Tribunal: TJMT
Processo: 0001303-30.2011.8.11.0051
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DOS TERMOS DE APREENSÃO E DEPÓSITO LANÇADOS NA INICIAL – INOBSERVÂNCIA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DA APELADA - PRÉVIA INSERÇÃO NO SISTEMA DE INFORMAÇÕES DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA E DE OUTROS DOCUMENTOS RELATIVOS ÀS RESPETIVAS OPERAÇÕES OU PRESTAÇÕES – DECRETO No 2.033/2009 QUE ACRESCENTA A REDAÇÃO DO ARTIGO 216 – M – 1 ao RICMS VIOLA A REDAÇÃO DO ARTIGO 155, §2o, VII, ALÍNEA “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REVOGAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL – ARTIGO 11 DA LEI No 103371/2015 - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA E SANÇÃO ILEGAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1.O Estado de Mato Grosso objetiva o reconhecimento da legitimidade dos Termos de Apreensão e Depósito lavrados em razão de suposta inobservância de obrigação acessória da apelada que consistia no ato de inserir previamente no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de outros documentos fiscais, os dados relativos às respetivas operações ou prestações.
2. O Decreto no 2.033/2009, que acrescenta a redação do art. 216 – M – 1 ao RICMS, vigente à época dos fatos, que nos incisos I e II, c/c § 2o do RICMS, exige um adicional de 9% sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto, contudo, tal tributação é indevida, por afrontar o artigo 155, VII, “b”, da CF/88, porque o recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz na origem pela alíquota interna.
3. Embora o apelante defende que a sanção imposta pelo descumprimento de obrigação acessória pela apelada é cabível por força de previsão legal (artigos 17-G e 47, X, alínea “K” da Lei no 7098/1998, cuja redação se deu pelo advento da Lei 9.226/2009), tais dispositivos foram expressamente revogados pelo artigo 11 da Lei no 103371/2015, sendo correta a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial e declarou a nulidade da cobrança do ICMS complementar e ICMS normal, bem como das multas impostas através dos Termos de Apreensões e Depósitos descritos na inicial.
4. Recurso desprovido, sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001303-30.2011.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[GLOBAL AR COMERCIO DE REFRIGERACAO LTDA - CNPJ: 66.110.404/0009-01 (APELADO), FELIPE JUN TAKIUTI DE SA - CPF: 344.879.438-41 (ADVOGADO), JULIO SANTANA ROSA NETO - CPF: 046.374.461-63 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL –
RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DOS TERMOS DE APREENSÃO E DEPÓSITO LANÇADOS NA INICIAL – INOBSERVÂNCIA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DA APELADA - PRÉVIA INSERÇÃO NO SISTEMA DE INFORMAÇÕES DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA E DE OUTROS DOCUMENTOS RELATIVOS ÀS RESPETIVAS OPERAÇÕES OU PRESTAÇÕES – DECRETO No 2.033/2009 QUE ACRESCENTA A REDAÇÃO DO ARTIGO 216 – M – 1 ao RICMS VIOLA A REDAÇÃO DO ARTIGO 155, §2o, VII, ALÍNEA “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REVOGAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL – ARTIGO 11 DA LEI No 103371/2015 - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA E SANÇÃO ILEGAL
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.O Estado de Mato Grosso objetiva o reconhecimento da legitimidade dos Termos de Apreensão e Depósito lavrados em razão de suposta inobservância de obrigação acessória da apelada que consistia no ato de inserir previamente no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de outros documentos fiscais, os dados relativos às respetivas operações ou prestações.

2. O Decreto no 2.033/2009, que acrescenta a redação do art.

216 – M – 1 ao RICMS, vigente à época dos fatos, que nos incisos I e II, c/c § 2o do RICMS, exige um adicional de 9% sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto, contudo, tal tributação é indevida, por afrontar o artigo 155, VII, “b”, da CF/88, porque o recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz na origem pela alíquota interna.

3. Embora o apelante defende que a sanção imposta pelo descumprimento de obrigação acessória pela apelada é cabível por força de previsão legal (artigos

17-G e 47, X, alínea “K” da Lei no 7098/1998, cuja redação se deu pelo advento da Lei 9.226/2009), tais dispositivos foram expressamente revogados

pelo artigo 11 da

Lei no 103371/2015, sendo correta a sentença que
julgou procedentes os pedidos formulados na inicial e declarou a nulidade da cobrança do ICMS complementar

e ICMS normal, bem como das multas impostas através dos Termos de Apreensões e Depósitos descritos na inicial.

4. Recurso desprovido, sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 1a Vara da Comarca de Campo Verde/MT, Dr. André Barbosa Guanães Simão, que nos autos da Ação Anulatória de Débitos Fiscais c/c Pedido de Liminar n. 1303-30.2011.8.11.0051 (Cód. 34764), julgou procedentes os pedidos formulados na inicial e declarou a nulidade da cobrança do ICMS complementar

e ICMS normal, bem como das multas impostas através dos Termos de Apreensões e Depósitos descritos na inicial, bem como condenou o requerido ao pagamento das custas e honorários advocatícios arbitrados no valor de 10% (dez por cento)

sobre o proveito econômico da causa, nos termos do artigo 85, § 2o, do CPC.

O apelante defende em suas razões que a sentença recorrida, ao anular a penalidade pecuniária aplicada por descumprimento das obrigações acessórias, viola o poder-dever do Estado de fiscalização, e isso que deve ser garantido, independente da existência da obrigação principal.

Salienta ser escorreito o procedimento adotado por ele, ao exigir a inserção dos dados no Sistema de Informação de Notas Fiscais de Saída e de outros documentos fiscais, uma vez que todo o transporte de mercadorias deve ser acompanhado de documentação que comprove a destinação do bem e a regularidade da operação, para se evitar a sonegação fiscal e a evasão tributária, por força da
previsão legal dos artigos 17 – G e 47, X, alínea “k” da Lei no 7098/1998, cuja redação se deu pelo advento da Lei no 9.226/2009.

Assevera que o objetivo da norma está estampado no caput do artigo 216 – M - 1 do RICMS, o qual visa obrigar o remetente localizado em outra unidade a inserir no sistema de informações de Notas Fiscais de Saída e de outros documentos fiscais, os dados relativos às respetivas operações ou prestações, constituindo, assim, obrigação acessória.

Também salienta que nos termos do artigo 97 do CTN, a instituição de obrigação acessória não está vinculada à previsão em texto legal em sentido estrito.

Em face desses argumentos, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença, conforme id. 4459039.

A empresa apelada ofertou as contrarrazões, rebatendo as razões recursais expostas pelo apelante, pugnando, ao final, pelo desprovimento do recurso, conforme id. 4459041 – pág 01 a 09 e id. 4459042 – pág. 01 a 04.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, deixou de manifestar nos autos, em face da ausência de interesse público [id.
5526179 - pág. 1].

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 1a Vara da Comarca de Campo Verde/MT,

que nos autos da ação anulatória de débitos fiscais, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial e declarou a nulidade da cobrança do ICMS complementar

e ICMS normal, e as multas impostas através dos Termos de Apreensões e Depósitos descritos na inicial, bem como condenou o requerido ao pagamento das custas e honorários advocatícios arbitrados no valor de 10% (dez por cento)

sobre o proveito econômico da causa, nos termos do artigo 85, § 2o, do CPC.

Cinge-se dos autos que a empresa requerente, ora apelada, é pessoa jurídica de direito privado, sendo que atua de forma típica na revenda de aparelhos de ar condicionado, onde alega que sempre foi cumpridora de suas obrigações tributárias, contudo, foi surpreendida com a lavratura de vários

Termos de Apreensões e Depósitos -

TAD’s, descritos na inicial.

Diz que referidos termos de apreensões e depósitos – TADs foram lavrados pela Secretaria de Estado de Fazenda - Secretaria Adjunta da Receita Pública – Secretaria Municipal de Finanças, com base em descumprimento de uma norma meramente administrativa, impondo ainda a autora o pagamento de multa para que as mercadorias sejam regularizadas perante o fisco.

Alega que não estaria irregular com 0 Fisco, e que o tributo de ICMS cobrado nos referidos TADS, estariam em desacordo com a legislação vigente, uma vez que os bens

descritos nas notas fiscais de venda emitidas pelo requerente, não se destinavam à revenda, mas sim para consumo próprio.

Também sustentou que tais bens se destinavam a pessoas físicas e templos religiosos, o que impediria a cobrança de ICMS, frente a suposta imunidade tributária, contida no artigo 150, VI, “b”, da Constituição Federal de 1988, bem como alegou a ilegitimidade dos termos de apreensão e depósito e a suposta

inconstitucionalidade do Decreto no 1944/89.

Sobreveio sentença proferida pela 1a Vara da Comarca de Campo Verde, que
julgou procedentes os pedidos formulados na inicial e declarou a nulidade da cobrança do ICMS complementar

e ICMS normal, e as multas impostas através dos Termos de Apreensões e Depósitos descritos na inicial, bem como condenou o requerido ao pagamento das custas e honorários advocatícios arbitrados no valor de 10% (dez por cento)

sobre o proveito econômico da causa, nos termos do artigo 85, § 2o, do CPC.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso, ora apelante, sustenta ser
escorreito o procedimento imposto a apelada no sentido de exigir a inserção dos dados no Sistema de Informação de Notas Fiscais de Saída e de outros documentos fiscais, uma vez que todo o transporte de mercadorias deve ser acompanhado de documentação que comprove a destinação do bem e a regularidade da operação, para se evitar a sonegação fiscal e a evasão tributária.

Em face disso, requer a reforma da sentença, sob o argumento de que o juízo de primeira instância não poderia afastar a apelada do cumprimento de obrigações acessórias instituídas pela legislação estadual, fato que violaria o poder-dever fiscalizatório do Estado.

Pois bem.

Considerando todo o conjunto probatório que instruiu a demanda bem como a narrativa fática apresentada pelo Estado de Mato Grosso, ora apelante, adianto, desde já que o recurso não merece provimento.

Em que pese os argumentos expostos pelo apelante, não se verifica qualquer violação do poder-dever de fiscalização do Estado, ao contrário do que pretende demonstrar o apelante, visto que a sentença não afronta a liberdade de criação das obrigações acessórias tributárias e tampouco se limita a afastar a apelada de seu cumprimento.

Ao que se infere dos termos da sentença, o magistrado declarou a nulidade das sanções impostas em razão do reconhecimento da ilegalidade do artigo 216-M-1 do Decreto 1.944/89, que exigia o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadoria em território mato-grossense, o que afronta o disposto no artigo 155, § 2o, VII, alínea “b”, da Constituição Federal.

As alegações do apelante se limitam a buscar a reforma da sentença sob o argumento de que as sanções aplicadas à apelada são legítimas, uma vez que previstas em lei, contudo, houve a revogação da legislação suscitada pelo apelante.

Inicialmente, o primeiro ponto a ser analisado é sobre a suposta ilegalidade do 216-M-1, cuja redação foi introduzida por meio do Decreto 2033/2009.

O artigo 155, § 2o, inciso VII, alínea “b” reza o seguinte:

“Art. 155(...)

§2.° O imposto previsto no inciso II atenderá o seguinte:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

VII —
em relação as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b)
a alíquota interna, quando o destinatário for contribuinte dele.”

Conforme infere-se da norma constitucional, a obrigação de recolhimento do ICMS, quando as operações envolvam consumidor final localizado em outro Estado de dará no Estado de origem.

Por sua vez, o RICMS aprovado pelo Decreto 1.944/89, por meio de seu artigo 216-M-1, instituiu que o remetente deverá promover o recolhimento referente a antecipação do ICMS quando da entrada de mercadoria ou serviço no Estado de Mato Grosso, mesmo que seu destinatário seja pessoa jurídica não contribuinte ou pessoa física,
in verbis:

“Art. 216 – M – 1 – Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento ou das fixadas no artigo precedente, nas hipóteses adiante arroladas, o remetente localizado em outra unidade federação deverá previamente inserir no Sistema de informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos as respectivas operações ou prestações, bem como atender, no que couber, as demais disposições desse capítulo

I – em relação as operações e prestações cuja aquisição ocorrer à distância ou de forma não presencial no estabelecimento remetente;

II – que destinem mercadoria a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou pessoa física domiciliada neste Estado;

§ 1° Na forma do §2°será exigida na entrada do Estado a antecipação do imposto relativo as hipóteses a que se referem os incisos do caput (....)

