Tribunal: TJMT
Processo: 1001323-44.2019.8.11.0044
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 001/2015 – CARGO DE VIGIA - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO –- DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - PROVIMENTO NEGADO.
1. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
2. Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001323-44.2019.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[TATIANI VIEIRA DA SILVA - CPF: 048.522.951-07 (APELANTE), RONALDO QUEIROZ GARCIA - CPF: 306.170.221-00 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE PARANATINGA-MT (APELADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 001/2015 – CARGO DE VIGIA - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO -

PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO -

RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO –- DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS -

PROVIMENTO NEGADO.

1. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

2. Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

APELAÇÃO No 1001323-44.2019.8.11.0044

APELANTE:
TATIANI VIEIRA DA SILVA

APELADO:

MUNICÍPIO DE PARANATINGA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto por
Tatiani Vieira da Silva
contra sentença proferida pelo
Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Paranatinga
, que, nos autos do Mandado de Segurança no 1001323-44.2019.8.11.0044, impetrado contra ato tido como ilegal praticado pelo
Prefeito do

Município de Paranatinga
, denegou a segurança pleiteada, por entender que não restou caracterizada, sob qualquer ângulo, a ilegalidade do ato ou abuso de poder por parte do Impetrado.

Não houve condenação em custas, despesas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

A Apelante interpôs embargos de declaração (ID. 47034458). O Juízo
a quo
não acolheu o recurso (ID 470344461).

Insurge-se
Tatiani Vieira da Silva
contra a r. sentença, pugnando pela sua reforma, sob o fundamento de que o Impetrado, ora Apelado, efetuou a convocação de 6 (seis), candidatos; entretanto, ocorreram 5 (cinco) desistências, o que alcançaria a sua classificação.

Afirma que, o Município Apelado, constantemente, realiza contratações precária, a despeito da regra constitucional do concurso público, e que a própria Recorrente é contratada precariamente pela Administração, o que estaria ocupando a vaga que é sua por direito.

Nestes termos,
requer a reforma da decisão objurgada, para que seja concedida a segurança, materializados na nomeação e posse da Recorrente ao cargo almejado.

Decorreu o prazo para apresentação das contrarrazões, conforme certidão de ID n. 47034473.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer (ID no 54359461), manifestou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá/MT, 3 de março de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de Apelação
interposto por
Tatiani Vieira da Silva
contra sentença proferida pelo
Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Paranatinga
, que, nos autos do Mandado de Segurança no 1001323-44.2019.8.11.0044, contra ato tido como ilegal praticado pelo
Exmo. Sr. Prefeito do

Município de Paranatinga
, denegou a segurança pleiteada, por entender que não restou caracterizada, sob qualquer ângulo, a ilegalidade do ato ou abuso de poder por parte do Impetrado.

Inicialmente relato que, a controvérsia se cinge à existência de direito subjetivo à nomeação de TATIANI VIEIRA DA SILVA ante a sua classificação na 8
a colocação
, no concurso público realizado nos termos do Edital n.o 001/2015, para o cargo público de vigia, que previu a existência de 3
(três) vagas para o cargo em análise.

Denota-se, ainda, que, foram convocados 3 (três) candidatos aprovados para tomarem posse, conforme se verifica do ID 47032997 e, posteriormente, foram convocados mais 3 (três) candidatos classificados, ou seja os que ocuparam a 4a, 5a e 6a posições, conforme se verifica do ID n. 47032998.

A Apelante sustenta que, há comprovação nos autos de suposta preterição em seu direito à nomeação, argumentando que o Município Apelado, constantemente, realiza contratações precária, a despeito da regra constitucional do concurso público, e que a própria Recorrente é contratada precariamente pela Administração, o que estaria ocupando a vaga que é sua por direito.

Neste contexto, argumenta que, apesar de classificada fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeado no cargo público de vigia, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.

Ademais, a Apelante aduz que, o

Apelado, efetuou a convocação de 6 (seis), candidatos; entretanto, ocorreram 5 (cinco) desistências, o que alcançaria a sua classificação, o que demonstraria o seu direito líquido e certo de ser nomeada no cargo de vigia..

Pois bem.

É cediço que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese:
"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, publicado: 19/12/2016)” [Destaquei].

In casu
, a própria Impetrante foi contratada precariamente para exercer o mesmo cargo do qual restou classificada no certame, todavia, constato que foi firmado por prazo determinado, com o objetivo de atender as necessidades transitórias da administração pública.

Como se sabe, a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam a suprir necessidades transitórias.

A propósito:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO
. CARGO DE ENFERMEIRO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA
.

I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).

II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III -
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

IV - Agravo interno improvido
.

(STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). [Destaquei]

Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários
[1]
.

Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

No que concerne à alegação de

que houve surgimento de vagas,
em virtude das desistências de candidatos aprovados
e convocados para tomarem posse, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação, também não deve prosperar

Isso porque
,
apesar de a Impetrante afirmar que ocorreram
desistências tácita
de cinco candidatos nomeados, que restaram classificados na 1a, 2a. 4a, 5a e 6a posições e que apenas o candidato Elias Moura da Silva, aprovado em 3o lugar, tomou posse, fato que lhe impulsionaria entre os 3 (três) aprovados, não há provas dos fatos e de suas
expressas desistências.

Outrossim, não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII.
Ainda que superada a preliminar de decadência, o

suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte

impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a

" desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso

público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a

existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da

impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação

probatória
.

VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO –
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
.

- SEGURANÇA DENEGADA. A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação.
Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146-93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019). [Destaquei]

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Tatiani Vieira da Silva.

[1]
Ex: RMS 51.961/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016; AgRg no RMS 32.153/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, /2015

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2021