Tribunal: TJMT
Processo: 0039912-02.2017.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA – PARA UM DOS APELANTES A DEFESA REQUER O DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – NÃO ULTRAPASSADO PERÍOSO DEPURADOR DE 5 ANOS – REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO E DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90 – INVIABILIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF – REGIME INICIAL ESTIPULADO DE ACORDO COM O QUANTUM DA PENA E CONDIÇÃO DE REINCIDÊNCIA – PARA OUTRA APELANTE A DEFESA REQUER A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE – NÃO DEMONSTRADO QUE A RÉ SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECORRER EM LIBERDADE – NÃO ACOLHIMENTO – SUBSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE DERAM ENSEJO À PRISÃO CAUTELAR – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Deve ser mantida a agravante da reincidência em desfavor do réu quando não ultrapassado o período depurador de cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, ora em apreço.
O Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei 8.072/90, no julgamento do RE n. 1.052.700/MG, tema 972 da repercussão geral.
O regime prisional inicial fechado foi estipulado com base no quantum da pena fixada e na condição de reincidência do réu.
Inexistindo provas nos autos acerca da dedicação da acusada às atividades criminosas, além da observância dos demais requisitos, imperiosa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
De rigor a manutenção da custódia cautelar do acusado quando subsistirem os requisitos autorizadores da medida, previstos no art. 312 do CPP, especialmente diante do risco concreto de reiteração delitiva, além do fato de que o réu permaneceu preso durante toda a instrução processual, não havendo desproporcionalidade ou ilegalidade na manutenção da segregação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0039912-02.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), VIVIANE ELLEN RIBEIRO DE OLIVEIRA - CPF: 032.741.661-03 (APELANTE), FRANCISCO ANIS FAIAD - CPF: 495.976.049-49 (ADVOGADO), IVANILDO DE ALMEIDA - CPF: 012.109.261-56 (ADVOGADO), ANDRE IGNOTTI FAIAD - CPF: 061.369.201-23 (ADVOGADO), MARCELLO RIBEIRO DE OLIVEIRA - CPF: 035.968.871-35 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA – PARA UM DOS APELANTES A DEFESA REQUER O DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – NÃO ULTRAPASSADO PERÍOSO DEPURADOR DE 5 ANOS – REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO E DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90 – INVIABILIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF – REGIME INICIAL ESTIPULADO DE ACORDO COM O
QUANTUM
DA PENA E CONDIÇÃO DE REINCIDÊNCIA – PARA OUTRA APELANTE A DEFESA REQUER A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
§ 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06

– POSSIBILIDADE – NÃO DEMONSTRADO QUE A RÉ SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –

RECORRER EM LIBERDADE – NÃO ACOLHIMENTO – SUBSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE DERAM ENSEJO À PRISÃO CAUTELAR – SENTENÇA REFORMADA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Deve ser mantida a agravante da reincidência em desfavor do réu quando não ultrapassado o período depurador de cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, ora em apreço.

O Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei 8.072/90, no julgamento do RE n. 1.052.700/MG, tema 972 da repercussão geral.

O regime prisional inicial fechado foi estipulado com base no
quantum
da pena fixada e na condição de reincidência do réu.

Inexistindo provas nos autos acerca da dedicação da acusada às atividades criminosas, além da observância dos demais requisitos, imperiosa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

De rigor a manutenção da custódia cautelar do acusado quando subsistirem os requisitos autorizadores da medida, previstos no art. 312 do CPP, especialmente diante do risco concreto de reiteração delitiva, além do fato de que o réu permaneceu preso durante toda a instrução processual, não havendo desproporcionalidade ou ilegalidade na manutenção da segregação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelos acusados
Viviane Ellen Ribeiro de Oliveira
e
Marcello Ribeiro de Oliveira
contra a sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 1930-73.2016.811.0046 (código 89194), que os condenou
pela prática do
delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, impondo-lhes as penas, respectivas, de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, e de 7 anos e 6 meses de reclusão, e 750 dias-multa, a serem cumpridas em regime fechado

Nas razões recursais, em relação ao réu Marcello, a defesa pleiteia o afastamento da reincidência; a fixação do regime prisional semiaberto; a declaração da inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, permitindo-o cumprir a pena em regime aberto; e a possibilidade de recorrer em liberdade.

Quanto a ré Viviane, a defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal e a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo (Id. 77153560).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pleiteia o desprovimento do apelo (Id. 77153563).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 78331986).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos manejado pelo
parquet
.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou
os acusados
Viviane Ellen Ribeiro de Oliveira
e
Marcello Ribeiro de Oliveira
como incursos nas sanções do
art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Extrai-se da exordial acusatória,
in verbis
:

“(...) no dia 17 de outubro de 2017, por volta das 15hs10min, na residência particular localizada na rua 09, quadra 08, casa 06, bairro Jardim Novo Milênio, nesta Capital, os apelantes Viviane Ellen Ribeiro de Oliveira e Marcello Ribeiro de Oliveira mantinham em depósito, 10 (dez) tabletes de maconha, com massa de 9,240kg (nove quilogramas e duzentos e quarenta gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...)”
– Id. 77152478.

Processada a ação penal, sobreveio a sentença (Id. 77153539), na qual o Juízo
a quo
julgou procedente a denúncia, condenando os apelantes pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06), impondo-lhes as penas de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (ré Viviane) e de 7 anos e 6 meses de reclusão, e 750 dias-multa (réu Marcello), a serem cumpridas em regime fechado.

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso, o qual passo a analisar separadamente em relação a cada acusado.

I – Réu
Marcello Ribeiro de Oliveira

A defesa postula pel
o afastamento da circunstância agravante da
reincidência
, ao argumento de que o apelante foi condenado, em outro Estado, e já cumpriu as penas a ele impostas, as quais não ultrapassaram 10 meses de pena restritiva de direitos, e se tratam de delitos distintos.

Sem razão, contudo.

Pelo que se extrai dos autos, o acusado possui duas condenações transitadas em julgado – processo n. 0040520-63.2014.8.2.0114, 4a Vara Criminal da Comarca de Campinas/SP, trânsito em julgado em 9.2.2015; e processo n. 0019495-91.2014..8.26.0114, 15a Vara Criminal da Comarca de Campinas/SP, trânsito em julgado em 14.10.2016.

Verifica-se que em decorrência disso o juiz de primeiro grau sopesou uma delas como maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria, e a outra como agravante da reincidência, na segunda fase.

Conforme bem salientou o julgador sentenciante, em sede do julgamento dos embargos de declaração, na época da prolação da sentença não tinha decorrido o período depurador de cinco anos, de modo que as condenações mencionadas podem/devem ser sopesadas em desfavor do réu.

Nos termos do que preceitua o artigo 64, inciso I, do Código Penal:

“Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;”

Saliente-se que é irrelevante em qual estado da federação o réu sofreu condenação ou mesmo o tipo de crime em que foi condenado e a respectiva pena aplicada. Para fins de reincidência, basta a prática de novo delito após o trânsito em julgado de condenação penal anterior.

Oportuno trazer as ponderações realizadas pelo douto procurador:

“Como se sabe, a agravante da reincidência é um instituto penal que possui previsão legal e objetiva, a fim de conferir maior censurabilidade a quem reitera na prática criminosa. Dessa forma, não se pune duplamente o agente pelo mesmo fato, mas, sim, confere-se à sua conduta maior reprovabilidade, uma vez que o reincidente demonstra não se preocupar em cumprir o ordenamento jurídico, frustrando a finalidade da pena – a ressocialização. Inclusive, a agravante da reincidência concretiza a individualização da reprimenda, pois incrementa a sanção do contumaz violador da norma penal, diferenciando-o do agente primário.

Aliás, a questão se encontra pacificada, tendo o Pleno do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mérito do RE 453000, realizado na sessão do dia 04.04.2013, declarado que é constitucional a aplicação do instituto da reincidência como agravante da pena em processos criminais, tendo, inclusive, reconhecido a repercussão geral da decisão.”
– Id. 78331986, pp. 3-4.

Diante disso, considerando que as condenações criminais transitaram em julgado em 9.2.2015 e em 14.10.2016, e o crime ora em comento ocorreu em 17 de outubro de 2017, é perfeitamente possível sopesar em desfavor do apelante a agravante da reincidência.

Em passo seguinte a defesa requer a fixação do
regime prisional
inicial semiaberto e a declaração incidental da inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, para que seja permitido ao apelante cumprir a pena em regime aberto.

Importante ressaltar de início que o Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do aludido dispositivo legal, no julgamento do RE n. 1.052.700/MG, tema 972 da repercussão geral.

Sendo assim, para a fixação de regime inicial mais gravoso do que aquele previsto no artigo 33 do Código Penal, é necessário observar os parágrafos 2o e 3o do referido artigo.

Todavia, no presente caso, constata-se da sentença condenatória que o regime de cumprimento de pena fechado foi estipulado com base no
quantum
da pena fixada e por se tratar de réu reincidente, respeitando o disposto no artigo 33, § 2o, alínea ‘a’, do Código Penal.

Impende consignar que a Súmula 269 do STJ preceitua que é possível a fixação de regime prisional semiaberto ao réu reincidente desde que a pena não ultrapasse 4 anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Desse modo, tendo em vista que a sanção foi fixada em 7 anos e 6 meses de reclusão, e em razão do apelante ser reincidente, deve ser mantido o regime prisional inicial fechado.

Ademais, deixo de acolher o pleito de
recorrer em liberdade
.

Saliento que toda e qualquer segregação antes da sentença condenatória transitada em julgado, tem caráter provisório e cautelar, que não se confunde com a reprimenda definitiva e seu respectivo regime de cumprimento, sendo certo que a constrição de acordo com as hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal é perfeitamente cabível.

Destarte, a prisão cautelar, mesmo aquela mantida na sentença, não objetiva antecipar a pena eventualmente imposta, mas sim impedir que o acusado venha a causar danos à ordem social, quando a sua liberdade se revelar perniciosa.

Diante disso, em observância ao art. 387, § 1o, do CPP, verifico que agiu acertadamente o magistrado singular ao negar ao acusado o direito de recorrer em liberdade, mantendo a sua custódia cautelar, em razão de ainda persistirem os requisitos autorizadores da medida, especialmente ante o risco efetivo de reiteração delitiva, além do fato de que o apelante permaneceu preso durante toda a instrução processual, de forma que não verifico qualquer desproporcionalidade ou ilegalidade da manutenção da segregação.

Nesse sentido, convém trazer o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça que defende a incompatibilidade da soltura do réu em sede de sentença condenatória se ele permaneceu segregado durante toda a instrução processual, desde que preservados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar:
“(...) A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva (...)”
(STJ, RHC n. 80528/RJ, 5a Turma, DJe 5.4.2017).

Assim, subsistindo os motivos que deram ensejo à prisão preventiva do acusado, inviável o acolhimento da pretensão liberatória.

II – Ré

Viviane Ellen Ribeiro de Oliveira

A defesa pugna pela fixação da
pena-base
no mínimo legal e pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei Drogas (
tráfico privilegiado
), em seu grau máximo, argumentando que a apelante preenche todos os requisitos legais exigidos.

Carece de interesse recursal o pleito em relação à pena-base, uma vez que esta já fora fixada no mínimo legal previsto pelo tipo.

Convém destacar que para a incidência do benefício pretendido, além dos quatro requisitos exigidos pelo aludido parágrafo 4o – primário; bons antecedentes; não se dedicar à atividade criminosa e nem integrar organização criminosa –, a jurisprudência pátria tem entendido pela observância também do artigo 59 do Código Penal (circunstâncias judiciais) e do artigo 42 da Lei de Drogas (natureza e quantidade do entorpecente, e a personalidade e conduta social do agente) – STJ,
HC
173.517/SP.

Dessume-se da sentença recorrida que o magistrado singular, negou a aplicação da benesse em razão de a acusada se dedicar às atividades criminosas.

Todavia, com a detida análise dos elementos de prova produzidos, entendo que não ficou amplamente demonstrado que a apelante se dedicava às atividades criminosas. De acordo com sua narrativa, a droga apreendida pertencia ao seu irmão, ora corréu, de modo que o fato dela se envolver na traficância não resulta, consequentemente, na sua dedicação às atividades ilícitas.

Deve-se levar em consideração que se trata de ré primária, possuidora de bons antecedentes, e que este é fato delitivo isolado em sua vida.

Assim, atento ao princípio da individualização da pena, acolho a pretensão defensiva para incidir a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

Tendo em vista que a pena intermediária se encontra no mínimo legal de 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa, reduzo-a em 2/3, perfazendo o total de 1 ano e 8 meses de reclusão, e o pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo, a qual torno definitiva ante a ausência de outras circunstâncias a serem sopesadas.

Nos termos do artigo 33, § 2o, alínea ‘c’, fixo o regime prisional aberto para cumprimento da pena.

Ademais, conforme disposto no artigo 44 do CP, substituto a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Criminais.

Ante o exposto,
em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, para aplicar o tráfico privilegiado em relação a ré Viviane, readequando a sanção ao patamar de
1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e 166 dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2021