Tribunal: TJMT
Processo: 0008784-03.2009.8.11.0055
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-06-16
Data de publicação: 2021-06-21

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MATERIAIS PRETENDIDOS – PENA DE CONFESSO – § 1o, ART. 385, CPC - PRETENSÃO DE APLICAÇÃO – MITIGAÇÃO DA NORMA – DESNECESSIDADE DE TAL ATO PROCESSUAL - PAGAMENTO DO FINANCIAMENTO EM FACE DE DANO CAUSADO A MOTO – AUSÊNCIA DE PROVAS – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE – SENTENÇA REFORMADA – READEQUAÇÃO DFA VERBA DE SUCUMBÊNCIA. Recurso conhecido e provido.
(1)- Embora o CDC admita que a pena de confesso deva ser aplicada quando a parte, regularmente intimada pessoalmente para o ato e sob tal cominação, deve ser aplicada, deve ser mitigada quando se revelar que nada a parte acrescentaria nos autos em face da natureza da demanda. No caso vertente, não se registra a aplicação da pena de confesso vez que para o ato, a parte/autora foi intimada através da imprensa oficial e na pessoa do advogado, estando, desta forma, em desaviso com o que estabelece o comando processual civil.
(2)- Em se tratando de indenização por ato ilícito de natureza material, somente este não basta, indispensável a demonstração de efetivo prejuízo. Não demonstrando minimamente o prejuízo cujo pedido é acalentado na inicial, a ação indenizatória, por falta de provas, deve ser julgada procedente. Se assim não o faz o magistrado, compete ao Tribunal, em grau recursal, fazê-lo.
(3)- Conhecendo e provendo o recurso, verificando nova situação jurídica em relação à sucumbência, não mais havendo reciprocidade conforme consta da sentença deve merecer a adequação necessária para que a parte vencida responda totalmente pelos custos do processo e honorários advocatícios, mantendo a suspensão de sua exigibilidade vez que a vencida é albergada pela Lei 1.060/50 que foi formatada pelo vigente diploma processual civil com aspectos complementares.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0008784-03.2009.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO]

Parte(s):

[APARECIDA SEVERINO DA SILVA - CPF: 356.108.081-20 (APELADO), WELLINGTON PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 855.822.129-49 (ADVOGADO), JOSE RICARDO FERREIRA GOMES - CPF: 003.581.331-81 (ADVOGADO), CENTURYON COMERCIO DE MOTOS LTDA - CNPJ: 04.495.965/0001-53 (APELANTE), FRANCO ARIEL BIZARELLO DOS SANTOS - CPF: 937.874.800-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MATERIAIS PRETENDIDOS – PENA DE CONFESSO – § 1o, ART. 385, CPC - PRETENSÃO DE APLICAÇÃO – MITIGAÇÃO DA NORMA – DESNECESSIDADE DE TAL ATO PROCESSUAL - PAGAMENTO DO FINANCIAMENTO EM FACE DE DANO CAUSADO A MOTO – AUSÊNCIA DE PROVAS – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE – SENTENÇA REFORMADA – READEQUAÇÃO DFA VERBA DE SUCUMBÊNCIA. Recurso conhecido e provido.

(1)- Embora o CDC admita que a pena de confesso deva ser aplicada quando a parte, regularmente intimada pessoalmente para o ato e sob tal cominação, deve ser aplicada, deve ser mitigada quando se revelar que nada a parte acrescentaria nos autos em face da natureza da demanda. No caso vertente, não se registra a aplicação da pena de confesso vez que para o ato, a parte/autora foi intimada através da imprensa oficial e na pessoa do advogado, estando, desta forma, em desaviso com o que estabelece o comando processual civil.

(2)- Em se tratando de indenização por ato ilícito de natureza material, somente este não basta, indispensável a demonstração de efetivo prejuízo. Não demonstrando minimamente o prejuízo cujo pedido é acalentado na inicial, a ação indenizatória, por falta de provas, deve ser julgada procedente. Se assim não o faz o magistrado, compete ao Tribunal, em grau recursal, fazê-lo.

(3)- Conhecendo e provendo o recurso, verificando nova situação jurídica em relação à sucumbência, não mais havendo reciprocidade conforme consta da sentença deve merecer a adequação necessária para que a parte vencida responda totalmente pelos custos do processo e honorários advocatícios, mantendo a suspensão de sua exigibilidade vez que a vencida é albergada pela Lei 1.060/50 que foi formatada pelo vigente diploma processual civil com aspectos complementares.

R E L A T Ó R I O

Colenda Câmara.

Na origem, ação de indenização por danos materiais e morais proposta por APARECIDA SEVERINO DA SILVA em face de CENTURYON – COMÉRCIO DE MOTOS, todos identificados nos autos. Que adquiriu uma moto da empresa requerida, acertando as condições de pagamento. Negócio feito. Que, sem autorização, a empresa requerente entregou a moto a seu filho RAMÃO BRITES RAMOS em data de 14/09/2009 na cidade de BRASNORTE. Que este, empreendendo retorno para TANGARÁ DA SERRA, na BR-364, nas proximidades do assentamento GUARAPIRAMA sofrera um acidente, sendo encontrado sem vida. Escuda-se no art. 186 c/c 927 do CPC para, em face do contextualizado acima, falha na prestação de serviços, égide do CDC, acoimar responsabilidade civil à ré já que, segundo o mencionado, não autorizou seu filho retirar a moto, pretendeu: a) dano moral, sugeridos 200 (duzentos) salários mínimos; danos materiais em relação ao montante devido pelo financiamento da moto (R$ 10.558,06) e pensão vitalícia, no montante de R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais).

Alcançando a fase de sentença, o magistrado de piso, fazendo suas razões de decidir, JULGOU PARCIALMENTE a demanda. Neste contexto, condenou a empresa requerida ao pagamento dos valores devidos em face do perdimento da moto, atualizados pelo INPC desde a data do desembolso e juros moratórios desde a citação, mediante a devolução da moto à empresa requerida. Não acolheu os demais pedidos (danos morais e pensão). (ID-76394485), fls. 574. Ocasionando sucumbência recíproca, o magistrado dosou a sucumbência, sendo 80% devido pela autora, com a suspensão de exigibilidade em face de a mesma estar albergada pela Justiça Gratuita (Lei 1.060/50) e o remanescente devida pela empresa requerida (20%). Percentuais estes a ser aplicada sobre 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado dado a demanda. (ID-763904485).

DO RECURSO – Inicialmente, com fulcro no § 1o, do art. 385, do CPC, ante o não comparecimento da parte audiência de instrução, apesar de regularmente intimada, a aplicação da pena de confesso. E, se superada esta questão de direito, afirma que não reside culpa pelo fato de entrega da moto ao filho da autora; que não existe comprovação do dano moral e, em última razão, a existência de culpa concorrente. Discorda em relação à aplicação da verba de sucumbência na dosagem acima. Não se vislumbra nos autos a apresentação de contraminuta por parte da autora/apelada.

É o necessário.

Determino inclusão na pauta para julgamento, a tempo, forma, modo, pela colenda 2a. Câmara de Direito Privado deste Tribunal Conterrâneo. Providências de estilo.

Des. Sebastião de Moraes Filho.

(Relator).

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara.

De início, deve ser visto a pretensão de aplicação da pena de confissão em relação à autora, com embasamento legal no § 1o, do artigo 385, do Código de Processo Civil, primeiro aspecto tratado em sede do presente recurso.

Consta dos autos, despacho de expediente regular do juiz dando impulso ao presente feito, datado de 04/05/2018, onde designou audiência de instrução e, neste aspecto, consignou a determinação de intimação pessoal das partes para comparecerem a audiência que foi aprazada para o dia 14 de agosto de 2014, perante o JUIZO onde tramita o feito. (ID-76339454). Em sequência, está consignado o mandado de intimação expedido pela gestora, em determinação ao despacho anterior, a intimação das partes, sob pena de aplicação da cominação pertinente.

Não reside, ao contrário da pretensão do apelante, de aplicação da pena de confissão a que se refere o comando processual delineado acima. Está consagrado no ID-76394471 que a autora foi intimada, por meio de seu advogado, via DJE, quando da realização da audiência de instrução, via CARTA PRECATÓRIA que foi expedida para a Comarca de BRASNORTE.

