Tribunal: TJMT
Processo: 0003688-07.2013.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE NARCÓTICO QUE SERIA TRANSPORTADO PARA OUTRA CIDADE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – QUANTIDADE DA DROGA (MAIS DE 300GR DE MACONHA) USADA PARA O INCREMENTO DA SANÇÃO BASILAR E PARA MODULAR A FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, §4o DA LEI N. 11.343/2006 – BIS IN IDEM – PENA-BASE REAJUSTADA PARA O MÍNIMO LEGAL E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA MANTIDA NO PATAMAR INTERMEDIÁRIO FIXADO PELO JUÍZO SENTENCIANTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não se acolhe pedido de absolvição secundado por pleito desclassificatório quando não se tem prova segura de que o destino da droga era exclusivamente para uso pessoal, mesmo porque o fato de o acusado ser viciado não afasta eventual qualificação como traficante, principalmente quando a droga é apreendida em grande quantidade, estava devidamente prensada e acondicionada, e o próprio acusado admite que pretendia levá-la para outra cidade, revelando o seu desiderato mercantil.
2. Consoante entendimento dos Tribunais Superiores, a utilização concomitante da quantidade do entorpecente para elevar a pena-base e para modular a fração da minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 configura inadmissível bis in idem, motivo pelo qual in casu se impõe o afastamento do desabono conferido na 1a fase dosimétrica com base no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, relegando-se a quantidade de narcótico apreendido com o apelante à condição de fator impeditivo à concessão da fração máxima de redução da pena pelo tráfico privilegiado reconhecido pelo magistrado sentenciante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003688-07.2013.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), JEOSAFA SOUZA CARVALHO - CPF: 009.273.401-43 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR, VENCIDO O RELATOR NO TOCANTE AO
QUANTUM
DA PENA.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE NARCÓTICO QUE SERIA TRANSPORTADO PARA OUTRA CIDADE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
QUANTIDADE DA DROGA (MAIS DE 300GR DE MACONHA) USADA PARA O INCREMENTO DA SANÇÃO BASILAR E PARA MODULAR A FRAÇÃO DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ART. 33, §4o DA LEI N. 11.343/2006 –
BIS IN IDEM
– PENA-BASE REAJUSTADA PARA O MÍNIMO LEGAL E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA MANTIDA NO PATAMAR INTERMEDIÁRIO FIXADO PELO JUÍZO SENTENCIANTE
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se acolhe pedido de absolvição secundado por pleito desclassificatório quando não se tem prova segura de que o destino da droga era exclusivamente para uso pessoal, mesmo porque o fato de o acusado ser viciado não afasta eventual qualificação como traficante, principalmente quando a droga é apreendida em grande quantidade, estava devidamente prensada e acondicionada, e o próprio acusado admite que pretendia levá-la para outra cidade, revelando o seu desiderato mercantil.

2. Consoante entendimento dos Tribunais Superiores, a utilização concomitante da
quantidade
do entorpecente para elevar a pena-base e para modular a fração da minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 configura inadmissível
bis in idem
, motivo pelo qual
in casu
se
impõe o afastamento do desabono conferido na
1a fase dosimétrica
com base no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, relegando-se a quantidade de narcótico apreendido com o apelante à condição de fator impeditivo à concessão da fração máxima de redução da pena pelo tráfico privilegiado reconhecido pelo magistrado sentenciante.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Jeosafá Souza Carvalho
foi condenado à pena de 4 anos, 3 meses e 22 dias de reclusão em regime semiaberto, e ao pagamento de 425 dias-multa, porque teria praticado o crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006).

Inconformado, busca a
absolvição
, por acreditar que as provas constantes nos autos seriam insuficientes para lastrear a sentença condenatória.

Subsidiariamente, requer a
desclassificação
da conduta para aquela descrita no
art. 28 da Lei de Antidrogas
ou, ainda, a aplicação em
grau máximo da diminutiva especial
inserta no art
. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 (2/3)
(ID 62805461).

Contrarrazões pelo
desprovimento
do apelo (ID 72962022).

Por sua vez, a douta Procuradoria-Geral de Justiça lançou parecer pelo
parcial provimento
do recurso, apenas para que o benefício previsto no
art. 33, § 4o
, da legislação de regência

seja aplicado no patamar
máximo
(ID 73344991
)
,
conforme respectivo sumário que segue em livre transcrição:

Tráfico de drogas.
1
) Pretendida
absolvição
do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas ou, subsidiariamente, a
desclassificação
da conduta perpetrada para o crime de porte de drogas para consumo próprio
– Inadmissibilidade –
É imperiosa a manutenção da condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, eis que os elementos probatórios jungidos neste feito comprovam, indene de dúvidas, a materialidade e autoria delitiva, assim como a destinação mercantil do estupefaciente apreendido, em especial pelas
perquirições realizadas pelos agentes policias que diligenciaram no feito, em harmonia com as

demais as provas colhidas nos autos

–
Urge salientar, outrossim, que eventual condição de usuário não importa, necessariamente, em desclassificação para crime de uso.
2)
Pretendida aplicação da causa especial de diminuição de pena em seu grau máximo, ao argumento de que
a utilização das circunstâncias relativas à natureza e quantidade da droga apreendida não podem ser utilizadas para exasperar a pena-base e, concomitantemente, para estabelecer o patamar da redução em decorrência da causa de diminuição do artigo 33, §4o, da Lei 11.343/2006
, sob pena de se incorrer em
bis in idem
– Admissibilidade –
“É cediço na Corte que configura
bis in idem
considerar, na terceira etapa do cálculo da pena do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da substância ou do produto apreendido, quando essas circunstâncias já tiverem sido apontadas na fixação da pena-base, ou seja, na primeira etapa da dosimetria, para graduação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, bem como que não há impedimento a que essas circunstâncias recaiam, alternadamente, na primeira ou na terceira fase da dosimetria, a critério do magistrado, em observância ao princípio da individualização da pena.”
(STF - HC 129555 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 26-10-2016 PUBLIC 27-10-2016)
-
Pelo
parcial provimento
do recurso aviado, para que seja
afastada a dupla valoração
dos critérios previstos no
art. 42 da Lei no. 11.343/2006
, nos moldes acima explicitados, mantendo-se, no mais, incólume a sentença guerreada.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 7 de abril de 2021.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Infere-se dos autos que na tarde de 5.3.2013,
Jeosafá Souza Carvalho
foi surpreendido trazendo, sem autorização ou em desacordo com previsão legal ou regulamentar, um tablete contendo
379,29g de substância análoga a maconha
.

Após o regular trâmite processual, ele foi
condenado

nas sanções do crime
de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006),
sendo apenado com
4 anos, 3 meses e 22 dias de reclusão em regime semiaberto e o pagamento de 425 dias-multa.

Realizado esse introito, passa-se ao exame das teses defensivas
.

I.

ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO

A prova da existência do crime (materialidade) vem comprovada por meio do Auto de Exibição e Apreensão e dos Laudos de Constatação Preliminar e Definitivo (ID 62802464 e 62802480), os quais atestam a apreensão de
379,29g de substância análoga a maconha
em poder do paciente
, exatamente conforme descrito na denúncia.

Por sua vez, a autoria delitiva é extraída do teor dos depoimentos prestados pelos policiais militares
Josenil da Silva Campos Junior
e
Oacy da Silva Taques Neto
na fase investigatória (ID 62802463), do Relatório de Investigadores da Polícia Civil (ID 62802465) e das declarações do investigador
Oscarmo Barros Gonçalves
colhidas em Juízo (ID 62802482).

Em linhas gerais, os
agentes da Polícia Militar
narraram que durante rondas numa região da capital, avistaram o apelante tentando se desfazer de um objeto que parecia ser uma arma de fogo, mas quando abordaram o rapaz, constataram que se tratava do material supramencionado.

Na sede da autoridade policial, ambos disseram ter encontrado “
meia barra de substância análoga a maconha
”, assim como anotaram

que o apelante “
é conhecido como Fá, traficante do próprio bairro, mas nunca haviam conseguido
[realizar sua]
abordagem
” (ID 62802463).

Por sua vez, no
Relatório de Investigação
, fez-se menção à fala de duas pessoas que não quiseram se identificar. Segundo elas, “Fá é envolvido com correria (venda) de drogas no bairro” e “com venda de drogas com outro rapaz”, o que motivou os subscritores do Relatório a concluir que “Jeosafá estaria sendo utilizado por traficantes para transportar (mula) o ilícito” (ID 62802465).

Em sintonia com esses elementos, o policial civil
Oscarmo Barros Gonçalves
asseverou, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que as diligências apontaram que o apelante realizava atos de traficância na modalidade “formiguinha”, desempenhando a função de “mula”. Eis alguns trechos do seu testemunho:

“...
e
u conversei lá e até teve uns moradores que falaram o ‘Jeosafá é envolvido com tráfico formiguinha com outro rapaz, mas não lembro o nome’, a pessoa disse isso para mim; aí tem um outro que falou ‘o Jeosafá é usuário’; aí nós fizemos o levantamento, e ficou evidente que ele estava sendo usado como mula;, é um usuário e até no depoimento dele ele falou que estava indo para Sinop (...); ele é traficante dependente
(...) conversamos com bastante morador de lá e ele disse que era para consumo dele, mas a quantidade era muito grande e ele não estava trabalhando em serviço fixo e não teve como confirmar as informações que ele deu (...)”
(ID 62802482). Destaquei.

Já o apelante, tanto na sede da autoridade policial como em Juízo, defendeu que trazia a droga visando ao
próprio consumo
durante sua estadia na cidade de Sinop-MT, para onde pretendia viajar e permanecer pelos meses seguintes (ID 62802463 e 62802481).

A versão de que trazia uma razoável quantidade de droga porque pretendia usufruir durante uma viagem é inverossímil e
não
se sobrepõe aos demais elementos do conjunto fático-probatório.

É notório que materiais tóxicos produzidos a partir da
cannabis sativa
, como ocorre na espécie, são consumidos em
curto prazo
, sob pena de perderem a sua potência, sendo ingênuo pensar que o apelante tenha comprado tamanha quantidade – 379,29g – porque desejava consumi-la aos poucos.

Ainda sob esse aspecto, é ilógico pensar que um indivíduo desempregado e sem condições financeiras de ajudar com as despesas domésticas da casa, como, inclusive, as próprias testemunhas arroladas pela Defesa relataram (ID 62802482), dispusesse de R$ 250,00 (valor que ele afirma ter pagado) para arcar com o custo decorrente do seu vício.

Nesse quadro, em que a forma de acondicionamento da droga (em tablete) condiz com a
finalidade mercantil
, e as declarações dos policiais indicam, com segurança, que o apelante foi recrutado para realizar o transporte do material na condição de “mula”, mostra-se de todo
inviável
acolher a pretensão absolutória.

Em tempo, convém salientar que o fato de a testemunha ser agente policial
não
torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas entre si, como ocorre na espécie.

Trilhando o mesmo caminho, vide
Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Aliás, se toda pessoa pode, nos termos do art. 202 do CPP, ser testemunha, nada obsta que os policiais, que
também
se sujeitam ao
compromisso de dizer a verdade
(art. 203 do CPP), deponham sobre diligências e fatos presenciados no exercício da função.

Impedi-los de testemunhar ou negar credibilidade às suas declarações apenas por serem agentes públicos é disparatado, pois se estão autorizados, por força da
lei
e da
Constituição
, a atuar na repressão, prevenção e investigação do crime, é perfeitamente possível que sejam chamados a depor em Juízo para detalhar o contexto da atuação, sem que isso implique qualquer ofensa ao direito de defesa.

Prosseguindo, a alegação de que a droga se destinava ao usufruto do apelante, em linha diametralmente oposta àquela trazida nas razões recursais,
não
é capaz de afastar, por si só, a configuração do tipo penal descrito no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, especialmente porque nada impede que o sujeito consuma drogas e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, realize atos de traficância.

Sobre a matéria, o
Enunciado no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
é taxativo ao pontuar que: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006”.

Enfim, considerando a idoneidade dos elementos fático-probatórios contidos nos autos, apontando que o apelante, de fato, trazia consigo substância ilícita com
propósito econômico
,
não
há como se acolher o pleito de absolvição ou a pretensão desclassificatória.

II.

AUMENTO DA ESCALA REDUTORA NO GRAU MÁXIMO

A aplicação da norma elencada no
art. 33, § 4o, da Lei de Drogas
demanda o preenchimento concomitante das seguintes condições: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e tampouco integrar organizações criminosas.

Apesar de o legislador ter deixado de estabelecer critérios para nortear a diminuição (1/6 a 2/3), estipulou-se nos Tribunais Superiores que a
quantidade e a na
tureza da droga
são parâmetros elegíveis à aplicação do
quantum
redutor da pena,
desde que

não
valorados
simultaneamente
em mais de uma etapa da dosimetria, sob pena de configurar odioso
bis in idem
.

Ilustrando o raciocínio, confira-se excerto de recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“... Entende esta Corte Superior que a quantidade não relevante e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.) não autorizam a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas (AgRg no HC 529.431/SP, de minha relatoria, 6a Turma, julgado em 3.12.2019, DJE 9.12.2019). 3. A orientação jurisprudencial da Sexta Turma desta Corte é firme no sentido de que ‘
a valoração da quantidade e/ou da natureza da droga é restrita a apenas uma das fases da dosimetria, sendo vedada a sua consideração concomitante na primeira fase para aumentar a pena-base e na terceira fase para afastar ou mesmo modular o
quantum
de redução
’ (AgRg no HC 605.864/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, 6a Turma, julgado em 27.10.2020, REPDJe 12.11.2020, DJe 3.11.2020) (...)” (AgRg no AREsp 1760689/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma, DJE 5.3.2021). Destaquei.

No mesmo sentido, eis o que preleciona o
Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
: “As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido
bis in idem
”.

Premissas em mesa, verifica-se que o magistrado sentenciante tomou a “quantidade expressiva de entorpecente” para fixar a pena-base acima do mínimo legal e,
concomitantemente
,
eleger a fração de 1/4 para diminuir a pena
,

por conta da incidência do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006, na terceira etapa da operação dosimétrica.

Oras, por ter incorrido em
bis in idem
, valorando em mais de um momento a mesma circunstância, é imperioso acolher o recurso nesse ponto e redimensionar a sanção aplicada ao apelante.

Nos termos do art. 59 do CP, mantém-se a pena bsilar em 5 anos e 9 meses de reclusão e 590 dias-multa.

Na segunda fase, conforme delineado na sentença, não pairam circunstâncias agravantes ou atenuantes, razão pela qual preserva-se a pena encontrada na fase anterior.

Na terceira fase, não há causas de aumento de pena e, consoante os termos deste aresto, deve incidir a especial diminutiva elencada no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 na escala máxima, ou seja, em
2/3
, chegando-se à resposta penal de
1 ano e 11 meses de reclusão e 196 dias-multa
, montante que torno definitivo à vista da inexistência de outros fatores a serem considerados.

Quanto à forma de cumprimento da pena privativa de liberdade, a despeito da reprimenda encontrada ser inferior a 4 anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável – no caso, a quantidade da droga – justifica a manutenção do
regime semiaberto
e impede, outrossim, que ela substituída por sanções restritivas de direitos.

“...
1
. A presença de circunstância judicial negativa permite a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade inferior a 4 anos, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal
. 2. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no HC 545.140/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5a Turma, DJE 13.3.2020). Destaquei.

Mantêm-se os demais termos da sentença, como a autorização para aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade.

III.

DISPOSITIVO

Por todo o exposto e em
sintonia
com o parecer, dou
PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, tão-somente para aplicar a redutora do privilégio na escala máxima (2/3) e, assim, estabelecer a reprimenda de
1 ano e 11 meses de reclusão em regime semiaberto e o pagamento de 196 dias-multa
.

Com o trânsito em julgado,
remetam-se os autos ao

Juízo da Execuções Penais
, a quem caberá
verificar
, nos termos do art. 110, § 1o, c/c art. 109, inc. IV, ambos do CP, a ocorrência de eventual
prescrição retroativa da pena,
dado o transcurso de
quase
oito anos desde a prolação da sentença condenatória (8.5.2013) (ID 62802495 e 62802496).

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Resumidamente, pretende o apelante a sua absolvição do crime de tráfico de drogas e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito de posse de narcóticos para uso pessoal. E, como segunda vertente, postula a retificação para o máximo de 2/3 (em detrimento do patamar de 1/4 fixado pelo juiz singular), da fração relativa à minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, sob o argumento de que configura
bis in idem
a valoração da quantidade e da natureza da droga na primeira e terceira fase dosimétricas.

Quanto ao desfecho condenatório, entendo que deve ser preservado na íntegra, pois, nada obstante o réu tenha defendido em juízo que se trata de mero usuário de tóxicos e que o entorpecente consigo apreendido não possuía destinação mercantil, as testemunhas ouvidas sob o crivo do contraditório demonstram que a situação se enquadra perfeitamente na figura do dependente químico que pratica a narcotraficância para sustentar o próprio vício, prevista no Enunciado Orientativo n.o 03 da TCCR/TJMT,
verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015).

Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017.

No que diz respeito à aplicação da fração máxima redutora para o benefício previsto no art. 33, §4°, da Lei n.o 11.343/2006, melhor sorte não assiste a defesa.

De fato, ao mensurar a pena-base, o MM. Juiz
a quo
exasperou-a ao avaliar negativamente os
motivos
(“
lucro fácil, às custas do vício alheio, fato este de grande valia para exacerbação da pena
”) e as
consequências
do crime (“
são de natureza grave, pois a conduta do condenado visou colocar em circulação, para consumo, expressiva quantidade de substância entorpecente, a qual, com certeza, tornar-se-ia causa de malefícios irreversíveis para a sociedade
”), além da
culpabilidade
do agente, sob o viés da maior reprovabilidade da conduta consistente no tráfico de mais de 300gr de maconha, e depois utilizou a quantidade de entorpecente para modular a fração do tráfico privilegiado que reconhecera.

Nesses termos,
de rigor o afastamento
do desabono conferido aos
motivos
e às
consequências
do crime
, porquanto fundamentado em elementos inerentes ao crime de tráfico de drogas, bem como em considerações abstratas a respeito da repercussão da disseminação da droga na sociedade – o que já foi considerado pelo legislador ao ponderar as penas mínima e máxima do tipo penal, sem contar o
bis in idem
na consideração da quantidade de entorpecente para negativar as consequências do delito e a culpabilidade do infrator.

Igualmente, não escapa a este Revisor o atual entendimento pacífico dos Tribunais Superiores quanto ao
bis in idem
na consideração da natureza e quantidade da droga na primeira e terceira fases dosimétricas; no entanto, na hipótese, a destinação mercantil de mais de 300gr de maconha revela considerável potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, repita-se, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa, mormente quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama do narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

Sendo assim,
excluo da primeira fase dosimétrica a consideração pejorativa atribuída à natureza e quantidade da droga
, e não subsistindo vetores judiciais do art. 59 do CP validamente negativados,
reajusto a pena-base do apelante para o mínimo legal
de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que deve ser preservado na segunda etapa do cálculo, à míngua de circunstâncias agravantes e atenuantes.

De outro lado, na terceira etapa de individualização da pena, mantenho a fração de 1/4 (um quarto) pelo ‘tráfico privilegiado’ e não existindo ouras causas modificativas, redimensiono a
PENA FINAL
e definitiva do apelante para
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, e pagamento de
375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Como decidido anteriormente por esta Câmara Criminal no RAC 0001426-71.2020, a providência ora adotada não extrapola os limites da pretensão recursal, tampouco configura reformatio
in pejus
; afinal, o apelante pediu o afastamento do
bis in idem
, o que lhe está sendo concedido, embora por motivo diverso do postulado, demais disso, sua situação processual não está sendo agravada, ao contrário.

Enfim, embora a pena-base tenha sido reajustada para o mínimo legal, e a sanção final imposta seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, entendo que a quantidade de narcótico apreendido recomenda a manutenção do regime inicial
semiaberto
para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, §2o,
b
(
a contrario sensu
) e §3o do Código Penal e do art. 42 da Lei de Tóxicos.

A propósito, neste sentido é o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 3.
Em caso de tráfico de drogas, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve considerar
a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e
demais peculiaridades do caso concreto (quantidade e natureza da droga apreendida).”

(HC 500080/SP 2019/0081504-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 04/08/2020, T6 – SEXTA TURMA, Data da Publicação: 12/08/2020). Grifei.

Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos a serem oportunamente estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal, visto que a sanção final é inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, trata-se de réu primário que cometeu crime sem violência e/ou grave ameaça à pessoa, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal e restou aplicada a minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006.

Pelo exposto, respeitosamente DIVIRJO em parte do douto Relator para, conquanto também encaminhar meu voto pelo
PARCIAL PROVIMENTO
do recurso de apelação criminal, o faço mediante motivação distinta,
excluindo-se
da primeira fase dosimétrica a ponderação negativa acerca da quantidade de narcótico, e reajustando, pois, a pena-base para o mínimo legal. Ao mesmo tempo, mantenho a fração de 1/4 aplicada pela minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, redimensionando-se a
PENA FINAL
do apelante para
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, e pagamento de
375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa
, mantidos o regime inicial
semiaberto
e o valor unitário mínimo legal do dia-multa, conforme estipulado pelo juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2021