Tribunal: TJMT
Processo: 0002400-87.2018.8.11.0029
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-08
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1) IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1.1. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – POSTERGADA UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA A ÚLTIMA FASE DA DOSIMETRIA PENAL A FIM DE EVITAR BIS IN IDEM – 1.2. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE À NARCOTRAFICÂNCIA EM TRANSPORTE PÚBLICO – INVIABILIDADE – TRANSPORTE EM MOTOTÁXI – INEXISTÊNCIA DE AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS – PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES – CAUSA DE AUMENTO NÃO CONFIGURADA – 2) RECURSO DO RÉU – 2.1. ALMEJADA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4o, DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE – EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE; PELA FUNÇÃO EXERCIDA DE MOTOTAXISTA FACILITANDO A MERCANCIA ILÍCITA; PELA INVESTIGAÇÃO PRETÉRITA E CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO – 2.2. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA PARA SEREM ISENTOS DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INDEFERIDO – MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL – APELOS DESPROVIDOS.
1.1. Na hipótese, a fim de evitar bis in idem, torna-se possível o não reconhecimento na primeira fase dosimétrica acerca da quantidade da droga apreendida, postergando a análise dessa circunstância para a terceira etapa do cálculo, constituindo elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa à destinação mercantil de aproximadamente meio quilograma de maconha;
1.2. Se o apelante exerce a função de mototaxista e utiliza seu veículo para disseminação das substâncias ilícitas, não se justifica a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei no 11.343/06, por se tratar de meio de transporte não simultâneo de pessoas;
2.1. Não há que se cogitar da incidência da benesse do artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006 quando a dedicação do acusado a atividades criminosas é vastamente aferida pelas condições do flagrante, após cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do réu, que estava sendo investigado por envolvimento com mercancia ilícita e se utilizava da sua profissão de mototaxista para facilitar a venda espúria, que aliada a apreensão de significativa quantidade de drogas na hipótese, revela a traficância contumaz;
2.2. A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado.
Apelos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002400-87.2018.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[LUIZ CARLOS LIMA GAMA - CPF: 025.965.281-42 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), LUIZ CARLOS LIMA GAMA - CPF: 025.965.281-42 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU TANTO O RECURSO DA ACUSAÇÃO QUANTO O DA DEFESA.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO
ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI N.o 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1)
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– 1.1.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE
– IMPROCEDÊNCIA – POSTERGADA UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA A ÚLTIMA FASE DA DOSIMETRIA PENAL A FIM DE EVITAR
BIS IN IDEM
–
1.2.
APLICAÇÃO DA
CAUSA DE AUMENTO
REFERENTE À NARCOTRAFICÂNCIA EM
TRANSPORTE PÚBLICO
– INVIABILIDADE – TRANSPORTE EM MOTOTÁXI – INEXISTÊNCIA DE AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS – PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES – CAUSA DE AUMENTO NÃO CONFIGURADA –
2)

RECURSO DO RÉU
– 2.1.
ALMEJADA APLICAÇÃO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4o, DA LEI ANTIDROGAS
–
INVIABILIDADE –
EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE; PELA FUNÇÃO EXERCIDA DE MOTOTAXISTA FACILITANDO A MERCANCIA ILÍCITA; PELA INVESTIGAÇÃO PRETÉRITA E CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO –
2.2.

PEDIDO DE
CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
PARA SEREM ISENTOS DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INDEFERIDO – MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL –
APELOS DESPROVIDOS.

1.1.
Na hipótese, a fim de evitar
bis in idem
, torna-se possível o não reconhecimento na primeira fase dosimétrica acerca da quantidade da droga apreendida,
postergando a análise dessa circunstância para a terceira etapa do cálculo,
constituindo elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa à destinação mercantil de aproximadamente meio quilograma de maconha;

1.2.

Se o apelante exerce a função de mototaxista e utiliza seu veículo para disseminação das substâncias ilícitas, não se justifica a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei no 11.343/06, por se tratar de meio de transporte não simultâneo de pessoas;

2.1.
Não há que se cogitar da incidência da benesse do artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006 quando a dedicação do acusado a atividades criminosas é vastamente aferida pelas condições do flagrante, após cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do réu, que estava sendo investigado por envolvimento com mercancia ilícita e se utilizava da sua profissão de mototaxista para facilitar a venda espúria, que aliada a apreensão de significativa quantidade de drogas na hipótese, revela a traficância contumaz;

2.2.

A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado.

Apelos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

LUIZ CARLOS LIMA GAMA

APELADO(S):

LUIZ CARLOS LIMA GAMA

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e pelo réu
LUIZ CARLOS LIMA GAMA
,
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da
Segunda Vara da Comarca de Canarana-MT
nos autos da ação penal no.
2400-87.2018.811.0028 – Código 68177
,
na qual o acusado foi
condenado
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput,

da Lei no. 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiab
erto
, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, na mínima fração legal.

Nas razões
recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 88341006, o
MINISTÉRIO PÚBLICO

pugna pela
exasperação da pena-base

do delito de tráfico de drogas
, mediante a valoração negativa da quantidade de entorpecentes apreendidos e pela
incidência
da
causa de aumento
prevista no inciso II do art. 40 da Lei no. 11.343/06 (“
infração tiver sido cometida em transportes públicos”
).

Por sua vez, o réu
LUIZ CARLOS LIMA GAMA
, nas razões
disponíveis nos documentos digitais de ID 88341042,

vindica
a incidência d
a
causa de diminuição

de pena
prevista no §4o do art. 33 da Lei Antidrogas, ante o preenchimento de todos os requisitos dessa benesse, com subsequente a
alteração do regime
inicial de cumprimento da pena e
substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, além do reconhecimento do
direito à gratuita do acesso à Justiça
, invocando a presunção de insuficiência de recursos para o pagamento das custas e despesas processuais.

Contrarrazões defensivas do réu ao recurso do Ministério Público são vistas no ID 88341043, pugnando pelo seu desprovimento, enquanto as contrarrazões ministeriais ao apelo do acusado
encontram-se no ID 90214950, de igual modo vindicando pelo desprovimento das irresignações adversas.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 97577483, opina pelo
desprovimento
do recurso defensivo e
parcial provimento
do apelo ministerial, apenas para que seja exasperada a pena base em desfavor do sentenciado.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
CONHEÇO
dos apelos manejados
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e pelo réu
LUIZ CARLOS LIMA GAMA
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Segundo a narrativa ministerial, em datas incertas no ano de 2018, de forma continuada, o denunciado
LUIZ CARLOS LIMA GAMA

adquiriu

e vendeu
substâncias ilícitas, sem autorização e em desacordo com determinação legal, fazendo uso de transporte público. Além disso, no dia 23/05/2018, o ora increpado
tinha em depósito
aproximadamente
408g (quatrocentos e oito gramas) de maconha
, para fins de comercialização.

Consta na exordial acusatória que na aludida data, as Polícias Civil e Militar cumpriram mandado de busca e apreensão na residência de
LUIZ CARLOS
, localizada na Rua Lagoa Vermelha, no. 1.364, Bairro Nova Canarana, na cidade de Canarana-MT, sendo essa operação motivada pela suspeita de envolvimento do denunciado com a narcotraficância, uma vez que realizava regular e corriqueira distribuição de entorpecentes na Comarca de Canarana-MT, em razão de sua profissão de mototaxista.

Apurou-se durante o cumprimento do ato judicial que aos agentes de segurança pública apreenderam aproximadamente
408g (quatrocentos e oito gramas) de maconha
, fato que culminou na prisão em flagrante do suspeito, o qual, inclusive, confessou a prática delitiva em sede policial. (Denúncia, ID 88326481).

Resumido os fatos, passo à análise das pretensões das partes.

I – DA IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

I.1 –
Da pretendida exasperação da pena-base do crime de tráfico de drogas:

Como primeira vertente recursal, o douto
Parquet

vindica a exasperação da pena-base do delito de tráfico de entorpecentes pelo qual o apelado
LUIZ CARLOS LIMA GAMA
foi condenado
, mediante a valoração negativa da
quantidade
de substâncias entorpecentes apreendidas, consoante disposto no art. 42 da Lei no. 11.343/06.

Extrai-se da r. sentença que assim fora dosada a pena-base do ora apelado,
in litteris
:

“...1a Fase:

A
culpabilidade
, juízo de reprovação social que o crime e o seu autor merecem, são normais, uma vez que o dolo do réu não ultrapassou os limites da norma penal incriminadora. O réu não registra
antecedentes criminais
. Nada foi apurado quanto a sua
conduta social
e a sua
personalidade
. Os
motivos do crime
não pesam contra o acusado, porquanto inerente à espécie delitiva. As
circunstâncias
e
consequências do crime
são normais à espécie. Quanto à
natureza
da droga apreendida, tem-se que a
quantidade
apreendida não é de grande monta. As condições de tempo, modo e lugar em que praticado a infração penal são ínsitas ao delito.

Sopesadas as circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, e considerada a pena prevista para o crime de tráfico de drogas – reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa – reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base no
mínimo legal
, isto é, no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
. (...)”.
(Sentença, ID 88341001, p. 6).

Como se vê, d
essume-se do édito condenatório que o d. magistrado sentenciante considerou favoráveis ao agente todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, assim como os elementos do art. 42 da Lei de Drogas.

Nesse cenário, considerando que na hipótese foram apreendidas
04 (quatro) porções,
com peso total de

408,40g (quatrocentos e oito gramas)

de
MACONHA
,
seria possível, no primeiro momento, à influência da
quantidade de drogas
para o
incremento da
sanção basilar
em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/06
, consoante entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça:
“(...) em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a
natureza e a quantidade da substância entorpecente
, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. (...)”
(AgRg no HC 694872/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Data do Julgamento 19/10/2021, DJe 25/10/2021) – destaquei.

Contudo, a fim de evitar o indevido
bis in idem
, postergo a análise da
quantidade da droga
apreendida na hipótese para a terceira fase da dosimetria penal, em atenção ao Enunciado no. 48 desta eg. Corte, que assim dispõe:
“as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem”
.

Cumpre

ainda destacar, caso fosse acolhida a pretensão ministerial, nada repercutiria na sanção final do ora apelado, pois exasperada a sanção basilar na primeira etapa penal, na segunda fase retornaria ao mínimo cominado pelo legislador, haja vista a incidência da atenuante da confissão espontânea devidamente reconhecida no édito condenatório.

Dessa forma, inviável o acolhimento do pedido ministerial de aumento da sanção basilar.

Passo à análise da pretensão da acusação atinente à terceira etapa penal.

I.2 –
Da incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da lei n.o 11.343/06
:

O
Parquet
requer o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n.o 11.343/06, porquanto alega que
“...o réu valeu-se de sua função de mototaxista para executar o tráfico de drogas na comarca. Destaque-se que o exercício da função de mototaxista não prescinde de autorização expedida pela Prefeitura Municipal, de modo que sobreleva a natureza pública do transporte. Em suma: o tráfico de drogas foi realizado por meio de transporte público”
. (sic. ID 88341006, p. 3-4).

Mais uma vez razão
não
assiste razão à acusação.

No caso em concreto, na terceira fase, o d. magistrado sentenciante afastou o reconhecimento do tráfico de drogas em transporte público (art. 40, inciso III, da Lei no. 11.343/06), nos seguintes termos:

“(...) No tocante à causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei no 11.343/06, verifica-se que não deve ser aplicado ao caso, tendo em vista que, conforme entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, a aplicação pressupõe o tráfico no respectivo âmbito, e não a simples locomoção do detentor da droga. Vejamos:

AGRAVO – RECURSO ESPECIAL – PRAZO – ESTADO-ACUSADOR. O prazo para interposição de agravo pelo Estado-acusador em processo-crime, visando a subida do recurso especial, é de 5 dias – precedente: recurso extraordinário criminal no 94.013-8/DF, da relatoria do ministro Néri da Silveira, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 28 de fevereiro de 1986. TRÁFICO DE DROGAS – CAUSA DE AUMENTO – TRANSPORTE PÚBLICO. O que previsto no inciso III do artigo 40 da Lei no 11.343/2006, relativamente ao transporte público, pressupõe o tráfico no respectivo âmbito, e não a simples locomoção do detentor da droga.(HC 120275, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 15/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 11-09-2018 PUBLIC 12-09-2018)”
(ID 88341001, p. 4-5).

Como se vê, agiu com o d. juiz
a quo
, visto que o fato do apelado exercer a função de mototaxista, não insere o veículo por ele utilizado na modalidade de transporte coletivo ou simultâneo de passageiros, uma vez que a majorante prevista no art. 40, III, da Lei no 11.343/06 coíbe a facilitação da prática delitiva em locais de aglomeração de pessoas (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 7a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 346).

Em caso análogo ao presente feito, o c. STJ assim decidiu:

“(...) 2. Entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a simples utilização de transporte público como meio para concretizar o tráfico de drogas, por si só, já caracteriza a causa de aumento, que não merece prevalecer.

3. As causas de aumento da pena estão relacionadas à maior vulneração do bem jurídico tutelado, devendo, portanto, ser levada em consideração a maior reprovabilidade da conduta, o que apenas se verifica quando o transporte público é utilizado para difundir drogas ilícitas a um número maior de pessoas. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

4.
A conduta consistente na utilização de veículo táxi para transporte de droga, sem a comercialização para terceiros, não enseja a incidência de causa de aumento de pena do inciso III do art. 40 da Lei n. 11.434/2006, seja em razão de inexistência de aglomeração de pessoas a facilitar a dispersão da droga, seja porque a fiscalização de tal veículo é equiparada à do veículo particular, tratando-se, em regra, de transporte não simultâneo de pessoas
. 5. Agravo não conhecido e recurso especial a que se nega provimento”.
(REsp 1345827/AC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 27/03/2014) – destaquei.

De igual modo, há jurisprudência no Supremo Tribunal Federal no sentido que a aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, visa punir com maior rigor a comercialização de drogas em locais com maior aglomeração de pessoas, de modo a facilitar a disseminação da droga. Logo, não seria suficiente a mera utilização do transporte público para o carregamento do material ilícito. (HC 120624/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje 03/06/2014).

Diante disso, deve ser mantido o afastamento da majorante referente ao tráfico de drogas cometido em meio de transporte público.

II – DO RECURSO DO APELANTE
LUIZ CARLOS LIMA GAMA
:

II.1 –
Do almejado reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06:

Por sua vez, a Defesa pleiteia o
reconhecimento da minorante do tráfico de drogas privilegiado
, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, ao argumento de que o juiz nada manifestou acerca dessa benesse e o réu preenche todos os requisitos necessários.

A pretensão
não
merece prosperar.

Com efeito, a minorante em questão visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do narcotráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja, nem no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Pois bem.
Conforme detalhado na sentença condenatória (ID 88341001 e ID 88341002),
a instrução probatória demonstrou que o réu não praticou as condutas previstas no tipo misto alternativo do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 de forma isolada, mas efetivamente empreendia a mercancia da droga com contumácia, mormente utilizando sua função de mototaxista para a disseminação do material ilícito.

Nessa linha de cognição, embora o magistrado de piso tenha se mostrado omisso quanto à análise dessa causa especial de diminuição,
dada a ampla devolutividade conferida ao recurso de apelação criminal, viável a revisão da fundamentação apresentada na dosimetria penal pelo juízo
ad quem
,
desde que a reprimenda imposta na r. sentença não seja agravada, tal como ocorre na hipótese
.

A ilustrar este posicionamento, colaciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DE UM VETOR. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. MANUTENÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. (...).
2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa,

revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus.
3. [...]
. (REsp 1745132/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018). Destaquei.

De outra monta, necessária a manutenção da não incidência da aludida causa especial de diminuição de pena, uma vez que as condições em que se desenvolveu o delito – durante cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do réu, visto que já estava sendo investigado pelo envolvimento com a narcotraficância e utilizava a condição de mototaxista para dar mais agilidade na entrega dos entorpecentes e a significativa quantidade de drogas apreendidas –
04 (quatro) porções,
com peso total de

408,40g (quatrocentos e oito gramas)

de
MACONHA
, obstam a aplicação do privilégio em tela, nos termos do enunciado no 30 deste TJMT:

“
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
” (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100.269/2017, disponibilizado no DJE no 10257, em 16/05/2018).

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo
,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”.
(MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Desta forma, seja pelas condições da prisão em flagrante durante operação policial, mormente a prova oral colhida em ambas as fases da persecução criminal, seja pelas características da apreensão do material ilícito, há embasamento suficiente para se afastar a aplicação da minorante.
Nesse espectro,
não há como fazer incidir a causa de diminuição de pena
.

E, afastada a pretensão defensiva de incidência dessa minorante, assim como mantido o
quantum
da sanção definitiva, resta prejudicado os demais pedidos atinentes a fixação de regime mais brando e substituição da pena corpórea por restritivas de direitos.

II.2 –
Dos benefícios da Justiça Gratuita:

Enfim, no que concerne à almejada
concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, para fins de suspensão da exigibilidade das custas e despesas processuais, e
ntendo que a referida providência
deve ser requerida ao
Juízo da Vara de Execuções Penais
, o qual, a meu ver, é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada sua situação financeira após a condenação (Nesse sentido: TJMT, Ap 165014/2016, Des. PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, julgado em 01/03/2017, DJE 07/03/2017).

CONCLUSÃO
:

Pelo exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e pelo réu
LUIZ CARLOS LIMA GAMA
, conservando-se na íntegra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da Segunda
Vara da Comarca de Canarana/MT, nos autos da ação penal n.o 2400-87.2018.811.0028 – código 68177.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/12/2021