Tribunal: TJMT
Processo: 0014490-88.2018.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-05-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NOS INCISOS V E VII DO ART. 386 DO CPP – ALEGADO DESCONHECIMENTO DA INTENÇÃO CRIMINOSA - IMPOSSIBILIDADE - EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO AGENTE NO EVENTO DELITIVO COMO CONDUTOR DO VEÍCULO QUE DEU SUPORTE À EXECUÇÃO DO CRIME – 2. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – INVIABILIDADE - SUBSTRATO PROBATÓRIO APTO A REVELAR A EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO AGENTE NO DELITO – COAUTORIA CARACTERIZADA – 3. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA RELATIVA AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO POR AUSÊNCIA DO EXAME DE CORPO DE DELITO – QUALIFICADORA AFASTADA - AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA COMPROVAÇÃO DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO BEM COMO NÃO COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. 4. DOSIMETRIA DA PENA - ALTERAÇÃO NO QUANTUM DA SANÇÃO BASILAR – DIMINUIÇÃO DA PENA DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA PARA 03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, E PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA. - 5. OBJETIVADO O AFASTAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – DESCABIMENTO – ART. 804 DO CPP – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – 6. PREQUESTIONAMENTO – 7. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não se cogita em absolvição quando a efetiva participação do apelante no evento delitivo, na condução do veículo, dando suporte à execução e propiciando a fuga, garantiu o êxito da empreitada criminosa.
2. Descabe cogitar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 29, §1.o, do Código Penal, cuja incidência restringe-se ao caso do partícipe, quando o acervo probatório demonstra, de forma incontroversa, que a contribuição do apelante para o delito patrimonial em voga não se limitou à mera prestação de auxílio material ou psicológico, mas, sim, deu-se mediante participação efetiva, levando e buscando os demais executores e auxiliando na vigília do local. Assim, verificado o apelante atuou em conjunto com os demais réus, ativa e decisivamente para o deslinde da infração penal, de forma igualmente determinante, previamente ajustados, via grupo no aplicativo whatsapp, e mediante divisão de tarefas, está-se diante de hipótese de coautoria delitiva, não havendo falar em participação de menor importância.
3. Não sendo a prova dos autos suficiente para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo do §4o do art. 155 do Código Penal, dada a falta de laudo Pericial e prova testemunhal para atestar sua evidência, deve ser afastada.
4. Alteração na pena base, estabelecendo a pena final em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.
5. A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, por força do art. 804 do CPP, devendo o sobrestamento quinquenal da obrigação ser pleiteado ao Juízo da Execução Penal, a quem compete aferir a miserabilidade do condenado.
6. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.
7. Recurso conhecido e parcialmente provido, com reflexos sobre a pena final do apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0014490-88.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), LUIZ FELIPE MAGALHAES FELIX - CPF: 033.061.981-02 (APELANTE), AGENCIA SICOOB COOPERTEC (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – CONDENAÇÃO –
RECURSO DA DEFESA
–
1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NOS INCISOS V E VII DO ART. 386 DO CPP –
ALEGADO DESCONHECIMENTO DA INTENÇÃO CRIMINOSA -

IMPOSSIBILIDADE - EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO AGENTE NO EVENTO DELITIVO COMO CONDUTOR DO VEÍCULO QUE DEU SUPORTE À EXECUÇÃO DO CRIME
–
2.
PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA
– INVIABILIDADE -
SUBSTRATO PROBATÓRIO APTO A REVELAR A EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO AGENTE NO DELITO –
COAUTORIA CARACTERIZADA –
3.
EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA RELATIVA AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO POR AUSÊNCIA DO EXAME DE CORPO DE DELITO
– QUALIFICADORA AFASTADA - AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA COMPROVAÇÃO DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO BEM COMO NÃO COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA.
4.

DOSIMETRIA DA PENA
- ALTERAÇÃO NO
QUANTUM
DA SANÇÃO BASILAR
–
DIMINUIÇÃO DA PENA DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA PARA 03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, E PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA.
-
5.
OBJETIVADO O AFASTAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS –
DESCABIMENTO – ART. 804 DO CPP – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO –
6.
PREQUESTIONAMENTO –
7.
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se cogita em absolvição quando a efetiva participação do apelante no evento delitivo, na condução do veículo, dando suporte à execução e propiciando a fuga, garantiu o êxito da empreitada criminosa.

2. Descabe cogitar a aplicação da causa
de diminuição de pena prevista no artigo 29, §1.o, do Código Penal, cuja incidência restringe-se ao caso do partícipe, quando o acervo probatório demonstra, de forma incontroversa, que a contribuição do apelante para o delito patrimonial em voga não se limitou à mera prestação de auxílio material ou psicológico, mas, sim, deu-se mediante participação efetiva, levando e buscando os demais executores e auxiliando na vigília do local. Assim, verificado o apelante atuou em conjunto com os demais réus, ativa e decisivamente para o deslinde da infração penal, de forma igualmente determinante, previamente ajustados, via grupo no aplicativo
whatsapp
, e mediante divisão de tarefas, está-se diante de hipótese de coautoria delitiva, não havendo falar em participação de menor importância.

