Tribunal: TJMT
Processo: 0004137-57.2019.8.11.0008
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-17
Data de publicação: 2021-02-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DAS INFRAÇÕES PENAIS COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE MERCANTIL ATESTADA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE DROGAS – IMPERTINÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS QUE ATESTAM A PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NOS CRIMES – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AGENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA TIPO PENAL DIVERSO – INVIABILIDADE – PREVISÃO ESPECÍFICA DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO – ARMA DE USO PERMITIDO – IRRELEVÂNCIA – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – READEQUAÇÃO DAS REPRIMENDAS BASILARES DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE DROGAS – ACOLHIMENTO – CONSIDERAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES – FIXAÇÃO DE PENAS SUPERIORES AOS MÍNIMOS LEGAIS PREVISTOS PARA OS DELITOS DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – UTILIZAÇÃO PARA A CONDENAÇÃO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – DIMINUIÇÃO DAS PENAS NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – REPRIMENDAS IDÊNTICAS ÀQUELAS FIXADAS NA SENTENÇA – PENAS DEFINITIVAS MANTIDAS INALTERADAS – REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS PARA QUANTUM ABAIXO DOS MÍNIMOS LEGAIS EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – DELITOS PREVISTOS NA LEI DE DROGAS – TESE PREJUDICADA – POSSE DE ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDA – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – PENAS DEFINITIVAS INALTERADAS.
Comprovado de forma insofismável que as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam ao acusado e se destinavam ao comércio ilegal de drogas, além da sua associação com outra pessoa para a realização rotineira da traficância, não há falar em prolação de édito absolutório em seu favor ou em desclassificação do crime de tráfico para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Extraindo-se do conjunto probatório coligido ao feito que tanto o crime de tráfico de drogas quanto a associação para tal finalidade envolviam um adolescente infrator, que participava das ações delitivas, é imperiosa a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006.
A forma como o crime foi cometido e a apreensão de objetos utilizados para a produção e embalagem de entorpecentes são fatores que, aliados às declarações das testemunhas e à confissão extrajudicial do agente, demonstram que ele se dedicava às atividades criminosas, fato que, por si só, impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
O art. 16, § 1o, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003 prevê a conduta de possuir arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, delito este que engloba tanto as armas de fogo de uso permitido como também as de uso restrito.
É cabível a exasperação das penas-base dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico em razão da natureza e da quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, critério que, por expressa disposição da lei de drogas, deve preponderar sobre aqueles listados no Código Penal.
Conforme entendimento amplamente majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a confissão deve ser reconhecida sempre que for utilizada como elemento de convicção do julgador, não importando se for judicial ou extrajudicial, simples ou qualificada, ou mesmo se houve retratação.
Considerando a majoração das penas basilares e a diminuição das reprimendas na proporção de 1/6 em razão do reconhecimento das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade, fica prejudicado o pleito defensivo que pretende a diminuição das penas dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico para patamares inferiores aos mínimos legais previstos pelos tipos pais incriminadores.
A incidência das circunstâncias atenuantes se sujeita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, não permitindo a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004137-57.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DIEGO SANTOS DE SOUZA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), DIEGO SANTOS DE SOUZA - CPF: 080.423.471-03 (APELADO), MATEUS DA SILVA LIMA (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DIEGO SANTOS DE SOUZA - CPF: 080.423.471-03 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DA DEFESA E PROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO –
RECURSO DEFENSIVO
– ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DAS INFRAÇÕES PENAIS COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE MERCANTIL ATESTADA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE DROGAS – IMPERTINÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS QUE ATESTAM A PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NOS CRIMES – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AGENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA TIPO PENAL DIVERSO – INVIABILIDADE – PREVISÃO ESPECÍFICA DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO – ARMA DE USO PERMITIDO – IRRELEVÂNCIA –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– READEQUAÇÃO DAS REPRIMENDAS BASILARES DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE DROGAS – ACOLHIMENTO – CONSIDERAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES – FIXAÇÃO DE PENAS SUPERIORES AOS MÍNIMOS LEGAIS PREVISTOS PARA OS DELITOS DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – UTILIZAÇÃO PARA A CONDENAÇÃO –
RECONHECIMENTO DE OFÍCIO
– DIMINUIÇÃO DAS PENAS NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – REPRIMENDAS IDÊNTICAS ÀQUELAS FIXADAS NA SENTENÇA – PENAS DEFINITIVAS MANTIDAS INALTERADAS – REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS PARA
QUANTUM
ABAIXO DOS MÍNIMOS LEGAIS EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – DELITOS PREVISTOS NA LEI DE DROGAS – TESE PREJUDICADA – POSSE DE ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ –
RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDA – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – PENAS DEFINITIVAS INALTERADAS.

Comprovado de forma insofismável que as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam ao acusado e se destinavam ao comércio ilegal de drogas, além da sua associação com outra pessoa para a realização rotineira da traficância, não há falar em prolação de édito absolutório em seu favor ou em desclassificação do crime de tráfico para o delito descrito no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Extraindo-se do conjunto probatório coligido ao feito que tanto o crime de tráfico de drogas quanto a associação para tal finalidade envolviam um adolescente infrator, que participava das ações delitivas, é imperiosa a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006.

A forma como o crime foi cometido e a apreensão de objetos utilizados para a produção e embalagem de entorpecentes são fatores que, aliados às declarações das testemunhas e à confissão extrajudicial do agente, demonstram que ele se dedicava às atividades criminosas, fato que, por si só, impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

O art. 16, § 1o, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003 prevê a conduta de possuir arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, delito este que engloba tanto as armas de fogo de uso permitido como também as de uso restrito.

