Tribunal: TJMT
Processo: 0001205-53.2010.8.11.0092
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE – NÃO COMPROVAÇÃO – RECURSO PROVIDO.
1 - O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador de ICMS (STJ, Súmula 166). Entretanto, compete à parte fazer prova da ausência do caráter mercantil do transporte da mercadoria (CPC, art. 333, I).
2 - Caso a parte interessada não consiga desincumbir-se do ônus de fazer prova do caráter não mercantil da mercadoria transportada, impõe-se reconhecer a obrigação tributária exigida pelo Estado.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRA-ESTRUTURAS LTDA

Número do Protocolo: 84196/2017
Data de Julgamento: 28-07-2021

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE – NÃO COMPROVAÇÃO – RECURSO PROVIDO.
1 - O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador de ICMS (STJ, Súmula 166). Entretanto, compete à parte fazer prova da ausência do caráter mercantil do transporte da mercadoria (CPC, art. 333, I).
2 - Caso a parte interessada não consiga desincumbir-se do ônus de fazer prova do caráter não mercantil da mercadoria transportada, impõe-se reconhecer a obrigação tributária exigida pelo Estado.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRA-ESTRUTURAS LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária, ajuizada por American Tower do Brasil Cessão de Infraestruturas Ltda, julgou procedente o pedido, para declarar a nulidade do termo de apreensão no 839150-6 e, consequentemente, da obrigação tributária dele decorrente.
Nas razões de recurso, o Estado sustenta que apesar de a empresa apelada ser prestadora de serviços, uma vez inscrita no cadastro de ICMS, adquire mercadorias como contribuintes deste, beneficiando-se de alíquotas interestaduais.
Argumenta, outrossim, que a empresa, ao entrar no Estado de Mato Grosso com alíquotas interestaduais se considera contribuinte. Por outro lado, para recolher a complementação da alíquota exigida pelo fisco, quando da aquisição em outro Estado, de mercadorias destinadas ao ativo fixo ou consumo, alega não ser contribuinte.
Ressalta, ainda, que há disposição de lei expressa quanto à incidência do diferencial do ICMS, quanto à mercadoria adquirida em outra unidade da federação com alíquota reduzida, mediante utilização de inscrição estadual de contribuinte, independente da qualificação jurídica da parte adquirente.
Por fim, destaca que é evidente a existência da obrigatoriedade do recolhimento do diferencial de alíquota sobre as mercadorias adquiridas de outro Estado, e é dever do Fisco proceder o controle de fiscalização destas mercadorias, quando adentram em solo mato-grossense, em obediência ao princípio da legalidade.
Insurge-se também o Estado apelante contra os honorários arbitrados, alegando serem excessivos.
Pede, assim, seja provido o recurso, para reformar a sentença, dando como improcedente o pedido da autora. Alternativamente, pede a redução da condenação sucumbencial.
Em contrarrazões (fls. 161-164-v), a empresa apelada defende o acerto da sentença e pugna pelo desprovimento do apelo.
A Procuradoria-Geral de Justiça declarou inexistir interesse público a justificar sua intervenção (fl. 174).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
O caso sub judice não é novo neste Tribunal e já foi julgado, inclusive envolvendo as mesmas partes e fato gerador da lide.
Tem-se que o fato jurídico-processual revela que a autora, ora apelada moveu ação contra o Estado de Mato Grosso, visando à declaração de nulidade do Auto de Apreensão e Depósito no 839150-6 e, por conseguinte, inexistente a obrigação tributária dele decorrente.
Como suporte ao direito alegado, narrou a apelada que a mercadoria fora adquirida para instalação no imóvel que alugou na cidade de Alta Floresta/MT; entretanto, nas proximidades da cidade, no Posto Fiscal Cabeceira Alta, o caminhão que transportava a mercadoria foi detido pelas autoridades fazendárias que lavraram, indevidamente, o Termo de Apreensão e Depósito, desconsiderando a compra e venda realizada, e aplicando multa e o recolhimento de ICMS. Sustentou que a simples remessa da torre de sua propriedade para instalação em imóvel locado para esse fim, embora localizado em outro Estado da Federação, não legitima nova cobrança de ICMS. Aduziu, ainda, que além da nota fiscal, o transporte da mercadoria também se fez acompanhado de declarações da empresa, na qual noticia que não é contribuinte do imposto e que o bem remetido pertence ao seu ativo imobilizado, bem como do contrato de locação do imóvel onde se instalará a referida torre.
O Juízo singular julgou procedente o pedido, dando ensejo ao recurso do Estado, para reformar a sentença.
Pois bem.
Como dito, a matéria e o caso não são novos e já foi objeto de apreciação nas Câmaras de Direito Público, concluindo que razão assiste ao Estado apelante, porquanto, o caso não versa sobre a simples transposição física do bem entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, de modo que a exigência do tributo se enquadra no art. 155, § 2o, VII, ‘a’ e VIII, do CTN.
Por outro lado, nos termos da Súmula 166 do STJ, não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Verifica-se, portanto, que a controvérsia cinge-se em constatar se há comprovação ou não de que a mercadoria descrita na nota fiscal foi adquirida pela empresa apelada com o intuito de constituir seu ativo fixo e auxiliar no desenvolvimento de suas atividades no Estado de Mato Grosso, de modo a afastar a incidência de ICMS na operação.
Consoante se extrai dos documentos que instruem os autos, a empresa American Tower do Brasil Cessão de Infraestruturas Ltda. de fato, exerce atividade que necessita de estruturas metálicas, conforme cláusula 4a do seu contrato social. A sociedade tem por objeto social: a) cessão de espaço em estruturas metálicas, de concreto, ou de outras análogas de sua propriedade a terceiros para que instalem, operem, gerenciem e mantenham transmissores de telecomunicações por qualquer meio, incluindo rádio, televisão ou qualquer outro veículo de comunicação; b) a aquisição ou arrendamento de imóveis rurais e urbanos para consecução das atividades previstas no item ‘a’acima e; (fl.36). Em princípio, a empresa American Tower do Brasil firmou contrato de locação de área situada no Estado de Mato Grosso, no Município de Alta Floresta, que, segundo informa, tem como objetivo desenvolver suas atividades comerciais, conforme contrato de locação (fls. 55/61). Todavia, conforme também ocorreu em outros feitos aqui julgados, a apelada não comprovou que exerce atividade comercial no Estado. A simples juntada de contrato de locação não serve como prova incontroversa de que a empresa exerce ou pretende exercer atividade neste ente da Federação, uma vez que, para tal, é necessário realizar requerimento junto ao órgão competente, fato este não demonstrado nos autos.
Outrossim, a declaração unilateral, realizada pela empresa, de que a mercadoria se destina ao seu ativo fixo não convalida a nota fiscal que acoberta a operação, já que faz referência à mercadoria destinada ao Estado de São Paulo e não ao Município de Alta Floresta-MT. Neste contexto, a empresa não se desincumbiu do ônus que lhe incumbia, quanto ao fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 333, I). Em outras palavras, não há prova incontroversa de que a aquisição da mercadoria não teria caráter mercantil.
Desta feita, razão assiste ao Estado de Mato Grosso, ao alegar que é evidente a existência da obrigatoriedade do recolhimento do diferencial de alíquota sobre as mercadorias adquiridas de outro Estado, e é dever do Fisco proceder o controle de fiscalização destas mercadorias, quando adentram em solo mato-grossense, em obediência ao princípio da legalidade.
Sobre fatos análogos ocorridos com a mesma empresa, cito os seguintes precedentes:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE – NÃO COMPROVAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador de ICMS (STJ, Súmula 166). Entrementes, compete à parte fazer prova da ausência do caráter mercantil do transporte da mercadoria (CPC, art. 333, I). Caso a parte interessada não consiga desincumbir-se do ônus de fazer prova do caráter não mercantil da mercadoria transportada, impõe-se o desprovimento do recurso. (TJ-MT - APL: 00006876420108110027 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 02/02/2016, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 05/02/2016) (destaquei)

APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - TRANSPORTE DE ATIVO FIXO - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS - COMPROVAÇÃO DO INTUITO NÃO MERCANTIL DA OPERAÇÃO - NECESSIDADE.
Não há incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS no simples transporte de ativo fixo entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, diante da ausência de intuito mercantil da operação, a afastar a ocorrência do fato gerador do tributo. No entanto, nos termos do artigo 333, I, do Código de Processo Civil, cabe ao autor provar quanto ao fato constitutivo do seu direito. Recurso não provido. (RAC no 9166/2014, Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho, Quarta Câmara Cível, DJE 14.7.2015). (destaquei)

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS - DOCUMENTOS FISCAIS REPUTADOS INIDÔNEOS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES. REMESSA DE BENS DO ATIVO FIXO DA EMPRESA - NÃO COMPROVAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação, ante a inidoneidade dos que foram apresentados no momento da apreensão. A alegação de que se trata de operação de remessa de bens do ativo fixo da impetrante se encontra destituída de prova pré-constituída está a exigir impossível dilação probatória nos estreitos limites do mandamus. Sentença retificada. Segurança denegada. (ReeNec 49861/2012, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 18/06/2013, Publicado no DJE 17/07/2013) (destaquei)

Sendo pois, o caso que se amolda ao regulamento tributário do Estado, a sentença impugnada merece reforma, pois não demonstrado que ocorrera o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento da empresa apelada.
Isso posto, DOU PROVIMENTO ao recurso do Estado, para julgar improcedente os pedidos postos na inicial.
É como voto.
.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 28 de julho de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR