Tribunal: TJMT
Processo: 1004841-09.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR –DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DO ICMS – PRETENDIDA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – ADI N. 5469 DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – MANDAMUS IMPETRADO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELO STF – NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO – AGRAVO DESPROVIDO.
1. No RE n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093), e na ADI n. 5469/DF, o STF firmou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
2. Com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, o Pretório Excelso realizou a modulação dos efeitos da referida decisão para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ressalvadas as ações já em curso submetidas ao Judiciário.
3. Se o ajuizamento do mandado de segurança no juízo de origem se deu somente após a parte ter conhecimento do resultado do julgamento da ADI n. 5469/DF e do RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), deduz-se que a hipótese, em princípio, encontra-se abarcada pela modulação de efeitos, sendo de rigor a manutenção da decisão que indeferiu o pedido liminar formulado no writ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004841-09.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/Importação]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0006-25 (AGRAVANTE), DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0010-01 (AGRAVANTE), DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0012-73 (AGRAVANTE), DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 72.381.189/0014-35 (AGRAVANTE), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda (AGRAVADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Márcio Vidal (Convocado), Dr. Alexandre Elias Filho.)

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR –DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DO ICMS – PRETENDIDA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – ADI N. 5469 DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 –
MANDAMUS
IMPETRADO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELO STF – NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO –

AGRAVO DESPROVIDO
.

1. No RE n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093), e na ADI n. 5469/DF, o STF firmou a tese de que “
a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, declarando “
a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”.

2. Com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, o Pretório Excelso realizou a modulação dos efeitos da referida decisão para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento,
ressalvadas as ações já em curso submetidas ao Judiciário.

3. Se o ajuizamento do mandado de segurança no juízo de origem se deu somente após a parte ter conhecimento do resultado do julgamento da ADI n. 5469/DF e do RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), deduz-se que a hipótese, em princípio, encontra-se abarcada pela modulação de efeitos, sendo de rigor a manutenção da decisão que indeferiu o pedido liminar formulado no
writ
.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela provisória, interposto por
DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA e OUTRAS
em face de decisão proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que indeferiu o pedido liminar formulado no mandado de segurança n. 1005758-02.2021.8.11.0041.

Em síntese, as agravantes relatam que impetraram mandado de segurança no juízo de origem almejando o reconhecimento do direito de não recolher, nas operações interestaduais com destinatários não contribuintes do ICMS nesta unidade federativa, o Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do imposto e o Adicional de Alíquota para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), regulamentados pelo Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ, até que sobrevenha lei complementar nacional tratando da matéria e a respectiva lei estadual.

Aduzem que a decisão combatida diverge do posicionamento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.469 e no RE 1.287.019, em repercussão geral (Tema 1.093), a dar pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária, por invasão de campo próprio de lei complementar federal, com aplicação da mesma solução em relação às leis dos estados e do Distrito Federal.

Destacam que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, que vai produzir efeitos apenas a partir de 01.01.2022, porém foram ressalvados os processos em curso, em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos.

Realçam que é forçosa a observância às decisões do Pretório Excelso, que, em diversas oportunidades, assentou que as regras gerais de ICMS e a instituição do diferencial de alíquota dependem de previsão em lei complementar, a caracterizar, na hipótese, o
fumus boni iuris
.

Argumentam que
“se o DIFAL não é válido, por arrastamento, o respectivo adicional a tal alíquota, denominado FECP, igualmente não é válido, pois a exigência do segundo se materializa somente com a validade do primeiro”
.

Afirmam que o
periculum in mora
está consubstanciado no fato de que continua submetida ao recolhimento do DIFAL ao Estado de Mato Grosso, a despeito da inconstitucionalidade da exigência, a resultar oneração de sua atividade pelo aumento da carga tributária global, sendo-lhe inviável deixar de efetuar o recolhimento sem decisão determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos, sob pena de sofrer penalidades diversas.

Assim, pretendem a antecipação da tutela recursal (tutela de evidência ou urgência), a fim de assegurar, até a decisão final no
mandamus
, a suspensão da exigibilidade do DIFAL do ICMS e do FECP ao Estado de Mato Grosso nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto situado nesta unidade federativa. Ao fim, requer seja confirmada a tutela antecipada.

O pedido liminar foi indeferido.

O Agravado, em contrarrazões, requereu o desprovimento do recurso.

As Agravantes manejaram embargos de declaração, que, após a apresentação das contrarrazões pelo Agravado, foram rejeitados.

Na sequência, as Agravantes interpuseram agravo interno em que aduzem que o marco a ser levado em consideração para fins de averiguação das ações em curso é a data da publicação da ata de julgamento, colacionando pareceres doutrinários que embasam essa tese.

Realçam que, considerada a data de ajuizamento do
mandamus
, não se encontram abarcadas pela modulação de efeitos e que, demonstrado o perigo de dano, de rigor o juízo de retratação da decisão que indeferiu o pedido liminar ou a submissão do presente recurso a julgamento pelo órgão colegiado para que se determine a suspensão da exigibilidade do DIFAL e do FECP.

Em contrarrazões, o Estado de Mato Grosso rebateu os argumentos e requereu o desprovimento do agravo interno.

V O T O R E L A T O R

Preambularmente, registre-se que, conforme exposto no relatório, o recurso de agravo de instrumento encontra-se apto para julgamento de mérito, de modo que remanesce
prejudicado
o exame do

agravo interno interposto em face da decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal.

Passo, pois, ao julgamento do recurso de agravo de instrumento.

Importante consignar, desde logo, que na via do agravo de instrumento o exame desta Corte se limita à averiguação do acerto, ou não, da decisão que indeferiu o pedido liminar no mandado de segurança originário.

Na presente hipótese, vê-se que o juízo
a quo
indeferiu o pedido liminar na ação mandamental por considerar que não se demonstrou, de forma inequívoca, a relevância dos fundamentos da impetração (
fumus boni iuris
).

Após detido exame dos autos, verifica-se que a pretensão recursal não merece acolhida, devendo ser mantida a decisão combatida.

Com efeito,
a Lei Complementar n. 87/1996 não disciplinou a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, instituída pelo art. 155, § 2o, VII e VIII, “a” e “b”, da Constituição Federal, com as alterações promovidas pela EC n. 87/2015.

Nesse contexto, os Estados e o Distrito Federal buscaram dar concretude ao aludido regime fiscal por meio do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), notadamente em suas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Diploma.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093), e a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 5.469/DF, firmou a tese de que “
a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, declarando

“
a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”.

Com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, o Pretório Excelso realizou a modulação dos efeitos da referida decisão para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro seguinte à
conclusão do julgamento
.

Salientou-se, porém, que, quanto à cláusula nona

do Convênio ICMS n. 93/2015, que cuida das empresas enquadradas no Simples Nacional, a decisão produziria efeitos desde a concessão da medida cautelar na ADI n. 5.464/DF, bem ainda que, em relação às primeira, segunda, terceira e sexta cláusulas do Convênio, estariam ressalvadas as ações já em curso submetidas ao Judiciário, sendo que o parâmetro aqui é, igualmente, a
conclusão do julgamento
.

Cumpre realçar, no ponto, que o Supremo Tribunal Federal considerou o fato de que, não obstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, os estados e o Distrito Federal continuaram a poder cobrar o ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio, tributando uma miríade de operações nestes moldes.

Assim, a modulação de efeitos fez-se necessária justamente para evitar que os estados e o Distrito Federal experimentassem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional, de modo que se estabeleceu que a decisão teria eficácia apenas em 2022.

Todavia, o STF decidiu resguardar aquelas empresas que buscaram discutir judicialmente a exigência do tributo, pois, do contrário, estar-se-ia negando aos contribuintes princípios constitucionais de segurança jurídica e acesso à justiça.

Vale dizer,
“caso não seja preservado o pedido
feito no processo precursor e nos processos paralelos já iniciados
, o contribuinte simplesmente não terá respeitado o seu direito de acesso ao Poder Judiciário: aquele ganhará o processo, perdendo-o; a Fazenda perdê-lo-á, ganhando-o, por mais paradoxal que isso possa parecer (...)”
(Humberto Ávila, “Teoria da Segurança Jurídica”, p. 555).

Ocorre que, na presente hipótese, não se verifica dos documentos acostados com a inicial que a agravante esteja enquadrada no regime unificado de arrecadação (Simples Nacional), tampouco que o mandado de segurança tenha sido ajuizado em primeira instância antes do julgamento do paradigma invocado.

Ora, em que pese a ata de julgamento e o acórdão ainda não tivessem sido publicados, ao se considerar a data e hora constante na inicial do
mandamus
no sistema PJe (
24/02/2021, às 21h51min
), deduz-se que seu ajuizamento se deu somente após a parte ter conhecimento do resultado do julgamento da ADI n. 5.469/DF e do RE n. 1.287.019/DF (Tema 1.093), realizado no dia
24/02/2021
.

Nesse contexto, ao que parece, a hipótese ora em estima se encontra abarcada pela modulação de efeitos realizada pela Suprema Corte, de modo que somente observará os efeitos do paradigma invocado a partir do ano de 2022, já que o
writ
não estava em curso quando da conclusão do julgamento pela Suprema Corte.

A propósito, colhe-se da jurisprudência pátria julgados proferidos nesse sentido:

AGRAVO INTERNO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO – Cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS ("DIFAL") e do Adicional de Alíquota ao Fundo de Combate à Pobreza ("FECP") – Concessão da segurança – Atribuição de efeito suspensivo à apelação –
Ação proposta depois do julgamento do RE 1.287.019/DF, Tema 1093/STF, ocorrido no dia 24/02/21 – Data da publicação da ata de julgamento que não se coaduna com o disposto no artigo 27 da Lei no 9.868/99
– Precedentes deste C. Tribunal – Recurso desprovido.

(TJSP; Agravo Interno Cível 2159303-84.2021.8.26.0000; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/09/2021; Data de Registro: 01/09/2021).

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL). Cobrança que “pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, conforme definido pelo STF no RE 1.287.019/DF (Tema 1093). Decisão, entretanto, que foi modulada para ter eficácia somente a partir de 2022. Exigibilidade da obrigação reconhecida.
Posicionamento que deve prevalecer, mesmo diante dos argumentos contrários das recorrentes, pois o presente mandado de segurança foi impetrado em 28/02/2021, ao passo que o STF excluiu da referida modulação apenas as ações ajuizadas até aquele julgamento (24/02/2021)
. Segurança denegada. Recurso desprovido.

(TJSP; Apelação Cível 1011748-18.2021.8.26.0053; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/08/2021; Data de Registro: 31/08/2021).

Logo, remanescendo em nebulosa a relevância da fundamentação, não há falar em reforma da decisão proferida pelo juízo
a quo
de indeferimento do pedido liminar no mandado de segurança.

Ante o exposto,
nego provimento
ao agravo de instrumento, julgando
prejudicado
o recurso de agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021