Tribunal: TJMT
Processo: 0000703-93.2010.8.11.0002
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — COMÉRCIO AMBULANTE — PERMISSÃO POR LEI INCONSTITUCIONAL, REVOGADA EXPRESSAMENTE POR NOVA QUE SUPRE TODA A MATÉRIA — ARTIGO 2o, § 1o DA LINDB — AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIAS LEGAIS PARA OCUPAÇÃO E ATIVIDADES DE VENDA AMBULANTE — VERIFICAÇÃO.
PERMISSÃO PRECÁRIA DE OCUPAÇÃO DE PASSEIO PÚBLICO, DE USO COMUM — DISCRICIONARIEDADE DO PODER PÚBLICO — RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA MANTIDA.
Nos termos do artigo 2o, § 1o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.
Uma vez não satisfeitas as exigências administrativas e legais, o Poder Público pode decidir discricionariamente sobre a conveniência, conforme o interesse público, sobre a autorização de ocupação de imóvel, bem como o cancelamento de licença para ocupação e atividade comercial ambulante.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ASSOCIAÇÃO DOS VENDEDORES AMBULANTES DO TERMINAL ANDRÉ - AVATAM
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

Número do Protocolo: 61875/2017
Data de Julgamento: 11-08-2021

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — COMÉRCIO AMBULANTE — PERMISSÃO POR LEI INCONSTITUCIONAL, REVOGADA EXPRESSAMENTE POR NOVA QUE SUPRE TODA A MATÉRIA — ARTIGO 2o, § 1o DA LINDB — AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIAS LEGAIS PARA OCUPAÇÃO E ATIVIDADES DE VENDA AMBULANTE — VERIFICAÇÃO.
PERMISSÃO PRECÁRIA DE OCUPAÇÃO DE PASSEIO PÚBLICO, DE USO COMUM — DISCRICIONARIEDADE DO PODER PÚBLICO — RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA MANTIDA.
Nos termos do artigo 2o, § 1o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.
Uma vez não satisfeitas as exigências administrativas e legais, o Poder Público pode decidir discricionariamente sobre a conveniência, conforme o interesse público, sobre a autorização de ocupação de imóvel, bem como o cancelamento de licença para ocupação e atividade comercial ambulante.

APELANTE(S):
ASSOCIAÇÃO DOS VENDEDORES AMBULANTES DO TERMINAL ANDRÉ - AVATAM
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto por Associação dos Vendedores Ambulantes do Terminal André Maggi – AVATAM contra a sentença de fls. 186/189verso que, em ação de obrigação de fazer c/c pedido de antecipação de tutela “inaudita altera parte” ajuizada contra o Município de Várzea Grande, julgou improcedentes os pedidos iniciais.
Em suas razões, aduz que o fato danoso praticado pelo apelado consiste na não disponibilização de local adequado para instalação das famílias de vendedores ambulantes, e por essa razão acabaram por se instalar em local público inapropriado por culpa exclusiva do apelado.
Assevera que busca somente o cumprimento do artigo 2o da Lei no 3.117/2009, que a legitima a se instalar no espaço do Terminal de Ônibus André Maggi, de modo que o apelado descumpre a lei quando a impede de manter a instalação dos vendedores ambulantes no local em que se encontra.
Assegura que deve ser considerado o fato de que são 16 famílias a depender diretamente das atividades comerciais no Terminal André Maggi e “considerando que cada emprego direto gera 4 indiretos, temos cerca de 64 famílias dependentes dessa atividade”.
Verbera que “além da área existente a qual encontra-se desativada, existem outras formas de ser cedido espaço dentro do terminal a essas famílias para que consigam seu sustento dignamente”.
Requer o provimento do recurso para que, “considerando que nas dependências do próprio Terminal André Maggi, tem uma área que atualmente encontra-se desocupada”, a sentença seja reformada no sentido de “compelir o requerido para liberação da referida área de 50m2 para a Associação dos Vendedores Ambulantes do Terminal André Maggi – AVATAM”.
Contrarrazões apresentadas às fls. 223/227.
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Doutor Leonir Colombo, opina pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por Associação dos Vendedores Ambulantes do Terminal André Maggi – AVATAM contra a sentença de fls. 186/189verso que, em ação de obrigação de fazer c/c pedido de antecipação de tutela “inaudita altera parte” ajuizada por si contra o Município de Várzea Grande, julgou improcedentes os pedidos iniciais.
Extrai-se dos autos que a apelante fundamenta seu pedido inicial na determinação ao Município de Várzea Grande que cumpra o estabelecido na Lei no 3.117/2009, que em seu artigo 2o, concedeu o direito de uso de espaço de 50m2 (cinquenta metros quadrados) no interior do Terminal de ônibus municipal André Maggi, in verbis:
“Art. 2o. Fica cedido o uso de espaço dentro do Terminal André Maggi à ASSOCIAÇÃO DE VENDEDORES AMBULANTES, devendo a Superintendência de Trânsito e Transporte disponibilizar a área mínima de 50m2 (cinquenta metros quadrados) no prazo de 30 (trinta) dias”.
Ocorre que, antes da efetivação da determinação contida no artigo supracitado, em razão de vícios de inconstitucionalidade na Lei Municipal no 3.117/2009, em 26 de junho de 2012, foi promulgada nova Lei Municipal de Várzea Grande no 3.785/2012 que, revogando a anterior, “autoriza a cessão do uso do imóvel de propriedade do Município de Várzea Grande que especifica e dá outras providências” e dispôs:
“Art. 1o - Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a outorgar por meio de concorrência pública, Cessão de Uso do Espaço no Terminal André Maggi por prazo indeterminado.
Parágrafo único. Somente poderão participar da concorrência pública as instituições sem fins lucrativos de Utilidade Pública, declaradas por lei e reconhecidas por órgão superior.
Art. 2o. – O imóvel descrito no caput do art. 1o será utilizado para instalação de comércio de gênero alimentício, permanecendo o domínio e a posse indireta do bem com o cedente.
Art. 3o. – Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário”.
De fato, vê-se que o objeto da Lei no 3.117/2009, o qual é o pedido do apelante, foi esvaziado com o advento da Lei Municipal no 3.785/2012, porquanto as disposições desta são contrárias às daquela, notadamente porque a nova Lei foi editada para sanar a anterior que padecia de vícios de inconstitucionalidade no sentido de que ainda que tornou de utilidade pública a Associação apelante, cedeu espaço de domínio sem o devido processo de licitação, contrariando a Lei de Licitações no 8.666/93 e os princípios da legalidade e impessoalidade.
Sobre o tema, o artigo 2o, § 1o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei no 4.657/42), com redação dada pela Lei no 12.376, de 2010, deixa claro que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando há incompatibilidade ou regule a matéria em um todo, o que é o caso, vejamos:
“Art. 2o. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1o. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

Aliás, a Lei Orgânica do Município de Várzea Grande, no artigo 105, § 1o, dispõe acerca do uso de bens públicos e autorização legislativa e concorrência para tanto:
“Art. 105 - O uso de bens municipais por terceiros só poderá ser feito mediante concessão ou permissão a título precário e por tempo determinado, conforme o interesse público o exigir.
§1.o - A concessão de uso dos bens públicos de uso especial e dominiais dependerá de lei e concorrência e será feita mediante contrato, sob pena de nulidade do ato, ressalvada a hipótese do § 1.o do art. 102 desta Lei Orgânica”.
Deste modo, a Lei Municipal no 3.117/2009, além de ser inconstitucional e, por isso, revogada por Lei nova que supriu o seu objeto, fere disposição contida na Lei Orgânica do Município de Várzea Grande, não havendo que se falar no seu cumprimento.
Soma-se a isso que o apelante está a ocupar área de passeio público, área de uso comum do povo, como as calçadas, inclusive construindo edificações de alvenaria, sob a justificativa de espera que a Superintendência de Transporte providencie as suas instalações fere o disposto no artigo 99, I, do Código Civil:
“Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;”
Sendo assim, o apelante ampara seu direito em Lei revogada por nova que supriu no todo a sua matéria, além de ser inconstitucional, tornando precária a sua autorização à época dos fatos alegados, além disso, não se pode autorizar que sirva de subterfúgio para ocupação de local público, de uso comum, sem satisfazer as exigências administrativas e legais impostas.
Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COMÉRCIO AMBULANTE. DESOCUPAÇÃO DO CENTRO DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUTORIZAÇÃO PRECÁRIA. PRECEDENTES.
1. Não havendo nos autos elementos probatórios hábeis para demonstrar a suposta lesão a alegado direito líquido e certo, mostra-se inviável o cabimento da ação mandamental, que, em face da especificidade de seu rito, inadmite dilação probatória.
2. A ocupação de logradouro público mediante autorização precária não confere aos ambulantes direito líquido e certo de exercerem suas atividades nos locais por eles ocupados anteriormente.
3. Recurso ordinário não-provido”. (STJ, Segunda Turma, RMS 14335/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de novembro de 2005).

"PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. COMERCIANTES AMBULANTES. PRETENSÃO DE PERMANÊNCIA EM LOGRADOUROS PÚBLICOS DO CENTRO DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. ARTIGOS 15 DA LEI MUNICIPAL N. 1.876/92 E 1o, § 3o, DO DECRETO MUNICIPAL N. 13.542/94. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUTORIZAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO E PRECÁRIO. PROVIMENTO NEGADO.
(...)
In casu, porém, observa-se que os impetrantes não comprovaram que exerciam há mais de seis anos a profissão e tampouco que haviam recebido autorização pelo Poder Público para exercerem anteriormente o comércio local em ruas do centro do Município do Rio de Janeiro (artigos 15 da Lei Municipal n. 1.876/92 e 1o, § 3o, do Decreto Municipal n. 13.542/94).
Mesmo que houvesse autorização anterior para que os impetrantes exercessem o comércio ambulante, por ser ato discricionário e precário, pode ser cancelado pela Administração a qualquer tempo, quando assim determinar o interesse público.
'Na administração, embora o pretendente satisfaça as exigências administrativas, o Poder Público decide discricionariamente sobre a conveniência ou não do atendimento da pretensão do interessado ou da cessação do ato autorizado, diversamente do que ocorre com a licença e a admissão (...). Não há qualquer direito subjetivo à obtenção ou à continuidade da autorização, daí por que a Administração pode negá-la ao seu talante, como pode cassar o alvará a qualquer momento, sem indenização alguma' (Hely Lopes Meirelles, in "Direito Administrativo Brasileiro", 26a ed., São Paulo, Malheiros, 2001, ps. 179/180).
Recurso ordinário ao qual se nega provimento." (STJ, Segunda Turma, RMS no 14.538/RJ, relator Ministro Franciulli Netto, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 26 de maio de 2003).

"ADMINISTRATIVO - OCUPAÇÃO PRECÁRIA DE LOGRADOUROS PÚBLICOS POR AMBULANTES - REMANEJAMENTO.
1. A ocupação precária não gera direito adquirido, submetendo-se ao talante da Administração.
2. Lei Municipal 1.876/92 e Decreto 18.039/99 que estão harmonizados entre si.
3. Cadastramento dos ambulantes removidos, com direito a escolha, pela classificação.
4. Recurso improvido." (STJ, Segunda Turma, RMS no 13.055/RJ, relatora Ministra Eliana Calmon, Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 de setembro de 2002).
No ponto, a sentença ora analisada, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, é irretocável:
“Assim, verificando-se que a Lei 3.785/2012 tratou acerca do uso do espaço do Terminal André Maggi, frisando que tal uso só ocorrerá por meio de concorrência pública, diferentemente da Lei 3.117/2009, que antes direcionava o uso do aludido espaço especificamente à associação autora, clara é a constatação de que se está aqui diante de lei posterior que revogou a anterior por regular inteiramente a matéria que esta versava.
Com efeito, não mais perdura em favor da associação demandante o direito que a Lei 3.785/2012 (sic) lhe conferia.
Some-se a isso o fato de os associados, aqui representados pela associação autora, estarem a ocupar área distinta daquela tratada na lei anterior, tanto que o pedido formulado na ação e reiterado ao longo do feito consiste em obter ordem judicial que obrigue o ente público municipal a não obstar a permanência dos vendedores ambulantes no local onde se encontram instalados até que a Superintendência de Transporte providencie as definitivas e adequadas instalações.
Ocorre que o local onde hoje os vendedores se encontram instalados, inclusive com construções de alvenaria, compreende passeio público e, portanto, bem público de uso comum do povo, nos termos do art. 99, I, do Código Civil, vez que equivalente a rua, calçada, praça etc., insuscetível, assim, de aquisição por posse ou propriedade sem a anuência administrativa e observadas as regras legais, em nada socorrendo a parte autora, por isso, a alegação de que por trás desta demanda encontram-se interesses de famílias que buscam dignamente fugir do desemprego.
Essa ocupação indevida dos vendedores ambulantes, mantida até aqui por força da liminar concedida na decisão de fls. 41-42, é incontroversa nos autos, conforme se colhe dos pronunciamentos das partes e do resumo anotado no termo de audiência (fl. 164), o que termina por sepultar de vez qualquer possibilidade de êxito na demanda, pois não assiste direito à autora e a seus representados de permanecer onde já se encontram, muito menos de adentrarem o espaço interno do Terminal André Maggi, em face da revogação da lei que os favorecia”.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso e mantenho a sentença em sua integralidade.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 11 de agosto de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR