Tribunal: TJMT
Processo: 0001145-68.2015.8.11.0007
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-20
Data de publicação: 2021-05-16

Ementa:
APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE — INEXISTÊNCIA.
DECADÊNCIA — TRANSCURSO DO PRAZO DE CINCO (5) ANOS — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO VERIFICAÇÃO.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — PRAZO DE CINCO (5) ANOS — NÃO ESCOAMENTO.
Constituído o crédito tributário pelo aviso de cobrança, não pela declaração do contribuinte, não está configurada a decadência, porquanto não transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.
Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001145-68.2015.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), GUEDES MARDEGAN & GUEDES LTDA - ME - CNPJ: 06.879.083/0001-17 (APELADO), MARCELO PEREIRA DE SOUZA - CPF: 023.883.399-28 (ADVOGADO), ADRIANNE FARIAS TARGA - CPF: 005.269.521-21 (ADVOGADO), LUCIA APARECIDA DA SILVA GUEDES MARDEGAN - CPF: 883.792.649-91 (APELADO), MARCIA HELENA GUEDES VILELA TAVARES SILVA - CPF: 044.000.126-97 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE — INEXISTÊNCIA.

DECADÊNCIA — TRANSCURSO DO PRAZO DE CINCO (5) ANOS — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO VERIFICAÇÃO.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — PRAZO DE CINCO (5) ANOS — NÃO ESCOAMENTO.

Constituído o crédito tributário pelo aviso de cobrança, não pela declaração do contribuinte, não está configurada a decadência, porquanto não transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença (Id. 36084526) proferida em
execução fiscal
.

Assegura que “
considerando que os fatos geradores ocorreram em 2007 e 2099, o fisco tinha cinco (5) anos para constituir o crédito a partir do primeiro dia do exercício seguinte
”, consoante o disposto no artigo 173, I do Código Tributário Nacional

Assevera que “
mesmo considerando o fato gerador mais remoto, ocorrido no ano de 2007, o fisco dispunha para ele o prazo de até 31/12/2012, sendo que foram constituídos antes desse termo ad quem, de modo que não consumação de decadência
”.

Afiança que não ocorreu a prescrição da pretensão pois “
a ação foi ajuizada em março/2015, e o despacho ordenatório de citação foi proferido em 11/03/2013
[...],
sendo assim, é evidente que do lançamento até a causa interruptiva
[...],
não se passaram os cinco anos
”.

Requer o provimento do recurso para que seja determinado o prosseguimento da execução.

Não há contrarrazões de Guedes Mardegan & Guedes Ltda – ME e de Lúcia Aparecida Da Silva Guedes Mardegan (Id. 36084532).

Contrarrazões de Márcia Helena Guedes Vilela Tavares Silva (Id. 75125462).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...] Analisando os autos constato que a prejudicial ao conhecimento do mérito apresentada, merece prosperar, eis que em se tratando de crédito a ser lançado de ofício (art. 149, VI, do CTN), o
dies a quo
conta-se ‘do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado’ (art. 173, I, CTN).
In casu
, tal regra é plenamente aplicável, visto que o tributo que deu origem a execução (Falta de recolhimento de tributos na RFB) é passível de lançamento por homologação, todavia havendo irregularidade ou falta de recolhimento compete ao fisco o lançamento de ofício.

No que tange à referida CDA sobre a qual se lastreia a execução, observa-se que seus fatos geradores se deram entre setembro de 2007 e maio de 2009. Logo, o prazo prescricional dos fatos geradores ocorridos no ano de 2007, iniciou-se em 01/01/2008 e, findou-se em 01/01/2013, prazo no qual se extinguiria o direito fazendário de constituir o crédito tributário (caput, art. 173).

Igualmente, os fatos geradores ocorridos no ano de 2009 tiveram o início de seu prazo prescricional aos 01/01/2010, findando-se aos 01/01/2015.

Assim, a referida CDA foi alcançada pelo fenômeno da prescrição, haja vista que decorreu o quinquídio legal antes mesmo da propositura da exordial, que se deu 05/03/2015.

[...]

Pelo exposto, acolho a exceção de pré-executividade, para declarar a prescrição da CDA sob execução, vez que foi alcançada por tal fenômeno jurídico.

Isento de custas.

Todavia, considerando-se que a parte executada é assistida pela Defensoria Pública deste Estado e que a parte autora é o Estado de Mato Grosso inexistem honorários em favor da DPE.

[...]

Doutro lado, condeno a parte exequente ao pagamento de honorários sucumbenciais, no importe de 5% (cinco) por cento sobre o valor atualizado da execução em favor da patrona subscritora da peça de fls. 64/86.

Transitado em julgado, promova a Secretaria de Vara às baixas necessárias em eventuais gravames em nome das executadas. [...] (Id. 36084526).

Execução fiscal de crédito tributário decorrente do não recolhimento de tributos junto ao Simples Nacional na Receita Federal do Brasil (certidão de dívida ativa no 20151300, Id. 36082032):

[...] Tipo de Processo: Aviso de Cobrança II.

No Aviso de Cobrança: 964568
.

Data: 15/07/2014

Número da CDA: 20151300.

Data da Inscrição: 11/02/2015.

[...]

Infração:
Falta de recolhimento de tributos na RFB
.

Descrição da Infração:
Falta de recolhimento de tributos junto ao Simples Nacional na Receia Federal do Brasil
. Estes tributos foram repassados pela RFB através da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para que a SEFAZ/MT efetue a cobrança junto aos contribuintes do Estado.

Enquadramento: Artigos 2o ao 5o do Anexo XIII do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual 7.098/98. E Artigo 13 da Lei Complementar 123/2006.

Penalidade: Artigo 45, Inciso I, alínea K, da Lei 7.098/98.

[...]

Forma de Constituição/ Atualização do Crédito

Atualizados do credito tributário conforme demonstrativo anexo.

[...]

A dívida em apreço foi inscrita nesta data à vista dos elementos constantes no processo administrativo tributário supracitado, oriundo do auto de infração/notificação já mencionado
. [...]. (Id. 36082032, fls. 2/3). [sem negrito no original]

A inicial foi protocolada no dia 5 de março de 2015 (Id. 36073953, fls. 6) e o despacho ordenatório de citação proferido no dia 11 de março do mesmo ano (Id. 36082034).

Em 1o de outubro de 2019, foi prolatada sentença que extinguiu o processo, com resolução do mérito, por ter operado a prescrição da pretensão executiva (Id. 36084526).

Pois bem.

Na certidão de dívida ativa no 20151300, consta que os fatos geradores ocorreram de julho a novembro de 2007 e em setembro de 2009, e
que os créditos tributários foram constituídos em
30/11/2012 e 05/12/2012 por aviso de cobrança fazendária no 964568 (Id. 3608032).

Quanto ao termo inicial da decadência, nos casos em que o tributo está sujeito a lançamento por homologação, e o contribuinte não efetua o pagamento antecipado, aplica-se a regra geral do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I –
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. [sem negrito no original]

Esse é o entendimento firme do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
DECADÊNCIA
.
APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN
. NULIDADE DA CDA NÃO CONFIGURADA. EXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.

[...]

3. A decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4o, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
À luz do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, ele não ocorre, inexistindo declaração prévia do débito
. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1734327/PR, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 19 de novembro de 2018). [sem negrito no original]

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ALTERAÇÃO DAS CONCLUSÕES DA CORTE
A QUO
. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.
DECADÊNCIA. INÍCIO DO PRAZO NO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO FEITO (ART. 173, I, DO CTN).

[...]

3. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando o sujeito passivo omite-se no cumprimento dos deveres que lhe foram legalmente atribuídos, deve a autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), iniciando-se o prazo decadencial de cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito (art. 173, I, do CTN). [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no Ag 1315679/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de junho de 2011). [sem negrito no original]

Logo, não se operou a decadência, porquanto, o lançamento efetuado nas datas de
30/11/2012 e 05/12/2012 (Id. 36082032, fls. 1), se deram antes no término do prazo
previsto no citado artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

No que se refere à alegação de prescrição da pretensão executiva do crédito tributário, o artigo 174 do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005, disciplina:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
;
(Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. [sem negrito no original]

No caso, o despacho de citação foi proferido em
11 de março de 2015 (Id. 36082034)
, após a vigência da Lei Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005, portanto, é causa interruptiva do prazo prescricional.

[...] Nos termos do entendimento firmado no Resp no 999.901/RS, DJE de 10/6/2009, na sistemática dos Recursos Repetitivos,
a retroatividade da interrupção da prescrição pode alcançar os feitos ajuizados antes de 9/6/2005, desde que o despacho ordenador da citação tenha ocorrido quando já em vigor a LC n. 118
. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1267098/SC, relatora Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 30 de outubro de 2012). [sem negrito no original]

[...]
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN pela Lei Complementar 118/05 é aplicável tão somente aos casos em que o despacho que ordenou a citação do executado tenha ocorrido em data posterior à entrada em vigor da referida lei complementar, qual seja, 9/6/05
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1263989/PR, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 10 de outubro de 2012). [sem negrito no original]

[...] 3.
Conforme entendimento consolidado no julgamento do Resp 999.901/RS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos, o mero despacho que determina a citação não possuía o efeito de interromper a prescrição, mas somente a citação pessoal do devedor, nos moldes da antiga redação do artigo 174, parágrafo único do CTN; todavia, a Lei Complementar n. 118/2005 alterou o referido dispositivo para atribuir efeito interruptivo ao despacho ordinatório de citação. Por tal inovação se tratar de norma processual, aplica-se aos processos em curso
.

4.
O referido recurso repetitivo assentou que a data da propositura da ação pode ser anterior; entretanto, o despacho que ordena a citação deve ser posterior à vigência da nova redação do art. 174, dada pela Lei Complementar n. 118/2005, sob pena de retroação
. [...] (STJ, Primeira Turma, AgRg no Agravo de instrumento 1261841/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 13 de setembro de 2010). [sem negrito no original]

Dessa forma, não se vislumbra a ocorrência da prescrição executiva, porquanto, da data de constituição dos créditos tributários, que, conforme consta da certidão de dívida ativa no
20151300
, ocorreram em
30/11/2012 e 05/12/2012 (Id. 3608032)
, até o despacho ordenatório de citação, proferido em
11 de março de 2015 (Id. 36082034)
, não transcorreu o prazo prescricional disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso e determinar o prosseguimento da execução.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/04/2021