Tribunal: TJMT
Processo: 0000190-59.2019.8.11.0019
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL, CONSTRANGIMENTO ILEGAL E CRIME PREVISTO NO ECA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE DEMONSTRADAS – RÉU CONFESSO – PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA O DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – INVIABILIDADE – CRIME SUBSIDIÁRIO QUE NÃO SE CONFIGURA QUANDO HÁ CRIME MAIS GRAVE – NÃO CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – GRAVE AMEAÇA EMPREGADA NO CONTEXTO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – NÃO ACOLHIMENTO – DELITOS SUBSISTENTES PERPETRADOS POR DIVERSAS VEZES – FRAÇÃO DE AUMENTO ADEQUADA AO CASO CONCRETO – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIO POSTULADO PELO SUBSCRITOR DAS RAZÕES – PROCEDÊNCIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não há falar em absolvição quando existem provas robustas nos autos que demonstram a materialidade e a autoria delitivas, inclusive pela confissão do acusado, aliada à palavra da vítima, corroborada pelas demais provas produzidas em ambas as fases processuais.
O delito de importunação sexual é expressamente subsidiário, de modo que só se configura quando o ato não constituir crime mais grave, além de que é inviável a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o citado delito, pois há presunção absoluta de violência e grave ameaça por ser a vítima menor de 14 anos, de acordo com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
De rigor a absolvição do crime de constrangimento ilegal quando ficar demonstrado que a grave ameaça exercida com emprego de arma branca ocorreu no contexto do delito de estupro de vulnerável, que, embora não seja elementar deste tipo penal, não configura no presente caso delito autônomo.
A fração de aumento da pena pela continuidade delitiva é determinada de acordo com o número de infrações perpetradas, e, diante da inexatidão do número de condutas delitivas praticadas, quando os estupros ocorrem por longo período, e algumas vezes por dias seguidos, é adequada a fixação da fração máxima de aumento.
É devida a fixação de honorários ao advogado nomeado para patrocinar de forma dativa os interesses do apelante, quanto à apresentação de razões recursais, em observância à Tabela da OAB/MT.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000190-59.2019.8.11.0019
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JOSE ANTONIO BISPO - CPF: 003.557.231-07 (APELANTE), ELCIO LIMA DO PRADO - CPF: 312.067.601-25 (ADVOGADO), R. G. P. B. - CPF: 068.213.541-03 (VÍTIMA), ANYELI LIMA DA ROSA - CPF: 026.526.531-21 (ASSISTENTE), TULIO AMERICO DA SILVA SOUZA - CPF: 040.495.371-92 (ASSISTENTE), ALBERTINO FELIX DE BRITO JUNIOR - CPF: 003.171.147-27 (ASSISTENTE), JOSE ROBERTO ANTUNES MAGALHAES - CPF: 013.656.051-24 (ASSISTENTE), LUCIANE KORB - CPF: 037.467.691-75 (ASSISTENTE), LUZIA DE JESUS OLIVEIRA - CPF: 805.866.781-15 (ASSISTENTE), ELIZABETE CLEMENTE - CPF: 971.290.201-30 (ASSISTENTE), VANESSA CRISTINA PARAPINA (ASSISTENTE), MARILENA DOS SANTOS (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL, CONSTRANGIMENTO ILEGAL E CRIME PREVISTO NO ECA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE DEMONSTRADAS – RÉU CONFESSO – PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA O DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – INVIABILIDADE – CRIME SUBSIDIÁRIO QUE NÃO SE CONFIGURA QUANDO HÁ CRIME MAIS GRAVE – NÃO CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – GRAVE AMEAÇA EMPREGADA NO CONTEXTO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL –

AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – NÃO ACOLHIMENTO – DELITOS SUBSISTENTES PERPETRADOS POR DIVERSAS VEZES – FRAÇÃO DE AUMENTO ADEQUADA AO CASO CONCRETO – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIO POSTULADO PELO SUBSCRITOR DAS RAZÕES – PROCEDÊNCIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar em absolvição quando existem provas robustas nos autos que demonstram a materialidade e a autoria delitivas, inclusive pela confissão do acusado, aliada à palavra da vítima, corroborada pelas demais provas produzidas em ambas as fases processuais.

O delito de importunação sexual é expressamente subsidiário, de modo que só se configura quando o ato não constituir crime mais grave, além de que é inviável a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o citado delito, pois há presunção absoluta de violência e grave ameaça por ser a vítima menor de 14 anos, de acordo com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

De rigor a absolvição do crime de constrangimento ilegal quando ficar demonstrado que a grave ameaça exercida com emprego de arma branca ocorreu no contexto do delito de estupro de vulnerável, que, embora não seja elementar deste tipo penal, não configura no presente caso delito autônomo.

A fração de aumento da pena pela continuidade delitiva é determinada de acordo com o número de infrações perpetradas, e, diante da inexatidão do número de condutas delitivas praticadas, quando os estupros ocorrem por longo período, e algumas vezes por dias seguidos, é adequada a fixação da fração máxima de aumento.

É devida a fixação de honorários ao advogado nomeado para patrocinar de forma dativa os interesses do apelante, quanto à apresentação de razões recursais, em observância à Tabela da OAB/MT.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
José Antônio Bispo
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Porto dos Gaúchos/MT, nos autos da ação penal n. 0000190-59.2019.8.11.0019 (código 46123), que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 217-A,
caput
, c/c o art. 226, II, e art. 146,
caput
, todos do Código Penal; e no art. 241-D, parágrafo único, II, da Lei 8.069/90, todos em continuidade delitiva, às penas de 21 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e de 6 meses e 20 dias de detenção, no regime inicial fechado.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a reforma da sentença para que o acusado seja absolvido de todos os delitos ante a insuficiência probatória; subsidiariamente, que seja desclassificado o crime de estupro de vulnerável para o de importunação sexual; ou excluída a continuidade delitiva, fixando a pena no mínimo legal; e para que seja concedido os honorários advocatícios (Id. 89459999).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do apelo (Id. 89461953).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento
do recurso defensivo, a fim de alterar a fração da continuidade delitiva para 1/6 de aumento da pena (Id. 95168475).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra a sentença que condenou o recorrente
José Antônio Bispo
pela prática dos delitos de estupro de vulnerável, perpetrados em desfavor das vítimas R. G. P. B., que tinha 11 anos de idade à época dos fatos.

Extrai-se da exordial acusatória,
in verbis
:

“(...)

Consta do incluso inquérito que no dia 07 de setembro de 2018, bem como em outras datas não especificadas, porém, entre os dias 07 de setembro de 2018 e 25 de dezembro de 2018, na residência situada à rua Geraldo Borges, s/n, Centro, Novo Horizonte do Norte/MT, termo desta comarca, o denunciado
José Antônio Bispo
, com consciência e vontade,
teve conjunção carnal e praticou outros atos libidinosos
, por mais de 08 (oito) vezes, com a criança Rarihadna Grasiely Parapina Bragança, com 11 (onze) anos à época dos fatos, praticando o delito em desfavor de pessoa sobre a qual tinha autoridade, e em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, na formada lei específica.

Consta, também, que nas mesmas circunstâncias fáticas e temporais retrocitadas, o denunciado
José Antônio Bispo
, com consciência e vontade,
constrangeu
a criança Rarihadna Grasiely Parapina Bragança, com 11 (onze) anos à época dos fatos, por diversas vezes, mediante
grave ameaça
, exercida através de palavras e exibição de instrumento perfurocortante (faca), a não fazer o que a lei permite, consistente na comunicação de delito a familiares e autoridades competentes, praticando o delito em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, na forma da lei específica.

Outrossim, consta no mesmo procedimento anexo que, em datas indeterminadas, porém, no período de 07 de setembro de 2018 a 25 de dezembro de 2018,o denunciado
José Antônio Bispo
, com consciência e vontade,
aliciou, assediou, instigou e constrangeu
, por meio de ligações telefônicas, ligações, mensagens de texto e de voz, e imagens, todas veiculadas por meio do aplicativo “Whatsapp”, a criança Rarihadna Grasiely Parapina Bragança, com 11 (onze) anos à época dos fatos, por diversas vezes, com o fim de com ela praticar ato libidinoso, bem como, imbuído de consciência e vontade,
aliciou, assediou, instigou e constrangeu
, por meio de ligações telefônicas, ligações, mensagens de texto e de voz, e imagens, todas veiculadas por meio do aplicativo “Whatsapp”, a criança Rarihadna Grasiely Parapina Bragança, com 11 (onze) anos à época dos fatos, com o fim de induzir a infante a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita, por diversas vezes, praticando o delito em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, na forma da lei específica.

(...)”
– Id. 89459988, pp. 1-3.

Processada a ação penal, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou procedente a denúncia, condenando o apelante pela prática dos crimes previstos no artigo 217-A,
caput
, c/c o art. 226, II, e no artigo 146,
caput
, todos do Código Penal; e também no art. 241-D, parágrafo único, II, da Lei 8.069/90, todos na forma do art. 71 do CP (continuidade delitiva), impondo-lhe as penas de 21 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e de 6 meses e 20 dias de detenção, a ser cumprida em regime inicial fechado (Id. 89459990, pp. 25-32).

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso a fim de que o acusado seja
absolvido
de todos os delitos, uma vez que não ficaram comprovados nos autos, alegando a insuficiência probatória, bem como que as declarações da vítima são divergentes.

Subsidiariamente, requer a
desclassificação
do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A,
caput
, do CP) para o de importunação sexual (art. 215-A do CP).

A materialidade delitiva ficou comprovada mediante o boletim de ocorrência, termo de apreensão do aparelho celular, cópias de conversas no aplicativo
whatsapp
, laudo de exame de corpo de delito constatando a rotura do hímen, e pelas provas orais colhidas durante a persecução penal.

A autoria delitiva, por sua vez, apesar das alegações defensivas, ficou comprovada pelo conjunto fático-probatório dos autos, inclusive pela própria confissão do acusado.

Dessume-se do feito que a ofendida R. G. P. B., de 11 anos de idade à época dos fatos, residia com sua avó Elizabete Clemente e nos quatro anos anteriores aos fatos em apreço, aproximadamente, esta passou a conviver maritalmente com o réu José Antônio.

Consta que os delitos ocorreram entre os meses de setembro a dezembro de 2018, na própria residência das partes envolvidas, e a
notitia criminis
decorreu do dia em que as tias da vítima tomaram conhecimento dos fatos criminosos e relataram ao Conselho Tutelar, em janeiro de 2019.

Impende consignar de início que o acusado assumiu a prática delitiva, dizendo em ambas as fases processuais que manteve relação sexual com a vítima, embora tenha mencionado ter ocorrido somente uma vez, e afirmou que sabia que ela era inimputável. Em sede inquisitiva, o apelante confirmou ainda ter enviado fotos do seu órgão sexual para a ofendida, via
whatsapp
, porém, em sede judicial, disse apenas ter enviado mensagens e negou tê-la ameaçado.

Oportuno trazer os depoimentos prestados pelo réu,
in verbis
:

“(...) Que disse que não é avó de sangue da vítima, que está casado com a senhora Elizabete Clemente aproximadamente 03 anos que convive com a menor desde os seus 08 anos de idade; Que diz que a menor (...) disse que queria manter relação sexual com o interrogado, que o fato aconteceu na data de 07 de setembro de 2018 aproximadamente as 17h00min da tarde numa sexta-feira na sua residência em Novo Horizonte do Norte/MT, e nesta data a senhora Elizabete não se encontrava na residência; Que diz que a senhora Elizabete Clemente nunca soube de nada, o interrogado diz para a vítima nunca falar o que tinha acontecido entre ele e a menor Rarihadna; Que
manteve relação sexual apenas uma vez com a menor Rarihadna
, que diz não saber se na data do fato a vítima era virgem ou não;
Perguntando sobre os presentes e dinheiro que o acusado dava para a vítima o mesmo disse que dava porque ninguém nunca dava nada (presentes) para a vítima e não foi com má intenção que presenteava a vítima;
(...) Perguntando sobre as fotos que o mesmo tinha enviado para a vítima o interrogado
afirma que enviou sim fotos do órgão sexual (pênis) para a vítima
; Que diz que ficou com a vítima pela primeira vez em 07 setembro de 2018 aproximadamente as 17:00hs na sua residência; Que diz que essa foi a primeira e a última vez que teve relação sexual com a menor e que sa
be que ela é menor de idade e que tem 11 anos de idade
; Que diz que arrepende do que fez e que sabe que o que ele fez é crime (...)”
– Id. 89459988, pp. 31-32, negritei.

“(...) Que confirma que manteve relações sexuais com a menor Rarihadna Grasiely por uma vez, no dia 7 de setembro; Que estavam na sala assistindo televisão e a menor começou a agarrar o declarante e aconteceu; Que foi só dessa vez; Que tinha ciência que ela era uma criança; Que a culpa dos fatos é dos dois; Que não mandou fotos via Watsapp para ela, mas enviou mensagens sim; Que nunca ameaçou a vítima e nega que houve outras relações com ela, que é coisa da cabe - ça dela para castigá-lo; Que conviveu com a sra. Elizabete e a menor Rarihadna desde o ano de 2015 até 2018; Que a considerava e tratava a menor como filha; Que Elizabete estava em Sinop/MT quando ocorreram os fatos; Que está bem arrependido (...)
– mídia audiovisual, Id. 89459991.

A vítima R. G. P. B., que é neta do apelante, prestou declarações detalhadas perante a autoridade policial, de que houve vários abusos sexuais; disse que na primeira vez que aconteceu ela “sangrou”, o que nunca tinha acontecido antes; afirmou que o réu lhe ofereceu cem reais para que não relatasse o fato, e, em outras oportunidades, ele a ameaçava com emprego de faca, dizendo-lhe que iria matar sua avó; bem como dava presentes, como boneca, lanche, dinheiro, capa de celular,
etc.
, e falava com ela sempre por meio do aplicativo
whatsapp
, enviando-lhe inclusive fotografias de suas partes íntimas,
in verbis
:

“(...) que desde data 07 de setembro de 2018 aproximadamente as 23:50hs na sua casa em Novo Horizonte de Norte,
quando a sua avó a dona Elizabete estava em Sinop foi quando ele (Avô) cometeu o abuso sexual (relação sexual), e ofereceu R$ 100,00 (cem reais) para a mesma ficar quieta e não contar o abuso para ninguém
; Que diz que
sangrou a vagina dela pela primeira vez
; Que diz que nunca antes ele tinha feito nada de anormal com ela; Que diz depois desse dia,
na outra semana o acusado abusou dela na sala da residência durante uma semana inteira, quando a sua avó iria dormi ele ligava para ela e a ameaça dizendo que se ela não fosse até a sala da residência onde ele estava, o mesmo iria matar a sua avó e que já estava com uma faca na mão, e o abuso aconteceu a semana toda
, aproximadamente das 00:00hs até umas 01:00hs da manhã, relata ainda a declarante que o suspeito falava para não dormi antes da 00:00hs, e desde de então vem abusando sexualmente da declarante, quando a sua avó não estava presente; Que diz que
ele manda mensagem o tempo todo pra ela através do whatsapp, dizendo que ele manda foto das partes íntimas dele
para ela pelo aplicativo de celular, e que no dia 17/01/2019 as aproximadamente as 14:00hs a sua tia Rosa e a Marilena, pegou o celular dela e viu as Mensagem e diante dos fatos comunicou a Pastora e conselheira Luzia de Jesus Oliveira, que diante dos Fatos comunicou a Polícia Militar; Que
diz que o mesmo nunca usou preservativo na hora do ato sexual
com a declarante,
que aproximadamente 02 meses sua menstruação começou e que antes de abuso não menstruava ainda
: Que o
suspeito dava presentes para a declarante tipo, bonecas, lanches, dinheiro, capa de celular
sem a mesma pedir nada”
– Id. 89459988, pp. 19-20, destaquei.

Ao contrário da alegação defensiva, as declarações prestadas pela vítima perante a autoridade judicial não divergiram substancialmente daquelas feitas anteriormente, o que se verifica é que a ofendida relatou mais detalhes, mantendo, porém, a narrativa de que houve diversos abusos sexuais, com penetração vaginal, quando sua avó não se fazia presente na residência ou já estava dormindo, em torno das onze a meia noite; além de ameaças de morte com emprego de faca; e conversas via
whatsapp,
com envio de nudez, veja-se:

“Que o José Antônio era casado com sua avó há mais de 2 anos; Que vivia com sua avó desde que nasceu; Que via o José Antônio como seu avô; Que no dia 7 de setembro ele estava na sua casa, ocasião em que a declarante chegou lá para buscar roupa para dormir na casa da sua mãe; Que ele pegou um canivete e a ameaçou dizendo que se ela passasse na porta iria matá-la e matar a sua avó; Que a vítima ficou com medo; Que nesta noite a declarante dormiu na sua residência, momento em que José Antônio ingressou no seu quarto, colocou as suas mãos para trás, deitou em cima e efetuou penetração (conjunção carnal) na vítima; Que no dia do ato sua avó estava em Sinop/MT; Que foi ameaçada por ele que se contasse mataria sua avó; (...) Que após uma semana houve outras penetrações no sofá da sala, pelo período de sábado ao domingo da outra semana, por volta das 23h00min às 00h00min, quando sua avó estava dormindo, ele enviava mensagens à declarante, via celular, todos os dias, no período noturno, para que fosse na sala da residência, sob a ameaça de que se não fosse mataria sua avó; Que realizou esses atos todos esses dias; Que confirma que isso ocorreu em torno de umas 7 ou 8 vezes; Que outro evento se deu quando sua avó foi para igreja e foi obrigada a ficar em casa sozinha e por volta das 20h00min, nesse dia ocorreu a mesma situação em seu quarto; Que em duas das ocasiões ele deixou uma faca ao lado para ameaçá-la; Que uma dessas facas ela tentou quebrar e a outra entregou para a polícia; Que as ameaças eram dirigidas para matar sua avó e sua mãe; Que ele pediu fotos suas sem roupa, por mensagem de celular, por umas 3 vezes, a qual enviou uma única vez, porque ele ‘encheu muito o saco’;Que ele também enviou fotos das genitais dele uma vez; Que contou os fatos apenas no mês de Janeiro, por que tinha medo dele; Que contou primeiro para a tia Rosa e tia Nena; Que nunca teve relação sexual antes da ocorrência desses fatos; Que antes de contar os fatos as tias, veio a ocorrer novamente o abuso no mês de novembro. ” –
mídia audiovisual, Id. 89459991.

Saliente-se que algumas ponderações feitas de forma diferente, como o emprego de faca ou de canivete; ou a entrega ou não de dinheiro à ofendida para que não relatasse os fatos, não têm o condão de desqualificar a palavra da vítima, pois são elementos que circundam os fatos e não são capazes de afastar a conduta delitiva, haja vista que de fato houve emprego de grave ameaça exercida com arma branca, faca/canivete, para fins de manter relação sexual com inimputável.

Convém ressaltar que
“cu
idando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas”
(Enunciado n. 10 do TJMT).

Se não bastassem as declarações da vítima, que se mostram coerentes e harmônicas entre si, consta dos autos vários outros depoimentos que corroboram sua narrativa, os quais transcrevo, por oportuno, de acordo com o exposto em sede de contrarrazões recursais.

Inicialmente, as testemunhas Marilena dos Santos (“Nena”) e Rosa Reis dos Santos relataram que souberam dos fatos no dia em que a menor estava recebendo mensagens pelo celular e suspeitaram que ela teria um relacionamento com algum outro menor de sua escola, e, ao “brincarem” com a infante que contariam para sua avó (Elizabete Clemente), a vítima começou a chorar e contou que o recorrente estava “mexendo” com ela; em razão disso, acionaram o Conselho Tutelar.

A testemunha Marilena também confirmou que a ofendida sofria ameaças do apelante, e que existiam conversas no celular da menor que comprovavam a conduta do réu. Já a testemunha Rosa informou que reconheceu a voz do réu nos áudios apresentados, e destacou, ainda, que a infante sempre teve comportamento “de criança” e que esta não teria motivos para inventar os fatos em comento, além de mencionar que ela informou-lhe detalhes de datas e lugares da residência (quarto e sala) em que ocorreram os abusos sexuais.

A conselheira tutelar Luciane Korb asseverou que recebeu a denúncia pelo celular de plantão do Conselho Tutelar e, ao encaminhar a vítima menor e a avó para a Polícia Militar, foi confirmado todo o ocorrido. Segundo a conselheira tutelar, a infante estava sendo ameaçada por uma faca, a qual foi mostrada ao conselho, além de ocorrerem ameaças de morte à avó, caso a criança não se submetesse às relações sexuais com o recorrente. Informou que visualizou parte das conversas no celular da ofendida, em que o apelante encaminhava fotos das partes íntimas à criança. Disse ainda que a ofendida foi encaminhada para realização de exame pericial em Juína/MT, e que a menor afirmou-lhe que não havia tido relação sexual antes dos abusos sofridos.

A conselheira tutelar Luzia de Jesus Oliveira confirmou que as declarações prestadas pela vítima em sede policial foram no mesmo sentido dos fatos declarados ao Conselho Tutelar.

Em juízo, a testemunha Elizabete Clemente (avó da vítima) relatou que era convivente do apelante e criou a menor desde o seu nascimento; que quando ela estava em Sinop/MT, com a bisavó da infante para tratamento médico (UTI), ocorreram os fatos delitivos. Afirmou que a ofendida não lhe contou como se deram os fatos, contudo, ficou sabendo do ocorrido na Polícia, e, posteriormente, a menor lhe contou que no dia do abuso estava no quarto quando o acusado ingressou, deitou sobre ela, imobilizou-a (com as mãos para trás) e tampou a sua boca. Afirmou que a menor não tem o costume de mentir ou inventar fatos; disse ainda que frequenta a igreja Quadrangular às quintas-feiras e domingos, durante os horários das 19h30min às 21h00min, coadunando a sua ausência com os horários dos abusos sofridos pela ofendida.

A testemunha Vanessa Cristina Parapina, genitora da vítima, confirmou que não chegou a conversar com a filha sobre os fatos, porém afirmou que a menor foi levada para realizar exame pericial, ficando devidamente constatado que ela realmente havia sido “violentada”, bem como afirmou que a filha nunca relatou ter relacionamento com outro menor.

A policial militar Anyeli Lima da Rosa, que atendeu a ocorrência, prestou as seguintes declarações em Juízo:

“Que as Conselheiras Tutelares de Novo Horizonte compareceram na sede da Polícia Militar relatando que tinham conhecimento que a menor estava sofrendo abuso por parte do marido da avó; Que pediu para o Policial companheiro de trabalho com uma Conselheira buscar a menor e a avó, que era sua responsável legal, ao tempo em que redigia o BO. Com outra Conselheira Tutelar; Que na sua presença a menor confirmou todos os fatos e as formas em que ele fez; (...) que foi concreta a narrativa da menor, ela mencionou datas e lugares da casa em que os fatos aconteceram, momentos em que a avó estava e outro dia que a avó tinha saído; Que ela falava bastante detalhes, que ele colocava uma faca do lado da cama para ameaçar ela, para ela não querer contar, se não ele falava que iria matar ela e a família; Que a vítima afirmou que ele enviava fotos do órgão sexual e tinha as conversas dele pelo celular; (...)”