De outro norte, compactuo com o mesmo entendimento trazido pelo magistrado quando, em relação ao assunto, na sentença, assim aduziu: ‘Cumpre consignar ainda que apesar ser de rigor a aplicação da pena de confesso em relação à autora em razão de sua ausência a audiência de instrução e julgamento, sendo certo que a intimação deve ser reputada válida, visto que a mesma deixou de manter seu endereço atualizado, inviável a luz do conjunto probatório existente nos autos o julgamento com base na presunção decorrente da pena de confesso, visto que tal presunção é relativa, e como observaremos quando da regularidade da conduta da requerida’. (ID-76394485).

Se nada acrescentaria ao que prestaria em juízo a autora, não deve ser aplicada ‘tout a court’ a pena de confesso, devendo esta ser relativizada.

No caso dos autos, comungo com o mesmo entendimento esposado pelo magistrado que, ao fazer a fundamentação de fato e de direito concluiu pela negligência da apelante, via de seu prepostos, quando entregou o veiculo ao filho da autora sem que esta o autorizasse.

Correto o magistrado quando assim pronunciou:

‘Com efeito, inequívoca a irregularidade do procedimento da requerida na entrega do veículo adquirido pela autora, visto que, da análise do teor do documento de fls. 107, é certo que a entrega deveria ser realizada pessoalmente a autora o que não ocorreu de fato e sequer ocorreu com conhecimento desta, visto que as assinaturas contidas às fls. 107/108 dos autos é falsa.'

Realmente, analisando os autos, em relação ao documento de fls. 107/108, consta que a entrega da motocicleta foi feita pela requerida justamente a autora APARECIDA SEVERINO DA SILVA. Contudo, verificando os autos, através de perícia grafotécnica, a conclusão é que a autora não assinou tal documento. Peca, por este tal motivo a requerida, quando, além de não entregar a motocicleta diretamente à autora, o fez a terceiro, sem autorização e o que é pior, simulou que quem a recebeu foi esta, questão amplamente abordada em sede de contestação que, ao produzir as provas, registrou-se, de forma incontroversa, não ser a realidade fática daquela situação.

Forte nos argumentos acima, irreprochável a fundamentação esposada pelo magistrado que subscreveu a sentença recorrida quando, em relação ao ônus da prova, na conjugação do prescrito pelo Código de Processo Civil (art.373, inciso I) e conjugando este com o Código de Defesa do Consumidor, quer pela responsabilidade civil subjetiva, onde se apurou de forma incontestável a negligência da requerida ao entregar o veiculo a terceiro sem autorização, quer em relação à responsabilidade civil objetiva, onde sequer apura culpa e sim e tão somente decorrente da atividade onde visa lucro, acolheu a questão pertinente ao dano material. Assim, perfeitamente identificado o ato ilícito.

Mas, não basta tão somente a demonstração do ilícito contratual praticado, isto é, a entrega da motocicleta a terceiros sem autorização. INDISPENSÁVEL A DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DO EXISTENCIA DO DANO MATERIAL PERSEGUIDO, condição para receber a correspondente indenização. Aliá, só indeniza a quem sofreu prejuízo por ato ilícito de outrem ou dentro da responsabilidade objetiva ditada pelo estatuto do consumidor.

Corretos os fundamentos do recurso quando, no que tange a alegação de que não residiu prova deste dano, temos que, a rigor da pretensão inicial, limite do pedido, em relação aos danos materiais a autora/apelada consignou responsabilidade civil da empresa requerida em relação ao financiamento que fez do veiculo e teve ou que terá que honrar, no montante de R$ 10.558,06 (dez mil; quinhentos e cinquenta e oito reais e seis centav0s).

O dever de indenizar, no caso concreto, nasce do nexo de causalidade existente, isto é, entrega da motocicleta a pessoa desautorizada e os prejuízos advindos em face desta ser acidentada quando da viagem de BRASNORTE a TANGARÁ DA SERRA e, neste contexto, não se pode olvidar, ainda, que se trata de relação de consumo e, a rigor do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, trata-se de responsabilidade objetiva, isto é, responde a requerida pelo ato, independente de sua culpa, o que, registre-se, não é o caso dos autos, a rigor do que, anteriormente, está esposado neste pronunciamento.

Mas, em que pese o direito de indenizar, em se tratando de dano material, indispensável verificar a existência do dano já que, em sentido contrário, estaríamos prestando o oficio jurisdicional para deferir pagamento de valores meramente hipotéticos e, no caso, INDISPENSÁVEL À DEMONSTRAÇÃO DO EFEETIVO PREJUÍZO.

Deve ser vista, em sequência, que, com relação à prova da existência do dano material, a sentença de piso não falou nem uma linha e, neste aspecto, a rigor do § 1o, do artigo 1.013, esta situação foi transferida para a jurisdição recursal, ficando aqui o registro inicial necessário. Condenou simplesmente, sem fundamentar o que não é o previsto no ordenamento jurídico, a rigor do estabelecido no artigo 489, incisos e §§§, do Código de Processo Civil.

No caso dos autos, a pretensão diz respeito à INDENIZAÇÃO no importe de R$ 10.558,06 (dez mil, quinhentos e cinqüenta e oito reais e seis centavos), correspondente ao financiamento da motocicleta.

Afirma o apelante, na formação do contraditório, a ausência de prova deste dano. Registra assim para posicionar que nada tem a ver em relação ao financiamento da moto junto ao BANCO FINASA já que se trata de obrigações pessoais e, portanto, intransferíveis. Realmente, devem ser considerados os argumentos trazidos pela empresa apelante.

Isto porque, conforme se vê do BOLETIM DE OCORRÊNCIA entranhado às fls. 40 dos autos, gozando este de presunção de veracidade, os seguintes fragmentos:

‘A vítima trajava camisa pólo e calça de jeans e ao seu lado havia uma bolsa. O V1 ficou danificada a parte frontal (painel) e leves danos na lateral direita, não havia vestígios de que a vitima teria batido contra outro veículo’. (ID-7632691). (sic) (grifei).

Portanto, segundo consta, os danos foram leves e, ao que parece, a autora continuou se utilizando o veículo que se encontrava financiado junto ao BANCO FINASA S/A. Não residindo perda total do veículo e muito menos demonstração de prejuízo, no caso em apreço, malgrado o ato ilícito perpetrado pela requerida, no máximo, deveria esta arcar com os prejuízos pertinentes ao CONSERTO DA MOTOCICLETA e, em última situação, EXIGIR O FORNECIMENTO DE UMA NOVA, o que não faz parte do pedido, resumindo, em verdade, a AUTORA pretender a indenização de um DANO MERAMENTE HIPOTÉTICO.

Neste viés, se em relação ao veiculo sinistrado foi constado pequena avaria através do BO, constatando que a autora não teve perda de seu bem e que continuou a utilizá-lo por longos anos, se ainda não quitou o contrato junto ao BANCO FINASA S/A, a responsabilidade é sua, não se falando em qualquer obrigação da apelante em quitar o financiamento, como pretendo. No caso, em verdade, a autora, apesar de o veículo ter sido levemente avariado, realizou as suas expensas o conserto e continuou a usá-lo por longo tempo, se é que dele não desfez, o que não me parece correto que, por aquele acidente ocorrido a empresa revendedora pague todo o financiamento.

Não se pode, segundo a doutrina, atribuir à responsabilidade a quem se inseriu, simplesmente, no processo do desencadeamento de um fato danoso que deve ser indenizado, mas a demonstração inequívoca de praticou o ofensor ações que resultaram no resultado, de consequência, os participes devem responder apenas pelas conseqüências do seu ato. Nem todos e, neste tópico encaixa perfeitamente a apelante que, malgrado seu ato negligente de entregar a moto do filho da parte autora, não produziu o dano material, não estando este dano provado nos autos, encaixando-se numa pretensão que esbarra numa condição indispensável à espécie, isto é, a pratica do ato e a causalidade.

Bem a propósito decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. (fonte sítio do tjmg).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE COBRANÇA DE PARCELAS DE CONSÓRCIO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - CDC - CRITÉRIO DO JUIZ - PROVA DE FATO NEGATIVO - IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO - 'PROVA DIABÓLICA' - APLICAÇÃO DO ART. 333, DO CPC - (...). Embora a relação em análise seja indubitavelmente de consumo, já que a administradora de consórcio forneceu um serviço ao ora recorrente, não se pode, de maneira alguma, inverter o ônus da prova, sob pena de se impossibilitar a defesa do direito pleiteado pela recorrida na inicial. Caso se determinasse que autora devesse demonstrar que o réu deixou de efetuar os pagamentos devidos, estar-se-ia tentando obrigá-la a fazer prova de fato negativo, a qual, na imensa maioria das vezes, e no caso em julgamento, em particular, é absolutamente impossível de se realizar, motivo pelo qual costuma ser caracterizada pela doutrina e pela jurisprudência como 'diabólica'. (...)" (TAMG, 5a Câm. Cível, AI no 376.586-6, rel. Juiz Mariné da Cunha, j. em 20.2.2003).
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - (...) IMPUGNAÇÃO DAS DESPESAS - FATO NEGATIVO - ÔNUS DA PROVA - NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DOS RECIBOS - DANO MORAL - PRESUNÇÃO - ATO POTENCIALMENTE DANOSO - FIXAÇÃO. (...) - A inexistência das despesas exigidas pela administradora de cartões de crédito constitui fato negativo cuja prova não se pode exigir da parte autora, exigindo-se da ré a demonstração de sua existência sob pena de se considerar ilegítima a cobrança dos valores respectivos. (...)" (TAMG, 6a Câm. Cível, Ap. Cível no 441.845-3, rel. Juiz Elias Camilo, j. em 21.10.2004).

No mesmo sentido o c. STJ.

"RESPONSABILIDADE CIVIL - A decisão que, considerando a ausência de dolo ou culpa da ré e mesmo a não ocorrência de comprovação de dano, mantém a sentença que desacolhera pedido de indenização, não maltrata o art. 159 do Código Civil Recurso Especial não conhecido. Unânime." (Resp no 27.601 - STJ - Rel. Min. Fontes de Alencar - 4' Turma - DJ 27.06.94)’.

‘Ementa: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DANOS MATERIAIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE PREJUÍZO PATRIMONIAL. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. I - Sem a devida comprovação do prejuízo material, que não foi identificado pelo tribunal estadual, não há como impor condenação. Ficando assentado no acórdão recorrido, por força da análise das circunstâncias fáticas da causa, que não houve prova de danos materiais, não poderá a matéria ser revista no âmbito do especial, ante o óbice do enunciado no 7 da Súmula deste Tribunal. II – O prequestionamento está adstrito à própria existência do recurso especial, que exige como pressuposto constitucional tenha a matéria sido decidida em única ou última instância. Recurso especial não conhecido. (REsp 609107 / SE RECURSO ESPECIAL 2003/0194798-5 Relator(a): Ministro CASTRO FILHO (1119) Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento: 07/05/2007 Data da Publicação/Fonte: DJ 01.08.2007 p. 455).

Portando, alicerçando o pedido contido na peça vestibular, no que tange ao dano material pretendido, indenização pelo valor do financiamento, não comprovando a existência do prejuízo sofrido e estando, em verdade, a pretensão em meras alagações divorciadas do que os autos estão a retratar em todos os seus contornos, não agiu com acerto o magistrado que agasalhou, em parte, a pretensão da autora.

Assim, não podendo permitir que estas lógicas abstratas, sem qualquer lastro de veracidade, venham a tripudiar sobre o que restou consignado e demonstrado nos autos, outro não é, senão em reformar a sentença de piso e julgar improcedente a demanda. E, conhecendo e provendo o recurso, afasta-se a sucumbência recíproca constante da sentença para, em consequência, atribuir a autora pelo pagamento total dos custos do processo e honorários de sucumbência muito embora, em relação a esta verba, estando a mesma litigando sob o pálio da Lei 1.060/50, formatada recentemente pelo vigente diploma processual civil (art. 98 e seguintes), deve ser suspensa a exigibilidade.

Forte nos argumentos, CONHEÇO DO RECURSO e LHE DOU PROVIMENTO para JULGAR IMPROCEDENTE a pretensão da APELADA, devendo a mesma, por consequência, arcar com o pagamento dos custos do processo e dos honorários advocatícios, na sua totalidade e no percentual adotado na sentença. (10% sobre o valor atualizado dado a demanda). E, em face de estar sob a proteção do manto da justiça gratuita deve ser mantida a suspensão de exigibilidade, nos termos dos argumentos já reportados acima.

E como voto. -

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/06/2021