Tribunal: TJMT
Processo: 1010946-70.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — PEDIDO DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA AOS DÉBITOS EXISTENTES NA CONTA CORRENTE FISCAL À ÉPOCA DO AJUIZAMENTO — AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE.
Não se apresenta admissível estender os efeitos da tutela provisória de urgência aos débitos existentes na conta corrente fiscal do contribuinte à época do ajuizamento, quando não demonstrado a presença dos requisitos autorizadores para o seu deferimento.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010946-70.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/Importação]
Relator:
Des.
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[ERNESTO LIMA LINO DE OLIVEIRA - CPF: 434.331.188-09 (ADVOGADO), PLANOVA PLANEJAMENTO E CONSTRUCOES S.A. - CNPJ: 47.383.971/0001-21 (AGRAVANTE), Estado do Mato Grosso/Procuradoria Geral (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1 VOGAL- DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, A DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS ACOMPANHOU O 1o VOGAL.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
— SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — PEDIDO DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA AOS DÉBITOS EXISTENTES NA CONTA CORRENTE FISCAL À ÉPOCA DO AJUIZAMENTO — AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE.

Não se apresenta admissível estender os efeitos da tutela provisória de urgência aos débitos existentes na conta corrente fiscal do contribuinte à época do ajuizamento, quando não demonstrado a presença dos requisitos autorizadores para o seu deferimento.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por PLANOVA PLANEJAMENTO E CONSTRUCOES S.A., contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1019123-94.2019.8.11.0041, movida contra o Estado de Mato Grosso, que deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando a suspensão dos créditos tributários elencados nos
TADS n° 1134709-5; 1132455-9; 1132448-8; 1132508-4; 1132543-7; 1132531-7; 1132541-8; 1132534-3; 1132527-9; 1132547-8; 1132547-6; 1132553-9; 1132811-4; 1132812-3; 1132821-1; 1132824-3; 1133899-4; 1133900-5; 1133915-0; 1134001-1; 1134001-2; 1134003-4; 1134006-2; 1134006-9; 1134022-1; 1134023-7; 1134028-2; 1134406-1; 1133025-9; 1133433-8; 1135290-8 e 1139407-5, 1132340-0; 1132533-2; 1136184-5; 1132464-1.

Insurge-se o Agravante, ao fundamento de que se trata de prestadora de serviço na área de construção civil, submetida à incidência do ISSQN.

Argumenta que, não obstante o Agravante não se enquadrar como contribuinte de ICMS, o Fisco Estadual exige o recolhimento do imposto.

Assevera, em que pese a concessão da tutela de urgência, o Juízo de 1o Grau, por um lapso, deixou de determinar a suspensão dos créditos tributários referentes aos
NL 764328/1624/33/2018; DAR 9990951183704; DAR 9990970006006; DAR 9990975753799; DAR 9990980518611; 9216580793; 9200036568; 9881237381; 9881225707; 9895923169; 9898878121.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da antecipação de tutela recursal, declarando-se a suspensão da exigibilidade dos débitos tributários acima elencados. No mérito, requer o provimento do recurso.

O pedido de concessão da antecipação de tutela recursal foi deferido, conforme id. 9851547.

Contrarrazões no id. 15843987

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que, a Agravante moveu Ação Anulatória de Débito Fiscal, visando à declaração de nulidade dos débitos de ICMS, uma vez que, trata-se de prestadora de serviço na área de construção civil, portanto, submetida à incidência do ISSQN.

Assevera que o Fisco Estadual inscreveu pendências na conta corrente fiscal do Contribuinte, que encontra-se impossibilitado de obter certidão de regularidade fiscal.

Narra na exordial que, não obstante o Juízo de 1o Grau tenha declarado a suspensão da exigibilidade de crédito tributário em relação à trinta e seis Termos de Apreensão e Depósito, o Juízo de 1o Grau incorreu em omissão, ao não inserir os débitos
NL 764328/1624/33/2018; DAR 9990951183704; DAR 9990970006006; DAR 9990975753799; DAR 9990980518611; 9216580793; 9200036568; 9881237381; 9881225707; 9895923169; 9898878121.

Pois bem.

O cerne da questão subsiste em aferir se o Agravante faz
jus
à declaração de suspensão da exigibilidade dos créditos não acobertados pela decisão proferida pelo Juízo
a quo
.

