§ 1° – antes do início da operação interestadual, o remetente deve proceder ao recolhimento do imposto e anexar o DAR-1/AUT correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativa a cada operação interestadual ou interna; [...]”

Da leitura do citado dispositivo legal, verifica-se que o contribuinte enquadrado no Regime Cautelar deve recolher o tributo estadual antes do início da operação interestadual, devendo o DAR ser anexado à nota fiscal correspondente à mercadoria em trânsito.

Na vertente hipótese, evidencia-se da análise dos documentos apresentados com a inicial e com as razões recursais, em especial o DAR e o respectivo comprovante de pagamento colacionados no ID no 69438968 - Pág. 3-4, que o tributo estadual referente à NF 145036 fora recolhido no dia 07/08/2017, ou seja, o pagamento se deu de forma antecipada, isso porque o Termo de Apreensão e Depósito no 1131079-1 fora lavrado somente em 10/08/2017 (Id. 6938966).

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de ser ilegítima a lavratura do TAD no 1131079-1, uma vez que a obrigação tributária principal, referente ao recolhimento antecipado do tributo, possivelmente fora cumprida pelos contribuintes.

Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao presente recurso, para reformar a decisão agravada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 30 DE MARÇO DE 2021:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 1o. VOGAL. O 2o. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 24 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2021