3. Não sendo a prova dos autos suficiente para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo do §4o do art. 155 do Código Penal, dada a falta de laudo Pericial e prova testemunhal para atestar sua evidência, deve ser afastada.

4. Alteração na pena base, estabelecendo a pena final em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

5. A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, por força do art. 804 do CPP, devendo o sobrestamento quinquenal da obrigação ser pleiteado ao Juízo da Execução Penal, a quem compete aferir a miserabilidade do condenado.

6. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido, com reflexos sobre a pena final do apelante.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

LUIZ FELIPE MAGALHÃES FELIX

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUIZ FELIPE MAGALHÃES FELIX
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 6a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n.o 14490-88.2018.811.0042 – Código 522449, na qual o acusado foi
condenado
pela prática do delito tipificado no
artigo 155, § 4o, incisos I e IV, do Código Penal
, à pena de
04 (quatro) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
10 (dez) dias-multa
, no valor unitário mínimo.

Nas razões recursais de ID 71879978, a Defesa técnica almeja a
absolvição do condenado
, ao fundamento de que em momento algum restou comprovado que ele tenha agido com dolo na execução do crime, pelo contrário, afirma que apenas recebeu um chamado para trabalhar como “uber” e desconhecia a intenção criminosa.

Subsidiariamente, pretende o
reconhecimento da causa de diminuição de pena atinente à participação de menor importância
, visto que a conduta levada a efeito pelo apelante não foi decisiva ou determinante o suficiente para a concretização do crime, sobretudo porque não praticou atos de execução diretamente. Assinala que apenas conduziu os demais agentes até a praça, não tendo implementado os elementos do tipo penal previstos no art. 155, do Código Penal.

Objetiva, também, a
extirpação da causa de aumento de pena referente ao rompimento de obstáculo
, haja vista que não comprovação da sua ocorrência, nem sequer foi requerido pelo
Parquet
a realização de prova pericial.

Por fim, aduz ser o apelante hipossuficiente, motivo por que almeja a
isenção das custas e das despesas processuais
.

Nas contrarrazões respectivas, vistas no ID 71879989, a acusação refuta as asserções postas e vindica o desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 76701490 pelo conhecimento e
não provimento
do recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 71879980), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Conforme articulado na denúncia, no dia 22 de abril de 2018, por volta das 10h30min, na Rua Mascarenhas de Moraes, n. 10, bairro Duque de Caxias II, em Cuiabá-MT, o apelante
LUIZ FELIPE MAGALHÃES FELIX
e outros indivíduos não identificados, se deslocaram a agência Bancária Sicoob Credisul e, enquanto o Apelante Luiz Felipe permanecia do lado de fora do local, dando cobertura a empreitada criminosa, os demais agentes, mediante arrombamento, adentraram ao local e subtraíram uma arma de fogo tipo revolver, calibre 38, marca Taurus, numeração TL859962, de propriedade do referido Banco. Em seguida, todos empreenderam fuga do local.

Esquadrinha a peça propulsora que, após a ocorrência do crime, a equipe de monitoramento responsável pela segurança do Banco verificou irregularidades no sinal de comunicação e acionou a guarnição da polícia militar, sendo posteriormente constatado que as portas e o cofre da agência estavam arrombados.

Em seguida, a peça acusatória narra que a equipe de investigadores verificou por meio de imagens que o veículo Voyage, de cor prata e placa NJJ2391, de propriedade do Apelante, deu apoio a empreitada criminosa.

Dando continuidade à busca de informações, os investigadores se deslocaram até a residência do condenado Luiz Felipe, o qual confessou ter participado do crime, alegando que sua função foi a de levar os executores ao referido banco, permanecer vigiando e resgatá-los após o término da ação. Acrescentou ainda que havia sido criado um grupo no aplicativo
Whatsapp
para a organização do furto.

Por esse fato, foi imputada ao réu a prática do delito de furto majorado pelo rompimento de obstáculos e pelo concurso de agentes (artigo 155, § 4o, incisos I e IV, do Código Penal), diante do que
LUIZ FELIPE MAGALHÃES FELIX
exsurge inconformado perante esta Corte de Justiça.

I.

Do pleito alusivo à absolvição
:

Como primeira vertente recursal, o apelante vindica a sua absolvição do crime de furto qualificado, com fulcro no art. 386, inciso V e VII, do Código de Processo Penal, sob o argumento de que não possuía a intenção de perpetrar qualquer delito patrimonial e que apenas transportou os homens responsáveis pelo delito porque atua como “uber” particular e foi acionado para assim trabalhar.

Todavia, a par do esforço defensivo em colacionar argumentos idôneos para reformar a r. sentença, da detida análise do caderno processual,
melhor sorte não lhe assiste.

Como é cediço, a comprovação do elemento subjetivo do agente é tarefa árdua, uma vez que ligado à sua consciência e ao seu foro íntimo. E, justamente diante da dificuldade apresentada
, na medida em que
nem sempre o julgador estará diante de uma prova direta, objetiva e concreta
, é que lhe compete analisar, com sensibilidade e justeza, todas as circunstâncias que envolveram o fato imputado ao agente na exordial acusatória
, buscando elementos e evidências indiretas e relacionadas ao delito imputado, a fim de aferir a real intenção do agente.

A respeito do tema, o doutrinador Eugênio Pacelli, com a clareza que lhe é peculiar, esclarece que há autorização para o uso de indícios como meio de prova para uma das elementares do crime, quando se está a falar do elemento subjetivo do acusado, uma vez que não há como se ter a certeza visual nem há como se reconstruir materialmente algo que é puramente intelectual,
in verbis
:

“
Em relação especificamente à prova da existência do
dolo,
bem como de alguns elementos subjetivos do injusto (elementos subjetivos do tipo, já impregnado pela ilicitude), é preciso uma boa dose de cautela. E isso ocorre porque
a matéria localiza-se no mundo das intenções
, em que não é possível uma abordagem mais segura.

Por isso a
prova do dolo
(também chamada de dolo genérico) e dos elementos subjetivos do tipo (conhecidos como dolo específico) são aferidas
pela via do conhecimento dedutivo
,
a partir do exame de todas as circunstâncias já devidamente provadas e utilizando-se como critério de referência as regras da experiência comum do que ordinariamente acontece
.
É a via da racionalidade
.
Assim, quem desfere três tiros na direção de alguém, em regra, quer produzir ou aceita o risco de produzir o resultado morte
.
Não se irá cogitar, em princípio, da conduta imprudente ou de conduta negligente, que caracterizam o delito culposo”
(OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 325-326) – destaquei.

No caso concreto, vislumbra-se que
LUIZ FELIPE MAGALHÃES FELIX
, ao ser inquirido em juízo, afirmou que não agiu com dolo, visto que não tinha intenção de cometer nenhuma infração penal; justifica-se dizendo que trabalha como motorista de “uber” particular e foi contratado apenas para fazer uma corrida, ou seja, apenas levou e buscou os infratores. Veja-se:

“a
minha participação foi só levar os guri e pegar, porque eu faço corrida de uber particular também né
; aí me adicionaram em um grupo e falaram pra eu fazer isso aí, minha função era só essa;
eu não sabia que eles iam furtar o Banco, eles falaram só pra eu deixar eles na praça; eles não falaram nada, porque não tinha nada de arma, ferramenta, nada dentro do carro, só estavam os guri só
; eu faço o uber particular, não faço cadastrado; eu não conheço os guri; eu peguei eles lá no bairro Cidade Alta;
me colocaram em um grupo de whatsapp, mas não falaram que iam roubar o Banco, falaram que era só pra eu deixar
; (...) eu não sei como eles entraram no Banco, eu só deixei eles na praça do Poção e saí; eu não fiquei cuidando, eu só deixei e saí; aí foi mandado mensagem no whatsapp e eu peguei eles na praça; não sei como chamava o grupo no whatsapp;
meu envolvimento foi que eu deixei eles, eles fizeram o furto e quando eu saíram me ligaram, meu envolvimento foi esse, não cheguei a entrar no Banco, nada; não conheço as pessoas
; dentro do meu carro tinham 2 pessoas (...)”
(Gravação audiovisual – Luiz Eduardo Magalhães Felix – disponível no ID 71879992)

Contudo, a versão do denunciado revela-se isolada e em dissonância com o acervo probatório amealhado nos autos, em especial com a sua própria narrativa extrajudicial, da qual se evidencia que tinha ciência da pretensão ilícita, tendo em vista que informou que
“foi incluído em um grupo de whatsapp, sem nome, destinado ao “negócio do Banco”; (...) que no grupo foi falado que a função do interrogado era de deixar o pessoal em uma praça no bairro Cidade Alta, para onde se dirigiu (...)
que deixou o pessoal no Banco e ficou nas imediações vendo se havia presença de polícia
.”
(Interrogatório policial - Luiz Eduardo Magalhães Felix – disponível no ID 71879476)

Ademais, verifica-se por meio dos autos de Inquérito Policial que não foi possível a identificação dos demais agentes que procederam ao furto qualificado, tendo em vista que as imagens de segurança foram suspensas no momento do crime, contudo, chegou-se ao autor após a verificação das imagens de segurança externa e constatação de que o veículo VOYAGE de sua propriedade permaneceu no local como apoio para a empreitada criminosa.

