Tribunal: TJMT
Processo: 1002949-03.2019.8.11.0011
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-07-27
Data de publicação: 2021-07-28

Ementa:
.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1002949-03.2019.8.11.0011
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Telefonia]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA]

Parte(s):

[TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (RECORRENTE), FILINTO CORREA DA COSTA JUNIOR - CPF: 345.856.801-87 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE), JULIANA FERNANDES SA - CPF: 019.428.041-13 (RECORRIDO), JULIANA FERNANDES SA - CPF: 019.428.041-13 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Recurso Inominado:

1002949-03.2019.8.11.0011

Classe CNJ:

460

Origem:

Juizado Especial Cível de Mirassol D ́Oeste/MT

Recorrente(s):

Telefônica Brasil S.A.

Recorrido(s):

Juliana Fernandes Sá

Juiz Relator:

Valmir Alaércio dos Santos

Data do Julgamento:

27 de julho de 2021

EMENTA

RECURSO INOMINADO. EMBARGOS A EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR PARA CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL. MANDADO DE CITAÇÃO EXPEDIDO PARA A EMPRESA RECLAMADA CONTENDO O TEOR DA DECISÃO LIMINAR DEFERIDA. AVISO DE RECEBIMENTO POSITIVO JUNTADO AOS AUTOS. INTIMAÇÃO PESSOAL REALIZADA. OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NA SÚMULA 410 DO STJ. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. MULTA COMINATÓRIA DEVIDA. VALOR EXCESSIVO E DESPROPORCIONAL. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. DEVER DE MITIGAR O DANO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A Súmula 410/STJ estabelece que "a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer".

“O arbitramento da multa coercitiva e a definição de sua exigibilidade, bem como eventuais alterações do seu valor e/ou periodicidade, exige do magistrado, sempre dependendo das circunstâncias do caso concreto, ter como norte alguns parâmetros: i) valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado; ii) tempo para cumprimento (prazo razoável e periodicidade); iii) capacidade econômica e de resistência do devedor; iv) possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate de loss)”
(AgInt no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 738.682 - RJ (2015/0162885-3), Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Rel.p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/11/2016, DJE 14/12/2016).

O credor deve buscar meios para evitar o agravamento do devedor, restringindo o dano às menores proporções possíveis, no denominado “DUTY TO MITIGATE LOSS” – Dever de Mitigar a Perda.

O valor da multa cominatória pode ser modificado, caso se verifique que se tornou insuficiente ou excessiva (art. 537, § 1o do CPC/2015).

VOTO

Colendos pares;

Dispensado o relatório em face ao disposto no art. no 46 da Lei no 9.099 de 26 de setembro de 1995.

Trata-se de RECURSO INOMINADO interposto contra a sentença proferida em Embargos à Execução que apresentou a seguinte parte dispositiva:

“Portanto,
INDEFIRO
o mérito da presente impugnação à penhora, pois configura mais uma vez pedido de reconsideração, inexistente no ordenamento jurídico brasileiro”.

A Recorrente pleiteia o afastamento da
astreintes
, sob o argumento de ausência de intimação pessoal, em flagrante desacordo com a Súmula 410 do STJ. Alternativamente, pleiteia a redução do
quantum
arbitrado a titulo de
astreintes
, devendo a mesma ser fixada em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Compulsando os autos, verifico que a Recorrida requereu a execução de multa no valor de R$ 43.499,51, referente ao não cumprimento da obrigação de fazer, consistente na troca do CHIP da Requerente de 3G para 4G, para que a mesma possa usufruir de seu plano contratado, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas.

Eis a decisão liminar deferida pelo juiz “a quo” em 01/08/2019:

Com essas razões e os requisitos do art. 273 do CPC/NCPC, art. 300,
DEFIRO
a
ANTECIPAÇÃO
dos efeitos da
TUTELA/TUTELA PROVISÓRIA
de
URGÊNCIA
para determinar que a demandada
troque o CHIP da Requerente de 3G para 4G, para que a mesma possa usufruir de seu plano contratado
, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa cominatória/astreinte diária no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais).

INTIME-SE
a parte requerida da presente decisão, para cumprimento da liminar deferida.

Transcrevo também a parte dispositiva da sentença proferida na fase de conhecimento:

POSTO ISTO, e por tudo mais que dos autos consta, DECIDO julgar PROCEDENTE os pedidos da exordial, nos termos do art. 487, I, do CPC, para:

a) Deferir o pedido de majoração da multa ante o descumprimento da decisão judicial, majorando para o valor diário de R$ 200,00 (duzentos Reais), limitada ao teto do juizado especial, a partir da publicação desta sentença;

b) Declarar a inexistência do débito objeto desta demanda;

c) C
ondenar, a título de danos morais, a empresa ré ao pagamento da importância de
R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais)
, corrigida monetariamente pelo INPC a partir desta data e juros de mora de 1% a.m., conforme disposição do art. 406 do NCC, combinado com o art. 161, § 1o do CTN, contados da citação
;

Quanto à alegação de ausência de intimação pessoal do devedor para o cumprimento da obrigação de fazer deferida em sede de liminar, verifico que fora expedida carta/mandado de citação a Reclamada, ora Recorrente, na qual constou o teor da decisão liminar deferida. A Recorrente foi citada/intimada da referida decisão em 13/08/2019, conforme AR POSITIVO juntado aos autos, id 58352131:

Assim, a meu ver, restou comprovada a intimação pessoal da Recorrente para cumprimento da decisão liminar, em atendimento ao disposto na Súmula 410 do STJ, não prosperando o pedido de afastamento da
astreinte.

A Recorrida requereu a execução de multa no valor de R$ 43.499,51, pelo não cumprimento da obrigação de fazer, consistente na troca do CHIP de 3G para 4G. A empresa Recorrente interpôs exceção de pré-executividade, que foi parcialmente acolhida e o valor da multa reduzido para o teto do Juizado Especial.

Após ser efetuado o bloqueio do valor, via bacen jud, a empresa interpôs Embargos à Execução, que foi indeferido por considerar, que se trava de rediscussão. No entanto,
contra a decisão que julga os Embargos do Devedor é cabível a interposição de recurso inominado. Dispõe o Enunciado no 143 do FONAJE:
“A decisão que põe fim aos embargos à execução de título judicial ou extrajudicial é sentença, contra a qual cabe apenas recurso inominado”
.

Interposto recurso inominado este não foi recebido, impetrado Mandado de Segurança foi concedida a ordem, para determinar a remessa dos autos à Turma Recursal.

No tocante ao pedido de redução do valor da
multa arbitrada
, é pacífica a jurisprudência no sentido da possibilidade de alteração do
quantum
, tanto para maior, quanto para menor, deve o magistrado, no caso concreto, analisar a situação de cada parte, bem como à proporção que o descumprimento da ordem alcançou.

Somado a tais fatos, existe a necessidade de mitigar o prejuízo pelo descumprimento da decisão judicial, no denominado
“DUTY TO MITIGATE LOSS”
– Dever de Mitigar a Perda, que consiste na obrigação do credor de mitigar a sua própria perda, restringindo o dano às menores proporções possíveis.

O dever de mitigar danos impõe à parte que se entende prejudicada, por ato de outrem, faça o possível para solucionar o problema o quanto antes. Integra o princípio da boa fé objetiva, sempre que possível aquele que se sente prejudicado, tem o dever de agir para solucionar ou reduzir o problema. Agir com boa-fé objetiva é cumprir os deveres de transparência, honestidade, cooperação e lealdade com as outras partes, com o Judiciário e com a sociedade em geral.

No caso, a autora poderia, por exemplo, ter se dirigido a qualquer loja da Reclamada e adquirido um chip “4G”, que não é caro, para a sua linha telefônica móvel e o problema estaria resolvido. Se tivesse agido desta forma o valor que teria pago pelo chip poderia ser compensado.

Aliás, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui o seguinte entendimento a respeito da fixação da multa
astreintes
e da obrigação das partes em seu cumprimento:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA. ORDEM JUDICIAL DETERMINANDO QUE A RÉ RETIRE GRAVAMES DE VEÍCULO NO DETRAN, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. PARÂMETROS DE FIXAÇÃO.

1. É verdade que, para a consecução da "tutela específica", entendida essa como a maior coincidência possível entre o resultado da tutela jurisdicional pedida e o cumprimento da obrigação, poderá o juiz determinar as medidas de apoio a que faz menção, de forma exemplificativa, o art. 461, §§ 4o e 5o do CPC/1973, dentre as quais se destacam as denominadas astreintes, como forma coercitiva de convencimento do obrigado a cumprir a ordem que lhe é imposta.

2. No tocante especificamente ao balizamento de seus valores, são dois os principais vetores de ponderação: a) efetividade da tutela prestada, para cuja realização as astreintes devem ser suficientemente persuasivas; e b) vedação ao enriquecimento sem causa do beneficiário, porquanto a multa não é, em si, um bem jurídico perseguido em juízo.

3. O arbitramento da multa coercitiva e a definição de sua exigibilidade, bem como eventuais alterações do seu valor e/ou periodicidade, exige do magistrado, sempre dependendo das circunstâncias do caso concreto, ter como norte alguns parâmetros: i) valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado; ii) tempo para cumprimento (prazo razoável e periodicidade); iii) capacidade econômica e de resistência do devedor; iv) possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate de loss).

4. É dever do magistrado utilizar o meio menos gravoso e mais eficiente para se alcançar a tutela almejada, notadamente verificando medidas de apoio que tragam menor onerosidade aos litigantes. Após a imposição da multa (ou sua majoração), constatando-se que o apenamento não logrou êxito em compelir o devedor para realização da prestação devida, ou,

ainda, sabendo que se tornou jurídica ou materialmente inviável a conduta, deverá suspender a exigibilidade da medida e buscar outros meios para alcançar o resultado específico equivalente.

5. No tocante ao credor, em razão da boa-fé objetiva (NCPC, arts. 5° e 6°) e do corolário da vedação ao abuso do direito, deve ele tentar mitigar a sua própria perda, não podendo se manter simplesmente inerte em razão do descaso do devedor, tendo dever de cooperação com o juízo e com a outra parte, seja indicando outros meios de adimplemento, seja não dificultando a prestação do devedor, impedindo o crescimento exorbitante da multa, sob pena de perder sua posição de vantagem em decorrência da supressio. Nesse sentido, Enunciado n° 169 das Jornadas de Direito Civil do CJF.

6. Na hipótese, o importe de R$ 408.335,96 a título de astreintes, foge muito da razoabilidade, tendo em conta o valor da obrigação principal (aproximadamente R$ 110.000,00). Levando-se em consideração, ainda, a recalcitrância do devedor e, por outro lado, a possibilidade de o credor ter mitigado o seu prejuízo, assim como poderia o próprio juízo ter adotado outros meios suficientes para o cumprimento da obrigação, é razoável a redução da multa coercitiva para o montante final de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

7. Recurso especial parcialmente provido.

(AgInt no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 738.682 - RJ (2015/0162885-3), Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Rel.p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/11/2016, DJE 14/12/2016). (grifei)

No Código de Processo Civil vigente o artigo 537,
caput
, possui redação similar ao disposto no art. 461, § 4o do Código de Processo Civil de 1973,
in verbis
:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

De igual forma, o artigo 537, § 1o, inciso I, do Código de Processo Civil vigente dispõe:

Art. 537. Omissis

§ 1
o
O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

A jurisprudência é pacífica sobre a possibilidade de se reduzir o valor da multa:

MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO LIMINAR – DESCUMPRIMENTO – MULTA DIÁRIA EXCESSIVA – REDUÇÃO - ORDEM CONCEDIDA.

1 – O juiz poderá reduzir a multa, se anteriormente fixada, revelar-se excessiva.

(
1a TRMT
– MS 962/ 2007 –J. 18.05.2007 – Rel.
Dr. Yale Sabo Mendes).

MANDADO DE SEGURANÇA – REDUÇÃO DA MULTA COMINATÓRIA – POSSIBILIDADE – INEXISTENCIA DE DECISÃO ILEGAL OU TERATOLÓGICA – ORDEM DENEGADA.

A decisão que reduz a multa cominatória (astreintes) não é ilegal ou teratológica diante do teor do art. 461 do CPC. Verificando-se que o valor a ser pago a título de multa é significativamente superior àquele resultante do teto permitido na Lei dos Juizados Especiais, ou que o recebimento da mesma poderá implicar no enriquecimento da embargada, o juiz poderá reduzi-la. Incidência dos artigos 644, 645 e 461, §6o, do Código de Processo Civil. Por outro lado, tal redução não implica em ofensa à coisa julgada, porquanto o crédito resultante das astreintes não integra a lide propriamente dita, não podendo ser enquadrada, destarte, como questões já decididas relativas à mesma, de que trata o art. 471 do CPC.

(
3a TRMT
– MS 4589/ 2008 –J. 27.11.2008 – Rel. Dra.
Maria Aparecida Ribeiro).

EMBARGOS DE DEVEDOR - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - ASTREINTE - VALOR EXCESSIVO - LIMITAÇÃO DE OFÍCIO

A multa cominatória têm por objeto compelir e ensejar que o executado cumpra voluntariamente com a condenação, não podendo ser instrumento de enriquecimento sem causa o que é vedado pelo ordenamento jurídico. A multa cominatória pode ser modificada de ofício se se configura ônus excessivo ao devedor e, mostrando-se desproporcional à obrigação principal, gerando ao credor locupletamento.

(
TJMG
– Rec. 1.0479.06.112095-8/001 – J. 23.05.2007)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ORDEM JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO. INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. VALOR. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INOCORRÊNCIA. MONTANTE. REEXAME. SÚMULA N. 7-STJ. NÃO PROVIMENTO.

1. O valor executado a título de multa cominatária pode ser alterado, mesmo após o trânsito em julgado da sentença de mérito, em hipóteses excepcionais, quando for verificada a exorbitância ou a irrisoriedade da importância arbitrada, o que não se verifica no caso em exame (CPC, art. 461, § 6o). Precedentes.

2. Reduzido o valor do débito, porém não extinta a execução, fixa-se a sucumbência unicamente em favor do credor.

3. Agravo regimental não provido.

(
STJ
- AgRg no Ag 1095408 / RS – Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI – J. 16.08.2011 –Dje 24.08.2011)

PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUIZADO ESPECIAL. COMPETÊNCIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MULTA COMINATÓRIA. ALÇADA. LEI 9.099⁄1995. RECURSO PROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ admite a impetração de mandado de segurança para que o Tribunal de Justiça exerça o controle da competência dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, vedada a análise do mérito do processo subjacente.

2. Dispõe o art. 3o, § 1o, inciso I, da Lei 9.099⁄95, que compete ao Juizado Especial promover a "execução dos seus julgados", não fazendo o referido dispositivo legal restrição ao valor máximo do título, o que não seria mesmo necessário, uma vez que o art. 39 da mesma lei estabelece ser "ineficaz a sentença condenatória na parte em que exceder a alçada estabelecida nesta lei".

3. O valor da alçada é de quarenta salários mínimos calculados na data da propositura da ação. Se, quando da execução, o título ostentar valor superior, em decorrência de encargos posteriores ao ajuizamento (correção monetária, juros e ônus da sucumbência), tal circunstância não alterará a competência para a execução e nem implicará a renúncia aos acessórios e consectários da obrigação reconhecida pelo título.

4. Tratando-se de obrigação de fazer, cujo cumprimento é imposto sob pena de multa diária, a incidir após a intimação pessoal do devedor para o seu adimplemento, o excesso em relação à alçada somente é verificável na fase de execução, donde a impossibilidade de controle da competência do Juizado na fase de conhecimento, afastando-se, portanto, a alegada preclusão. Controle passível de ser exercido, portanto, por meio de mandado de segurança perante o Tribunal de Justiça, na fase de execução.

5. A interpretação sistemática dos dispositivos da Lei 9.099⁄95 conduz à limitação da competência do Juizado Especial para cominar - e executar - multas coercitivas (art. 52, inciso V) em valores consentâneos com a alçada respectiva. Se a obrigação é tida pelo autor, no momento da opção pela via do Juizado Especial, como de "baixa complexidade" a demora em seu cumprimento não deve resultar em execução, a título de multa isoladamente considerada, de valor superior ao da alçada.

6. O valor da multa cominatória não faz coisa julgada material, podendo ser revisto, a qualquer momento, caso se revele insuficiente ou excessivo (CPC, art. 461, § 6o). Redução do valor executado a título de multa ao limite de quarenta salários mínimos.

7. Recurso provido

(
STJ
– RMS 33.155 – MA – Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti – J. 28.06.2011)

Reforçando o princípio do livre convencimento, o artigo 5o c/c 6o da Lei n. 9.099/95, faculta ao magistrado apreciar e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica,
in verbis
:

"Art. 5o. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica".

“Art. 6o O Juiz adotará em casa caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum”.

Além disso, há o Enunciado no 14 dos Juízes dos Juizados Especiais do Estado de Mato Grosso, com o seguinte teor:

“Enunciado 14. A multa cominatória (astreintes) não está limitada ao teto de alçada do Juizado Especial (40 salários mínimos), mas pode ser reduzida de acordo com o prudente arbítrio do Juiz, observando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade”.

Na fase de conhecimento o valor da condenação a título de dano moral foi de R$ 5.000,00, não vejo razão para fixa multa cominatória em valor superior a este, principalmente em face ao dever de mitigar o dano, não observado pela autora. O valor levantado por meio de alvará deverá ser restituído, podendo ser deduzida importância da multa fixada nesta decisão.

Assim, as normas supra colacionadas facultam ao julgador apreciar e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica, com ampla liberdade para proferir decisão que considerar mais justa e equânime.

Ante o exposto,
conheço do Recurso,
dou – lhe parcial provimento
e com lastro legal no disposto no art. 537,§1o, inciso I, do Código de Processo Civil atual, reduzo o valor da multa cominatória, tornando-a definitiva em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), incidirá juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pela variação do INPC, a partir desta data. Deixo de condenar a recorrente a pagar honorários advocatícios, por ter sido dado provimento em parte substancial do recurso.

É como voto.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/07/2021