Tribunal: TJMT
Processo: 1000384-62.2020.8.11.0098
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
APELAÇÕES CRIMINAIS NA AÇÃO PENAL PJe 1000384-62.2020.8.11.0098 – CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE PORTO ESPERIDIÃO
APELANTES:
ANA PAULA FIALHO SANTOS
JOÃO BATISTA GONSALO DA SILVA
CONCEIÇÃO FIALHO DOS SANTOS
EMERSON FIALHO DOS SANTOS
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
E M E N T A
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – CONDENAÇÃO – 1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DEFENSIVO – INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, OMISSÃO DA SENTENÇA QUANTO A PEDIDOS DA DEFESA E ACESSO A DOCUMENTOS DOS AUTOS – ALEGADA REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA NO HC PJE 1013816-54.2020.8.11.0000 – QUESTÕES JÁ DECIDIDAS ANTERIORMENTE – REITERAÇÃO DE PEDIDO – PRELIMINAR ACOLHIDA – 2. RECURSO DEFENSIVO – 2.1. NULIDADE PROCESSUAL – PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO/CONGRUÊNCIA – ALEGADA OFENSA – INOCORRÊNCIA – DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DE TODOS OS FATOS CONSTITUTIVOS DE CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – DIVERSIDADE DE DESDOBRAMENTOS – IRRELEVÂNCIA – CRIME ÚNICO RECONHECIDO – NULIDADE NÃO APARENTE – 2.2. ABSOLVIÇÃO – NEGATIVA DE AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – INVESTIGAÇÕES DE CAMPO, INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, APREENSÃO DE DROGA E CONFISSÃO DE UM DOS COAPELANTES – DEPOIMENTO DE POLICIAIS, E CONTEÚDO DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, E CONFISSÃO DE UM COAPELANTE – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. RECURSO ACUSATÓRIO – PRETENDIDA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – PRÁTICA DE VÁRIOS VERBOS DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS – IMPOSSIBILIDADE – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU CONTEÚDO VARIADO – COMPROVAÇÃO APENAS DA CONDUTA DE MANTER EM DEPÓSITO, PARA FINS DE MERCANCIA, DROGA ILÍCITA – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE DESSA CONDUTA – 4. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO – RECURSO ACUSATÓRIO CONHECIDO INTEGRALMENTE, PORÉM, DESPROVIDO.
1. Sem uma base fática ou jurídica nova, não se conhece do recurso de apelaçaõ que conclama a apreciação de questões que já foram decididas nos autos de HC PJe 1013816-54.2020.8.11.0000, por constituir mera reiteração de pedido já decidido.
2. Recurso defensivo.
2.1. Inocorre ofensa ao princípio da congruência/correlação se a designação feita na denúncia, a despeito de enumerar os fatos como crimes distintos de tráfico de drogas, acaba por não ser expressamente acolhida em sua íntegra, condenando-se os denunciados em um único tráfico de drogas, e a julgar que os réus se defendem dos fatos descritos na denúncia [art. 383 do CPP], e não de sua capitulação ou do preâmbulo, improcede o pedido de anulação por ofensa ao art. 384 do CPP.
2.2. Não há que considerar indigno de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policiais, somente pelo fato de terem sido eles os responsáveis pela prisão em flagrante dos condenados por tráfico de drogas e associação para essa finalidade, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, tendo sido corroborado pelas interceptações telefônicas, apreensão de droga, ácido bórico e dinheiro em grande volume, e, inclusive, na confissão de uma das apelantes. Nessa senda, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.
3. No caso em tela, as condutas realçadas na denúncia a respeito das variadas formas de participação dos coapelantes nos fatos relativos ao tráfico de drogas, conforme demonstraram as interceptações telefônicas, constituíram elementos de convicção do crime de associação para o tráfico, bem como, para reafirmar que a única narcotraficância materialmente apurada nos autos – assim considerado o contexto fático relativo à apreensão de 36,8kg de pasta-base de cocaína –, resumiu-se, exclusivamente, ao depósito ilícito, para fins de mercancia, no qual, comprovou-se constituir a droga, propriedade comum a todos os coapelantes. Em relação aos fatos anteriores, embora relatados na denúncia, não houve apreensão da droga, tampouco a prisão em flagrante de qualquer dos apelantes, o que motiva a não consideração das condutas autônomas que, embora pudessem caracterizar vários crimes de tráfico de drogas, não ficaram devidamente comprovadas no plano material. Além disso, as diversas contribuições para um mesmo tráfico de drogas praticado no mesmo contexto fático, porém, de forma reiterada, estável e permanente, não constitui por si só, fundamento suficiente para a exasperação da pena-base, sendo necessário, para o ângulo de modulação das circunstâncias que delimitam tanto o crime de tráfico de drogas como o de associação, o surgimento de algum quadro de excepcionalidade da conduta que constitui o tipo penal, ausente in casu.
4. Apelo defensivo parcialmente conhecido e desprovido. Apelo acusatório conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000384-62.2020.8.11.0098
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EMERSON FIALHO DOS SANTOS - CPF: 054.120.651-63 (APELANTE), FRANCIS RAIANE KISCHNER - CPF: 003.606.482-31 (ADVOGADO), OTAVIO SIMPLICIO KUHN - CPF: 004.107.931-08 (ADVOGADO), CONCEICAO FIALHO DOS SANTOS - CPF: 503.257.101-63 (APELANTE), JOAO BATISTA GONSALO DA SILVA - CPF: 037.216.251-70 (APELANTE), ANA PAULA FIALHO SANTOS - CPF: 036.535.861-43 (APELANTE), EMERSON FIALHO DOS SANTOS - CPF: 054.120.651-63 (APELADO), FRANCIS RAIANE KISCHNER - CPF: 003.606.482-31 (ADVOGADO), OTAVIO SIMPLICIO KUHN - CPF: 004.107.931-08 (ADVOGADO), CONCEICAO FIALHO DOS SANTOS - CPF: 503.257.101-63 (APELADO), JOAO BATISTA GONSALO DA SILVA - CPF: 037.216.251-70 (APELADO), ANA PAULA FIALHO SANTOS - CPF: 036.535.861-43 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CAMILA AUGUSTA DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 702.932.851-52 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – CONDENAÇÃO –
1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DEFENSIVO
– INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, OMISSÃO DA SENTENÇA QUANTO A PEDIDOS DA DEFESA E ACESSO A DOCUMENTOS DOS AUTOS – ALEGADA REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA NO HC PJE 1013816-54.2020.8.11.0000 – QUESTÕES JÁ DECIDIDAS ANTERIORMENTE – REITERAÇÃO DE PEDIDO –
PRELIMINAR ACOLHIDA
–
2.

RECURSO DEFENSIVO
–
2.1. NULIDADE PROCESSUAL
– PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO/CONGRUÊNCIA – ALEGADA OFENSA – INOCORRÊNCIA – DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DE TODOS OS FATOS CONSTITUTIVOS DE CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – DIVERSIDADE DE DESDOBRAMENTOS – IRRELEVÂNCIA – CRIME ÚNICO RECONHECIDO –
NULIDADE NÃO APARENTE
–
2.2. ABSOLVIÇÃO
– NEGATIVA DE AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – INVESTIGAÇÕES DE CAMPO, INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, APREENSÃO DE DROGA E CONFISSÃO DE UM DOS COAPELANTES – DEPOIMENTO DE POLICIAIS, E CONTEÚDO DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, E CONFISSÃO DE UM COAPELANTE – CONDENAÇÕES MANTIDAS –
3. RECURSO ACUSATÓRIO
– PRETENDIDA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – PRÁTICA DE VÁRIOS VERBOS DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS – IMPOSSIBILIDADE – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU CONTEÚDO VARIADO – COMPROVAÇÃO APENAS DA CONDUTA DE MANTER EM DEPÓSITO, PARA FINS DE MERCANCIA, DROGA ILÍCITA – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE DESSA CONDUTA –
4. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO
–
RECURSO ACUSATÓRIO CONHECIDO INTEGRALMENTE, PORÉM, DESPROVIDO.

1. Sem uma base fática ou jurídica nova, não se conhece do recurso de apelaçaõ que conclama a apreciação de questões que já foram decididas nos autos de HC PJe 1013816-54.2020.8.11.0000, por constituir mera reiteração de pedido já decidido.

2. Recurso defensivo.

2.1. Inocorre ofensa ao princípio da congruência/correlação se a designação feita na denúncia, a despeito de enumerar os fatos como crimes distintos de tráfico de drogas, acaba por não ser expressamente acolhida em sua íntegra, condenando-se os denunciados em um único tráfico de drogas, e a julgar que os réus se defendem dos fatos descritos na denúncia [art. 383 do CPP], e não de sua capitulação ou do preâmbulo, improcede o pedido de anulação por ofensa ao art. 384 do CPP.

2.2. Não há que considerar indigno de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policiais, somente pelo fato de terem sido eles os responsáveis pela prisão em flagrante dos condenados por tráfico de drogas e associação para essa finalidade, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, tendo sido corroborado pelas interceptações telefônicas, apreensão de droga, ácido bórico e dinheiro em grande volume, e, inclusive, na confissão de uma das apelantes. Nessa senda, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

3. No caso em tela, as condutas realçadas na denúncia a respeito das variadas formas de participação dos coapelantes nos fatos relativos ao tráfico de drogas, conforme demonstraram as interceptações telefônicas, constituíram elementos de convicção do crime de associação para o tráfico, bem como, para reafirmar que a única narcotraficância materialmente apurada nos autos – assim considerado o contexto fático relativo à apreensão de 36,8kg de pasta-base de cocaína –, resumiu-se, exclusivamente, ao depósito ilícito, para fins de mercancia, no qual, comprovou-se constituir a droga, propriedade comum a todos os coapelantes. Em relação aos fatos anteriores, embora relatados na denúncia, não houve apreensão da droga, tampouco a prisão em flagrante de qualquer dos apelantes, o que motiva a não consideração das condutas autônomas que, embora pudessem caracterizar vários crimes de tráfico de drogas, não ficaram devidamente comprovadas no plano material. Além disso, as diversas contribuições para um mesmo tráfico de drogas praticado no mesmo contexto fático, porém, de forma reiterada, estável e permanente, não constitui por si só, fundamento suficiente para a exasperação da pena-base, sendo necessário, para o ângulo de modulação das circunstâncias que delimitam tanto o crime de tráfico de drogas como o de associação, o surgimento de algum quadro de excepcionalidade da conduta que constitui o tipo penal, ausente
in casu
.

4. Apelo defensivo parcialmente conhecido e desprovido. Apelo acusatório conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuidam-se de
recursos de apelação criminal
interpostos em tempo e modo por
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, na pessoa do Dr. Bruno Franco Silvestrini, e pela defesa comum a
Emerson Fialho dos Santos
,
João Batista Gonsalo da Silva
,
Conceição Fialho dos Santos
e
Ana Paula Fialho Santos
, todos qualificados e representados pelos Drs. Otávio Simplício Kuhn, OAB/MT 14.238 e Francis Raiane Kischner, OAB/MT 20.615/B, visando a anulação ou reforma da sentença penal condenatória lavrada no id. 80163652, que, julgando
parcialmente procedente a denúncia
, condenou:

a)
João Batista Gonsalo da Silva
, ao cumprimento da reprimenda privativa de liberdade de
09 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1350 dias-multa, valor unitário mínimo
, ante a prática dos crimes dos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, relativo a fatos ocorridos entre os meses de maio de 2019 até o dia 06/02/2020, na comarca de Porto Esperidião;

b)
Ana Paula Fialho Santos
, ao cumprimento da reprimenda privativa de liberdade de
10 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1450 dias-multa, valor unitário mínimo
, ante a prática dos crimes dos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, relativo a fatos ocorridos entre os meses de maio de 2019 até o dia 06/02/2020, na comarca de Porto Esperidião;

c)
Conceição Fialho dos Santos
, ao cumprimento da reprimenda privativa de liberdade de
10 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1450 dias-multa, valor unitário mínimo
, ante a prática dos crimes dos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, relativo a fatos ocorridos entre os meses de maio de 2019 até o dia 06/02/2020, na comarca de Porto Esperidião;

d)
Emerson Fialho dos Santos
, ao cumprimento da reprimenda privativa de liberdade de
11 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1450 dias-multa, valor unitário mínimo
, ante a prática dos crimes dos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, relativo a fatos ocorridos entre os meses de maio de 2019 até o dia 06/02/2020, na comarca de Porto Esperidião.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A douta acusação, nas razões constantes do id. 80163676, pede a majoração da pena-base de todos os sentenciados, justificando que existe a necessidade de reconhecimento de mais de um núcleo do tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, visto que eles adquiriram, venderam, mantiveram em depósito, ofereceram, guardaram, entregaram a consumo, expuseram à venda e forneceram drogas a terceiras pessoas, sem autorização e em desacordo com determinação regulamentar, em contextos fáticos variados, em sistema de
disk drogas
, situação que reclama excepcionar as circunstâncias do crime e intensa culpabilidade.

Nas contrarrazões, a douta defesa [id. 80163682] repele a pretensão acusatória, opinando pelo
desprovimento do apelo acusatório
, sustentando que a pena-base aplicada a todos os coapelados já ficou estabelecida em quantidade extremamente gravosa, sendo impróprio e descabido falar em uma majoração ainda mais intensa, máxime porque a prática de mais de um verbo do tipo penal não determina - por si só - a necessidade de maior apenamento, nos termos do Enunciado n. 15/TJMT.

RECURSO DEFENSIVO COMUM AOS CONDENADOS

Nas razões dos ids. 80163673 a 80163674, a defesa postula a nulidade processual das interceptações telefônicas, visto que “[...]
além de não haver indícios razoáveis para o afastamento do sigilo das comunicações, não foram esgotados os demais meios probatórios que poderiam certamente evitar a imposição da odiosa medida
” [p. 10], salientando ainda que “[...]
não há, nestes autos, cópia da decisão de deferiu tais escutas telefônicas, e muito menos estão apensados os autos onde teria sido autorizada tal interceptação
” [p. 11], tampouco existe a juntada do PIC 14/2019, nem fora franqueado o acesso à defesa, ofendendo assim, as disposições do art. 8o da Lei n. 9.296/96.

Assere ainda que, malgrado formulado o pedido em sede de memoriais finais, sequer foi objeto de análise na sentença, operando-se também a nulidade por cerceamento de defesa e ofensa à obrigação de fundamentação das decisões judiciais [art. 93, IX, da CF, e art. 564, V, do CPP].

Prossegue assentando que os autos circunstanciados de interceptação telefônica nos ids. 30514313 a 30514322 são de períodos anteriores a outubro de 2019, pertencendo ao PIC 06/2019, ao passo que a portaria do PIC 14/2019 confirma que ele foi instaurado em 17/10/2019, de modo que tais autos circunstanciados não pertencem às investigações dos presentes autos.

Estabelece a alegação de que a medida de interceptação foi decretada como simples ato de prospecção criminal, o que é abominado pela legislação vigente, apesar de reconhecer que é possível a serendipidade da interceptação telefônica.

A nulidade, ainda, segundo a defesa, deriva da violação do princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, tendo sido a apelante Conceição Fialho dos Santos condenada pelo 2o Fato, do qual não foi denunciada e nem processada.

Prossegue salientando que, em relação aos crimes em referência, os apelantes
Conceição
,
Ana Paula
e
Emerson
, são inocentes de pleno direito, não tendo a sentença, ou a douta acusação, apresentado suficientes elementos de convicção em sentido incriminador, o que remete à necessidade de absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas e de associação para essa finalidade.

Quanto a
João Batista
confessou tão somente a prática do tráfico de drogas, negando, contudo, a prática de tráfico e associação para o tráfico de drogas, pelo que, requer a absolvição por fragilidade probatória.

Em sede de contrarrazões [id. 80163680], a douta acusação repele as aduções defensivas,
opinando pelo desprovimento do recurso defensivo
.

Salienta que as questões que envolvem a nulidade das interceptações telefônicas já foram enfrentadas e repelidas em sede de
habeas corpus
anterior, e que a medida, instaurada a partir dos autos 900-36.2019.8.11.0098, cód. 66987, apontou a existência e autoria dos fatos delituosos a partir de serendipidade das investigações de outro fato.

Assere, ainda, que o prazo de 15 dias para a medida foi cumprido, assim como o Ministério Público possui legitimidade para instaurar e conduzir investigações de natureza penal.

“
Registre-se que, como bem destacado no v. acórdão
[no HC 1013816-54.2020.8.11.0000, julgado pelo e. TJMT, e HC 60678/MT, julgado pelo e. STJ]
, a suposta falta de acesso das defesas não decorre de negativa do Poder Judiciário, tampouco de seu desconhecimento sobre a existência do incidente processual, mas sim pelo fato de tratar-se de autos físicos, cujo acesso ficou momentaneamente prejudicado pelo fechamento das portas do Poder Judiciário em decorrência da pandemia mundial
[...]

De mais a mais, além de sustentar o infundado desconhecimento do PIC no 14/2019, a defesa alegou inapropriadamente que o Ministério Público suprimiu documentos extrajudiciais da denúncia, referindo-se ao Relatório no 153/2019 do GAECO, cujo teor, a bem da verdade, fora reproduzido por testemunhas ouvidas em juízo.

Entretanto, insta rememorar que tal documento foi objeto de deliberação em primeira instância, quando o Parquet pediu o deferimento da juntada à luz do art. 231 do CPP, e, após oitiva da defesa, que manifestou-se contrária ao pleito ministerial, foi indeferido pelo Juízo de piso.

Não satisfeita, a defesa impetrou habeas corpus perante este E. Sodalício Estadual alegando cerceamento de defesa diante da falta de acesso ao referido documento, em manifesta má-fé processual, tanto que reconhecida por esta Augusta Corte ao asseverar que a defesa tenta se valer da chamada ‘nulidade de algibeira’, notadamente porque foi contra a juntada do documento que alegou não ter acesso
” [id. 80163680, p. 9 e 16].

Quanto às aduções de desfundamentação da sentença, pelas defesas de Conceição e Emerson, esclareceu que a sentença aprofundou a análise probatória e afastou inclusive questões que já haviam sido superadas e analisada pelo Juízo em outras oportunidades, a exemplo das interceptações telefônicas, não se podendo falar em deficiência de fundamentação, e embora a autoridade sentenciante haja considerado os fatos 01 e 02 como crime único, tal conclusão em nada altera a situação dos apelantes, pois não foram condenados em dois crimes de tráfico de drogas.

Prossegue enaltecendo a existência de prova firme e inconcussa da autoria e materialidade dos crimes, pugnando, pois, pela mantença da condenação em todos os seus termos.

O feito foi distribuído na modalidade sorteio ao eminente Des. Marcos Machado; entretanto, considerando a preexistência de feito anterior capaz de gerar prevenção de julgador, foi realizada a redistribuição do feito em 19/3/2021, nos termos da Consulta 0096993-98.2018.8.11.0000 [id. 80304473].

A certidão no id. 80314469 atesta que o processo e julgamento do recurso de apelação criminal independe de prévio recolhimento de preparo, nos termos do art. 77 do RITJMT.

PARECER

A Cúpula Ministerial, em parecer subscrito pelo eminente Dr. Élio Américo, corrobora
per relationem
as contrarrazões do Ministério Público de primeiro grau, postulando o
desprovimento do recurso de apelação manejado pela defesa
.

“
Apelação criminal
– Sentença penal condenatória pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, e 35, ambos da Lei no. 11.343/06 – Postulada diminuição do quantum de pena arbitrado em desfavor dos réus tendo por fundamento a indevida análise das circunstâncias judiciais e legais - inviabilidade – farto conjunto probatório a demonstrar a autoria e materialidade delitivas – decisão monocrática escorreita –
pelo improvimento do recurso
” [id. 86671981, p. 1].

Quanto ao recurso acusatório, em complementação trazida aos autos em 02/6/2021, opinou pelo seu
desprovimento
, pretextando:

“
Irresignação ministerial
: Pleiteia reforma da sentença a fim de reconhecer como circunstância judicial desfavorável, a prática de vários núcleos do tipo penal tráfico de drogas, majorando a reprimenda dos réus – Inviabilidade – Acervo probatório expressa suficientes e incisivas provas produzidas em juízo, deixam inequívocas a existência, caracterização e autorias delitivas referente aos crimes praticados pelos réus – Sentença adequada e devidamente fundamentada – Não há que se falar em eventual reforma na decisão prolatada pelo juízo a quo
” [id. 89159994, p. 2].

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Analiso primeiramente o pedido de não conhecimento parcial do apelo comum defensivo.

I. PRELIMINAR MINISTERIAL DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO

Salienta o nobre Promotor de Justiça de origem, secundado pelo eminente parecerista, que as questões que envolvem a nulidade das interceptações telefônicas
já foram enfrentadas e repelidas em sede de
habeas corpus
anterior
, e que a medida, instaurada a partir dos autos 900-36.2019.8.11.0098, cód. 66987, apontou a existência e autoria dos fatos delituosos a partir de serendipidade das investigações de outro fato.

Assere, ainda, que o prazo de 15 dias para a medida foi cumprido, assim como o Ministério Público possui legitimidade para instaurar e conduzir investigações de natureza penal.

“
Registre-se que, como bem destacado no v. acórdão
[no HC 1013816-54.2020.8.11.0000, julgado pelo e. TJMT, e HC 606789/MT, julgado pelo e. STJ]
, a suposta falta de acesso das defesas não decorre de negativa do Poder Judiciário, tampouco de seu desconhecimento sobre a existência do incidente processual, mas sim pelo fato de tratar-se de autos físicos, cujo acesso ficou momentaneamente prejudicado pelo fechamento das portas do Poder Judiciário em decorrência da pandemia mundial
[...]

De mais a mais, além de sustentar o infundado desconhecimento do PIC no 14/2019, a defesa alegou inapropriadamente que o Ministério Público suprimiu documentos extrajudiciais da denúncia, referindo-se ao Relatório no 153/2019 do GAECO, cujo teor, a bem da verdade, fora reproduzido por testemunhas ouvidas em juízo.

Entretanto, insta rememorar que tal documento foi objeto de deliberação em primeira instância, quando o Parquet pediu o deferimento da juntada à luz do art. 231 do CPP, e, após oitiva da defesa, que manifestou-se contrária ao pleito ministerial, foi indeferido pelo Juízo de piso.

Não satisfeita, a defesa impetrou habeas corpus perante este E. Sodalício Estadual alegando cerceamento de defesa diante da falta de acesso ao referido documento, em manifesta má-fé processual, tanto que reconhecida por esta Augusta Corte ao asseverar que a defesa tenta se valer da chamada ‘nulidade de algibeira’, notadamente porque foi contra a juntada do documento que alegou não ter acesso
” [id. 80163680, p. 9 e 16].

Quanto às aduções de desfundamentação da sentença, pelas defesas de Conceição e Emerson, esclareceu que a sentença aprofundou a análise probatória e afastou inclusive questões que já haviam sido superadas e analisadas pelo Juízo em outras oportunidades, a exemplo das interceptações telefônicas, não se podendo falar em deficiência de fundamentação, e embora a autoridade sentenciante haja considerado os fatos 01 e 02 como crime único, tal conclusão em nada altera a situação dos apelantes, pois não foram condenados em dois crimes de tráfico de drogas.

De fato, esta Corte de Justiça, atenta às particularidades do caso, denegou a ordem sob a seguinte ementa:

“
HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA ESSA FINALIDADE –
1. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
– NULIDADE – PROSPECÇÃO – NÃO CONSTATAÇÃO – PRÉVIAS DILIGÊNCIAS DE CAMPO E SERENDIPIDADE – PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS – EXTRAPOLAMENTO DO LIMITE LEGAL – INOCORRÊNCIA – MERA IRREGULARIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO DISPONIBILIZAÇÃO DO CONTEÚDO DAS GRAVAÇÕES À DEFESA – FECHAMENTO DAS PORTAS DO PODER JUDICIÁRIO – JUSTIFICATIVA IDÔNEA –
2. PRISÃO CAUTELAR
– EXCESSO DE PRAZO – INOCORRÊNCIA – DECURSO DE 150 DIAS – AÇÃO PENAL COMPLEXA, COM VÁRIOS RÉUS E DIVERSIDADE DE CRIMES – GRAVIDADE CONCRETA – OCORRÊNCIA – POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VISUALIZADO –
ORDEM DENEGADA.

1. Interceptações telefônicas.

1.1. Resulta insofismável que a identificação do paciente, no curso das investigações que inicialmente não lhe referiam, caracteriza o fenômeno da serendipidade das interceptações telefônicas, justificando não só a medida que não lhe dizia respeito, como também, as posteriores e sucessivas prorrogações de interceptação dos respectivos ramais telefônicos.

1.2. A Resolução n. 59/2008/CNJ, por meio de seu art. 14, admite prorrogações de prazo das escutas telefônicas desde que apresentados os áudios com o inteiro teor das comunicações interceptadas, bem como as transcrições das conversas relevantes à apreciação do pedido, e relatório circunstanciado das investigações com o resultado obtido, tendo sido tais exigências devidamente cumpridas pela autoridade policial, em todas as prorrogações.

1.3. Devidamente justificada a não disponibilização das mídias contendo as gravações telefônicas interceptadas à defesa em decorrência de se tratar de processo físico, cujo acesso é prejudicado pelo fechamento das portas do Poder Judiciário durante a pandemia do novo coronavirus, não há cerceamento de defesa a ser reconhecido.

2. Consignada a relativa complexidade da ação penal composta de cinco réus e dois crimes de concreta gravidade, praticados de forma reiterada, em tese, por longo lapso de tempo, o decurso de prazo verificado [cerca de 150 dias] aparentemente não se mostra desarrazoado a ponto de determinar a soltura do paciente.

3. Ordem denegada
” [TJMT, HC 1013816-54.2020.8.11.0000, 3a CCr, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, j. 05/8/2020, DJE de 14/8/2020, trânsito em julgado em 31/8/2020].

Essas questões
foram enfrentadas também no julgamento de mérito do HC 606789/MT
, quer em relação ao ponto concernente às alegadas
necessidade da medida
,
prospecção acusatória
,
prorrogações sucessivas
, e ainda, quanto à
ausência de acesso à defesa das mídias completas
das interceptações telefônicas e do PIC 014/2019,
incluindo
, sobretudo, as
decisões que as deferiram
:

“[...]
conforme consignado pelas instâncias ordinárias, as interceptações telefônicas em questão tiveram origem a partir de investigação deflagrada pela autoridade policial para apurar crimes de corrupção passiva, concussão, associação criminosa e peculato em tese perpetrados pelo Escrivão de Polícia.

De acordo com as diligências anteriormente procedidas pela autoridade policial, verificou-se a atuação de gerenciamento do tráfico exercida pelo investigado Emerson Fialho na região.

Nesse contexto, diferentemente do que alega a defesa, o r. acórdão, de forma clara, indicou que a medida de interceptação telefônica não consistiu no primeiro ato de investigação
[...]

É regular a investigação instaurada a partir da interceptação telefônica que ensejou a descoberta de provas em relação a outras pessoas que não aquelas que embasaram inicialmente a decretação da medida, sobretudo se precedida de regular autorização judicial.

Como se vê, houve a descoberta acidental do envolvimento do paciente em atividades delituosas, a partir de escuta telefônica judicialmente autorizada. Nesse contexto, havendo autorização judicial de interceptação telefônica e das prorrogações, a acidental descoberta do envolvimento de terceiros não invalida o resultado probatório obtido
[...]

[...]
verifica-se que o Colegiado de origem considerou igualmente fundamentada as renovações da interceptação, registrando que as decisões hostilizadas encontram-se adequadamente fundamentadas e embasadas em permissivos legais específicos (artigos 2o e 3o da Lei no 9.296/96 e Resolução 50/2008 do CNJ.

Destarte, uma vez devidamente fundamentada a decisão primeva de quebra do sigilo, são suficientes as renovações da interceptação com referência aos fundamentos da decisão anterior, justificando a necessidade de manutenção da medida em razão da complexidade do crime e de sua imprescindibilidade para a continuidade da investigação e elucidação do caso, em relação às quais não se verifica vício de legalidade.

[...]

Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que ‘[...] as sucessivas prorrogações das interceptações telefônicas não se traduzem motivo suficiente, por si só, para invalidar o procedimento realizado, posto que podem as renovações ser justificadas, a depender das características concretas da ação, por exemplo, pela complexidade do crime, ou mesmo pelo grande número de envolvidos, demonstrando-se, assim, a imprescindibilidade da medida para a continuidade da investigação e elucidação do caso, hipótese dos autos.’ AgRg no AREsp 1604544/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020.

Quanto ao suscitado cerceamento de defesa, consta das informações prestadas pelo MM. Juiz que as defesas dos acusados tiveram acesso às mídias completas das interceptações telefônicas. No ponto, importa destacar o seguinte trecho (fl. 158):

Bem assim, o processo está tendo tramite regular, com reiterados pedidos da defesa para ter acesso às mídias que foram juntadas aos autos.

Ainda, destaque-se que o novo prazo dado para a defesa se manifestar sobre a mídia, consoante postulou, é o mesmo da notificação por edital da acusada que está solta, ou seja, a defesa prévia de Camila será juntada aos autos tão logo, com o seu comparecimento, ou por advogado dativo, que já está previamente nomeado acaso haja desídia dela, o que não aponta por processo ‘sem previsão’.

Assim, incabível perquirir se a defesa do paciente teve ou não acesso às referidas mídias, porquanto a via estreita do habeas corpus não se presta à rediscussão da matéria fático-probatória, devendo a ilegalidade decorrer de fatos incontroversos. Não pode ser no writ enfrentada argumentação dependente de revisão interpretativa dos elementos probatórios dos autos, mas, apenas, a verificação, de plano, de grave violação de direitos do paciente. Nesse sentido, o seguinte precedente de minha relatoria: HC 265.842/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 01/09/2016.

Ademais, a Lei Processual Penal em vigor adota, em sede de nulidades processuais, o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o que, conforme as premissas delineadas no acórdão, não ocorreu.

[...]

Assim, não verifico ocorrência de manifesta ilegalidade para a concessão da ordem.

Ante o exposto, denego o habeas corpus
” [trecho da decisão unipessoal da lavra do eminente Min. Néfi Cordeio, de 30/11/2020, transitada em julgado definitivamente em 09/12/2020, arquivado definitivamente no mesmo dia].

Com efeito, as questões que envolvem a regularidade das interceptações telefônicas e o respectivo acesso da documentação pertinente à defesa já foram analisadas e decididas por esta Corte, o que remete à inevitável conclusão de que a nova arguição em sede de apelação criminal constitui mera reiteração de pedido, incabível no ordenamento jurídico-processual pátrio, máxime porque ressente de prova nova a justificar uma nova valoração.

Além disso,
quanto à alegada omissão de análise do mesmo pedido formulado em sede de memoriais finais, que, segundo a defesa, sequer foi objeto de análise na sentença
, também
não vejo como analisa-lo
, pois, como visto alhures, tal pretensão já havia se esvaziado anteriormente, na decisão impugnada no mesmo HC PJe HC 1013816-54.2020.8.11.0000, antes referido, e assim sendo,
não havia qualquer razão para reavivar a matéria já decidida e atingida pelo manto da coisa julgada material
.

Ora, é
descabido falar em ausência de acesso dos autos de PIC 14/2019, porque à toda evidência tal procedimento se encontra encartado aos autos, consoante se vê da Portaria n. 014/2019/PJPE, instaurada no id. 80159666, pp. 1-ss. Além disso, houve a serendipidade de investigações outras, não relacionadas aos presentes fatos, apuradas nos autos de PIC 06/2019
, e bem a propósito,
tal documentação foi trazida pela própria defesa quando da avaliação do HC PJe 1013816-54.2020.8.11.0000
, tendo sido exaustivamente analisado naquela ocasião, conforme faço questão de referir quando da prolação do voto condutor naquela ação mandamental:

“
No primeiro ponto, busca-se
a declaração de ilegalidade da deflagração do PIC 014/2019 – SIMP 000337-075/2019, inaugurado a partir da Portaria n. 014/2019-PJCPE
, subscrita pela Promotora de Justiça Natália Guimarães Ferreira, da Promotoria de Justiça da comarca de Porto Esperidião, [id. 48190984, pp. 11-12], com o precípuo intuito de apurar crimes de tráfico de drogas pelos suspeitos ‘Dema’, ‘Emerson’, ‘Antonio’, dentre outros indivíduos não identificados.

A respeito do tema, assinala-se na exordial do writ que referido procedimento foi iniciado indevidamente, a partir de denúncia apócrifa sem prévias diligências investigativas preliminares, consistentes na tomada de depoimento de pessoa não identificada, que teria alardeado a participação de policiais da Delegacia de Polícia de Porto Esperidião, bem como de dois advogados, e que culminaram por descortinar outros crimes, imputados a terceiras pessoas, não identificadas inicialmente, as quais não possuem relação com o objeto inicial, evidenciando, assim, a
natureza prospectiva
das escutas telefônicas deferidas pelo Juízo local, e, por consequência, violação ao art. 5o, XII, da CF, c/c art. 2o, II, da Lei n. 9.296/96.

Para tanto, enfoca, ainda, que
nenhuma diligência preliminar de investigação foi localizada no incidente de Pedido de Quebra de Sigilo das Comunicações Telefônicas, autuado sob o cód. 66987 do Juízo da Vara Única de Porto Esperidião
, tampouco nos autos da Ação Penal PJe 1000384-62.2020.8.11.0098, que perpetua a atual coação ilegal que se pretende alijar, o que se reforçaria pela constatação de que a própria Portaria que deflagrou o PIC, em seu item ‘V’, apregoa a imediata representação pela quebra do sigilo telefônico dos suspeitos, sem que se tenha comprovado a promoção de qualquer diligência prévia que a justificasse.

Na sequência, afirmam os impetrantes que o item ‘VI’ Portaria n. 06/2019-PJPE, determinou a juntada do procedimento de quebra de sigilo bancário, bem como de fotocópias do referido PIC, que jamais aportaram aos presentes autos.

Assere, ainda, que as investigações instauradas a partir da malsinada Portaria n. 06/2019 teve o escopo de apurar crimes de associação criminosa, peculato, corrupção passiva e concussão, e que, sob esse prisma, a conclusão inexitosa da prática desses crimes, contida no relatório do 3o período de interceptações, demonstrou a deflagração prospectiva das interceptações telefônicas desses fatos.

Segundo pondera a inicial, formulado pedido judicial de anulação das provas produzidas a partir das interceptações realizadas à revelia da legislação vigente, a Promotoria de Justiça omitiu os meios de diligências que antecederam a quebra do sigilo telefônico, e a autoridade judiciaria de origem ‘limitou-se em reafirmar as jurisprudências do deferimento da medida excepcional, deixando de enfrentar todos os elementos do pedido defensivo’ [id. 48190950, p. 8], o mesmo ocorrendo quando da análise da defesa prévia do ora paciente, apresentada em Juízo.

Ato seguinte, assinala-se que durante as sucessivas prorrogações da medida cautelar de quebra de sigilo telefônico, foi postulada a exclusão dos alvos iniciais da investigação por não ter sido apurado nada relevante quanto a ele, e que, doravante, os alvos inaugurais já não eram os mesmos, bem como, foram modificados sem qualquer justificativa plausível os crimes apurados, que eram associação criminosa, peculato, concussão e corrupção passiva, passando a ser tráfico de drogas. Essa falta de objetivo previamente delimitado das investigações também reforça, segundo os impetrantes, a natureza prospectiva das interceptações, coibida pelo ordenamento jurídico-processual vigente.

Em tempo, a defesa também apregoa que a medida perdurou por mais tempo do que a lei determina, pois, prevendo a Lei n. 9.296/96 apenas a possibilidade de um decreto cautelar e uma prorrogação, as demais prorrogações ao longo de mais de 270 dias ocorreram sem a devida previsão legal, bem como, sem uma razoável justificativa concreta, merecendo pois, ser consideradas nulas de pleno direito, sob pena de vulneração ao art. 5o da Lei de Regência.

Prossegue enfatizando que os relatórios de degravação estão repletos de interpretações subjetivas sobre o teor das conversas interceptadas, bem como, ausentes relevantes trechos de outras conversas, caracterizando cerceamento de defesa, bem como não foi disponibilizado para a defesa a mídia contendo as gravações realizadas em função da medida de quebra do sigilo telefônico, somente franqueada após o oferecimento da defesa prévia.

Além disso, ‘em 21 de maio do corrente ano a acusação comparece novamente nos autos apresentando nova mídia digital (CD-ROM) a qual a defesa também não tinha conhecimento’ [inicial, p. 47], reforçando o cerceamento de defesa passível de anulação da ação penal.

Assenta-se, por último, que a defesa também não teve acesso a outros documentos que deveriam constar dos autos, pois constituem, em tese, os elementos indiciários que garantem suporte à proposta acusatória, tal qual o PIC 06/2019, da qual a defesa desconhece, não sendo em qualquer oportunidade franqueado acesso a referidos autos, prejudicando o exercício da ampla defesa.

Nas informações prestadas, a autoridade judiciária negou a existência de qualquer vício quanto às interceptações telefônicas, justificando:

‘Pois bem, já com relação à aventada nulidade das interceptações telefônicas, de pronto, destaque-se que o processo 66987 [no 900-36.2019.811.0098] (interceptação telefônica) só não foi apensada a estes autos por ser físico.

Ainda, de lá se denota que efetivamente as interceptações foram devidamente deferidas e fundamentadas a cada momento processual, tanto pela magistrada que me antecedeu, como por esta magistrada.

Infere-se dos autos, pois, que se instaurou o Procedimento Investigatório Criminal n.o 14/2019, no âmbito da Promotoria de Justiça desta Comarca de Porto Esperidião/MT, conquanto não estivesse sendo feita por meio de Inquérito Policial (que inclusive é dispensável à Ação Penal), eis que já estava se apurando a prática reiterada de tráfico e associação, pelos denunciados, mais precisamente no local onde residiam.

O surgimento de informações de que os acusados, inclusive Emerson, utilizavam-se de rotas muito articuladas para evasão, e a utilização constante do telefone para o possível gerenciamento do tráfico de drogas (compra e venda de entorpecentes) encetou a necessidade das Interceptações para a busca da verdade real’ [conforme transcrição feitas nas informações, id. 49580490, p. 6].

A propósito do tema, analisando detidamente o acervo pré-constituído de prova no presente writ, é possível inferir que as investigações originariamente começaram a partir da Portaria 06/2019-PJPE, de 14/5/2019, subscrita pela Promotora de Justiça de Porto Esperidião, Dra. Natália Guimarães Ferreira [id. 48194970, pp. 6-8], visando apurar crimes de corrupção passiva, concussão, associação criminosa e peculato em tese perpetrados pelo
Escrivão de Polícia Renato Antônio de Moraes Castro
, em razão da suspeita de que ele tenha avisado com antecedência, traficantes daquela região sobre operações policiais, tendo sido visto anteriormente em bocas-de-fumo utilizando indevidamente uma caminhonete descaracterizada da polícia judiciária civil, bem como, cobrando propina de proprietários de bocas-de-fumo, incluindo do próprio paciente
Emerson Fialho dos Santos
, apontado anteriormente às interceptações telefônicas como sendo fornecedor de droga daquela região de Porto Esperidião, e que, em determinada ocasião, pagou R$30.000,00 para que não fosse lavrado flagrante delito por tráfico de drogas.

Referido PIC 06/2019 faz remissão probatória ao Relatório de Informação n. 001/1PEL PE/2019, de 1o/4/2019, subscrito pelo Comandante do 1o Pelotão da Polícia Militar em Porto Esperidião, 2o Ten PM Luiz Felipe Pedroso da Silva [id. 48194971, pp. 3-6], quem descreve vários episódios envolvendo possíveis cenários de corrupção passiva e ativa, concussão, peculato-desvio e associação criminosa, que remontam ao ano de 2017.

No primeiro episódio, consta que em fevereiro de 2017, durante o cumprimento inexitoso de busca domiciliar na residência do traficante Aldenir Duarte, vulgo “Dema”, o suspeito chegou a comentar com vários servidores públicos presentes no ato que “enquanto o Gordo estiver aí na delegacia eu não serei preso”. Ao ser interpelado se “Gordo” seria o Escrivão de Polícia Renato, “Dema” gargalhou e esclareceu que “Gordo” havia informado com antecedência sobre a operação policial e que por isso nada foi encontrado na residência dele.

Assenta, ainda, o referido relatório policial, que por duas vezes no mesmo ano, enquanto a guarnição policial se encontrava na delegacia para lavrar ocorrências, o suspeito ‘Dema’ esteve no local procurando pelo escrivão Renato.

Em outra ocasião, a suspeita de prática de crimes endereçada ao Escrivão de Polícia está assentada no BO 2019.57728, lavrado no dia 22/02/2019, ocasião em que um suspeito de ser usuário de drogas e de praticar furtos de motores de geladeira, identificado como sendo Elizeu Amâncio da Silva, declarou que compra drogas da pessoa de ‘Dema’, ‘mas que se fossemos esperar um Mandado de Prisão para prendê-lo ele seria avisado antecipadamente pelo Renato’, e que se fosse preso, Renato possibilitaria a sua soltura, mediante recebimento de dinheiro em espécie.

Adiante, anota-se no Relatório de Informações que durante a lavratura do BO 2019.78057, o suspeito Reginaldo Damião da Silva Souza, surpreendido em poder de duas trouxinhas de pasta-base de cocaína quando saía da residência de
Emerson Fialho dos Santos
, confessou ter adquirido o entorpecente de Emerson ao valor de R$150,00, e ao ser realizada diligência na referida “boca-de-fumo”, policiais encontraram R$1.545,00 em espécie, bem como 30 bolivianos, e U$51,00.

‘Que no desenrolar da confecção da ocorrência o suspeito Emerson a todo momento dizia que não tinha droga na casa dele e porque nós não prendíamos o Dema, Aldenir Duarte, conhecido ainda pela alcunha de

Dema Pedra; que dessa ocorrência os policiais militares de serviço foram informados que não iria dar flagrante, que somente iriam confeccionar um TCO (Termo Circunstanciado de Ocorrência) pois o usuário havia mudado a versão e alegou que não comprou do Emerson, que na referida data acabou por causar um clima de insatisfação dos militares atendentes da ocorrência, pois é conhecido de toda população que o local é conhecido por todos como ponto de venda de drogas; que em data anterior fora realizada a prisão de um indivíduo com algumas trouxinhas de pasta base por integrante da mesma GUPM, porém não haviam visualizado sair do referido local, e acabaram por conduzir apenas o portador da substância análoga a entorpecente; Que aproximadamente onze dias após esse ocorrido recebemos informação anônima via 190, onde a pessoa dizia ser familiar do Emerson Fialho dos Santos, que ele havia pago ao policial civil Renato a quantia de R$30.000,00 (trinta mil reais) para que não fosse feito o flagrante delito, que fosse convertido somente em um TCO e por Emerson em liberdade; Que desse fato até o presente momento nenhum dos Policiais Militares foram ouvidos na Del Pol’ [id. 48194971, p. 5].

Ainda, de acordo com o relatório de inteligência, na data de 12/02/2019, a guarnição policial abordou o cidadão Michael Magalhães da Silva, que se encontrava hospedado no Hotel Giazzi, em Porto Esperidião, relatando que os policiais civis Renato, Gilmar e Silas vem mantendo condutas ímprobas na delegacia local, e que ‘é só pagar qualquer R$500,00 que é liberado’, e que o próprio Renato é dono de uma boca-de-fumo, foi preso por integrantes do Gefron, porém, havia saído sem dificuldades.

Além dos referidos boletins de ocorrência, o relatório militar ainda está amparado por levantamento de dados perante a Receita Federal e Sinesp/Infoseg de Aldenir Duarte, Michael Magalhães da Silva,
Emerson Fialho dos Santos
[id. 48194973, pp. 2-6], Reginaldo Damião da Silva Souza [id. 48194973, p. 12] e Renato Antônio de Moraes Castro [ids. 48194971, pp. 10-12, 48194972, pp. 9], folhas de antecedentes criminais de Aldenir Duarte [id. 48194971, pp. 7-9, 48194972, pp. 1-7], Michael Magalhães da Silva [id. 48194972, p. 8] e Elizeu Amâncio da Cunha [id. 48194972, pp. 10-12],
Emerson Fialho dos Santos
[id. 48194973, p. 1] e Reginaldo Damião da Silva Souza [id. 48194973, pp. 7-11] além da denúncia anônima endereçada à Promotoria de Justiça de Porto Esperidião [id. 48194974, pp. 1-2], termo de declaração de testemunhas ocultas [id. 48194975, pp. 1-2, 48194975, pp. 6-7], diligência in loco na residência do suspeito Renato [id. 48194974, p. 5], tomada de declarações da Escrivã “ad hoc” Nilva Suely Baca [id. 48194975, pp. 3-4], de Reginaldo Damião da Silva Souza [id. 48194975, p. 8], de Rosimar de Jesus [id. 48194976, pp. 1-2], que se apresentam em sentido a reforçar a suspeita de participação de Renato em crimes com tráfico de drogas, associação criminosa, corrupção passiva e peculato-desvio, bem como, a possível participação do advogado Anderson Rogério Grahl nos referidos crimes.

Com base nesse acervo probatório, a Promotoria de Justiça de Porto Esperidão representou, na data de 17/5/2019, pela quebra do sigilo telefônico do Escrivão de Polícia Renato Antônio de Moraes Castro e do advogado Anderson Rogério Grahl, pelo prazo de 15 dias, visando subsidiar as investigações preliminares antes mencionadas [id. 48194959, pp. 1-ss a 48194970, pp. 1-5], deferida por decisão judicial datada do dia 21/5/2019 [id. 48194982, pp. 3-6 a 48194984, pp. 1-3], e que gerou o primeiro auto circunstanciado n. 004/2019/CITT/GAECO-PARCIAL, relativo ao 1o período, de 28/5/2019 a 07/6/2019, em cujo bojo foi mencionada a possível relação espúria entre o advogado e a pessoa do paciente
Emerson Fialho dos Santos
, muito tempo antes apontado como traficante na região de Porto Esperidião, com quem
Anderson é pilhado em diversas conversas acerca de conversas em sentido a obter informações sobre operações policiais
.

Considerando o histórico apresentado por
Emerson
, bem como a suspeita de que ele pudesse ter corrompido o Escrivão de Polícia Renato anteriormente, pagando-lhe certa quantia em dinheiro para se livrar da prisão em flagrante por tráfico de drogas, consoante relatos obtidos antes do deferimento da interceptação no ramal em tese utilizado por Emerson,
já na primeira prorrogação o referido ramal telefônico foi alvo de pedido de interceptações telefônicas
, devidamente deferido pelo Juízo de origem em 10/6/2019 [ids. 48194989, pp. 7-8 a 48194990, pp. 1-8], gerando o relatório parcial 06/2019/CITT/GAECO-PARCIAL [ids. 48194999, pp. 1-ss a 48198459, pp. 1-6], assim como nas prorrogações sucessivas, tais quais, aquela
formalizada em 08/8/2019
[ids. 48194997, pp. 5-9, a 48194998, pp. 1-8], deferida em 12/8/2019 [ids. 48198460, pp. 2-ss, a 48198461, p. 1], bem como, a
nova prorrogação datada de 17/10/2019
[ids. 48198469, pp. 9-ss, a 48198471, pp. 1-2], deferida em 18/10/2019 [ids. 48198478, pp. 7-12],
pedido de ação controlada datado de 05/11/2019
[ids. 48198481, pp. 5-7] e deferido em 07/11/2019 [id. 48198481, p. 8, a 48198482, p. 1], e a
última prorrogação das interceptações telefônicas, datada de 14/01/2020
[ids. 48198482, pp. 5-ss, a 48198483, pp. 1-7], deferida em 15/01/2020 [ids.48198487, p. 11, a 48198488, pp. 1-6.

Dentro desse cenário, não há como agasalhar, desde logo, o pedido de reconhecimento de nulidade das interceptações telefônicas.

As diligências preliminares a que aludem os impetrantes como estando omissas no caso, na realidade foram
endereçadas inicialmente aos suspeitos Renato Antônio de Moraes Castro [escrivão de polícia] e do advogado Anderson Rogério Grahl, em cujos desfavores existe farto material de diligências preliminares
, desde levantamento de dados perante a receita federal/Sinesp-Infoseg, levantamento de residência, e diversos termos de declarações firmados por testemunhas ocultas [não se tratando, pois, de denúncia anônima] e identificadas, as quais autorizaram a emissão de ordem judicial de quebra do sigilo telefônico quanto a estes.

Inclusive, o PIC 06/2019 dito pelos impetrantes como estando ausente in casu, foi colacionado na própria impetração, de onde se exclui, desde logo, tal argumento, já que a defesa teve amplo acesso a seu conteúdo, incluindo as próprias diligências preliminares em sentido a descortinar a possível prática dos crimes de associação criminosa, corrupção passiva e concussão, bem como tráfico de drogas e peculato-desvio, que, entretanto, ao menos quanto aos suspeitos iniciais, acabaram não se confirmando.

Ocorre que durante as interceptações descobriu-se
por serendipidade
, a possível participação do ora paciente em crimes de tráfico de drogas e de associação ao tráfico, razão pela qual, no curso das investigações relativas a outros fatos, foram as interceptações redirecionadas ao paciente
Emerson ̧ em cujo desfavor já militava a fundada suspeita, trazida por afirmações de informantes e a apreensão de dinheiro nacional e estrangeiro, de que pudesse ter corrompido o Escrivão de Polícia Renato Antônio de Moraes Castro
para não ser preso em flagrante delito por tráfico de drogas, consoante já alertava o Relatório de Informação n. 001/1PEL PE/2019, de 1o/4/2019, subscrito pelo Comandante do 1o Pelotão da Polícia Militar em Porto Esperidião, 2o Ten PM Luiz Felipe Pedroso da Silva [id. 48194971, pp. 3-6], outrora referido,
anterior, portanto, à quebra do sigilo telefônico
.

Nesse contexto, resulta insofismável que a identificação do paciente, no curso das investigações que inicialmente não lhe referiam, caracteriza o fenômeno da
serendipidade das interceptações telefônicas
, justificando não só a medida que não lhe dizia respeito, como também, as posteriores e sucessivas prorrogações de interceptação dos respectivos ramais telefônicos.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento de que ela é admitida pelo ordenamento jurídico vigente, ainda que os fatos descobertos - atribuídos a terceiros que não tenham sido objeto da investigação primitiva.

[...]

Com efeito, infere-se de todo o processado que a investigação inicialmente dizia respeito à imputação de crimes de corrupção passiva e concussão, bem como peculato-desvio, tráfico de drogas e associação criminosa envolvendo o Escrivão de Polícia Renato Antônio de Moraes Castro e o advogado Anderson Rogério Grahl, mas que acabaram por descortinar crimes de tráfico de drogas e de associação ao tráfico que envolve o paciente
Emerson Fialho dos Santos
.

Logo, é lícito concluir que não há prova cabal da ocorrência da alegada ‘interceptação de prospecção’, nem interceptação telefônica mal fundamentada, mas da ocorrência do fenômeno da serendipidade das investigações deflagradas por meio do procedimento de interceptação, tendo por base a ocorrência de conversas telefônicas de alvos incluídos na decisão que decretou a medida com terceiras pessoas, que, ao final, demonstraram ter praticado crimes de tráfico de drogas e de associação para essa finalidade,
descoberta fortuita de fatos constitutivos de crimes não abrangidos na investigação inicial
.

No ponto sobejante da súplica defensiva anulatória das interceptações telefônicas, busca-se enfatizar que as sucessivas prorrogações, quatro, no total, extrapolaram o limite previsto no art. 5o da Lei n. 9.296/96; entretanto, o conteúdo das investigações foi sendo paulatinamente ampliado em decorrência da necessidade de se buscar a verdade real de todos os fatos,
inclusive aqueles estabelecidos por serendipidade
”

Ficou claro, portanto, de uma simples leitura do encimado trecho do
writ
, que as investigações foram endereçadas inicialmente
ao escrivão de polícia Renato Antônio de Moraes Castro e ao advogado Anderson Rogério Grahl
, colimando investigar crimes determinados, de organização criminosa, corrupção passiva, peculato e tráfico de drogas, dando origem ao PIC 06/2019.

Ocorre que durante as interceptações descobriu-se por serendipidade, a possível participação do ora apelante
Emerson Fialho dos Santos
em crimes de tráfico de drogas e de associação ao tráfico, razão pela qual, no curso das investigações relativas a outros fatos, foram as interceptações redirecionadas a este ̧ dando origem ao PIC 014/2019, em cujo desfavor já militava a fundada suspeita, trazida por afirmações de informantes e a apreensão de dinheiro nacional e estrangeiro, de que pudesse ter corrompido o Escrivão de Polícia Renato Antônio de Moraes Castro para não ser preso em flagrante delito por tráfico de drogas, outrora referido, anterior, portanto, à quebra do sigilo telefônico.

Inclusive, na impetração, a defesa salientou que o Juízo não havia franqueado acesso ao PIC 06/2019 à defesa, juntando, naquela ocasião, tendo, entretanto, anexado documentos relativos ao próprio PIC referido.

No vertente apelo criminal, nada obstante os autos contenham prova insofismável trazida a respeito do PIC 014/2019, a defesa insiste afirmar que tal procedimento investigatório não foi juntado aos autos, nem conferido acesso à defesa, repetindo, por vias transversas [pois naquela ação mandamental a ausência seria do PIC 06/2019, ao passo que na apelação criminal pretextou-se que a omissão seria do PIC 014/2019], a mesma arguição que já havia sido feita e repelida por esta Corte de Justiça.

Além disso, o propalado cerceamento de defesa suscitado por conta da ausência de juntada dos referidos PICs e respectivos relatórios já havia sido arguida e repelida inclusive perante o c. Superior Tribunal de Justiça, que salientou, com base nas informações prestadas pela autoridade judiciária de primeiro grau de jurisdição, que tais acessos haviam sido deferidos à defesa.

De qualquer forma, a meu ver, seria de todo desnecessário trazer aos autos cópia integral do PIC 06/2019, porque, bastaria à autoridade policial trazer os elementos de serendipidade que justificaram a alteração do rumo das investigações.

Registro, por último, que o simples advento da sentença condenatória não constitui motivo suficiente para determinar a ocorrência de fato novo que justifique a reavaliação dessas arguições, especialmente quando nada se traz a alegar e a comprovar contrariamente.

É o que se vislumbra,
mutatis mutandis
, do aresto abaixo colacionado:

“HABEAS CORPUS - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E FORMAÇÃO DE QUADRILHA - CONDENAÇÃO - REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA - INSURGÊNCIA - PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME PENAL - IMPOSSIBILIDADE - MATÉRIA JÁ FOCALIZADA E DEBATIDA EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO APRECIADO E JULGADO POR ESTA MESMA CÂMARA CRIMINAL - MERA REITERAÇÃO DE PEDIDO - NÃO CONHECIMENTO DO WRIT - ORDEM NÃO CONHECIDA.
Sem uma base fática ou jurídica nova, não se conhece do habeas corpus que conclama a alteração de regime prisional que foi alvo de debate nos autos de apelação criminal no 41425/05, por constituir mera reiteração de pedido já decidido. Habeas corpus não conhecido
” [TJMT, HC N.U 0002633-72.2005.8.11.0051, REL. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 10/8/2010, Publicado no DJE 20/8/2010].

Com efeito, em relação a matérias tais,
acolho as contrarrazões ministeriais e o parecer
, e
não conheço do recurso de apelação
interposto em prol da defesa comum a
Emerson Fialho dos Santos
,
João Batista Gonsalo da Silva
,
Conceição Fialho dos Santos
e
Ana Paula Fialho Santos
.

II. RECURSO DA DEFESA

II.I. NULIDADE PROCESSUAL – OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO EM MATÉRIA PROCESSUAL PENAL

Analiso doravante, o pedido de nulidade processual em questão, por retratar de questão que, pela abrangência e sede, acaso acolhida, tornará prejudicada a análise dos temas subsequentes, incluindo o recurso de douta acusação.

A nulidade processual, segundo a defesa, deriva da violação do princípio da correlação entre a denúncia e a sentença,
tendo sido os coapelantes Emerson

e Conceição Fialho dos Santos condenados pelo 2o Fato
, do qual não foram denunciados e nem processados, e por isso não se defenderam.

“[...]
a defesa
[...]
em seus memoriais finais alertou sobre utilização indevida de fatos/materialidades imputadas a terceiros, como meio de provas em desfavor da mesma. Fatos estes que sequer foram imputados a ela na denúncia, portanto, deixou de contrapô-los ao longo da ação penal.

Ocorre que, tendo em vista a ausência de materialidade delitiva que pudesse ensejar uma eventual condenação da Apelante, a Juíza a quo ao prolatar sentença, procedeu com indevido mutatio libelli, acarretando assim a nulidade da sentença.

Ou seja, sem dar vista ao Ministério Público para aditar a peça inaugural, concluiu a Juíza sentenciante que
[Emerson
e
Conceição]
teria concorrido para prática para dos fatos descrito na denúncia como 2o FATO – TRÁFICO DE DROGAS – APREENSÃO EM FLAGRANTE DELITO, fatos este que não lhe foram atribuídos nem na denúncia, nem durante a instrução processual.

De igual forma, a Apelante, tendo em vista que não lhe foi atribuído os fatos tidos como 2o FATO – TRÁFICO DE DROGAS – APREENSÃO EM FLAGRANTE DELITO, deixou de contesta-los ao longo da ação penal.

É inadmissível que a ré/apelante seja chamada a se defender de uma acusação determinada e, ao final do processo, possa suportar solene condenação lastreada em fato diverso daquele de que se defendeu ao longo do processo.

O princípio da correlação da sentença, assegura a necessidade de amoldar-se a sentença aos fatos descritos na inicial acusatória, não admitindo em hipótese alguma condenação por fatos diversos do que lhe foi imputado inicialmente e chamado a ser defender ao longo da instrução.

Todavia, não agindo como de costume a juíza a quo simplesmente, sem maiores fundação, sem indicar quais elementos probatórios serviram de suporte para tal entendimento, ou seja em 05 linhas, asseverou que o fatos tidos como FATO 02 seria parte do FATO 01, senão vejamos:

Especificamente sobre o tráfico, entendo que o Fato 02 deve ser visto como parte do Fato 01, de modo que é o entendimento majoritário dos tribunais que a conduta de tráfico se protrai no tempo, e a esse modo, não há como dividir o tráfico já investigado que já estava sendo alvo de interceptações telefônicas, das apreensões das drogas, não gerando concurso de crimes, e sim um crime único, pelo que o Fato 02 deve ser absorvido pelo Fato 01.

Ínclito Relator, apenas por amor aos debates, os fatos descritos na denúncia com FATO 02, referente ao Auto de prisão em flagrante de delito no 79.3.2020.1918, Inquérito policial no 256-59.2020.811.0098, Código 68545, Boletim de ocorrência no 2020.37861 e 2020.37860, ..., Laudo Preliminar de Entorpecente no 400.2.04.2020.001579-01 e Laudo Definitivo no 3.14.2020.64408-01, elaborados pela POLITEC-MT.

Ocorre, que tais elementos não têm ligação alguma como a Apelante Conceição, sendo todos este exclusivamente relacionados aos acusados Joao Batista e Ana Paula, conforme descrito na denúncia no FATO 02
[...]

Resta portanto, a ausência de correlação fática e jurídica entre a acusação e a sentença, o que impõe a nulidade da decisão por não observar o disposto no art. 384 do Código de Processo Penal
” [id. 80163673, pp. 43-49, id. 80163674, pp. 11-12].

Consta que a denúncia, ao referir-se à ocorrência dos fatos descritos na denúncia nos itens “1”, “2” e “3”, na realidade fez menção a apenas um crime de tráfico e um crime de associação para o tráfico, delimitação essa que foi seguida à risca na sentença, que condenou todos os apelantes por tais imputações.

Inclusive, em relação à descrição dos elementos indiciários de convicção acerca da possível coautoria no crime de tráfico de drogas imputado aos apelantes
Emerson
e
Conceição
,
a denúncia fez remição expressa aos autos de interceptação telefônica dos quais, como visto alhures, a defesa teve amplo acesso, comprometendo assim, a higidez da arguição defensiva
quanto à aventada nulidade processual, como bem referiu a douta autoridade judiciária sentenciante.

Aliás, é bom que se esclareça, a defesa se apega ao preâmbulo da denúncia, esquecendo-se, entretanto, que na descrição do chamado “histórico dos fatos”, traz a lume todos os esclarecimentos obtidos sobre o envolvimento de
Emerson
e
Conceição
na narcotraficância estável e permanente praticada com outros integrantes da própria família.

Transcrevo o
trecho da denúncia que faz remição expressa
ao modo de participação da referida apelante nos crimes a que foi condenada:

“
Das investigações desencadeadas, somadas aos trabalhos de averiguação, logrou-se êxito em identificar as pessoas de EMERSON,
CONCEIÇÃO
, ANA PAULA e CAMILA, todos residentes em Porto Esperidião/MT.

Para perpetrar o delito, os denunciados, com unidade de desígnios, ajustaram entre si, a fim de atuarem conjuntamente no comércio ilícito de drogas, partilhando responsabilidades inerentes ao negócio, tais como aquisição, armazenamento, e venda dos entorpecentes.

Reportam os autos do caderno persecutório que o increpado
EMERSON era distribuidor de drogas nesta cidade, contando com o auxílio efetivo de sua genitora CONCEIÇÃO, de seu cunhado JOÃO e sua irmã ANA PAULA.

Assim os teores das conversações travadas entre os denunciados e compradores, tornaram imperativa a formação do juízo de que utilizavam as palavras ‘queijo’ [pó da cocaína em razão da cor branca], ‘cerveja boa’ e ‘óleo’ [pasta-base de cocaína], com o propósito de dificultar a descoberta da realização da negociação/aquisição de entorpecentes; sendo certo, ainda, que os mesmos demonstravam grande interesse comum na aquisição, distribuição e comércio das drogas, indicando que estavam fortemente associados para a traficância.

Em diversos trechos evidenciou-se o vínculo dos implicados EMERSON,
CONCEIÇÃO
, JOÃO, ANA PAULA e CAMILA, os quais
tinham proveitos em conjunto –
venda e/ou aquisição de entorpecentes
-, motivo pelo qual mantinham tratativas recorrentes [preços, quantidades, entrega, etc.].

As tratativas sobre o comércio de entorpecentes surgiram incessantemente ao longo dos áudios captados. Assim, EMERSON conversou com sua genitora CONCEIÇÃO orientando-a vender ‘vinte real pro cara logo aí’, de entorpecente [Chamada 8314787].

[...]

No outro áudio, também ficou evidenciada a prática do tráfico porquanto EMERSON ligou para sua mãe CONCEIÇÃO, informando que era para arrumar ‘trinta real para ele aí e dois cigarro solto’ [Chamada 8317117].

Tal ajuste, indiciou, mais uma vez, que a prática da venda de entorpecente por EMERSON contava com a participação de sua genitora CONCEIÇÃO.

[...]

Em virtude da prisão de alguns usuários (que, possivelmente poderia delatá-lo), EMERSON solicitou que CONCEIÇÃO jogasse o entorpecente no fundo do quintal, bem no pé de limão, do outro lado [Chamada 8340749]
.

[...]

Evidenciado, mais uma vez, o envolvimento de ANA PAULA e
CONCEIÇÃO
. MNI queria ‘uma de dez’ e que não dava para ir buscar, porquanto tinha muita gente no bar.
Diante da negativa de EMERSON, MNI questionou se a mãe ou a irmã não teriam, sendo a resposta positiva, então, afirmou que mandaria alguém buscar [Chamada 8338938]
[...]

[...]
na data de 6 de fevereiro de 2020, por volta de 7h30min, a equipe da Força Tática, em apoio ao GAECO, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão domiciliar expedido, deslocaram-se até o endereço de JOÃO e ANA PAULA, alvos da operação onde, em ato contínuo, procederam às buscas na residência, localizando as substâncias do tipo cocaína, em forma de 38 ‘trouxinhas’, destinadas ao consumo, no interior de uma sacola em cima da geladeira.

Em continuidade ao cumprimento do mandado judicial, a polícia encontrou no quarto do casal 2 (duas) ‘cangas’, contendo o total de 36 tabletes de pasta base de cocaína, bem como no guarda-roupa, lograram apreender a quantia de R$413,00 [quatrocentos e treze reais], em notas diversas.

Antes, porém [às 6h40min], em posse do mandado, os policiais dirigiram-se à residência de
CONCEIÇÃO e no bar, onde encontraram diversos potes com dinheiro, a dizer, R$60,00, em notas de papel [pode plástico transparente – item ‘1’]; R$1.100,25, em notas de papel e moedas [pote branco com a escrita ‘Mili’, no quarto – item ‘2’]; R$227,30, em notas de papel e moedas [pote com a escrita ‘Pastoriza’, no quarto – item ‘3’], R$66,00, em notas de papel e uma moeda [pote plástico azul – item ‘4’], R$39,50, em notas de papel e moedas [cofre roxo, no quarto – item ‘5’], R$329,65, em notas de papel e moedas [pote marrom com a escrita ‘Café’, quarto – item ‘6’], R$1.011,60, em notas de papel e moedas [bolsinha colorida, no quarto – item ‘7’], R$36,00, em notas de papel [pote plástico transparente, no quarto – item ‘8’], R$25,00, em notas de papel e moedas [pote branco com a escrita ‘Cigarro’ – item ‘10’]; e R$1.290,00, em notas de papel [encontradas na carteira de Antonio Pereira, esposo da denunciada – item ‘11’], tudo sem comprovação de origem lícita, cenário característico de ‘boca de fumo’
.

[...]
CONCEIÇÃO, plenamente ciente do comércio de drogas, auxiliava diretamente na venda dos entorpecentes, utilizando-se a sua residência e o seu estabelecimento comercial ‘Bar do Tonhão’, localizados nesta urbe
” [denúncia, id. 80159665, pp. 4-11].

Considerando, pois, que no histórico dos fatos, a denúncia discrimina detalhadamente cada conduta delitiva atribuída aos coapelantes
Emerson
e
Conceição
, inserindo-os, inclusive, na situação de apreensão das drogas em poder de
Ana Paula
e
João Batista
, não se pode falar em ofensa ao princípio da correlação, ainda porque, de acordo com o art. 383 do CPP, os réus se defendem dos fatos descritos na denúncia, e não da capitulação ou do preâmbulo feito na exordial vexatória.

A designação feita na denúncia, portanto, relativa à divisão nos fatos “1o”, “2o” e “3o”, portanto, transpareceu de todo irrelevante para efeito de análise do contexto fático extremamente elucidativo e esclarecedor,
quanto ao único tráfico de drogas a que os coapelantes foram condenados
, e a julgar que os réus se defendem dos fatos descritos na denúncia [art. 383 do CPP], e não de sua capitulação,

improcede o pedido de anulação por ofensa ao art. 384 do CPP
.

II.II. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA

A defesa afirma que, em relação aos crimes em referência, os apelantes
Conceição
,
Ana Paula
e
Emerson
, são inocentes de pleno direito, não tendo a sentença, ou a douta acusação, apresentado suficientes elementos de convicção em sentido incriminador, o que remete à necessidade de absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas e de associação para essa finalidade.

Apurou-se que, a partir do Procedimento Investigatório Criminal n. 14/2019, surgiu a suspeita de participação dos coapelantes nos crimes a que foram condenados, eis que, por meio de monitoramento telefônico deferido nos autos de MC 0000900-36.2019.811.0098, cód. 66987, Vara Única de Porto Esperidião, após a promoção de diligências preliminares de investigação, tais quais, entrevistas veladas, inspeção in loco, relatórios, vigilâncias e abordagens, bem como a elaboração de autos circunstanciados reportando as investigações preliminares,
Emerson
foi apontado como distribuidor de drogas naquela cidade, identificando, por meio de conversas dissimuladas, o comércio ilícito de drogas.

Emerson
̧ em cujo desfavor já militava a fundada suspeita, trazida por afirmações de informantes e a apreensão de dinheiro nacional e estrangeiro, de que pudesse ter corrompido o Escrivão de Polícia Renato Antônio de Moraes Castro para não ser preso em flagrante delito por tráfico de drogas, consoante já alertava o Relatório de Informação n. 001/1PEL PE/2019, de 1o/4/2019, subscrito pelo Comandante do 1o Pelotão da Polícia Militar em Porto Esperidião, 2o Ten PM Luiz Felipe Pedroso da Silva [id. 48194971, pp. 3-6], outrora referido, anterior, portanto, à quebra do sigilo telefônico, foi investigado
in loco
por meio de diligências trazidas a partir do Relatório de Informação n. 002/1PEL PE/2019, de 05/8/2019, que descreve e identifica – por meio de anexos fotográficos – o “
Bar do Tonhão
” [referência feita ao pai de Emerson, que se chama Antonio Pereira dos Santos, também identificado como sendo um conhecido traficante], conhecido ponto de venda de drogas na cidade de Porto Esperidião/MT [id. 80159681], bem como, outro imóvel, vizinho ao bar, que de acordo com denúncias apuradas, é comumente utilizado para esconder drogas no quintal.

O referido relatório de informações ainda levantou que
Emerson
e seu pai
Antonio
já tinha sido alvo de busca domiciliar anterior, cumprida no dia 08/6/2017, e que resultou na lavratura do BO n. 2017.192243, por conta da suspeita da prática do tráfico de drogas; porém, naquela ocasião, nenhuma droga foi apreendida, consoante se vê do documento juntado no id. 80159681, pp. 27-29.

Com efeito, a partir do Auto Circunstanciado n. 006/2019/CITT/GAECO, de 01/8/2019, subscrito pela Cb PM Ediane Costa Magalhães, Coordenadoria de Interceptações Telefônicas e Telemáticas do GAECO, id. 80159674, foi possível desde logo identificar conversações de
Emerson Fialho dos Santos
, que, utilizando terminal telefônico cadastrado em nome de Gilson Machado da Silva, revelaram o exercício da narcotraficância mediante a dissimulação do conteúdo das conversas mantidas com usuários de drogas e outros coacusados.

Com efeito, em várias oportunidades
Emerson
utilizou a palavra “
queijo
” para designar
cocaína
, “
cerveja boa
” para designar
pasta-base de cocaína
, assim como as quantidades e valores das porções de drogas que comercializava, a exemplo de “
uma de trinta
” [referindo-se a uma porção de droga no valor de R$30,00], ou, ainda, os valores das porções propriamente ditos, “
R$10,00
” [referindo a uma porção de R$10,00 de drogas].

Por sua vez, as participações dos demais coacusados, ora apelantes, também foi deduzida a partir de diversos diálogos mantidos com
Emerson
, obtidos a partir do 3o período de prorrogação das interceptações telefônicas.

No referido auto circunstanciado, em 14/6/2019, às 22h18min,
Emerson
pede que a “mãe” venda R$20,00 “
pro cara logo aí
”, referindo-se à pessoa que estaria acompanhando “Baiano”, e em seguida, adverte a genitora para a suspeita que poderia gerar se as pessoas ficassem em frente a casa, “
Vai ser pior ficar aí na frente da casa, cara
” [Chamada 8314787.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65)99946-0672, id. 80159674, pp. 4-5].

No dia 15 daquele mesmo mês,
Emerson
pede para “Raiane” pedir a “Tiago” que pegue o pedaço de “queijo” menor que teria em depósito [Chamada 8314943.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65)99930-3010, id. 80159674, p. 5].

Ainda no dia 15, às 17h26min, HNI conversa com
Emerson
perguntando se ele teria uma “
cerveja boa
”, sendo convidado por
Emerson
a vir comprar [Chamada 8315091.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65) 99903-4951, id. 80159674, p. 6].

No dia 22/6/2019, às 15h11min,
Emerson
pede que a genitora arrume “R$30,00” para determinada pessoa, bem como, dois cigarros soltos [Chamada 8317117.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65)99946-0672, id. 80159674, pp. 6-7].

No dia 23/6/2019, às 13h08min,
Emerson
pede que “Tiago” traga “
aquele pedacinho de negócio que ficou aí
” [Chamada 8317271.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65)99685-3386, id. 80159674, p. 7].

No dia 23/8/2019, às 23h40min,
Emerson
pergunta se
João Batista
, que estaria “trabalhando” naquele dia, entregaria uma porção de droga para HNI, que teria feito o pedido às 19h30min daquele mesmo dia [Chamada 8320858.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65)99684-1458, id. 80159676, p. 5].

Consta que no dia 26/8/2019, às 20h42min,
Emerson
pede que a irmã
Ana Paula

Fialho Santos
pergunte para
João Batista Gonsalo da Silva
se ele levaria “R$10,00” [posteriormente identificado como sendo uma porção de R$10,00 de droga] para
o cara lá no Mineiro
, sendo certo que, ao entrar na conversa,
João Batista
se nega a levar tão pouca quantidade, mencionando que “
Fosse ao menor R$20,00 (vinte reais)
” [id. 80159676, p. 8], levaria [Chamada 8322096.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor 996975117].

No diálogo mantido com
João Batista
, no mesmo dia, às 20h51min,
Emerson
informa que o valor da porção seria de R$20,00, e que lhe repassaria R$4,00 pelo “corre”, recebendo assentimento de
João Batista
[Chamada 8322101.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor 996975117, id. 80159676, p. 8].

No dia 28/8/2019, às 18h11min,
Emerson
conversa com HNI, recebendo a informação de que referida pessoa estaria na borracharia do posto.
Emerson
, por sua vez, sabendo do que se trata, orienta HNI para ir atrás do posto e pergunta o valor da porção solicitada, recebendo como resposta R$30,00, Indagado se precisaria de troco, HNI responde que não, sendo informado por
Emerson
que ele já estaria se deslocando para levar a encomenda [Chamada 8322280.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65)99955-4749, id. 80159676, pp. 8-9].

Prosseguindo, no auto circunstanciado n. 010/2019/CITT/GAECO-PARCIAL, de 22/01/2020, subscrito pela Cb PM Ediane Costa Magalhães, Coordenadoria de Interceptações Telefônicas e Telemáticas do GAECO, ids. 80159684 a 80159688, mais conversas em tom de comércio de drogas, mantidas com as pessoas de:

a)
“Camila”
[pediu
uma porção de R$40,00
no dia 01/11/2019, às 07h59min, Chamada 8329871.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65)99800-4120, id. 80159684, pp. 41-2];

b)
MNI
[pediu
duas porções de R$10,00
, no dia 01/11/2019, às 20h10min, Chamada 8330432.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65) 99800-4120, id. 80159684, p. 43];

c)
HNI
[pediu
uma porção de R$20,00
, no dia 02/11/2019, às 09h51min, Chamada 8330706.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65) 99800-4120, id. 80159684, p. 44];

d)
“Maria”
[pediu
uma porção de R$20,00
, no dia 08/11/2019, às 14h57min, Chamada 8337218.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65) 99800-1917, id. 80159686, p. 4];

e)
MNI
[pediu
uma porção de R$20,00
, no dia 08/11/2019, às 17h29min, Chamada 8337417.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65) 99800-1917, id. 80159686, p. 5];

f)
“Camila”
[pediu
uma porção de R$20,00
no dia 09/11/2019, às 16h03min, Chamada 8338296.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65)99688-4643, id. 80159686, pp. 5-6];

g)
“Maria”
[pediu
uma porção de R$20,00
, no dia 08/11/2019, às 22h30min, Chamada 8337218.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65) 99800-1917, id. 80159686, pp. 6-7; após, no mesmo dia, às 22h32min, a mesma interlocutora pede “uma de trinta, solta”, e R$20,00 de troco, Chamada 8338564.WAV].

Esse diálogo também prossegue no auto circunstanciado n. 009/2019/CITT/GAECO-PARCIAL, de 29/11/2019, subscrito pela Cb PM Ediane Costa Magalhães, Coordenadoria de Interceptações Telefônicas e Telemáticas do GAECO, id. 80159683, relativo ao 4o período de interceptações telefônicas,
Emerson
trava diálogo com Maria no dia 09/11/2019, às 22h39min, que pede para o primeiro entregar “
uma de uma de vinte
”, porém, é convencida por ele a pegar R$25,00 em drogas, porque segundo ele, o sistema
delivery
de drogas não poderia ser feito com entregas de valor muito baixo [Chamada 8338559.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65)99907-1917, id. 80159683, p. 10].

h)
MNI
[pediu
uma porção de R$20,00
, no dia 12/11/2019, às 21h10min, Chamada 8341769.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65) 99800-1917, id. 80159686, p. 10]. No áudio,
Emerson
pede que a interlocutora saia e veja o movimento a rua, evitando indesejado flagrante delito com o material ilícito. Depois de certificar-se de que não havia risco,
Emerson
pede que MNI abra o portão, para a entrega; Depois, às 22h43min,
a mesma interlocutora pede outra porção, esta de R$30,00
, Chamada 8341945.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65) 99800-1917, id. 80159686, p. 11].

Em outro diálogo, ocorrido no dia 12/11/2019, às 00h03min, “
Émerson conversa com MNI que provavelmente é sua mãe, esta comenta sobre estarem brigando com alguém (força policial e usuário de drogas) para que conte onde comprou (provavelmente onde usuário de drogas comprou o produto ilícito) e por isso mostra-se receosa e pergunta ‘Que que eu faço com esse que tá aqui?’ ao passo que Émerson orienta MNI e jogar no fundo do quintal, próximo ao pé de limão (provavelmente algum produto ilícito como entorpecente)
” [Chamada 8340749.WAV, Alvo +55(65)99961-4099, interlocutor +55(65)99946-0672, id. 80159683, p. 12, também reproduzido no id. 80159686, pp. 8-9].

Assim, os teores das conversações travadas entre os denunciados e compradores, tornaram imperativa a formação do juízo de que utilizavam as palavras ‘queijo’ (pó da cocaína em razão da cor branca), ‘cerveja boa’ (pasta base de cocaína), com o propósito de dificultar a descoberta da realização da negociação/aquisição de entorpecentes, sendo certo, ainda, que os mesmos demonstravam grande interesse comum na aquisição, distribuição e comércio das drogas, indicando que estavam fortemente associados para a traficância.

Nos referidos trechos há clara evidência de comércio de entorpecentes envolvendo
Emerson
e
Conceição
, motivando assim a autoridade judiciária a deferir busca e apreensão nos endereços dos apelantes, vindo a encontrar no endereço de
Ana Paula Fialho Santos
e
João Batista Gonsalo da Silva
,
36 tabletes de pasta-base de cocaína, bem como 38 papelotes prontos para comércio da mesma substância
,
com
massa bruta total de 36,8kg
, uma porção pequena de ácido bórico, com peso de 30,65g [cf. laudo preliminar no id. 80159762, pp. 37-38, e laudo definitivo n. 3.14.2020.64408-01, id. 80159787, pp. 1-4], além de R$413,00 em espécie, sendo ambos [vide certidão de cumprimento de mandado de busca e apreensão, id. 80159729, p. 3, de Boletim de Ocorrência 2020.37860, id. 80159729, pp. 4-6], por isso, estes dois últimos, presos em flagrante delito, consoante de depreende do incluso APFD no id. 80159762, pp. 2-ss, instruído com auto de apreensão da droga e do dinheiro [id. 80159762, p. 9], e depoimentos do 2o Ten PM Roger Garcia Gonçalves da Silva [id. 80159762, pp. 19-20], Sd PM Raphael Medeiros do Amaral [id. 80159762, pp. 22-23].

Consta ainda que, na residência de Conceição Fialho dos Santos, foi encontrada expressiva quantidade de dinheiro, em diversos potes, a dizer, R$60,00 em notas de papel (pote plástico transparente – item “1”); R$1.100,25, em notas de papel e moedas (pote branco com a escrita “Mili”, no quarto – item “2”); R$277,30, em notas de papel e uma moeda (pote de plástico azul – item “4”), R$39,50 em notas de papel e moedas (cofre roxo, no quarto – item “5”), R$329,65, em notas de papel e moedas (pote marrom com a escrita “Café”, quarto – item “6”), R$1.011,60, em notas de papel e moedas (bolsinha colorida, no quarto – item “7”), R$36,00 em notas de papel (pote de plástico transparente, no quarto – item “8”), R$25,50, em notas de papel e moedas (pote de plástico transparente, no quarto – item “9”), R$186,50 em notas de papel e moedas (pote branco com a inscrição “Cigarro” – item “10”); e R$1.290,00 em notas de papel (encontradas na carteira de Antonio Pereira, esposo da denunciada – item “11”), tudo sem comprovação de origem lícita, cenário característico de “boca de fumo”. Confira-se, a respeito, no Auto Circunstanciado de Cumprimento de Busca e Apreensão, id, 80159723, pp. 7-10, e anexos fotográficos no id. 80159724, pp. 1-ss a 90159727, pp. 1-13.

Na oportunidade,
os dois flagranteados se negaram a responder a qualquer pergunta
por ocasião de suas prisões [
João Batista Gonsalo da Silva
, id. 80159762, pp. 25-27;
Ana Paula Fialho dos Santos
, id. 80159762, pp. 30-32], produto da mercancia ilícita de drogas.

Em Juízo,
João Batista
e
Ana Paula
confessaram o tráfico de drogas, ao passo que
Conceição
simplesmente se negou a responder qualquer pergunta relativa aos fatos, devendo-se registrar, ainda, que
Emerson
negou a imputação de tráfico e de associação para o tráfico, dizendo que não reconhece a propriedade das drogas e dinheiro e que sequer conhece as pessoas de “Baiano” ou “Donizete”.

Quanto a prova oral, a sentença bem elucidou o depoimento do policial militar Agnaldo Roberto Pinheiro Borges, responsável pelo Relatório de Informação n. 002/1PEL PE/2019, que esclareceu os aspectos que levaram à elucidação dos crimes aqui analisados:

“[...]
durante vários meses foi efetuado um levantamento a respeito de pessoas com envolvimento no tráfico de drogas nesta Comarca, que chegaram denúncias anônimas, dando conta que os acusados comercializavam entorpecentes neste município de Porto Esperidião/MT, razão pela qual, iniciou-se um levantamento a respeito de pontos de distribuição/venda de drogas na localidade, por meio de vigilância, fotos e coordenadas geográficas de localização, tendo sido confirmado que a “família Fialho” promovia a mercancia de entorpecentes há considerável período de tempo. Ele afirma que foram presenciadas por diversas vezes movimentação suspeita na residência de Ana Paula e João Batista, de Emerson e no bar de Conceição, porém que sempre havia alguém observando e seria dificultosa uma abordagem. A testemunha foi precisa ao afirmar que recebiam várias denúncias afirmando que todos da família agem em conluio e que inclusive o restante, que estaria solto, estaria dando continuidade às atividades ilícitas
” [sentença, id. 80163652, p. 10]

Quanto ao depoimento do policial militar Euler Maciel de Mexes, a sentença assim resumiu seu depoimento o que apurou por ocasião da apreensão da droga na casa de
Ana Paula
e
João Batista
:

“
A testemunha Euler Maciel de Mexes, policial militar lotado no GAECO, relatou que atuou no cumprimento do mandado de buscas e apreensão na casa dos acusados Ana Paula e João Batista, tendo encontrado porções de entorpecentes na residência, conforme extrai-se do trecho do depoimento judicial: ‘...nós arrecadamos 36 tabletes de substâncias análogas à cocaína, mais 38 papelotes de substâncias análogas à cocaína e uma importância de, salvo engano, de R$ 413,00, que estavam no interior da casa. (...) estavam dentro de um dos quartos da residência da Ana Paula e do João Batista (...) Eu não me recordo qual que era a vasilha, mas eu sei que, eu me recordo que, estavam em cima da geladeira, dentro de alguma coisa (...) Na realidade, depois que, nós demos conhecimento da medida judicial e de todos os direitos constitucionais aos donos da casa, nós, e a própria Ana Paula disse que o esposo dela tinha chegado à noite e nos levou até onde estavam as substâncias, mas ainda estava, inclusive, naquele sistema de ‘câmbio’ ainda que, coloca no ombro aqueles invólucros, aí eles estão amarrados, se não me engano, com plástico e borracha pra ser carregado. E tinha, segundo ela, ele tinha chegado de madrugada com esse material
” [sentença, p. 13].

Também a testemunha
Lucas Galileu dos Santos
, chefe da operação executada pelo GAECO, apesar de não ter presenciado o ato de prisão de Emerson, porque naquele momento operava o drone utilizado pela força policial, assinalou que o ato de apreensão da droga em poder de Ana Paula e João Batista ocorreu na residência destes, situada
em frente à casa de Emerson
.

Ainda, o relato do informante
Gilson Martins de Brito
,
vizinho dos réus há 24 (vinte e quatro) anos
, corroborou os depoimentos prestados pelos agentes públicos, relatórios de investigação e demais elementos de provas constantes nos autos, comprovante que há vários anos os coapelantes se dedicam à venda de drogas naquela cidade:

“[...]
esse pessoal, eles, antigamente, a mãe e o pai trabalhavam e sempre estavam pescando. Aí, o sr. Emerson começou com, envolvimento com tráfico de drogas, aí ele começou vender entorpecente em sua residência. Aí tinha aquela aglomeração de usuários, o senhor está entendendo? E começaram furtar, furtar na cidade, começaram furtar. E, aí, a gente passava na rua, a gente ficava até constrangido. Aí ele começou meio assim falar as coisas, tirar a gente, desfazer, humilhar as pessoas. [inaudível] e sempre a mãe dele e o pai e a Ana Paula toda vida gostou de uma confusão, de uma bagunça e aí eles trancavam a rua ali, faziam bebedeira. Queriam mandar no bairro, o sr. tá entendendo? E aí, a gente pegou e foi ficando... é... incomodados com aquilo, e a gente começou procurar a polícia e começou a falar. E vai, e vai, e vai. E demorou tanto tempo, uns 5 ou 6 anos, eles vendendo entorpecente na casa deles. E que, deu que eu fui até um dia no Ministério Público e acho que era a dra. Natália que tava por aí, e a gente conversamos sobre isso, que ela deflagrou essa operação que esbarrancou essa quadrilha deles aí, de venda de drogas
” [sentença, p. 14]

Assim, os depoimentos de testemunhas e policiais evidenciou não só o vínculo estável e permanente dos coapelantes
Emerson Fialho dos Santos
,
Conceição Fialho dos Santos
,
João Batista Gonsalo da Silva
, e
Ana Paula Fialho dos Santos
, os quais realizavam conjuntamente o tráfico de drogas naquela cidade, e por isso, naturalmente, aqueles mais de 36,8kg de pasta-base de cocaína pertencia a todos eles.

Todos contribuíram de alguma forma para que o tráfico de drogas se desenvolvesse, emergindo daí a procedência do crime de associação para o tráfico de drogas [art. 35 da Lei n. 11.343/2006].

Emerson
coordenava as ações, procurando e atendendo clientes em potencial, oferecendo as drogas que possuía à disposição.
Conceição
auxiliava
Emerson
, encarregando-se de guardar o produto das vendas ilegais, inclusive, em determinadas oportunidades, entregando porções de drogas a usuários quando interpelada pelo filho, ao passo que
João Batista
se encarregava de entregar porções de droga a pedido de
Emerson
, bem como ele e
Ana Paula
possuíam a função de armazenar a droga comercializada, bem como, confeccionar porções menores para o comércio no varejo.

Tudo isso ficou registrado nas interceptações telefônicas autorizadas pela Justiça, nos termos da constatação feita a partir dos diversos relatórios de interceptação telefônica, antes esmiuçados, corroborando assim, a tese acusatória delimitada a partir da denúncia.

Estabelece o
Enunciado n. 8
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”

À toda evidência, o art. 202 do CPP, autoriza que toda pessoa pode ser testemunha, inclusive policiais, que, portanto, não estão impedidos de depor sobre fatos por eles presenciados, mesmo quando se considera o fato de figurarem nessa condição ante o fato de terem realizado a prisão em flagrante do acusado.

A uma, porque o art. 203 da Lei Instrumental Penal sujeita os policiais ao compromisso legal de dizer a verdade, de modo que, caso venha a falsear, calar ou ocultar a verdade, incorre na prática de crime de falso testemunho.

A duas, porque a intenção de incriminar falsamente o acusado como meio a justificar a atuação estatal deve receber contraprova clara e insofismável.

Por último, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido: TACrSP, 11a Câmara, rel. Renato Nalini, in RBCCrim, edição 16, p. 343.

Cumpre anotar, ainda, que a defesa em nenhum momento questionou a validade dos depoimentos dos policiais, inclusive perante a instrução processual, ocasião em que sequer os impugnou por meio de contradita, o que os torna ainda mais dignos de fé.

Em resumo, não há que considerar indigno de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policiais, somente pelo fato de terem sido eles os responsáveis pela prisão em flagrante, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, tendo sido corroborado pelas interceptações telefônicas, apreensão de droga, ácido bórico e dinheiro em grande volume, e, inclusive, na confissão de uma das apelantes. Nessa senda, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

Registro que a autoridade judiciária sentenciante acertadamente não reconheceu o benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 a qualquer dos coapelantes, conclusão essa que, evidentemente, tem assento no fato de terem sido eles condenados também pelo crime do art. 35 da Lei Antidrogas.

A propósito, esta Corte de Justiça, em sintonia com o c. Superior Tribunal de Justiça, tem firme entendimento de que a condenação por associação ao tráfico de drogas impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, dada à dedicação às atividades criminosas,
verbi gratia
:

“[...] ‘
Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei’
(HC n. 342.317/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016). [...]” [STJ, AgRg no HC 608.250/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 01/6/2021].

Anoto, por relevante, que a condenação por tráfico de drogas tem como
fundamento único e exclusivo da conduta de “ter em depósito” com finalidade mercantil, droga ilícita, na modalidade concurso de agentes, em que cada um responde pela mesma conduta, ainda que essa conduta nuclear não possa ser materialmente atribuída a todos os coapelantes
, porque
as evidências de prova processual encartadas aos autos delimitam que ela pertencia ao núcleo familiar ora acusado
.

Assim,
improcede o reclamo absolutório
contido nos apelos de
Emerson Fialho dos Santos
,
Conceição Fialho dos Santos
e
Ana Paula Fialho dos Santos
, quanto aos crimes de tráfico de drogas e associação para essa finalidade, e
João Batista Gonsalo da Silva
, quanto ao crime de associação para o tráfico, mantendo incólume as condenações invectivadas.
Nego provimento ao recurso neste ponto

III. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A douta acusação, nas razões constantes do id. 80163676, pede a majoração da pena-base de todos os sentenciados, justificando que existe a necessidade de reconhecimento de mais de um núcleo do tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, visto que eles adquiriram, venderam, mantiveram em depósito, ofereceram, guardaram, entregaram a consumo, expuseram à venda e forneceram drogas a terceiras pessoas, sem autorização e em desacordo com determinação regulamentar, em contextos fáticos variados, em sistema de
disk drogas
, situação que reclama excepcionar as circunstâncias do crime e intensa culpabilidade.

Sobre o tema, consta que a douta sentenciante esclareceu que o “
Fato 02 deve ser visto como parte do Fato 01, de modo que é o entendimento majoritário dos tribunais que a conduta de tráfico se protrai no tempo, e a esse modo, não há como dividir o tráfico já investigado que já estava sendo alvo de interceptações telefônicas, das apreensões das drogas, não gerando concurso de crimes, e sim um crime único, pelo que o Fato 02 deve ser absorvido pelo Fato 01
” [sentença, id. 80163652, p. 16].

Na dosimetria da pena, considerou-se apenas a expressiva quantidade de droga apreendida, deixando-se de considerar a pluralidade de condutas em tese ilícitas, levadas a cabo por todos os integrantes daquele núcleo familiar condenado, o que ora requer a douta acusação
seja levado em conta para as circunstâncias do crime, elevando-se, por consequência, a pena-base fixada para cada um deles
.

Analisando a questão posta, é seguro dizer que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei no 11.343/06, é de ação múltipla ou conteúdo variado, de modo que se pune como crime único a conduta descrita em cada um dos dezoito verbos constantes da redação legal, ainda que, a rigor, cada uma delas represente uma hipótese autônoma tipificada como tráfico de drogas.

Como leciona Luiz Régis Prado, trata-se de tipo misto alternativo, pois “
há uma fungibilidade (conteúdo variável) entre as condutas, sendo indiferente que se realize uma ou mais,
pois a unidade delitiva permanece inalterada
” [
in
Curso de direito penal brasileiro
. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 1. p. 358, sublinhei].

Nessa esteira, ainda que pratique o agente mais de um dos dezoito verbos descritos no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, estará sujeito a uma única reprimenda prevista no preceito secundário do tipo, eis porque, acertada a decisão de primeiro grau que considerou a prática de um único crime.

Magistral é a lição de Gilson Dipp, quando do julgamento do HC 70217/SP, DJU de 19/3/2007, p. 379, a propósito do tema:

“
III. O delito de tráfico de entorpecentes compreende dezoito ações identificadas pelos diversos núcleos do tipo, sendo certo que o crime se consuma com a prática de qualquer das ações, por se tratar de delito de ação múltipla, no qual são admitidas várias condutas para sua consumação.

IV. Tendo parte da cocaína sido apreendida no interior de caminhão, quando estava sendo transportada pelos membros da quadrilha, restaria evidenciada, em princípio, a prática do núcleo do art. 12 da Lei no 6.368/76, sob a forma de transportar, não podendo ser considerada a ocorrência de outro delito, consubstanciado no núcleo do tipo ‘ter depósito’ substância entorpecente, em concurso material.

V. Não se pode admitir a ocorrência de três delitos diversos, quando o art. 12 da Lei 6.368/76 é malferido pela prática de apenas um núcleo do tipo, mesmo que tal conduta tenha sido caracterizada pelo depósito da mercadoria, na mesma ocasião, em três locais diferentes.

VI. Deve ser reformado o acórdão recorrido e a sentença condenatória, no tocante à dosimetria da pena, a fim de que seja reconhecida a prática pelo réu de apenas um delito de tráfico de entorpecentes, devendo ser procedida nova e motivada fixação da pena, mantida a sua condenação, prejudicados os demais argumentos aventados em favor do paciente, relativos à dosimetria da pena.

VIII. Ordem parcialmente conhecida, e nesta extensão, concedida, nos termos do voto do Relator
” [STJ, HC 70.217/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 19/03/2007 p. 379].

No caso em tela, as condutas realçadas na denúncia a respeito das variadas formas de participação dos coapelantes nos fatos relativos ao tráfico de drogas, conforme demonstraram as interceptações telefônicas, constituíram elementos de convicção do crime de associação para o tráfico, bem como, para reafirmar que a única narcotraficância materialmente apurada nos autos – assim considerado o contexto fático relativo à apreensão de 36,8kg de pasta-base de cocaína –, resumiu-se, exclusivamente, ao
depósito ilícito, para fins de mercancia
, no qual,
comprovou-se constituir a droga, propriedade comum a todos os coapelantes
. Em relação aos fatos anteriores, não houve apreensão da droga, tampouco a prisão em flagrante de qualquer dos apelantes, o que motiva a não consideração das condutas autônomas que, embora pudessem caracterizar vários crimes de tráfico de drogas, não ficaram devidamente comprovadas no plano material.

Além disso, as diversas contribuições para um mesmo tráfico de drogas praticado no mesmo contexto fático, porém, de forma reiterada, estável e permanente, não constitui por si só, fundamento suficiente para a exasperação da pena-base, sendo necessário, para o ângulo de modulação das circunstâncias que delimitam tanto o crime de tráfico de drogas como o de associação, o surgimento de algum quadro de excepcionalidade da conduta que constitui o tipo penal.

No caso, a única excepcionalidade devidamente comprovada nos autos se resumiu à grande quantidade de droga apreendida, 36,8kg de pasta-base de cocaína, devidamente considerada na dosimetria da pena. Em relação aos demais aspectos, a douta acusação ressente de demonstrar cabalmente que as condutas variadas praticadas por membros de um mesmo núcleo familiar, são mais graves do que em casos análogos,
quod plerumque accidit
.

Além disso, naturalmente, medidas de política criminal que norteiam o sistema penal brasileiro impediria um acréscimo decorrente da simples pluralidade de condutas no tipo penal misto alternativo.

IV. DISPOSITIVO.

Ante o exposto, com o parecer,
conheço parcialmente, e, desprovejo

o recurso de apelação interposto pela defesa
comum a
Emerson Fialho dos Santos
,
João Batista Gonsalo da Silva
,
Conceição Fialho dos Santos
e
Ana Paula Fialho Santos
, todos qualificados.
De outro lado
, com o
parecer,
conheço integralmente, porém, igualmente desprovejo
o recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, mantendo incólume a r. sentença invectivada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2021