Tribunal: TJMT
Processo: 0002590-79.2019.8.11.0008
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-09

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE QUE DEVE SER TRATADA AO FINAL DO ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA MERITÓRIA POR SER CONSECTÁRIO DELA E DA AVALIAÇÃO DA PERMANÊNCIA OU NÃO DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA PREVENTIVA FRENTE AO NOVEL ENTENDIMENTO DO PRETÓRIO EXCELSO – 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA FORMULADA POR AMBOS OS APELANTES, SUBSIDIADA POR PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL, FORMULADO EXCLUSIVAMENTE POR UM DELES – IMPROCEDÊNCIA – IMPUTAÇÃO DIRIGIDA AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADA – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS AO TEOR DA PROVA TESTEMUNHAL JUDICIALIZADA – MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE, NÃO HAVENDO FALAR EM CARÊNCIA PROBATÓRIA SEQUER PARA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO ORIGINARIAMENTE IMPUTADO – 2.2) READEQUAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES PARA OS PATAMARES MÍNIMOS LEGAIS – PROCEDÊNCIA PARCIAL – UMA DAS PENAS-BASES PERMANECER EM PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PELA NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS (ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS), AO PASSO QUE A OUTRA VAI REAJUSTADA AO PISO PARA NÃO CONFIGURAR BIS IN IDEM A UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICAS – 2.3) UM DOS RÉUS QUE POR POSSUIR MENOS DE VINTE E UM ANOS DE IDADE AO TEMPO DO CRIME FAZ JUS À ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – 2.4) FIGURA PRIVILEGIADA QUE MERECE SER RECONHECIDA EM PROL DE APENAS UM DOS RÉUS, EIS QUE ESCORREITAMENTE AFASTADA EM RELAÇÃO AO OUTRO PELOS ELEMENTOS DEMONSTRADORES DA SUA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 2.5) VALOR DE CADA DIA-MULTA QUE JÁ GUARDA RELAÇÃO COM AS CONDIÇÕES ECONÔMICAS DOS APENADOS – 2.6) MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA UM DOS APELANTES – 2.7) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INVIABILIZADA ANTE A INOBSERVÂNCIA AOS PRESSUPOSTOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – 2.8) MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE OBSTA A RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS E DECLARADOS PERDIDOS COMO EFEITO DA SENTENÇA EM OBSERVÂNCIA À EXPRESSA DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL – 2.9) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OBSTADO EM RELAÇÃO A UM DO APELANTES PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR, E MANUTENÇÃO DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO EM RELAÇÃO AO OUTRO – APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1) Embora arguido como preliminar o direito de recorrer em liberdade deve ser apreciado ao final da matéria meritória por caracterizar consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva, em fiel observância ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso quando do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que vinha sendo adotado desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão mesmo para condenados em 2.a instância;
2.1) As condições em que se desenvolvera a ação criminosa, bem como as circunstâncias das prisões dos apelantes, aliadas à prova testemunhal judicializada, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório nessa amplitude, afastando-se o pleito comum absolutório e o de desclassificação formulado por um dos réus;
2.2) Muito embora remanesça legítima a fixação das penas-bases pelo crime de tráfico de entorpecentes acima dos patamares mínimos legais, forte na dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, pesando em desfavor dos apelantes a quantidade (49,740g) e a natureza altamente nociva do entorpecente (cocaína), de rigor a readequação de ambas porque o desabono da personalidade e da conduta social de um dos réus se deram em manifesta violação ao óbice contido na súmula n.o 444 do Colendo Superior Tribunal de Justiça – “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, ao passo que quanto ao outro, a quantidade e a qualidade do entorpecente serviu para elevar a pena-base e para afastar a minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, configurando inadmissível bis in idem, motivo pelo qual in casu se impõe o afastamento do desabono conferido na 1a fase dosimétrica com base no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006;
2.3) Se um dos agentes possuía menos de vinte e um anos de idade ao tempo do fato, faz jus à atenuante da menoridade relativa, nos moldes do artigo 65, I do Código Penal;
2.4) Considerando que o afastamento da especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006 encontra substrato apenas em relação a um dos apelantes, justamente porque demonstrado que ele realmente se dedica às atividades criminosas [considerando não só a quantidade e a natureza da droga apreendida; mas também a existência de processo em curso também pelo delito de tráfico de entorpecentes e o teor das declarações policiais, reiterando que o réu é conhecido no meio policial devido às suas reiteradas incursões delitivas], a mesma conclusão que não se pode atestar em relação ao corréu que não registra sequer outros processos criminais em curso, não sendo suficiente, de per si, a quantidade e a natureza da droga para lhe negar referida benesse, embora configure fator modulador da fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado;
2.5) De acordo com o método bifásico a quantidade de dias-multa encontra-se em patamar que guarda a devida proporcionalidade com as respectivas penas privativas de liberdade, sendo o valor de cada dia-multa que deve corresponder às condições econômicas dos apenados, e este, por sua vez, já fora estabelecido no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, justamente por conta da condição financeira dos apelantes;
2.6) Em caso de tráfico de drogas, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve considerar a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e demais peculiaridades do caso concreto (quantidade e natureza da droga apreendida), pelo que devem ser mantidos os regimes impostas na sentença;
2.7) A almejada substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito por parte de um dos apelantes resta inviabilizada pela falta do atendimento do pressuposto do art. 44, I, do Código Penal;
2.8) Preservado o édito condenatório nesta instância ad quem e, considerando que os objetos apreendidos estavam sendo utilizados para a prática de crimes, seus subsequentes perdimentos decorrem de expressa disposição constitucional [art. 243, parágrafo único da CRFB/88] e legal, tanto geral [art. 91, inc. II, alíneas a e b, do CP] como especial [artigo 63, I da Lei n.o 11.343/2006];
2.9) De rigor a manutenção da prisão cautelar do réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, mormente quando confirmado com robustez o fumus comissi delicti a partir da ratificação da condenação em segunda instância, e não evidenciada alteração fático-jurídica que afastasse o periculum libertatis vislumbrado inicialmente. Igualmente, fixada a cautelar de monitoração eletrônica por tornozeleira ao réu condenado ao cumprimento de pena no regime semiaberto devido ao fundado receio de reiteração delitiva, tem-se por compatível e necessária a medida, cumprindo ser preservada diante da inexistência de outra cautelar do art. 319 do CPP que seja suficiente e adequada ao freio da reincursão criminosa do agente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002590-79.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DAMILSON CORREIA MACHADO - CPF: 039.077.511-83 (APELANTE), GLAUCIO ARAUJO DE SOUZA - CPF: 716.076.251-72 (ADVOGADO), WENDER SANTOS DA SILVA - CPF: 069.301.281-12 (APELANTE), FATIMA FERNANDA DA SILVA - CPF: 013.939.881-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RAFAEL DO ESPIRITO SANTO JESUS - CPF: 059.377.391-83 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006 –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
1)

PRELIMINAR

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE QUE DEVE SER TRATADA AO FINAL DO ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA MERITÓRIA POR SER CONSECTÁRIO DELA E DA AVALIAÇÃO DA PERMANÊNCIA OU NÃO DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA PREVENTIVA FRENTE AO NOVEL ENTENDIMENTO DO PRETÓRIO EXCELSO –
2)

MÉRITO
–
2.1)
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA FORMULADA POR AMBOS OS APELANTES, SUBSIDIADA POR PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL, FORMULADO EXCLUSIVAMENTE POR UM DELES –
IMPROCEDÊNCIA –
IMPUTAÇÃO DIRIGIDA AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADA – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS AO TEOR DA PROVA TESTEMUNHAL JUDICIALIZADA –
MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE, NÃO HAVENDO FALAR EM CARÊNCIA PROBATÓRIA SEQUER PARA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO ORIGINARIAMENTE IMPUTADO –
2.2)
READEQUAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES PARA OS PATAMARES MÍNIMOS LEGAIS –
PROCEDÊNCIA PARCIAL
– UMA DAS PENAS-BASES PERMANECER EM PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PELA NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS (ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS), AO PASSO QUE A OUTRA VAI REAJUSTADA AO PISO PARA NÃO CONFIGURAR
BIS IN IDEM
A UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICAS –
2.3)
UM DOS RÉUS QUE POR POSSUIR MENOS DE VINTE E UM ANOS DE IDADE AO TEMPO DO CRIME FAZ JUS À ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA –
2.4)

FIGURA PRIVILEGIADA QUE MERECE SER RECONHECIDA EM PROL DE APENAS UM DOS RÉUS, EIS QUE ESCORREITAMENTE AFASTADA EM RELAÇÃO AO OUTRO PELOS ELEMENTOS DEMONSTRADORES DA SUA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
2.5)

V
ALOR DE CADA DIA-MULTA QUE JÁ GUARDA RELAÇÃO COM AS CONDIÇÕES ECONÔMICAS DOS APENADOS –
2.6)
MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA UM DOS APELANTES –
2.7)

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INVIABILIZADA ANTE A INOBSERVÂNCIA AOS PRESSUPOSTOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL –
2.8)

MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE OBSTA A RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS E DECLARADOS PERDIDOS COMO EFEITO DA SENTENÇA EM OBSERVÂNCIA À EXPRESSA DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL –
2.9)

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OBSTADO EM RELAÇÃO A UM DO APELANTES PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR, E MANUTENÇÃO DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO EM RELAÇÃO AO OUTRO –
APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS
.

1) Embora arguido como preliminar o direito de recorrer em liberdade deve ser apreciado ao final da matéria meritória por caracterizar
consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva, em fiel observância ao
posicionamento firmado pelo Pretório Excelso quando do
julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que vinha sendo adotado desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão mesmo para condenados em 2.a instância;

2.1)

As condições em que se desenvolvera a ação criminosa, bem como as circunstâncias das prisões dos apelantes, aliadas à prova testemunhal judicializada, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório nessa amplitude, afastando-se o pleito comum absolutório e o de desclassificação formulado por um dos réus;

2.2)

Muito embora remanesça legítima a fixação das penas-bases pelo crime de tráfico de entorpecentes acima dos patamares mínimos legais, forte na dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, pesando em desfavor dos apelantes a quantidade (49,740g) e a natureza altamente nociva do entorpecente (cocaína), de rigor a readequação de ambas porque o desabono da
personalidade e da conduta social de um dos réus se deram
em manifesta violação ao óbice contido na súmula n.o 444 do Colendo Superior Tribunal de Justiça –
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”
, ao passo que quanto ao outro, a
quantidade
e a qualidade do entorpecente serviu para elevar a pena-base e para afastar a minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, configurando inadmissível
bis in idem
, motivo pelo qual
in casu
se
impõe o afastamento do desabono conferido na
1a fase dosimétrica
com base no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006
;

2.3)

Se um dos agentes possuía menos de vinte e um anos de idade ao tempo do fato, faz jus
à atenuante da menoridade relativa, nos moldes do artigo 65, I do Código Penal;

2.4)

Considerando que o
afastamento da
especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006 encontra substrato apenas em relação a um dos apelantes, justamente porque demonstrado que ele realmente se dedica às atividades criminosas [considerando não só a quantidade e a natureza da droga apreendida; mas também a existência de processo em curso também pelo delito de tráfico de entorpecentes e o teor das declarações policiais, reiterando que o réu é conhecido no meio policial devido às suas reiteradas incursões delitivas], a mesma conclusão que não se pode atestar em relação ao corréu
que não registra sequer outros processos criminais em curso, não sendo suficiente, de
per si
, a quantidade e a natureza da droga para lhe negar referida benesse, embora configure
fator modulador da fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado
;

2.5)

De
acordo com o método bifásico a quantidade de dias-multa encontra-se em patamar que guarda a devida proporcionalidade com as respectivas penas privativas de liberdade, sendo
o valor de cada dia-multa que deve corresponder às condições econômicas dos apenados, e este, por sua vez, já
fora estabelecido no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, justamente por conta da condição financeira dos apelantes;

2.6)

Em caso de tráfico de drogas, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve considerar a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e demais peculiaridades do caso concreto (quantidade e natureza da droga apreendida), pelo que devem ser mantidos os regimes impostas na sentença;

2.7)

A almejada substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito por parte de um dos apelantes resta inviabilizada pela falta do atendimento do pressuposto do art. 44, I, do Código Penal
;

2.8)

Preservado o édito condenatório nesta instância
ad quem
e, considerando que os objetos apreendidos estavam sendo utilizados para a prática de crimes, seus subsequentes perdimentos decorrem de expressa disposição constitucional [art. 243, parágrafo único da CRFB/88] e legal, tanto geral [art. 91, inc. II, alíneas
a
e
b
, do CP] como especial [artigo 63, I da Lei n.o 11.343/2006];

2.9)

De rigor a manutenção da prisão cautelar do réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, mormente quando confirmado com robustez o
fumus comissi delicti
a partir da ratificação da condenação em segunda instância, e não evidenciada alteração fático-jurídica que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.
Igualmente, fixada a cautelar de monitoração eletrônica por tornozeleira ao réu condenado ao cumprimento de pena no regime semiaberto devido ao fundado receio de reiteração delitiva, tem-se por compatível e necessária a medida, cumprindo ser preservada diante da inexistência de outra cautelar do art. 319 do CPP que seja suficiente e adequada ao freio da reincursão criminosa do agente.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

DAMILSON CORREIA MACHADO

WENDER SANTOS DA SILVA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

DAMILSON CORREIA MACHADO
e
WENDER SANTOS DA SILVA
,
irresignados com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3.a Vara da Comarca de Barra do Bugres-MT, nos autos da ação penal n.o 0002590-79.2019.8.11.0008 – código 150438, na qual a pretensão punitiva estatal foi julgada totalmente procedente e os ora apelantes condenados,
o primeiro
à pena de
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
550 (quinhentos e cinquenta
) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato e
o segundo

à pena de
6 (seis) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
600 (seiscentos
) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, ambos pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
, recorrem a esse eg. Tribunal de Justiça.

Em razões recursais de ID 73196983 ao ID 73196997,
DAMILSON CORREIA MACHADO
almeja ser
absolvido
da imputação do crime de tráfico de entorpecentes ante a precariedade da prova da autoria, fazendo-se incidir o brocardo
in dubio pro reo
.
Subsidiariamente
, requer a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
; o reconhecimento da
especial diminutiva do art. 33, §4.o da Lei n.o 11.343/2006
[com incidência da fração de 2/3 ou um patamar maior que 1/6, afastando-se, por corolário, a natureza hedionda do delito]; a
restituição dos bens apreendidos
[Chevrolet/Prisma 10/MT JOYE, placas QCS 8847, cor branca 2018/2018; 03 aparelhos celulares e R$ 360,00 em espécie], além da
desnecessidade do uso de monitoramento eletrônico
, o qual, no seu entender, pode ser substituído por outra cautelar do artigo 319 do Código de Processo Penal
.

De outro viés,
WENDER SANTOS DA SILVA
, por meio do ID 73196016 ao ID 7396019, argui, em sede de
preliminar
,

o
direito de recorrer em liberdade
e, em matéria de
mérito
, também vindica a
absolvição
calcada na insuficiência probatória, desta feita subsidiada de pedido de
desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas
. Por fim, caso não seja esse o entendimento, defende a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
; a aplicação da
atenuante da menoridade relativa
; o reconhecimento da
figura privilegiada
[
com incidência da fração de 2/3 ou um patamar maior que 1/6, afastando-se, por corolário, a natureza hedionda do delito
]; a
redução da pena de multa
em virtude da sua precariedade financeira; a imposição de
regime menos gravoso
e a
conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos
.

As contrarrazões ministeriais aos apelos autônomos de
DAMILSON CORREIA MACHADO
e
WENDER SANTOS DA SILVA
foram apresentadas no ID 7319608 ao ID 73196034,

pugnando-se pelo desprovimento dos respectivos recursos defensivos.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 89699996, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, opina pelo
des
provimento
dos recursos, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais, inclusive adotando-as
per relationem
, com fundamento na Recomendação n.o 57/2017 do CNMP.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(
PRELIMINAR
–
DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Embora
WENDER SANTOS DA SILVA
tenha aventado, a título de preliminar, o reconhecimento do almejado direito de recorrer em liberdade, referida
quaestio

será apreciada ao final do voto, como matéria de mérito
, porquanto caracteriza consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva, em fiel observância ao
posicionamento firmado pelo Pretório Excelso quando do
julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que vinha sendo adotado desde 2016, decidindo-se, pois, por afastar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão mesmo para condenados em 2.a instância.

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ultrapassada as ponderações necessárias acerca da preliminar arguida, passo à apreciação dos pedidos meritórios propriamente ditos, registrando,
ab initio
, que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados autonomamente por
DAMILSON CORREIA MACHADO
e
WENDER SANTOS DA SILVA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade de ambos.

Ressai da preambular acusatória que no dia 14/04/2019, por volta das 20h30min, os ora apelantes, de maneira consciente e voluntária, transportaram substância entorpecente consistente em
uma porção de
49,740g de cocaína
, para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com a narrativa ministerial, na data dos fatos, a guarnição policial estava em rondas pela cidade de Barra do Bugres-MT, ocasião em que recebeu uma denúncia anônima de que o taxista “Morcego” estaria na posse de uma certa quantidade de entorpecente e iria se encontrar com o apelante
WENDER
para que este vendesse a droga para o corréu e também apelante,
DAMILSON
.