§ 2° Observado disposto no§4°, a antecipação a que se refere o § 1o será exigida do remetente localizado em outra unidade federada por ocasião da entrada no Estado

ainda que a operação ou prestação seja destinada a pessoa jurídica não contribuinte ao ICMS ou pessoa física, hipóteses em que será determinada mediante aplicação dos percentuais equivalentes a:

I – 9% (nove por cento) aplicados sobre o valor da operação constante do respectivo documento fiscal ou preço no mercado varejista;

II – 18% (dezoito por cento)

aplicado sobre o valor da operação constante do respectivo documento fiscal ou preço no mercado varejista, quando em volume e ou habitualidade que caracterize intuito comercial do destinatário.”

Logo, como bem concluiu o magistrado
“o Decreto que acrescenta a redação do art. 216-M-1 ao RICMS vigente à época dos fatos se mostra ilegal por afrontar a redação do artigo 155, § 2o, VII, alínea “b”, da Constituição Federal
.

Ademais, muito embora o apelante defende que a sanção imposta pelo descumprimento de obrigação acessória pela apelada é cabível por força de previsão legal (
artigos

17-G e 47, X, alínea “K” da Lei no 7098/1998
, cuja redação se deu pelo advento da Lei 9.226/2009), contudo, tais dispositivos foram expressamente revogados

pelo artigo
11 da

Lei no 103371/2015
, a seguir transcrito:

“Lei 10337/2015 – Altera a Lei n. 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolida normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestações de serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, e dá outras providências.

[....]

Art. 11. Revogam-se as disposições em contrário e expressamente o § 11 e seus incisos I e II do Art. 3o; as alíneas “b” e “e” do inciso I do art. 14; o § 4o do artigo 15; §3o do art. 17;
artigo 17 – G; e a alínea “k
”
do inciso X
e o §22 do artigo 45, todos da Lei 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Desse modo, com a revogação do artigo 17-G da Lei 7.098/1998, não mais subsiste a obrigação de lançamento de informação no sistema pelos estabelecimentos localizados em outras unidades federadas que promoverem remessa de bens ou mercadorias a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou a pessoa física, domiciliada no território Mato-Grossense, cuja aquisição ocorre à distância ou de forma não presencial no estabelecimento do remetente.

Assim, em que pese o apelante defender que a multa originada da obrigação acessória é decorrente de previsão legal, tal assertiva não subsiste, visto que tal obrigação não mais existe no ordenamento jurídico, vez que foi revogada do mesmo.

Da mesma forma, o Decreto

2.033/2009, que também trata da obrigação acessória foi revogado pelo Decreto 2.500/2014,
in verbis:

“Decreto no 2.500/2014 – Declara, expressamente, a revogação dos Decretos adiante arrolados, relativo a alterações do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto no 1.944, de 06 de outubro de 1989;

LXII – 2.33/2009 – Introduz alterações no Regulamento do ICMS e dá outras providências.”

Pelo que se vê das razões recursais expostas pelo apelante, o Estado de Mato Grosso objetiva o reconhecimento da legitimidade dos Termos de Apreensão e Depósito lavrados em razão de suposta inobservância de obrigação acessória da apelada que consistia no ato de inserir previamente no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de outros documentos fiscais, os dados relativos às respetivas operações ou prestações.

Ocorre que, pela revogação dos dispositivos que previam obrigação acessória à apelada, bem como a revogação que previa sanção pela suposta inobservância de tal obrigação, não mais subsiste obrigação ou sanção aplicável.

A propósito, segue jurisprudência, inclusive desta Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo desteTribunal de Justiça:

“O Decreto no 2.033/2009, alterou o RICMS/MT, acrescentando o dispositivo 216 – M – 1, que nos incisos I e II, c/c § 2o do RICMS, exige um adicional de 9% sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto, contudo, tal tributação é indevida porque o recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz na origem pela alíquota interna, consoante determina o artigo 155, VII, “b”, da CF/88
, com redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015, que vigia à época dos fatos. Sentença ratificada”
[ReeNec 112168/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO. Julgado em 28/06/2016, Publicado no DJE 18/07/2016].

Logo, sem reparos a sentença que
julgou procedentes os pedidos formulados na inicial e declarou a nulidade da cobrança do ICMS complementar

e ICMS normal, bem como das multas impostas através dos Termos de Apreensões e Depósitos descritos na inicial.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença objurgada.

Em razão do trabalho adicional na fase recursal, majoro a verba honorária de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico da causa, com fulcro no art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021