Tribunal: TJMT
Processo: 1007314-76.2020.8.11.0040
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WUEVERTON FRANCISCO DA SILVA, CHRISTIAN DA SILVA OLIMPIO, WESLLEY LIMA CORREA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DO CP) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – FLAGRANTE DELITO – APREENSÃO DE MACONHA, PASTA BASE DE COCAÍNA E COCAÍNA – DEPOIMENTOS COESOS E HARMÔNICOS – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – NATUREZA DA DROGA – ALTO GRAU DE NOCIVIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – PLEITO DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – POSSIBILIDADE – PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 444 DO STJ – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA –REQUISITOS PREENCHIDOS – PENA READEQUADA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).
É sabido que a natureza da droga apreendida constituiu fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.
O atual entendimento do STJ é o de que, apesar da inexistência de previsão legal da quantia a ser aplicada na segunda fase da dosimetria penal, reconhecendo-se a incidência de atenuantes e agravantes, mostra-se razoável e proporcional, aplicar-se a fração de 1/6 (um sexto) para cada atenuante e agravante.
“Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior” (STF, HC 166385).
Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2o, do Código Penal, devida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007314-76.2020.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELADO), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), WUEVERTON FRANCISCO DA SILVA - CPF: 073.297.371-60 (APELANTE), CHRISTIAN DA SILVA OLIMPIO - CPF: 067.979.551-06 (APELANTE), WESLLEY LIMA CORREA - CPF: 051.780.051-98 (APELANTE), cleyton alves (APELANTE), ASSOCIACAO DE PAIS E AMIGOS DOS EXCEPCIONAIS - APAE - CNPJ: 01.953.619/0001-83 (VÍTIMA), RODINEI DE SOUZA RIBEIRO - CPF: 915.970.641-49 (ASSISTENTE), RAPHAEL FERNANDES DOS SANTOS - CPF: 047.680.441-82 (ASSISTENTE), MARIA LOPES FRANCISCO - CPF: 630.046.151-34 (TERCEIRO INTERESSADO), JEDSON DECIO DE ARRUDA - CPF: 033.560.301-75 (ASSISTENTE), ADRIANO MIRANDA DE LIMA - CPF: 045.039.681-90 (ASSISTENTE), CLEYTON ALVES (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WUEVERTON FRANCISCO DA SILVA, CHRISTIAN DA SILVA OLIMPIO, WESLLEY LIMA CORREA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT,
DO CP) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – FLAGRANTE DELITO – APREENSÃO DE MACONHA, PASTA BASE DE COCAÍNA E COCAÍNA – DEPOIMENTOS COESOS E HARMÔNICOS – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – NATUREZA DA DROGA – ALTO GRAU DE NOCIVIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – PLEITO DE READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – POSSIBILIDADE – PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 444 DO STJ – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA –REQUISITOS PREENCHIDOS – PENA READEQUADA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez
a prova consistente no
testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

É sabido que a natureza da droga apreendida constituiu fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

O atual entendimento do STJ é o de que, apesar da inexistência de previsão legal da quantia a ser aplicada na segunda fase da dosimetria penal, reconhecendo-se a incidência de atenuantes e agravantes, mostra-se razoável e proporcional, aplicar-se a fração de 1/6 (um sexto) para cada atenuante e agravante.

“Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior”
(STF, HC 166385).

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2o, do Código Penal, devida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1007314-76.2020.8.11.0040

APELANTE: WUEVERTON FRANCISCO DA SILVA, CHRISTIAN DA SILVA OLIMPIO, WESLLEY LIMA CORREA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública contra sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, que nos autos n. 1007314-76.2020.811.0040, julgou procedente a inicial acusatória e decidiu:

- Condenar
Wueverton Francisco da Silva
pelo crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de entorpecentes), à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos;

- Condenar
Christian da Silva Olímpio
pelo delito capitulado no art. 33, § 4o
da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos;

- Condenar
Weslley Lima Correa
pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 07 (sete) meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 870 (oitocentos e setenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Colhe-se da denúncia o seguinte evento delituoso:

“(...) Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 01 de setembro de 2020, por volta das 15h10m, na via pública, notadamente na Rua Aripuanã, s/n (nas proximidades da “Praça da Integração”), Bairro Novos Campos, na cidade de Sorriso/MT,
WUEVERTON FRANCISCO DA SILVA
transportava

e
trazia

consigo
, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros,
substância

entorpecente
(
cinquenta

e

duas

porções

de

maconha
)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide termo de exibição e apreensão e auto de constatação preliminar de substância entorpecente).

Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia dos fatos, uma equipe da “Força Tática da Polícia Militar” realizava patrulhamento tático pelas vias do Bairro Novos Campos, quando, então, avistaram
WUEVERTON FRANCISCO DA SILVA
em atitude e movimentação suspeita (atirou a motocicleta que conduzia ao chão e correu em disparada para dentro de uma residência aos gritos de “sujou”), razão pela qual decidiram abordá-lo.

Durante a abordagem policial, os agentes da lei lograram êxito em encontrar, dentro de uma sacola acondicionada no guidão da motocicleta conduzida por
WUEVERTON FRANCISCO DA SILVA,
52 (cinquenta e duas) porções de maconha
e uma balança de prisão.

No desdobramento dos fatos, os agentes da lei, após a permissão e autorização de quem de direito, ingressaram na residência sediada na Rua Aripuanã, no 115, Bairro Jardim Novos Campos, na cidade de Sorriso/MT, em cuja oportunidade constataram que
WUEVERTON FRANCISCO DA SILVA, WESLLEY LIMA CORREIA e CHRISTIAN DA SILVA OLÍMPIO guardavam
e
tinham em depósito
, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros,
substância entorpecente (dois tabletes de maconha, cinquenta e três porções de maconha, diversos pedações de maconha, treze porções de cocaína e uma porção de pasta base de cocaína)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide termo de exibição e apreensão e auto de constatação preliminar de substância entorpecente).

No curso da diligência policial, os agentes da lei visualizaram
WESLLEY LIMA CORREIA
e
CHRISTIAN DA SILVA OLÍMPIO
no exato instante em que embalavam entorpecente.

Consta que os policiais militares ainda encontraram, no interior da moradia, a quantia de R$ 10.069,00 (dez mil e sessenta e nove reais) em espécie e apetrechos para embalagem de droga (rolo de papel filme).

A partir de tais constatações, os agentes policiais prenderam os denunciados em flagrante delito.

Ante o exposto, incursas estão as condutas praticadas por
WUEVERTON FRANCISCO DA SILVA, WESLLEY LIMA CORREIA
e
CHRISTIAN DA SILVA OLÍMPIO
nas disposições constantes do
art. 33, caput, da Lei Federal n° 11.343/2006
(...)”
(sic do id.88423487).

Regularmente notificados, os apelantes apresentaram defesa preliminar assistidos pela defensoria pública (id.88423959 e id. 88423961).

A denúncia foi recebida em 11 de novembro de 2020 (id.88423962).

Após vasta instrução criminal, a juiz
a quo
, Dra. Emanuelle Chiaradia Navarro Mano, prolatou sentença condenatória em 25/02/2021. Concedeu o direto do apelante Christian da Silva Olímpio recorrer em liberdade. Aos apelantes Wueverton Francisco da Silva e Weslley Lima Correia negou o direito de recorrerem em liberdade (id.88424046).

Nas razões do recurso, a defesa pleiteia:

i)
a absolvição dos apelantes Weslley Lima Correa e Christian Da Silva Olímpio em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes;

ii)
a diminuição do
quantum
da pena imposta na primeira fase da dosimetria em desfavor dos apelantes;

iii)
a compensação da atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência em favor do apelante Weslley Lima Correia;

iv)
a retificação do
quantum
da atenuante da confissão espontânea em favor do apelante Wueverton Francisco da Silva;

v)
a aplicação da causa de diminuição de pena inscrita no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06 ao apelante Wueverton Francisco da Silva;

vi)
a retificação do
quantum
da atenuante da menoridade relativa em favor do apelante Christian da Silva Olímpio;

vii)
a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06 em seu patamar máximo ao apelante Christian da Silva Olímpio;

viii)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em favor do apelante Christian da Silva Olímpio;

ix)
a fixação do regime diverso para o cumprimento da pena;

x)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (id.88424060).

Nas contrarrazões, o Ministério Público, manifestou-se pelo parcial provimento do apelo defensivo, tão somente para compensar a atenuante da menoridade e a agravante da reincidência, com a consequente readequação da reprimenda aplicada em desfavor do apelante Weslley Lima Correa (id.88424063).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra do e. Procurador, Dr. João Augusto Veras Gadelha, é pelo parcial provimento do apelo defensivo, para que seja afastada a dupla valoração dos critérios previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06 em relação ao apelante Christian das Silva Olímpio, bem como seja operada a compensação integral da atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência na pena intermediária do apelante Weslley Lima Correa, mantendo-se, no mais, incólume a sentença guerreada (id. 90741951).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WUEVERTON FRANCISCO DA SILVA, CHRISTIAN DA SILVA OLIMPIO, WESLLEY LIMA CORREA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, a defesa postula a absolvição dos apelantes
Christian da Silva Olímpio
e
Weslley Lima Correia
, sob o argumento de que o conjunto probatório dos autos é insuficiente para ensejar a condenação prolatada pelo juízo singular.

Com efeito,
é cediço que, o crime de tráfico de entorpecentes, disposto no art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, descreve abrangentes verbos nucleares, residindo a diferenciação entre as condutas apenas quanto à finalidade específica empregada pelo agente em relação à substância narcótica, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta do acusado irá se subsumir.

Neste prisma, não obstante a defesa alegue a inexistência de provas a embasar o édito condenatório
,
a materialidade e autoria estão amplamente demonstradas no caderno processual
pelo auto de prisão em flagrante n. 97.3.2020.13167 (id.88423479 – pág. 2), boletim de ocorrência n. 2020.207059 (id.88423480 – pág.1), termo de depoimento n. 4548/2020 PM Rodinei de Souza Ribeiro (id.88423479 – pág. 7), Termo de depoimento n. 4549/2020 PM Raphael Fernandes dos Santos (id.88423479 – pág.10), Termo de exibição e apreensão (id. 88423479 – pág. 13), auto de constatação preliminar de substância entorpecente (id. 88423479 – pág. 16), Laudo preliminar de drogas n. 520.2.04.2020.009719-01 (id.88424019).

Em sede judicial, o apelante Christian da Silva Olímpio negou a prática delitiva, aduzindo que foi preso na casa ao lado daquela em que foi apreendida a droga. Alega que a senhora Luciane é a proprietária da residência em que foi preso, sendo que se encontrava no local para usar a internet (
wi-fi
). Sustenta que a apreensão de entorpecentes tratou-se de uma armação policial, não sendo verdadeira a versão firmada na Delegacia de Polícia Judiciária Civil, afirma não saber a respeito do dinheiro apreendido.

Por seu turno, em juízo, o apelante Weslley Lima Correa também negou a prática do crime de tráfico de entorpecentes, narrando que no dia dos fatos encontrava-se na Rua Lucas do Rio Verde, em frente a casa da senhora Luciane, juntamente com o apelante Christian, quando então foi abordado pelos policiais militares. Afirmou que os agentes policiais questionaram-lhe sobre a droga, em cuja ocasião informou que nada sabia a respeito. Alegou que estava no local usando seu aparelho de celular, não sendo verdadeira a versão apresentada na delegacia. Negou conhecer o apelante Wueverton e disse não possuir rádio.

Analisando o caderno processual verifico que a narrativa dos apelantes demonstra-se inverossímil, eis que ambos foram abordados no exato instante em que preparavam e embalavam os entorpecentes, portanto presos em flagrante delito.

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os policiais militares condutores do flagrante, PM Jedson Decio de Arruda, PM Raphael Fernandes dos Santos e PM Adriano Miranda de Lima, narraram de forma uníssona que durante patrulhamento realizado no bairro Novos Campos, avistaram o apelante posteriormente identificado como Wueverton em uma motocicleta com a mesmas características do veículo utilizado em roubos que estavam ocorrendo na região (relatório de mídia audiovisual id.
88423990).

Ao notar a aproximação dos policiais o apelante Wueverton soltou a motocicleta em solo e correu para o interior de uma residência, momento em que a guarnição observou, no interior dessa casa, os apelantes Christian e Weslley embalando entorpecentes. Estes, assim que viram os policiais tentaram empreender fuga, pulando o muro da residência, porém não lograram êxito.

Realizada a abordagem e busca domiciliar/pessoal, foi localizada, junto à motocicleta, uma sacola contendo uma balança de precisão e 52 (cinquenta e duas) porções de maconha. Na residência, foram localizadas, sobre a mesa, mais 35 (trinta e cinco) porções de maconha, 01 (um) rolo de papel insulfilm e 12 (doze) porções de cocaína.

Em continuidade às busca na residência, foram localizados mais 02 (dois) tabletes de maconha, 02 (duas) porções da mesma substância, 01 (uma) sacola contendo porções de pasta base de cocaína, R$ 10.069,00 (dez mil reais sessenta e nove reais) em moeda corrente, 15 (quinze) porções de maconha, 01 (um) frasco de antirrespingo de solda, 01 (uma) porção media de pedra de cocaína, 01 (uma) porção considerável de maconha, 01 (um) simulacro de pistola e 01 (um) rádio HT, Marca Baofeng, que se encontrava ligado na
frequência de rede utilizada pela Polícia Militar.

Em síntese, foi apreendido o total de 51,43g (cinquenta e um gramas e quarenta e três centigramas) de cocaína, 49,7g (quarenta e nove gramas e sete centigramas) de pasta base de cocaína e 1.366,38 (um quilo, trezentos e sessenta e seis gramas e trinta e oito centigramas) de maconha.

Desse modo, considerando as circunstâncias fáticas em que a ação policial ocorreu, é possível concluir que os apelantes se dedicavam à comercialização de entorpecentes, especialmente ante as declarações dos policiais militares e a quantidade e forma em que as drogas eram armazenadas.

Assim, havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez
a prova consistente no
testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

Além disso, é cediço que o fato de os apelantes não terem sido flagrados na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

Nesse sentido, é o
Enunciado Orientativo n. 7, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT – Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Cabe ainda destacar, o consignado na sentença pela magistrada
a quo
:

“(...) não vejo como dar qualquer credibilidade à versão apresentada pelos acusados, inclusive por deixar de apresentar qualquer justificativa plausível de que não realizam a comercialização de drogas, apenas se restringindo em dizer que não estavam no local, e sim em outra residência próxima, tendo a substância sido fracionada pelos policiais.

A versão dos acusados não merece qualquer plausibilidade, pois não apresenta qualquer coerência, não tendo eles indicado qualquer justificativa para a alegada “armação” dos agentes policiais para prendê-los, tanto é que, só foram abordados após apresentarem atitude suspeita e/ou serem vistos embalando entorpecentes.

Outrossim, em que pese o réu Christian ter afirmado, em audiência, que não estava na residência, destacando conhecer apenas de vista o corréu Wueverton, compulsando os antecedentes dos mesmos, verifica-se que ambos respondem a um TCO em Alta Floresta pela suposta prática do crime de lesão corporal, autos no 5504-22.2019.811.0007 (anexo), ocorrido há pouco mais de dois anos, no qual em sede policial o réu afirma que é AMIGO de Wueverton (...)”.
(sic do id. 88424039).

