Tribunal: TJMT
Processo: 1000976-75.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-04
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1000976-75.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: FERNANDO FRANCISCO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA PRETENDENDO A DETRAÇÃO DO PERÍODO DE CUMPRIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – POSSIBILIDADE – MEDIDAS IDÊNTICAS ÀS CONDIÇÕES FIXADAS PARA O CUMPRIMENTO DA PENA DE DETENÇÃO EM REGIME ABERTO – INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DO NO BIS IN IDEM – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Conquanto inexista previsão legal, é possível aplicar, neste caso específico, o instituto da detração ao tempo em que o agravado ficou submetido às medidas cautelares alternativas da prisão, notadamente porque elas se equivalem às condições estabelecidas para o cumprimento da pena de detenção em regime aberto, em observância aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000976-75.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[FERNANDO FRANCISCO - CPF: 886.522.111-91 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MARCIO GUIMARAES NOGUEIRA - CPF: 000.248.141-30 (ADVOGADO), ELIETE DE SOUZA BARROS - CPF: 994.233.831-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1000976-75.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: FERNANDO FRANCISCO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA PRETENDENDO A DETRAÇÃO DO PERÍODO DE CUMPRIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – POSSIBILIDADE – MEDIDAS IDÊNTICAS ÀS CONDIÇÕES FIXADAS PARA O CUMPRIMENTO DA PENA DE DETENÇÃO EM REGIME ABERTO – INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DO
NO BIS IN IDEM
–
PRECEDENTES DO STJ –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Conquanto inexista previsão legal, é possível aplicar, neste caso específico, o instituto da detração ao tempo em que o agravado ficou submetido às medidas cautelares alternativas da prisão, notadamente porque elas se equivalem às condições estabelecidas para o cumprimento da pena de detenção em regime aberto, em observância aos princípios da proporcionalidade e do
non bis in idem
.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1000976-75.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: FERNANDO FRANCISCO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Execução Penal interposto por Fernando Francisco, em face da decisão proferida pelo juízo da 3a Vara Criminal de Sinop, que indeferiu o pedido de detração do tempo que cumpriu medidas cautelares alternativas.

Em suas razões, assevera que,
“restando provado que o reeducando cumpriu fielmente as medidas cautelares restritivas de liberdade, especialmente o recolhimento domiciliar noturno e aos finais de semana, a ele deve ser reconhecida a detração penal do período, bem como a extinção da pena pelo seu integral cumprimento”
.

A 1a Promotoria de Justiça Criminal de Jaciara requer a manutenção da decisão hostilizada.

O juízo de origem manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Siger Tutiya, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Depreende-se dos autos que Fernando Francisco foi preso em flagrante em 1o-9-2017 e, na mesma data, posto em liberdade provisória, mediante o cumprimento das seguintes medidas cautelares alternativas:

I - Comparecimento mensal em juízo para informação endereço atual e atividades (art. 319, I, do CPP);

II - Proibição de manter contato com a vítima (art. 319, III, do CPP);

III - Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução (art. 319, IV, do CPP);

IV - Recolhimento domiciliar noturno a partir das 19 horas e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP).

V - Pagamento de fiança, no valor de 5 (cinco) salários mínimos, conforme dispõe o artigo 326, do Código de Processo Penal (art. 319, VIII, do CPP);

VI - Manter o endereço e o telefone atualizados perante este juízo.

Encerrada a instrução criminal, o agravado foi condenado à pena de 4 (quatro) meses de detenção, em regime aberto, pela prática dos crimes tipificados no art. 129, §9°, e art. 147,
caput
, c/c o art. 61, inciso II,
f
, na forma do artigo 69, todos do Código Penal.

Em 22-4-2020, foi certificado o cumprimento integral da pena, com a juntada das fichas de comparecimento,
verbis
:

“Certifico e dou fé que, em cumprimento a sentença condenatória
o réu cumpriu a pena de 04 (quatro) meses de detenção, tendo seu comparecimento em Juízo, conforme juntada do controle de comparecimento nos autos
. Diante do exposto, encaminho os presentes autos ao Ministério Público para manifestação. É o que me cumpre certificar. Documento assinado eletronicamente por 8733-Jucileide Maria Silva do Nascimento em 27/04/2020”
.

O Ministério Público, por sua vez, manifestou, em 28-4-2020, pela declaração da extinção da punibilidade do apenado, diante do cumprimento integral da pena.

Ocorre que, após a conclusão do executivo de pena, o juízo
a quo
indeferiu o pedido de extinção da punibilidade, ao argumento de que se tratava de cumprimento de medidas cautelares, uma vez que a audiência admonitória não havia ocorrido, para fixação das condições do cumprimento de pena no regime aberto.

Inconformada, a defesa do agravado formulou pedido de reconsideração, solicitando a detração penal e a extinção da punibilidade, o qual foi indeferido.

Iniciada a fase de execução, foi postulada, mais uma vez, a detração do período de cumprimento de pena, realizada espontaneamente por parte do reeducando, após a sentença condenatória, que corresponde a pena integral, qual seja, os 4 (quatro) meses de detenção.

Todavia, o pedido foi novamente indeferido sob a alegação de que
“as medidas cautelares são diversas da prisão e apenas limitam parte da liberdade de locomoção do indivíduo, não sendo possível considerá-las para detração da pena do reeducando, pois encontra-se em dissonância com o disposto no art. 42 do CP”
. Além disso, o juízo fixou as condições para cumprimento da pena em regime aberto, a saber:

“1- Permanência em sua residência durante o repouso noturno e nos dias de folga, inclusive domingos e feriados;

2- Não frequentar bares, boates e casas de tolerância;

3- Não andar armado;

4- Não mudar de residência, nem se ausentar da Comarca onde reside, sem autorização judicial;

5- Comparecer em Juízo mensalmente, para informar e justificar suas atividades”.

A controvérsia cinge-se, portanto, à possibilidade de aplicar o instituto da detração ao tempo em que o agravado ficou submetido às medidas cautelares substitutivas da prisão preventiva.

Com a edição da Lei n. 12.403/2011, o processo penal brasileiro ampliou as medidas cautelares distintas da prisão, superando a bipolaridade cautelar até então vigente, segundo a qual só haveria duas opções ao agente: ou ele respondia ao processo com total privação de sua liberdade (custódia cautelar), ou lhe era concedida a liberdade provisória.

Assim, o art. 319 do CPP passou a elencar nove espécies de medidas coercitivas de natureza cautelar, as quais restringem, em menor ou maior grau, a liberdade de locomoção do acusado, que podem ser aplicadas, de forma isolada ou cumulativa, em ambas as fases da persecução penal.

Logo, a escolha da modalidade de medida assecuratória diversa da prisão deve ser feita à luz do princípio da proporcionalidade, já que existe uma escala de restrição ao direito de ir e vir nesse leque de medidas, porém sem confundi-las com a prisão provisória.

De fato, de acordo com o disposto no art. 42 do CP, apenas o tempo da prisão provisória, da prisão administrativa, e da internação, garantem a aplicação do instituto da detração penal. Confira-se:

“Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.

Aliás, o STJ comunga da compreensão de que
“descabe detrair das penas o período de cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, em especial a medida consistente no comparecimento periódico em Juízo, porquanto o art. 42 do Código Penal não prevê a aplicabilidade do benefício a essas hipóteses”
[AgRg no REsp 1737976/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 04/02/2019].

No entanto, a própria Corte Cidadã, notadamente a sua Quinta Turma, trouxe uma exceção à regra ao fixar a tese de que, constatada
a equivalência
entre das medidas cautelares com os regimes de cumprimento de pena previstos no ordenamento jurídico, faz-se devida a detração, em observância aos princípios da proporcionalidade e do
non bis in idem
.

