Tribunal: TJMT
Processo: 1010907-33.2020.8.11.0002
Órgão julgador: LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-13

Ementa:
RECURSO INOMINADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS TEMPORÁRIAS. ADICIONAL DE NOTURNO. VERBA QUE SERÁ CONSIDERADA PARA FINS DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA. REMUNERAÇÃO TOTAL. APLICAÇÃO DO ART. 2.o DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.o 202/04 E ART. 57 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.o 04/90. LEGALIDADE DAS COBRANÇAS. INAPLICABILIDADE DO TEMA N.o 163 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1.Recurso inominado. Sentença de parcial procedência para condenar o Recorrente ao ressarcimento das contribuições previdenciárias descontadas sobre o adicional noturno recebido da parte requerente, referente aos últimos cinco anos anteriores à propositura da presente demanda.
2.No âmbito estadual, é legal o desconto previdenciário sobre as vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias (terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade) do servidor público estadual que ingressou no serviço público após a EC n.o 41/03, por serem consideradas no cálculo dos proventos da aposentadoria, consoante exegese do art. 2.o da Lei Complementar Estadual n.o 202/04 e art. 57 da Lei Complementar Estadual n.o 04/90).
3. A distinção dos tratamentos remuneratórios dos servidores públicos federais e estaduais, ingressos após a vigência da EC n.o 41/03,impõe a aplicação da técnica hermenêutica do distinguishing, para fins de afastamento da tese fixada pelo C. STF, por ocasião do julgamento do RE 593068 (Tema 163).
4. Sentença reformada.
5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1010907-33.2020.8.11.0002
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Adicional de Serviço Noturno]
Relator:
Des(a).
LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUCIA PERUFFO]

Parte(s):

[SEBASTIAO MUNIZ DE AGUIAR - CPF: 616.996.591-68 (RECORRENTE), FELIPE TEIXEIRA VIEIRA - CPF: 020.144.391-09 (ADVOGADO), CAMILA RAMOS COELHO - CPF: 023.008.411-77 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS TEMPORÁRIAS. ADICIONAL DE NOTURNO. VERBA QUE SERÁ CONSIDERADA PARA FINS DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA. REMUNERAÇÃO TOTAL. APLICAÇÃO DO ART. 2.o DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.o 202/04 E ART. 57 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.o 04/90. LEGALIDADE DAS COBRANÇAS. INAPLICABILIDADE DO TEMA N.o 163 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.Recurso inominado. Sentença de parcial procedência para condenar o Recorrente ao ressarcimento das contribuições previdenciárias descontadas sobre o adicional noturno recebido da parte requerente, referente aos últimos cinco anos anteriores à propositura da presente demanda.

2.No âmbito estadual, é legal o desconto previdenciário sobre as vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias (terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade) do servidor público estadual que ingressou no serviço público após a EC n.o 41/03, por serem consideradas no cálculo dos proventos da aposentadoria, consoante exegese do art. 2.o da Lei Complementar Estadual n.o 202/04 e art. 57 da Lei Complementar Estadual n.o 04/90).

3. A distinção dos tratamentos remuneratórios dos servidores públicos federais e estaduais, ingressos após a vigência da EC n.o 41/03,impõe a aplicação da técnica hermenêutica do
distinguishing,
para fins de afastamento da tese fixada pelo C. STF, por ocasião do julgamento do RE 593068 (Tema 163).

4. Sentença reformada.

5. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso inominado interposto em face da sentença de parcial procedência, para declarar a insubsistência da cobrança de contribuição previdenciária sobre gratificações temporárias percebidas pelo autor, especialmente o adicional, bem como condenar o Recorrente à restituição dos montantes descontados nos últimos cinco anos anteriores a propositura da demanda até a data da adequação dos descontos.

O ESTADO DE MATO GROSSO e MATO GROSSO PREVIDÊNCIA – MTPREV interpuseram Recurso Inominado, pugnando pela reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos formulados pelo Recorrido.

Em contrarrazões, o Recorrido refuta as razões recursais, requerendo o improvimento do respectivo recurso e consequente manutenção da sentença proferida nos autos, por seus próprios fundamentos.

É o que merece registro.

V O T O R E L A T O R

Conheço do recurso inominado, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

No mérito, entendo que a sentença comporta reforma.

De início, impõe-se consignar que o C. STF, por ocasião do julgamento do RE 593.068, com repercussão geral reconhecida (TEMA 163), firmou a tese no seguinte sentido, litteris:

“Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’”.

Da
ratio decidendi
do julgado em questão, extrai-se que a não incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas decorre da dimensão contributiva do sistema previdenciário. É dizer, a corte constitucional entendeu incompatível a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial.

Pois bem. Importa consignar não haver dúvidas quanto à competência concorrente dos entes federados para legislar a respeito do tema contribuição previdenciária, consoante dispõe o art. 149, § 1.o, da CF/88, que assim dispõe:

Art. 149 (...)

§ 1o Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 41, 19.12.2003)

Como se vê, a Carta Magna delegou aos estados e municípios a competência concorrente para legislar sobre o regime previdenciário de cada ente estatal, individualmente.

No âmbito do Estado de Mato Grosso, a contribuição previdenciária dos servidores públicos civis e militares ativos, inativos e pensionistas, encontra-se regulamentada por meio da Lei Complementar n.o 202/04, que, em seu art. 2.o, I, preconiza o seguinte:

Art. 2.o As alíquotas relativas ás contribuições mensais para o custeio do sistema previdenciário dos servidores públicos do Estado do Mato Grosso, por força do que estabelecem o § 18 do art. 40 e o § 1.o do art. 149, da Constituição Federal (redação dada pela Emenda Constitucional n.o 41/03) e o art. 4.o da Emenda Constitucional n.o 41/03, ficam fixadas nos seguintes percentuais.

I – 11% (onze por cento) da remuneração total dos servidores civis e militares em atividades;

Infere-se, portanto, que após a vigência da EC n.o 41/03, considera-se para efeito de desconto previdenciário, no âmbito estadual, a remuneração total do servidor público civil ou militar em atividade.

Ocorre que, diferentemente do regime federal, a Lei Complementar Estadual n.o 09/90(Estatuto dos Servidores, Públicos da Administração Direta das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais) define em seu art. 57, de forma peremptória, que se considera remuneração “o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, previstas na Constituição Federal, Estadual, em acordo coletivo sou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados”.

Portanto, resta evidente que o ESTADO DE MATO GROSSO, dentro da sua competência legislativa concorrente, optou por considerar que o desconto previdenciário incida sobre a totalidade da remuneração de seu servidor público, o que engloba, no âmbito estadual, o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes ou temporárias.

Disso resulta que tais acréscimos serão levados em consideração no ato da aposentação, já que todas as contribuições estarão presentes na contabilização dos 80% (oitenta por cento) das maiores médias, conforme determina o art. 1.o da Lei 10.887/2004.

Portanto, no que se refere à tese fixada pelo C. STF, por ocasião do julgamento do RE 593068 (Tema 163), impositiva a aplicação da técnica hermenêutica do
distinguishing.

A propósito, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira esclarecem que o
distinguishing
deve ser aplicado quando o caso concreto em julgamento apresenta peculiaridades que não permitem aplicar adequadamente a jurisprudência firmada sobre o assunto.

Com efeito, no âmbito federal, considera-se como remuneração “o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei”, de modo que, de fato, eventuais vantagens transitórias não são computadas no ato da aposentação, situação que, conforme já esclarecido, não se enquadra no atual sistema previdenciário do Estado de Mato Grosso.

Repise-se, uma vez mais, o entendimento em questão (Tema 163) fora fixado levando-se em conta as regras de aposentadoria de servidor público federal, cuja regra remuneratória diferencia-se da estadual.

O fato é que, no caso concreto, o servidor público, ora Recorrido, ingressou no serviço público estadual após a vigência da EC n.o 41/03, apresentando-se legal os descontos previdenciários objurgados. Isso porque, no momento da aposentadoria, os seus proventos serão calculados com base nas maiores médias da totalidade de sua remuneração, incluindo-se aí, o vencimento do cargo, e as vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias que sofreram desconto previdenciário.

Sobre o tema, já se manifestou esta E. Turma Recursal, em caso idêntico:

PREVIDENCIÁRIO – DESCONTOS SOBRE OS ADICIONAIS INSALUBRIDADE E NOTURNO – PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL – COMPETÊNCIA DO ESTADO EM LEGISLAR SOBRE O TEMA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – FUTURA UTILIZAÇÃO DE TAIS RECOLHIMENTOS COMO BASE DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE CONFISCO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO TEMA 163 DO STF – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Observada a competência concorrente dos entes federativos para legislar sobre a previdência, inexiste ilegalidade ao efetuar os descontos reclamados sobre os adicionais insalubridade e noturno, visto que no caso é servidor que adentrou no serviço público após a EC 41/2003, não tendo mais a integralidade, sendo efetivado o cálculo da aposentadoria pela média aritmética das remunerações auferidas ao longo dos anos, sendo elemento valorativo a elevar futuramente a média da aposentadoria, a inexistir ilegalidade do ente estatal a assim proceder. Não se trata de violação ao TEMA 163 do STF, pois não se pode descontar se a verba não for incorporar no cálculo da aposentadoria e no caso esta incorpora ao final. (Recurso Inominado 1004231-09.2019.8.11.0001. Origem: Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá. Relator: Marcelo Sebastião Prado de Moraes. Julgado em 11/05/2020).

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO e MATO GROSSO PREVIDÊNCIA - MTPREV, ante a sua tempestividade e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para o fim de reformar a sentença proferida nos autos e
JULGAR IMPROCEDENTE
os pedidos formulados na exordial, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55, caput, da Lei n.o 9.099/95.

É como voto.

Juiz
Luís Aparecido Bortolussi Júnior

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2021