Da análise dos autos, verifica-se que, de fato, o Juízo de 1o Grau deixou de declarar a suspensão dos créditos tributários elencados pelo Agravante em grau recursal.

Ocorre que, eventual omissão deve ser atribuída à um lapso do Autor, ora Agravante, que não elencou na inicial, expressamente, todos os créditos tributários que pretendia a suspensão dos efeitos, limitando-se a postular pelo sobrestamento dos débitos existentes nas informações cadastrais do contribuinte.

Somente em sede de embargos de declaração, rejeitados pelo Juízo
a quo
, o Recorrente apontou,
numerus clausus
, os créditos tributários que pretendia a suspensão.

Destarte, o Agravante faz
jus
à declaração de suspensão dos créditos tributários, em razão do disposto no enunciado sumular no 432 do Superior Tribunal de Justiça, que preconiza, em se tratando de empresas de construção civil, a não incidência do ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

A propósito, colaciono precedentes:

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 432/STJ. ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA.

3. Tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, o Superior Tribunal de Justiça entende que nessa operação não incide ICMS, conforme matéria já sumulada por esta Corte: "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais."
(Súmula 432/STJ).(...)” (AgRg no AgRg no REsp 1106214/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2012, DJe 07/03/2012)

CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REVELAÇÃO A CORES, REPORTAGEM FOTOGRÁFICO, SOM E VÍDEO – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviços de revelação a cores, reportagem fotográfica, som e vídeo, não é contribuinte do ICMS , pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS. Do mesmo modo
, o egrégio Superior Tribunal de Justiça proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS
(RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (Súmula 432 do STJ).

3 –
Mostra-se ilegítima a cobrança do ICMS em operações interestaduais para aquisição de bem (insumos) necessário ao desempenho da atividade-fim.
(N.U 0029153-84.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019)

A corroborar o entendimento aqui exarado, registre-se que o próprio Fisco Estadual prestou informações, consignando que, a maior parte das notas fiscais foram emitidas para consumidor final, não havendo se falar em cobrança de ICMS no Estado de destino, não devendo pois, serem tributadas (id. 15843988).

Destarte, eventuais débitos que o Fisco entende serem devidos, deverão ser apontados por ocasião da contestação, para que, após a produção de provas, seja aferida eventual legitimidade da cobrança do ICMS em determinadas operações, mantendo-se, por ora, o decreto de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apontados pelo contribuinte, por ocasião de oposição de Embargos de Declaração perante o Juízo de 1o Grau e nas razões recursais.

Por fim, registre-se, no que tange ao pedido formulado pelo Agravante, de extensão da liminar, para inclusão do DAR no 9990957648830, ao fundamento de que o débito encontrava-se suspenso no momento da propositura da demanda e passou a se tornar exigível no curso do processo, é certo que, tal pedido deve ser formulado primeiramente perante o Juízo de 1o Grau, sob pena de indevida supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Ante o exposto,
dou provimento ao recurso
, para declarar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes
à
NL 764328/1624/33/2018; DAR 9990951183704; DAR 9990970006006; DAR 9990975753799; DAR 9990980518611; 9216580793; 9200036568; 9881237381; 9881225707; 9895923169; 9898878121.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 04 DE FEVEREIRO DE 2020:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU VISTA O 1o. VOGAL. A 2o. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 25 DE MAIO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o. VOGAL)

Em seu bem-lançado voto, conclui o eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira:
Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para declarar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes à NL
(
Notificação de Lançamento
)
764328/1624/33/2018; DAR
(
Documento de Arrecadação
)
9990951183704; DAR 9990970006006; DAR 9990975753799; DAR 9990980518611; 9216580793; 9200036568; 9881237381; 9881225707; 9895923169; 9898878121
.

Eis, no essencial, o teor da decisão:

[...] Compulsando os autos, verifica-se em cognição sumária que assiste razão à Requerente.

Isto porque o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, conforme matéria já sumulada por aquela Corte: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

[...]

Por todo o exposto, e nos termos da fundamentação supra, defiro a tutela antecipada para determinar ao Estado de Mato Grosso, a imediata suspensão dos créditos tributários elencados nos TADS n° 1132533-2 e n° 1133433-8, até ulterior decisão.

[...]. (Id. 8913444, fls. 3/4).

Os
primeiros
embargos de declaração restaram acolhidos nos seguintes termos:

[...] Isso posto, com fundamento no art. 1.024,
caput
, do CPC, acolho os embargos de declaração aforados pelos Requerentes para, doravante, declarar a existência de omissão na decisão guerreada, passando a mesma a ter o seguinte dispositivo:

(...)

Por todo o exposto, e nos termos da fundamentação supra, defiro a tutela antecipada para determinar ao Estado de Mato Grosso, a imediata suspensão dos créditos tributários elencados nos TADS n° 1134709-5; 1132455-9; 1132448-8; 1132508-4; 1132543-7; 1132531-7; 1132541-8; 1132534-3; 1132527-9; 1132547-8; 1132547-6; 1132553-9; 1132811-4; 1132812-3; 1132821-1; 1132824-3; 1133899-4; 1133900-5; 1133915-0; 1134001-1; 1134001-2; 1134003-4; 1134006-2; 1134006-9; 1134022-1; 1134023-7; 1134028-2; 1134406-1; 1133025-9; 1133433-8; 1135290-8 e 1139407-5, 1132340-0; 1132533-2; 1136184-5; 1132464-1; até ulterior decisão. (...)

No mais, a decisão persiste tal como está lançada. [...]. (Id. 8913445, fls. 2).

Já os
segundos
embargos de declaração foram rejeitados, em razão da ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão:

[...] Nesse sentido, na fase em que se encontra a demanda, a tutela antecipada não se presta a abarcar o pedido genérico consubstanciado naquele em que não se determina o objeto mediato, sendo imprescindível a certeza e a determinação do objeto imediato, sob o risco de caracterizar-se em um verdadeiro salvo-conduto, em dissonância com o ordenamento jurídico.

Assim, entendo que os embargos apresentados têm o escopo de alterar a decisão anterior proferida, motivo pelo qual não pode ser acolhido, bem como a sua reiteração incidirá no disposto nos parágrafos 2° e 3° do artigo 1.026 do novo CPC.

Desta forma, pela fundamentação supra, rejeito os embargos declaratórios oferecidos em face da sentença prolatada nos autos. [...]. (Id. 8913442, fls. 3).

Pois bem.

Inicialmente, pontuo que, à míngua de recurso do Estado de Mato Grosso, não é possível examinar o acerto ou desacerto da decisão em relação à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio de Termo de Apreensão e Depósito – TAD.

No caso, a decisão agravada determinou a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio dos Termos de Apreensão e Depósito – TAD n
os
1134709-5, 1132455-9, 1132448-8, 1132508-4, 1132543-7, 1132531-7, 1132541-8, 1132534-3, 1132527-9, 1132547-8, 1132547-6, 1132553-9, 1132811-4, 1132812-3, 1132821-1, 1132824-3, 1133899-4, 1133900-5, 1133915-0, 1134001-1, 1134001-2, 1134003-4, 1134006-2; 1134006-9, 1134022-1, 1134023-7, 1134028-2, 1134406-1, 1133025-9, 1133433-8, 1135290-8, 1139407-5, 1132340-0, 1132533-2, 1136184-5 e 1132464-1, ao fundamento de que a agravante não está sujeita ao recolhimento do diferencial de alíquota de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS nas operações interestaduais para aquisição de mercadorias a serem utilizadas na construção civil.

Logo, a citada decisão não está fundamentada no fato de que, o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não é fato gerador de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (outra causa de pedir da
ação anulatória de débito fiscal
).

A agravante, por sua vez, pretende que seja estendido os efeitos da decisão (suspensão da exigibilidade) aos créditos tributários indicados na Notificação de Lançamento – NL no 764328/1624/33/2018 e nos Documentos de Arrecadação – DAR n
os
9200036568, 9216580793, 9881237381, 9881225707, 9895923169, 9898878121, 9990951183704, 9990970006006 e 9990975753799, 9990980518611, porque teria requerido na inicial da
ação anulatória de débito fiscal
a suspensão da exigibilidade de todos os débitos presentes no extrato da conta corrente fiscal (Primeira Instância, Id. 19878460).

