Tribunal: TJMT
Processo: 0000228-76.2017.8.11.0040
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-06

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 0000228-76.2017.8.11.0040 – CLASSE 417 – COMARCA DE SORRISO
APELANTE :- ANDERSON SILVA DE ALMEIDA
APELADO :- MINISTÉRIO PÚBLICO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO) – VIABILIDADE – UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL – SANÇÃO BASILAR REDIMENSIONADA PARA O MÍNIMO LEGAL – 2) RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA E CONSEQUENTE FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – RÉU MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE – IRRELEVÂNCIA, NO ENTANTO, NO REDIMENSIONAMENTO DA PENA– REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO VEDADA PELA SÚMULA 231/STJ – 3) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO – IMPOSSIBILIDADE – REPRIMENDA MANTIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO – REGIME SEMIABERTO ESCORREITO – ART. 33, § 2o, “B”, DO CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo circunstância judicial negativa de forma equivocada, deve ser positivada, para que a reprimenda primária aplicada ao réu, não seja desajustada e exagerada. In casu, verificado o uso de fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal do roubo, impõe-se o decote da valoração negativa da culpabilidade, antecedentes e consequências do delito, com o consequente redimensionamento da pena basilar para o mínimo legal.
2) Conquanto a menoridade relativa não tenha sido considerada na sentença, é certo que, mesmo sendo possível reconhecê-la em sede de recurso de apelação, as atenuantes genéricas não permitem a redução da pena aquém do mínimo legal cominado à espécie [Súmula 231/STJ].
3) Deve ser mantido o regime semiaberto fixado na sentença, nos termos do 33, § 2o, “b”, do Código Penal, porquanto apesar de reduzida a pena-base para o mínimo legal e reconhecida a atenuante da menoridade relativa, a reprimenda permaneceu no mesmo patamar aplicado na sentença – superior a 04 (quatro) anos de reclusão.
4) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000228-76.2017.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JD ESPORTES (VÍTIMA), ANDERSON SILVA DE ALMEIDA - CPF: 056.519.761-40 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE
– ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO) – VIABILIDADE – UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL –

SANÇÃO BASILAR REDIMENSIONADA PARA O MÍNIMO LEGAL –
2)

RECONHECIMENTO
DA
MENORIDADE

RELATIVA
E CONSEQUENTE FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL
– RÉU MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE – IRRELEVÂNCIA, NO ENTANTO, NO REDIMENSIONAMENTO DA PENA– REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO VEDADA PELA SÚMULA 231/STJ –
3) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO
– IMPOSSIBILIDADE – REPRIMENDA MANTIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO – REGIME SEMIABERTO ESCORREITO – ART. 33,

§ 2
o,
“B”, DO CP
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a
pena
-
base
de forma equilibrada. Havendo circunstância judicial negativa de forma equivocada, deve ser positivada, para que a reprimenda primária aplicada ao réu, não seja desajustada e exagerada.
In casu
, verificado o uso de fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal do roubo, impõe-se o decote da valoração negativa da culpabilidade, antecedentes e consequências do delito, com o consequente redimensionamento da pena basilar para o mínimo legal.

2) Conquanto a menoridade relativa não tenha sido considerada na sentença, é certo que, mesmo sendo possível reconhecê-la em sede de recurso de apelação, as
atenuantes
genéricas não permitem a
redução
da pena
aquém
do
mínimo

legal
cominado à espécie [Súmula 231/STJ].

3) Deve ser mantido o regime semiaberto fixado na sentença, nos termos do 33,

§ 2
o,
“b”, do Código Penal,
porquanto

apesar de reduzida a pena-base para o mínimo legal e reconhecida a atenuante da menoridade relativa, a reprimenda permaneceu no mesmo patamar aplicado na sentença – superior a 04 (quatro) anos de reclusão
.

4) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Anderson Silva de Almeida
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0000228-76.2017.8.11.0040 Código: 164424, pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Sorriso, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 157, § 2o, II, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto e pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter a
diminuição da pena-base para o mínimo legal,
alegando que não prevalece o fundamento utilizado para a valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes e consequências do delito; o
reconhecimento da atenuante da menoridade relativa
, com redução da pena em decorrência das atenuantes, a patamar aquém do mínimo legal; e, por fim, a
modificação do regime para o aberto.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 90678960).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra da Dra. Silvana Correa Vianna, adotando
per relationem
os argumentos lançados nas contrarrazões ministeriais,
opina pelo desprovimento do recurso
(Id. 94844987).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa requer
a diminuição da pena-base para o mínimo legal,
alegando que não prevalece o fundamento utilizado para a valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes e consequências do delito; o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, com redução da pena em decorrência das atenuantes em patamar aquém do mínimo legal; e, por fim,
a modificação do regime inicial de cumprimento de pena
para o aberto.

De início, importa registrar que são incontroversos nos autos a autoria e a materialidade delitivas, tanto que não foram objeto de questionamento no recurso.

Passo, então, à análise do pleito defensivo.

1)

Da diminuição da pena-base.

A defesa pugna pela redução
da pena-base do apelante, alegando que a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes e consequências
do crime não possui fundamentação idônea.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que o magistrado considerou como desfavoráveis ao apelante a culpabilidade, antecedentes e consequências do crime, razão pela qual fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ou seja, 06 (seis) meses acima do mínimo cominado.

Em relação à
culpabilidade
, sabe-se que o aludido vetor judicial consiste em fator de gradação da pena e se relaciona à reprovabilidade
in concreto
da conduta perpetrada pelo agente, configurada no grau de censura que lhe é atribuível em razão de sua especial postura no cometimento da conduta ilícita e da gravidade naturalística e fenomênica do fato perpetrado pelo agente, quando em confronto com a previsão ordinária e ínsita ao respectivo tipo penal.

Desta forma, deve o julgador analisar os elementos concretos existentes nos autos para aferir a valoração de determinado comportamento humano frente ao bem jurídico violado, para somente atribuir carga negativa a esta circunstância se houver um
plus
no modo de agir do condenado, não podendo fazê-lo mediante argumentos vagos, genéricos ou referências a elementares do próprio delito.

In casu
, a autoridade judiciária de origem considerou a culpabilidade acentuada porque “
o réu possui potencial consciência da ilicitude e era-lhe exigível conduta diversa, agindo voluntariamente, sendo, desta forma, sua conduta altamente reprovável”
(Id. 90678955 - Pág. 5).

Ao que se vê,
a avaliação da culpabilidade foi feita em termos abstratos,
merecendo ser reformada.

Estabelece o enunciado n. 12, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência 101532/2015, julgado no dia 02/3/2017 perante a Turma e Câmaras Criminais Reunidas este e. Sodalício:

“12. A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta.”

Esta Corte de Justiça tem pacífico entendimento de que a real ou potencial consciência da ilicitude da conduta e a exigibilidade de conduta diversa são elementos inerentes ao conceito analítico tripartite das infrações penais, e evidentemente, nessa condição, não podem justificar a exasperação da pena.

Logo, não é possível a modulação desfavorável da culpabilidade somente pela potencial consciência e a exigibilidade de conduta diversa, que constituem elementos integrantes da estrutura do crime, tal qual no caso em tela.

Quanto aos
antecedentes
, sustentou o magistrado que: “
O acusado é portador de maus antecedentes (Súmula 444 STJ)
”, sem apontar nenhum dado concreto.

Em consulta aos autos, na folha de antecedentes juntada, não é possível extrair nenhum registro criminal apto a caracterizar os maus antecedentes do acusado (Id. 90678030 - Pág. 1).

Desse modo, deve ser afastada a valoração negativa dos antecedentes, visto que sem qualquer apontamento de que o apelante tenha sido condenado anteriormente por sentença judicial transitada em julgado, não enseja a configuração de maus antecedentes.

Com relação às
consequências do delito
, o magistrado sustentou serem graves, pois o delito foi praticado mediante violência e grave ameaça, causando abalos psicológicos nas vítimas.

No presente caso,

as consequências do crime

não devem ser valoradas em desfavor do apelante.
Isso porque, o abalo emocional, via de regra, é uma consequência natural para a vítima do crime, ao passo que, para ser negativada deve existir características, provas, de que tal abalo transcendeu o resultado típico da conduta, fato não evidenciado nos autos, ao passo que a simples narrativa da vítima como no caso, não supre.

Nesse sentido:

(STJ)
“...Relativamente às consequências, "o abalo emocional decorrente da violência ou grave ameaça no delito de roubo,
sem notícia de outros desdobramentos,
é decorrência natural do tipo penal e não justifica a exasperação da pena-base" (HC n. 254.344/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2016, DJe 29/3/2016)
.”
(HC 434.476/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/05/2018,
DJe 29/05/2018).

Assim, o abalo demonstrado pela vítima após o roubo não é suficiente para que se considere mais grave as consequências do delito a ponto de autorizar a elevação da pena-base, devendo, portanto, ser afastado.

Desse modo, não subsistindo a motivação usada pelo magistrado para desabonar as circunstâncias judiciais do apelante, é imperiosa a readequação de sua reprimenda, com a fixação da pena-base no mínimo legal, ou seja,
04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

2)

Do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e redução da pena intermediaria aquém do mínimo legal.

Pretende a defesa, ainda, o reconhecimento da menoridade relativa na segunda fase de dosimetria, com a consequente diminuição da pena aquém do mínimo legal, em decorrência das atenuantes.

Ao dosar a pena, o magistrado, na segunda fase da dosimetria, reconheceu tão somente a atenuante da confissão espontânea.

No entanto, conforme ressaltado pela defesa, o apelante nasceu em 18/12/1996, inclusive consta no termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (Id. 90678020 - Pág. 4), que ele possuía 20 (vinte) anos de idade à época dos fatos – ocorrido em 02/01/2017.

Nos termos da Súmula no. 74 do Superior Tribunal de Justiça, “
Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil
”.

Apesar de não constar dos autos certidão de nascimento do apelante, a comprovação da menoridade relativa pode ser feita por outros documentos dotados de fé pública, não apenas o registro civil, no caso a carteira de identidade.

Nessa senda, embora seja de todo lícito reconhecer, também, a atenuante genérica da menoridade relativa, porque comprovadamente o réu possuía menos de 21 anos de idade na época dos fatos, não se pode conduzir a pena aquém do mínimo legal.

Acerca do tema, esta Corte tem sedimentado entendimento de que o enunciado da
Súmula 231/STJ
não vulnera direito subjetivo do réu quanto à redução da pena, pois o critério trifásico da dosimetria penal insculpido no art. 68 do CP não autoriza reduzir a pena abaixo do limite mínimo previsto em lei em razão do reconhecimento de atenuantes.

A matéria foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 190), estando assim ementada:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.o 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.o 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.o 08, de 07 de agosto de 2008”
(STJ, REsp 1117073/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 29/6/2012).

Assim, no caso em análise, a redução da pena aquém do mínimo legal é providência que seria inalcançável ante o óbice do enunciado da Súmula 231/STJ.

-
Redimensionamento da pena aplicada.

Passo ao redimensionamento da pena aplicada, tendo em vista a redução da pena-base para o mínimo legal.

Na primeira fase da dosimetria, consoante já explanado, diante da fundamentação inidônea utilizada para negativar a culpabilidade, os antecedentes e as consequências do delito, fixa-se a pena-base no mínimo legal, ou seja, 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, não incidiram agravantes, tendo o magistrado reconhecido a atenuante da confissão espontânea. Reconheço, nesse momento, também a atenuante da menoridade relativa.

No entanto, irrelevante seu reconhecimento, visto que, nos termos da Súmula 231 do STJ, as
atenuantes
genéricas não permitem a
redução
da pena
aquém
do
mínimo

legal
cominado à espécie.

Assim, na segunda fase da dosimetria, mantém-se a pena intermediaria em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, em razão da causa de aumento de pena prevista no inciso II, do artigo 157, mantém-se o aumento estabelecido na sentença (1/3) e a reprimenda definitiva no mesmo patamar (05 anos e 04 meses de reclusão).

Com relação à pena de multa, a fim de guardar proporcionalidade com a pena corpórea aplicada, estabeleço-a em 13 (treze) dias-multa.

3)

Da modificação do regime para o aberto
.

Por fim, não prevalece o pleito de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista que, apesar de reduzida a pena-base para o mínimo legal e reconhecida a atenuante da menoridade relativa, a reprimenda permaneceu no mesmo patamar aplicado na sentença – superior a 04 (quatro) anos de reclusão, de modo que o regime adequado é o semiaberto, nos termos do art. 33,

§ 2
o,
“b”, do Código Penal.

Ante o exposto, em
dissonância com o parecer
ministerial,
dou provimento parcial
ao recurso interposto por
Anderson Silva de Almeida,
para afastar as circunstâncias judiciais desfavoráveis, na primeira fase dosimétrica, e fixar sua pena-base no mínimo legal, bem como reconhecer, na segunda fase da dosimetria, a atenuante da menoridade relativa, sem, no entanto, interferir na pena aplicada, diante da Súmula 231/STJ, ao passo que a reprimenda definitiva do réu fica estabelecida em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto fixado na sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/09/2021