Tribunal: TJMT
Processo: 1000193-52.2019.8.11.0033
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-03-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – BENEFÍCIO DA ISENÇÃO DE ICMS AFASTADO EM RAZÃO DA NÃO DEMONSTRAÇÃO PELO CONTRIBUINTE DA REGULARIDADE NA OPERAÇÃO – LEGALIDADE NA COBRANÇA DO TRIBUTO – CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO EMISSOR DA NOTA FISCAL POR IRREGULARIDADES PRATICADA PELO ADQUIRENTE DO PRODUTO – MATÉRIA NÃO INSURGIDA NO MOMENTO OPORTUNO (INOVAÇÃO RECURSAL) – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – EMBARGOS REJEITADOS.
Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o aresto, bem como diante de erro material, conforme prevê o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.
Ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.
Não deve o magistrado se pronunciar sobre questão não ventilada em momento processual anterior, pois ensejaria em inovação recursal, incompatível com os estreitos limites cognitivos dos Embargos Declaratórios.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000193-52.2019.8.11.0033
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[TERCIO BENDE RODRIGUES - CPF: 769.077.911-53 (EMBARGANTE), SIDNEI GUEDES FERREIRA - CPF: 568.285.601-59 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARACAO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – BENEFÍCIO DA ISENÇÃO DE ICMS AFASTADO EM RAZÃO DA NÃO DEMONSTRAÇÃO PELO CONTRIBUINTE DA REGULARIDADE NA OPERAÇÃO – LEGALIDADE NA COBRANÇA DO TRIBUTO – CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO EMISSOR DA NOTA FISCAL POR IRREGULARIDADES PRATICADA PELO ADQUIRENTE DO PRODUTO – MATÉRIA NÃO INSURGIDA NO MOMENTO OPORTUNO (INOVAÇÃO RECURSAL) – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – EMBARGOS REJEITADOS.

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o aresto, bem como diante de erro material, conforme prevê o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

Ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.

Não deve o magistrado se pronunciar sobre questão não ventilada em momento processual anterior, pois ensejaria em inovação recursal, incompatível com os estreitos limites cognitivos dos Embargos Declaratórios.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
TERCIO BENDE RODRIGUES,
contra acórdão proferido por esta e. Câmara, que deu provimento ao Recurso de Apelação no
1000193-52.2019.8.11.0033,
julgando

improcedente a ação ajuizada pelo ora Embargante.

Aduz que as provas colacionadas aos autos demonstra a regularidade da operação de comercialização de produtos isentos de ICMS.

Sustenta que embora tenha demonstrado perante a administração publica a regularidade da operação, o Fisco Estadual não analisou os documentos por terem sido apresentado de forma

intempestiva.

Argumenta que somente seria possível provar a regularidade da operação com o ajuizamento da presente ação.

Assevera que ao demonstrar que o produto comercializado (FEIJÃO CAUPI) faz parte da cesta básica, ficou claro que ele é acobertado pela isenção, sendo controvertida a decisão em sentido contrário.

Assegura

que embora “
o acordão embargado afiançar que não houve a demonstração da legalidade das operações, sob o fundamento de que as NF’s foram preenchidas a mão, bem como que seu pagamento ocorreu por meio de empresa diversa e etc., a verdade é que a Lei no 7.098/98 não fixou como requisitos para a concessão da propalada isenção as ponderações lançadas no decisum, o que, data venia, comprova a aventada contradição”.

Argui que o acórdão foi omisso em relação a responsabilidade tributária do Embargante.

Ao final, pugna pelo provimento do presente Embargos de Declaração, para que sejam sanados os supostos vícios de contradição e omissão, aplicando efeito infringente para negar provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso.

A parte Embargada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1
o
”.

Ao analisar o acórdão embargado, não se verifica a ocorrência de vícios aptos a ensejar o manejo do presente aclamatório. Vejamos.

A parte Embargante argui em síntese que: 01) o acordão embargado, ao reconhecer que o produto comercializado é isento de ICMS e entender pela legalidade da cobrança do respectivo tributo foi contraditório; 02) houve omissão em relação a responsabilidade tributária do embargante.

No que tange à isenção, o acordão embargado entendeu de forma clara que embora os produtos da cesta básica sejam isentos do pagamento de ICMS, o benefício fiscal pode ser afastado pela Administração Pública quando o contribuinte não demonstra a regularidade da operação comercial, conforme preveem os artigos 5o, § 4o, 35-A e 35-B, todos da Lei n. 7.098/98, como cito:

“Art. 5o
Os benefícios fiscais serão concedidos ou revogados na forma e atendendo às disposições estabelecidas no artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea
g,
da Constituição Federal.

[...]

§ 4o Observado o disposto no Parágrafo único do Art. 24 e nos Arts. 35-A e 35-B,
não se reconhecerão isenção
, crédito, redução de base de cálculo, outras desonerações integrais ou parciais, ou qualquer outro benefício fiscal
à operação ou prestação de serviço irregular ou que não estiver acobertada por documento fiscal idôneo e regular
”.

[...]

Art. 35-A
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias
ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou
acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

Art. 35-B

Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que
:
(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II - não contenha as indicações necessárias à

perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV - já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V -
tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício
;

VI - esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação
;

VIII - resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias;

IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária.

X - tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado.

(Acrescentado pela Lei
7.867/02
)

[...]”.

Na vertente hipótese, verifica-se do procedimento extrajudicial, que foi constatado pelo Fisco Estadual possível irregularidade nas
Notas Fiscais
n. 920, 921 e 922 sendo o Embargante

intimado para demonstrar a regularidade dessas operações, no entanto ele não se manifestou no prazo legal, motivo pelo qual, foi lavrada Notificação do Auto de Infração.

A propósito, vejamos como se pronunciou esta e, Corte no acordão objurgado:

“[...]
observa-se das Notas Fiscais
n. 920, 921 e 922 (Id. 35130525), que a operação descrita nesses documentos se refere à
comercialização de feijão caupi
pelo Apelado (TERCIO BENDE RODRIGUES), tendo como adquirente a empresa Agropecuária Itauna Ltda.

A operação de
comercialização de feijão caupi
, em tese, que seria acobertada pela isenção, nos termos do artigo 2o, inciso II, Anexo IV, Capítulo II, do RICMS/MT, acima transcrito.

Ocorre que, conforme se verifica do Relatório de Ação Fiscal (Id. 35130507 - Pág. 6-7), a empresa adquirente do Produto (Agropecuária Itauna Ltda.) foi alvo de uma operação denominada “Operação Crédito Podre” onde foi constatada a existência de fraudes em suas operações comerciais e implicou na cassação da Inscrição Estadual dessa empresa.

Diante da constatação de fraude nas operações de aquisição de produtos/mercadoria pela Agropecuária Itauna Ltda., houve um desdobramento daquela operação com o objetivo de verificar a regularidades das diversas transações comerciais onde ela constava como adquirente de produtos/mercadorias.

Consequentemente foi instaurado contra o Apelado (TERCIO BENDE RODRIGUES) o Processo Administrativo n.o 5547423/2018, sendo ele intimado para demonstrar a regularidade das operações descritas nas Notas Fiscais n. 920, 921 e 922.

Uma vez que o Apelado não se manifestou no procedimento administrativo no prazo legal, fora reconhecida a irregularidade nas operações realizadas com a empresa Agropecuária Itauna Ltda, sendo lavrado pela autoridade fazendária o NAI 141329000482018122, onde foi afastada a isenção do ICMS, foi lança o tributo sobre essas operações e multa.

Para desconstituir o auto de infração, a parte autora/Apelada ajuizou a presente ação, onde apresentou como prova da regularidade das operações, as notas fiscais Notas Fiscais n. 920, 921 e 922 (Id. 35130525) e comprovantes de transferências bancárias (Id. 35130524) as quais diz corresponder ao pagamento dessas transações comerciais.

No entanto, da análise das respectivas notas fiscais constata-se que além de ter sido preenchida a mão, não consta no canhoto a data do recebimento da mercadoria e nem a assinatura/nome de quem recebeu.

Observa-se, também, que não foi emitido o conhecimento de transporte, documento esse necessário para o transporte de mercadoria.

Cabe ressaltar que, apesar de constar o nome de um possível transportador e a placa do veículo, não fora colacionado pelo autor qualquer documento que demonstre a contratação do frete, seja contrato, nota fiscal, recibo, comprovante de pagamento, boleto ou qualquer outro.

Além disso, as transferências bancárias em favor do Apelado apresentadas no Id. 35130524 não foram realizadas pela empresa que constou como adquirente dos produtos nas notas fiscais, qual seja, AGROPECUÁRIA ITAUNA LTDA, vejamos:

·

Transferência1: Transferência Realizada por
Do Valle I e Com de A. Ltda
em favor do Apelado (Id. 35130524 - Pág. 1)

·

Transferência2: Transferência realizada por
Distribuidora Perola Ltda

em favor do Apelado (Id. 35130524 - Pág. 2)

Com efeito, não é possível afirmar com precisão que essas transferência bancárias foram realizadas com a finalidade de pagar pelos produtos descritos nas notas fiscais questionadas no auto de infração.

Destarte, uma vez que o Recorrido, não apresentou na esfera administrativa, quando solicitado, qualquer documento que demonstrasse a regularidade das operações descritas nos documentos fiscais, e as provas colacionadas aos autos não se mostram suficientes para comprovar a licitude dessas operações, as evidencias se firmam no sentido de que de fato a operação é irregular, o que autoriza o não reconhecimento da isenção, nos termos do artigo 5o, § 4o, da Lei n. 7.098/98”.

Destarte, a matéria tida como omissa ou contraditória pelo ora Embargante foi inteiramente analisada e de forma clara no acordão objurgado, não tendo que se falar em vício no aresto.

Têm-se, portanto, que o embargante, ao suscitar o mencionado vício de contradição, visa, somente, instaurar nova discussão acerca da matéria, posto o inconformismo com o pronunciamento desta e. Câmara, o que é incabível em sede de Embargos de Declaração.

Nessa vertente, colaciono os seguintes julgados:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – REMARCAÇÃO DE TESTE FÍSICO – GRAVIDEZ – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STF – CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO MANTIDO – EMBARGOS REJEITADOS.1. Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (CPC, art. 1.022).2. O julgador não está obrigado a enfrentar individualmente todos os dispositivos elencados pela parte se a lide foi resolvida nos limites necessários e com a devida fundamentação sobre a matéria posta”. (TJMT - N.U 0016778-04.2019.8.11.0000, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/05/2019, Publicado no DJE 24/05/2019)

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS — ISENÇÃO DO ENTE PÚBLICO — APLICAÇÃO DA LEI ESTADUAL No 7.603/2001 — FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 20, § 4o, DO CPC — REDISCUSSÃO DO ACÓRDÃO — IMPOSSIBILIDADE — OMISSÃO E CONTRADIÇÃO — AUSÊNCIA — INCONFORMISM — PREQUESTIONAMENTO — EXAME DA MATÉRIA — SUFICIÊNCIA. Incabível, na exígua via dos embargos declaratórios, a rediscussão do acórdão, fundamentada em inexistentes omissão e contradição, bem como com mero caráter de inconformismo. Para fins de prequestionamento, é suficiente que o Tribunal tenha examinado a matéria discutida. Aclaratórios rejeitados”.
(TJMT - N.U 0089614-48.2014.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2014, Publicado no DJE 21/08/2014)