No entanto, cabia à agravante anexar à inicial a Notificação de Lançamento – NL e os Documentos de Arrecadação – DAR com os respectivos Avisos de Cobrança ou a Certidão de Dívida Ativa – CDA, acaso existente, de modo a possibilitar a análise da alegada ilegalidade da exação, uma vez que aquela tão somente apresentou os Termos de Apreensão e Depósito – TAD, cujos créditos tributários neles apontados já foram suspensos pela decisão agravada.

Assim, não se apresenta admissível estender os efeitos da decisão para suspender a exigibilidade dos demais débitos existentes, à época da propositura da demanda, no extrato de conta corrente fiscal da agravante.

Por outro lado, o pedido de extensão dos efeitos da decisão agravada a outros débitos lançados na conta corrente fiscal no curso do processo, deve ser levado, primeiramente, ao Juízo de Primeiro Grau.

[...] Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo regimental 119522/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 21 de outubro de 2014).

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, divirjo do voto do eminente Desembargador Relator para negar provimento ao recurso.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 25 DE MAIO DE 2021:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, E DO O 1o. VOGAL NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA A 2o. VOGAL.

SESSÃO DE 08 DE JUNHO DE 2021(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o fim de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente
Des. Mário Roberto Kono de Oliveira:

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
PLANOVA PLANEJAMENTO E CONSTRUCOES S.A.
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no
1019123-94.2019.8.11.0041
, movida contra o Estado de Mato Grosso,

que deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando a suspensão dos créditos tributários elencados nos TADS n° 1134709-5; 1132455-9; 1132448-8; 1132508-4; 1132543-7; 1132531-7; 1132541-8; 1132534-3; 1132527-9; 1132547-8; 1132547-6; 1132553-9; 1132811-4; 1132812-3; 1132821-1; 1132824-3; 1133899-4; 1133900-5; 1133915-0; 1134001-1; 1134001-2; 1134003-4; 1134006-2; 1134006-9; 1134022-1; 1134023-7; 1134028-2; 1134406-1; 1133025-9; 1133433-8; 1135290-8 e 1139407-5, 1132340-0; 1132533-2; 1136184-5; 1132464-1.

Insurge-se o Agravante, ao fundamento de que se trata de prestadora de serviço na área de construção civil, submetida à incidência do ISSQN.

Argumenta que, não obstante o Agravante não se enquadrar como contribuinte de ICMS, o Fisco Estadual exige o recolhimento do imposto.

Assevera, em que pese a concessão da tutela de urgência, o Juízo de 1o Grau, por um lapso, deixou de determinar a suspensão dos créditos tributários referentes aos NL 764328/1624/33/2018; DAR 9990951183704; DAR 9990970006006; DAR 9990975753799; DAR 9990980518611; 9216580793; 9200036568; 9881237381; 9881225707; 9895923169; 9898878121.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da antecipação de tutela recursal, declarando-se a suspensão da exigibilidade dos débitos tributários acima elencados. No mérito, requer o provimento do recurso.

O pedido de concessão da antecipação de tutela recursal foi deferido, conforme id. 9851547.

Contrarrazões no id. 15843987.

O ilustre Relator deu provimento ao recurso, para declarar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes à NL 764328/1624/33/2018; DAR 9990951183704; DAR 9990970006006; DAR 9990975753799; DAR 9990980518611; 9216580793; 9200036568; 9881237381; 9881225707; 9895923169; 9898878121, por entender que a Recorrente
faz jus à declaração de suspensão dos créditos tributários, em razão do disposto no enunciado sumular no 432 do Superior Tribunal de Justiça, que preconiza, em se tratando de empresas de construção civil, a não incidência do ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

O eminente Des. Luiz Carlos da Costa pediu vista dos autos, proferindo voto no sentido de negar provimento ao recurso, ao argumento de que:

(...)
cabia à agravante anexar à inicial a Notificação de Lançamento – NL e os Documentos de Arrecadação – DAR com os respectivos Avisos de Cobrança ou a Certidão de Dívida Ativa – CDA, acaso existente, de modo a possibilitar a análise da alegada ilegalidade da exação, uma vez que aquela tão somente apresentou os Termos de Apreensão e Depósito – TAD, cujos créditos tributários neles apontados já foram suspensos pela decisão agravada.

Assim, não se apresenta admissível estender os efeitos da decisão para suspender a exigibilidade dos demais débitos existentes, à época da propositura da demanda, no extrato de conta corrente fiscal da agravante.
(...)

Diante da divergência instaurada, solicitei vista dos autos para melhor análise da matéria.

QUESTÃO DE ORDEM – AUSÊNCIA DE PARECER MINISTERIAL

Inicialmente, necessário consignar que, após detida análise dos autos, contata-se a ausência de parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Sendo assim, faz-se necessário levantar questão de ordem, a fim de converter o julgamento em diligência, para que os autos sejam remetidos ao Ministério Público para emissão de parecer, a fim de evitar qualquer alegação posterior de nulidade no julgamento deste recurso.

MÉRITO

Quanto ao mérito, extrai-se dos autos que, a Recorrente ajuizou a ação anulatória de origem, alegando, em breve síntese que é empresa da construção civil e pactuou a realização de obra de construção civil no Município de Barra do Bugres – MT para construção, operação e manutenção das instalações de transmissão.

Esclarece que, para a execução da prestação de serviço, é de responsabilidade da Autora a aquisição de equipamentos e ferramentas necessárias na montagem e lançamento das linhas de transmissão, os quais, em sua maioria, são adquiridos de empresas especializadas e são deslocados até o canteiro de obras em Barra do Bugres – MT; ocorre que, não obstante a Autora se submeter à incidência do ISSQN nas prestações dos serviços realizados, a Ré, de forma reiterada, desconsidera a realidade fática do caso e exige o pagamento do ICMS.

Defende a não incidência do ICMS na prestação de serviço na construção civil, por não ser contribuinte do imposto, bem como que se trata de operações internas entre mesmos proprietários, sendo mero deslocamento de mercadoria.

Requereu a concessão da liminar para suspender a exigibilidade dos débitos
sub judice
, cujo pedido foi deferido nos seguintes termos:
DEFIRO a tutela antecipada para determinar ao ESTADO DE MATO GROSSO, a imediata suspensão dos créditos tributários elencados nos TADS n° 1132533-2 e n° 1133433-8, até ulterior decisão.

Em face da decisão foram opostos embargos de declaração, sustentando a ocorrência de omissão na decisão em referência tendo em vista que o deferimento do pedido de liminar não abarcou todos os débitos apresentados no relatório de situação fiscal da parte autora, que restaram acolhidos nos seguintes termos:

[...] Isso posto, com fundamento no art. 1.024, caput, do CPC, acolho os embargos de declaração aforados pelos Requerentes para, doravante, declarar a existência de omissão na decisão guerreada, passando a mesma a ter o seguinte dispositivo:

(...)

Por todo o exposto, e nos termos da fundamentação supra, defiro a tutela antecipada para determinar ao Estado de Mato Grosso, a imediata suspensão dos créditos tributários elencados nos TADS n° 1134709-5; 1132455-9; 1132448-8; 1132508-4; 1132543-7; 1132531-7; 1132541-8; 1132534-3; 1132527-9; 1132547-8; 1132547-6; 1132553-9; 1132811-4; 1132812-3; 1132821-1; 1132824-3; 1133899-4; 1133900-5; 1133915-0; 1134001-1; 1134001-2; 1134003-4; 1134006-2; 1134006-9; 1134022-1; 1134023-7; 1134028-2; 1134406-1; 1133025-9; 1133433-8; 1135290-8 e 1139407-5, 1132340-0; 1132533-2; 1136184-5; 1132464-1; até ulterior decisão. (...)

No mais, a decisão persiste tal como está lançada. [...]. (Id. 8913445, fls. 2).

Novamente, a Recorrente opôs novos embargos, requerendo seu acolhimento para declarar a suspensão da exigibilidade de todos os débitos de ICMS, bem como suas obrigações acessórias, tendo em vista que se trata de empresa prestadora de serviço na área da construção civil submetida ao ISSQN, que não figura como contribuinte do ICMS, os quais foram rejeitados, em razão da ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão:

[...] Nesse sentido, na fase em que se encontra a demanda, a tutela antecipada não se presta a abarcar o pedido genérico consubstanciado naquele em que não se determina o objeto mediato, sendo imprescindível a certeza e a determinação do objeto imediato, sob o risco de caracterizar-se em um verdadeiro salvo-conduto, em dissonância com o ordenamento jurídico.

Assim, entendo que os embargos apresentados têm o escopo de alterar a decisão anterior proferida, motivo pelo qual não pode ser acolhido, bem como a sua reiteração incidirá no disposto nos parágrafos 2° e 3° do artigo 1.026 do novo CPC.

Desta forma, pela fundamentação supra, rejeito os embargos declaratórios oferecidos em face da sentença prolatada nos autos. [...]. (Id. 8913442, fls. 3).

Posteriormente, a Recorrente apresentou pedido de reconsiderando, pugnando que os efeitos da r. decisão de ID n° 19939720, que abrange os débitos do “Anexo I” (doc. 01)
sejam estendidos aos débitos abaixo listados, tendo em vista que envolvem os mesmos fundamentos jurídicos para decretação de nulidade: NL 764328/1624/33/2018; DAR 9990951183704; DAR 9990970006006; DAR 9990975753799; DAR 9990980518611; 9216580793; 9200036568; 9881237381; 9881225707; 9895923169; 9898878121.

O referido pedido foi indeferido, nos seguintes termos:

(....) Registra-se, por oportuno, que a empresas do ramo da construção civil, como regra, não estão sujeitas ao recolhimento do ICMS (operações relativas à circulação de mercadoria), eis que, o fornecimento e movimentação de materiais adquiridos de terceiros para aplicação em obras, não se sujeitam a incidência do ICMS. In casu, todavia, não há como aferir, de plano, se todos os lançamentos tributários na conta corrente fiscal da requerente são isentos do ICMS, sobretudo, porque na hipótese de aquisição de mercadoria para compor o ativo imobilizado ou ao uso e consumo próprio, deve haver o recolhimento do imposto competente. Diante do pedido genérico posto na inicial e dos documentos juntados, não há como aferir, antes da triangularização processual, a relação tributária tida pelo fisco como irregular e a atividade desempenhada pela requerente (destinação a obras e/ou ativo imobilizado). Aliás, nesse sentido, limitou-se a apresentação dos Termos de Apreensão e Depósito, sem qualquer prova do vínculo contratual supostamente existente para destinação dos produtos adquiridos para destinação em “obras de construção civil” (contrato de empreitada/subempreitada).

Contra a mencionada decisão, sobreveio agravo de instrumento, que restou provido pelo eminente Relator, consoante já consignado alhures.

Pois bem.

Pretende a Recorrente a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários objetos da NL 764328/1624/33/2018; DAR 9990951183704; DAR 9990970006006; DAR 9990975753799; DAR 9990980518611; 9216580793; 9200036568; 9881237381; 9881225707; 9895923169; 9898878121, ao argumento de que foram destinados à construção civil, não sendo hipótese de incidência do ICMS.

Analisando o extrato da Conta Corrente Fiscal da Agravante, verifica-se que a NL 764328/1624/33/2018 se refere a débitos provenientes do descumprimento de obrigação acessória, todavia, não foi acostado aos autos o referido documento, a fim de que possa visualizar o fato gerador da penalidade.

Contudo, ainda que no caso seja afastada a obrigação principal - recolhimento do tributo, em razão do reconhecimento da não incidência do imposto, a obrigação acessória deve ser observada, em atendimento à disposição do artigo
113
,
§ 2o
, do
CTN
,
i
n verbis:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos
.

(...)

A propósito:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS DE RETORNO. NECESSIDADE.

1. A transferência de ativos imobilizados entre estabelecimentos situados em diferentes unidades da federação pertencentes ao mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, tendo em vista que, nesses casos, há mera transferência física de bens e não a necessária circulação jurídica de mercadorias exigida para a incidência da exação. Inteligência da Súmula 166 do Colendo STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

2.
A não incidência do tributo para o caso em comento não exonera o contribuinte do cumprimento das obrigações acessórias, exigindo-se, no caso de retorno dos bens para a matriz, a emissão das respectivas notas fiscais, mencionando o número, data e o valor da nota fiscal correspondente à remessa inicial, de acordo com a legislação de regência
(artigo 9o, § 2o, do Decreto Distrital no 18.955/97).

3. Recursos não providos.

(TJ-DF - APC: 20130111009807, Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento: 23/09/2015, 4a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 8/10/2015. Pág: 186). [Destaquei]

Os demais Documentos de Arrecadação, referem-se ao não recolhimento do ICMS estimativa, substituição tributária e normal, os quais também não foram trazidos aos autos, a fim de identificar se referem a mercadorias adquiridas como insumos para construção civil.

Por outro lado, necessário ressaltar que o Estatuto Social da Agravante aponta como objeto social
a comercialização de material de construção e equipamentos, o que,
a priori
, a caracteriza como contribuinte do imposto
, fato que afasta a probabilidade do seu direito.

Sendo assim, diante da ausência dos documentos citados, bem como em razão da empresa também desenvolver atividade de comercialização de material de construção e equipamentos, não é possível determinar se as mercadorias foram de fato utilizadas como insumo na construção civil, sendo possível a incidência da Súmula 432 do STJ, razão pela qual, nesse juízo de cognição sumária, entendo que não cabe o afastamento da incidência do ICMS.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.
ICMS
. EMPRESA QUE EXERCE ATIVIDADE MISTA.
CONSTRUÇÃO

CIVIL
E COMÉRCIO. NÃO
COMPROVAÇÃO
DA DESTINAÇÃO DAS MERCADORIAS. LEGALIDADE DA EXAÇÃO.

As empresas de
construção

civil
, ao adquirirem, de outra unidade federativa, materiais para serem empregados como insumos nas suas obras, não se sujeitam ao recolhimento do diferencial de alíquota de
ICMS
. Isso porque os materiais adquiridos não consubstanciam nova mercadoria, mas sim um serviço prestado, que sofre integral tributação pelo ISSQN. REsp. n. 1135489/AL, julgado pelo e. STJ, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/73, correspondente ao art. 1.036 do CPC/15).
Hipótese em que apesar de a empresa prestar serviços de construção civil, tem como objeto social a realização de diversas atividades, entre elas o comércio atacadista e varejista, transporte terrestre, inclusive de cargas perigosas, entre outros. Tratamento diferenciado que fica adstrito a comprovação de que os insumos foram utilizados para atividade-fim da prestação de serviço. Ausente comprovação do direito alegado
. Aplicável, ao caso concreto, a regra geral disciplinada no art. 155, II e §2o, VII e VIII, da Constituição Federal, sendo cabível, portanto, a exigência do diferencial de alíquota de
ICMS
pelo Estado do Rio Grande do Sul. Precedentes desta Corte. Sentença reformada. APELO PROVIDO.

(Apelação Cível, No 70080923121, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em: 26-06-2019). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. EMPRESA QUE EXERCE ATIVIDADE MISTA. CONSTRUÇÃO CIVIL E COMÉRCIO VAREJISTA DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO DAS MERCADORIAS.

- Uma vez demonstrado que o Agravado demonstrou o cumprimento do disposto no art. 233, inciso IX, alínea a, do Decreto Estadual n.o com relação às Notas Fiscais de números 43285 e 10223 (autos de primeiro grau, p. 25 e 26), eis que comprovado o recebimento das mercadorias por meio de notas fiscais de devolução emitidas pelas empresas vendedoras, na Unidade da Federação de origem (p. 30 e 31) -
As empresas de construção civil, ao adquirirem, de outra unidade federativa, materiais para serem empregados como insumos nas suas obras, não se sujeitam ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS. Isso porque os materiais adquiridos não consubstanciam nova mercadoria, mas sim um serviço prestado, que sofre integral tributação pelo ISSQN. REsp. n. 1135489/AL, julgado pelo e. STJ, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/73, correspondente ao art. 1.036 do CPC/15)- Hipótese em que apesar da empresa prestar serviços de construção civil, tem como objeto social a realização de diversas atividades, entre elas o comércio atacadista e varejista de material de construção
. Tratamento diferenciado que fica adstrito a comprovação de que os insumos foram utilizados para atividade-fim da prestação de serviço - Não comprovado que os bens adquiridos se destinam exclusivamente à atividade da construção civil, não se verificada ilegalidade na cobrança da exação - Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido.

(TJ-AM - AI: 40058453020188040000 AM 4005845-30.2018.8.04.0000, Relator: Anselmo Chíxaro, Data de Julgamento: 29/7/2019, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 30/7/2019). [Destaquei]

Ante o exposto, peço vênia ao eminente Relator para acompanhar o 1oVogal, Des. Luiz Carlos da Costa, no sentido de
NEGAR provimento ao recurso interposto.

É como voto.

EM 08 DE JUNHO DE 2021:

A CÂMARA, POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO 1o. VOGAL, VENCIDO O RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2021