A respeito,
WANKER FERREIRA MEDEIROS
e
ANDERSON JESUS DOS SANTOS
(ID 71879476 – pags. 3/6), policiais militares atuantes no deslinde do feito, foram categóricos em assegurar que no momento da abordagem do agente, este assumiu estar envolvido no crime, pois levou os autores ao local do fato. Em juízo, a testemunha WANKER confirma as alegações:

“[...] O acusado confirmou que participou e sua participação era dar apoio; a gente perguntou se ele sabia o nome das pessoas ele disse que não, que os caras só ligaram e ele foi pegar eles e levar até o banco, aguardou e depois tirou eles de lá; ele falou que a arma não ficou com ele; segundo ele, a participação foi só essa; ele levou os autores do furto no banco e depois deu fuga pra eles; não fui no banco, mas segundo o B.O. foi arrombado e eles carregaram só arma; segundo o acusado falou que recebeu um telefonema da cadeia que era pra pegar os guris, que ele não sabia quem era e que os meninos só ia fazer a fita, e que o papel dele seria só isso, e tinha esse grupo de Whatsapp só pra isso [...] ”
(Gravação audiovisual – Wanker Ferreira Medeiros – disponível no ID 71879992)

Percebe-se, nesse cenário, que embora o apelante alegue desconhecer que estava contribuindo para a empreitada criminosa, os demais elementos colhidos na instrução processual, tal como a
confissão extrajudicial e judicial de que foi incluído em um grupo de
Whatsapp
com os demais agentes
, evidenciam que ele tinha conhecimento da intenção criminosa e que participou ativamente do delito, não só levando e buscando os demais executores ao local, mas dando cobertura a eles.

Ademais, o histórico criminal de LUIZ FELIPE MAGALHÃES FELIX, embora não seja indicativo de autoria (sob pena de configuração do direito penal do autor) corrobora com a constatação de que não se trata de pessoa ingênua, que foi envolvida inocentemente em uma trama ardilosa.

Tudo leva a crer que, no mínimo, o apelante, na condução do veículo, assumiu conscientemente o risco do resultado do delito e convergiu com a vontade dos demais agentes, uma vez que os levou ao local do crime e propiciou a fuga. Dessa forma, não há como eximi-lo da responsabilidade.

Sobre o tema, é o entendimento dos Tribunais Pátrios:

“APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO EM CONCURSO DE AGENTES E CONCURSO FORMAL DE CRIMES. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA EM RELAÇÃO A UM DOS AGENTES. DESCONHECIMENTO DA INTENÇÃO DOS COMPARSAS NA PRÁTICA DELITIVA
.

1 - Não se cogita em absolvição quando a efetiva participação do apelante no evento delitivo, na condução do veículo, dando suporte à execução e propiciando a fuga, garantiu o êxito da empreitada criminosa
.

2 - DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO PELO RECONHECIMENTO DE ATENUANTE. INVIABILIDADE. O reconhecimento de atenuante não pode levar à diminuição da pena aquém do mínimo legal previsto, inteligência da Súmula 231 do STJ. Reafirmada em Repercussão Geral pela Suprema Corte. APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.”
(TJ-GO, APELACAO CRIMINAL 180526-26.2013.8.09.0051, Rel. DES. LEANDRO CRISPIM, 2A CAMARA CRIMINAL, julgado em 08/05/2018, DJe 2516 de 04/06/2018).

Desta maneira,
não há falar em absolvição por ausência de prova do elemento subjetivo do tipo penal
.

II.

Do pedido de reconhecimento da participação de menor importância
:

Sob outro viés, a
Defesa técnica não se conforma com a caracterização da coautoria,
aduzindo que o apelante foi
mero
partícipe
do delito patrimonial perpetrado pelos demais agentes, participação essa que teria sido de somenos importância, fundamento sob o qual vindica o
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 1.o do artigo 29 do Código Penal
em seu favor.

Nesse desiderato, sustenta que
a conduta levada a efeito pelo apelante não foi decisiva ou determinante o suficiente para o afastamento da minorante, sobretudo porque não praticou atos de execução diretamente, pois a ação por ele perpetrada consistiu apenas em levar e buscar os executores no local do crime, inexistindo, dessa forma, unidade de desígnios.

Como é cediço, no concurso de pessoas, a colaboração recíproca pode ocorrer tanto na forma de
coautoria
quanto de
participação
: de acordo com a teoria objetivo-formal, a
coautoria
consiste na realização da figura típica, isto é, na efetiva execução do verbo nuclear previsto na redação do tipo penal, por vários autores; ao passo que a
participação
se configura quando a influência do agente no delito decorre do auxílio material ou do suporte moral por ele prestados, de modo que atua à margem da ação delitiva, sem executar realmente o ilícito, mas influenciando tangencialmente na sua prática.

Para fins de punição, o Código Penal brasileiro adota a
teoria monista ou unitária
, o que significa dizer que, havendo concurso de agentes com unidade de desígnios e pluralidade de condutas causalmente relevantes para a prática de determinado crime,
tanto os autores quanto os partícipes incidirão nas penas por este cominada
, de modo que é irrelevante, para fins de eventual responsabilização criminal, qual dos infratores executou o verbo-núcleo do tipo, pois, se os partícipes conheciam e intenção delitiva do autor e agiram para auxiliar no sucesso da empreitada,
todos eles se sujeitarão à mesma incursão típica e à mesma classificação jurídica da conduta
.

Entretanto, no afã de evitar padronizações injustas e atendendo ao princípio constitucional da individualização da pena, o legislador determinou que as reprimendas em questão
deverão ser aplicadas
‘na medida da culpabilidade’
de cada um dos agentes
, a teor do que preceitua o art. 29,
caput
,
in fine,
do

Código Penal.

Esse preceito condicionador da dosimetria deve ser compreendido como uma maneira de diferenciar o coautor e o partícipe,
quando qualquer deles mereça receber uma pena superior
, por ter sido o seu
comportamento de maior expressividade no contexto infracional
e, portanto, de mais elevada censura, a exemplo do coautor que empreendeu violência diretamente contra a vítima ou do partícipe que, embora não tenha praticado os atos executórios do delito, elaborou intelectualmente toda a dinâmica ilícita e planejou a ação dos executores.

Nesta toada, o legislador estipulou a
‘participação de menor importância’ (art. 29, §1o)
, para diferenciar o tratamento dispensado àquele partícipe cuja colaboração foi mínima e cujo envolvimento não foi notório, possibilitando-se a redução da sua reprimenda de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), mesmo nos casos em que a sanção basilar foi fixada no mínimo legal, porquanto o desconto é efetuado na terceira fase do cálculo dosimétrico, tratando-se de causa modificadora de pena.

Partindo destas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, a partir da análise da r. sentença e cotejando detidamente o complexo probatório que instrui a ação penal, é de se concluir que o envolvimento da ora insurgente no episódio ilícito
não
trata de participação de menor importância
.

Nos termos declinados no item antecedente, é incontroverso que o carro utilizado para o transporte dos assaltantes foi conduzido pelo recorrente e que este fazia parte de um grupo de
whatsapp
denominado “negócio ao Banco”.

Ainda,
consoante o firme relato dos policiais, o condenado permaneceu em vigília para assegurar a execução do assalto à agência bancária
.

Assim, não é pertinente compreender que a participação de
LUIZ FELIPE MAGALHÃES FÉLIX
tenha sido de somenos importância, mas sim que ele cooperou de forma significativa com os demais autores para o sucesso da conduta delitiva, empreendendo contribuição importante para sua consumação. Extrai-se dos autos que, além de possivelmente ter participado da etapa de planejamento do ilícito, é certo que ficou com a tarefa de conduzir os demais partícipes até o Banco, dar cobertura e posteriormente, possibilitar a fuga aos comparsas.

Diante deste cenário, é incontroverso que a contribuição do apelante para o delito patrimonial em voga não se limitou à mera prestação de auxílio material ou psicológico.

Assim,
comprovada está a unidade de desígnios entre o condenado e os demais executores do crime de furto qualificado, uma vez que o acervo probatório demonstra, à toda evidência, que todos atuaram ativa e decisivamente para o deslinde da infração penal, de forma igualmente determinante, previamente ajustados e mediante divisão de tarefas, o que caracteriza nítida hipótese de coautoria delitiva.

Em situações análogas, assim tem se posicionado esta Terceira Câmara Criminal,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – 1) RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE -
SUBSTRATO PROBATÓRIO APTO A REVELAR A EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO AGENTE NO DELITO – HIPÓTESE DE COAUTORIA
– 2) EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA – INSTRUMENTO BÉLICO NÃO APREENDIDO E PERICIADO – PRESCINDIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – APELO DESPROVIDO, DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL.

1 -
Inviável o reconhecimento da participação de menor importância, uma vez comprovado nos autos a efetiva participação do recorrente que deu apoio na empreitada criminosa, auxiliando na vigilância da residência durante toda a execução do crime
.

2 - A caracterização da causa de aumento referente ao uso de arma de fogo prescinde da apreensão e realização de perícia no artefato empregado na prática do crime, se outros meios de provas são capazes de demonstrar a sua utilização, a exemplo, as declarações firmes das vítimas dando conta do uso ostensivo de armas de fogo”.

(N.U 0002652-82.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 06/07/2019). Grifei.

“APELAÇÃO CRIMINAL – AGENTES CONDENADOS PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 157, § 3.o, SEGUNDA PARTE (1.o FATO) C/C ART. 157, § 3.o, SEGUNDA PARTE C/C ART. 14, INCISO II (2.o FATO) TODOS DO CÓDIGO PENAL – RECURSOS DAS DEFESAS – 1. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO, COM FULCRO NO AFORISMO IN DUBIO PRO REO – NÃO CABIMENTO – SEGURO RECONHECIMENTO DA TESTEMUNHA OCULAR DOS FATOS – 2. INCIDÊNCIA DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA OU DA COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA – IMPOSSIBILIDADE – COAUTORIA EVIDENCIADA – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À INTENÇÃO DA AGENTE DE REALIZAR DELITO MENOS GRAVE – 3. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTE AS INFRAÇÕES PENAIS – INVIABILIDADE - ÚNICA AÇÃO REALIZADA COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS – RECURSOS DEFENSIVOS DESPROVIDOS.

1.Não há falar em absolvição dos apelantes com fulcro no art. 386, incisos IV e VII do Código de Processo Penal, se a testemunha ocular dos fatos ilícitos os reconhece, de forma imparcial e com segurança, em ambas as fases processuais, como sendo os autores dos crimes.

2.
Demonstrada a condição de coautora do crime, notadamente porque foi a responsável pela fuga dos executores, incabível a aplicação da causa de diminuição referente à participação de menor importância. Outrossim, carecendo provas de que a insurgente desejava realizar conduta menos severa da alcançada, não há razão para se reconhecer a cooperação dolosamente distinta
.

3. Ratifica-se a aplicação do concurso formal impróprio quando evidenciado que o agente, por meio de uma única ação, pratica mais de um crime de forma dolosa e com desígnio autônomo. Recursos defensivos desprovidos”.

(N.U 0010748-26.2016.8.11.0042, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 05/06/2019, publicado no DJE 12/06/2019). Destaquei.

Dessa forma, não há que se falar em participação de menor importância, quando comprovada a coautoria do delito. Uma vez demonstrado o liame subjetivo e a ação concomitante e coordenada dos agentes para a prática de crime contra o patrimônio, no qual o Apelante atuou como responsável pela vigília e fuga dos demais executores, impossível o reconhecimento de participação de menor importância.

Assim, restou evidenciado pelos elementos de prova colacionados aos autos que a participação dos apelantes foi imprescindível para a execução do furto, motivo por que
não prospera o pleito de aplicação da causa de diminuição de pena relativa à participação de menor importância (
§1.o do art. 29 do Código Penal
.

III.

Do afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo:

Almeja-se
, também, a
extirpação da causa de aumento de pena referente ao rompimento de obstáculo
, porquanto não há nos autos provas que comprovem a condição qualificadora.

É cediço que, quando o infrator ultrapassa barreira para subtrair coisa alheia móvel, via de regra, há o aparecimento de vestígios no local, de maneira que, nessas hipóteses, para a configuração da qualificadora pertinente ao rompimento de obstáculo, é imprescindível a realização do exame de corpo de delito, confeccionado por perito oficial portador de diploma de curso superior, conforme se infere a partir da exegese concatenada do art. 158, art. 159 e art. 171, todos do Código de Processo Penal.

O
códex
processual prevê ainda que, na ausência de perito oficial, o laudo deverá ser elaborado por
duas pessoas idôneas
,
portadoras de diploma de curso superior
,
preferencialmente com habilitação técnica relacionada com a natureza do exame
, a teor do
art. 159, §1.o, do CPP
, cuja redação dispõe que
“na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior
preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame”.
– Negritei.

Corroborando o texto legal, o eg. Superior Tribunal de Justiça entende que a incidência da qualificadora do art. 155, §4.o, inciso I, do Código Penal condiciona-se necessariamente à confecção do exame pericial, o qual poderá ser suprido por outros meios de prova quando inexistirem ou houverem desaparecido os vestígios ou ainda quando não for possível a elaboração de perícia, nos moldes do art. 167 do Código de Processo Penal.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, verifico que
o laudo pericial de constatação de danos, embora tenha sido solicitado pelo Delegado de Polícia (ID 71879478), não foi apresentado aos autos
, de maneira que não há sequer como saber se ele foi efetivamente realizado e quais as suas conclusões.

Da colheita de provas testemunhais também não é possível reunir elementos que autorizem a aplicação da qualificadora, uma vez que
o Apelante sequer entrou na agência, permanecendo dentro do seu automóvel durante o furto, não sabendo informar os detalhes da execução, e a testemunha policial Wanker Ferreira Medeiros também não participou desta etapa da investigação e não esteve presente na Agência Bancária
.

No caso, a única evidência de que de fato houve o rompimento de obstáculos extrai-se da comunicação do crime, feita pelo gerente da Agência Bancária, Sr. Jesse Martins Ribeiro, contudo,
não há qualquer elemento probatório demonstrando que não foi possível a realização da perícia ou ainda, a juntada de fotografia do imóvel ou elaboração de laudo indireto, daí por que não se aplica na hipótese a mitigação trazida no art. 167 do Código de Processo Penal
.

Aliás, sobre a necessidade de justificação acerca da impossibilidade de realização de prova pericial que demonstre o arrombamento nos casos em que os vestígios desaparecerem, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONSTATADA
. PENA CORPORAL SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. MULTA PREVISTA CUMULATIVAMENTE NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA ALTERNATIVIDADE SANCIONATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, II, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não restou explicitado nos autos.

4.
Na hipótese, tendo a qualificadora sido aplicada apenas com base em prova testemunhal, deve ser afastado o rompimento de obstáculo e reconhecida a prática de furto qualificado pelo concurso de pessoas, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação.

5. O art. 44, § 2o, segunda parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações superiores a 1 ano, por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direitos e multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto.

6. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. Além disso, maiores incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus.

7. Evidenciado que o preceito secundário do crime pelo qual o paciente foi condenado (art. 155 do Código Penal) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, deve-se privilegiar na substituição a escolha da pena restritiva de direitos.

8. A substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

9. Na hipótese, além de não estar demonstrada flagrante desproporcionalidade ou inobservância legal, sendo, ademais, incabível ao agente escolher a pena que lhe convém, a defesa não logrou êxito em demonstrar as razões que justificariam o afastamento da pena pecuniária, sendo certo, ainda, que o Tribunal Estadual ressaltou "que o montante foi estipulado no valor mínimo legal, não se olvidando que o respectivo adimplemento pode ser facilitado pelo juízo da execução mediante pleito de parcelamento".

10. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sem reflexos na pena imposta ao paciente.”
(STJ, HC 620.969/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020). Destaquei.

Perfilhando o entendimento adotado pelo Tribunal da Cidadania sobre o assunto, esta Corte de Justiça teve a oportunidade de decidir:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO QUALIFICADO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA – RECURSO DEFENSIVO – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ESCALADA – PERTINÊNCIA –
AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA COMPROVAÇÃO DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO BEM COMO NÃO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA
– EXAME PERICIAL INDISPENSÁVEL PARA INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA – QUALIFICADORA AFASTADA
– SEM ALTERAÇÃO NO QUANTUM DA SANÇÃO BASILAR – MAGISTRADO SINGULAR NÃO UTILIZOU A QUALIFICADORA EM NENHUMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL – ALMEJADO A COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPERTINÊNCIA – TRÊS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO – MULTIRREINCIDÊNCIA PREVALECE SOBRE A CONFISSÃO – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

A jurisprudência atual do STJ é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, II, do CP, exige exame pericial para se constatar a escalada e até mesmo a sua necessidade, o esforço incomum ou o grau de dificuldade a que o agente teve de se submeter para praticar a ação criminosa.
Logo, se era possível a realização da perícia, como no caso dos autos, e ela não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal não supre a sua ausência, devendo dita qualificadora ser excluída.

É possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, no entanto, a multirreincidência impede a compensação integral devido à maior reprovabilidade do que a conduta do agente reincidente.”
(TJMT, N.U 0002933-16.2018.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020). Grifei.

“ APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA: 1) PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – POSSIBILIDADE – ELEMENTAR NÃO CONTIDA NA DENÚNCIA – MUTATIO LIBELI – INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 384 DO CPP – EXCLUSÃO QUE SE IMPÕE – 2)
QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AUSÊNCIA DE PROVAS
– CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO COMPROVA A PRÁTICA PELO RÉU – RECURSO PROVIDO.

1. Evidenciado nos autos que a inicial acusatória não narra a incidência do crime durante o repouso noturno, vindo tal prática ser descoberta durante a instrução criminal, só se legitimaria com o aditamento da denúncia (art. 384, do CPP), o que não ocorreu ao caso, devendo ser afastada tal majorante.

2.
Não sendo a prova dos autos suficiente para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo do § 4o do art. 155 do Código Penal, dada a falta de laudo Pericial e prova testemunhal para atestar sua evidência, deve ser afastada, reconhecendo o furto na modalidade simples
.”
(TJMT, N.U 0000358-38.2019.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 04/05/2020). Grifei.

Daí por que, é imperioso reconhecer a violação às disposições estabelecidas nos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal, devendo ser extirpada a qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal.

Por conseguinte, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, passo a redimensionar a sanção de
Luiz Felipe Magalhães Félix,
como incurso no art. 155, § 4o, IV c/c art. 61, I, e 63, todos do Código Penal, da seguinte forma:

Na
primeira fase
, verifico que o Apelante
Luiz Felipe Magalhães Félix
ostenta maus
antecedentes
, visto que possui três condenações transitadas em julgado (ações penais n. 10986-89.2009.811.0042, 1158-08.2011.811.0042 e 8804-57.2014.811.0042 – ID 71879496), sendo que duas delas serão utilizadas a título de reincidência, em conformidade com a sentença vergastada, e outra para justificar a majoração da pena-base.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça aduz que
“É firme o entendimento desta Corte Superior de que, em se tratando de agente que ostenta mais de uma condenação definitiva anterior, não configura bis in idem nem ofensa à Súmula 241 do STJ a utilização de anotações criminais distintas na primeira e segunda etapa da dosimetria para reconhecer, respectivamente, os maus antecedentes e a agravante de reincidência. Precedentes”
(HC 304.411/RJ, j. 03/05/2018).

