Tribunal: TJMT
Processo: 0002279-83.2018.8.11.0021
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO E DESOBEDIÊNCIA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – INCORRÊNCIA – CRIMES DE MESMA NATUREZA E PRATICADOS EM IDÊNTICAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS – DESNECESSIDADE DE REPETIÇÃO DOS ARGUMENTOS PARA FIXAÇÃO DE PENAS IGUAIS – OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ACUSADO – AFORISMO PAS DE NULITTÉ SANS GRIEF – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – 3. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – AUSÊNCIA DE PERÍCIA – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – OCORRÊNCIA – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO SOMENTE PELA PROVA ORAL – NÃO COMPROVADA A IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA PERÍCIA OU A ELABORAÇÃO DE LAUDO INDIRETO – QUALIFICADORA AFASTADA – 4. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA DESFAVORÁVEL AO APELANTE – POSSIBILIDADE – SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE E DE MULTA APLICADAS ACIMA DO MÍNIMO DE FORMA DESPROPORCIONAL À CONDUTA PERPETRADA – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE AUTORIZA A FIXAÇÃO DA SANÇÃO POUCO ACIMA DO MÍNIMO – 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Nos casos de crimes praticados em continuidade delitiva, não há que se aventar em nulidade da sentença em razão da avaliação das circunstâncias judiciais e legais de somente um dos crimes, quando eles têm mesma pena cominada, são da mesma natureza e foram praticados em idênticas circunstâncias fáticas, mormente se foram observadas as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal; cumprindo destacar, ademais, que a declaração de nulidade exige prova cabal do efetivo prejuízo suportado pelo acusado , a teor do aforismo pas de nulitté sans grief.
2. É incabível o acatamento do pleito de absolvição do apelante, porquanto a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos; estando sua condenação embasada no acervo probatório, mormente nas declarações das testemunhas, que firmemente o apontaram como o autor do crime de furto continuado e desobediência narrados na denúncia, cujos depoimentos foram corroborados por outros elementos de prova produzidos durante a instrução processual.
3. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente se admitindo prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não ficou demonstrado no caso em debate.
4. É descabida a adoção do critério quantitativo (matemático) em detrimento do qualitativo na imposição da pena-base, porque é cediço que esta deve ser aferida segundo o prudente arbítrio do magistrado ou, por outras palavras, embora o poder do juiz, nesse particular, seja discricionário, está vinculado à apresentação de fundamentos concretos existentes nos autos que justifiquem a aferição negativa das circunstâncias judiciais, a fim de que, com base no princípio da individualização da pena (art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal), seja imposta ao apelante sanção justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime praticado. Inteligência do Enunciado n. 39 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça.
5. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002279-83.2018.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Desobediência]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ALISON ROSSINI ARANTES - CPF: 898.013.341-34 (VÍTIMA), HUMBERTO JESUS ROMIO - CPF: 808.710.541-91 (VÍTIMA), PAULO BEZERRA DE CASTRO - CPF: 758.845.001-06 (VÍTIMA), PAULA MARQUES DA ROCHA - CPF: 935.600.011-53 (VÍTIMA), VALERIA CARUZO ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 960.801.241-49 (VÍTIMA), JOAO JOSE DA SILVA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO E DESOBEDIÊNCIA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – INCORRÊNCIA – CRIMES DE MESMA NATUREZA E PRATICADOS EM IDÊNTICAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS – DESNECESSIDADE DE REPETIÇÃO DOS ARGUMENTOS PARA FIXAÇÃO DE PENAS IGUAIS – OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ACUSADO – AFORISMO

PAS DE NULITTÉ SANS GRIEF
– PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – 3. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – AUSÊNCIA DE PERÍCIA – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – OCORRÊNCIA – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO SOMENTE PELA PROVA ORAL – NÃO COMPROVADA A IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA PERÍCIA OU A ELABORAÇÃO DE LAUDO INDIRETO – QUALIFICADORA AFASTADA – 4. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA DESFAVORÁVEL AO APELANTE – POSSIBILIDADE – SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE E DE MULTA APLICADAS ACIMA DO MÍNIMO DE FORMA DESPROPORCIONAL À CONDUTA PERPETRADA –
EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE AUTORIZA A FIXAÇÃO DA SANÇÃO POUCO ACIMA DO MÍNIMO –
5. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Nos casos de crimes praticados em continuidade delitiva, não há que se aventar em nulidade da sentença em razão da avaliação das circunstâncias judiciais e legais de somente um dos crimes, quando eles têm mesma pena cominada, são da mesma natureza e foram praticados em idênticas circunstâncias fáticas, mormente se foram observadas as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal; cumprindo destacar, ademais, que
a declaração de nulidade exige prova cabal do efetivo prejuízo suportado pelo acusado , a teor do aforismo
pas de nulitté sans grief.

2. É incabível o acatamento do pleito de absolvição do apelante, porquanto a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos; estando sua condenação embasada no acervo probatório, mormente nas declarações das testemunhas, que firmemente o apontaram como o autor do crime de furto continuado e desobediência narrados na denúncia, cujos depoimentos foram corroborados por outros elementos de prova produzidos durante a instrução processual.

3.
A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente se admitindo prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não ficou demonstrado no caso em debate.

4. É descabida a adoção do
critério quantitativo (matemático) em detrimento do qualitativo na imposição da pena-base, porque é cediço que esta deve ser aferida segundo o prudente arbítrio do magistrado ou, por outras palavras, embora o poder do juiz, nesse particular, seja discricionário, está vinculado à apresentação de fundamentos
concretos existentes nos autos que justifiquem a aferição negativa das circunstâncias judiciais, a fim de que, com base no princípio da individualização da pena (art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal), seja imposta ao apelante sanção justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime praticado. Inteligência do Enunciado n. 39 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça.

5. Apelo parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
João José da Silva
,

contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Água Boa-MT que, nos autos da Ação Penal n. 2279-83.2018.811.0021 – código 1030853, condenou-o pelo cometimento dos crimes de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, em continuidade delitiva, e de desobediência, tipificados nos arts. 155, § 4o, I e 330 do Código Penal, às penas de 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 7 (sete) dias de reclusão e 14 (catorze) dias-multa e de 15 (quinze) dias de detenção e 10 (dez) dias-multa, ficando estabelecido o regime aberto para o cumprimento das penas e o valor unitário da sanção pecuniária em 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos; impondo-se ressaltar, outrossim, que as sanções privativas de liberdade foram substituídas por restritivas de direitos, a serem aplicadas pelo juízo das execuções penais.

O apelante, com base nas razões deduzidas na peça encontradiça nos IDs 88888990 e 88888991, postula, preliminarmente, a nulidade da sentença por violação ao princípio da individualização da pena, alegando que, embora tenha sido reconhecida a continuidade delitiva, não houve a fixação das penas relativas a cada um dos delitos de furto pelos quais foi condenado; e, no mérito, requer: (
i
) sua absolvição, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, sustentando a ausência de provas para embasar o édito condenatório; (
ii
) a exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo, ao argumento de que não foi realizada a perícia para a sua comprovação; e (
iii
) a readequação da pena-base, a fim de que seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável. Por fim, prequestiona a aplicabilidade do art. 59, XLVI, da Constituição Federal, arts. 59 e 68,
caput
, do Código Penal, e arts. 155, 157 e 386, VII, do Código de Processo Penal.

O Ministério Público, nas contrarrazões que são vistas nos IDs 88888992 e 88888993, postula a rejeição da preliminar suscitada; e, no mérito, o desprovimento do presente recurso, asseverando que o conjunto probatório é hábil para confirmar a acusação formulada contra o apelante, bem como a incidência da qualificadora prevista no inciso I do § 4o do art. 155 do Código Penal; destacando, ainda, o acerto da fixação da pena do apelante. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 89360964, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, inciso I da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste apelo ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade da sentença por violação ao princípio da individualização da pena.

O apelante suscita preliminar de nulidade da sentença, alegando violação ao princípio da individualização da pena, uma vez que “
o ilustre Juiz singular, inobstante tenham sido praticados quatro crimes contra o patrimônio em continuidade delitiva, fixou uma pena total para todos, quando deveria fixar a reprimenda para cada um deles isoladamente, depois tomar a maior delas, se diversas, ou, qualquer delas, se iguais, impondo sobre ela o aumento previsto no artigo 71 do Código Penal
”.

Estas são as assertivas lançadas pelo prolator da sentença condenatória, em relação à dosimetria da pena imposta ao apelante:

[...]
3.1 – Dosimetria da pena dos crimes de furto (art. 155, §4°, inciso I, c/c art. 71, ambos do Código Penal):

3.1.1 – Das circunstancias judiciais (art. 59 do Código Penal)

A
culpabilidade
do réu não excede a reprovabilidade inerente aos crimes, não havendo razões para maior reprimenda. Tratando-se dos
antecedentes
, embora existam condenações criminais em desfavor do réu, tais deverão ser observadas na segunda fase de aplicação da pena. Quando a
conduta social
, não há elementos que indiquem instabilidade no meio social. No que se refere a
personalidade
, não existem indícios que indiquem desvios. Os
motivos
são próprios do crime, motivo pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma. De outro modo, as
circunstâncias
merecem ser valoradas, tendo em vista que o réu agiu durante a madrugada, isto é, enquanto ocorria repouso noturno e enquanto a segurança era diminuída, porém, a quantidade de crimes deverá ser observada na terceira fase de aplicação da pena. Por sua vez, as
consequências
são inerentes ao crime. Ao final, verifico que o
comportamento da vítima
em nada influenciou o cometimento do delito.

Assim, fixo a pena-base no patamar mínimo de
02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa
.

3.1.2 – Das atenuantes e agravantes (arts. 61 e 65 do Código Penal)

No presente caso, incabível qualquer agravante ou atenuante, de modo que mantenho a pena em
02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

3.1.3 – Causas de aumento e diminuição de pena (art. 68 do Código Penal)

Inaplicável ao caso qualquer causa de diminuição. Porém, conforme fundamentação anterior, incide a causa de aumento prevista no art. 71, do Código Penal, razão pela qual torno a pena
definitiva
em
03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias de reclusão, além de 14 (quatorze) dias-multa
, devendo ser o valor de dias-multa calculado à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos. [...].
(Sentença ID 88888981 - p. 03/04).
Destaques no original

Da leitura do trecho da sentença acima reproduzido, constata-se que, conquanto o seu prolator não tenha utilizado a melhor técnica ao realizar a dosimetria somente de um dos crimes de furto qualificado pelos quais o apelante foi condenado e depois fazer o aumento da sanção pela continuidade delitiva, não há que se aventar em nulidade da sentença em razão da avaliação das circunstâncias judiciais e legais de apenas um dos crimes, visto que eles têm a mesma pena cominada, são da mesma natureza e foram praticados em idênticas circunstâncias fáticas; sobrelevando-se ressaltar, que, na espécie, foram observadas as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal, tornando-se dispensável, portanto, a repetição dos argumentos utilizados pelo magistrado.

Com relação à afirmação do apelante de que a realização de dosimetria única impossibilita a verificação da ocorrência de prescrição para cada um dos delitos pelos quais ele foi condenado, nos termos do art. 119 do Código Penal, é imperioso consignar que, mesmo que as penas fossem fixadas para cada crime de furto qualificado em seus quantitativos mínimos, ou seja, em

2 (dois) anos de reclusão, não haveria que se falar no transcurso de nenhum dos lapsos prescricionais previstos no art. 109 do Código Penal, entre o fato delituoso [13.04.2018] e o recebimento da denúncia [20.06.2018], ou entre este último marco e a prolação da sentença

[27.09.2018], muito menos entre sua publicação [da sentença] até a presente data.

Além disso, não se pode olvidar que a declaração de nulidade exige prova cabal do efetivo prejuízo suportado pelo acusado, a teor do aforismo
pas de nulitté sans grief,
inexistindo, na hipótese, qualquer demonstração de que esse tenha sido o caso destes autos. Assim, não há como se cogitar em nulidade da sentença por ausência de individualização da pena em relação a cada delito de furto, mormente porque o art. 563 do Código de Processo Penal prevê que “
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

Analisando caso semelhante, este Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO SIMPLES [DURANTE O REPOUSO NOTURNO] E FURTO QUALIFICADO [PELO ABUSO DE CONFIANÇA], PRATICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA [ART. 155, §§1o e 4o, II, C/C O ART. 71, CAPUT, AMBOS DO CP] – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL: 1) OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA – IMPROCEDÊNCIA – EMENDATIO LIBELLI – ACUSADO QUE SE DEFENDE DOS FATOS E NÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA; 2) INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA PARA OS CRIMES DE FURTO – DESCABIMENTO – ELEIÇÃO DO DELITO MAIS GRAVE E APLICAÇÃO DO INSTITUTO PREVISTO NO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL – FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA – INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO OU VÍCIOS NA DOSIMETRIA DA PENA – MÉRITO: RECONHECIMENTO DA GRATUIDADE DO ACESSO À JUSTIÇA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DO ACUSADO – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O réu se defende de fatos e não da tipificação penal atribuída a eles na denúncia, que pode ser alterada na sentença, conforme preceitua o art. 383 do Código de Processo Penal, podendo o magistrado reconhecer a incidência de qualificadora narrada na denúncia, valendo-se, para tanto, do instituto da emendatio libelli.

Considerando o concurso entre os crimes de furto, aliado ao fato de que o juiz elegeu o delito mais grave e aplicou, de forma fundamentada, o instituto da continuidade delitiva, não há que se falar na ausência de individualização da pena. Depois, a declaração de nulidade exige a demonstração de efetivo prejuízo ao réu, a teor do artigo 563, do Código de Processo Penal, adotando o princípio do pas de nullité sans grief, o que não se verifica na hipótese dos autos
.

Ainda que adotada as penas mínimas previstas nos preceitos secundários dos crimes de furto, não se verifica o transcurso de tempo previsto nos incisos do artigo 109, do Código Penal, inviabilizando se falar em prescrição.

A despeito de não haver a possibilidade da isenção das custas processuais, mesmo para os beneficiários da justiça gratuita, a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas depende de apreciação do pedido pelo Juízo da Execução.
(TJMT, N.U 0005522-98.2019.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE ROUBO MAJORADO TENTADO EM CONCURSO MATERIAL COM SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO ESTE EM CONTINUIDADE DELITIVA CONTRA MENOR DE 18 ANOS – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA - TESE DEFENSIVA ARGUIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS E NÃO ANALISADA NA SENTENÇA – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA QUE, EMBORA SUCINTA, APRECIOU A ARGUIÇÃO DA DEFESA DE FORMA FUNDAMENTADA - AUSÊNCIA DE NULIDADE - 2) ALEGADA OFENSA AO PRINÍCPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DAS PENAS RELATIVAS AOS DELITOS DE CÁRCERE PRIVADO, COMETIDOS EM CONTINUIDADE DELITIVA - NÃO OCORRÊNCIA - DE PREJUÍZO - DESNECESSIDADE DA INDIVIDUALIZAÇÃO VINDICADA - OBSERVÂNCIA AO PRECEITO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 71 DO CP - CRIME MAIS GRAVE AUMENTADO EM 1/6 - PRELIMINARES RECHAÇADAS - 3) MÉRITO - ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO

- POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE DOLO - AGENTES QUE ESTAVAM SAINDO DA RESIDÊNCIA DAS VÍTIMAS QUANDO AVISTARAM A POLÍCIA E VOLTARAM PARA

O INTERIOR DA CASA AFIM DE EVITAR A AÇÃO POLICIAL - CONDUTA

QUE SE MOSTRA COMO MERO DESDOBRADAMENTO DA CRIME DE ROUBO - INTUITO DE PRIVAR A LIBERDADE DAS VITIMAS NÃO COMPROVADO -

ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - 4) REDUÇÃO DA PENA RELATIVA AO CRIME DE TENTATIVA DE ROUBO - IMPOSSIBILIDADE CULPABILIDADE ACENTUADA - MANTIDA A PENA BASE MAJORADA EM 06 MESES - 5) REGIME SEMIABERTO MANTIDO NOS MOLDES DO §3o, DO ART. 33, DO CP - APELO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA ABSOLVER OS APELANTES DO DELITO DO ART. 148, DO CP -

DECISÃO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1 - Somente quando não motivada, é nula a sentença. Assim, a circunstância de conter fundamentação sucinta ou deficiente não a invalida.

2 -

Não é necessário que o Juiz fixe a pena para cada um dos crimes reconhecidos na cadeia infracional, bastando que se proceda à fixação da reprimenda ao crime que entende o mais grave, ou de um dos delitos, quando iguais, motivando sua opção
.

3 - Impõe-se a absolvição dos crimes de cárcere privado qualificado pela vítima ser maior de 60 (sessenta) anos de idade (art. 148, §1o, inciso I do CP) e cárcere privado (art. 148, “caput” do CP), quando ausente o dolo em privar as vítimas da liberdade de locomoção.

4 - Acentuada culpabilidade exige penas-base acima do mínimo legal.

5 -

Nos moldes do §3o, do art. 33, do CP, embora primários, mas diante da culpabilidade negativada, mister a manutenção do regime semiaberto para o resgate da pena.

(TJMT, N.U 0013316-83.2014.8.11.0042, RONDON BASSIL DOWER FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/06/2015, Publicado no DJE 26/06/2015).
Destacamos
.

Diante do exposto,
rejeito
esta preliminar.

MÉRITO

A denúncia, encartada no ID 88888950, narra os fatos desta forma:

[...] 01 — DOS FATOS DELITIVOS

1.1 - Do Crime de Desobediência

Extrai-se dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 13 de abril de 2018, por volta de 00h35min, em via pública, notadamente na Rua 01, Bairro Rodoviário, Agua Boa/MT,
João José da Silva
desobedeceu ordem legal de funcionário público (Policial Militar Jean Carlos Rodrigues).

1.2 - Do Crime de Furto Noturno, Qualificado contra a vítima Humberto Jesus Romio

Extrai-se também que, no dia 13 de abril de 2018, durante o período noturno, no estabelecimento comercial denominado “CARMEN STEFFENS", localizado na Avenida Araguaia, n.° 251, Bairro Centro, Água Boa-MT,
João José da Silva
, mediante destruição/rompimento de obstáculo, subtraiu, para si ou para outrem, coisas alheias móveis consistentes em: R$ 100,00 (cem) reais, 01 (um) cinto de cor dourada feminino e 01 (uma) pulseira de cor preta, pertencentes a vítima Humberto Jesus Romio (Boletim de Ocorrência a fls. 03/04/IP, Termo de Declaração a fls. 20/IP e Termo de Avaliação a fls. 21/IP).

1.3 - Do Crime de Furto Noturno, Qualificado contra a vítima Alison Rossini Arantes

Extrai-se ainda que, no dia 13 de abril de 2018, durante o período noturno, no estabelecimento comercial denominado “LOJA BASIC STORE — HERING", localizado na Avenida Araguaia, n.° 251, Bairro Centro, Água Boa-MT,
João José da Silva
, mediante destruição/rompimento de obstáculo, subtraiu, para si ou para outrem, coisas alheias móveis consistentes em: 01 (uma) bermuda masculina, de cor azul florida, 01 (uma) blusa de frio, agasalho, de cor preta, 01 (um) par de tênis de cor branca e 01 (um) pijama, pertencentes à vítima Alison Rossini Arantes (Boletim de Ocorrência a fls. 03/04/IP, Termo de Declarações a fls. 23/IP e Termo de Avaliação a fls. 24/IP).

1.4 - Do Crime de Furto Noturno, Qualificado contra a vítima Paulo Bezerra de Castro

Consta ademais que, no dia 13 de abril de 2018, durante o período noturno, no estabelecimento comercial denominado “PAULINHO CHAVEIRO“, localizado na Rua 08, n.° 230, Bairro Centro, Água Boa-MT,
João José da Silva
, mediante destruição/rompimento de obstáculo, subtraiu, para si ou para outrem, coisas alheias móveis consistentes em: R$ 15,00 (quinze) reais, 13 (treze) chaves, 01 (um) celular da marca LG e 01 (uma) carteira masculina, pertencentes a vítima Paulo Bezerra de Castro (Boletim de Ocorrência a fls. 07/IP, Termo de Declarações a fls. 26/IP e Termo de Avaliação a fls. 27/IP).

1.5 - Do Crime de Furto Noturno, Qualificado contra as vítimas Paula Marques da Rocha e Valéria Caruzo Alves de Oliveira

Consta, por último, que, no dia 13 de abril de 2018, durante o período noturno, no estabelecimento comercial denominado “DY ROCHA", localizado na Avenida Araguaia. n.° 284, Bairro Centro, Água Boa-MT, João José da Silva, mediante destruição/rompimento de obstáculo, subtraiu, para si ou para outrem, coisas alheias móveis consistentes em: R$ 22,00 (vinte e dois) reais, pertencentes a vítima Paula Marques da Rocha e 01 (um) óculos de sol, de marca Ferrace, pertencente a vítima Valéria Caruzo Alves de Oliveira (Boletim de Ocorrência a fls. 05/06/IP, Termos de Declarações as fls. 29 e 30/IP e Termo de Avaliação a fls. 31).

02 - DO HISTORICO DOS FATOS

Consta do caderno investigativo que, no dia 13 de abril de 2018, por volta de
00h35min, em via pública, notadamente na Rua 01, Bairro Rodoviário, Água Boa/MT, policiais militares estavam realizando rondas e, ao avistarem o denunciado em atitude suspeita, realizaram a abordagem.

Durante a abordagem, o Policial Militar Jean Carlos Rodrigues aproximou-se do denunciado e percebeu que 0 mesmo estava de posse de um facão, razão pela qual ordenou que soltasse 0 referido facão e deitasse no chão.

No entanto, tal ordem foi desobedecida e o denunciado continuou com o facão levantado, tentando golpear o policial, somente não conseguindo consumar seu intento crimino em razão do agente da lei ter efetuado disparos de arma de fogo.

Na sequência, os policiais militares apreenderam diversos objetos que estavam com o denunciado e encaminharam para a Delegacia de Polícia Civil desta cidade. Conforme Termos de Exibição e Apreensão de fls. 11/12/13/IP.

Ato continuo, o investigador de Polícia Civil, Lucas Queiroz Schossler. Recebeu os referidos objetos e suspeitou que os mesmos poderiam ser produtos de furto, vez que estavam com etiquetas da marca “HERING”.

Em razão disso, o investigador de Polícia Civil deslocou-se até a galeria localizada na Av. Araguaia, Bairro Centro, Água Boa/MT e constatou que as portas dos estabelecimentos comerciais “LOJA BASIC STORE - HERING“ e “CARMEN STEFFENS" estavam arrombadas.

Na sequência, o agente da lei entrou em contato com os proprietários dos referidos estabelecimentos comerciais e estes verificaram que, no dia 13 de abril de 2018, por volta de 00h35min, na Avenida Araguaia, n.° 251, Bairro Centro, Água Boa/MT, o denunciado, mediante destruição/rompimento de obstáculo, havia furtado vários objetos. Tais como: R$ 100,00 (cem) reais, 01 (um) cinto de cor dourada feminino e 01 (uma) pulseira de cor preta, pertencentes a vítima Humberto Jesus Romio (Fls. 21); 01 (uma) bermuda masculina, de cor azul florida, 01 (uma) blusa de frio, agasalho, de cor preta, 01 (um) par de tênis de cor branca e 01 (um) pijama, pertencentes a vítima Alison Rossini Arantes (Fls. 24).

Outrossim, a câmera de segurança do estabelecimento comercial “CARMEN
STEFFENS" registrou toda a ação criminosa desenvolvida pelo denunciado, conforme CD anexado aos autos.

Além disso, extrai-se que, no mesmo dia, durante o período noturno, o denunciado dirigiu-se ao estabelecimento comercial "PAULINHO CHAVEIRO", localizado na Rua 08, n.° 230, Bairro Centro, Agua Boa/MT, arrombou a porta do referido estabelecimento e subtraiu R$ 15,00 (quinze) reais, 13 (treze) chaves, 01 (um) celular de marca LG e 01 (uma) carteira masculina de cor preta, pertencentes a vítima Paulo Bezerra de Castro (Boletim de Ocorrências de fls. 07/IP).

Por último, extrai-se também que, no mesmo dia, durante o período noturno, o denunciado dirigiu-se ao escritório de contabilidade “DY ROCHA", localizado na Avenida Araguaia, n.° 284, Bairro Centro, Agua Boa/MT, arrombou a porta do referido estabelecimento e subtraiu R$ 22,00 (vinte e dois) reais, pertencente à vítima Paula Marques da Rocha e 01 (um) óculos de sol, de marca Ferrace, pertencente a vítima Valéria Caruzo Alves de Oliveira (Boletim de Ocorrências de fls. 05/06/IP).

03 – DA CONCLUSÃO E DOS REQUERIMENTOS

Por todo o exposto, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
oferece
a presente denuncia em desfavor de
João José da Silva
, vez que, na forma do artigo 69 do Decreto Lei Federal n.° 2.848/1940 (Código Penal), incorreu nas seguintes condutas delitivas: (i) artigo 330, caput; e (ii) artigo 155, § 1° e § 4°, inciso I, por 5 vezes, ambos do Código Penal. [...].
Destaques no original

Infere-se, destes autos, que as
materialidades dos delitos narrados na denúncia encontram lastro nos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID 88888951 - p. 2); boletins de ocorrência (ID 88888951 - p. 03/05, 07/07 e 88888952 - p. 01/05
);

termos de exibição e apreensão (ID 88888952 - p. 7, 8, 9); autos de avaliação (ID 88888954 - p. 2, 6 e 9 ID 88888955 - p. 5);
bem como pela prova testemunhal produzida no decorrer da instrução processual.

Por outro viés, em relação à autoria delitiva, impõe-se ressaltar que, embora o apelante negue ter praticado as condutas descritas na prefacial acusatória, as provas produzidas na instrução processual são harmônicas em apontá-lo como autor dos referidos crimes de furto continuado e de desobediência.

Com efeito, o policial militar Jean Carlos Rodrigues, que efetuou a prisão do apelante, durante o inquérito policial (ID 88888953 – p. 06/07), em relação aos fatos, fez a seguinte narrativa:

[...]QUE é SD PM e de plantão durante a madrugada de hoje 13/04/2018 juntamente com SGT PM JEAN, foram acionados, via 190, em ligação anônima, para uma situação de Perturbação de Sossego no bairro Rodoviário; QUE ao realizar rondas pelo bairro Rodoviário, localizaram um homem em atitude suspeita, pois estava em um terreno baldio na rua 01, com a rua A3; QUE pararam para realizar a abordagem; QUE ao descerem da viatura o suspeito foi em direção ao depoente e estava com um facão nas mãos;
QUE verbalizou com o suspeito por 3 vezes pedindo para que soltasse o facão e deitasse no chão; QUE o suspeito não obedeceu a ordem dada e continuou com o facão levantado como se fosse golpear;
QUE efetuou um disparo de sua arma de fogo, porém não acertou o suspeito;
QUE continuou verbalizando com o suspeito, porém o mesmo continuava na direção do depoente com o facão; QUE efetuou mais um disparo para conseguir conter o suspeito
; QUE o suspeito foi atingido na região de abdômen e ainda caído
segurava o facão; QUE após conseguirem fazer com que o suspeito soltasse o facão o socorreram para o Hospital Regional desta cidade; QUE o suspeito permanece internado no Hospital Regional e o Boletim de Ocorrência foi registrado e entregue nesta delegacia para as providências necessárias; QUE após entregar o Boletim de Ocorrência nesta delegacia,
ficou sabendo através dos Policias Civis que a Loja Carmem Stefens e a Loja Hering nesta cidade haviam sido furtadas; QUE se deslocaram até o local e ao verificar as câmeras de

segurança identificaram como sendo o mesmo suspeito que havia furtado as lojas e estava portando o mesmo facão utilizado para ameaçar os policiais
[...].
Destacamos

Em juízo, a vítima Humberto Jesus Romio afirmou que foi avisado do furto em sua loja pelo proprietário da loja vizinha, que também havia sido furtada, oportunidade em que se dirigiu até o local, constatando que a porta do seu estabelecimento estava arrombada e que alguns objetos haviam sido furtados, com uma quantia em dinheiro. Relatou, ainda, o ofendido, que a sua loja tinha câmeras de segurança e que, ao verificar as imagens, foi possível reconhecer o apelante como o autor do furto, tendo então fornecido as imagens para a Polícia.
(Relatório de mídias juntado no ID
88888995 - p. 4)

O investigador da Polícia Civil Lucas Queiroz Schossler, em juízo, confirmou que, ao ser abordado pelos policiais militares em atitude suspeita, o apelante desobedeceu a ordem de parada, tentando agredir os agentes públicos com um facão, motivo pelo qual foi alvejado com um disparo de arma de fogo; acrescentando, outrossim, o referido agente policial, que, após o registro da ocorrência, tomaram conhecimento de que o recorrente havia furtado alguns estabelecimentos comerciais.

Eis parte das declarações judiciais do citado investigador da Polícia Civil:

[...] eu estava de plantão e, durante a madrugada, a Polícia Militar apresentou uma ocorrência dizendo que fui fazer a abordagem a alguém que tava em atitude suspeita próximo à rodoviária e essa pessoa sacou um facão e tentou agredir o policial; nesse momento ele precisou disparar em razão da injusta agressão, iminente; quando ele apresentou a ocorrência, junto com o boletim apresentou algumas roupas novas, um blusão da Hering, um tênis novo da Hering, umas pulseiras da Carmen Stefens, aí eu suspeitei que poderia ter sido furtadas essas lojas; nós fomos lá e, de fato, tinham sido furtadas; quando a Polícia Militar saiu, eu pedi, ó provavelmente foram furtadas essas lojas, de madrugada, e eles passaram lá e constataram que, de fato, tava arrombada a loja... é uma galeria, então a porta da frente tava arrombada e as duas: a da Carmen Stefens e da Hering; aí ligamos para os proprietários e eles foram lá; o da Carmen Stefens ele liberou pra gente olhar as imagens e nas imagens ficou muito evidente que era o suspeito aí, inclusive, na imagem aparece ele abrindo a porta da loja com o mesmo facão que supostamente ele teria tentado agredir o policial militar [...] quando a gente entrou na loja Hering, dentro do lixeiro da loja Hering tinha alguns objetos... tinha várias chaves e no dia seguinte o proprietário da loja que faz chaves, ele registrou boletim de ocorrência dizendo que tinham entrado no estabelecimento comercial dele [...]

nessa mesma noite ele entrou em vários estabelecimentos, também entrou numa loja de... num escritório de contabilidade, que foi registrado boletim de ocorrência [...].
(Relatório de mídias juntado no ID 88888995 - p. 4)

Desse modo, não há dúvida de que o apelante desobedeceu a ordem legal de funcionário público e foi o autor dos furtos descritos na denúncia, sendo imperioso reconhecer que sua negativa não foi suficiente para desconstituir o
decisum
condenatório.

