Tribunal: TJMT
Processo: 0050768-96.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-05
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PURAS - SENTENÇA RETIFICADA.
O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do concurso tem mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311).
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão (RMS 35986 AgR).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0050768-96.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[NOEMIA PEREIRA DE ALMEIDA - CPF: 011.094.321-00 (RECORRIDO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (JUIZO RECORRENTE), JUÍZO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PUBLICA DA CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PUBLICA DA CUIABÁ (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), NOEMIA PEREIRA DE ALMEIDA - CPF: 011.094.321-00 (EMBARGANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PURAS - SENTENÇA RETIFICADA.

O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do concurso tem mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311).

A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão (RMS 35986 AgR).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos “
Ação ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela n. 50768-96.2015.811.0041 (Código: 1059503)”,
proposta por
NOEMIA PEREIRA DE ALMEIDA
contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, que objetivou a nomeação da autora interessada no cargo de Agente de Serviços de Trânsito – Assistente Administrativo – Município de Cuiabá.

A sentença sob reexame julgou procedente o pedido inicial, sob o argumento de que:

“(...) Em consulta ao site da SEGES: http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental18102017174430.pdf, verifico que a Requerente é a 314a na ordem classificatória para ser nomeada, todavia foram contratados mais de 462 (quatrocentos e sessenta e dois) servidores terceirizados.

(...)

Isso posto, e tendo em vista que a Requerente comprovou a contratação precária de servidores terceirizados, bem como o déficit de vagas por meio de documento oficial emitido pela Superintendente de Gestão de Pessoas da Secretaria de Estado de Gestão ao fls.209/210, o acolhimento do pedido é medida que se impõe.

EX POSITIS, e tudo o mais que dos autos consta, ACOLHO O PEDIDO formulado por NOEMIA PEREIRA DE ALMEIDA, para condenar o ESTADO DE MATO GROSSO à nomeação e posse da Requerente no cargo de Agente de Serviços de Trânsito – Assistente Administrativo – Município de Cuiabá.

(...)”
.

(
id.12348482)

Não houve interposição de recurso voluntário.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr. José Zuqueti, deixa de se manifestar por inexistência de interesse público capaz de justificar hipótese de intervenção ministerial (Id. n. 23848456).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado,
NOEMIA PEREIRA DE ALMEIDA
ajuizou ação contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
objetivando a sua nomeação no cargo de Agente de Serviços de Trânsito – Assistente Administrativo – Município de Cuiabá, ofertado no Edital no 005/2009 – SAD/MT.

A sentença, ora sob reexame, julgou procedente o pedido inicial, determinando a nomeação da autora no referido cargo, levando-se em consideração a comprovação de contratação precária de servidores terceirizados, bem como de déficit de vagas.

Sabe-se que os cargos públicos, por expressa disposição constitucional, são providos através de concurso público e que, embora a Administração Pública não seja obrigada a nomear candidatos a mais do que o efetivo número de vagas existentes em seus quadros, uma vez aprovados, eles passam a ter direito subjetivo à sua nomeação se ficar demonstrada a necessidade de novos servidores concursados.

Tal necessidade pode ser comprovada pela criação de novos cargos públicos, contratação ilegal de temporários e/ou comissionados, bem como da vacância em caso de desistência.

Pois bem.

No caso dos autos, a autora interessada sustenta, na inicial, que ficou
classificada na 314a (trecentésima décima quarta) posição
do concurso público regido pelo Edital no 005/2009/SAD/MT, para o cargo de
“Agente de Serviço de Trânsito - Assistente Administrativo - Município de Cuiabá
”
.

Sustenta, também,
que foram nomeados 228 (duzentos e vinte e oito) candidatos, dos quais 07 (sete) não tomaram posse, o que configura a necessidade por novas nomeações, e convola o seu direito líquido e certo à nomeação.

Registra, ainda, que existem 85 (oitenta e cinco) candidatos mais bem classificados que ela, contudo, estes, voluntariamente, quedaram-se inertes, mesmo passando o período de 17 (dezessete) meses do prazo final do concurso, em 29.06.2014, o que enseja a renúncia tácita ao direito de nomeação e posse daqueles candidatos.

Acrescenta, outrossim, a existência de contratação precária de servidores terceirizados, bem como de déficit de vagas.

Após analisar a questão o juízo
a quo
deferiu o pedido de nomeação em virtude da comprovação de contratação de mais de 462 (quatrocentos e sessenta e dois) servidores terceirizados para ocuparem vagas com perfil de Assistentes Administrativos pela terceirizada
Ábaco
, bem como do déficit de vagas por meio de documento oficial emitido pela Superintendente de Gestão de Pessoas da Secretaria de Estado de Gestão às fls. 209/210 dos autos, em especial dos cargos de Analista e Técnico de Desenvolvimento Econômico Social (id.12347956).

Pois bem.

Emerge do Edital n. 005/2009 – SAD/MT e da lista de classificados no concurso para Agente de Serviços de Trânsito – Assistente Administrativo – Município de Cuiabá, que a autora interessada ficou colocada na 314a (trecentésima décima quarta) posição, cujo edital previa a existência de 84 vagas, sendo 76 de ampla concorrência e 08 de portadores de necessidades especiais (id. 12345470 – pág.05 e ids.12345474, 12345499, 12348498, 12345482 – pág.01)

Logo, é caso de candidato classificado
fora
do número de vagas, e não de aprovado.

Dessa feita, é prudente analisar ponto a ponto das alegações do suposto direito de nomeação pleiteado.

Primeiramente, é notório que a administração nomeou 228 (duzentos e vinte e oito) candidatos, dos quais 07 (sete) não tomaram posse
http://www.seplag.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Medio__Agente_Servico_de_Transito03072018135253.pdf

Contudo, não assiste direito à autora, pois ainda que a administração pública convocasse o número de sete candidatos, a classificação chegaria até o número de 235 (duzentos e trinta e cinco) não alcançando, portanto, a colocação da interessada.

Em outras palavras, somando o número de candidatos classificados que não tomaram posse com o número de vagas ofertadas pelo concurso público, tem-se que a necessidade de servidores para tal função é muito inferior a 314 vagas.

Igualmente falece razão à autora interessada no que diz respeito ao direito de nomeação em virtude de existência de contratação precária de servidores terceirizados e déficit de vagas.

Isto porque a autora não demonstrou a existência de vagas puras, isto é, destinadas ao cargo para o qual participou no certame, uma vez a documentação trazida aos autos se refere aos cargos de Analista e Técnico de Desenvolvimento Econômico Social. (id.12347956).

Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, qual seja, da controvérsia sobre o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados
além do número de vagas
previstas no edital de concurso público, sendo que, para melhor compreensão da demanda, reproduzo trecho do julgado:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (...), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I)
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital
(RE 598.099); II)
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
(Súmula 15 do STF);
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. [...]
” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX).

Como é sabido, o candidato aprovado em concurso público destinado à formação de cadastro de reserva possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, sendo constituído tal direito subjetivo apenas mediante comprovação da existência de novas vagas ou de contratação temporária irregular, requisitos que,
in casu
, não foram devidamente comprovados, tendo em vista que o pleito está baseado em meras ilações de supostos cargos vagos.

Diante do princípio insofismável da separação de poderes, por óbvio, o Poder Judiciário não deve se imiscuir na seara do mérito administrativo, órbita que gravita sua discricionariedade.

Ao mesmo tempo, o Superior Tribunal de Justiça também já assentiu sobre a proteção jurídica do cadastro reserva de forma que não exsurge divergência capaz de autorizar o que está pleiteado na demanda.

Nesse sentido, é o recente entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADOFORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART.37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso-por criação de lei ou por força de vacância-, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).

2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.

3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4. Agravo interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art.1.021, §4o, do CPC.
(AgInt no RMS 52.816/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRATURMA, julgado em 8/6/2017, DJe19/6/2017).

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. O PREENCHIMENTO DE VAGA MEDIANTE REMOÇÃO NÃO ENSEJA PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO.

1. Esta Corte firmou o entendimento de que a contratação de Professores Temporários, de forma precária, não temo condão de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital, haja vista que os processos seletivos deflagrados ao longo do ano têm como finalidade apenas atender razões de excepcional interesse público. Nesse sentido: AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 2.6.2016 e AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. p/acórdão Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 9.6.2015.

2. A jurisprudência do STJ é firme em que a remoção de Servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação (MS 38.590/MG, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe20.10.2014). 3. Agravo Interno do particular desprovido.
(AgInt no REsp 1421178/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 18/04/2017).

Neste espeque, aprovado o candidato fora do número de vagas previsto no edital do concurso público, não há falar em direito de nomeação para o cargo a que concorreu em relação a eventuais vagas que surgirem no prazo de validade do certame, por se tratar de ato discricionário da Administração Pública.

Noutro bordo, a preterição ora alegada não restou cabalmente demonstrada. Isto porque cabia à autora comprovar a existência das vagas ora alegadas,
em especial destinadas ao cargo para o qual participou do certame
, todavia, colacionou aos autos documentos e relatórios que nada tem a ver com o direito ora alegado, argumentos dos quais não se desincumbiu do ônus probante.

Dessa forma, haverá direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame, caso tenha havido preterição na ordem classificatória ou contratação a título precário para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação de candidatos aprovados em certame ainda válido, o que não restou demonstrado no caso em análise.

Com essas razões,
RETIFICO
a sentença, para julgar improcedente o pedido de nomeação.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/10/2021