A matéria também é pacificada no Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR DE SEQUESTRO DE SOJA. DEFERIMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. REEXAME. SUMULA 7/STJ. ART.
535
DO
CPC
. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos com o fito de rediscutir a causa já devidamente decidida. Nítido caráter infringente. Ausência de contradição, omissão ou obscuridade. Inexistência de qualquer hipótese inserta no art.
535
do
CPC
. 2. O acórdão estadual ao manter a r. sentença que julgou procedente o pedido de sequestro dos grãos, amparou-se na análise dos elementos fático-probatório dos autos. A alteração desse entendimento, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n.o 7 do STJ. 3. Não cabe a análise de afronta a matéria constitucional, ainda que com intuito de prequestionamento. 4. Ao repisar os fundamentos do recurso especial, a parte agravante não trouxe, nas razões do agravo regimental, argumentos aptos a modificar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento".
(
EDcl no AREsp 645359 GO 2014/0343831-3,
T4 - QUARTA TURMA, DJe 13/04/2015
Relator
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO).

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. [...]
4. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão do que já foi decidido
. 5. Rejeitado os Embargos de Declaração do primeiro embargante, com aplicação de multa. Acolhidos parcialmente os Embargos de Declaração do segundo embargante, sem efeito infringente”. (EDcl nos EDcl na AR 3.290/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012) (Destacamos)

Dessa forma, ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada por meio do acórdão proferido por esta e. Câmara, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.

Quanto ao argumento de que o acordão foi omisso e relação à responsabilidade tributária do emissor da Nota Fiscal por supostas irregularidades praticadas pelo adquirente, insta consignar que esse argumento não foi insurgido na inicial (quando lhe era oportuno), pois, naquela oportunidade, o Embargante arguiu apenas que o auto de infração deveria ser anulado ao argumento que a operação de fato ocorreu e era lícita.

Destarte, a análise de tal matéria neste momento processual configuraria claramente inovação recursal, incompatível com os estreitos limites cognitivos dos Embargos Declaratórios.

Nessa lógica, é impossível a introdução de matéria nova por ocasião de embargos declaratórios, uma vez que a sua interposição pressupõe a existência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão (requisitos do artigo 1.022, do Código de Processo Civil atual).

Nesse sentido:

“PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. HIPÓTESES DO ART. 1.022, I e II, DO CPC. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração apenas são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade do julgado recorrido, admitindo-se também esse recurso para correção de eventuais erros materiais constantes do pronunciamento jurisdicional. 2. No caso, inexiste omissão ou contradição a ser sanada, porquanto a presente oposição revela tão somente o inconformismo da embargante sobre o decidido, o que não é possível na estreita via aclaratória. 3.
Inviável, por revelar nítida inovação recursal, a análise de questão que não tenha sido objeto de insurgência nas contrarrazões ao recurso especial interposto pela parte adversa
. 4. Embargos de declaração rejeitados”.
(STJ - EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1446326/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 13/06/2018)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 1.042 DO CPC/15) - AÇÃO CONDENATÓRIA - ACÓRDÃO DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO INTERPOSTO PELA PARTE ADVERSA/ORA EMBARGADA. INSURGÊNCIA DA AUTORA. [...] 3.
É inviável a análise de teses alegadas apenas em embargos de declaração no agravo interno, por se caracterizar inovação recursal
. Precedentes.4. Embargos de declaração acolhidos, a fim de sanar a omissão apontada, porém sem efeitos infringentes”
. (STJ - EDcl no AgInt no AgInt no AREsp 1036857/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 01/06/2018)

Assim, a pretensão do Embargante não se coaduna com a finalidade do presente recurso, uma vez que pretende a manifestação desta e. Corte sobre matéria alheia a suscitada no curso do processo, o que é incompatível com a natureza dessa espécie recursal.

Diante do exposto,
rejeito os presentes Embargos de Declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2021