Ademais, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido neste caderno processual, no qual não restou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Por sua vez, a jurisprudência desta Corte de Justiça

é uníssona no sentido de que não deve prevalecer a irresignação sem motivo concreto capaz de ensejar suspeita sobre a veracidade das afirmações dos policiais, cujas asserções, por óbvio, não podem ser desmerecidas apenas devido às funções que exercem, como se vê do Enunciado n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas vazados nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.

Logo, é imperativo ressaltar que a concatenação dos indícios e das provas orais encontradiços nestes autos, atesta, indubitavelmente, a prática do crime de furto por parte do apelante, fato, esse, que foi comprovado no decorrer da marcha processual, não se podendo cogitar, pois, na sua absolvição com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, tampouco em aplicação em seu favor do princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este, caracterizado, como se sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

Contudo, tem razão o apelante ao postular o afastamento da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal, por ausência de laudo pericial realizado nos termos

do art. 159, §§ 1o e 2o, do Código Penal, porque não foi adotado qualquer procedimento na fase inquisitiva pela autoridade policial para a identificação da referida qualificadora; cumprindo registrar, também, que, embora o delegado de polícia tenha solicitado a elaboração de laudo pericial (ID 88888953 - p. 1 e 2), o exame não foi realizado, não existindo, nestes autos, qualquer justificativa para a não realização da perícia, situação, essa, que ensejou o seu reconhecimento no édito condenatório apenas com base na prova testemunhal.

Como é sabido, para que seja reconhecido o rompimento de obstáculo, é necessário que o respectivo laudo pericial seja juntado ao processo durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal; sobrelevando-se asserir, ainda nessa senda, que na falta de perito oficial para a realização do exame, é permitida a nomeação de duas pessoas idôneas para o desempenho dessa função, nos termos previstos no art. 159, § 1o, do referido
Codex
, assim redigidos:

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

Não se pode olvidar, além disso, que o mencionado exame pericial poderia ter sido dispensado e suprido pela prova testemunhal no caso de desaparecimento dos vestígios da infração, nos termos do art. 167 do Código de Processo, cujo dispositivo preconiza de modo claro e insofismável que:
N
ão sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Todavia, da leitura destes autos, vê-se que, apesar da prova testemunhal ser clara no sentido de que as portas dos estabelecimentos comerciais das vítimas foram arrombadas, não há qualquer elemento probatório demonstrando que a perícia no local não pode ser realizada ou ainda, a juntada de fotografias dos imóveis ou elaboração de laudo indireto
, daí por que não se aplica na hipótese a mitigação trazida no art. 167 do Código de Processo Penal.

Aliás, sobre a necessidade de justificação acerca da impossibilidade de realização de prova pericial que demonstre o arrombamento nos casos em que os vestígios desaparecerem, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONSTATADA
. PENA CORPORAL SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. MULTA PREVISTA CUMULATIVAMENTE NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA ALTERNATIVIDADE SANCIONATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, II, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não restou explicitado nos autos.

4.
Na hipótese, tendo a qualificadora sido aplicada apenas com base em prova testemunhal, deve ser afastado o rompimento de obstáculo e reconhecida a prática de furto qualificado pelo concurso de pessoas, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação
.

5. O art. 44, § 2o, segunda parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações superiores a 1 ano, por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direitos e multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto.

6. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. Além disso, maiores incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus.

7. Evidenciado que o preceito secundário do crime pelo qual o paciente foi condenado (art. 155 do Código Penal) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, deve-se privilegiar na substituição a escolha da pena restritiva de direitos.

8. A substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

9. Na hipótese, além de não estar demonstrada flagrante desproporcionalidade ou inobservância legal, sendo, ademais, incabível ao agente escolher a pena que lhe convém, a defesa não logrou êxito em demonstrar as razões que justificariam o afastamento da pena pecuniária, sendo certo, ainda, que o Tribunal Estadual ressaltou "que o montante foi estipulado no valor mínimo legal, não se olvidando que o respectivo adimplemento pode ser facilitado pelo juízo da execução mediante pleito de parcelamento".

10. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sem reflexos na pena imposta ao paciente.
(STJ, HC 620.969/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).
Destacamos

Perfilhando o entendimento adotado pelo Tribunal da Cidadania sobre o assunto, esta Corte de Justiça teve a oportunidade de decidir:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO QUALIFICADO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA – RECURSO DEFENSIVO – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ESCALADA – PERTINÊNCIA –
AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA COMPROVAÇÃO DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO BEM COMO NÃO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA – EXAME PERICIAL INDISPENSÁVEL PARA INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA – QUALIFICADORA AFASTADA
– SEM ALTERAÇÃO NO QUANTUM DA SANÇÃO BASILAR – MAGISTRADO SINGULAR NÃO UTILIZOU A QUALIFICADORA EM NENHUMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL – ALMEJADO A COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPERTINÊNCIA – TRÊS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO – MULTIRREINCIDÊNCIA PREVALECE SOBRE A CONFISSÃO – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

A jurisprudência atual do STJ é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, II, do CP, exige exame pericial para se constatar a escalada e até mesmo a sua necessidade, o esforço incomum ou o grau de dificuldade a que o agente teve de se submeter para praticar a ação criminosa.
Logo, se era possível a realização da perícia, como no caso dos autos, e ela não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal não supre a sua ausência, devendo dita qualificadora ser excluída
.

É possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, no entanto, a multirreincidência impede a compensação integral devido à maior reprovabilidade do que a conduta do agente reincidente.

(TJMT, N.U 0002933-16.2018.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA: 1) PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – POSSIBILIDADE – ELEMENTAR NÃO CONTIDA NA DENÚNCIA – MUTATIO LIBELI – INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 384 DO CPP – EXCLUSÃO QUE SE IMPÕE – 2)
QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AUSÊNCIA DE PROVAS
– CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO COMPROVA A PRÁTICA PELO RÉU – RECURSO PROVIDO.

1. Evidenciado nos autos que a inicial acusatória não narra a incidência do crime durante o repouso noturno, vindo tal prática ser descoberta durante a instrução criminal, só se legitimaria com o aditamento da denúncia (art. 384, do CPP), o que não ocorreu ao caso, devendo ser afastada tal majorante.

2.
Não sendo a prova dos autos suficiente para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo do § 4o do art. 155 do Código Penal, dada a falta de laudo Pericial e prova testemunhal para atestar sua evidência, deve ser afastada, reconhecendo o furto na modalidade simples
.

(TJMT, N.U 0000358-38.2019.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 04/05/2020).
Destacamos

Daí por que, é imperioso reconhecer a violação às disposições estabelecidas nos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal, devendo, por consequência, ser extirpada a qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal.

No tocante ao pedido de redução da pena-base fixada ao apelante
,
extrai-se que o magistrado grau a fixou em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, ou seja, em 9 (nove) meses de reclusão e 2 (dois) dias-multa acima do mínimo legal, sob os seguintes fundamentos:

A culpabilidade do réu não excede a reprovabilidade inerente aos crimes, não havendo razões para maior reprimenda. Tratando-se dos antecedentes, embora existam condenações criminais em desfavor do réu, tais deverão ser observadas na segunda fase de aplicação da pena. Quando a conduta social, não há elementos que indiquem instabilidade no meio social. No que se refere a personalidade, não existem indícios que indiquem desvios. Os motivos são próprios do crime, motivo pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma. De outro modo, as circunstancias merecem ser valoradas, tendo em vista que o réu agiu durante a madrugada, isto é, enquanto ocorria repouso noturno e enquanto a segurança era diminuída, porém, a quantidade de crimes deverá ser observada na terceira fase de aplicação da pena. Por sua vez, as consequências são inerentes ao crime. Ao final, verifico que o comportamento da vítima em nada influenciou o cometimento do delito.
ID

88888981 – p. 3

Como é cediço, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Da leitura da parte do édito condenatório acima reproduzido, denota-se que a única circunstância judicial negativada foram as circunstâncias do crime, não restando qualquer dúvida, que agiu com acerto o seu prolator ao considerá-las desfavoráveis ao apelante, tendo em vista o crime de furto continuado foi cometido durante a noite, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios.

No entanto, em que pese a existência de circunstância judicial desfavorável justifique a fixação da pena-base acima do mínimo legal, tem-se que, na espécie, o acréscimo de 9 (nove) meses de reclusão aplicado à pena basilar é desproporcional e, por isso, desatende a finalidade maior da Justiça, sob o enfoque da reprovação do ato e prevenção do crime, motivo pelo qual a pena inicial deve ser readequada.

Com efeito, o Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas,em relação ao tema firmou o seguinte entendimento:
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Diante do que foi exposto, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal,
passo a redimensionar a sanção imposta a
João José da Silva

pelo crime de furto continuado; esclarecendo, por importante, que será feita a dosimetria de apenas um dos crimes, tendo em vista que os quatro furtos foram praticados nas mesmas circunstâncias fáticas e têm penas idênticas, ficando o cálculo da seguinte forma
:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos arts. 59 e 68 do Código Penal, diante do afastamento da qualificadora prevista no inciso I do § 4o do art. 155 do Código Penal e da existência de uma circunstância judicial desfavorável ao apelante, fixo a sanção basilar em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes, razão pela qual mantenho a pena intermediária em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase, inexistindo causas de diminuição e presente a majorante referente à continuidade delitiva, mantenho a fração de 1/4 (um quarto) fixada pelo juízo de de primeiro grau, resultando a sanção de 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa, tornando-a definitiva.

No que concerne ao regime de cumprimento de pena, mantenho o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o,
a
e § 3o do Código Penal.

Por derradeiro, ficando evidenciado que João José preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade imposta à sua pessoa por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais.

Com relação à pena pelo crime de desobediência, considerando que a sanção imposta ao apelante na sentença foi fixada no mínimo legal, mantenho-a no mesmo quantitativo, qual seja, 15 (quinze) dias de detenção e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida no regime aberto, nos termos do art. 33, § 2o, c, do Código Penal. Da mesma forma, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo juízo das execuções penais.

Por derradeiro, no que tange ao pedido de prequestionamento deduzido pelo apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores,
deixa-se
anotado que todos os argumentos deduzidos nas suas razões recursais foram apreciados neste voto.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de
João José da Silva
, para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo e para readequar a pena-base imposta para o crime de furto continuado, ficando a sanção por este delito fixada em
1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
em regime inicial
aberto
,
e 15 (quinze) dias-multa
, substituindo-a por duas penas restritivas de direitos; mantendo os demais termos da sentença.

Em razão da redução de pena determinada neste voto para o apelante e da substituição ora concedida, independentemente da publicação do acórdão, determino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando àquela autoridade judiciária acerca dos seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2021