Tribunal: TJMT
Processo: 1003209-45.2021.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — EFEITO SUSPENSIVO — PENHORA DE BENS OU GARANTIA DA EXECUÇÃO — INEXISTÊNCIA — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE.
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — REQUISITOS AUTORIZADORES — NÃO DEMONSTRAÇÃO.
No entender do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a atribuição de efeito suspensivo à exceção de pré-executividade, desde que presentes os requisitos do artigo 919, § 1o, do Código de Processo Civil, o que não se evidencia, ante a ausência de penhora de bens ou de apresentação de garantia na execução fiscal.
Constatado que as questões postas na exceção de pré-executividade se trata de matéria de defesa e não de ordem pública, inadmissível o deferimento de tutela provisória de urgência.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003209-45.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RAUL TULIO - CPF: 878.522.921-00 (ADVOGADO), ENTRE RIOS FLORESTAL LTDA - EPP - CNPJ: 05.287.042/0001-79 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), LIDIANE CASTILHOS PIMENTEL - CPF: 022.983.911-81 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, E JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
— EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — EFEITO SUSPENSIVO — PENHORA DE BENS OU GARANTIA DA EXECUÇÃO — INEXISTÊNCIA — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE.

TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — REQUISITOS AUTORIZADORES — NÃO DEMONSTRAÇÃO.

No entender do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a atribuição de efeito suspensivo à exceção de pré-executividade, desde que presentes os requisitos d
o artigo 919, § 1o, do Código de Processo Civil, o que não se evidencia, ante a ausência de penhora de bens ou de apresentação de garantia na execução fiscal.

Constatado que as questões postas na exceção de pré-executividade se trata de matéria de defesa e não de ordem pública, inadmissível o deferimento de tutela provisória de urgência.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Entre Rios Florestal Ltda
. –
EPP
contra a decisão que, em execução fiscal proposta pelo
Estado de Mato Grosso
, indeferiu a tutela provisória de urgência requerida em sede de exceção de pré-executividade, bem como o pedido de efeito suspensivo.

Assegura que o Fundo de Transporte e Habitação (FETHAB) não é tributo, logo, “
não pode receber os privilégios de lançamento tributário, da suspensão da exigibilidade, sequer pode ser inscrito em dívida ativa
”. Ainda, a decisão administrativa que determinou a inscrição em dívida ativa é nula, porque prolatada por autoridade incompetente, no caso, Agente de Tributos Estaduais.

Assevera que demonstrou a existência de risco de dano grave de difícil reparação, pois, “
além de já estar gravada no
Serasa
, está tendo seu crédito negado no Banco do Brasil para a compra de uma máquina de extrema utilidade para a sua atividade econômica industrial
”.

Requer o provimento do recurso.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 78214452).

Interposto agravo interno contra decisão que indeferiu a antecipação de tutela recursal (Id. 81142970).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 83495587 e Id. 86652498).

Dispensável intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preliminarmente, anoto que, o agravado apresentou duas contrarrazões ao agravo de instrumento com fundamentos distintos, protocoladas em 15 de abril de 2021 e 12 de maio de 2021 e assinadas por diferentes Procuradores do Estado (Id. 83495587 e Id. 86652498), razão pela qual deve ser conhecida a resposta apresentada na data de 15 de abril de 2021, em razão da denominada preclusão consumativa.

Eis, no essencial, o teor da decisão:

[...] II.2 Do Efeito Suspensivo

Quanto ao efeito suspensivo pretendido, conforme acima mencionado, isso somente se dá caso se verifique a situação do art. 919, §1o, do CPC (aqui aplicável às Execuções Fiscais), assim disposto:

[...]

Vê-se que o efeito suspensivo possui dois requisitos, cumulativos, frise-se.

Na hipótese, não foi realizada penhora, tampouco há notícias de depósito ou caução realizado em valor suficiente para garantia da execução.

Por isso, considerando a ausência dos requisitos necessários para concessão, indefere-se o efeito suspensivo pretendido.

II.3 Da Tutela de Urgência

[...]

Em relação ao
fumus boni iuris
, a fundamentação do executado está vinculada à comprovação da nulidade do lançamento do FETHAB (
Fundo de Transporte e Habitação
) na conta corrente da parte-executada.

Contudo, conforme fundamentação acima, não se vislumbra nos autos a presença do requisito exigido.

No que concerne o
periculum in mora
, não foi demonstrada de maneira suficientemente no bojo dos autos o alegado pelo executado, necessitando de dilação probatória, que é vedado em sede de objeção.

Ora, a Objeção de não-executividade tem cabimento nos casos em que há prova inequívoca da inexigibilidade do título executado, seja em função da nulidade, da decadência, da prescrição, ou porque o crédito já foi pago. Em outras palavras, é cabível em matérias que possam ser apreciadas de ofício, sem a necessidade de dilação probatória.

[...]

Nota-se que a parte-excipiente alega não ser a dívida originada no FETHAB (
Fundo de Transporte e Habitação
) possível de inscrição em dívida ativa (‘FETHAB não é tributo, que não pode ser objeto de lançamento tributário e, que não pode ser inscrito em dívida ativa’ – página 16 da Objeção).

Quanto ao argumento de que ‘dívida não tributária’ não pode ser inscrita em dívida ativa, deve-se ter em mente o que dispõe a Lei no. 4.320/64, alterada pelo Decreto 1.735/79.

[...]

Assim, levando em conta os documentos juntados, bem como os fundamentos acima descritos, tendo a PJ (
pessoa jurídica
) requerente, aparentemente, incorrido em tal imputação, tem-se que o lançamento do FETHAB (
Fundo de Transporte e Habitação
), pelo menos neste juízo de cognição sumária, deve ser mantido.

III Conclusão

Ante o argumentado, recebe-se a Objeção sem efeito suspensivo.

Além disso, neste estágio processual, indefere-se o pedido de tutela provisória de urgência, pela ausência dos requisitos da medida pleiteada, conforme acima fundamentado.

IV Disposições Finais

No mais, à Secretaria para:

1.

Intimar a parte-executada, para ciência;

2.

Intimar a parte-exequente para se manifestar (prazo de 10 dias), tanto no que se refere ao conteúdo da objeção quanto em relação ao atual momento processual;

3.

Após, conclusos. [...]. (Id. 77644977, fls. 4/9).

É este o pedido de tutela provisória de urgência requerido em sede de exceção de pré-executividade:

[...] Diante do exposto, requer preliminarmente:

1.

Que seja concedida tutela provisória de urgência, determinando imediatamente o fornecimento de CPEND – Certidão Positiva com Efeito de Negativa de Débitos até a decisão de mérito, com fulcro nos artigos, 300 do CPC, c/c art. 151, inciso V, do CTN e, os artigos 205 a 208, ambos do CTN;

2.

O sobrestamento da CDA ou o efeito suspensivo permitido em qualquer tipo de ação, conforme art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, até que seja julgado o mérito deste feito, com fundamento no §3°, do art. 300, do CPC, tendo em vista que não há perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão;

3.

Que seja dispensada a caução, ante a probabilidade real do direito apresentada e, a demonstração do perigo de dano irreversível com a exigência de caução, pois, isso irá afetar o capital de giro da Excipiente, forçando-lhe a uma onerosidade excessiva, bem como, o risco comprovado do resultado útil do processo com a falência da Excipiente se tiver negada a sua CPEND (
certidão positiva com efeito de negativa de débitos
) e excluída do Simples Nacional;

4.

Que seja determinada a retirada do nome da Empresa, no prazo de 48 horas, dos órgãos de restrição ao crédito SERASA, pois isso está ocasionando danos irreparáveis a Excipiente. [...]. (Id. 77644975, fls. 28).

A exceção de pré-executividade não é dotada de efeito suspensivo, muito menos impede os atos de constrição judicial; logo, não obsta o prosseguimento da execução fiscal.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido a atribuição de efeito suspensivo à exceção de pré-executividade, desde que presentes os requisitos do artigo 919, § 1o, do Código de Processo Civil.

Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e
desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes
. [...]. [sem negrito no original]

[...] A relevância e a possibilidade de a matéria arguida ser apreciada em sede de exceção de pré-executividade não retira o requisito expressamente previsto para a concessão de efeito suspensivo dos embargos à execução. [...]. (STJ, Terceira Turma, REsp 1772516/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de maio de 2020).

No caso, não houve penhora de bens ou apresentação de garantia na execução fiscal; razão do indeferimento do pedido de efeito suspensivo: “
não foi realizada penhora, tampouco há notícias de depósito ou caução realizado em valor suficiente para garantia da execução
” (decisão agravada, Id. 77644977, fls. 4).

Daí decorrente, não estão presentes os pressupostos autorizadores do deferimento de efeito suspensivo, conforme estabelece o artigo 919, § 1o, do Código de Processo Civil.

Quanto à tutela provisória de urgência requerida em sede de exceção de pré-executividade, com a finalidade de obter certidão positiva com efeitos de negativa, bem como, de proceder à exclusão do nome do contribuinte do cadastro dos órgãos de proteção ao crédito, anoto que, além da ausência de garantia da execução, as questões acerca da alegada ilegalidade da exação e de nulidade do ato administrativo são matérias de defesa que devem ser objetos de embargos do devedor.

De fato, admite-se a exceção de pré-executividade na execução fiscal tão somente em relação às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória, o que não se aplica à hipótese, porquanto, repito, as questões acerca da alegada ilegalidade da exação e de nulidade do ato administrativo são matérias de defesa, não de ordem pública.

[...] 4. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou ser cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública, na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009).

5. Tal orientação foi posteriormente consolidada com a edição da Súmula 393 do STJ, segundo a qual ‘a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1708973/SP, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de março de 2021).

Ademais, apesar de a decisão agravada ter consignado que “
não foi demonstrada de maneira suficientemente no bojo dos autos o alegado pelo executado, necessitando de dilação probatória, que é vedado em sede de objeção
” (Id. 77644977, fls. 5), o Juízo de Primeiro Grau entendeu necessário ouvir, previamente, o agravado antes de decidir as questões postas na exceção de pré-executividade, inclusive sobre o seu cabimento.

Dessa forma, ausentes os requisitos autorizadores do deferimento de efeito suspensivo, bem como da tutela provisória de urgência, é de rigor o indeferimento.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

AGRAVO INTERNO

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL — SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO — PERDA DO OBJETO — OCORRÊNCIA.

Em razão do julgamento do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Recurso prejudicado
.

Agravo interno interposto por
Entre Rios Florestal Ltda
. –
EPP
contra decisão que indeferiu a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 78214452).

Assegura que “
está evidente o ‘fumus boni iuris’ necessário para a concessão da tutela provisória de urgência, pois, os fatos e documentos apresentados na exordial são incontroversos, não foram impugnados pelo agravado tornando-se incontroversos e, gozam de presunção de veracidade, estabelecida pela Lei 7.098/1998
”. Também, “
o ‘periculum in mora’ é flagrante, pois a agravante já juntou provas documentais de que está sendo prejudicada em uma compra no valor de R$ 575.000,00, pois o seu crédito financeiro foi cancelado no decorrer da negociação após o pedido já ter sido feito pelo banco em decorrência da execução fiscal constar no SERASA
”.

Requer a reconsideração da decisão e acaso mantida, a submissão do recurso ao Colegiado.

Não há contrarrazões, consoante está no sistema do Processo Judicial Eletrônico.

É o relatório.

