Tribunal: TJMT
Processo: 0002317-03.2019.8.11.0008
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – CONFISSÃO DO APELANTE EM JUÍZO – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – MANUTENÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 16 DA LEI 10.826/2003 – ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE – INVIÁVEL – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – TIPICIDADE DA CONDUTA – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO – POSSIBILIDADE – CALIBRE CONSIDERADO COMO DE USO PERMITIDO EM LEI POSTERIOR – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – READEQUAÇÃO DA PENA – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório.
Da mesma forma, a prisão em flagrante é legítima, pois, nas infrações permanentes, o agente está em estado de flagrância enquanto não cessar a permanência (art. 303, CPP). Ademais, conforme preceitua a Constituição Federal (art. 5o, XI), o ingresso em domicílio alheio é autorizado, ainda que sem mandado judicial.
A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de cocaína e considerável quantidade de maconha, forma de acondicionamento, dinheiro em espécie, sendo o local dos fatos apontado como ponto de venda de drogas), respaldarem a tese acusatória, além da confissão do apelante sob o crivo do contraditório.
Impossível se mostra a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.
Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.
Inviável a redução da pena-base pelo crime de tráfico, pois, além de circunstância judicial desfavorável, foi considerada na análise o artigo 42 da Lei no 11.343/2006, estando a exasperação devidamente fundamentada e o quantum recrudescido é razoável e proporcional ao caso.
Não há que se falar em absolvição por atipicidade, com relação ao crime do artigo 16 da Lei 10.826/2003. Verificada a sua eficiência, a posse de arma ou munição é crime de mera conduta, pois a lei visa resguarda a incolumidade pública, tendo como objeto jurídico imediato a segurança pública e a paz social.
Opera-se a desclassificação da conduta descrita no artigo 16 do Estatuto do Desarmamento para àquela descrita no artigo 12 da mesma lei, em razão da reclassificação de armas e munições para uso permitido, antes consideradas como sendo de uso restrito, conforme o instituto da “novatio legis in mellius”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002317-03.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[SIDNEI DE SOUZA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
– NULIDADE – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO
– ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – CONFISSÃO DO APELANTE EM JUÍZO – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – MANUTENÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 16 DA LEI 10.826/2003 – ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE – INVIÁVEL – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – TIPICIDADE DA CONDUTA – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO – POSSIBILIDADE – CALIBRE CONSIDERADO COMO DE USO PERMITIDO EM LEI POSTERIOR –
NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
– READEQUAÇÃO DA PENA – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório.

Da mesma forma, a prisão em flagrante é legítima, pois, nas infrações permanentes, o agente está em estado de flagrância enquanto não cessar a permanência (art. 303, CPP). Ademais, conforme preceitua a Constituição Federal (art. 5o, XI), o ingresso em domicílio alheio é autorizado, ainda que sem mandado judicial.

A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de cocaína e considerável quantidade de maconha, forma de acondicionamento, dinheiro em espécie, sendo o local dos fatos apontado como ponto de venda de drogas), respaldarem a tese acusatória, além da confissão do apelante sob o crivo do contraditório.

Impossível se mostra a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.

Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Inviável a redução da pena-base pelo crime de tráfico, pois, além de circunstância judicial desfavorável, foi considerada na análise o artigo 42 da Lei no 11.343/2006, estando a exasperação devidamente fundamentada e o
quantum
recrudescido é razoável e proporcional ao caso.

Não há que se falar em absolvição por atipicidade, com relação ao crime do artigo 16 da Lei 10.826/2003. Verificada a sua eficiência, a posse de arma ou munição é crime de mera conduta, pois a lei visa resguarda a incolumidade pública, tendo como objeto jurídico imediato a segurança pública e a paz social.

Opera-se a desclassificação da conduta descrita no artigo 16 do Estatuto do Desarmamento para àquela descrita no artigo 12 da mesma lei, em razão da reclassificação de armas e munições para uso permitido, antes consideradas como sendo de uso restrito, conforme o instituto da
“novatio legis in mellius”
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Sidnei de Souza
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT, nos autos da ação penal no 2317-03.2019.811.0008 (código 150019), que o condenou por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006 e artigo 16 da Lei no 10.826/2003, na forma do artigo 69 do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicial fechado e pagamento de

720 (setecentos e vinte) dias-multa
(sentença – Id. 39261490).