Além do mais, contextualizando as demais provas:

- apreensão de uma balança de precisão, localizada no guidão da motocicleta em uma sacola de cor verde, 52 (cinquenta e duas) porções de substância análoga a maconha embalada em plástico filme e pronta para o comércio, encontrada na moto conduzida por Wueverton, 35 (trinta e cinco) porções de substância análoga a maconha localizada em cima da mesa da cozinha, um rolo de papel filme, 12 (doze) porções de substância análoga a cocaína, embalada e pronta para o comércio, localizada dentro de uma mala azul de viagem, 02 (dois) tabletes de substância análoga a maconha, encontrada dentro do quarto em uma gaveta no guarda roupa, 02 (duas) porções de substância análoga a maconha e uma sacola plástica com porções de pasta base de cocaína e dentro da referida sacola um RG em nome de Wueverton Francisco, uma sacola plástica com porções de maconha ao solo, ao lado do guarda roupa, 15 (quinze) porções de maconha, um frasco de antirrespingo de solda (utilizada na fabricação de lança perfume “loló”) e 01 (uma) pedra de cocaína no armário da cozinha;

- localizado na gaveta do armário da cozinha o valor de R$ 10.069,00 (dez mil e sessenta e nove reais), um comprovante de depósito bancário;

- também foi encontrado na mesa da cozinha um simulacro de pistola cor preta marca Beeman P17 e um rádio HT, marca Baofeng, que se encontrava ligado na frequência de rede utilizada pela Polícia Militar de Sorriso (id. 88423479 – pág. 13).

Conclui-se que há subsídios sólidos a manter a condenação pelo cometimento do crime de tráfico de entorpecentes. Situação que rechaça a tese defensiva de absolvição em razão da ausência de provas.

A propósito:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas -
Negativa do réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras
- Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade -
Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico
(...)”

(TJSP; Apelação Criminal 1500164-46.2019.8.26.0608; Relator (a): Nelson Fonseca Junior; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Criminal; Foro de Pedregulho - Vara Única; Data do Julgamento: 04/02/2021; Data de Registro: 04/02/2021)”
– destaquei.

Ademais, embora o apelante alegue em sede de inquérito policial (id. 88423479 – pág. 26, termo de qualificação n. 4557/2020 Wueverton Francisco da Silva), que o dinheiro apreendido seria resultado de economias para a aquisição de um veículo, e em sede judicial, que o dinheiro não lhe pertencia, não consta nos autos provas da licitude da significativa quantia em dinheiro apreendida.

Portanto, comprovada a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a absolvição dos apelantes, tampouco cabe a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

De outro tanto, a defesa pugna pelo redimensionamento da pena aplicada, por oportuno passo a análise da pena aplicada a cada apelante.

Apelante Weslley Lima Correia.

Ao fixar a pena basilar, a magistrada singular valorou negativamente o vetor circunstâncias, eis que destacou que:

“(...)
a ação criminosa concretizou-se por intermédio do concurso eventual de agentes, com divisão de tarefas (enquanto a maior parte dos agentes ficava responsável por fracionar os entorpecentes o outro realizava as entregas), emprego de balança de precisão e com auxílio de rádio para monitorar as ações da polícia, demonstra o alto grau de “profissionalismo” dos agentes envolvidos, o quê merece valoração mais intensa de reprovação e, por via de consequência, faz com que as
circunstâncias do crime
devem ser avaliadas em desfavor do acusado.
(...)”
(sic do id. 88424039).

A tese defensiva de que o uso de rádio para monitoração da frequência da polícia
“(...) trata-se de ilação da Magistrada sentenciante (...)”
(id. 88424060 – pág. 19), não merece prosperar, eis que o boletim de ocorrência n. 2020.207059 (id.88423480 – pág. 4) descreve que no momento da apreensão o rádio se encontrava ligado na frequência de rede utilizada pela Polícia Militar de Sorriso.

Da mesma forma, a magistrada sopesou a natureza dos entorpecentes – maconha, pasta base de cocaína e cocaína – bem como a quantidade apreendida, para afastar a pena basilar do mínimo legal.

É sabido que a natureza da droga apreendida constituiu fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos art. 42 da Lei de Drogas.

Nesse mesmo sentido, é o posicionamento firmado no Superior Tribunal de Justiça:

“
A natureza
e a quantidade da droga (cerca de 1,5 kg de cocaína)
justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal
, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.”
(AgRg no AREsp 1677705/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020) – destaquei.

Assim, considerando que no caso em tela houve a apreensão de maconha, pasta base de cocaína e cocaína, substância de alto poder lesivo, entendo como adequado o aumento da pena-base com fundamento na natureza dos entorpecentes em questão.

