Tribunal: TJMT
Processo: 0003273-82.2016.8.11.0021
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-12
Data de publicação: 2021-02-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003273-82.2016.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DI DOMENICO DIEHL & CIA LTDA - CNPJ: 01.725.720/0001-87 (APELANTE), Fazenda Publica do Estado de Mato Grosso (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DESCONHECIMENTO DAS NOTAS FISCAIS EMITIDAS AO DESTINATÁRIO – NOTAS FISCAIS DE ENTRADA – ÔNUS PROBATÓRIO DO FISCO – PROVA DE FATO NEGATIVO -
INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
In casu,
não tem como o apelante ter conhecimento das notas fiscais a ele emitidas, bem como impossível ser seu o ônus de comprovar que as notas não foram emitidas por sua empresa, por se tratar de prova negativa, razão pela qual tal incumbência cabe ao fisco.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
DI DOMENICO DIEHL E CIA LTDA
, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Água Boa-MT,
M.M Juiz
Alexandre Meinberg Ceroy
, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no 0003273-82.2016.8.11.0021 movida contra o
ESTADO DE MATO GROSSO,
que julgou parcialmente procedente o pedido constante na inicial, somente para excluir da tributação as movimentações de devolução comprovadas às fls. 221 – verso/256.

Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante que as Notas Fiscais constantes na planilha de fls. 220 dos autos foram emitidas indevidamente em desfavor da empresa, ou seja, sem seu conhecimento, não devendo prosperar a referida cobrança, pois trata-se de notas de entrada e não de saída.

Assevera que ao mencionar “extratos sistêmicos” o juí a quo deixou de identificar que na verdade trata-se do livro de registro de entrada, obrigatório em todas as empresas e nele constam obrigatoriamente todas as notas fiscais que deram entrada na empresa, servindo sim de prova das aquisições e entradas da empresa, pois nele consta registrado todo o lançamento contábil da apelante no período da “suposta” emissão das notas fiscais.

Aduz que o magistrado equivocou-se pois entendeu que a empresa apelante deveria ter a sequência numérica das notas legalmente autorizadas para emissão, sendo que na verdade não se trata de nota fiscal de saída, as quais são emitidas pela empresa e si de nota fiscal de entrada.

Alega que na época da emissão das referidas notas fiscais, não era possível ainda, ao destinatário manifestar quanto ao conhecimento da emissão do documento fiscal a ele, o qual fora introduzido por meio do Ajuste SINIEF 05/2012, que alterou o ajuste 07/2005.

Afiança ainda, que é contra a condenação em honorários advocatícios fixados em 15% do valor da causa.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso a fim de que seja reformada a sentença.

Sem contrarrazões ao recurso, conforme certidão – id. 2337265 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório,
trata-se de recurso de apelação cível interposto por
DI DOMENICO DIEHL E CIA LTDA
, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Água Boa-MT,
M.M Juiz
Alexandre Meinberg Ceroy
, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no 0003273-82.2016.8.11.0021 movida contra o
ESTADO DE MATO GROSSO,
que julgou parcialmente procedente o pedido constante na inicial, somente para excluir da tributação as movimentações de devolução comprovadas às fls. 221 – verso/256.

De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ressai dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou a Ação de Execução Fiscal no
1875-37.2015.8.11.0021
em desfavor da parte apelante
DI DOMENICO DIEHL E CIA LTDA
,
visando o recebimento de crédito tributário, inscrito na
CDA no 20155186
, no valor de
R$ 65.362,00
(sessenta e cinco mil, trezentos e sessenta e dois reais).

A parte Apelante
,
DI DOMENICO DIEHL E CIA LTDA
opôs os
Embargos à Execução onde arguindo que não seria possível o ajuizamento da execução contra os sócios gerentes da empresa, que a CDA que culminou com a execução é inválida pela ausência de dados essenciais e que não seria possível a cobrança de ICMS em relação às notas fiscais emitidas indevidamente e em relação à procedimentos de devolução de mercadorias.

O Juízo
a quo,
em sentença, proferida na data de 05/07/2017,
julgou parcialmente procedente o pedido constante na inicial, somente para excluir da tributação as movimentações de devolução comprovadas às fls. 221 – verso/256.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão ao apelante.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se
à notas fiscais supostamente emitidas indevidamente em desfavor da empresa apelante, sem seu conhecimento, bem como à sua condenação em honorários advocatícios.

Com efeito,
é certo que a CDA
goza de presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, no entanto em análise detida dos autos, verifica-se que não cabe ao apelante o ônus da apresentação da sequência numérica das notas fiscais descritas às fls. 220, uma vez que na verdade não se trata de nota fiscal de saída, as quais são emitidas pela empresa e sim de nota fiscal de entrada.

No entanto, na época da emissão das referidas notas fiscais, não era possível, ainda ao destinatário, manifestar quanto ao conhecimento da emissão da nota fiscal. Somente com a publicação da Portaria no 319/2013, foi que passou a ser possível a comprovação da negação da condição de destinatário em relação a documentos fiscais emitidos, conforme se vê:

Portaria no 319/2013 – SEFAZ:

CONSIDERANDO, por fim, a necessidade de se dispor sobre a comprovação da negação da condição de destinatário ou de tomador de serviço em relação a determinado documento fiscal;

Resolve:

Art. 1°
Quando o sujeito passivo da obrigação tributária negar a condição de destinatário ou de tomador do serviço, consignada pelo remetente da mercadoria ou pelo prestador de serviço em documento fiscal emitido, no qual foi embasado o lançamento tributário, para instrução do pedido de revisão, deverá apresentar a prova correspondente.

Assim, não tem como o apelante ter conhecimento das notas fiscais a ele emitidas, bem como impossível ser seu o ônus de comprovar que as notas não foram emitidas por sua empresa, por se tratar de prova negativa, razão pela qual tal incumbência cabe ao fisco.

Ora, não há como exigir do Apelante a prova de fato negativo, uma vez que seria equivalente a prescrever a produção de prova diabólica, justamente pela impossibilidade ou extrema dificuldade de realização.

Ademais, cumpre afastar a alegação estampada na sentença, isto é, que tal nota deveria constar no registro da empresa, esta não deve prosperar, uma vez que não se trata de nota fiscal de saída de mercadoria, mas sim de entrada de mercadoria que o Apelante desconhece.

Partindo dessas premissas, vislumbra-se a existência de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, se tratando de prova de um fato negativo, razão pela qual a reforma da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
para determinar a exclusão dos lançamentos relativos a cobrança do ICMS sobre as notas fiscais (fl. 220) que foram emitidas indevidamente para o apelante
.

Por derradeiro,
diante do êxito total dos Embargos à Execução, condeno o Apelado ao pagamento dos honorários advocatícios na proporção de 12% (doze por cento) sobre o valor dos embargos, nos termos do
nos termos do art. 85, §§ 2o e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003273-82.2016.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DI DOMENICO DIEHL & CIA LTDA - CNPJ: 01.725.720/0001-87 (APELANTE), Fazenda Publica do Estado de Mato Grosso (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DESCONHECIMENTO DAS NOTAS FISCAIS EMITIDAS AO DESTINATÁRIO – NOTAS FISCAIS DE ENTRADA – ÔNUS PROBATÓRIO DO FISCO – PROVA DE FATO NEGATIVO -
INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
In casu,
não tem como o apelante ter conhecimento das notas fiscais a ele emitidas, bem como impossível ser seu o ônus de comprovar que as notas não foram emitidas por sua empresa, por se tratar de prova negativa, razão pela qual tal incumbência cabe ao fisco.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
DI DOMENICO DIEHL E CIA LTDA
, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Água Boa-MT,
M.M Juiz
Alexandre Meinberg Ceroy
, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no 0003273-82.2016.8.11.0021 movida contra o
ESTADO DE MATO GROSSO,
que julgou parcialmente procedente o pedido constante na inicial, somente para excluir da tributação as movimentações de devolução comprovadas às fls. 221 – verso/256.

Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante que as Notas Fiscais constantes na planilha de fls. 220 dos autos foram emitidas indevidamente em desfavor da empresa, ou seja, sem seu conhecimento, não devendo prosperar a referida cobrança, pois trata-se de notas de entrada e não de saída.

Assevera que ao mencionar “extratos sistêmicos” o juí a quo deixou de identificar que na verdade trata-se do livro de registro de entrada, obrigatório em todas as empresas e nele constam obrigatoriamente todas as notas fiscais que deram entrada na empresa, servindo sim de prova das aquisições e entradas da empresa, pois nele consta registrado todo o lançamento contábil da apelante no período da “suposta” emissão das notas fiscais.

Aduz que o magistrado equivocou-se pois entendeu que a empresa apelante deveria ter a sequência numérica das notas legalmente autorizadas para emissão, sendo que na verdade não se trata de nota fiscal de saída, as quais são emitidas pela empresa e si de nota fiscal de entrada.

Alega que na época da emissão das referidas notas fiscais, não era possível ainda, ao destinatário manifestar quanto ao conhecimento da emissão do documento fiscal a ele, o qual fora introduzido por meio do Ajuste SINIEF 05/2012, que alterou o ajuste 07/2005.

Afiança ainda, que é contra a condenação em honorários advocatícios fixados em 15% do valor da causa.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso a fim de que seja reformada a sentença.

Sem contrarrazões ao recurso, conforme certidão – id. 2337265 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório,
trata-se de recurso de apelação cível interposto por
DI DOMENICO DIEHL E CIA LTDA
, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Água Boa-MT,
M.M Juiz
Alexandre Meinberg Ceroy
, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no 0003273-82.2016.8.11.0021 movida contra o
ESTADO DE MATO GROSSO,
que julgou parcialmente procedente o pedido constante na inicial, somente para excluir da tributação as movimentações de devolução comprovadas às fls. 221 – verso/256.

De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ressai dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou a Ação de Execução Fiscal no
1875-37.2015.8.11.0021
em desfavor da parte apelante
DI DOMENICO DIEHL E CIA LTDA
,
visando o recebimento de crédito tributário, inscrito na
CDA no 20155186
, no valor de
R$ 65.362,00
(sessenta e cinco mil, trezentos e sessenta e dois reais).

A parte Apelante
,
DI DOMENICO DIEHL E CIA LTDA
opôs os
Embargos à Execução onde arguindo que não seria possível o ajuizamento da execução contra os sócios gerentes da empresa, que a CDA que culminou com a execução é inválida pela ausência de dados essenciais e que não seria possível a cobrança de ICMS em relação às notas fiscais emitidas indevidamente e em relação à procedimentos de devolução de mercadorias.

O Juízo
a quo,
em sentença, proferida na data de 05/07/2017,
julgou parcialmente procedente o pedido constante na inicial, somente para excluir da tributação as movimentações de devolução comprovadas às fls. 221 – verso/256.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão ao apelante.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se
à notas fiscais supostamente emitidas indevidamente em desfavor da empresa apelante, sem seu conhecimento, bem como à sua condenação em honorários advocatícios.

Com efeito,
é certo que a CDA
goza de presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, no entanto em análise detida dos autos, verifica-se que não cabe ao apelante o ônus da apresentação da sequência numérica das notas fiscais descritas às fls. 220, uma vez que na verdade não se trata de nota fiscal de saída, as quais são emitidas pela empresa e sim de nota fiscal de entrada.

No entanto, na época da emissão das referidas notas fiscais, não era possível, ainda ao destinatário, manifestar quanto ao conhecimento da emissão da nota fiscal. Somente com a publicação da Portaria no 319/2013, foi que passou a ser possível a comprovação da negação da condição de destinatário em relação a documentos fiscais emitidos, conforme se vê:

Portaria no 319/2013 – SEFAZ:

CONSIDERANDO, por fim, a necessidade de se dispor sobre a comprovação da negação da condição de destinatário ou de tomador de serviço em relação a determinado documento fiscal;

Resolve:

Art. 1°
Quando o sujeito passivo da obrigação tributária negar a condição de destinatário ou de tomador do serviço, consignada pelo remetente da mercadoria ou pelo prestador de serviço em documento fiscal emitido, no qual foi embasado o lançamento tributário, para instrução do pedido de revisão, deverá apresentar a prova correspondente.

Assim, não tem como o apelante ter conhecimento das notas fiscais a ele emitidas, bem como impossível ser seu o ônus de comprovar que as notas não foram emitidas por sua empresa, por se tratar de prova negativa, razão pela qual tal incumbência cabe ao fisco.

Ora, não há como exigir do Apelante a prova de fato negativo, uma vez que seria equivalente a prescrever a produção de prova diabólica, justamente pela impossibilidade ou extrema dificuldade de realização.

Ademais, cumpre afastar a alegação estampada na sentença, isto é, que tal nota deveria constar no registro da empresa, esta não deve prosperar, uma vez que não se trata de nota fiscal de saída de mercadoria, mas sim de entrada de mercadoria que o Apelante desconhece.

Partindo dessas premissas, vislumbra-se a existência de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, se tratando de prova de um fato negativo, razão pela qual a reforma da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
para determinar a exclusão dos lançamentos relativos a cobrança do ICMS sobre as notas fiscais (fl. 220) que foram emitidas indevidamente para o apelante
.

Por derradeiro,
diante do êxito total dos Embargos à Execução, condeno o Apelado ao pagamento dos honorários advocatícios na proporção de 12% (doze por cento) sobre o valor dos embargos, nos termos do
nos termos do art. 85, §§ 2o e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020