É cabível a exasperação das penas-base dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico em razão da natureza e da quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, critério que, por expressa disposição da lei de drogas, deve preponderar sobre aqueles listados no Código Penal.

Conforme entendimento amplamente majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a confissão deve ser reconhecida sempre que for utilizada como elemento de convicção do julgador, não importando se for judicial ou extrajudicial, simples ou qualificada, ou mesmo se houve retratação.

Considerando a majoração das penas basilares e a diminuição das reprimendas na proporção de 1/6 em razão do reconhecimento das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade, fica prejudicado o pleito defensivo que pretende a diminuição das penas dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico para patamares inferiores aos mínimos legais previstos pelos tipos pais incriminadores.

A incidência das circunstâncias atenuantes se sujeita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, não permitindo a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações criminais interpostas por
Diego Santos de Souza
e pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo juiz da 3a Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT, nos autos da ação penal n. 0004137-57.2019.8.11.0008, código 152876, que julgou procedentes os pedidos contidos na denúncia, para condenar o acusado pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse de arma de fogo com numeração suprimida, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 12 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e a pena pecuniária de 1.409 dias-multa.

Inconformado, o acusado ingressou com o presente recurso, ocasião em que sustentou a inexistência de provas suficientes para a sua condenação pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, motivo pelo qual, com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo
, postulou a sua absolvição ou, alternativamente, a desclassificação do tráfico para o delito previsto no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Subsidiariamente, pugnou pelo afastamento da causa de aumento de pena relativa aos delitos previstos na lei de drogas, afirmando que não ficou comprovada a participação do adolescente nos referidos crimes.

Ademais, requereu a desclassificação do crime de posse de arma de fogo, afirmando que a arma apreendida é de uso permitido, não podendo a conduta ser capitulada no art. 16 da Lei n. 10.826/2003.

Finalmente, na segunda fase da dosimetria, postulou a redução das penas para
quantum
abaixo dos mínimos legais em razão da circunstância atenuante da menoridade, bem como, na terceira fase, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (Id. 63716457).

Por sua vez, o Ministério Público pretende a fixação das penas relativas aos crimes previstos na lei de drogas em patamares superiores aos mínimos legais, afirmando que a natureza e a quantidade dos entorpecentes autorizam a majoração das reprimendas basilares (Id. 63716465).

Em sede de contrarrazões, tanto o Ministério Público quanto a defesa rechaçaram os fundamentos vertidos nos apelos, requerendo, ao final, que lhes sejam negados provimentos (Ids. 63716461 e 63716466).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento do recurso do Ministério Público
e pelo
desprovimento do apelo defensivo
, conforme se extrai da seguinte ementa:

“Sumário:
Acusado condenado pela prática delitiva prevista nos artigos 33, caput, 35, caput, ambos da Lei n° 11.343/06 e artigo 16, §1, IV, da Lei 10.826/03 – Irresignação defensiva e ministerial.

1) Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Estadual.
Busca o aumento do quantum atribuído à pena-base –
Alegações procedentes
– As circunstâncias do crime, a natureza e a quantidade elevada do entorpecente apreendido impõem a fixação da pena -base acima do mínimo legal – Circunstâncias do crime evidenciam que o réu dedicava -se à atividade criminosa –
Pelo provimento do apelo ministerial, para exasperar a pena do acusado.

2) Recurso de apelação interposto pela Defesa.
Pretendida a absolvição do apelante, em relação aos delitos de tráfico e associação, sob a alegação de ausência de provas da autoria delitiva – Pugna pela desclassificação da conduta típica do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 para aquela prevista no artigo 28 da Lei Antidrogas – Pleiteia a aplicação do benefício previsto no §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 – Extirpação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas – Busca a absolvição quanto ao delito previsto no artigo 16, §1, IV, da Lei 10.826/03 – Busca o reconhecimento e aplicação da circunstância atenuante, na segunda fase da dosimetria, da menoridade relativa, para que a pena seja conduzida abaixo do mínimo legal, afastando -se a aplicação da súmula de no 231 do STJ –
Alegações improcedentes
– Autoria e materialidade incontestes – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico – Presumem-se idôneas as declarações feitas por policiais, bem como possuem forte valor probante, para o amparo de um decreto condenatório – Provas suficientes dando conta de que o acusado possuía vínculo associativo – Comprovado que o réu não preenchia os requisitos para a incidência da figura do tráfico privilegiado – Conjunto probatório encartado nos autos confirma a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, uma vez que a infração foi cometida com envolvimento de adolescente – Conjunto probatório que autoriza o édito condenatório do delito previsto no artigo 16, §1, IV, da Lei 10.826/03 – Crime de perigo abstrato e que se consuma com o simples ato de possuir arma de fogo de uso restrito – De acordo com a Súmula n° 231 do Superior Tribunal de Justiça, a circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, bem como nenhuma agravante pode aumentá-la além do máximo cominado – Questão igualmente pacificada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal –
Pelo desprovimento do apelo
...”
(Id. 70842982, p. 1).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações criminais.

Conforme se extrai da exordial acusatória, foram imputados ao acusado os crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse de arma de fogo com numeração suprimida, delitos que, segundo a denúncia, ocorreram no seguinte contexto fático:

“...
I – Consta nos autos do Inquérito Policial supramencionado que, no dia 30.05.2019, na Rua Panorama, bairro Bronave, em Barra do Bugres/MT, o denunciado, de
maneira consciente e voluntária
,
tinha em deposito, substância entorpecente
, consistente 0,275kg de Cocaína, 82 (oitenta e duas) porões de Maconha, com massa bruta de 0,240kg, e 02 (duas) porções em tablete, com massa bruta de 1.060kg de Maconha, e o valor de R$ 1.362,50 (um mil trezentos e sessenta e dois) reais em papel moeda,
para fins de mercancia
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

II – Consta ainda, que nas mesmas circunstâncias do fato I, o denunciado
associou-se aos adolescentes, MATEUS DA SILVA LIMA, para o fim de praticarem, reiteradamente
o crime de tráfico de drogas previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

III – Consta ainda, que nas mesmas circunstâncias do fato I, o denunciado, de
maneira consciente e voluntária
,
manteve sob sua guarda e ocultou arma de fogo, no interior da sua residência
, a saber: 01 (uma) pistola, calibre 380 ACP,
de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo apurado, na data dos fatos, os investigadores após o boletim de ocorrência de n° 2019.162811, efetuaram a apreensão do menor Mateus da Silva Lima pela pratica do tráfico de drogas, se dirigiram até a residência do denunciado, onde este foi localizado em frame a casa portando uma mochila. Ao efetuarem a busca pessoal, foi encontrado no interior da mochila 82 (oitenta e duas) porções de Maconha. Diante do flagrante, foi realizado buscas no interior da residência, localizando, dentro de um fogão a gás, um tablete e meio de Maconha e 01 (uma) porção grande de Cocaína. Em continuidade às buscas foi encontrado um caderno de caderno com anotações do tráfico de drogas, 01 (uma) pistola calibre 380, 01 (uma) balança de precisão, além da quantia de R$ 1362,00 (um mil trezentos e sessenta e dois) reais em papel moeda.

A droga, portanto, apresentou resultado positivo tanto para cocaína, quanto para a maconha (Laudo de Constatação).

Por fim, a arma foi submetida ao exame de Balística Forense (fls. 31/33-não enumerada), o qual constatou que a arma é eficiente para realizar disparos com produção de tiros.

Infere-se dos autos, que o denunciado associou-se com o adolescente para a pratica reiterada do tráfico de drogas, sendo o acusado o fornecedor das “bocas de fumos”, uti1izando-se do menor para realizar o tráfico de drogas na região. Ademais, o denunciado afirmou em seu depoimento (fls.17/18) ter conhecido o adolescente Mateus da Silva Lima na orla do Rio Paraguai e passaram a vender drogas juntos.
..” (Id. 63712419, pp. 1-3).

Diante de tais fatos, o recorrente foi denunciado e, após a regular instrução processual, condenado pelo cometimento dos delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse de arma de fogo com numeração suprimida, sendo-lhe imposta a pena privativa de liberdade final de 12 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e a pena pecuniária de 1.409 dias-multa, cada um deles no mínimo legalmente previsto.

Insatisfeito, o acusado ingressou com o presente recurso, ocasião em que sustentou a inexistência de provas suficientes para a sua condenação pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, motivo pelo qual, com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo
, postulou a sua absolvição ou, alternativamente, a desclassificação do tráfico para o delito previsto no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Subsidiariamente, pugnou pelo afastamento da causa de aumento de pena relativa aos delitos previstos na lei de drogas, afirmando que não ficou comprovada a participação do adolescente nos referidos crimes.

Ademais, requereu a desclassificação do crime de posse de arma de fogo, afirmando que a arma apreendida é de uso permitido, não podendo a conduta ser capitulada no art. 16 da Lei n. 10.826/2003.

Finalmente, postulou a redução das penas para
quantum
abaixo dos mínimos legais em razão da circunstância atenuante da menoridade, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Por sua vez, o Ministério Público também apresentou recurso, pretendendo unicamente a fixação das penas relativas aos crimes previstos na lei de drogas em patamares superiores aos mínimos legais, afirmando que a natureza e a quantidade dos entorpecentes autorizam a majoração das reprimendas basilares.

Tecida esta breve síntese fática e processual, passo a apreciar os pedidos recursais e, ao fazê-lo, entendo
não assistir razão ao acusado
, devendo a condenação ser mantida em todos os seus termos e, por outro lado, reputo ser necessário o
provimento do recurso ministerial
, com a consequente majoração das penas basilares referentes aos crimes previstos na lei de drogas, além da necessidade da adoção de
providência de ofício
, consistente na aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea.

Diante do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, não há duvidas de que o apelante realmente praticou os delitos que lhe foram imputados, razão pela qual é inviável acolher os argumentos defensivos quando sustentada a absolvição por ausência de provas ou mesmo a desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo próprio.

Com efeito, as testemunhas ouvidas em juízo narraram o modo como ocorreu a apreensão das drogas e da arma de fogo, bem como a prisão do agente, permitindo a conclusão segura de que os produtos ilícitos realmente pertenciam ao acusado e que as drogas eram destinadas ao tráfico, delito este que era praticado rotineiramente pelo agente, na companhia de um adolescente infrator, conforme se infere da síntese dos depoimentos abaixo reproduzidos:

“...estava de serviço como comandante do grupamento CAR, em rondas, nós fizemos inicialmente a detenção do Mateuzinho né, o Mateus, que relatou que tinha adquirido entorpecente do magrinho, o magrinho é o Diego, o réu, e falou que esse magrinho tinha vindo da região de Cuiabá e ele que estaria fazendo a distribuição de entorpecente na cidade de Barra do Bugres, fiz rondas no local onde ele indicou, nós identificamos e verificamos que ele estava ali na frente, foi dado voz de abordagem e buscas, sendo encontrado junto com ele, numa mochila, oitenta e poucas porções de maconha, na frente da residência, nós adentramos na residência, e dentro de um fogão a gente encontrou uma barra de maconha, mais duas metades de maconha, encontramos também aproximadamente trezentas gramas de pasta-base de cocaína, foi encontrado um grande valor em dinheiro, aproximadamente uns mil e trezentos reais, foi encontrado também anotações do tráfico de drogas, o magrinho, ele relatou, confirmou a informação de que ele teria vindo de Cuiabá a mando do Marreta, que é o, seria na época o responsável por tá, seria o Torre, seria aquela pessoa que é o voz, o regente, mandou ele vir para Barra do Bugres né, para exercer essa função de estar distribuindo entorpecente, estar realizando ali então, matar alguns indivíduos de outra organização criminosa que eles chamam de PCC, estar controlando toda a estrutura do tráfico em Barra do Bugres, toda vez que a gente faz a detenção de um gerente, um disciplina, o Marreta mandava outro no seu lugar e nessa época era o magrinho que estava respondendo por essa função, as porções prontas para a venda foram encontradas na frente da residência, numa mochila, junto com o magrinho, e os demais, os demais entorpecentes foram encontrados dentro de um fogão na residência, que lá foi encontrada uma grande quantidade de entorpecente, tanto de maconha quanto de pasta-base de cocaína, a maconha que estava junto com ele estava pronta para a venda né, em trouxinhas, ali já, seria pronta para a venda para usuários, numa porção que usuário compra, e as duas, que estavam dentro da residência, a maconha estava num tablete, um tablete inteiro, e dois tabletes pela metade, se eu não me engano dava um quilo e trezentos mais ou menos de maconha, e pasta-base de cocaína estava na faixa, estava enrolado dentro de uma sacola preta, trezentas gramas de pasta-base de cocaína, além de revender a droga ele também distribuía para as bocas de fumo, do Mateus, o Mateus foi detido antes, foi detido antes num boletim de ocorrência, ele disse, nos relatou que comprou, adquiriu a droga do Magrinho, o senhor entendeu, olha doutor, nós detivemos ele ali com essa droga, então o que nos foi repassado da situação foi que ele tinha adquirido essa droga do Magrinho, provavelmente ele iria, era uma quantidade até razoável de entorpecente, então ele poderia fazer a revenda também dessa droga, foi encontrada uma pistola 380 também junto com ele, não, estava na casa, não, a pistola, armamento do comando vermelho, a arma é da organização criminosa, estava com ele, como ele estava como gerente ali, a função dele, além de distribuir esse entorpecente era, segundo ele também, cometer, matar alguns indivíduos de outra organização criminosa, que seria o PCC né, então essa arma seria utilizada para isso, além da prática de roubo, provavelmente seria executado com essa arma de fogo, sim, tinha balança de precisão também, estava junto com a droga, e tinha anotações também referente ao tráfico de drogas (...) o Diego confirmou as informações que foram repassadas, que tinha vindo a mando do Marreta e que seria o responsável por distribuir todo o entorpecente da Barra do Bugres...”
(Adriano Cesar Muniz Martins, depoimento contido no relatório de mídias, Id. 63716469).

“...a gente estava de serviço, fizemos a apreensão do menor Mateus, com uma certa quantidade de entorpecente, substância análoga a maconha, onde o mesmo informou que teria adquirido esse entorpecente do Diego, vulgo Magrinho, que estaria a pouco tempo, teria vindo de Cuiabá, e estaria sendo o responsável por tá fazendo a distribuição a droga do comando vermelho, o menor foi e indicou onde é que estava a residência, explicou para a gente onde era a residência, características do Diego, ao se aproximar com a guarnição da residência, o mesmo se encontrava na frente da residência com uma mochila, onde foi abordado e em revista na mochila encontramos mais de oitenta porções de substância análoga a maconha, pronta para a venda, embalada, ai diante do flagrante delito foi adentrado na residência e em busca na residência eu localizei, dentro do fogão da residência do Diego, uma porção, um tablete inteiro de maconha, dois pela metade, uma pistola 380, se não me engano estava com a numeração raspada, carregador, balança de precisão, dentro do forno, ai dando a busca no resto da residência, no quarto dele foi localizado mais de mil e trezentos reais de dinheiro em espécie, um caderno com anotações referentes ao tráfico de drogas, envelopes para depósito bancário, celulares, relógios, diversos produtos de procedência duvidosa que o mesmo não soube explicar a origem, indagado o mesmo, ele informou que teria vindo de Cuiabá para Barra a mando do vulgo Marreta, Luciano Martins se não me engano, que é o chefe do comando vermelho na região da Barra do Bugres, veio a mando dele para tá estruturando o tráfico de drogas, cometendo atentados contra membros do PCC e tá organizando roubos, principalmente de veículos, a pistola foi encontrada dentro do fogão da residência, estava tudo junto, junto com a droga, o adolescente Mateus era, ele vendia entorpecente também, ele teria uma lojinha cadastrada, posterior ele foi apreendido também outras vezes com, em roubos de veículos também, posterior a essa data (...) o mesmo informou que era amigo pessoal do Marreta, quando o Marreta foi posto em liberdade ele teria esse vínculo pessoal com o Marreta e veio a mando dele para estruturar, e veio como disciplina do comando vermelho, para tá cobrando né, sendo cobrador de toda a, qualquer deslize de algum membro, contra rivais e tá organizando o tráfico e roubo de veículo...”
(Willian Granella Oenning, depoimento contido no relatório de mídias, Id. 63716469).

Convém salientar que os depoimentos prestados por policiais em ambas as etapas de persecução penal são idôneos e servem para amparar o decreto condenatório, uma vez respeitados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, de maneira que, por eles serem agentes estatais incumbidos de vigilância e repressão, presumem-se verdadeiras suas alegações, competindo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não aconteceu no caso.

Ressalto que esta Corte já consolidou o entendimento de que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (enunciado sumular n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Corroborando as declarações dos agentes públicos, ressalto que ainda em sede de inquérito policial o acusado confessou a prática delitiva, deixando claro que veio para o município, a mando da organização criminosa comando vermelho, para vender drogas e
“organizar a cidade”
, e que fornecia drogas para
“todas as bocas da cidade”
. Veja-se:

“...QUE o lnterrogando mudou-se para esta cidade já duas semanas, tendo vindo da cidade de Cuiabá, onde reside seus familiares; QUE assim que chegou nesta cidade conheceu o menor MATEUS DA SILVA LIMA na orla do Rio Paraguai e passaram a fazer droga juntos; QUE o lnterrogando faz parte da facção criminosa Comando Vermelho, exercendo a função de "DICIPLINA" e para cá veio para fornecer as "bocas de fumo" ou "quebrada"; QUE o lnterrogando para cá veio para organizar a cidade, pois a mesma está muito bagunçada, furto de celular, patifaria, brigas e outras coisas que não tem nada a ver com o tráfico de droga; QUE foi uma pessoa conhecida por "MARRETA", cumprindo pena em uma penitenciaria na cidade de Cuiabá, não sabendo dizer qual; QUE já faz mais ou menos quatro anos que o interrogando faz parte do Comando Vermelho; QUE foi o lnterrogando que "abasteceu" o menor MATEUS com 1.00 Kg de maconha pelo valor de R$ 1.900,00 (Um Mil e Novecentos Reais) para que o mesmo a vendesse nesta cidade; QUE o lnterrogando está abastecendo todas as "boca de fumo" desta cidade, mas não vai dizer os nomes das pessoas; QUE a ordem é para comprarem droga somente da facção criminosa Comando vermelho, chefiada nesta cidade por "MARRETA"...”
(termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório, Id. 63712421, p. 11).

Já em juízo, após se negar a responder as perguntas da acusação e do magistrado, ao ser questionado pelo defensor, o réu confessou que realmente estava na sua casa e que a mochila encontrada continha de setenta a oitenta
“petecas de maconha”,
entretanto, a arma e o restante das drogas não seriam suas e estariam em outra casa. Ademais, aduziu que não conhece o menor Mateus e que não confessou na delegacia, pois apenas assinou os papéis que lhe foram apresentados (interrogatório contido no relatório de mídias, Id. 63716469).

Nesse contexto, embora o referido acusado tenha tentado se retratar em juízo, aduzindo que possuía “apenas” a maconha encontrada na mochila, a referida versão não encontra respaldo nas demais provas produzidas durante a instrução processual, devendo ser afastada.

Necessário aduzir que mesmo que fosse levada em consideração apenas a versão do acusado, de que possuía somente a maconha encontrada na sua posse, ainda assim estaria plenamente comprovado o crime de tráfico de drogas, inclusive porque o entorpecente estava dividido em diversas porções, próprias para a comercialização, não se podendo considerar que a expressiva quantidade de mais de 80 papelotes de maconha se destinassem ao seu próprio uso.

Ademais, a versão apresentada pelo apelante não se sustenta, pois em juízo ele negou conhecer o adolescente, cuja versão foi afastada por ele mesmo ainda em sede policial e também pelos dois policiais militares, tanto na fase administrativa quanto em juízo.

Logo, ficou plenamente comprovado que o agente mantinha em depósito e transportava quantidade elevada de entorpecentes destinados ao tráfico de drogas e também que se associou com um adolescente para praticar rotineiramente o referido crime, além de possuir uma arma de fogo no interior de sua residência, sem autorização e em desacordo com determinação legal, motivo pelo qual é inviável a tese referente à absolvição do agente.

Sobre a suposta inexistência de provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, é evidente que as testemunhas ouvidas em juízo corroboraram com riqueza de detalhes a versão narrada ainda na fase administrativa, razão pela qual não há falar em ofensa à previsão do art. 155 do Código de Processo Penal, que veda a fundamentação com base exclusivamente em elementos produzidos durante o inquérito policial, o que obviamente não ocorreu no caso em tela.

Acerca da tipificação penal da conduta referente ao tráfico de drogas, insofismável decotar que a redação atribuída ao art. 28 da lei de drogas (uso de substância entorpecente) apresenta núcleos verbais semelhantes àqueles descritos no art. 33,
caput
, do mesmo diploma (tráfico de drogas), de modo que a principal diferença entre tais crimes está na finalidade da substância entorpecente apreendida, sendo o primeiro tipo penal voltado à repressão daqueles indivíduos que visam utilizá-la exclusivamente para o consumo pessoal e o segundo, mais grave, àqueles que objetivam repassá-la, ainda que gratuitamente, a terceiros.

Contudo, não obstante a clareza redacional da norma, a conclusão acerca da destinação da droga apreendida se revela deveras tormentosa na prática forense, motivo pelo qual o próprio legislador estabeleceu algumas diretrizes que orientam o julgador durante a análise de cada caso concreto, conforme se denota na inteligência do art. 28, § 2o, da lei n. 11.343/2006:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal
, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

(...)

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
(grifo nosso)
.

Partindo das premissas legais supramencionadas, verifico que a análise dos elementos de informação e das provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, transmitem a certeza necessária acerca da finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida, existindo elementos suficientes para a plena convicção de que tal produto era destinado ao fornecimento de terceiros.

Assim, diante do arcabouço probatório descrito, especialmente a quantidade do entorpecente (82 porções de maconha já fracionada em trouxinhas, aproximadamente 1,3 kg de maconha em tabletes e 300 gramas de pasta-base de cocaína), além das circunstâncias em que se deu a apreensão, fica nítida a finalidade mercantil da droga, de modo que se revela inviável a desclassificação da conduta atribuída ao acusado para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Da mesma foram, não assiste razão à defesa quando postula o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da lei de drogas, pois as provas citadas anteriormente demonstram com clareza que as condutas delitivas envolviam um adolescente infrator que, inclusive, estava associado com agente para a prática de diversos crimes de tráfico de drogas.

Por outro lado, a defesa postula ainda a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, argumentando que o apelante preencheria os requisitos legais entabulados no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, especialmente porque estaria comprovado nos autos que ele não é reincidente e não se dedica às atividades criminosas.

Com efeito, é insofismável decotar que o aludido benefício não possui aplicação automática, portanto é necessário o preenchimento de alguns requisitos para a sua obtenção, conforme se depreende do dispositivo legal retromencionado, o qual passo a transcrever:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
”
(grifo nosso).

Dessa feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Nesse contexto, entendo que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se dos produtos do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos.

No presente caso, concluo que os elementos colhidos durante a instrução criminal deixam evidente que o apelante é pessoa dedicada à prática da traficância, uma vez que transportava quantidade expressiva de drogas e ainda mantinha em sua residência outras porções de entorpecentes, de naturezas diversas, além de balança de precisão, instrumento comumente utilizado para a pesagem dos entorpecentes após a sua preparação e fracionamento para venda.

Logo, além de portar certa quantidade de drogas já pronta para o consumo, o agente mantinha na sua casa entorpecente ainda não preparado, além de balança de precisão, o que demonstra a sua reiteração na prática do crime de tráfico, não havendo como afastar a conclusão de que esta atividade era praticada de forma rotineira.

Ademais, conforme a narrativa das testemunhas nas duas fases da persecução penal, e também da confissão do próprio agente ainda durante o inquérito policial, ele faz parte da organização criminosa comando vermelho e estaria na cidade a mando de um dos chefes da citada facção, desempenhando a função de “gerente” do tráfico no município.

Diante dos elementos mencionados, é possível concluir que o apelante efetivava a traficância de forma contumaz, informação corroborada pelo modo como se deu a apreensão do entorpecente, o que confirma a sua dedicação à prática reiterada do crime de tráfico de drogas, a ainda que integra uma organização criminosa, razão pela qual não cumpre os requisitos necessários para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.

Por outro lado, a defesa postula a desclassificação do crime previsto no art. 16, § 1o, inciso IV, do estatuto do desarmamento, afirmando que a arma de fogo apreendida na residência do agente era de uso permitido, razão pela qual a conduta não se amoldaria à previsão do citado parágrafo único, que deve ser lido em conjunto com o
caput
do referido parágrafo, que somente se referiria à arma de fogo de uso restrito.

De acordo com o que se extrai do auto de apreensão (Id. 63712420, p. 11), o agente possuía em sua residência uma pistola, marca Tauros, calibre .380,
com número de séria suprimido
.

Da mesma forma, extrai-se do laudo pericial que atesta a eficiência e a potencialidade lesiva do artefato bélico apreendido que o perito oficial criminal, ao descrever as características da arma, consignou que o
seu número de série não está identificado
(Id. 63712422, p. 9).

Assim, embora a arma de fogo realmente seja de uso permitido, é evidente que a sua numeração identificadora foi suprimida, razão pela qual a conduta do agente realmente se insere nas disposições do art. 16, § 1o, inciso IV, do estatuto do desarmamento, independentemente de ser a arma de fogo de uso permitido ou restrito.

Conforme ensina a doutrina, o atual parágrafo primeiro do estatuto do desarmamento trata de condutas equiparadas ao crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, condutas estas que não recaem somente sobre armas de fogo de uso proibido, mas também por artefatos ou armamentos a elas equiparados por expressa disposição legal, mesmo que de uso permitido.

Assim, embora a defesa pretenda que se faça uma leitura do referido parágrafo em conjunto com o
caput
do dispositivo, que menciona expressamente armas ou artefatos de uso restrito, a exegese que vem sendo adotada pela doutrina e pela jurisprudência em casos análogos é diversa, prevalecendo a tese de que as condutas previstas no mencionado parágrafo são autônomas, englobando tanto as armas de fogo ou artefatos de uso proibido quanto os de uso permitidos.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados, que bem demonstram a orientação pacífica adotada por este Tribunal de Justiça:

“...APELAÇÃO CRIMINAL – AMEAÇA, VIAS DE FATO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA – ABSOLVIÇÃO DO COMETIMENTO DAS INFRAÇÕES PENAIS PREVISTAS NOS ARTS. 147, DO CP E 21, DO DEC. LEI N. 3.688/41 E CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DO ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/2003 – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA DECISÃO ABSOLUTÓRIA COM A CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELOS DELITOS DE AMEAÇA E VIAS DE FATO – PREJUDICIAL DE MÉRITO SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELAS PENAS EM CONCRETO – TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ATÉ A PRESENTE DATA [ARTS. 117 E 109, VI, AMBOS DO CP] – PRELIMINAR ACOLHIDA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, EXAME DO MÉRITO PREJUDICADO – RECURSO DEFENSIVO –
PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, PARA O DELITO CONTIDO NO ART. 12, DA LEI N. 10.826/2003 – IMPOSSIBILIDADE – LAUDO PERICIAL COMPROVANDO QUE A SUPRESSÃO DA NUMERAÇÃO DA ARMA DE FOGO NÃO OCORREU POR DESGASTE NATURAL DO TEMPO, MAS POR RASPAGEM
– APELO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Considerando que a sentença absolutória não pode ser tomada como marco interruptivo da contagem do prazo prescricional, deve ser declarada a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva quando, entre o recebimento da denúncia e o julgamento do recurso, decorre tempo caracterizador da prescrição retroativa com base na pena in abstracto, nos termos dos artigos 117 e 109, IV, ambos do Código Penal, restando prejudicado o exame da matéria deduzida contida no recurso do Ministério Público.
Restando comprovado pelo laudo pericial que a numeração do artefato bélico foi suprimida por raspagem, a condenação pelo crime previsto no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003, é medida impositiva, não havendo se falar em desclassificação para o delito de posse irregular de arma de fogo
...”
(AC 0000229-50.2014.8.11.0013, 1a Câmara Criminal, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, julgado em 5.5.2020 – destaquei).

“...APELAÇÃO – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI No 10.826/03 –
POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ARMA DE USO PERMITIDO – IMPOSSIBILIDADE
– ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO – INEXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – CRIME DE MERA CONDUTA – PERIGO ABSTRATO – CONDENAÇÃO MANTIDA – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – INADMISSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ E STF – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA RECONHECER A ATENUANTE DA CONFISSÃO, MANTENDO A PENA ESTABELECIDA NA SENTENÇA.

Para a configuração do delito previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei no 10.826 /2003, é suficiente o porte, posse, aquisição, transporte ou fornecimento de arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, não bastando a mera alegação de desconhecimento dessa circunstância, visto que o delito em comento não exige dolo específico.

O simples fato de possuir arma de fogo com numeração raspada caracteriza a conduta descrita no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei no 10.826/2003
, seja qual for o objetivo, justificativa ou interesse do agente, constitui ilícito penal.

O reconhecimento de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme entendimento consolidado no STJ e STF...”
(AC 0002947-90.2018.8.11.0009, 1a Câmara Criminal, Rel. Des. Paulo da Cunha, julgado em 17.9.2019 – destaquei).

Por outro lado, o Ministério Público postula o redimensionamento das reprimendas aplicadas aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, com a majoração das penas-base dos referidos delitos, ao argumento de que a natureza e a quantidade das drogas são circunstâncias que devem ser consideradas como desfavoráveis ao agente no caso em análise.

É sabido que o julgador deve, ao individualizar a pena, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de crimes previstos na lei de drogas, também no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja necessária e suficiente para a reprovação dos crimes, máxime quando considerar adversas as circunstâncias judiciais, cenário no qual é dever do magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa premissa ofende o preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

No caso em estudo, o magistrado considerou favoráveis ao acusado todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e também entendeu que a natureza e a quantidade dos entorpecentes não exigiriam o recrudescimento da pena basilar.

Entretanto, apesar de assistir razão ao douto julgador quando argumenta que todas as circunstâncias judiciais listadas no Código Penal são favoráveis ao acusado, é necessário consignar que a natureza de parte da droga (cocaína) e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, por si sós, demandam a exasperação das penas-base dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade, impossibilitando a sua fixação nos mínimos legais previstos pelos referidos tipos penais incriminadores.

No caso em análise, foram apreendidos 0,275 kg de cocaína, 0,240 kg de maconha e ainda 1,060 kg de maconha, divididos em 82 porções fracionadas de maconha e mais de uma barra do mesmo entorpecente, além de uma porção de cocaína.

Nesse contexto, é sabido que a cocaína apresenta alto grau de dependência e causa gravíssimos problemas de saúde aos usuários, pois é uma das drogas mais nocivas de que se tem notícia, fato que permite a majoração da pena do agente delitivo.

Do mesmo modo, a quantidade de entorpecentes é expressiva, pois foi apreendido aproximadamente 1,5 kg de entorpecente, parte fracionada e pronta para a venda, parte em tabletes, quantidade esta que certamente permite a majoração das reprimendas basilares dos crimes previstos na lei de drogas.

Desse modo, tendo em vista que todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal foram favoráveis ao agente e diante da consideração da natureza deletéria de parte dos entorpecentes apreendidos e da expressiva quantidade das drogas, aumento a pena basilar do acusado na fração de 1/6 sobre as penas mínimas previstas por cada um dos tipos penais incriminadores, fixando as reprimendas em
5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa
para o crime de tráfico de drogas e
3 anos e 6 meses de reclusão, além de 816 dias-multa
para o delito de associação para o tráfico.