Considerando as modulares sopesadas, apesar de não haver texto legal que fixe a fração exata a ser aplicada para elevação da pena na primeira fase da dosimetria, entendo como
proporcional e razoável para exasperação da reprimenda do caso em apreço elevar a pena em 10 (dez) meses para cada vetor, resultando na exasperação de 01 (um) ano e 08 (oito) meses. Fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 665 (seiscentos e sessenta e cinco) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Na segunda fase, considerando que o apelante à ocasião dos fatos tinha 19 (dezenove) anos de idade, incide a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I do CP). Havendo condenação alcançada pela preclusão maior, consoante execução penal n. 2000033-52.2020.811.0040, mantenho a aplicação da agravante da reincidência (art.61, I do CP).

O atual entendimento do STJ é o de que, apesar da inexistência de previsão legal da quantia a ser aplicada na segunda fase da dosimetria penal, reconhecendo-se a incidência de atenuantes e agravantes, mostra-se razoável e proporcional, aplicar-se a fração de 1/6 (um sexto) para cada atenuante e agravante.

A propósito:

“(...) Em se tratando de atenuantes e agravantes, a lei não estabelece os percentuais de fração de diminuição e de aumento que devem ser utilizados.
Em decorrência, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena
, de modo que, em situações específicas, é permitido o aumento superior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta. (...)
(HC 392.299/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 12/12/2017) – destaquei.

Deste modo, compenso a agravante da reincidência com a atenuante da menoridade relativa. Assim, fixo a pena intermediária em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses.

Nesse sentido:

“
(...)
não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica
, como na hipótese dos autos, visto que ambas dizem respeito à personalidade do agente e são igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do CP.

4. Embora a reprimenda aplicada seja superior a quatro (4) anos e não excede oito (8) anos, o réu é reincidente condição que constitui obstáculo intransponível à fixação de regime mais brando, nos termos do art. 33, § 2o, b, do CP, razão pela qual mantém-se o regime fechado para cumprimento inicial da pena. (N.U 0022214-51.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 06/12/2020)”
– destaquei.

Na terceira fase, não havendo causas de aumento ou diminuição, nem fazendo
jus
a benesse do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06) em razão do não preenchimento dos requisitos cumulativos, fixo a pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado (reincidente), consoante o art. 33, § 2o, “b” do CP, bem como ao pagamento de
665 (seiscentos e sessenta e cinco) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Apelante Wueverton Francisco da Silva.

Ao fixar a pena basilar, a magistrada singular valorou negativamente o vetor circunstância e sopesou a natureza do entorpecente – maconha, pasta base de cocaína e cocaína – bem como a quantidade apreendida, para afastar a pena basilar do mínimo legal.

Apesar de não haver texto legal que fixe a fração exata a ser aplicada para elevação da pena na primeira fase da dosimetria, entendo como
proporcional e razoável para exasperação da reprimenda do caso em apreço elevar a pena em 10 (dez) meses para cada vetor, resultando na exasperação de 01 (um) ano e 08 (oito) meses. Fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 665 (seiscentos e sessenta e cinco) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão (art. 65, III, “d” do CP) e não havendo agravante a ser considerada, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Na terceira fase, em que pese a magistrada singular tenha consignado que
“(...) não restou perfeitamente configurada a incidência da causa de diminuição. Compulsando os antecedentes do acusado, vislumbra-se a existência de várias anotações criminais (...)”
(id.88424039)
,
o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que
“não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior”
[1]
.

Portanto, preenchido os demais requisitos legais, não há óbice ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena em favor do apelante.

Neste prisma, o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, firmou posicionamento no sentido de que é possível a valoração isolada da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido tanto para a fixação da pena basilar quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, ainda que sejam os únicos elementos aferidos, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 09/06/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).

2. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 3. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 4. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado:

Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12a Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.

Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006.

5. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre à possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base
quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos.

6. Hipótese em que a Corte de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (mais de 22 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, public 06/04/2021). 7. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4o da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006, tornando-a definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão mais 417 dias-multa. 8. Recurso parcialmente provido a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos e 2 meses de reclusão, mantido o regime fechado, mais o pagamento de 417 dias-multa.

(AgRg no Habeas Corpus no 685.184 - SP (2021/0249643-1) Relator Ministro Ribeiro Dantas. Julgado em 28/09/2021, Publicado DJe 04/10/2021).”

Portanto, consoante o posicionamento da corte superior, utilizo como parâmetro para modular a benesse do tráfico privilegiado a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, bem como a apreensão de balança de precisão, e o rádio utilizado na frequência da policia militar. Tendo em vista que a magistrada
a quo
utilizou a fração de 1/3 (um terço) ao apelante Christian, em razão do princípio da isonomia, aplico a mesma proporção ao apelante Wueverton.

Assim, fixo a pena definitiva de 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime aberto, consoante disposto no art. 33, § 2o, “b” do CP, bem como ao pagamento de
443 (quatrocentos e quarenta e três) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2o, do Código Penal, substituo a pena privativa por duas restritivas de direito, a serem especificadas pelo juízo da execução penal.

Apelante Christian da Silva Olímpio.

Ao fixar a pena basilar, a magistrada singular valorou negativamente o vetor circunstâncias e sopesou a natureza do entorpecente – maconha, pasta base de cocaína e cocaína – bem como a quantidade apreendida, para afastar a pena basilar do mínimo legal.

Apesar de não haver texto legal que fixe a fração exata a ser aplicada para elevação da pena na primeira fase da dosimetria, entendo como
proporcional e razoável para exasperação da reprimenda do caso em apreço elevar a pena em 10 (dez) meses para cada vetor, resultando na exasperação de pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses. Fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 665 (seiscentos e sessenta e cinco) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa - dezenove anos à época dos fatos (art. 65, I do CP), e não havendo agravante a ser considerada, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Na terceira fase, presentes os requisitos dispostos no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, mantenho a minorante do tráfico privilegiado em 1/3 (um terço), conforme sentença prolatada pela magistrada singular.

Ausentes outros fatores a serem considerados, fixo a pena definitiva de 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime aberto, consoante disposto no art. 33, § 2o, “b” do CP, bem como ao pagamento de
443 (quatrocentos e quarenta e três) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2o, do Código Penal, substituo a pena privativa por duas restritivas de direito, a serem especificadas pelo juízo da execução penal.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, dou
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo, para:

- readequar o
quantum
de aumento aplicado aos três apelantes na primeira fase da dosimetria;

- compensar integralmente a atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência em favor do apelante
Weslley Lima Correia;

-
readequar o
quantum
da atenuante da confissão espontânea ao apelante

Wueverton Francisco da Silva;

-
reconhecer a benesse do tráfico privilegiado ao apelante

Wueverton Francisco da Silva;

- readequar o
quantum
da atenuante da menoridade relativa ao apelante
Christian da Silva Olímpio;

- substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem especificadas pelo juízo da execução penal, em favor dos apelantes Christian da Silva Olímpio e
Wueverton Francisco da Silva.

Assim, fixo a pena definitiva ao apelante:

- Weslley Lima Correia em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado consoante o art. 33, § 2o, “b” do CP, bem como ao pagamento de
665 (seiscentos e sessenta e cinco) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06.

-
Wueverton Francisco da Silva em 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime aberto, consoante disposto no art. 33, § 2o, “b” do CP, bem como ao pagamento de
443 (quatrocentos e quarenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da prática do delito disposto no art. 33, § 4o da Lei de Drogas. Substituída
a pena privativa por duas restritivas de direito, a serem especificadas pelo juízo da execução penal.

-
Christian da Silva Olímpio
em em 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime aberto, consoante disposto no art. 33, § 2o, “b” do CP, bem como ao pagamento de
443 (quatrocentos e quarenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da prática do delito disposto no art. 33, § 4o da Lei de Drogas. Substituída
a pena privativa por duas restritivas de direito, a serem especificadas pelo juízo da execução penal.

É como voto.

[1]
HC 166385, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021