Colho da jurisprudência:

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE CUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA À PRISÃO. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DA QUINTA TURMA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Consolidou-se na Quinta Turma deste Tribunal entendimento no sentido de que, a despeito da inexistência de previsão legal para a detração penal na hipótese de submissão do sentenciado a medidas cautelares diversas da prisão, o período de recolhimento domiciliar noturno, por ensejar a privação de liberdade do apenado, deve ser detraído da pena, em observância aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.

2. Agravo regimental não provido
(AgRg no HC 612.328/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO DA PENA EM RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Embora inexista previsão legal, o recolhimento domiciliar noturno, por comprometer o status libertatis da pessoa humana, deve ser reconhecido como pena efetivamente cumprida para fins de detração da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem. Precedentes.

III – “Com vistas a estabelecer novas balizas entre a necessidade de resguardo do interesse social e a limitação ao excesso de poder estatal (übermassverbot), as alterações no processo penal cautelar criaram um leque com diversos mecanismos assecuratórios de natureza pessoal. Ocorre que dentre essas novas medidas alternativas à prisão, apenas o recolhimento domiciliar noturno e internação provisória, previstas nos incisos V e VII do art. 319 do Código de Processo Penal, se compatibilizam com o instituto da detração penal. Aplicação do artigo 42 do Código Penal” (AgRg no REsp n. 1.792.710/PR, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 23/09/2020).

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para permitir a detração da pena correspondente ao período em que o paciente cumpriu medida cautelar diversa da prisão, consistente no recolhimento domiciliar noturno
(HC 631.554/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021).

In casu
, ao agravado foram impostas 5 [cinco] medidas cautelares, dentre as quais a de recolhimento domiciliar noturno, inclusive nos dias de folga, que consiste na permissão

para que o agente trabalhe/estude durante o dia, obrigando-o a se recolher em sua residência no período noturno e nos dias de folga.

Tal medida causou restrição à liberdade de locomoção em
nível equivalente
à pena definitiva fixada na sentença, tanto que

o juízo da execução, ao fixar as condições para cumprimento da pena em regime aberto, estabeleceu
idêntica medida
ao apenado [
“Permanência em sua residência durante o repouso noturno e nos dias de folga, inclusive domingos e feriados”
].

Destarte,
neste caso específico
, entendo que, conquanto inexista previsão legal, é possível aplicar o instituto da detração ao tempo em que o agravado ficou submetido às medidas cautelares alternativas da prisão, notadamente porque elas se equivalem às condições estabelecidas para o cumprimento da pena de detenção em regime aberto.

No mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados:

AGRAVO A EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE CUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA À PRISÃO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. Embora inexista previsão legal, o recolhimento domiciliar noturno, por comprometer o status libertais da pessoa humana, deve ser reconhecido como pena efetivamente cumprida para fins de detração da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem. Precedentes. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO
(TJGO, Agravo de Execução Penal 5493119-38.2020.8.09.0000, Rel. Des(a). CARMECY ROSA MARIA ALVES DE OLIVEIRA, 2a Câmara Criminal, julgado em 24/03/2021, DJe de 24/03/2021).

RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO DA PENA. PEDIDO DO AGRAVANTE DE DETRAÇÃO PENAL DO PERÍODO EM QUE A CONDENADA FOI SUBMETIDA À MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO (TORNOZELEIRA, RECOLHIMENTO NOTURNO, INCLUINDO-SE FINAIS DE SEMANA E FERIADOS). POSSIBILIDADE. RESTRIÇÃO PARCIAL À LIBERDADE, EQUIVALENTE A PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE DE DETRAÇÃO DA PENA. ANÁLISE DO GRAU DE RESTRIÇÃO.PRECEDENTES. DEFERIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
(TJPR - 3a C.Criminal - 0027147-65.2019.8.16.0017 - Maringá - Rel.: Desembargador Eugênio Achille Grandinetti - J. 22.06.2020).

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso, tão somente para determinar ao juízo da execução que proceda à detração do período em que o agravado restou submetido à medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2021