Inconformada com os termos da sentença, a defesa interpôs recurso de apelação (Id. 39261491). Em suas razões, busca, preliminarmente, a nulidade da busca e apreensão, com o reconhecimento da ilicitude da prova e seu desentranhamento dos autos, culminando em absolvição por insuficiência de provas, alegando que houve violação de domicílio por parte dos policiais.

No mérito, persegue a absolvição do recorrente, alegando ausência de provas suficientes para embasar o decreto condenatório acerca do crime de tráfico de drogas ou a sua desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/2006. Requer a absolvição do crime descrito no artigo 16 da Lei 10.826/2003 por atipicidade material da conduta, ante a ausência de lesão do bem jurídico tutelado. Alternativamente, pugna pela desclassificação da conduta de porte ilegal de munição de uso restrito para àquela descrita no artigo 12 do Estatuto do Desarmamento, ante a
novatio legis in mellius
, em razão da Portaria no 1.222/2019 ter listado o calibre 9mm (nove milímetros) como de uso permitido e a redução da pena-base do crime de tráfico de entorpecentes (Ids. 39261494 e 39261495).

Em resposta, o Órgão Ministerial refuta as teses defensivas, requerendo o desprovimento do recurso, mantendo incólume a decisão judicial atacada (Ids. 39261497 e 39261498).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 40404484), sintetizando o entendimento com a seguinte ementa:

“
Apelação Criminal
– Tráfico ilícito de entorpecentes e Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito [art. 33, caput da Lei no 11.343/2006 e art. 16, caput, da Lei no 10.826/2003] – sentença condenatória – irresignação defensiva –
1. Preliminar:
Requestada nulidade do processo, em razão da ausência de mandado de busca e apreensão realizada na residência do apelante – insubsistência – crime permanente – dispensabilidade de mandado –
2. Mérito: 2.1.
Pretendida absolvição, quanto ao crime de tráfico ilegal de drogas, sob o argumento de ausência de provas, ou, de forma subsidiária, desclassificação do delito de mercancia drogas [art. 33, caput] para uso próprio [art. 28, caput] – impossibilidade – autoria e materialidade exuberantemente comprovadas – a primeira sufragada pelos depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, ratificados em juízo, em total harmonia com o restante do conjunto probatório vertido para os autos e demais testemunhos colhidos em ambas as fases procedimentais – a segunda evidenciada pelo boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, autos de constatação preliminar de substância entorpecente e anexos fotográficos, laudo de constatação e laudo pericial – depoimento testemunhal de servidores policiais – validade – inadmissibilidade de ser desclassificada a conduta, principalmente ante as circunstâncias que envolveram a prisão do agente, frise-se, réu que possui 03 [três] condenações transitadas em julgado, o qual foi surpreendido com objeto comum da prática de mercancia de drogas e com provas de que faz parte da organização criminosa denominada Comando Vermelho –
2.2
Pedido de absolvição, quanto ao delito de posse ou porte irregular de arma de fogo de uso restrito, ao argumento de ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado – impossibilidade – crime de mera conduta – tipicidade configurada –
2.3
Requerida redução da censura basilar para o mínimo legal – inviabilidade – circunstâncias judicais, em parte, desfavoráveis ao réu – exasperação fundamentada – manutenção do decisum que se impõe –
Pelo desprovimento do recurso.
”
(
Sic.
)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Nas razões recursais, a defesa afirma que policiais, mediante manifesta ilegalidade, dada a ausência de determinação judicial e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito, invadiram a residência da apelante, desencadeando na sua prisão em flagrante delito.

Sustenta-se a ilicitude das provas obtidas mediante buscas na residência do recorrente por violação de domicílio, o qual tem proteção constitucional consubstanciada no artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.

Assim, postula-se pelo desentranhamento das mencionadas provas, vez que são ilícitas, logo, inadmissíveis no bojo da persecução penal, com a consequente absolvição do apelante por insuficiência de provas.

Como cediço, tratando-se de crimes de tráfico ilícito de substância entorpecente, na modalidade
ter em depósito
, delito de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante delito do apelante e culminou na sua condenação, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Superior Tribunal de Justiça:

[...] TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O INGRESSO NAS RESIDÊNCIAS DOS ACUSADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1.
É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas.
Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso,
os pacientes foram acusados de praticar o crime de tráfico na modalidade manter em depósito substâncias entorpecentes, estando-se diante de ilícito de natureza permanente, o que legitima a medida adotada.
3. Habeas corpus não conhecido.
(HC 362.292/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 05/10/2016) (negritou-se)

[...]
Tratando-se de crime permanente, impõe-se reconhecer que, consoante entendimento desta Corte, é dispensável mandado de busca e apreensão, sendo permitido à autoridade policial ingressar no interior de domicílio em decorrência do estado de flagrância, não restando caracterizada a ilicitude das provas obtidas em tal diligência.
Precedente. 5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 294.936/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016) (negritou-se)

[...]
É dispensável o mandado judicial quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico de drogas.
E eventual ilegalidade do flagrante ficou superada com a superveniência de novo título a embasar a custódia cautelar, qual seja, o decreto de prisão preventiva. Precedentes [...]
(RHC 52.678/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 05/02/2015) (negritou-se)

Neste sentido é o posicionamento desta e. Câmara Criminal:

[...] É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de tráfico de drogas na residência, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência. [...]
(N.U 0002094-36.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

[...] O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. [...]
(N.U 0000831-21.2018.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 20/09/2020)

A higidez da prisão em flagrante está amparada pelo Código de Processo Penal:

“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

Desta feita, ante a farta jurisprudência sobre o tema, no sentido de que em crimes permanentes, como o tráfico de drogas na modalidade
“ter em depósito”
, é despiciendo o mandado judicial, rejeito a preliminar suscitada pelo recorrente.

Voto Mérito.

A defesa persegue a absolvição do recorrente, alegando ausência de provas para embasar o decreto condenatório, com relação ao crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, requer a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/2006.

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restou consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência no 2019.82708, termo de exibição e apreensão, auto de constatação preliminar de substância entorpecente (Ids. 39261461 e 39261462), laudo de constatação no 600.2.04.2019.003257-02 (Id. 39261466), laudo pericial no 3.14.2019.56515-01 (Id. 39261476), bem como através dos depoimentos das testemunhas.

A autoria é certa e recai sobre
Sidnei
, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos das testemunhas prestados na fase extrajudicial e confirmados em juízo, comprovam que ele praticou a conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006.

Trago à baila o teor da inicial acusatória:

“[...] I – Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 18 de março de 2019, por volta das 10h00min, na residência localizada na Rua das Rosas, n°. 468, Bairro Angelito Barbosa, Município de Denise-MT, o denunciado
SIDNEI DE SOUZA, vulgo “Paulista”
, de forma consciente e voluntária,
trouxe consigo e guardava

para o fim de comercialização, 01 (uma) pequena cabeça de maconha, 01 (uma) pequena cabeça de Cocaína e 01 (uma) porção grande de maconha, pesando aproximadamente 204 gramas
, substâncias entorpecentes, que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (Termo de Exibição e Apreensão de fl. 8, Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente de fls. 10/14 e Laudo de Constatação de fls. 68/69 do IP).

[...]

Segundo restou apurado, na data dos fatos, a guarnição da Polícia Militar de Denise/MT fora informada que uma pessoa conhecida pelo Vulgo “Lukinha do CV" (Comando Vermelho), teria levado drogas no final de semana para uma pessoa conhecida pelo Vulgo "Paulista" que também é do Comando Vermelho e, que na residência deste funciona uma "boca de fumo".

Diante dessas informações, a guarnição deslocou-se até a residência do denunciado e, ao chegar no local um suspeito que estava no portão da casa correu para dentro.

Nesse instante, os policiais realizaram o adentramento e, depararam com o menor Cauet Lopes Vieira e o denunciado Sidnei de Souza, ao passo que estes tentaram foragir do local, porém, a guarnição logrou êxito em deter os suspeitos.

Posteriormente, ao realizar buscas pessoal no denunciado foi localizado 01 (uma) pequena cabeça de Cocaína, 01 (uma) pequena cabeça de maconha, 01 (um) celular velho da marca Multilaser, a quantia de R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais) em papel moeda trocado e mais R$ 18,00 (dezoito reais) em moedas.

[...]

E, por fim, ainda durante as buscas pela residência, foi encontrada uma grande porção de maconha, pesando aproximadamente 204 gramas e 01 (uma) faca de cor branca contendo vestígios de maconha.

Ademais, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da grande quantidade da droga apreendida e seu acondicionamento, a quantia de dinheiro (notas trocadas e moedas) em poder do denunciado, bem como, das informações apresentadas pelos integrantes da Polícia Militar no momento de sua prisão em flagrante delito, que a residência onde reside o denunciado é conhecida como “Boca de Fumo", além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável a prática do tráfico de drogas por parte do acusado. [...]”
(Id. 39261460)

Na fase inquisitorial, a testemunha Guilherme Souza Silva, policial militar responsável pela prisão em flagrante do recorrente, assim aduziu sobre o contexto fático,
in verbis
:

“[...]
QUE na data de hoje (18/03/2019), a guarnição da Polícia Militar de Denise/MT, recebeu informações de que uma pessoa conhecida pelo vulgo “Lukinha do CV” (Comando Vermelho), teria levado drogas no final de semana para uma pessoa conhecida pelo vulgo “Paulista” que também é membro do comando vermelho
e que, segundo o denunciante, é uma pessoa muito perigosa, devido há dias atrás ter efetuado vários disparos de arma de fogo na rua e dito que quem “caguetasse sua boca” iria morrer;
QUE diante da denuncia, a guarnição deslocou até a casa do suspeito SIDNEI, vulgo "Paulista"
; QUE ao chegar no local, um suspeito que estava no portão da casa correu para dentro; QUE diante da suspeita, a GU realizou o adentramento no local e deparou com os suspeitos CAUET LOPES VIEIRA e SIDNEI DE SOUZA, os quais tentaram foragir do local; QUE o suspeito CAUET foi abordado de imediato pela guarnição; QUE SIDNEI foi abordado, em seguida, já em seu quarto e resistiu a prisão gritando em voz alta "não toque em mim"; QUE diante da resistência, foi necessário o uso da força moderada para contê-lo e algemá-lo;
QUE durante a busca pessoal foi localizado em posse de Cauet, 01 (um) celular da marca Samsung, modelo J4 e o valor de R$ 20,00 reais; QUE em posse do suspeito SIDNEI foi localizada 01 (uma) pequena cabeça de entorpecente análogo a pasta base de cocaína e uma porção de substância análoga a maconha, 01 (um) celular velho da marca Multilaser, o valor de R$ 55,00 reais em papel moeda trocados e mais R$ 18,00 reais em moedas;
QUE em buscas no quarto de SIDNEI foram localizadas também 04 (quatro) munições de calibre 9mm; QUE ao ser indagado, Sidnei respondeu que as munições eram do suspeito "LUKINHAS", bem como também ameaçou a guarnição dizendo que: "assim que sair da prisão, vai pegar o primeiro PM boiando na rua";
QUE ao ser perguntado ao suspeito CAUET o que ele estava fazendo na referida residencia, ele respondeu que foi no local para comprar drogas do vulgo "Paulista" pelo valor de R$ 20,00 reais;
QUE perguntado a SIDNEI se haviam mais drogas na residencia, ele respondeu que não havia;
QUE durante buscas na residencia, juntamente com o pai de SIDNEI, o senhor Antonio Martins de Souza, foi encontrada uma grande porção de substância análoga a maconha e uma faca de cor branca contendo vestígios de entorpecente análogo a maconha;
QUE Sidnei relatou que a maconha era para o consumo próprio e que havia comprado essa droga "fiado" pelo valor de R$ 500,00 (quinhentos) reais do vulgo "LUKINHA DO CV"; [...] QUE Sidnei está utilizando tornozeleira eletrônica; [...]”
(Id. 39261462, p. 5/7) (negritou-se)

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar Idoardo do Carmo Pereira (Id. 39261462, p. 3/4).

Além dos valores em espécie apreendidos, no total de R$ 73,00 (setenta e três reais), foi encontrado na residência do apelante, além de duas pequenas porções de pasta base de cocaína e maconha, uma grande porção pesando aproximadamente 204g (duzentos e quatro gramas) de maconha.

Sob o crivo do contraditório, a testemunha Guilherme Souza Silva ratificou o depoimento prestado na delegacia, afirmando que a guarnição estava se dirigindo a um local objeto de denúncia de venda de drogas e, ao se aproximar da residência, um suspeito adentrou-a, oportunidade que gerou suspeitas para procederem o ingresso no local, conhecido como boca de fumo, obtendo êxito me localizar a droga apreendida.

O policial militar Gustavo Robert de Oliveira, quando ouvido em juízo, confirmou os fatos constantes nos autos, de que, ao verificar denúncia de venda de drogas, se dirigiu à residência do apelante, momento que viu um suspeito correndo para o interior do imóvel. Ao adentrar no local, lograram êxito em localizar drogas (maconha) e munições (9mm). Afirma que
Sidnei
é conhecido na cidade pela venda de drogas.

Na fase inquisitorial
Sidnei
manifestou o direito de permanecer calado (Id. 39261463, p. 8/10).

Em juízo, afirmou que só responderia as perguntas da defesa. Alega que a droga encontrada, de fato, é de sua propriedade, questionando apenas a quantidade. Afirma que sofre perseguição da polícia. Entretanto, perguntado sobre a droga referente aos autos, o apelante confessa que uma parte é para seu uso próprio e o restante para venda.

Pode-se extrair desta declaração, prestada sob o crivo do contraditório, que
Sidnei
, de fato, possuía entorpecente com fins mercantis, sendo inclusive reconhecida a atenuante da confissão espontânea na sentença ora combatida:

“[...]
b) Circunstâncias Legais: Agravantes e Atenuantes.
Presente a
agravante da reincidência
, vez que o acusado fora condenado nos autos de códigos 114667, que originou o executivo de pena de n°. 2660-67.2017.8l1.0008, em trâmite na Comarca de Barra do Bugres-MT, bem como a
atenuante da confissão,
razão pela qual
COMPENSO-AS,
ficando a reprimenda estabelecida em
07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
. [...]”
(Id. 39261490, p. 2)

Os depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo recorrente.

A apreensão de considerável quantidade de maconha (duzentos e quatro gramas), sua forma de acondicionamento e, num mesmo contexto, dinheiro em moeda corrente e moedas, demonstra de forma clara a venda de drogas no local.

Ademais, o apelante confessa em juízo, de forma clara e livre de dúvidas, que parte do entorpecente encontrado em sua residência seria destinado para a mercancia ilegal.

Como é cediço, os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela investigação são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
”
(THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que
“é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita”
(RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que
“os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos”
(HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...]
(AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...]
(N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito à
Sidnei
.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de considerável quantidade e variedade de droga (maconha e cocaína) em local conhecido como “boca de fumo” e, no mesmo contexto, dinheiro em espécie e a forma de acondicionamento da droga, entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante, sendo desnecessária a visualização de efetiva venda de drogas para caracterização do crime.

Trago à baila entendimento das Cortes Superiores quanto ao tema:

[...] Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, em virtude da quantidade de entorpecente apreendido na propriedade do paciente,
ainda mais quando encontrados naquele local petrechos utilizados para embalar e preparar a droga para a venda, o que denota a sua alta periculosidade e o seu envolvimento profundo com o tráfico ilícito de entorpecentes.
[...]
(HC 140904, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 08-05-2017 PUBLIC 09-05-2017) (negritou-se)

[...] A situação fática delineada na sentença de primeiro grau segundo a qual houve
a apreensão de uma balança de precisão, na residência da recorrida, além de expressivo montante em dinheiro (R$ 2.878,00 e R$ 82,00), são elementos concretos que evidenciam seu maior envolvimento com o comércio ilícito de entorpecentes
e, por conseguinte, torna-se inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, diante de sua dedicação à atividade criminosa. [...]
(AgRg no AREsp 945.076/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) (negritou-se)

No mesmo sentido:

[...] Para a caracterização do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja encontrado praticando atos de mercancia, bastando à sua consumação a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, de modo que estando bem evidenciada a prática de crime, nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar” substância entorpecente para fins de mercancia, caracterizadoras do crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição. [...]
(N.U 0000774-83.2016.8.11.0035, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 13/07/2018)

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuário do recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Neste sentido:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição do acusado por ausência de provas.

Neste norte, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de
Sidnei
e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

Quanto à pretensa desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei no 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.”
(
in
Lei de Drogas Anotada. 2a Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP. p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

In casu
, foram apreendidos com o recorrente duas porções pequenas de maconha e cocaína, além de 204g (duzentos e quatro gramas) de maconha, aliado à apreensão de R$ 73,00 (setenta e três reais) em moeda corrente, em local conhecido como “boca de fumo”, revelando a intenção de traficância, indicando que
Sidnei
fez do tráfico de drogas seu meio de vida.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de variedade e considerável quantidade de droga, apreensão de valores em moeda corrente), entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante, não havendo que se falar em desclassificação para uso.

No tocante à dosimetria da pena de tráfico, a defesa pretende a redução da pena-base, alegando que o juízo
a quo
procedeu exasperação com base na natureza da droga, embora a quantidade de fato apreendida tenha sido reduzida.

Trago à baila trecho da sentença para melhor análise do pleito:

“[...]
a) Das Circunstâncias Judiciais
. A
culpabilidade
do réu é normal ao tipo, assim como as
circunstâncias
do crime. A(s)
consequência(s)
do crime não desfavorece(m) o réu, pois próprias do mesmo. A
personalidade
do réu não deve ser considerada em seu desfavor, pois não foi trazido aos autos característica que o desabone. Igualmente, nada desabona a
conduta social
do réu. Há registro de
antecedentes criminais
, vez que o acusado possui 03 (três) condenações transitadas em julgado nos autos das ações penais de Códigos: 107269, 117715, 114667, unificada nos autos do executivo de pena de no. 2660-67.2017.811.0008, em trâmite na Comarca de Barra do Bugres-MT, o que permite concluir que o acusado é reincidente. Contudo, a fim de evitar a incidência do “bis in idem”, deixo para analisar a condenação nos autos de código 114667, quando da segunda fase da dosimetria da pena. Os
motivos
do crime não devem ser valorados em desfavor deste. Quanto ao
comportamento da vítima
, não há o que ser avaliado. Quanto à
natureza da droga
, cuida-se de pasta base de cocaína e maconha, onde na
quantidade das substâncias entorpecentes
apreendidas constatou-se 0,401 gramas de cocaína e 330 gramas de maconha, consoante laudos de constatação (fls. 75/76) e laudos pericial definitivos (fls. 96/98). Dessa forma, entendo que
a natureza do entorpecente apreendido, deve ser sopesada de forma negativa, sobretudo ante a substância cocaína apresentar alto poder viciante
. Assim, não sendo todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado,
APLICO a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos)
do salário mínimo vigente à época dos fatos (art. 49 do CP c/c art. 43 da Lei de Drogas). [...]”
(Id. 39261490)

Conforme se extrai da dosimetria acima transcrita, o juiz singular considerou a quantidade e natureza da droga para majorar a pena basilar, conforme preceitua a Lei no 11.343/2006:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Da análise dos autos, verifica-se que o aumento da pena em razão da análise do artigo 42 da Lei de Drogas foi de apenas 07 (sete) meses.

Além disso, não se pode olvidar que foi considerado como desfavorável ao recorrente a circunstância judicial dos antecedentes criminais, por este possuir três condenações com trânsito em julgado, tendo sido utilizadas duas delas para recrudescer a pena-base.

Como cediço, a fixação da pena-base está alicerçada ao prudente arbítrio do juiz sentenciante, baseada no livre convencimento motivado, desde que idôneos os fundamentos utilizados para sustenta-la, como ocorre no presente caso.

Ademais, não vislumbro desproporcionalidade no
quantum
majorado, pois, além da quantidade e natureza do entorpecente, consideradas na análise do artigo 42 da Lei de Drogas, também foi negativada ao apelante uma circunstância judicial prevista no artigo 59 do Código Penal.

Desta feita, mantenho a pena fixada pelo juiz de primeiro grau quanto ao crime de tráfico de entorpecentes.

A defesa pugna pela absolvição de Sidnei quanto ao crime descrito no artigo 16 da Lei 10.826/2003 por atipicidade material da conduta ou a sua desclassificação para o crime descrito no artigo 12 do Estatuto do Desarmamento, em razão da ocorrência de
“novatio legis in mellius”.

Com relação ao pleito absolutório, entendo que não merece ser acolhido.

Assim narra a peça acusatória quanto ao crime de posse irregular de munição:

“[...] II
–
Consta ainda que, na mesma data e local supramencionados, o denunciado
SIDNEI DE SOUZA, vulgo “Paulista”
,
manteve sob sua guarda 04 (quatro) munições calibre 9mm de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
, (Termo de Exibição e Apreensão de fl. 8 e Laudo Balística Forense de fls. 66/67do IP).

[...]

Logo em seguida, a guarnição realizou buscas pela casa do acusado e, no quarto deste, foram localizadas 04 (quatro) munições de calibre 9mm.

[...]

Além dos mais, as munições apreendidas de calibre 9mm, cartuchos de calibre de uso restrito, caracterizaram cartuchos eficientes para produzirem tires, conforme laudo de fls. 66/67 do IP. [...]”
(Id. 39261460)

Concernente ao delito de posse irregular de munição de uso restrito, assim narra a Lei no 10.826/2003:

“Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:”

O tipo do crime imputado ao apelante consiste em possuir ou manter sob sua guarda, munição de uso restrito, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência.

Quanto ao elemento objetivo do tipo, a conduta penalmente relevante consiste em praticar um dos verbos descritos no tipo penal.

Por sua vez, no que se refere ao elemento subjetivo desde tipo penal, temos o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente em realizar as condutas descritas no tipo em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pois bem. A materialidade do crime em testilha é evidente, dando conta disso o auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência no 2019.82708, termo de exibição e apreensão (Id. 39261461), laudo de balística forense no 600.2.03.2019.003255-01 (Id. 39261465), além dos depoimentos constantes nos autos.

Quanto à autoria, também resta incontroversa, eis que todas as provas produzidas nos autos são uníssonas e harmoniosas.

Trago entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema:

[...] Segundo a jurisprudência desta Corte, os delitos de porte de arma e munição de uso permitido ou restrito, tipificados nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003, são crimes de mera conduta e de perigo abstrato, em que se presume a potencialidade lesiva, sendo inaplicável o princípio da insignificância independentemente da quantidade apreendida (AgRg no REsp n. 1.682.315/RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 13/11/2017). 6.
"Não há se falar em atipicidade em virtude da apreensão da munição desacompanhada de arma de fogo, porquanto a conduta narrada preenche não apenas a tipicidade formal mas também a material, uma vez que "o tipo penal visa à proteção da incolumidade pública, não sendo suficiente a mera proteção à incolumidade pessoal"
(AgRg no REsp n. 1.434.940/GO, Sexta Turma, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 4/2/2016). 7. Writ não conhecido.
(HC 589.871/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 03/09/2020) (negritou-se)

[...] O porte de munição proibida ou de uso restrito desacompanhado da respectiva arma de fogo, por expressa previsão legal, configura o crime do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, delito de perigo abstrato que presume a ocorrência de risco à segurança pública e independe de ofensa à integridade de outrem para ficar caracterizado. [...]
(REsp 1829065/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019)

No caso vertente, não resta dúvida que o recorrente mantinha sob sua guarda, munição sem autorização legal, amoldando-se sua conduta na figura típica descrita no artigo 16 da Lei 10.826/2003, nos termos da sentença.

Necessário trazer à baila depoimentos prestados na fase inquisitorial:

“[...] QUE em buscas no quarto de SIDNEI foram localizadas também 04 (quatro) munições de calibre 9mm; [...]”
(Guilherme Souza Silva, Policial Militar – Id. 39261462)

Referido depoimento foi ratificado em juízo.

Importante enfatizar que o crime de posse irregular de munição é tipo misto alternativo, onde basta a realização de um comportamento para configurar conduta típica.

Não merece prosperar, portanto, a tese absolutória, sob a argumentação de atipicidade da conduta, pois a Lei no 10.826/2003 resguarda a incolumidade pública, tendo como objeto jurídico imediato a segurança pública e a paz social.

A munição apreendida foi considerada eficiente para realização de disparos, conforme laudo de Id. 39261465.

Neste sentido, trago entendimento desta Câmara Criminal:

[...] O simples fato de possuir ilegalmente munição de uso restrito caracteriza a conduta descrita no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, por se tratar de crime de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva (STJ, AgRg no REsp 1558432/MG). [...]
(N.U 0000643-41.2015.8.11.0004, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 24/05/2017, Publicado no DJE 31/05/2017)

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 12 E 16, DA LEI 10.826/2003 – PRELIMINAR DE NULIDADE DO LAUDO PERICIAL – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA – OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – INOCORRÊNCIA – DEFESA DA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINAR REJEITADA – (MÉRITO) - PRETENSÃO RECURSAL – ABSOLVIÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 16 – MUNIÇÕES DESACOMPANHADAS DE ARMA DE FOGO - AUSÊNCIA DE LESIVIDADE - IMPOSSIBILIDADE - CRIME DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO A CONDUTA - INOCORRÊNCIA – DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS E TESTEMUNHAS/INFORMANTES – RECURSO DESPROVIDO. Os crimes de posse ilegal de arma de fogo e munição são crimes de perigo abstrato, não necessitando, pois, da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário, ou seja, prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, bastando que o indivíduo tenha a posse, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para que haja a incidência da norma incriminadora, não sendo questionável a intenção do agente.
(N.U 0004591-96.2014.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 12/02/2020)

No entanto, quanto à desclassificação do crime do artigo 16 da Lei 10.826/2003 para a conduta descrita no artigo 12 do mesmo estatuto, entendo que o pleito defensivo merece guarida.

A tese utilizada é a de que houve
“novatio legis in mellius”
, com a edição da Portaria no 1.222/2019, do Ministério da Defesa, que listou o calibre 9mm (nove milímetros) como e uso permitido.

Durante a tramitação deste processo criminal, foi publicado o Decreto no 9.847/2019, autorizando o uso de algumas armas e munições, que antes eram consideradas de uso restrito e passou a prever, como por exemplo, o uso das armas semiautomáticos ou de repetição cujo calibre nominal não atinja, na saída do cano, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules.

Em consulta à Portaria no 1.222/2019, verifica-se que as munições apreendidas com o apelante são correspondentes ao calibre 9mm (nove milímetros), com energia de 629,81 joules, inclusa, portanto, no rol de classificação de uso permitido.

Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

[...] Busca-se a desclassificação do crime do art. 16, caput, para o crime do art. 12, ambos da Lei n. 10.826/2003, em virtude da superveniência dos Decretos n. 9.785/2019 e 9.847/2019, regulamentados pela Portaria n. 1.222/2019 do Exército Brasileiro. Como é de conhecimento, o art. 2o, p. único, do CP, em observância ao disposto no art. 5o, XL, da CF, dispõe que "a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado". 4. Verificando-se que o paciente foi condenado pela posse irregular de munição de uso restrito, em virtude de terem sido encontradas oito munições calibre 9mm, mister se faz a desclassificação da conduta, uma vez que referidas munições passaram a ser de uso permitido. [...]
(EDcl no AgRg no AREsp 1439001/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019)

Diante o exposto, concedo a desclassificação da conduta praticada pelo recorrente para a de manter sob sua guarda munição de uso permitido, sem autorização e em desacordo com norma legal, prevista no artigo 12 do Estatuto do Desarmamento, passando agora a análise da dosimetria.

Na primeira fase, mantenho a análise de primeiro grau, que considerou desfavorável a circunstância judicial dos antecedentes. O apelante possui três condenações transitadas em julgado, razão pela qual utilizo duas delas para majorar a pena-base em 04 (quatro) meses, com a fração de 2/6 (dois sextos), obtendo a pena de
01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção e 13 (treze) dias-multa
.

Inexistem circunstâncias atenuantes, porém, há a agravante da reincidência, pelo que majoro a pena utilizando a fração de 1/6 (um sexto), chegando à reprimenda intermediária de
01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção e 15 (quinze) dias-multa
.

Não há causas de diminuição e de aumento de pena, motivo pelo qual torno-a definitiva em
01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção e 15 (quinze) dias-multa.

Ante o concurso material de crimes, fica o apelante definitivamente condenado à pena de
07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção e pagamento de 715 (setecentos e quinze) dias-multa
.

Mantenho o regime
fechado
para início de cumprimento da pena, diante da reincidência de
Sidnei
e em razão de circunstância judicial desfavorável, nos termos do artigo 33, § 2o,
“b”
e § 3o do Código Penal.

Ante o exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto em favor de
Sidnei de Souza
, apenas para
desclassificar
a conduta descrita no artigo 16 da Lei no 10.826/2003 para àquela descrita no artigo 12 da mesma Lei e a consequente readequação da dosimetria da pena deste delito, obtendo a
pena definitiva de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção e pagamento de 715 (setecentos e quinze) dias-multa
, permanecendo inalterados os demais termos da sentença ora combatida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021