Adiante, verifica-se que não há elementos objetivos nos autos para aferir-lhe a
personalidade
e nem a
conduta social
; demais disso, o grau de reprovabilidade da sua conduta dentro do contexto em que foi cometido o delito não extrapola o convencional, pelo que sua
culpabilidade
não merece valoração negativa; é desconhecido o
motivo
do crime, assim entendido como a natureza e a qualidade dos fatores que conduziram o agente à prática do delito, visto que só se presume a sua finalidade, que seria o enriquecimento ilícito; as
consequências
do crime foram aquelas naturais tipificadoras do ilícito praticado; as
circunstâncias
em que desenvolvida a atividade criminosa

pelo Apelante não promovem uma mudança qualitativa e nem quantitativa na reprovabilidade da sua conduta, isto é, não tornam o fato mais ou menos grave, pelo que não comportam avaliação a desfavorecê-lo; e no que tange ao
comportamento da vítima
, não há informações que desfavoreçam o Apelante.

Desse modo, considerando a incidência da qualificadora relativa ao concurso de agentes (art. 155, §4o, IV) e os maus antecedentes reputo proporcional à reparação e prevenção do crime o estabelecimento da pena base no patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Na
segunda etapa
da aplicação da pena, verifico que não estão presentes circunstâncias atenuantes, mas sobre o Apelante pesa a agravante da reincidência, consoante ressai da certidão de ID 71879496, que comprova ter ele sido condenado definitivamente pela 9a Vara Criminal de Cuiabá, nos autos n. 1158-08.20l1.811.0042, cuja sentença transitou em julgado em 15/05/2012 e pela 1a

Vara Criminal de Cuiabá nos autos n. 8804-57.2014.811.00-42, cuja sentença transitou em julgado em 11/09/2017, razão pela qual lhe exaspero a pena em 01 (um) ano, fixando-a em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Enfim, à míngua de causas especiais de aumento e/ou diminuição de pena nesta
terceira fase
da dosimetria, fixo a sanção penal definitiva em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, tornando-a definitiva.

Por derradeiro, relativamente ao regime de cumprimento de pena, mantenho o regime inicial semiaberto para a execução da pena privativa de liberdade do apelante, com fulcro no art. 33, § 2o, b, do Código Penal, eis que ele é reincidente. Da mesma forma, deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não foram atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

IV.

Da almejada isenção das custas processuais
:

Quanto ao requerimento de
isenção das custas e despesas processuais
, formulado com base na alegada hipossuficiência financeira do apelante, friso que os argumentos defensivos acerca da pobreza do réu, ainda que procedentes,
não impedem a sua

condenação ao pagamento das referidas custas
, a qual configura
consequência lógica da própria condenação criminal
, nos termos prescritos pelo art. 804 Código de Processo Penal,
in verbis
:

“Art. 804.

A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Por outro lado, os benefícios da Justiça Gratuita previstos na Lei n.o 1.060/50 e atualmente regulados pelo Código de Processo Civil somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar a execução destas, mas
jamais isentá-lo da condenação em tais custas
, as quais constituem despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no apenamento do agente pela prática de alguma conduta contrária ao Direito.

Tal tratamento está disciplinado nos
§§2.o e 3.o do art. 98 do Código de Processo Civil
:

“(...) §2o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais
e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”. –
Sublinhei.

Acresça-se, por apropriado, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, possuem natureza de tributo, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a sua incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, a corroborar o descabimento da pretensão recursal.

Deste modo,
o apelante não pode ser isentado do pagamento das custas processuais
, por serem, como dito, consectário da própria condenação, podendo ele, todavia,
requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos,

providência que deve ser pleiteada ao Juízo da Execução Penal
, a quem compete aferir a miserabilidade jurídica dos condenados na acepção legal do termo.

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial da Corte Cidadã, segundo a qual
“o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos
(...). Ademais, de acordo com a orientação desta Corte, ‘
o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução
, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado (...)’”.
(AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, j. 15/03/2018, DJe 05/04/2018) – Destaquei.

Mantém-se
, pois, a condenação do réu em custas processuais.

Prequestionamento

No contexto das razões recursais, o apelante prequestiona os arts. 1o, III e 5o, LV e LVII, da Constituição Federal, bem como os arts. 156 e 386, VII, do Código de Processo Penal.

Muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos legais referidos pelo insurgente, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram observados e integrados à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO

Posto isso, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo de
Luiz Felipe Magalhães Felix
,

para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo, redimensionando, por consequência, a pena que lhe foi imposta para
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, e pagamento de
10 (dez) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

No mais, mantenho intacta a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021