Tribunal: TJMT
Processo: 0033733-18.2018.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI No 11.343/06 – STF (HC N.o 177670, 166385 e 144309) – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar a acusada a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0033733-18.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[LUZIA GUATEL DOS SANTOS - CPF: 544.392.991-72 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI No 11.343/06 – STF (HC N.o 177670, 166385 e 144309) – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar a acusada a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Conforme entendimento do STF
,
a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em
“investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Luzia Guatel dos Santos
, em relação aos termos da sentença condenatória proferida pelo juízo da Nona Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT (Id. 92507954), que a condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, impondo pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual à razão de 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato.

Inconformado com os termos da sentença, o requerente interpôs recurso de apelação criminal (Id. 92507967).

Em suas razões pede a reforma do
decisum
proferido, para que seja absolvido o apelante, na forma do art. 386, VII do Código de Processo Penal.

Pede, ainda, em caráter subsidiário, o reconhecimento da circunstância do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4o da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau. (Id. 92507970).

Por conseguinte, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id
. 93950486)

“Sumário: Apelação Criminal – Tráfico de drogas (artigo 33 da Lei no 11.343/06) – Sentença Condenatória – Irresignação defensiva: Pretendida a absolvição, por insuficiência probatória – Impossibilidade – Conjunto probatório amealhado no bojo dos autos e robusto e maciço a comprovar a materialidade e autoria da acusada no cometimento do crime de tráfico de drogas – Depoimento dos agentes públicos, em total sintonia com o conjunto probatório. Pleito alternativo: Reconhecimento e aplicação da causa de diminuição do §4o, art. 33 da Lei 11.343/06 – Impertinência – Re que não faz jus a tal benesse – Apelante que se dedica a atividades criminosas.
Pelo desprovimento do recurso.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto em favor de
LUZIA GUATEL DOS SANTOS,
contra os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Nona Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da comarca de Cuiabá/MT, proferida aos autos da ação penal n.
0033733-18.2018.8.11.0042
, que o condenou pela transgressão ao disposto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A apelante pleiteia a absolvição, com fulcro no art. 386, VII, argumentando, nas razões, que não há nos autos provas da materialidade e da autoria delitiva, haja vista a pequena quantidade de drogas e ao depoimento do filho da Ré, Aslan Guatel dos Santos, que assumiu em juízo a propriedade do entorpecente encontrado. Outrossim, busca, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4o da Lei de Drogas.

Narra a exordial acusatória:

“(...) No dia 04 de setembro de 2018, por volta das 14h10min, em residência particular localizada na rua Coronel Benedito Leite, n.° 1041, bairro Goiabeiras, Cuiabá-MT, a denunciada LUZIA GUATEL DOS SANTOS foi
presa em flagrante delito por ter em depósito drogas, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai do caderno investigativo que em cumprimento a mandado de busca e apreensão, expedido pelo d. Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá (Código 536384, fl. 11-IP), tendo como alvo a residência da denunciada, localizada no endereço acima mencionado, apontada como ponto ilícito de venda de drogas, investigadores de polícia deslocaram-se para o local apontado.

Depreende-se que ao chegar a residência do denunciada, os investigadores de polícia deram início às buscas,
ocasião na qual encontraram: 01 (uma) pequena porção de substância análoga a maconha envolta em plástico transparente dentro da caixa de correio; 01 (uma) pequena porção de pó esbranquiçado dentro de um vasilhame de cerâmica; e 01 (um) vasilhame de cerâmica com forte odor de pasta base, conforme o termo de apreensão do• fl. 28-IP.

Importa ressaltar que na ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão a denunciada encontrava-se com tornozeleira de monitoramento eletrônico.

Diante dos fatos, a denunciada LUZIA foi detida e conduzida à delegacia para as devidas providencias.

O laudo pericial n°. 3.14.2018.47738-02, acostado às fls. 30/33- IP, constatou
que 01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, com massa de 10,15g (dez gramas e quinze centigramas), e 01 (uma) panela de material cerâmico, com resquício de substância pulverulenta, apresentaram resultado POSITIVO para ÌONS BORATOS (ácido bórico), substância que possui, em determinadas circunstâncias, venda controlada pela Polícia Federal, conforme a Lista IV da Portaria n° 169/MJ, de 21/02/2003, e 01 (uma) porção de material vegetal seco e compactado de tonalidade castanho-esverdeada, com massa de 2,76g (dois gramas e setenta e seis centigramas), apresentou resultado POSITIVO para MACONHA, substância entorpecente e psicotrópica, elencada pela Portaria 344/98 AVS/MS, Lista F2.

