Tribunal: TJMT
Processo: 0011431-85.2013.8.11.0004
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO CIVIL PÚBLICA — DEFENSORIA PÚBLICA — PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DOS ASSISTIDOS — TITULARIDADE DA AÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO — ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE No 3943 QUE CONFERE LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA —— PRELIMINAR REJEITADA.
CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — CARÁTER PRECÁRIO DEMONSTRADO — PRECEDENTES DO STJ — RECURSO PROVIDO — SENTENÇA REFORMADA.
O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no julgamento da ADI no 3943 de que a Defensoria Pública detém legitimidade para ajuizar ação civil pública (Art. 5o, II, da Lei no 7.347/1985, alterado pelo artigo 2o da Lei no 11.448/2007), logo, no caso, a titularidade da ação civil pública é da Defensoria Pública e dispensável a apresentação de procuração de todos os representados na ação coletiva.
O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram.
A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE PONTAL DO ARAGUAIA
APELADO(S):
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO

Número do Protocolo: 175715/2016
Data de Julgamento: 10-02-2021

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO CIVIL PÚBLICA — DEFENSORIA PÚBLICA — PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DOS ASSISTIDOS — TITULARIDADE DA AÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO — ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE No 3943 QUE CONFERE LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA —— PRELIMINAR REJEITADA.
CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — CARÁTER PRECÁRIO DEMONSTRADO — PRECEDENTES DO STJ — RECURSO PROVIDO — SENTENÇA REFORMADA.
O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no julgamento da ADI no 3943 de que a Defensoria Pública detém legitimidade para ajuizar ação civil pública (Art. 5o, II, da Lei no 7.347/1985, alterado pelo artigo 2o da Lei no 11.448/2007), logo, no caso, a titularidade da ação civil pública é da Defensoria Pública e dispensável a apresentação de procuração de todos os representados na ação coletiva.
O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram.
A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE PONTAL DO ARAGUAIA
APELADO(S):
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Pontal do Araguaia contra a sentença de fls. 212/216, volume II que, proferida em Ação Civil Pública proposta pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, julgou procedente os pedidos iniciais, com resolução do mérito, para determinar ao apelante que promova a nomeação e posse de sete (7) concursandos classificados para o cargo de professor pedagogo, nos termos do Edital no 001/2011, pela ordem de classificação, em razão de que a contratação temporária de sete (7) professores para exercer a função em preterição daqueles, fere os princípios da moralidade e legalidade.
Aduz preliminarmente que “somente em relação à Sra. Elaine Cintia de Souza há regular representação nos autos, sendo que em relação aos demais sequer houve pedido de citação para compor ou ter conhecimento da lide, ou formação de litisconsorte, ou seja, os demais não integram a lide”.
No mérito, assevera que nem mesmo se pode falar em expectativa de direito porquanto não houve previsão no Edital no 001/2011 do Concurso Público qualquer previsão ou menção sobre a formação de cadastro reserva, ainda, “mesmo nos casos em que há formação de cadastro reserva, o Supremo só tem reconhecido o direito subjetivo à nomeação quando fica provado que houve preterição na ordem de classificação”.
Assegura que “não houve vacância nos quadros funcionais, tampouco a criação de novos cargos em lei (RMS 32.105), somente houve contratação de professor substituto para suprir necessidade transitória da Administração”, ainda, “existindo previsão legal para a contratação através do Processo Seletivo Simplificado, a realização deste ao invés de convocar os candidatos classificados em outro concurso público não caracteriza ilegalidade, bem como não configura preterição na convocação dos candidatos”.
Afiança que o Edital do Processo Seletivo Simplificado no 002/2013 “fez constar previsão específica de preenchimento de funções por prazo determinado e não cargos efetivos”.
Relata que “a necessidade de contratação temporária sempre vai existir, mormente na área da educação, tanto que tem previsão na própria Constituição Federal, em seu art. 37, IX”.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
A EXMA. SRA. DRA. DALVA MARIA DE JESUS ALMEIDA (PROCURADORA DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Pontal do Araguaia contra a sentença de fls. 212/216, volume II que, proferida em Ação Civil Pública proposta pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, julgou procedente os pedidos iniciais, com resolução do mérito, para determinar ao apelante que promova a nomeação e posse de sete (7) concursandos classificados para o cargo de professor pedagogo, nos termos do Edital no 001/2011, pela ordem de classificação, em razão de que a contratação temporária de sete (7) professores para exercer a função em preterição daqueles, fere os princípios da moralidade e legalidade.
Preliminarmente, a apelante alega que consta nos autos somente procuração da representada Elaine Cintia de Souza, e que Liliane Regiane Padilha Tavares Galvão, Gislaine Ferreira de Freitas, Marlene Maria de Araújo, Leda Ferreira de Assis Cabral, Maria de Fátima Alves dos Santos, Jacilene Bernardes Lustosa Ferreira e Feliciane Luiza dos Reis não detém representação regular, logo, não integram a relação processual.
Ora, uma vez que está a se tratar de ação civil pública movida pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso em busca da tutela jurisdicional para coibir uma irregularidade coletiva, não há necessidade de juntada de procuração específica de cada representado para o ajuizamento da ação, porquanto a titular da ação é a Defensoria Pública, consoante reconhecimento de sua legitimidade pelo Supremo Tribunal Federal na ADI no 3943:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. 5o, INC. II, DA LEI N. 7.347/1985, ALTERADO PELO ART. 2o DA LEI N. 11.448/2007). TUTELA DE INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS (COLETIVOS STRITO SENSU E DIFUSOS) E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DEFENSORIA PÚBLICA: INSTITUIÇÃO ESSENCIAL À FUNÇÃO JURISDICIONAL. ACESSO À JUSTIÇA. NECESSITADO: DEFINIÇÃO SEGUNDO PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS GARANTIDORES DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E DA MÁXIMA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: ART. 5o, INCS. XXXV, LXXIV, LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE NORMA DE EXCLUSIVIDAD DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE”. (STF, Tribunal Pleno, ADI no 3493, relatora Ministra Cármen Lúcia, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de agosto de 2015).

Desse modo, rejeito a preliminar.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (M É R I T O)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Emerge dos autos que os candidatos relacionados na inicial da ação civil pública foram tão somente classificados, não aprovados em concurso público, portanto, não adquirentes do direito subjetivo à nomeação.
No mesmo sentido, destaco precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça:

"A doutrina e jurisprudência já consagram o brocardo da 'aprovação em concurso público gerar mera expectativa de direito'. (Resp 154.584-RN, Relator: Min. Gilson Dipp, DJU 07.02.2000).

"É incontroverso na doutrina e jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público são detentores de mera expectativa de direito à nomeação pela Administração, a qual não tem a obrigação de nomeá-los dentro do prazo de validade do certame". (Resp 237.712-RS, DJU 15.05.2000).
Todavia, constatada a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração, aquele titulariza o direito à nomeação; verbi gratia, contratação temporária ao arrepio das exigências previstas no ordenamento jurídico.

“(...) A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...)”. (STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016).

“(...) O candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação. Assim, não tendo sido demonstrada a existência preterição arbitrária ou imotivada do direito do impetrante, inexiste direito líquido e certo a ser respaldado na presente demanda. (...)”. (STJ, Segunda Turma, RMS 37842/AC, relator Ministro OG Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de junho de 2017).
O fundamento que revelaria ofensa ao direito dos representados, classificados no concurso público regido pelo Edital no 001/2001 está fincado na circunstância de que foi realizado processo seletivo simplificado no 002/2013 e Edital no 001/2013 destinado à contratação temporária de professores que estão a ocupar os cargos “que deveriam ser destinados aos aprovados em concurso público”. Todavia, o fato de existirem contratados temporários no cargo de professor, por si só, não demonstra preterição.
Ademais, o artigo 37, IX, da Constituição Federal de 1988 permite a contratação por tempo determinado, desde que para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.
É o que se verifica das contratações temporárias realizadas pelo apelado, em razão da necessidade de substituir os professores efetivos afastados de suas funções, conforme a lista dos professores afastados temporariamente às fls. 236, volume II, mas que continuam a ocupar seus cargos, de modo a atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

“(...)Esta Corte firmou o entendimento de que a contratação de Professores Temporários, de forma precária, não tem o condão de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital, haja vista que os processos seletivos deflagrados ao longo do ano têm como finalidade apenas atender razões de excepcional interesse público. Nesse sentido: AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 2.6.2016 e AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, DJe 9.6.2015. (...)”. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1421178/SE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2017).

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DE APOIO JUDICIAL DO TJMG. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte tem firmado o entendimento de que ‘candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ’ (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STJ, Primeira Turma, AgRg no RMS 49610/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de abril de 2016).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial da ação civil pública.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator convocado), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E PROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 10 de fevereiro de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR