Tribunal: TJMT
Processo: 1012781-25.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-09-02

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO E DEFERIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – VÍCIO APARENTE – AUSÊNCIA DE ADAPTAÇÃO E ACESSIBILIADE NO BANHEIRO – ART 26, INCISO II, DO CDC – VÍCIO APARENTE E DE FÁCIL CONSTATAÇÃO – PRAZO DECADENCIAL DE 90 DIAS DECORRIDO – ACOLHIMENTO – EXTINÇÃO DA AÇÃO - EFEITO TRANSLATIVO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Impõe-se o reconhecimento da decadência do exercício do direito do autor, para que sejam realizadas as adaptações e acessibilidade nos banheiros do imóvel, visto se tratar de vício aparente e fácil constatação e já restando ultrapassado o prazo decadencial de 90 (noventa) dias, previsto no art. 26, inciso II, do CDC, contados a partir da data em que o autor tomou posse do imóvel.
É possível a aplicação, pelo Tribunal, do efeito translativo dos recursos em agravo de instrumento, extinguindo a ação principal, se verificada a ocorrência da decadência, da qual fora dado à parte contrária se manifestar.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1012781-25.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Prescrição e Decadência, Provas, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA II - SPE LTDA. - CNPJ: 09.203.987/0001-16 (AGRAVANTE), RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (AGRAVANTE), BENEDITO ANTONIO BRUNO - CPF: 424.491.201-06 (AGRAVADO), BENEDITO ANTONIO BRUNO - CPF: 424.491.201-06 (PROCURADOR)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO E DEFERIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – VÍCIO APARENTE – AUSÊNCIA DE ADAPTAÇÃO E ACESSIBILIADE NO BANHEIRO – ART 26, INCISO II, DO CDC – VÍCIO APARENTE E DE FÁCIL CONSTATAÇÃO – PRAZO DECADENCIAL DE 90 DIAS DECORRIDO – ACOLHIMENTO – EXTINÇÃO DA AÇÃO -

EFEITO TRANSLATIVO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Impõe-se o reconhecimento da decadência do exercício do direito do autor, para que sejam realizadas as adaptações e acessibilidade nos banheiros do imóvel, visto se tratar de vício aparente e fácil constatação e já restando ultrapassado o prazo decadencial de 90 (noventa) dias, previsto no art. 26, inciso II, do CDC, contados a partir da data em que o autor tomou posse do imóvel.

É possível a aplicação, pelo Tribunal, do efeito translativo dos recursos em agravo de instrumento, extinguindo a ação principal, se verificada a ocorrência da decadência, da qual fora dado à parte contrária se manifestar.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A e SISTEMA FACIL, INCORPORDADORA IMOBILIARIA – CUIABÁ II – SPE LTDA
contra a decisão proferida na
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais no 1023371-40.2018.8.11.0041
ajuizada por
BENEDITO ANTONIO BRUNO
, que saneou o processo afastando as prejudiciais de mérito de decadência e prescrição suscitadas pelas agravantes, bem como deferiu a inversão do ônus da prova em favor do agravado.

Sustentam as agravantes, em suma, o desacerto da decisão, afirmando que tendo em vista o imóvel adquirido tratar-se de um produto durável, para não ter o seu direito decaído, o agravado deveria ter reclamado os supostos problemas dentro do prazo de 90 (noventa) dias, contados do recebimento do imóvel, com base no art. 26, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor.

Aduzem que o agravado não respeitou o prazo legal para o exercício de seu direito, uma vez que recebeu o imóvel em 29 de julho de 2013 e, após mais de 05 (cinco) anos da entrega, vem em juízo alegar supostos vícios construtivos.

Afirmam que não há se falar em aplicação do prazo prescricional de 05 (cinco) anos constante no Código de Defesa do Consumidor, conforme alegado a petição inicial, já que a questão não se refere a um fato do produto, que implicaria em aplicação do mencionado prazo, mas sim em vício do produto.

Argumentam que o pedido relativo aos danos morais se encontra devidamente prescrito, visto que o prazo prescricional começou a fluir a partir da data do recebimento do imóvel, que se deu 29 de julho de 2013. Desse modo, sustenta que a pretensão exposta na exordial está prescrita desde 29/07/2018, de acordo com o prazo prescricional de 03 (três) anos disposto no art. 206, § 3o, V, do Código Civil e o agravado ajuizou a demanda somente em 30/07/2018.

No mais, sustentam da impossibilidade da inversão do ônus da prova, sob o argumento de que o agravado é advogado e atua em causa própria, ou seja, possuía conhecimento técnico quanto da aquisição da unidade e possui também conhecimento para requerer as provas necessárias ao deslinde do feito.

Por fim, pugnam pelo provimento do recurso para reformar a decisão singular.

A liminar postulada foi indeferida no ID no 95240496.

Sem informações.

Contraminuta apresentada pelo agravado no ID no 96016956, requerendo o desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Depreende-se dos autos que
BENEDITO ANTONIO BRUNO
ajuizou
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais no 1023371-40.2018.8.11.0041
em face de
RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A e SISTEMA FACIL, INCORPORDADORA IMOBILIARIA – CUIABÁ II – SPE LTDA,
objetivando que as rés sejam obrigadas a realizar as adaptações e acessibilidades nos 02 (dois) banheiros do imóvel casa n° 389, modelo TN87, fachada: F1, localizada na 3.a Etapa do Empreendimento Condomínio Rio Coxipó em Cuiabá-MT, nos moldes determinados pelo Concelho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA) conforme determina a legislação, devendo, durante o período da reforma, dispor de um imóvel ao autor as expensas das rés. Pugnou também pela condenação das rés ao pagamento de indenização a título de danos morais.

Citadas, as requeridas apresentaram contestação no ID no 20622006, suscitando a ocorrência de prescrição e decadência. Arguiram as preliminares de ilegitimidade passiva da segunda requerida (RODOBENS NEGOCIOS IMOBILIARIOS) e, ainda, impugnaram a justiça gratuita. No mérito, pela improcedência dos pedidos.

O autor impugnou a ação no ID no 22135066.

Dado prosseguimento ao feito, e tendo as partes apresentado as provas que pretendiam produzir, a i. juíza Dra. Ana Paula da Veiga Carlota Miranda, em despacho saneador, rejeitou as arguições de decadência e prescrição, bem como deferiu a inversão do ônus da prova ao agravado, nos seguintes termos:

“[...]

As prejudiciais de mérito de decadência e prescrição suscitadas na contestação não merecem prosperar, pois, analisando a narrativa dos fatos é possível verificar que, embora o autor tenha recebido o imóvel em 15/07/2013, este entrou em contato com as rés para solucionar as irregularidades, oportunidade em que estas solicitaram o prazo de 20 dias para resolução, prazo este que se findou em 05/08/2013, tendo o autor ajuizado a presente demanda em 30/07/2018, ou seja, dentro do prazo previsto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor.

Registro que em se tratando de vícios construtivos, o marco inicial se dá na data da constatação (artigo 27 do CDC).

Assim, afasto a prejudicial de mérito.

As partes estão devidamente representadas e, inexistindo outras preliminares a serem analisadas, declaro o feito saneado.

O ponto controvertido consiste na existência dos vícios/irregularidades no imóvel adquirido pelo autor, bem como na ocorrência do alegado dano moral que este alega ter suportado.

Quanto ao ônus da prova, considerando que as partes se amoldam à definição de consumidor e fornecedor de serviços, devem ser aplicadas as regras do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual inverto o ônus da prova.

[...]”
(ID no 56485920).

Pois bem
.

A parte agravante alegou que, no tocante à pretensão de reparação dos vícios alegados pelo agravado no imóvel, deveria ser aplicado o prazo decadencial de 90 dias previsto no art. 26, II, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Dispõe o art. 26 do Código de Defesa do Consumidor que:

“Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

(...)

II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.”

Sobre o assunto, aponta com propriedade o jurista Zelmo Denari:

“Diante da constatação de vícios aparentes, o prazo decadencial, referido no item anterior, inicia sua contagem a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços (cf. § 1o). Tratando-se de vícios ocultos, no entanto, conta-se o dies a quo a partir do momento em que ficar evidenciado o defeito (cf. § 3o). Vício aparente, na dicção legal, é o vício de fácil constatação (v.g., o produto farmacêutico ou alimentar visivelmente deteriorado, alterado, adulterado ou com prazo de validade vencido, bem como o eletrodoméstico que é entregue ao consumidor com avarias e defeitos visíveis)" (in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto, Editora Forense, 6a edição, págs. 199/200)”.

Ocorre que, além de não haver nos autos qualquer prova no sentido de que o agravado tenha efetivamente reclamado dos vícios no prazo decadencial, o ajuizamento da ação ocorreu somente quando já havia decaído o direito do autor/agravado, nos termos do art. 26, II, do CDC.

O marco inicial para reclamação sobre os defeitos na unidade adquirida iniciou-se a partir do momento em que o consumidor ficou ciente da existência do vício, contado da data em que foi imitido na posse do imóvel, em virtude da entrega do imóvel em 29/07/2013 – ID no 20622020. Vejamos:

Nesta ocasião é que foi constatada a ausência de adaptação e acessibilidade nos banheiros para acessibilidade do autor, pessoa com deficiência física (cadeirante).

Portanto, em se tratando de vício aparente e de fácil constatação – banheiro adaptado para portador de necessidades especiais - , o autor/agravado decaiu do exercício do seu direito, vez que a presente demanda foi distribuída apenas em 30/07/2018 (
ID no
14455623), de forma extemporânea, porquanto já ultrapassado o prazo fatal dos 90 (noventa) dias.

Ainda que fossemos considerar o prazo acordado para adaptação dos banheiros, 05/08/2013, conforme alegado pelo autor/agravado, a inicial somente foi ajuizada em 30/07/2018, ou seja, muito além dos 90 (noventa) dias.

Ademais, o autor/agravado não trouxe aos autos nenhuma causa suspensiva do prazo decadencial, devendo se atentar que segundo dispõe o art. 26, § 2o, do CDC,
"obsta a decadência a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca
".

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO POR ÁREA EXCEDENTE. IMÓVEL ENTREGUE EM METRAGEM A MENOR. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. DECISÃO UNIPESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍCIO APARENTE. PRETENSÃO DE ABATIMENTO PROPORCIONAL DO PREÇO. VENDA AD MENSURAM. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA MANTIDA.

(...)

5. A entrega de bem imóvel em metragem diversa da contratada não pode ser considerada vício oculto, mas sim aparente, dada a possibilidade de ser verificada com a mera medição das dimensões do imóvel - o que, por precaução, o adquirente, inclusive, deve providenciar tão logo receba a unidade imobiliária.

6.
É de 90 (noventa) dias o prazo para o consumidor reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação no imóvel por si adquirido, contado a partir da efetiva entrega do bem (art. 26, II e § 1o, do CDC)
.

7. O prazo decadencial previsto no art. 26 do CDC relaciona-se ao período de que dispõe o consumidor para exigir em juízo alguma das alternativas que lhe são conferidas pelos arts. 18, § 1o, e 20, caput, do mesmo diploma legal (a saber, a substituição do produto, a restituição da quantia paga, o abatimento proporcional do preço e a reexecução do serviço), não se confundindo com o prazo prescricional a que se sujeita o consumidor para pleitear indenização decorrente da má-execução do contrato.

(...)

(REsp 1890327/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021) g.n.

“DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DEFEITOS APARENTES DA OBRA. METRAGEM A MENOR. PRAZO DECADENCIAL. INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. SUJEIÇÃO À PRESCRIÇÃO. PRAZO DECENAL. ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL.

(...)

4.
É de 90 (noventa) dias o prazo para o consumidor reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação no imóvel por si adquirido, contado a partir da efetiva entrega do bem (art. 26, II e § 1o, do CDC).

(...)

8. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp 1534831/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 02/03/2018
)
g.n.

Do mesmo modo, já decidiu os Tribunais:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO -
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
- COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL - RELAÇÃO DE CONSUMO - INDENIZAÇÃO -
DECADÊNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 26 DO CDC
. 1.
Tratando-se de vício aparente ou de fácil constatação, decorrido o prazo previsto no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor, opera-se a decadência do direito da parte autora
.

(TJMG -

Agravo de Instrumento-Cv

1.0000.18.027225-4/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Diniz Junior , 11a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/08/2018, publicação da súmula em 01/08/2018) g.n.

“AÇÃO COMINATÓRIA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. BEM DURÁVEL. VAGAS DE GARAGEM. REPOSICIONAMENTO. VÍCIO APARENTE E DE FÁCIL CONSTATAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO. ART. 26, INCISO II, DO CDC. AUSÊNCIA DE DANO.

-
Impõe-se o reconhecimento da decadência para o exercício do direito da autora, para que sejam reposicionadas as vagas de garagem remanejadas por conduta dos réus, visto se tratar de vício aparente e de fácil constatação e já restando ultrapassado o prazo decadencial de 90 (noventa) dias, previsto no art. 26, inciso II, do CDC, contados a partir da data em que a autora recebeu as chaves do imóvel.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0024.09.734674-6/001, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia , 13a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/08/2013, publicação da súmula em 30/08/2013) g.n.

Tal circunstância impõe a aplicação do efeito translativo ao agravo de instrumento, que traz como consequência a extinção da ação, na origem.

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento a respeito da aplicabilidade do efeito translativo quando se tratar de matérias de ordem pública,
verbis:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
EXTINÇÃO DO FEITO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, NO JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO. POSSIBILIDADE
. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE. CONDIÇÕES DA AÇÃO. ART. 267, § 3o, DO CPC/73. REFORMATIO IN PEJUS. INOVAÇÃO RECURSAL, EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 397 E 398 DO CPC/73. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

III. De acordo com o art. 267, § 3o, do CPC/73 (art. 485, § 3o, do CPC/2015), "o juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl", inclusive da matéria relativa às condições da ação.

IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "é possível a aplicação, pelo Tribunal, do efeito translativo dos recursos em sede de agravo de instrumento, extinguindo diretamente a ação independentemente de pedido, se verificar a ocorrência de uma das causas referidas no art. 267, § 3o, do CPC" (STJ, REsp 736.966/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 06/05/2009). Nesse sentido: STJ, REsp 302.626/SP, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/08/2003; AgRg nos EDcl no AREsp 396.902/ES, Rel. Ministro RAÚL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 16/09/2014; REsp 1.490.726/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe de 30/10/2017; REsp 1.188.013/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/09/2010.

[...]

VIII. Agravo Regimental improvido.”

(AgRg no AREsp 381.285/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018)
g.n.

Diferente não é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA – RESOLUÇÃO No 168/2009/GP/DETRAN – DECADÊNCIA CONFIGURADA – M
ATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA SUSCITADA DE OFÍCIO – EFEITO TRANSLATIVO – POSSIBILIDADE – EXTINÇÃO
DO MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – RECURSO DESPROVIDO. O
prazo decadencial
para impetração de mandado de segurança deve ser contabilizado a partir da data da publicação da portaria, podendo ser arguida, inclusive, de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, em qualquer tempo e grau de jurisdição.”

(N.U 0136633-50.2014.8.11.0000, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/09/2015, Publicado no DJE 13/10/2015) g.n.

Com essas considerações, deve ser reconhecida a decadência do direito do autor de reclamar pelos supostos vícios no imóvel, devendo ser extinta a ação, nos termos do art. 487, II, do CPC/15.

Por consequência, ficam prejudicadas as questões relativas ocorrência da prescrição e inversão do ônus da prova.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso e
acolho
a prejudicial de decadência para extinguir a Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais no 1023371-40.2018.8.11.0041, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC/15.

No mais, condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com fundamento no art. 85, § 2o do CPC/15, ficando, todavia, suspensa a exigibilidade em razão da parte ser beneficiário da justiça gratuita.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021