VOTO

Em razão do julgamento do mérito do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão aqui agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Eis o voto proferido no agravo de instrumento:

[...]
Preliminarmente, anoto que, o agravado apresentou duas contrarrazões ao agravo de instrumento com fundamentos distintos, protocoladas em 15 de abril de 2021 e 12 de maio de 2021 e assinadas por diferentes Procuradores do Estado (Id. 83495587 e Id. 86652498), razão pela qual deve ser conhecida a resposta apresentada na data de 15 de abril de 2021, em razão da denominada preclusão consumativa.

Eis, no essencial, o teor da decisão:

[...] II.2 Do Efeito Suspensivo

Quanto ao efeito suspensivo pretendido, conforme acima mencionado, isso somente se dá caso se verifique a situação do art. 919, §1o, do CPC (aqui aplicável às Execuções Fiscais), assim disposto:

[...]

Vê-se que o efeito suspensivo possui dois requisitos, cumulativos, frise-se.

Na hipótese, não foi realizada penhora, tampouco há notícias de depósito ou caução realizado em valor suficiente para garantia da execução.

Por isso, considerando a ausência dos requisitos necessários para concessão, indefere-se o efeito suspensivo pretendido.

II.3 Da Tutela de Urgência

[...]

Em relação ao
fumus boni iuris
, a fundamentação do executado está vinculada à comprovação da nulidade do lançamento do FETHAB (
Fundo de Transporte e Habitação
) na conta corrente da parte-executada.

Contudo, conforme fundamentação acima, não se vislumbra nos autos a presença do requisito exigido.

No que concerne o
periculum in mora
, não foi demonstrada de maneira suficientemente no bojo dos autos o alegado pelo executado, necessitando de dilação probatória, que é vedado em sede de objeção.

Ora, a Objeção de não-executividade tem cabimento nos casos em que há prova inequívoca da inexigibilidade do título executado, seja em função da nulidade, da decadência, da prescrição, ou porque o crédito já foi pago. Em outras palavras, é cabível em matérias que possam ser apreciadas de ofício, sem a necessidade de dilação probatória.

[...]

Nota-se que a parte-excipiente alega não ser a dívida originada no FETHAB (
Fundo de Transporte e Habitação
) possível de inscrição em dívida ativa (‘FETHAB não é tributo, que não pode ser objeto de lançamento tributário e, que não pode ser inscrito em dívida ativa’ – página 16 da Objeção).

Quanto ao argumento de que ‘dívida não tributária’ não pode ser inscrita em dívida ativa, deve-se ter em mente o que dispõe a Lei no. 4.320/64, alterada pelo Decreto 1.735/79.

[...]

Assim, levando em conta os documentos juntados, bem como os fundamentos acima descritos, tendo a PJ (
pessoa jurídica
) requerente, aparentemente, incorrido em tal imputação, tem-se que o lançamento do FETHAB (
Fundo de Transporte e Habitação
), pelo menos neste juízo de cognição sumária, deve ser mantido.

III Conclusão

Ante o argumentado, recebe-se a Objeção sem efeito suspensivo.

Além disso, neste estágio processual, indefere-se o pedido de tutela provisória de urgência, pela ausência dos requisitos da medida pleiteada, conforme acima fundamentado.

IV Disposições Finais

No mais, à Secretaria para:

1. Intimar a parte-executada, para ciência;

2. Intimar a parte-exequente para se manifestar (prazo de 10 dias), tanto no que se refere ao conteúdo da objeção quanto em relação ao atual momento processual;

3. Após, conclusos.

Intimar. Cumprir.

Assinado eletronicamente por: Dante Rodrigo Aranha da Silva - 09/02/2021 [...]. (Id. 77644977, fls. 4/9).

É este o pedido de tutela provisória de urgência requerido em sede de exceção de pré-executividade:

[...] Diante do exposto, requer preliminarmente:

1. Que seja concedida tutela provisória de urgência, determinando imediatamente o fornecimento de CPEND – Certidão Positiva com Efeito de Negativa de Débitos até a decisão de mérito, com fulcro nos artigos, 300 do CPC, c/c art. 151, inciso V, do CTN e, os artigos 205 a 208, ambos do CTN;

2. O sobrestamento da CDA ou o efeito suspensivo permitido em qualquer tipo de ação, conforme art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, até que seja julgado o mérito deste feito, com fundamento no §3°, do art. 300, do CPC, tendo em vista que não há perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão;

3. Que seja dispensada a caução, ante a probabilidade real do direito apresentada e, a demonstração do perigo de dano irreversível com a exigência de caução, pois, isso irá afetar o capital de giro da Excipiente, forçando-lhe a uma onerosidade excessiva, bem como, o risco comprovado do resultado útil do processo com a falência da Excipiente se tiver negada a sua CPEND (
certidão positiva com efeito de negativa de débitos
) e excluída do Simples Nacional;

4. Que seja determinada a retirada do nome da Empresa, no prazo de 48 horas, dos órgãos de restrição ao crédito SERASA, pois isso está ocasionando danos irreparáveis a Excipiente. [...]. (Id. 77644975, fls. 28).

A exceção de pré-executividade não é dotada de efeito suspensivo, muito menos impede os atos de constrição judicial; logo, não obsta o prosseguimento da execução fiscal.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido a atribuição de efeito suspensivo à exceção de pré-executividade, desde que presentes os requisitos do artigo 919, § 1o, do Código de Processo Civil.

Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e
desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes
. [...]. [sem negrito no original]

[...] A relevância e a possibilidade de a matéria arguida ser apreciada em sede de exceção de pré-executividade não retira o requisito expressamente previsto para a concessão de efeito suspensivo dos embargos à execução. [...]. (STJ, Terceira Turma, REsp 1772516/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de maio de 2020).

No caso, não houve penhora de bens ou apresentação de garantia na execução fiscal; razão do indeferimento do pedido de efeito suspensivo: ‘
não foi realizada penhora, tampouco há notícias de depósito ou caução realizado em valor suficiente para garantia da execução
’ (decisão agravada, Id. 77644977, fls. 4).

Daí decorrente, não estão presentes os pressupostos autorizadores do deferimento de efeito suspensivo, conforme estabelece o artigo 919, § 1o, do Código de Processo Civil.

Quanto à tutela provisória de urgência requerida em sede de exceção de pré-executividade, com a finalidade de obter certidão positiva com efeitos de negativa, bem como, de proceder à exclusão do nome do contribuinte do cadastro dos órgãos de proteção ao crédito, anoto que, além da ausência de garantia da execução, as questões acerca da alegada ilegalidade da exação e de nulidade do ato administrativo são matérias de defesa que devem ser objetos de embargos do devedor.

De fato, admite-se a exceção de pré-executividade na execução fiscal tão somente em relação às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória, o que não se aplica à hipótese, porquanto, repito, as questões acerca da alegada ilegalidade da exação e de nulidade do ato administrativo são matérias de defesa, não de ordem pública.

[...] 4. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou ser cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública, na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009).

5. Tal orientação foi posteriormente consolidada com a edição da Súmula 393 do STJ, segundo a qual ‘a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1708973/SP, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de março de 2021).

Ademais, apesar de a decisão agravada ter consignado que ‘
não foi demonstrada de maneira suficientemente no bojo dos autos o alegado pelo executado, necessitando de dilação probatória, que é vedado em sede de objeção
’ (Id. 77644977, fls. 5), o Juízo de Primeiro Grau entendeu necessário ouvir, previamente, o agravado antes de decidir as questões postas na exceção de pré-executividade, inclusive sobre o seu cabimento.

Dessa forma, ausentes os requisitos autorizadores do deferimento de efeito suspensivo, bem como da tutela provisória de urgência, é de rigor o indeferimento.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso. [...].

Essas, as razões por que voto no sentido de julgar prejudicado o recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2021