Tribunal: TJMT
Processo: 1008558-63.2020.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-05
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008558-63.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fornecimento de insumos, Fornecimento de insumos]
Relator:
:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[CUIABA PREFEITURA MUNICIPAL 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), FLAVIA DE MELO BARCELOS COSTA registrado(a) civilmente como FLAVIA DE MELO BARCELOS COSTA - CPF: 007.141.361-82 (PROCURADOR), THAYSSON ROBERTO MORAES DE OLIVEIRA - CPF: 021.069.631-14 (AGRAVADO), LAELCO CAVALCANTI JUNIOR - CPF: 021.263.671-50 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ROSENEY SONIA MORAES DE OLIVEIRA - CPF: 346.929.751-72 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
– DIREITO À SAÚDE –
FORNECIMENTO DE FÓRMULA DE NUTRIÇÃO ENTERAL - SUPLEMENTO ALIMENTAR
-
Fórmula Nutricional Immax Prodiet
- NÃO DISPONÍVEL NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – NECESSIDADE DEMONSTRADA - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, no que tange ao funcionamento do Sistema Único de Saúde.

2. Mostra-se cabível a concessão de medida antecipatória para o fornecimento de suplemento alimentar não constante da lista do SUS se há prescrição médica que atesta o risco e gravidade do quadro clínico da paciente, demonstrando a imprescindibilidade do fármaco prescrito.

3. A presente situação, trazida ao Judiciário, revela um adulto, com mais de 30 (trinta anos), que possui dificuldades sérias de ganho de peso e facilidade de perda nutricional, que resulta em desnutrição. Essa desnutrição não é ocasionada por falta de alimentos, e ao que se indica nos documentos juntados na ação de piso, decorre do quadro clínico que apresenta, ou seja, sequela neurológica adquirida de rubéola gestacional, portanto, a dificuldade em se alimentar é uma patologia, cujo tratamento indicado implica o uso de insumo alimentar para auxiliar na recuperação da sua saúde.

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra decisão interlocutória nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c pedido de antecipação de tutela no 1006997- 75.2020.8.11.0041 que tramita perante o Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, proposta por
THAYSSON ROBERTO MORAES DE OLIVEIRA
,
a qual deferiu, em parte, o pedido de liminar, para determinar que o ente municipal, no prazo de 20 (vinte dias), libere e forneça a fórmula nutricional, podendo ser dispensados itens de marcas diferentes das solicitadas na exordial, desde que não acarretem prejuízos clínicos ao tratamento do paciente.

O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que os insumos requeridos não são dispensados pelo SUS, assim como o parecer do NAT informou que a dieta artesanal, preparada em casa, tem o mesmo o mesmo efeito da comercial, sendo ainda mais rica em compostos bioativos flavonoides.

Ademais, entende que não há comprovação nos autos que ateste a necessidade de o Agravado fazer uso do insumo postulado.

Alega, ainda, que a parte Agravada não preenche os pressupostos definidos pelo STJ, no Resp n. 1.657.156/RJ, para que lhe seja fornecida a fórmula requerida.

Sustenta que, embora a responsabilidade seja solidária entre os entes da Federação, não pode ser obrigado a dispensar medicamento de alto custo que não se insere na sua competência.

Defende que a obrigação pleiteada na ação de base é de responsabilidade do Estado de Mato Grosso.

Por fim requer a concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento por estar demonstrado a ausência de urgência/emergência a caracterizar o
periculum in mora
, e no mérito, que seja reformada a decisão liminar, uma vez que não há respaldo mínimo para a tese de que o suplemento pleiteado é imprescindível à vida e, ainda, porque este pode perfeitamente se valer de alimentos do cotidiano familiar.

O pedido de concessão de efeito suspensivo foi indeferido – id. 39945494 –.

O Agravado não apresentou contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da douta Naume Denise Nunes Rocha Müller, opina pelo desprovimento do recurso – id. 73894481.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito – Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão interlocutória proferida na Ação de Obrigação de Fazer, a qual deferiu parcialmente o pedido liminar para determinar que o Agravante, no prazo de 20 (vinte) dias, promovesse a liberação e o fornecimento, no prazo máximo de 01 (um) mês, de fórmula nutricional, podendo ser dispensado itens de marcas diferentes das solicitadas, desde que não acarretasse prejuízos ao Agravado.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
THAYSSON ROBERTO MORAES DE OLIVEIRA
ajuizou a Ação Cominatória de Obrigação de Fazer c/c de Antecipação de Tutela no 1006997-75.2020.8.11.0041 contra o
MUNICÍPIO DE CUIABÁ e o

ESTADO DE MATO GROSSO
, visando o fornecimento do SUPLEMENTO IMMAX PRODIET 350G e FRALDAS GERIATRICA (M), necessários ao tratamento da patologia que o acomete (problemas mentais decorrentes de sequela gestacional).

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

O Município de Cuiabá afirma que a decisão de Primeiro Grau deve ser reformada, porque os insumos requeridos não são dispensados pelo SUS, assim como o parecer do NAT informou que a dieta artesanal, preparada em casa, tem o mesmo o mesmo efeito da comercial, sendo ainda mais rica em compostos bioativos flavonoides.

Ademais, entende que não há comprovação nos autos que ateste a necessidade de o Agravado fazer uso do insumo postulado.

Alega, ainda, que a parte Agravada não preenche os pressupostos definidos pelo STJ, no Resp n. 1.657.156/RJ, para que lhe seja fornecida a fórmula requerida.

Ora, é cediço que a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado é uma atividade indispensável. Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

É certo que apesar de a manutenção da saúde pública ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é dever do Estado (
lato sensu
) assegurar a todos, o direito à saúde, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da Constituição Federal).

Logo, o dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre todos os entes federativos no que tange ao funcionamento do Sistema Único de Saúde, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro, pois cada ente federativo possui responsabilidade integral pelo aludido fornecimento, cabendo ao cidadão optar por acionar qualquer dos entes públicos para lhe prestar assistência à saúde, em atendimento às mencionadas normas constitucionais.

Ademais, não cabe ao ente municipal recusar fornecer procedimento ou tratamento pelo SUS a quem precisa.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À SAÚDE

- INFANTE QUE APRESENTA ALERGIA ALIMENTAR -

FORNECIMENTO DE FÓRMULA LÁCTEA INFANTIL - URGÊNCIA E NECESSIDADE – ENUNCIADO 58 DA SEGUNDA JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ - OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL - DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES PÚBLICOS - TEMA 793 DO CNJ – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF – DECISÃO VINCULADA AO NAT – NÃO OBRIGATORIEDADE – SITUAÇÃO SINGULAR – DEVER DE APRECIAÇÃO COM MAIOR CAUTELA – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1.

(...)

3. Não há que se falar em direcionamento prioritário da demanda ao Estado de Mato Grosso, como almeja o município-agravante, ante a responsabilidade solidária constitucionalmente prevista e reconhecida em sede de repercussão geral pelo STF (Tema no 793)
.

(N.U 1002739-82.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/05/2019, Publicado no DJE 29/05/2019)

APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE CIVIL PÚBLICA – DIREITO À SAÚDE – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEIÇÃO

-

FORNECIMENTO DE LEITE ESPECIAL – DISPENSAÇÃO PELA COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL – PRINCÍPIO ATIVO – LEI No 9.787, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1999 – DEVE SER OBSERVADO O PRINCÍPIO ATIVO – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF – NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADAS - BLOQUEIO ON LINE - NECESSIDADE DE ESGOTAR OS DEMAIS MEIOS COERCITIVOS – RECURSO DESPROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

É solidária a responsabilidade dos entes federativos quanto ao fornecimento de tratamento pelo Estado, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um deles – União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

(...)

(Apelação / Remessa Necessária 39724/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Ademais, o tema está pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no
855178 RG/SE, de relatoria do ministro Luiz Fux, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO à SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

As normas que estabelecem a responsabilidade do Estado de zelar pela saúde das pessoas não faz distinção de qualquer natureza, sendo certo que qualquer cidadão merece receber o tratamento de que necessita, eis que a saúde é direito de todos.

De acordo com o que consta na inicial, e é comprovado documentalmente, Thaysson Roberto Moraes de Oliveira possui quadro clínico de Desnutrição proteico-calórica, grau moderado a leve (CID10: E44) e incontinência urinária, em decorrência da sequela neurológica adquirida de rubéola gestacional, razão pela qual possui dificuldade no ganho de peso, com suscetibilidade para quadros de desnutrição e outras doenças, podendo acarretar ainda o falecimento de seus órgãos e sistemas.

Na espécie, não há dúvidas acerca da probabilidade do direito, uma vez que a doença do agravado é de risco, restando evidente a necessidade do suplemento alimentar, conforme relatório médico (ID. 29374554 - Pág. 9 – autos principais), contendo recomendação expressa do insumo alimentar solicitado por esta via, e com descrição do quadro clínico do autor, mencionando ainda ser caso de urgência.

Além do mais, no parecer do NAT (ID. 29514874 – autos principais), consta que muito embora “a dieta artesanal preparada em casa de forma adequada tem o mesmo efeito da dieta industrializada”, a primeira “exige que a família tenha condições socioeconômicas de adquirir os alimentos
in natura
, e pode, em algumas situações, ser necessária a aquisição de alguns insumos para o paciente.”

Portanto, tratando-se de paciente hipossuficiente, conforme comprovado nos autos, não há que falar em substituição da fórmula comercial pela artesanal, conforme pretende o Agravante.

Não obstante essa assertiva, a presente situação, trazida ao Judiciário, revela um adulto, com mais de 30 (trinta anos), que possui dificuldades sérias de ganho de peso e facilidade de perda nutricional, que resulta em desnutrição. Essa desnutrição não é ocasionada por falta de alimentos, e ao que se indica nos documentos juntados na ação de piso, decorre do quadro clínico que apresenta, ou seja, sequela neurológica adquirida de rubéola gestacional, portanto, a dificuldade em se alimentar é uma patologia, cujo tratamento indicado implica o uso de insumo alimentar para auxiliar na recuperação da sua saúde.

Ademais, evidente o perigo de dano irreparável ao agravado, a qual possui dificuldade no ganho de peso, com suscetibilidade para quadros de desnutrição e outras doenças, razão pela qual o não fornecimento do suplemento fora da lista do SUS poderia ocasionar risco à vida do paciente.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - SAÚDE - DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTO NÃO CONSTANTE DA LISTA DO SUS - INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - IMPOSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE POR MEIO DE ATESTADO MÉDICO EMITIDO POR PROFISSIONAL DETENTOR DO CONHECIMENTO TÉCNICO - DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE - GARANTIA DE ENVELHECIMENTO SAUDÁVEL E EM CONDIÇÕES DE DIGNIDADE - ART. 9o DO ESTATUTO DO IDOSO - SENTENÇA DESCONSITUÍDA - PROVIMENTO. O medicamento não constante da lista do SUS não faz desaparecer o interesse de agir da parte que postula a sua dispensação, em vista de se tratar de direito fundamental. O Estatuto do Idoso estabelece que é obrigação do Estado, garantir, à pessoa idosa, a proteção à vida e à saúde, possibilitando-lhe, de consequência, um envelhecimento saudável e em condições de dignidade (art. 9o). (Ap 138299/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018)

Em que pese os argumentos destacados, ressalto que o fornecimento do insumo em questão a pessoa hipossuficiente não compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para custear o tratamento postulado.

Nesse sentido, colaciono julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“RECURSOS DE APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. REJEITADA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO.
NECESSIDADE DEMONSTRADA. DIREITO FUNDAMENTAL À SÁUDE. DEVER DO ESTADO
(LATO SENSU). ARTIGO 196 DA CF. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 421 DO STJ. RECURSO REPETITIVO. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DO INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE MATO GROSSO (MT SAÚDE). PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.1.
Todo cidadão tem direito aos serviços tidos como essenciais, no entanto, no que concerne ao direito à saúde, deve o ente público provê-lo prioritariamente de forma digna, universal e igualitária, uma vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio, qual seja, a vida, conforme preceitua o art. 196 da Constituição Federal.
[...]”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 105189/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/03/2018, Publicado no DJE 27/03/2018)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – RECURSO DE APELAÇÃO- AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA ANTECIPADA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – CRIANÇA - DIREITO CONSTITUICIONAL GARANTIDO - FACULDADE DO AUTOR DE ESCOLHER O ENTE DEMANDADO -
RESERVA DO POSSÍVEL

- INAPLICABILIDADE
- APELO IMPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.1.A saúde e a vida humana são bens juridicamente tutelados na Carta Política da República, garantidos mediante políticas sociais e econômicas.2.
O poder público tem o dever constitucional de zelar pela saúde dos seus cidadãos, dando total assistência aos que não tenham disponibilidade financeira para custear o seu tratamento
. 3
.A jurisprudência desta Corte sustenta a impossibilidade de arguição do princípio da reserva do possível em que a obrigação de fazer envolva a tutela de saúde.
4.É facultado ao autor da demanda a escolha sobre qual ente público busca demandar em busca do direito constitucional da saúde”.

(TJMT - Apelação / Reexame Necessário, 63208/2012, DESA.MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 29/01/2013, Data da publicação no DJE 08/02/2013).

Além disso, não pode o Poder Judiciário negar a prestação jurisdicional aos necessitados quando evidenciada a morosidade da “
máquina estatal
”, mormente ao caso concreto do autor, que

possui quadro clínico de Desnutrição proteico-calórica, grau moderado a leve (CID10: E44) e corre risco de sérias complicações caso não faça uso do suplemento solicitado, como a desnutrição e outras doenças, podendo acarretar ainda o falecimento de seus órgãos e sistemas.

Como visto, há gravidade na situação do paciente, e, portanto necessita de ter assegurado o direito constitucional à saúde, com a disponibilização do suplemento pelo tempo necessário, tendo em vista que não dispõe de recursos financeiros para arcar com o ônus do seu tratamento.

Além disso, a tutela desse direito indisponível também é amparada pela Lei 8.080/90, a qual descreve os princípios do sistema de saúde nacional, reconhecendo que
“a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”
(art. 2o).

Ressalta-se que a decisão recorrida, em momento algum, obriga o Agravante a disponibilizar a Fórmula Nutricional Immax Prodiet, mas permite que o ente municipal opte por outro insumo que seja apto a suprir as necessidades nutricionais apresentadas pelo Recorrido e, ao mesmo tempo, mais vantajosa sua aquisição pelo órgão público.

Dessa forma, a meu ver,
in casu
, estão presentes os requisitos autorizadores da antecipação de tutela, pois, além da existência de embasamento constitucional à pretensão, há prova da necessidade do insumo e do perigo da demora, por se tratar de paciente com quadro clínico de Desnutrição proteico-calórica, grau moderado a leve (CID10: E44) decorrentes da sequela neurológica adquirida de rubéola gestacional, necessitando do suplemento alimentar prescrito.

Partindo dessas premissas, a decisão agravada não merece reparos, já que as razões deduzidas pela agravante não foram suficientes para alterar a medida concedida.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO,
mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2021

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008558-63.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fornecimento de insumos, Fornecimento de insumos]
Relator:
:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[CUIABA PREFEITURA MUNICIPAL 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), FLAVIA DE MELO BARCELOS COSTA registrado(a) civilmente como FLAVIA DE MELO BARCELOS COSTA - CPF: 007.141.361-82 (PROCURADOR), THAYSSON ROBERTO MORAES DE OLIVEIRA - CPF: 021.069.631-14 (AGRAVADO), LAELCO CAVALCANTI JUNIOR - CPF: 021.263.671-50 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ROSENEY SONIA MORAES DE OLIVEIRA - CPF: 346.929.751-72 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
– DIREITO À SAÚDE –
FORNECIMENTO DE FÓRMULA DE NUTRIÇÃO ENTERAL - SUPLEMENTO ALIMENTAR
-
Fórmula Nutricional Immax Prodiet
- NÃO DISPONÍVEL NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – NECESSIDADE DEMONSTRADA - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, no que tange ao funcionamento do Sistema Único de Saúde.

2. Mostra-se cabível a concessão de medida antecipatória para o fornecimento de suplemento alimentar não constante da lista do SUS se há prescrição médica que atesta o risco e gravidade do quadro clínico da paciente, demonstrando a imprescindibilidade do fármaco prescrito.

3. A presente situação, trazida ao Judiciário, revela um adulto, com mais de 30 (trinta anos), que possui dificuldades sérias de ganho de peso e facilidade de perda nutricional, que resulta em desnutrição. Essa desnutrição não é ocasionada por falta de alimentos, e ao que se indica nos documentos juntados na ação de piso, decorre do quadro clínico que apresenta, ou seja, sequela neurológica adquirida de rubéola gestacional, portanto, a dificuldade em se alimentar é uma patologia, cujo tratamento indicado implica o uso de insumo alimentar para auxiliar na recuperação da sua saúde.

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra decisão interlocutória nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c pedido de antecipação de tutela no 1006997- 75.2020.8.11.0041 que tramita perante o Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, proposta por
THAYSSON ROBERTO MORAES DE OLIVEIRA
,
a qual deferiu, em parte, o pedido de liminar, para determinar que o ente municipal, no prazo de 20 (vinte dias), libere e forneça a fórmula nutricional, podendo ser dispensados itens de marcas diferentes das solicitadas na exordial, desde que não acarretem prejuízos clínicos ao tratamento do paciente.

O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que os insumos requeridos não são dispensados pelo SUS, assim como o parecer do NAT informou que a dieta artesanal, preparada em casa, tem o mesmo o mesmo efeito da comercial, sendo ainda mais rica em compostos bioativos flavonoides.

Ademais, entende que não há comprovação nos autos que ateste a necessidade de o Agravado fazer uso do insumo postulado.

Alega, ainda, que a parte Agravada não preenche os pressupostos definidos pelo STJ, no Resp n. 1.657.156/RJ, para que lhe seja fornecida a fórmula requerida.

Sustenta que, embora a responsabilidade seja solidária entre os entes da Federação, não pode ser obrigado a dispensar medicamento de alto custo que não se insere na sua competência.

Defende que a obrigação pleiteada na ação de base é de responsabilidade do Estado de Mato Grosso.

Por fim requer a concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento por estar demonstrado a ausência de urgência/emergência a caracterizar o
periculum in mora
, e no mérito, que seja reformada a decisão liminar, uma vez que não há respaldo mínimo para a tese de que o suplemento pleiteado é imprescindível à vida e, ainda, porque este pode perfeitamente se valer de alimentos do cotidiano familiar.

O pedido de concessão de efeito suspensivo foi indeferido – id. 39945494 –.

O Agravado não apresentou contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da douta Naume Denise Nunes Rocha Müller, opina pelo desprovimento do recurso – id. 73894481.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito – Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão interlocutória proferida na Ação de Obrigação de Fazer, a qual deferiu parcialmente o pedido liminar para determinar que o Agravante, no prazo de 20 (vinte) dias, promovesse a liberação e o fornecimento, no prazo máximo de 01 (um) mês, de fórmula nutricional, podendo ser dispensado itens de marcas diferentes das solicitadas, desde que não acarretasse prejuízos ao Agravado.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
THAYSSON ROBERTO MORAES DE OLIVEIRA
ajuizou a Ação Cominatória de Obrigação de Fazer c/c de Antecipação de Tutela no 1006997-75.2020.8.11.0041 contra o
MUNICÍPIO DE CUIABÁ e o

ESTADO DE MATO GROSSO
, visando o fornecimento do SUPLEMENTO IMMAX PRODIET 350G e FRALDAS GERIATRICA (M), necessários ao tratamento da patologia que o acomete (problemas mentais decorrentes de sequela gestacional).

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

O Município de Cuiabá afirma que a decisão de Primeiro Grau deve ser reformada, porque os insumos requeridos não são dispensados pelo SUS, assim como o parecer do NAT informou que a dieta artesanal, preparada em casa, tem o mesmo o mesmo efeito da comercial, sendo ainda mais rica em compostos bioativos flavonoides.

Ademais, entende que não há comprovação nos autos que ateste a necessidade de o Agravado fazer uso do insumo postulado.

Alega, ainda, que a parte Agravada não preenche os pressupostos definidos pelo STJ, no Resp n. 1.657.156/RJ, para que lhe seja fornecida a fórmula requerida.

Ora, é cediço que a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado é uma atividade indispensável. Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

É certo que apesar de a manutenção da saúde pública ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é dever do Estado (
lato sensu
) assegurar a todos, o direito à saúde, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da Constituição Federal).

Logo, o dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre todos os entes federativos no que tange ao funcionamento do Sistema Único de Saúde, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro, pois cada ente federativo possui responsabilidade integral pelo aludido fornecimento, cabendo ao cidadão optar por acionar qualquer dos entes públicos para lhe prestar assistência à saúde, em atendimento às mencionadas normas constitucionais.

Ademais, não cabe ao ente municipal recusar fornecer procedimento ou tratamento pelo SUS a quem precisa.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À SAÚDE

- INFANTE QUE APRESENTA ALERGIA ALIMENTAR -

FORNECIMENTO DE FÓRMULA LÁCTEA INFANTIL - URGÊNCIA E NECESSIDADE – ENUNCIADO 58 DA SEGUNDA JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ - OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL - DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES PÚBLICOS - TEMA 793 DO CNJ – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF – DECISÃO VINCULADA AO NAT – NÃO OBRIGATORIEDADE – SITUAÇÃO SINGULAR – DEVER DE APRECIAÇÃO COM MAIOR CAUTELA – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1.

(...)

3. Não há que se falar em direcionamento prioritário da demanda ao Estado de Mato Grosso, como almeja o município-agravante, ante a responsabilidade solidária constitucionalmente prevista e reconhecida em sede de repercussão geral pelo STF (Tema no 793)
.

(N.U 1002739-82.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/05/2019, Publicado no DJE 29/05/2019)

APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE CIVIL PÚBLICA – DIREITO À SAÚDE – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEIÇÃO

-

FORNECIMENTO DE LEITE ESPECIAL – DISPENSAÇÃO PELA COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL – PRINCÍPIO ATIVO – LEI No 9.787, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1999 – DEVE SER OBSERVADO O PRINCÍPIO ATIVO – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF – NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADAS - BLOQUEIO ON LINE - NECESSIDADE DE ESGOTAR OS DEMAIS MEIOS COERCITIVOS – RECURSO DESPROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

É solidária a responsabilidade dos entes federativos quanto ao fornecimento de tratamento pelo Estado, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um deles – União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

(...)

(Apelação / Remessa Necessária 39724/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Ademais, o tema está pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no
855178 RG/SE, de relatoria do ministro Luiz Fux, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO à SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

As normas que estabelecem a responsabilidade do Estado de zelar pela saúde das pessoas não faz distinção de qualquer natureza, sendo certo que qualquer cidadão merece receber o tratamento de que necessita, eis que a saúde é direito de todos.

De acordo com o que consta na inicial, e é comprovado documentalmente, Thaysson Roberto Moraes de Oliveira possui quadro clínico de Desnutrição proteico-calórica, grau moderado a leve (CID10: E44) e incontinência urinária, em decorrência da sequela neurológica adquirida de rubéola gestacional, razão pela qual possui dificuldade no ganho de peso, com suscetibilidade para quadros de desnutrição e outras doenças, podendo acarretar ainda o falecimento de seus órgãos e sistemas.

Na espécie, não há dúvidas acerca da probabilidade do direito, uma vez que a doença do agravado é de risco, restando evidente a necessidade do suplemento alimentar, conforme relatório médico (ID. 29374554 - Pág. 9 – autos principais), contendo recomendação expressa do insumo alimentar solicitado por esta via, e com descrição do quadro clínico do autor, mencionando ainda ser caso de urgência.

Além do mais, no parecer do NAT (ID. 29514874 – autos principais), consta que muito embora “a dieta artesanal preparada em casa de forma adequada tem o mesmo efeito da dieta industrializada”, a primeira “exige que a família tenha condições socioeconômicas de adquirir os alimentos
in natura
, e pode, em algumas situações, ser necessária a aquisição de alguns insumos para o paciente.”

Portanto, tratando-se de paciente hipossuficiente, conforme comprovado nos autos, não há que falar em substituição da fórmula comercial pela artesanal, conforme pretende o Agravante.

Não obstante essa assertiva, a presente situação, trazida ao Judiciário, revela um adulto, com mais de 30 (trinta anos), que possui dificuldades sérias de ganho de peso e facilidade de perda nutricional, que resulta em desnutrição. Essa desnutrição não é ocasionada por falta de alimentos, e ao que se indica nos documentos juntados na ação de piso, decorre do quadro clínico que apresenta, ou seja, sequela neurológica adquirida de rubéola gestacional, portanto, a dificuldade em se alimentar é uma patologia, cujo tratamento indicado implica o uso de insumo alimentar para auxiliar na recuperação da sua saúde.

Ademais, evidente o perigo de dano irreparável ao agravado, a qual possui dificuldade no ganho de peso, com suscetibilidade para quadros de desnutrição e outras doenças, razão pela qual o não fornecimento do suplemento fora da lista do SUS poderia ocasionar risco à vida do paciente.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - SAÚDE - DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTO NÃO CONSTANTE DA LISTA DO SUS - INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - IMPOSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE POR MEIO DE ATESTADO MÉDICO EMITIDO POR PROFISSIONAL DETENTOR DO CONHECIMENTO TÉCNICO - DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE - GARANTIA DE ENVELHECIMENTO SAUDÁVEL E EM CONDIÇÕES DE DIGNIDADE - ART. 9o DO ESTATUTO DO IDOSO - SENTENÇA DESCONSITUÍDA - PROVIMENTO. O medicamento não constante da lista do SUS não faz desaparecer o interesse de agir da parte que postula a sua dispensação, em vista de se tratar de direito fundamental. O Estatuto do Idoso estabelece que é obrigação do Estado, garantir, à pessoa idosa, a proteção à vida e à saúde, possibilitando-lhe, de consequência, um envelhecimento saudável e em condições de dignidade (art. 9o). (Ap 138299/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018)

Em que pese os argumentos destacados, ressalto que o fornecimento do insumo em questão a pessoa hipossuficiente não compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para custear o tratamento postulado.

Nesse sentido, colaciono julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“RECURSOS DE APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. REJEITADA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO.
NECESSIDADE DEMONSTRADA. DIREITO FUNDAMENTAL À SÁUDE. DEVER DO ESTADO
(LATO SENSU). ARTIGO 196 DA CF. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 421 DO STJ. RECURSO REPETITIVO. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DO INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE MATO GROSSO (MT SAÚDE). PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.1.
Todo cidadão tem direito aos serviços tidos como essenciais, no entanto, no que concerne ao direito à saúde, deve o ente público provê-lo prioritariamente de forma digna, universal e igualitária, uma vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio, qual seja, a vida, conforme preceitua o art. 196 da Constituição Federal.
[...]”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 105189/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/03/2018, Publicado no DJE 27/03/2018)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – RECURSO DE APELAÇÃO- AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA ANTECIPADA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – CRIANÇA - DIREITO CONSTITUICIONAL GARANTIDO - FACULDADE DO AUTOR DE ESCOLHER O ENTE DEMANDADO -
RESERVA DO POSSÍVEL

- INAPLICABILIDADE
- APELO IMPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.1.A saúde e a vida humana são bens juridicamente tutelados na Carta Política da República, garantidos mediante políticas sociais e econômicas.2.
O poder público tem o dever constitucional de zelar pela saúde dos seus cidadãos, dando total assistência aos que não tenham disponibilidade financeira para custear o seu tratamento
. 3
.A jurisprudência desta Corte sustenta a impossibilidade de arguição do princípio da reserva do possível em que a obrigação de fazer envolva a tutela de saúde.
4.É facultado ao autor da demanda a escolha sobre qual ente público busca demandar em busca do direito constitucional da saúde”.

(TJMT - Apelação / Reexame Necessário, 63208/2012, DESA.MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 29/01/2013, Data da publicação no DJE 08/02/2013).

Além disso, não pode o Poder Judiciário negar a prestação jurisdicional aos necessitados quando evidenciada a morosidade da “
máquina estatal
”, mormente ao caso concreto do autor, que

possui quadro clínico de Desnutrição proteico-calórica, grau moderado a leve (CID10: E44) e corre risco de sérias complicações caso não faça uso do suplemento solicitado, como a desnutrição e outras doenças, podendo acarretar ainda o falecimento de seus órgãos e sistemas.

Como visto, há gravidade na situação do paciente, e, portanto necessita de ter assegurado o direito constitucional à saúde, com a disponibilização do suplemento pelo tempo necessário, tendo em vista que não dispõe de recursos financeiros para arcar com o ônus do seu tratamento.

Além disso, a tutela desse direito indisponível também é amparada pela Lei 8.080/90, a qual descreve os princípios do sistema de saúde nacional, reconhecendo que
“a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”
(art. 2o).

Ressalta-se que a decisão recorrida, em momento algum, obriga o Agravante a disponibilizar a Fórmula Nutricional Immax Prodiet, mas permite que o ente municipal opte por outro insumo que seja apto a suprir as necessidades nutricionais apresentadas pelo Recorrido e, ao mesmo tempo, mais vantajosa sua aquisição pelo órgão público.

Dessa forma, a meu ver,
in casu
, estão presentes os requisitos autorizadores da antecipação de tutela, pois, além da existência de embasamento constitucional à pretensão, há prova da necessidade do insumo e do perigo da demora, por se tratar de paciente com quadro clínico de Desnutrição proteico-calórica, grau moderado a leve (CID10: E44) decorrentes da sequela neurológica adquirida de rubéola gestacional, necessitando do suplemento alimentar prescrito.

Partindo dessas premissas, a decisão agravada não merece reparos, já que as razões deduzidas pela agravante não foram suficientes para alterar a medida concedida.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO,
mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2021