Destaca-se do relatório policial (fls. 14/19-IP), o qual ensejou o mandado de busca e apreensão (fl. 11-IP), que a fim de apurar a denúncia n° 2714/2018, registrada por meio do canal 197 (f1. 20-IP), a qual relata que a residência localizada na rua Coronel Benedito Leito, n. 1041, bairro Goiabeiras, é um ponto de vendas de entorpecentes, comandado pela traficante Luzia, vulgo “Vovó do pó”, investigações foram feitas pela equipe de investigadores da DRE. Apurou-se durante as investigações que a denunciada foi presa pelo crime de tráfico de drogas em 04/12/2017, fato registrado no B.O. n. 2017.400955, e, apesar dela fazer uso do monitoramento eletrônico, ela tem descumprido as medidas cautelares impostas, pois consta no sistema que ela reside na rua Dom Pedro, n. 165, bairro Porto, mas, atualmente, reside no endereço investigado. Depreende-se também do relatório policial que ao Ena1 da investigação, a equipe de investigadores concluiu que ‘Luzia não encerrou suas atividades criminosas uma vez que, conforme denunciado, a atual residência de Luzia mantém uma movimentação atípica de pessoas que entram e saem rapidamente após chamarem no portão da casa’.

Outrossim, em consulta ao site do TJMT, verifica-se que a denunciada responde a ação penal no. 368-70.2018.811.0042 – Código 507544, perante a 13a Vara Criminal desta comarca, pelo crime de tráfico de drogas.

Assim, verifica-se que a natureza e a circunstância na qual foram apreendidas as drogas, somadas a denúncia anônima no. 2714/2018 (fl. 20), e ao relatório policial (fls. 14/19-IP), evidenciam que a denunciada dedica-se ao tráfico de entorpecentes como meio ilícito de auferir renda fácil. (...)”

(sic).

DA ABSOLVIÇÃO

Conforme anteriormente relatado, a apelante insurgiu-se contra a sentença condenatória, pleiteando a absolvição. Fundamenta este pleito, basicamente, na alegada insuficiência de provas que imputem a ela a autoria e a materialidade delitivas. Tal argumento seria corroborado pela prova testemunhal produzida em sede de instrução, decorrente do testemunho de seu filho, Aslan Guatel dos Santos, que em depoimento, reivindicou para si a posse do entorpecente, alegando ser usuário de drogas.

Ocorre que, conforme já aduzido pelo
Parquet
, o delito capitulado no art. 33 da Lei de Drogas é do tipo misto alternativo, dispondo, em seu
caput
, diversas condutas, bastando a prática de apenas uma para a sua classificação.

Dispõe o referido dispositivo,
ipsis litteris
(grifei):

“Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

Nota-se que apenas a conduta de ter substância entorpecente em depósito em desacordo com determinação legal já caracteriza, por si só, o fato delituoso.

No caso em tela, durante as buscas na residência da ré, a equipe policial encontrou uma porção de 2,76 gramas de maconha, além de aproximadamente 10 (dez) gramas de ácido bórico (substância comumente usada para o aumento do volume de cocaína, tendo sua venda, em alguns casos, regulada pela Polícia Federal). Assim, no que tange à materialidade delitiva, esta resta devidamente comprovada pelo Auto de Apreensão das substâncias elencadas acima, bem como pelo Laudo Pericial n. 3.13.2018.47738-02, que confirmou se caráter entorpecente.

No que tange à autoria delitiva, ressalta-se que, como é cediço, a pequena quantidade de entorpecente não representa, por si só, óbice à caracterização do delito, devendo analisar-se, ainda, as circunstâncias que envolveram o caso concreto.

No caso em tela, nota-se que, apesar de não haver, no momento da prisão, prova de mercancia, a prisão decorreu de mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, acostada aos autos. Tal fato se deu em virtude de investigação prévia feita pela Delegacia Especializada na Repressão de Entorpecentes (DRE), que, conforme disposto nos autos, teve início por denúncia anônima que indicava a casa da apelante como um local de venda de entorpecentes.

Ainda em análise aos autos, aduz-se que durante a investigação, as equipes policiais confirmaram que a residência possuía um grande fluxo diário de pessoas, que entravam e saíam de forma rápida, confirmando a informação contida na denúncia, e que, após a prisão, já em sede de instrução criminal, a apelante negou veementemente a autoria delitiva, dizendo desconhecer tanto a existência do ilícito encontrado em sua casa quanto os motivos que ensejaram a denúncia anônima que deu início às investigações.

Outrossim, nota-se também que, além do entorpecente conhecido como maconha, foram encontrados também materiais utilizados na comercialização de entorpecentes – a saber, aproximadamente 10 (dez) gramas de ácido bórico (que, conforme mencionado anteriormente, é utilizado pelos criminosos para aumentar o volume do tóxico puro) e um rolo de plástico filme, comumente utilizado para embalar as substâncias entorpecentes.

Ademais, forçoso ressaltar, ainda, que a apelante possui histórico criminais, já havendo sido presa anteriormente pela prática do mesmo crime (qual seja, o tipificado no art. 33 da Lei de Drogas), fato que é objeto da ação penal n. 368-70.2018.8.11.0042, que tramita perante a 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá. Em virtude desta, a apelante faz uso de tornozeleira eletrônica inclusive.

Ora, conforme aduzido dos autos, apesar da negativa veemente de autoria por parte da apelante, nota-se que tal alegação encontra-se em cristalina dissonância com o conjunto probatório produzido durante a instrução criminal, haja vista estar em desacordo com a prova testemunhal decorrente dos testemunhos dos policiais envolvidos na prisão, que foram harmônicos e congruentes entre si ao atestarem que,
in casu
, as circunstâncias apontavam, de forma clara, a apelante à autoria e à materialidade do crime de tráfico de entorpecentes.

Neste diapasão, decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – DESCABIMENTO – REINCIDÊNCIA – RECURSO NÃO PROVIDO.
Negativa do réu que não se sustenta diante do conjunto probatório
. Depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante delito. Apreensão das drogas e de dinheiro em poder do apelante.
Validade dos depoimentos policiais desde que não infirmados por outros elementos de prova. Suficiência para procedência da ação penal.

Condenação
mantida (...)

(TJ-MG – APR: 10435150008801001 MG, Relator: Corrêa Camargo, Data de Julgamento: 15/03/2017, Câmaras Criminais / 4a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/03/2017).

Corrobora com este entendimento o posicionamento deste Egrégio Tribunal:

“Enunciado 08 TJMT – Os depoimentos de policiais, desde
que harmônicos com as demais provas, são idêneos para sustentar a condenação criminal
.”

Nota-se, assim, que a negativa de autoria pela parte apelante, por si só, não representa óbice à condenação quando em cristalino desacordo com os demais elementos de prova colhidos no curso da instrução processual (no caso em tela, principalmente a prova testemunhal), subsistindo, portanto, a estes.

Sendo assim, tendo em vista a notória existência da materialidade delitiva e da indubitável autoria por parte da apelante, torna-se necessária a manutenção da sentença no que diz respeito à impossibilidade de absolvição.

DO RECONHECIMENTO DA PRIVILEGIADORA DO ART. 33, §4o DA LEI N. 11.343/06

Oportuno, transcrevo a parte da dosimetria em que o MM. Magistrado trata o assunto:

“Assim, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, inexistem agravantes ou atenuantes em favor da sentenciada.

Por essa razão, FIXO a pena nesta fase em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase: Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, certo é que a condenada trata-se de ré primária, no entanto, verifico que a mesma possui em seu desfavor uma condenação provisória, pela prática de crime análogo, perante o juízo da 13a Vara Criminal, na Comarca de Cuiabá-MT, conforme folha de antecedentes criminais (anexo) – Cód. 507544.

E mais, dá análise dos autos, verifico que restou comprovada a dedicação a atividade criminosa por parte da sentenciada, conforme relatório polical (fls. 19/24), denúncia anônima de n°. 2714/2018 (fl. 25), depoimento dos policiais civis em fase extrajudicial (fls. 28/31) e judicial.

Diante disso, verifico que sobejam elementos que demonstram que a condenada é contumaz na prática do tráfico de drogas e consequentemente na dedicação a atividades criminosas, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas. Nesse sentido é como se posiciona o Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

...

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve a ré satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primária, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

...” (Id. 92507954 – fl. 74).

De acordo com o referido dispositivo, os requisitos cumulativos para o reconhecimento da minorante indicada são: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) que o réu não se dedique à atividade criminosa; d) não faça parte de organização criminosa.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que, para se aplicar o §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade,
a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas.
3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria,
assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade
. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS.
Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior
. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade
), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Nesse passo, ainda que a apelante tenha em seu desfavor outras passagens pela Delegacia Especializada na Repressão de Entorpecentes, sendo, inclusive, já conhecida pelos policiais responsáveis pela prisão, além de uma condenação provisória proferida à Ação Penal n. 368-70.2018.8.11.0042, que tramita perante a 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, em que responde pela prática de tráfico de entorpecentes, possui direito subjetivo a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Assim, como a apelante não possui condenação transitada em julgado, imperioso realizar a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06. Sendo necessário, portanto, modificar dosimetria.

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação somente na terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau máximo, 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos,

Determino o regime
aberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico, de ofício, duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Desta feita, em dissonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto por
Luzia Guatel dos Santos
, somente para aplicar o tráfico privilegiado à dosimetria penal, com consequente alteração das penas privativa de liberdade e pecuniária impostas, bem como o regime inicial de cumprimento de pena. Substituindo, ao final, a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021