Realizadas diligências pela cidade, os policiais lograram localizar os recorrentes, estando ambos no taxi de
DAMILSON
. Ao abordá-los os policiais localizaram embaixo do banco do motorista uma porção grande de cocaína e R$ 360,00 (trezentos e sessenta e quatro reais) em dinheiro trocado, parte destes nos bolsos das vestes dos réus.

I – DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA FORMULADA POR AMBOS OS APELANTES COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE
WENDER SANTOS DA SILVA
PARA QUE HAJA A
DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL
.

Em que pese os ora apelantes

pretendam ser
absolvidos
da imputação do crime de
tráfico de entorpecentes
, tendo um deles formulado
pedido subsidiário de desclassificação para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio
, nenhum dos pleitos merece acolhimento.

Isso porque, a
prova da materialidade do delito
de tráfico de entorpecentes
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de ID 73193960-pág. 1; Boletim de Ocorrência de ID 73193960-págs. 2/3 ao ID 73193961-págs. 1/2; Auto de Apreensão de ID 73193961-pág. 3; Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente de ID 73193961-págs. 4/5; Laudo de n.o 600.2.04.2019.004561-01 de ID 73193970-págs. 5/6

ao ID 73193971-pág. 1 [
com

resultado positivo para a presença de pasta base de cocaína e massa aproximada de 50g
] e depoimentos testemunhais constantes dos autos.

Especificamente com relação à
autoria delitiva
,
interrogado na fase judicial (ID 85165981) o apelante
DAMILSON CORREIA MACHADO

negou a imputação, aduzindo que no momento da abordagem o corréu
WENDER
arremessou algo dentro do veículo. Havia recebido uma chamada para transporte de passageiro no sentido do Bar das Coleguinhas e na volta seu carro estava com o combustível acabando, por isso parou no posto para abastecer. Ao parar não viu a viatura, mas a polícia encostou atrás e deu ordem para descer do carro com as mãos na cabeça. O passageiro (Wender) quando viu a viatura jogou a droga dentro do carro, de modo que não tinha qualquer conhecimento sobre o entorpecente, tanto que ao descer do carro já falou para o policial que ele tinha jogado “um negócio” dentro do veículo. Na sequência, o policial foi olhar e achou a droga.

Por sua vez, também em juízo (ID 85165981),
WENDER SANTOS DA SILVA
assumiu a propriedade do entorpecente, buscando eximir a responsabilidade do corréu Damilson, entretanto alegou ser mero usuário, mesmo porque seria viciado desde os seus treze anos de idade. Narrou que ligou para o taxista tendo em vista que queria buscar uma porção de droga. Após pegar o táxi foi até o Bar das Coleguinhas; comprou o narcótico e quando estava voltando foi feita a abordagem policial.

De igual modo sob o crivo do contraditório (ID 85165981), o
policial militar Anderson Souza Schwartz
relatou que estavam em serviço e, como motorista da guarnição recebera uma denúncia de que um taxi estaria trazendo entorpecentes para a cidade de Barra do Bugres [sentido Tangará da Serra - Barra do Bugres]. De imediato, deslocaram para a entrada da cidade, entretanto, antes mesmo de chegarem lá, pouco antes da Secretaria de Obras, próximo ao posto de combustíveis, visualizaram um táxi vindo em sentido contrário. Deram sinal de parada e o táxi entrou no posto de combustíveis. Realizada a abordagem e a busca no veículo, localizaram embaixo do banco do motorista uma porção de substância análoga à pasta base de cocaína. Diante dos fatos, foi dada voz de prisão aos dois apelantes, ressaltando que já conhecia o
Damilson
, sendo ele taxista na cidade que estava utilizando uma técnica desenvolvida por alguns traficantes, consistente no transporte de entorpecentes de um local para o outro por meio dos táxis, tanto que fizeram muitas abordagens de taxistas diante das denúncias que estavam recebendo acerca desse
modus operandi
. Geralmente a abordagem é voltada ao passageiro [verificar carga e tudo o mais]. Diante do fato, acreditava que seria uma abordagem normal ao veículo dele, contudo, embaixo do banco do motorista localizaram a droga. Especificamente sobre o
Wender
evidenciou que existiam várias passagens por narcotráfico, e notícias de seu envolvimento com diversas situações ilícitas que acontecia na cidade, já tendo sido preso dezenas de vezes. Com cada um dos abordados também foram encontrados valores em espécie [sem se recordar da quantidade exata, apenas atestou tratar-se de notas de pequeno valor].

Corroborou o depoimento supramencionado as declarações do também
policial militar Benedito Ferreira Campos
, ao exarar, perante a autoridade judicial (ID 85165981), que estavam em rondas quando receberam a informação de que um taxista estaria na saída da cidade fazendo a entrega de entorpecentes para uma outra pessoa que já era conhecida no meio policial [de nome Wender]. Diante das informações, deslocaram-se em direção à saída da cidade e nisso o táxi já vinha retornando em sentido contrário. Quando fizeram a volta para realizarem a abordagem, o taxista entrou no posto de combustíveis e parou perto da bomba. Chegaram e pediram para ele desembarcar do veículo e naquele momento já tinham a informação acerca da alcunha do taxista - “Morcego” [Damilson]. No primeiro momento encontraram nada com nenhum dos dois, entretanto, quando pediram para que o motorista abrisse a porta do veículo, perceberam que ele estava bem nervoso e, realizada a busca veicular, foi localizado um invólucro aparentando ser entorpecente, embaixo do banco do motorista.

A mesma testemunha prosseguiu pormenorizando que quando indagados de quem seria a droga, ambos negaram, jogando a responsabilidade um para o outro. Enquanto o
Wender
falava que era apenas um passageiro que havia solicitado a corrida, impingindo a culpa para o condutor do veículo, este dizia desconhecer a substância, bem como que o
Wender
, durante a abordagem, havia jogado algo atrás do banco dele, mas não sabia do que se tratava. Após a abertura do invólucro constataram que era entorpecente. O
Wender
estava no banco da frente e a ação foi muito rápida. A informação que possuíam era precisa, apontando inclusive a quantidade da droga, além da trajetória e do seu destino, a qual seria comercializada no Bairro Jardim Alvorecer. Descreveu ser o
Wender
bem conhecido no meio policial, em virtude de drogas, embora sobre o taxista possuíssem somente algumas informações, sem nunca terem tido êxito em flagrá-lo em atitude ilícita, o qual era referenciado pela alcunha de “Morcego” (Damilson), porque trabalhava preferencialmente à noite a fim de facilitar o “corre”. Por fim, reiterou que a quantidade da droga convergiu com o teor da denúncia e, no momento da abordagem, havia alguns frentistas no posto que estavam afastados, mas depois se aproximaram, sem olvidar de que também foram apreendidas diversas notas de dinheiro trocado no veículo e no bolso das vestes do taxista.

Como é cediço, a palavra dos policiais, coerentes e harmônicas com as circunstâncias da prisão e os demais elementos de convicção, mostram-se suficientes para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas por parte dos apelantes, de modo que tal convicção deve prevalecer sobre as negativas de autoria apresentadas, as quais se mostram isoladas nos autos.

Acerca da validade dos depoimentos policiais e da presunção de veracidade destes quando em harmonia com o conjunto probatório, em especial as circunstâncias da prisão,
a jurisprudência deste eg. Tribunal de Justiça é pacífica, materializada no enunciado orientativo n.o 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Sempre pertinente também ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em si, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido:

“
Enunciado Orientativo n.o 7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

De outro viés, embora ainda haja tese defensiva de ao menos um dos apelantes de
desclassificação para o delito de posse de drogas para uso próprio
, urge rememorar que tal circunstância, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do crime de tráfico de drogas, máxime porque eventual condição de usuário não exclui a de traficante, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“
Enunciado Orientativo n.o 3
– A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Os depoimentos prestados tanto na fase investigativa como em juízo pelos
policiais militares Anderson Souza Schwartz e Benedito Ferreira Campos
, esclarecem de forma totalmente concatenada e harmônica o fato ilícito apurado, asseverando inclusive a precisão da denúncia recebida, não se evidenciando qualquer tendência em se incriminar injustificadamente quaisquer dos apelantes com o escopo de conferir legalidade à atuação policial.

Destarte, os autos albergam elementos suficientes para atribuir a

DAMILSON CORREIA MACHADO
e
WENDER SANTOS DA SILVA
a autoria do crime de
tráfico de entorpecentes
, de sorte que qualquer assertiva residual carece de sustentação e, ao que se afigura, buscam tão somente esquivarem-se da responsabilidade penal, desqualificando as declarações prestadas e os elementos amealhados no momento da prisão em flagrante e da apreensão da droga, os quais, por sua vez, se mostram coesos e firmes quanto à culpa individualizada pela prática delituosa, razão porque não devem prevalecer os intentos absolutórios e desclassificatório.

Ademais, no sistema processual pátrio a mera alegação, cujo objetivo seja a escusa de responsabilidade, não tem o condão de abalar o conjunto probatório já produzido, sendo de rigor a manutenção da condenação nos moldes em que proferida na primeira instância.

II – DA DOSAGEM DAS PENAS
E SEUS CONSECTÁRIOS.

II.I –
DAS PENAS-BASES
.

Tanto

DAMILSON CORREIA MACHADO
como
WENDER SANTOS DA SILVA
pretendem ver suas
sanções basilares estabelecidas nos
patamares mínimos legais
, além do

reconhecimento da
especial diminutiva do art. 33, §4.o da Lei n.o 11.343/2006
[com incidência da fração de 2/3 ou um patamar maior que 1/6, afastando-se, por corolário, a natureza hedionda do delito], sendo que este último ainda vindica a aplicação da
atenuante da menoridade relativa
; a
redução da pena de multa
em virtude da sua precariedade financeira, com a imposição de
regime menos gravoso
e a
conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos
.

Extrai-se da r. sentença que assim foram individualizadas, em primeira instância, as penas dos ora recorrentes,
verbis
:

“...55. Assim, passa-se, em primeiro lugar, a dosimetria com relação ao réu
WENDER SANTOS DA SILVA
.

56. A pena in abstrato para o delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei Federal n.o 11.343/2006, é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

57. Considero como circunstâncias judiciais preponderantes uma vez que a
culpabilidade
do réu se encontra consentânea com o tipo penal. Com efeito, entendo que
antecedentes
são apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência. De outro lado,
anoto que o réu responde ação penal nesta Comarca (Processo n.o 7840-30.2018.811.0008 — Código: 144963 - Tráfico).

Ante a presença dos mencionados extratos criminais do réu, entendo que se afiguram como elementos aptos a desaboná-lo quanto à sua
conduta social
e
personalidade
. O
motivo do delito
é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo, sendo que as
circunstâncias

são desfavoráveis, tendo em vista que o réu foi flagrado com elevada quantidade de droga embalada para venda.
Quanto às
consequências do crime
, nada há de se destacar, sendo da essência do referido delito consequências extremamente danosas a toda sociedade. A(s)
vítima
(s) (sujeito passivo), sendo a coletividade, em nada contribuiu para a ocorrência do crime. Assim sendo, tenho que as circunstâncias judiciais são parcialmente desfavoráveis ao acusado. Por essas razões,
atento aos critérios da prevenção e repressão penais, bem como o constante no artigo 42 da Lei n° 11.343/2006 (natureza e quantidade de droga — 49,740g de cocaína)
, fixo a
pena-base em 06 (seis) anos
. Quanto a
multa
, fixo em 600 (seiscentos) dias-multa
, considerando a situação econômica do acusado, sendo cada dia-multa equivalente a
1/30 (um, trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
(artigo 49, § 1.o, do CP c/c 43 da Lei de Drogas).

58. Na
segunda fase da dosimetria
, anote-se que
não há quaisquer circunstâncias agravantes ou atenuante
, ou quaisquer causas de aumento ou de diminuição de pena a considerar.

59. Na
terceira e última fase
da fixação da pena,
deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4.o do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006, em vista da dedicação ao tráfico ilícito
, resultando numa
pena final de 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa
.

60. Fixo o
regime inicial FECHADO
para o cumprimento da pena privativa de liberdade, por considerá-lo suficiente à reinserção social do acusado, porquanto lhe são parcialmente desfavoráveis as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP), a teor do art. 33, § 3.o, do Diploma Penal.

61. Diante da quantidade da pena aplicada para cumprimento das penas privativas de liberdade in concreto acima fixadas, é
incabível
a concessão de suspensão condicional da pena (sursis — artigo 77 do CP) ou
substituição da pena privativa de liberdade
(artigo 44 do CP).

62. Passo à dosimetria da pena com relação ao réu DAMILSON CORREIA MACHADO.

63. A pena in abstrato para o delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei Federal n.o 11.343/2006, é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

64. Considero como circunstâncias judiciais preponderantes uma vez que a
culpabilidade
do réu se encontra consentânea com o tipo penal. Com efeito, entendo que
antecedentes
são apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência, o que não é o caso do réu. Desse modo, ausentes elementos que possam desaboná-lo quanto a sua
conduta social
e
personalidade
. O
motivo do delito
é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo, sendo que as
circunstâncias
são desfavoráveis, tendo em vista que o réu foi flagrado com elevada quantidade de droga embalada para venda
. Quanto às
consequências do crime
, nada há de se destacar, sendo da essência do referido delito consequências extremamente danosas a toda sociedade. A(s)
vítima
(s) (sujeito passivo), sendo a coletividade, em nada contribuiu para a ocorrência do crime. Assim sendo, tenho que as circunstâncias judiciais são parcialmente desfavoráveis ao acusado. Por essas razões,
atento aos critérios da prevenção e repressão penais, bem como o constante no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006 (natureza e quantidade de droga — 49,740g de cocaína), fixo a
pena-base
em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses
. Quanto à
multa
, fixo em
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, considerando a situação econômica do acusado, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 (um, trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (artigo 49, § 1.o, do CP c/c 43 da Lei de Drogas).

65. Na
segunda fase da dosimetria
, anote-se que não há quaisquer circunstâncias agravantes ou atenuante, ou quaisquer causas de aumento ou de diminuição de pena a considerar.

66. Na
terceira e última fase
da fixação da pena,
deixo de aplicar a cause de diminuição de pena prevista no § 4.o do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006, em vista da dedicação ao tráfico ilícito de drogas
, conforme já explanado, resultando em uma
pena final de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

67. Fixo o regime inicial
SEMIABERTO
para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, § 2.o, alínea b do Código Penal.

68. Diante da quantidade da pena aplicada para cumprimento das penas privativas de liberdade in concreto acima fixadas, bem como reincidência do réu, é incabível a concessão de suspensão condicional da pena (sursis — artigo 77 do CP) ou substituição da pena privativa de liberdade (artigo 44 do CP)...”
– grifei – ID 73196975 – págs. 1/2.

Enquanto a sanção basilar de
WENDER SANTOS DA SILVA
foi estabelecida em
06 (seis) anos de reclusão
, além do pagamento de
600 dias-multa
[ou seja, 01 ano e 100 dias-multa acima do mínimo legal, mediante o desabono da personalidade, da conduta social e das circunstâncias do crime]; a pena-base de
DAMILSON CORREIA MACHADO
restou fixada em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, além do pagamento de
550 dias-multa

[ou seja, 06 meses e 50 dias-multa, acima do mínimo legal, mediante o desabono das circunstâncias do crime].

Nesse cenário, emerge
inidônea
a valoração negativa tanto da
personalidade
como da
conduta social
do apelante
WENDER SANTOS DA SILVA
. Isso porque, ambas foram desabonadas em manifesta violação ao óbice contido na súmula n.o 444 do Colendo Superior Tribunal de Justiça –
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”
.

Entretanto, uma vez escorreita a negativação das circunstâncias do crime em relação ao sobredito réu, consoante exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, em se tratando de
49,740g de cocaína
, adequado que a sanção basilar de
WENDER SANTOS DA SILVA
seja reajustada para
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
,

além do pagamento de
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

De outro lado, relativamente ao apelante
DAMILSON CORREIA MACHADO
, ao mensurar a pena-base, o MM. Juiz exasperou-a unicamente por conta da maior reprovabilidade da conduta consistente no tráfico de
49,740g de cocaína
, e depois, serviu-se dessa mesma circunstância para concluir que o agente se dedica à atividades criminosas, afastando-se a figura do tráfico privilegiado na terceira fase dosimétrica.

É sabido, porém, o entendimento dos Tribunais Superiores quanto ao
bis in idem
na utilização concomitante da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base e indeferir a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006 ou mesmo modular-lhe a respectiva fração; no entanto, também é certo que a pena final não pode ser desproporcional à gravidade da infração, que no caso concreto é expressiva, dada à alta nocividade do narcótico apreendido e da quantidade suficiente para difusão entre um grande número de usuários, afinal,
como bem explicado pelo Ministro Alexandre de Moraes:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância.
Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
". (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10a Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – Grifei.

Logo, a fim de evitar-se o malsinado
bis in idem
,
excluo
da primeira fase dosimétrica a ponderação negativa acerca da quantidade e da natureza do narcótico,
reajustando
, pois, a pena-base de
DAMILSON CORREIA MACHADO
para o mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão
,

além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa.

II.II –
DA SEGUNDA ETAPA DA DOSAGEM DAS PENAS
.

A
segunda fase dosimétrica
foi objeto da irresignação apenas de
WENDER SANTOS DA SILVA
, o qual

pretende ver
aplicada em seu favor a
atenuante da menoridade relativa.
Considerando que o fato ocorrera em
14/04/2019
e o ora apelante nasceu em
22/08/1999
[ID 73193963], realmente faz jus à atenuante do
artigo 65, I do Código Penal
, de modo que sua
pena intermediária
resta retificada para
05 (cinco) anos de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, enquanto que a pena intermediária de
DAMILSON CORREIA MACHADO
, pela inexistência de agravantes e/ou atenuantes, permanece no mesmo patamar de
05 (cinco) anos de reclusão
,

além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa.

II.III –
DA FIGURA PRIVILEGIADA
.

Já na
terceira fase dosimétrica
, o afastamento da
especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006 encontra substrato em relação a
WENDER SANTOS DA SILVA
, justamente porque demonstrado que o ora apelante se dedica às atividades criminosas [considerando a existência de processo em curso também pelo delito de tráfico de entorpecentes e o teor das declarações policiais, reiterando que o apelante é conhecido no meio policial devido às suas sucessivas incursões delitivas], conclusão que não se pode atestar em relação a
DAMILSON CORREIA MACHADO
, que não registra sequer outros processos criminais em curso, não sendo suficiente, de
per si
, a quantidade e a natureza da droga para lhe negar referida benesse.

Isso porque, os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que
para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa
.

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (1,9 KG DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PLEITO DE DECOTE DA MINORANTE. ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS, TEREM O CONDÃO DE AFASTAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE.

1. O Tribunal de origem concluiu pela concessão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, dispondo que: a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso. [...]
Ademais, a quantidade da droga, embora seja suficiente para caracterizar a traficância, não se revela apta a, desacompanhada de outros elementos, gerar a inferência de que a ré integra grupo criminoso ou se dedica a atividades criminosas
. [...], se a ré é primária, possui bons antecedentes (fl. 62) e não há provas de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, de rigor a incidência da minorante.

2.
Reputa-se como idôneo o reconhecimento da causa de diminuição prevista na Lei de Drogas, notadamente porque, levando-se em consideração a quantidade e a natureza de droga apreendida (1,9 kg de cocaína), isoladamente considerada, tem-se que, no caso concreto, a concessão da minorante prevista na Lei n. 11.343/2006 vai ao encontro da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

3
.
A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
(AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018) - (AgRg no AREsp n. 1.480.074/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1.o/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.”

(STJ - AgRg no REsp 1828013/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019). Grifei.

Ou seja, carecendo os autos de fundamentação concreta para afastar a figura privilegiada de
DAMILSON CORREIA MACHADO
, de rigor a sua aplicação na hipótese, o que se faz na fração mínima de 1/6 (um sexto) – ante a possibilidade de a quantidade e a natureza da droga, uma vez expurgadas da primeira fase dosimétrica, autorizarem a modulação da fração relativa à minorante do art. 33, §4o da Lei n.o 11.343/2006
–
daí porque aplica-se sobre a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a fração em questão, encontrando-se a reprimenda de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, além do pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
,
a qual se torna
definitiva
para o referido apelante, frente à inexistência de outras causas modificadoras.

Em relação a
WENDER SANTOS DA SILVA
, por inexistirem causas de aumento ou de diminuição da pena, consolida-se sua
reprimenda final e definitiva
em
05 (cinco) anos de reclusão
,

além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

II.IV –
DA PENA DE MULTA
.

WENDER SANTOS DA SILVA
ainda formula pedido de redução da pena de multa, fulcrado na sua precariedade financeira.

Ocorre que, em observância ao método bifásico, a quantidade de dias-multa encontra-se em patamares que guardam a devida proporcionalidade com as respectivas penas privativas de liberdade, sendo
o valor de cada dia-multa que deve guardar relação com as condições econômicas dos apenados,
e este, por sua vez, já
fora estabelecido no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, justamente por conta da condição financeira de ambos os apelantes, nos termos do entendimento consolidado pelo Enu
nciado Orientativo n.o 33, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício,
in verbis
: “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
.” (TCCR/TJMT, IUJ n.o 101.532/2015).

Portanto,
não há qualquer alteração a ser feita no valor do dia-multa fixado no bojo da r. sentença.

II.V –
DOS REGIMES DE CUMPRIMENTO DAS PENAS
.

Apesar dos novos
quanta
de penas fixadas nessa instância
ad quem
para
DAMILSON CORREIA MACHADO
e para

WENDER SANTOS DA SILVA
, entendo que a quantidade e a natureza altamente nociva do entorpecente apreendido recomenda a manutenção do regime inicial
semiaberto
para o
primeiro
(Damilson) e o inicial
fechado
para o
segundo
(Wender), nos moldes do art. 33, §3o do Código Penal e do art. 42 da Lei de Tóxicos.

A propósito, neste sentido é o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 3.
Em caso de tráfico de drogas, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve considerar
a quantidade da reprimenda imposta,
a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e
demais peculiaridades do caso concreto (quantidade e natureza da droga apreendida).”

(HC 500080/SP 2019/0081504-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 04/08/2020, T6 – SEXTA TURMA, Data da Publicação: 12/08/2020). Grifei.

II.VI –
DA
CONVERSÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITO
.

Também o ora apelante
WENDER SANTOS DA SILVA
requer a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, entretanto, mesmo após a readequação realizada, ficou sedimentada em patamar superior a quatro anos de reclusão, não se preenchendo o requisito do artigo 44, I do Código Penal, de modo que resta indeferido o pleito em questão.

III –
DA RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS
.

Ainda em seu recurso,
DAMILSON CORREIA MACHADO
almeja a
restituição dos bens apreendidos
[Chevrolet/Prisma 10/MT JOYE, placas QCS 8847, cor branca 2018/2018; 03 aparelhos celulares e R$ 360,00 em espécie].

Preservado, pois, o édito condenatório em sua integralidade nessa instância
ad quem
e, considerando que os objetos supramencionados, independentemente de eventuais origens lícitas, estavam sendo utilizados para a prática do crime de tráfico de drogas, suas apreensões e subsequente perdimentos decorrem de expressa disposição constitucional [art. 243, parágrafo único da CRFB/88] e legal, tanto geral [art. 91, inc. II, alíneas ‘a ́ e ́b, do CP] como especial [artigo 63, I da Lei n.o 11.343/2006].

Nesses termos,
inviável o acolhimento da pretendida restituição
.

IV – DA PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA [DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AVENTADO COMO PRELIMINAR POR
WENDER SANTOS DA SILVA
] E DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO IMPINGIDO AO APELANTE
DAMILSON CORREIA MACHADO
.

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por afastar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância, cumpre neste momento consignar que, após apreciado o recurso interposto, a
vulta-se impositiva a
conservação da prisão preventiva do acusado
, tanto pela permanência dos requisitos cautelares quanto por decorrência lógica da confirmação da sua condenação ao cumprimento de pena no regime inicial mais gravoso, conforme estabelecido na sentença e confirmado nesta instância
ad quem
.

Vê-se a
subsistência dos motivos declinados para a segregação provisória da liberdade
, uma vez que o
fumus comissi delicti
restou robustecido pela confirmação da condenação em segunda instância.

Ainda, a necessidade da custódia se impõe para a
garantia da ordem pública
, haja vista a
concreta possibilidade de reiteração delituosa, na medida em que
WENDER SANTOS DA SILVA
responde a outra ação penal em curso também pelo crime de tráfico de entorpecentes, inclusive foi mantida a negativa de reconhecimento da especial diminutiva do artigo 33, §4.o da Lei n.o 11.343/2006.

Constata-se também a
gravidade concreta da conduta delitiva
, aferida pela
quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

Registre-se que esses fundamentos foram declinados na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva. Ainda, os fundamentos foram devidamente reiterados na sentença condenatória, na qual foi negado ao acusado o direito de recorrer em liberdade, não sendo verificada alteração fático-jurídica
que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.

Ajunte-se, por fim, que o apelante permaneceu preso durante toda a instrução processual, circunstância essa que perdurou enquanto aguardava o julgamento do presente recurso de apelação criminal, sendo ilógico restituir seu estado de liberdade neste momento processual.

A propósito, não
há que se cogitar de eventual
ofensa à garantia da presunção de inocência; afinal, não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal e condenado a cumprir pena privativa de liberdade no regime inicial fechado, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença, se mantidos os motivos da segregação cautelar.

Nesse sentido, inclusive é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, refletida no trecho da ementa do julgado adiante transcrita:

“
(...)
Permanecendo o paciente segregado durante toda a instrução criminal por força de prisão cautelar, tendo o Juízo de Primeiro Grau e o Tribunal a quo entendido por sua manutenção no cárcere, ante a persistência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a custódia cautelar se, após a condenação, não houve alteração fática a ponto de autorizar a devolução do seu status libertatis
(...).
”
(STJ, HC 204.415/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi. DJe 08.05.2012; destaques apostos).

Destarte,
mantenho a prisão preventiva
de
WENDER SANTOS DA SILVA
.

Já no que tange a
DAMILSON CORREIA MACHADO
, diante da manutenção do regime semiaberto para início do cumprimento de pena, e à míngua de novos elementos concretos a indicar a conveniência e a necessidade da retirada do
monitoramento eletrônico
,
o preservo
, principalmente porque as peculiaridades do caso evidenciam que nenhuma outra cautelar do art. 319 do CPP seria adequada e suficiente para reprimir eventual recalcitrância delitiva do acusado.

Veja-se que o MM. Juiz
a quo
fixou tal medida cautelar por entender que persistia o risco concreto de reiteração delitiva por parte do agente [
necessidade de garantia da ordem pública]
, mas diante do regime inicial de cumprimento de pena imposto, impunha-se a compatibilização da prisão cautelar até então experimentada com o novel regime de expiação da reprimenda, o que está em consonância com a jurisprudência do
Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in litteris
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA.
PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE.
CONDIÇÕES DO LOCAL DE SEGREGAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ART. 312 DO CPP. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. Precedentes.

2. De acordo com o entendimento desta Corte, não há incompatibilidade entre a fixação do regime inicial semiaberto e a negativa do direito ao recurso em liberdade, quando o édito condenatório justifica a manutenção da prisão cautelar, como verificado na hipótese...”

6. Agravo regimental improvido.”

(STJ - AgRg no HC 632.699/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/
2021
). Grifei.

V –
CONCLUSÃO
:

Com essas considerações, conheço e
DOU
PARCIAL PROVIMENTO
aos apelos interpostos autonomamente por
DAMILSON CORREIA MACHADO
[tão somente para lhe reconhecer a figura privilegiada do crime de tráfico de drogas] e
WENDER SANTOS DA SILVA
[
apenas para readequar a sua sanção basilar e reconhecer a atenuante da menoridade relativa], de modo que as reprimendas finais e definitivas seguem retificadas nos moldes que seguem:

- DAMILSON CORREIA MACHADO:
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
,
cada qual à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

-
WENDER SANTOS DA SILVA:
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, cada qual à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2021