Tribunal: TJMT
Processo: 1003750-28.2016.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÕES TEMPORARIAS – CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – INEXITENCIA DE DIREITO A NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA –– RECURSO DESPROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003750-28.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]

Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ADELSON LUIZ DA SILVA - CPF: 545.176.051-91 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÕES TEMPORARIAS – CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – INEXITENCIA DE DIREITO A NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA –– RECURSO DESPROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
ADELSON LUIZ DA SILVA
, com o objetivo de reformar a sentença proferida nos autos da Ação Ordinária, ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedente a demanda, que visava a nomeação e posse do Apelante no cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Contador, referente ao Edital no 005/2009/SAD, bem como a condenação do Apelado ao pagamento de lucros cessantes, no valor de R$ 43.455,78 (quarenta e três mil, quatrocentos e cinquenta e cinco reais e setenta e oito centavos), bem como ao pagamento do dano moral inerente no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Resumidamente, sustenta o Apelante que ficou classificado no 495 lugar, que embora o Apelado tenha prorrogado a validade do certame até 29/06/2014, se omitiu em nomear os demais candidatos classificados, ainda que comprovadamente existissem cargos vagos, vacantes, procedendo a contratação, de forma precária, de 537 (quinhentos e trinta e sete) servidores.

Alega que a quantidade de servidores terceirizados foi confessada em conjunto pelo Secretário de Estado de Fazenda Secretário de Estado de Administração, Secretário Auditor Geral do Estado e Secretário Adjunto Executivo do Núcleo Fazendário, através do Plano de Providências, datado de 05/05/2011, período de validade do concurso, onde confessaram a existência de assombrosos 462 (quatrocentos e sessenta e dois) servidores terceirizados.

Por fim, requer que seja dado provimento ao recurso, a fim de reformar a r. decisão e, consequentemente, julgar totalmente procedente da demanda, determinando a nomeação e posse do Apelante cargo almejado, com data retroativa ao último dia de validade do certame, bem como a condenação do Apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

Contrarrazões apresentadas (id. 56362986).

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso (id. 53513985).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
ADELSON LUIZ DA SILVA
, com o objetivo de reformar a sentença proferida nos autos da Ação Ordinária, ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedente a demanda, que visava a nomeação e posse do Apelante no cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Contador, referente ao Edital no 005/2009/SAD, bem como a condenação do Apelado ao pagamento de lucros cessantes, no valor de R$ 43.455,78 (quarenta e três mil, quatrocentos e cinquenta e cinco reais e setenta e oito centavos), bem como ao pagamento do dano moral inerente no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

O Apelante argumenta,
em síntese, que participou do concurso público para o provimento de cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Contador, regido pelo Edital no 005/2009/SAD, o qual previa 70 (setenta) vagas efetivas, mais cadastro de reserva.

Assevera que se classificou na 495a posição do aludido certame, compondo o cadastro de reserva, todavia, não obstante a necessidade de assistentes sociais, o Requerido somente convocou 148 (cento e quarenta e oito) candidatos classificados, além do limite de vagas disponibilizadas.

Pontua que, dos 148 (cento e quarenta e oito) candidatos convocados, 04 (quatro) não tomaram posse, de modo que o Requerido violou o seu direito, transgredindo o disposto no art. 37 da Constituição Federal
.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que o Apelante participou de concurso público regido pelo edital n. 005/2009/SAD/MT, concorrendo ao cargo de Técnico da Área Instrumental – perfil contador, logrando êxito em se classificar no 495o posição do aludido certame, no edital com previsão para o preenchimento de 70 (setenta) vagas disponibilizadas à ampla concorrência.

Isto posto, consigno que a seleção dos candidatos por concurso público, prevista na Constituição da República, como norma obrigatória para a Administração, visa exatamente escolher entre aqueles melhor preparados para o exercício do cargo. O fim, a toda evidência, é a proteção do interesse público à prestação do serviço de maneira eficiente e efetiva e, assim, a exigência deve mesmo ser observada.

No caso concreto, consoante foi ao início explicado, o Apelante ficou além do número de vagas previstas no edital, não tendo o chamado direito subjetivo à nomeação.

Nessa linha, destaco o seguinte precedente:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA DAS MISSÕES. CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. PREVISÃO DE UMA VAGA NO EDITAL. CLASSIFICAÇÃO EM QUARTO LUGAR. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSENTE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal adota o entendimento segundo o qual o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à sua nomeação.
2. Julgamento do RE 837311 pelo Tribunal Pleno do STF em 09/12/2015, Relator o Ministro Luiz Fux, publicado em 18/04/2016, no qual se firmou o entendimento de que o

surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. 3. O impetrante prestou Concurso Público, Edital no 01/2015, para o cargo de Agente Administrativo, cuja classificação foi 4o lugar (fl. 50). O referido edital previa somente uma vaga para Agente Administrativo. 4. Não comprovada preterição, descabido o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação. 5. Precedentes do TJ/RS. APELO DESPROVIDO (ARTIGO 932, INC. IV, DO CPC E ARTIGO 206, XXXVI, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL). (AC no 70082139031, Terceira Câmara Cível, rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, j. em 12AGO19). [Destaquei].

Seguindo esse raciocínio, acrescenta-se que, segundo entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de validade do concurso, por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração, salvo nas hipóteses de inobservância da ordem de classificação:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO PROVADA. 1.
A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 14/11/2014. 3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4. As alegações da existência de contratações temporárias por indicação política e sem observância das formalidades legais demandaria dilação probatória, incompatível com a estreita via do mandado de segurança, mormente quando apresentadas apenas nas razões do recurso ordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt. no RMS 51.305 - ES, Primeira Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, j. em 20.09.2016, in DJe de 06.10.2016). [Destaquei].

Com efeito, o Apelante classificou-se na 495a posição do aludido certame para o Cargo de Técnico da Área Instrumental – Perfil Contador, mas argumentou que, apesar de classificado fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeado no cargo público de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Contador, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, contratações temporárias, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.

Contudo, da documentação acostada aos autos, tem-se que o Recorrente não logrou êxito em demonstrar que as contratações temporárias foram efetuadas em detrimento do seu direito de nomeação, por não servirem ao propósito a que se destinam.

Até porque a existência de contratações temporárias, por si só, não caracteriza a preterição do candidato, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.

A propósito, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO – CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO – INSTITUTOS DIVERSOS – PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO – DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.
São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes. 2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido”.

(RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020). (destaquei)

Desta maneira, diante dos documentos anexos, entendo que não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que o Recorrente pretende ocupar.

De mais a mais, observa-se que as supostas vagas existentes colacionada aos autos são de cargos diversos e não de contador. Enquanto que não há comprovação de que exerçam as mesmas funções.

Por sua vez, no que se refere à contratação de terceirizados, o Superior Tribunal de Justiça já consignou que sua contratação, por si só, também não caracteriza preterição. Vejamos:

“Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame”
. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Ademais, o total de 462 (quatrocentos e sessenta e dois) contratações terceirizadas indicadas à inicial não são todas para o mesmo cargo que a Apelante pretende ser nomeada. Pelo contrário, é uma totalidade que abrange vários campos do conhecimento e nível de escolaridade, ou seja, são contratações para nível médio e superior, área de tecnologia, informática, etc.

Assim, tem-se que nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação, o que não restou comprovado.

Por fim, destaco que esta E. Corte já possui firme jurisprudência acerca da matéria ventilada, em especial ao cargo pleiteado.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL CONTADOR - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS- RECURSO DESPROVIDO. Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público. A Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.

Não houve preterição a nomeação da Apelante, sendo ainda que, o Superior Tribunal Federal já definiu, em tese de repercussão geral (Tema 671), que a posse em cargo público fixada por ordem judicial não dá direito a indenização, exceto em caso de arbitrariedade flagrante, o que também não foi o caso dos autos. (N.U 1002828-84.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/06/2020, Publicado no DJE 30/06/2020)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA –– CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – REJEITADA EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL CONTADOR - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. 1 - Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso quando a apelação ataca os fundamentos da sentença, restando atendido ao princípio da dialeticidade. 2 – Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público. 3 – Não demonstrado o dolo processual na utilização do recurso de apelação, deve ser rechaçada a pretensão de condenação por litigância de má-fé, eis que, de acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de dolo exclui a possibilidade de declaração de litigância de má-fé. (STJ-3a T. – AgRg no REsp 645594/ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.12.2008, DJe 03.02.2009) (N.U 1008129-12.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Órgão Especial, Julgado em 09/12/2019, Publicado no DJE 29/10/2020)

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO
PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2021