Tribunal: TJMT
Processo: 1019767-42.2016.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA – BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA – RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA – POSSIBILIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593.849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213).
2. No regime de substituição tributária progressiva, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência do tributo sobre a diferença entre o preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que, nesta hipótese, não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato (STJ, RMS 34.389/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 24/05/2013).
3. É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE n. 593.849/MG).
4. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
5. Afigura-se evidente e inconteste o direito de a empresa ter creditamento/compensação dos valores, referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016.
6. Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.
7. Sentença parcialmente reformada, recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019767-42.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[REDE DE POSTOS MARAJO CUIABA LTDA - CNPJ: 25.152.779/0001-91 (APELANTE), LUCIANO DA SILVA BILIO - CPF: 809.889.971-34 (ADVOGADO), CRISTIANE DA SILVA BILIO - CPF: 804.401.501-91 (ADVOGADO), FABIANO DA SILVA BILIO - CPF: 870.957.341-00 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
– DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA – BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA – RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA – POSSIBILIDADE –
MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593.849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA
– JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF –
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA

– RECURSO PARCIALMENTE

PROVIDO
.

1. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213).

2. No regime de substituição tributária progressiva, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência do tributo sobre a diferença entre o preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que, nesta hipótese, não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato (STJ, RMS 34.389/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 24/05/2013).

3. É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE n. 593.849/MG).

4. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que:
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
.

5. Afigura-se evidente e inconteste o direito de a empresa ter creditamento/compensação dos valores, referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016.

6. Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.

7. Sentença parcialmente reformada, recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela
REDE DE POSTOS MARAJÓ CUIABÁ LTDA.,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos de
Mandado de Segurança no 1019767-42.2016.8.11.0041,
impetrado em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
que julgou improcedente o mandado de segurança, denegando a ordem de segurança formulada, forte no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários advocatícios – Id. 53612487.

Em suas razões recursais, o Apelante aduz que impetrou o remédio heroico, com escopo de que o Judiciário reconheça o direito de ver restituídos valores recolhidos a maior a título de ICMS, sob regime de substituição tributária nas vendas futuras, inclusive, a devolução dos créditos nos cinco anos que antecederam a propositura do
mandamus,
com a autorização para que o Impetrante efetive o crédito administrativamente, cabendo a reforma da r. sentença objurgada.

O Apelado ofertou Contrarrazões, combatendo pontualmente os argumentos defensivos, e ao final, pugnou pelo improvimento do recurso, mantendo a sentença incólume – Id. 53612496.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou, opinando pelo improvimento do recurso mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos – Id. 59700987.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
, que julgou improcedente o mandado de segurança, denegando a ordem de segurança formulada.

Na espécie, o cerne da questão consiste exclusivamente em averiguar se há elementos substanciais para que seja reformada a sentença objurgada, para declaração do direito de compensação tributária, eis que o Impetrante encontra-se submetida ao regime de substituição tributária, com base de cálculo presumida.

Feitas estas considerações, passo à análise do Recurso de Apelação.

De início, destaco que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Convém registrar que o Mandado de Segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato de autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder.

Desse modo, inegável que o remédio heroico tem por único escopo proteger direito líquido e certo, consoante encartado no art. 5o, LXIX, da Constituição Federal, senão, vejamos o que enuncia seu texto:

“
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXIX -
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo
, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data",
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder
for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
” Negritei

Nessa trilha, se afigura como direito líquido e certo, àquele que ensina
Hely Lopes Meirelles,
em Direito Administrativo Brasileiro. 24a ed. São Paulo: Malheiros Editores, pg. 642, que:

“(...)
é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração
. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança,
há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança,
embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.
Se depender de comprovação posterior não é líquido nem certo, para fins de segurança (...)”
Grifei.

Em exame aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, entendo que o recurso de apelação comporta parcial provimento.

No caso dos autos, o Apelante impetrou mandado de segurança preventivo, onde busca o reconhecimento do direito de restituição tributária concernente as operações ou prestações subsequentes à cobrança do ICMS, sob a modalidade de substituição tributária progressiva. Entretanto, o juízo
a quo
entendeu que o mesmo não demonstrou nos autos o crédito que supostamente teria direito à restituição ou compensação, eis que na estreita via do
mandamus,
não há espaço para dilação probatória.

Discorre o Apelante que, o
writ
por ser preventivo e, tendo como objeto a
mera declaração de que determinado crédito tributário seja compensável,
e não uma compensação judicialmente homologada, disso resulta claro ser dispensável, no
mandamus,
a prova pré-constituída da totalidade dos elementos formais da compensação em si, bem como desnecessária minuciosa documentação comprobatória com vista à apuração do valor dos créditos pretéritos alegados,
uma vez que os valores serão apurados na via administrativa,
momento em que referidas provas serão analisadas.

Alega ainda, que assim como pleiteado pelo Impetrante, o STF ao estabelecer o referido precedente, firmou o entendimento de que a tese fixada alcançaria os
Casos Futuros,
cujos fatos geradores ocorressem após a fixação do referido entendimento (19/10/2016).

Pois bem. Ressai dos autos, que o Impetrante na condição de empresa com atividade mercantil voltada para o comércio varejista de derivados de petróleo, sujeita-se à tributação do Imposto Sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações – ICMS.

Com efeito, aduz que por força
“do art. 150, § 7o da CF, introduzido ao texto Constitucional pela EC 03/93 e do RICMS do Mato Grosso (art. 463 do Decreto n.o 2.212/2014), a Impetrante está submetida ao Regime de Substituição Tributária na condição de Substituída, pelas operações mercantis realizadas com a distribuidora envolvendo derivados de petróleo”
.

Nesta quadra, o ICMS é retido e recolhido pela refinaria (substituto tributário) em momento anterior ao fato gerador da obrigação tributária mediante
“base de cálculo presumida”,
conforme, à época do ajuizamento da ação mandamental, definido pelo
“ATO COTEPE/PMPF No 20, DE 21 DE OUTUBRO DE 2016”
.

Em razão disso, o Impetrante apregoa que
“no momento da comercialização o atacadista ou o varejista, como substitutos, diante da competição, são obrigados a vender por preço menor, cedendo, inclusive, a margem de lucro”
; todavia,
“a Fazenda Pública Estadual do Mato Grosso, subsidiada na Cláusula Segunda do Convênio n.o 13/97 do CONFAZ 3, inviabiliza a restituição constitucional e legalmente prevista”
.

Nesta toada, requereu
"seja declarado/reconhecido o direito a restituição e/ou compensação ICMS-ST pago a maior, autorizando a Impetrante a efetivá-lo (administrativamente), de todo o lapso temporal de 05 (cinco) anos anterior à impetração do presente writ, bem como dos valores eventualmente recolhidas durante o trâmite da presente ação judicial, no período o qual ocorreu o excesso de tributação, até a presente data, bem como, a cada cobrança indevida que, doravante ocorra, sempre que a base de cálculo presumida/arbitrada, na substituição tributária for superior ao valor real da venda do combustível pela Impetrante".

Verifica-se que,
in casu
, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua
Súmula no 213,
o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária.

Além disso, não pretendeu o Impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e vincendos, e
que estará sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco, em atividade fiscalizatória ulterior.

Isso porque, ainda que o fato gerador se realize em montante menor à base de cálculo presumida, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849/MG – Tema 201, firmou entendimento de que tal restituição é devida. Veja-se a orientação:

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. (Tema 201/STF).

Em igual sentido é o STJ. Confira-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF. 1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ. 2
. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.".
3. A Primeira Turma, ao negar provimento ao recurso especial, exarou entendimento que se encontra em
desconformidade
com aquele que prevaleceu no STF, motivo pelo qual deve ser realizado o juízo de retratação, nos termos do art. 1040, II, do CPC/2015, determinando-se o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que prossiga no julgamento do mérito da demanda. 4.
Recurso provido, em juízo de retração, para conceder a segurança, bem como para declarar o direito à compensação escritural dos valores recolhidos a título de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, na forma da legislação local, quando a base de cálculo efetiva da operação tiver sido inferior à presumida, assegurando-se à autoridade fiscal a verificação da correção do procedimento
. (RMS 16.190/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 26/03/2019).
Destaquei

Neste ponto, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal já julgou o tema em regime de repercussão geral, nos autos do RE no 593.849/MG, transitado em julgado em 22/02/2018, fixando a tese no sentido de que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, nos termos da seguinte ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”
. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os
efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral
. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (STF, RE 593.849/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 19/10/2016, DJe 31/03/2017).
Grifei

E como não poderia deixar de ser, o Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, vem decidindo no mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCESSÃO PARCIAL DA TUTELA RECURSAL –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
–
ICMS
–
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
–
INOCORRÊNCIA
–
APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ
– ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA – INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO PARA O CONSUMIDOR – REJEITADA –
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA
– MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593.849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – MANUTENÇÃO DO DECISUM – RECURSO DESPROVIDO.
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213).
No regime de substituição tributária progressiva, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência do tributo sobre a diferença entre o preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que, nesta hipótese, não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato (STJ, RMS 34.389/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 24/05/2013).
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE n. 593.849/MG).

Afigura-se evidente e inconteste o direito de a empresa ter creditamento/compensação dos valores, referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016.

(TJMT, Agravo Regimental Cível 1005194-88.2017.8.11.0000, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, julgado em 23/10/2017).

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) -
BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -
JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7o, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN. 2- Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula no 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária. 3-
Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

4- Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados. (N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020).

Negritei e sublinhei

Nesse contexto, o que se afigura evidente e inconteste, no meu entender, é o
direito
de a empresa Apelante ter creditamento/
compensação
dos valores referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição
tributária
, abrangendo somente os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF (19/10/2016), ou seja, não abarcando os últimos 05 (cinco) anos, como requerido na exordial.

Nesse cenário, a tese do STF, que garante a restituição da diferença do ICMS, paga a mais no regime de substituição
tributária
para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, deve observar a modulação dos seus efeitos, o que
configura
a probabilidade de provimento parcial do Apelo.

Assim, em que pesem os argumentos esposados pelo Impetrado, é inequívoco o direito líquido e certo do Impetrante de se creditar/compensar dos valores referentes ao ICMS pagos a maior nas operações de substituição tributária para frente.

Todavia, quanto ao pedido para que seja assegurado o direito à compensação referente aos últimos 05 (cinco) anos, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientariam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral, de modo que em linha com o E. Tribunal de Justiça deste Estado, entendo que o direito à compensação se dá apenas em relação aos fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016.

Por fim, esclareço que, ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, para reformar a decisão objurgada em relação ao direito de creditamento dos valores referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária aos fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2021