Na segunda fase da dosimetria, embora o magistrado tenha reconhecido apenas a atenuante da menoridade, verifico que o apelante, ao ser interrogado ainda em sede de inquérito policial, confessou a prática de todos os delitos, narrando com riqueza de detalhes como os fatos se deram, conforme se observa do termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (Id. 63712421, pp. 10-12).

A confissão é um fato processual que gera um ônus e um bônus para o réu. O ônus reside no fato de que o elemento de prova será usado contra ele no momento da sentença. Já o bônus foi concedido pela lei e consiste na atenuação da pena.

Conforme entendimento amplamente majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a confissão deve ser reconhecida sempre que for utilizada como elemento de convicção do julgador, não importando se for judicial ou extrajudicial, simples ou qualificada, ou mesmo se houve retratação. Nesse sentido, o referido tribunal já aduziu que:
“
A orientação desta Corte é pela irrelevância de ser a confissão parcial ou total, condicionada ou irrestrita, com ou sem retratação posterior, devendo incidir a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, desde que utilizada como fundamento para a condenação (...)”
(STJ. 5a Turma. AgRg no REsp 1450875/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 4.8.2015).

Resumindo o entendimento da Corte no sentido de que a utilização da confissão como fundamento (elemento de argumentação) para embasar a condenação enseja a obrigatória aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça aprovou o enunciado 545 da súmula de sua jurisprudência, com o seguinte teor:

“Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.”

Ante tais argumentos, tendo em vista que a confissão foi utilizada para fundamentar a condenação do recorrente, entendo ser imperioso o seu reconhecimento, de ofício, razão pela qual, na fase intermediária, reconheço as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade do agente, diminuindo as penas de ambos os delitos na mesma proporção de 1/6.

Considerando a diminuição efetuada, as penas de ambos os delitos, na segunda fase da dosimetria, ficam idênticas àquelas já fixadas na sentença condenatória, razão pela qual deve ser mantida inalterada a terceira fase da dosimetria da pena em relação a todos os delitos e, por consequência, as penas definitivas aplicadas ao agente, bem como o regime prisional.

Finalmente, diante da majoração das penas basilares e da diminuição das reprimendas na proporção de 1/6 em razão do reconhecimento das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade, fica prejudicado o pleito defensivo que pretendia a diminuição das penas dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico para patamares inferiores aos mínimos legais previstos pelos tipos pais incriminadores.

Em relação ao crime de posse de arma de fogo, a defesa também postulou o reconhecimento e aplicação da circunstância atenuante da menoridade, pugnando pela fixação da pena intermediária em
quantum
inferior ao mínimo legal previsto.

Nesse ponto, é imperioso ressaltar que o magistrado sentenciante já reconheceu a incidência da referida atenuante, entretanto, deixou de reduzir a reprimenda em razão de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal.

Apesar dos argumentos do apelante, este sodalício coaduna-se com o entendimento pacificado pelos tribunais superiores que justifica a limitação combatida à necessidade de evitar arbitrariedades judiciais, na medida em que seria possível a imposição de penas ínfimas, destituídas de qualquer função retributiva ou preventiva, o que, em última análise, poderia ferir o espírito da lei penal.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 231,
in
verbis
:

“
231.
A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal.
”

Destaco ainda que o raciocínio sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, e defendido neste voto, guarda sintonia com o entendimento adotado pela Suprema Corte, conforme se infere do voto sustentado pelo Ministro Cesar Peluso, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 597270-4/RS, parcialmente transcrito a seguir,
in verbis
:

“
Parece-me que, se a Corte se propusesse a modificar esta jurisprudência, teria de tomar certas cautelas pelo risco que introduziria de deixar a cada juiz a definição da pena para cada crime. Isto é, no momento em que a Corte proclame, ou proclamasse, que as atenuantes genéricas podem reduzir a pena para aquém do mínimo legal, poderíamos passar a um regime em que a discricionariedade judicial conduziria a que se aplicasse pena sem nenhum significado, em termos de política criminal. Estaria aberta a porta para – não diria uma extravagância –, para um risco extremamente elevado para a atuação do ordenamento jurídico criminal que, embora sendo extremo, tem relevantíssima importância social.
” (STF, HC n. 597.270-4/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cesar Peluso, DJe 04/06/2009).

No mesmo sentido, orienta-se esta colenda Câmara Criminal, consoante se infere do seguinte julgado:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES - ART. 157, § 2o, INCS. I e II, DO CÓDIGO PENAL, E ART. 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - CONDENAÇÃO - NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - NÃO CONSTATADA - DECISUM SATISFATORIAMENTE MOTIVADO - REDUÇÃO DA PENA - INVIABILIDADE - REPRIMENDA FIXADA DE ACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO - ARBITRAMENTO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL ANTE A INCIDÊNCIA DE ATENUANTES - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 231 DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. (...) Nos termos da orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (S. 231), “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Sentença mantida
” (Apelação Criminal n. 85087/2011, 2a Câmara Criminal, Rel. Des. Gerson Ferreira Paes, DJe 19.12.2011).

Dessa forma, considerando que no caso concreto a pena-base foi arbitrada no mínimo legal, a redução da pena na forma pretendida pelo apelante é incabível, segundo orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça e amplamente adotada pelos Tribunais pátrios.

Diante do exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso interposto pela defesa,
dou provimento ao recurso
ministerial e,
de ofício,
reconheço a circunstância atenuante da confissão espontânea, sem alteração das penas definitivas fixadas na sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/02/2021