Ademais, o investigador de polícia José Roberto Antunes Magalhães também prestou declarações relevantes na instrução, informando que o próprio apelante confessou que praticou o abuso sexual e que enviou as fotos do órgão genital à vítima.

Por fim, a autoridade policial Albertino Félix de Brito Júnior asseverou que a infante foi ouvida em sede policial, acompanhada da avó, responsável legal, e da representante do Conselho Tutelar, ocasião em que confirmou a ocorrência de todos os fatos, e foi submetida ao exame de corpo de delito para constatação. Ressaltou ainda que o recorrente, além de ter confessado a conduta criminosa, também está sendo investigado em outro inquérito policial pela prática de abuso sexual contra a irmã da vítima, que é portadora de deficiência mental.

Consoante se nota, ficou amplamente demonstrado nos autos que o recorrente manteve relações sexuais, por várias vezes, com a infante, bem como aliciou, assediou, instigou e constrangeu a vítima, por meio de mensagens de texto e de voz e fotografias, via
whatsapp
, a fim de praticar atos libidinosos – cópias das conversas Id. 89459988, pp. 33-36.

Ademais, diante das provas produzidas, incabível a pretensão subsidiária de desclassificação do delito de estupro de vulnerável para o de importunação sexual, uma vez que a conduta perpetrada pelo réu se amolda perfeitamente ao primeiro tipo penal, uma vez que manteve conjunção carnal com menor de 14 anos, ultrapassando, e muito, a mera importunação da vítima com conotação sexual.

Destaco que o pretenso crime previsto no artigo 215-A do CP é expressamente subsidiário, de modo que só se configura quando o ato não constituir crime mais grave, como no presente caso em que ficou caracterizado o crime do artigo 217-A do CP.

Importante ressaltar ainda que o Superior Tribunal de Justiça entende pela
“impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art.

217-A do Código Penal) inclui a
presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos
”
(STJ, AgRg na RvCr 4.969/DF) – grifei.

Sendo assim, não restam dúvidas da prática do delito de estupro de vulnerável e também do crime descrito no artigo 241-D, parágrafo único, inciso II, do ECA, ante a confissão do acusado, além de as palavras da vítima encontrarem amparo nas declarações das demais testemunhas e informantes mencionadas, mostrando-se o contexto probatório robusto e apto a manter a condenação.

Por outro lado, verifico que não ficou caracterizado o
delito de constrangimento ilegal
(art. 146 do CP), haja vista que a grave ameaça exercida pelo apelante, mediante o emprego de arma branca, era com o intuito de manter relação sexual com a menor, portanto, no contexto do crime de estupro de vulnerável, e, embora não seja elementar deste tipo penal, não configura no presente caso delito autônomo.

Nesse sentido, conforme a narrativa da própria ofendida, após sua avó dormir, o réu a obrigava a ir até a sala, onde ele estava, a fim de abusá-la sexualmente, e, para tanto, ameaçava-a dizendo que mataria sua avó e sua mãe; ainda que tenha ameaçado causar mal injusto e grave se contasse a alguém, tal ameaça visava assegurar o sigilo do crime de estupro perpetrado, mesmo porque seu intento era continuar com as práticas delitivas, como foi efetuado entre os meses de setembro a dezembro de 2018.

Em passo seguinte, apesar da alegação defensiva e até mesmo das ponderações efetuadas pelo douto procurador, entendo que deve ser mantida a
continuidade delitiva
nos termos em que fixada.

Extrai-se da sentença que, referente ao delito de estupro de vulnerável, o magistrado singular aumentou a pena em 2/3
“considerando que os crimes foram por mais de oito vezes praticados pelo réu em face da vítima”
(Id. 89459990, p. 30), e, quando ao delito previsto no ECA, aumentou-a em 1/4
“considerando que o crime foi praticado pelo réu em face da vítima por diversas vezes (comprovadamente quatro vezes”
(Id. 89459990, pp. 30-31).

De fato, conforme acima exposto, o apelante manteve relação sexual com a vítima por diversas vezes e, conquanto não haja informação precisa da quantidade, verifica-se que os abusos ocorreram por, pelo menos, oito vezes, durante os meses de setembro a dezembro de 2018, cessando a prática criminosa porque chegou ao conhecimento de terceiros em janeiro de 2019, ocasião em que houve a denúncia do réu.

Sobre o tema ora em debate, oportuno trazer os seguintes precedentes da Corte Superior:

“(...) De ordinário, ‘a escolha da quantidade de aumento de pena em virtude do reconhecimento da continuidade delitiva considera o número de infrações praticadas pelo agente’. Porém, ‘na hipótese de crimes sexuais em que os episódios ocorrem durante longo período, não é viável exigir a quantificação exata do número de eventos criminosos’ (AgRg no REsp 1.281.127/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18/09/2014; AgRg no AREsp 455.218/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/12/2014). À luz da premissa de que resultou comprovada a prática do crime por ‘considerável período de tempo’, ‘de 2006 a meados de 2007 e de novembro de 2008 até o início de 2009’, impõe-se a confirmação da sentença que, na terceira fase da dosimetria, com fundamento no art. 71 do Código Penal, elevou a pena em 2/3 (dois terços). 05. Habeas corpus não conhecido.”
(STJ,
HC
319.063/MS, Rel. Ministro Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/SC), Quinta Turma, julgado em 11.6.2015, DJe 18.6.2015).

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - Tendo esta Corte Superior firmado a orientação de que a fração de aumento de pena no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, e tratando-se, na hipótese, de incontáveis infrações cometidas ao longo de cinco meses em face da vítima, não se verifica qualquer ilegalidade na exasperação, pela continuidade delitiva, em seu grau máximo (precedentes). Habeas corpus não conhecido”
(STJ,
HC
370.225/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 21.2.2017).

Dessa forma, a fração de aumento da pena pela continuidade delitiva (art. 71 do CP), em regra, é determinada de acordo com o número de infrações perpetradas pelo réu, no entanto, diante da inexatidão do número de condutas delitivas praticadas, ao passo que os estupros ocorreram por longo período (quatro meses), e conforme a narrativa da vítima algumas vezes ocorriam em dias seguidos, é adequada a fixação da fração máxima de aumento (2/3) – considerando que esta é aplicada para a prática de seis ou mais delitos.

Além do mais, demonstrado que o delito previsto no art. 241-D, parágrafo único, inciso II, do ECA, foi praticado por pelo menos quatro vezes, conforme prova documental juntada ao feito, na medida em que o crime era cometido por meio do aplicativo
whatsapp
, correta a fixação da fração de 1/4 de aumento da pena.

Por fim, acolho o pleito do defensor dativo de arbitramento de
honorários advocatícios
.

Com efeito, considerando que o nobre causídico foi nomeado para patrocinar a defesa do apelante, atento à Tabela de Honorários Advocatícios do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/MT), atualizada em 1o.3.2021, item 24.1, fixo em favor do advogado Elcio Lima do Prado (OAB/MT n. 4.757) honorários no valor de cinco URH, equivalente a R$ 5.118,86 (cinco mil, cento e dezoito reais e oitenta e seis centavos), correspondente à interposição de recurso ordinário.

Ante todo o exposto, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, para absolver o réu José Antônio Bispo do crime previsto no artigo 146 do Código Penal, mantendo as penas de 20 anos de reclusão pelo delito previsto no art. 217-A,
caput
, do CP e de 1 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão pelo delito disposto no art. 241-D, parágrafo único, II, do ECA, a ser cumprida em regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021