Tribunal: TJMT
Processo: 1018486-29.2020.8.11.0003
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS. RECURSOS DEFENSIVOS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. 1. (Luiz, Matheus e Leonardo). CAUSA DE AUMENTO. EXCLUSÃO. IMPROCEDÊNCIA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E SUBMISSÃO DA ARMA À PERÍCIA. PROVA DO USO DO ARTEFATO LETAL. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO No. 1 TCCR/TJMT. MERA ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATAVA SIMULACRO. 2. (Matheus). CAUSA DE AUMENTO DA RESTRIÇÃO DE LIBERDADE. EXTIRPAÇÃO. NÃO CABIMENTO. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA EM PERÍODO SUPERIOR AO COMUMENTE EMPREGADO EM DELITOS DESTA NATUREZA. PRECEDENTES DO STJ. 3. (Luiz e Leonardo) AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AFASTAMENTO. PERTINÊNCIA. FALTA DE PROVA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO APELANTE E AS CIRCUNSTÂNCIAS DE VULNERABILIDADE DECORRENTES DA PANDEMIA. PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS. 4. SE MANTIDAS AS ATENUANTES E AGRAVANTES VISAM A FRAÇÃO REDUTORA EM 1/8 PARA AS ATENUANTES (DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA) EM RELAÇÃO ÀS AGRAVANTES (CALAMIDADE PÚBLICA E CRIME PRATICADO CONTRA IDOSOS). PEDIDO PREJUDICADO. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA AFASTADA. 5. READEQUAÇÃO DA PENA-INTERMEDIÁRIA EM FACE DA PARCIAL PROCEDÊNCIA DA 2a TESE, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. EXTENSÃO DA REFERIDA EXCLUSÃO EM FAVOR DO APELANTE MATHEUS. 6. (Matheus) REDIMENSIONAMENTO DO REGIME DE PENA. PENA SUPERIOR A 8 ANOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 33, §2o, “A”, DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (33, § 3.o, DO CP). RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE. ATUAÇÃO DE OFÍCIO. DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. A apreensão e a perícia da arma de fogo usada no crime Roubo são desnecessárias à configuração da causa especial de aumento de pena prevista do art. 157, § 2-A, inc. I, do CP, se a prova oral produzida em juízo, em especial a palavra das vítimas é firme sobre a efetiva utilização (e não de simulacro) do artefato letal na prática da conduta criminosa.
- Inteligência do Enunciado no. 1 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, ad litteram: “É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios”.
2. A restrição de liberdade das vítimas por tempo superior ao necessário à consumação do crime, in casu, entre quarenta (40) minutos à uma (1) hora, justifica a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2o, V, do Código Penal. Precedentes STJ (HC 428.617/SP).
3. Inexistindo nos autos prova de que os apelantes tiveram a conduta criminosa facilitada pela situação de vulnerabilidade ocasionada pela pandemia do COVID-19 (ou seja, de nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta dos apelantes), deve ser extirpada a agravante do art. 61, II, “j”, do CP (crime cometido em estado de calamidade pública). Desse modo, a exclusão da referida majorante deve ser estendida, de ofício, ao apelante Matheus, pois reconhecida mediante fundamentação idêntica.
4. Diante do acolhimento da tese de exclusão da agravante de calamidade pública, resta prejudicado o pleito subsidiário de afastamento da compensação realizada na 2a fase da pena, entre as atenuantes (de menoridade relativa e de confissão espontânea) e as agravantes (de crime cometido contra idoso e da agravante de calamidade pública), na aplicação de fração redutora de 1/8 para as atenuantes (preponderantes).
5. Se uma agravante na 2a fase da dosimetria penal, em sede de recurso é neutralizada (agravante de calamidade pública), impõe-se refazer o cálculo dosimétrico. Desse modo, atenuo a pena intermediária na fração de 1/6 (um sexto), conforme orientação do STJ, diante da presença da atenuante de menoridade relativa e compenso a agravante de crime cometido contra idoso com a atenuante da confissão espontânea.
6. Tratando-se de réu condenado à pena superior a 8 anos, impõe-se a fixação de regime prisional fechado, tendo em vista vedação legal que estipula expressamente em seu art. 33, §2o, “a”, do CP que: “o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado”. Outrossim, a reforçar a manutenção do regime imposto, o apelante ostenta circunstância judicial negativa na 1a fase da dosimetria da pena (art. 33, § 3.o, do CP).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018486-29.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[Luiz Guilherme Leite Botelho (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), Matheus José Santos Alves (APELANTE), VALDOMIRO DE LIMA PEREIRA JUNIOR - CPF: 459.596.766-72 (ADVOGADO), Leonardo Gabriel Soares Freitas (APELANTE), THIAGO RANNIERE RODRIGUES DE SOUSA - CPF: 723.705.801-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MATHEUS JOSE SANTOS ALVES - CPF: 020.204.021-65 (APELANTE), JUCEMIR ALVES RIBEIRO - CPF: 177.292.201-30 (VÍTIMA), MANOEL MESSIAS NOVAES - CPF: 655.004.311-53 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), LUIZ GUILHERME LEITE BOTELHO (APELANTE), LEONARDO GABRIEL SOARES DE FREITAS (APELANTE), CLEYSON BATISTA DA SILVA - CPF: 818.231.931-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS. RECURSOS DEFENSIVOS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
1.
(Luiz, Matheus e Leonardo).
CAUSA DE AUMENTO
. EXCLUSÃO. IMPROCEDÊNCIA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E SUBMISSÃO DA ARMA À PERÍCIA. PROVA DO USO DO ARTEFATO LETAL.
INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO No. 1 TCCR/TJMT. MERA ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATAVA SIMULACRO.
2.
(Matheus).
CAUSA DE AUMENTO DA RESTRIÇÃO DE LIBERDADE.
EXTIRPAÇÃO. NÃO CABIMENTO. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA EM PERÍODO SUPERIOR AO COMUMENTE EMPREGADO EM DELITOS DESTA NATUREZA. PRECEDENTES DO STJ.
3.
(Luiz e Leonardo)
AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA.
AFASTAMENTO. PERTINÊNCIA
.
FALTA DE PROVA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO APELANTE E AS CIRCUNSTÂNCIAS DE VULNERABILIDADE DECORRENTES DA PANDEMIA.

PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS
.
4.
SE MANTIDAS AS

ATENUANTES E AGRAVANTES VISAM A FRAÇÃO REDUTORA EM 1/8 PARA AS ATENUANTES
(DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA) EM RELAÇÃO ÀS AGRAVANTES (CALAMIDADE PÚBLICA E CRIME PRATICADO CONTRA IDOSOS). PEDIDO PREJUDICADO. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA AFASTADA.

5.

READEQUAÇÃO DA PENA-INTERMEDIÁRIA EM FACE DA PARCIAL PROCEDÊNCIA DA 2a TESE
, COM PROVIDÊNCIA
DE OFÍCIO
.

EXTENSÃO DA REFERIDA EXCLUSÃO EM FAVOR DO APELANTE MATHEUS.
6.
(Matheus)
REDIMENSIONAMENTO DO REGIME DE PENA.

PENA SUPERIOR A 8 ANOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART
. 33, §2o, “A”, DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (33, § 3.o, DO CP).
RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE
. ATUAÇÃO DE OFÍCIO.
DISSONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

1.
A apreensão e a perícia da arma de fogo usada no crime Roubo são desnecessárias à configuração da causa especial de aumento de pena prevista do art. 157, § 2-A, inc. I, do CP, se a prova oral produzida em juízo, em especial a palavra das vítimas é firme sobre a efetiva utilização (e não de simulacro) do artefato letal na prática da conduta criminosa.

- Inteligência do Enunciado no. 1 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
ad litteram
:
“É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios”.

2.
A restrição de liberdade das vítimas por tempo superior ao necessário à consumação do crime,
in casu
, entre quarenta (40) minutos à uma (1) hora, justifica a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2o, V, do Código Penal. Precedentes STJ (
HC 428.617/SP).

3. Inexistindo nos autos prova de que os apelantes tiveram a conduta criminosa facilitada pela situação de vulnerabilidade ocasionada pela pandemia do COVID-19 (ou seja, de nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta dos apelantes), deve ser extirpada a agravante do art. 61, II, “j”, do CP (crime cometido em estado de calamidade pública). Desse modo,
a exclusão da referida majorante deve ser estendida, de ofício, ao apelante Matheus, pois reconhecida mediante fundamentação idêntica.

4.
Diante do acolhimento da tese de exclusão da agravante de calamidade pública, resta prejudicado o pleito subsidiário de afastamento da compensação realizada na 2a fase da pena, entre as atenuantes (de menoridade relativa e de confissão espontânea) e as agravantes (de crime cometido contra idoso e da agravante de calamidade pública), na aplicação de fração redutora de 1/8 para as atenuantes (preponderantes).

5.
Se uma agravante na 2a fase da dosimetria penal, em sede de recurso é neutralizada (agravante de calamidade pública), impõe-se refazer o cálculo dosimétrico. Desse modo,
atenuo a pena intermediária na fração de 1/6 (um sexto), conforme orientação do STJ, diante da presença da atenuante de menoridade relativa e compenso a agravante de
crime cometido contra idoso com a atenuante da confissão espontânea.

6.
Tratando-se de réu condenado à pena superior a 8 anos, impõe-se a fixação de regime prisional fechado, tendo em vista vedação legal que estipula expressamente em seu art. 33, §2o, “a”, do CP que:
“o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado”.
Outrossim, a reforçar a manutenção do regime imposto, o apelante ostenta circunstância judicial negativa na 1a fase da dosimetria da pena (art. 33, § 3.o, do CP).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Luiz Guilherme Leite Botelho, Matheus José Santos Alves
e
Leonardo Guilherme Soares Freitas
foram
condenados
pelo
Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.
, à pena de
10 anos, 8 meses e 10 dias
de
reclusão
, em regime
fechado,
além do pagamento de
10 dias-multa
, pelo cometimento de
Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição de liberdade, em concurso formal
(art. 157, § 2o, II, V e § 2o-A, I, c/c arts. 61, II, alínea ‘j’ e ‘h’, 70 (duas vezes) e 29, todos do CP) (Id. 77743031).

Em suas razões recursais,
todos os
apelantes

pleitearam a
exclusão da causa de aumento de emprego de arma de fogo
, pois o “artefato” seria apenas um simulacro, bem como diante da ausência de exame pericial da referida arma
(Id. 77743055, Id. 77743054 e 85908996).

Matheus José Santos Alves
alegou, ainda, que não restou evidenciada a restrição de liberdade das vítimas, motivo pelo qual a
causa de aumento deve ser afastada,
com o consequente
abrandamento do regime
de cumprimento de pena para o
semiaberto
(Id. 77743055).

Luiz Guilherme Leite Botelho
e

Leonardo Guilherme Soares Freitas
visaram

a
extirpação da agravante
do crime cometido em estado de calamidade pública

(art. 61, II, “j”, do CP). Se mantidas as agravantes,
pugnam o
afastamento da compensação integral
, na 2a fase da pena, entre atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, inc. I e inc. III, alínea “d” do CP) com as agravantes de crime cometido contra vítimas idosas e de calamidade pública
(art. 61, II, “j” e “h”, do CP),
sugerindo para tanto, a
redução de 1/8
sob a assertiva que as
atenuantes são preponderantes às agravantes
(Id. 77743054 e 85908996).

As contrarrazões ministeriais são pelo
desprovimento
dos recursos defensivos (Id. 77743058 e 87459953).

Por seu turno, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo
desprovimento
dos recursos defensivos
(Id. 92644976),
conforme respectivo sumário que segue:

“Sumário: Recursos de Apelação Criminal – Roubo majorado – Irresignações defensivas – 1. Pleito de
afastamento da majorante do uso de arma de fogo
(todos apelantes) – Inviável – Declarações firmes e coerentes da vítima quanto ao emprego do referido armamento – 2.
Afastamento da agravante de calamidade pública descrita no art. 61, inc. II, “j”, do CP
(Luiz Guilherme Leite Botelho e Leonardo Gabriel Soares de Freitas) – Inviabilidade – Estado de calamidade pública estabelecido mediante Decreto Legislativo no 06, de 20 de março de 2020 – Para a incidência da agravante basta que o delito seja cometido no período da calamidade pública – 3.
Afastamento da causa do aumento de pena quanto a restrição de liberdade das vítimas
(Matheus José Santos Alves) – Inadmissibilidade – Vítimas que ficaram amarradas por aproximadamente 40 minutos, tempo juridicamente relevante – 4. Reconhecimento da preponderância das atenuantes sobre as agravantes como forma de afastar a compensação integral e sopesá-las a favor dos apelantes (Luiz Guilherme Leite Botelho e Leonardo Gabriel Soares de Freitas) – Impossibilidade – Preponderância que somente pode ser evidenciada mediante o caso concreto tendo como parâmetro os motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidência, conforme dispositivo legal – 5.
Revisão do regime de cumprimento da pena
(Matheus José Santos Alves) – Impossibilidade – Condenação superior a 08 anos – Regime fechado que se impõe –
Parecer pelo DESPROVIMENTO dos apelos
.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 25 de agosto de 2021.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Narra-se na denúncia, que na manhã de 29.7.2020, no estabelecimento comercial denominado “Relojoaria Nova Aliança”, localizado na Avenida Bandeirantes, no 2.106, bairro Centro, no município de Rondonópolis/MT.,
Matheus José Santos Alves,
Luiz Guilherme Leite Botelho
e

Leonardo Guilherme Soares Freitas
subtraíram mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, coisas alheias móveis, consistentes em 2
7 anéis, 10 pulseiras de aço, 7 pulseiras de couro, 1 pulseira de borracha, 45 relógios, 8 pingentes de ouro, 17 pares de brincos, 3 correntes douradas com pingentes, 12 correntes prateadas, 6 pulseiras prateadas e 1 pulseira infantil dourada do referido estabelecimento, avaliados em R$ 21.433,00

(Auto de avaliação indireta Id.

77741977- Fls. 89
).

Demais disso, subtraíram, ainda, as quantias de R$ 800,00 e R$ 74,00 em dinheiro, pertencentes às vítimas idosas
J.A.R.
e
M.M.N.
respectivamente.

Relata-se que, durante toda execução do delito,
Matheus, Luiz
e
Leonardo
mantiveram as vítimas amarradas e com a liberdade restrita por aproximadamente 1 hora, além de terem agredido o idoso
J. A. R.
com marteladas, chutes e socos.

Durante a prática do crime, um cliente entrou no estabelecimento e percebeu que acontecia um assalto e saiu correndo, motivo pelo qual os apelantes empreenderam fuga levando os objetos, além das quantias em espécie acima descritas. No entanto, eles esqueceram no local dos fatos, a chave de uma motocicleta
Honda Biz
, placa identificadora QBO-4416 e os policiais militares, em rondas ostensivas, localizaram a motocicleta estacionada em uma avenida e encontraram no interior no “baú”, um exame médico em nome de um dos apelantes contendo o endereço dele (Id.
77741976 - Fls. 28).

Em continuidade às diligências, os milicianos se deslocaram para o indigitado endereço e lograram êxito em apreender em flagrante os apelantes em posse da
res furtivae,
sendo que os objetos foram parcialmente recuperados e os apelantes foram reconhecidos pelas vítimas.

Em razão desses fatos,
Matheus, Luiz
e
Leonardo
foram denunciados por Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, em concurso formal, por três vezes.

Após o regular trâmite processual, a denúncia fora julgada
parcialmente
procedente e eles
foram
condenados
pelo
Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.
, à pena de
10 anos, 8 meses e 10 dias
de reclusão, em regime
fechado,
além do pagamento de
10 dias-multa
, pelo cometimento de
Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição de liberdade, em concurso formal
(art. 157, § 2o, II, V e § 2o-A, I, c/c arts. 61, II, alínea ‘j’ e ‘h’, 70 (duas vezes) e 29, todos do CP).

Nesta fase recursal,
todos os apelantes

pleitearam a
exclusão da causa de aumento de emprego de arma de fogo
, pois o “artefato” seria apenas um simulacro, bem como diante da ausência de exame pericial da referida arma
.

Matheus José Santos Alves
alegou, ainda, que não restou evidenciada a restrição de liberdade da vítima, motivo pelo qual a
causa de aumento deve ser extirpada,
com o consequente
abrandamento do regime
de cumprimento de pena para o semiaberto.

Luiz Guilherme Leite Botelho
e

Leonardo Guilherme Soares Freitas
visaram

a
extirpação da agravante do crime cometido em estado de calamidade pública
(art. 61, II, “j”, do CP),
e, subsidiariamente, pugnam o
afastamento da compensação integral
, na 2a fase da pena, entre atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, inc. I e inc. III, alínea “d” do CP) e agravantes de crime cometido contra vítimas idosas e de calamidade pública
(art. 61, II,

“j” e “h”, do CP),
sugerindo para tanto, a
fração de redução de 1/8
visto que as
atenuantes são preponderantes às agravantes.

Frise-se que, a
prova da existência do crime (materialidade)
encontra-se devidamente demonstrada nos autos por meio do Auto de Prisão em Flagrante (Id.
77741976 – Fls. 2/3);
Boletim de Ocorrência (Id.
77741976 – Fls. 4/10
), Termo de Exibição e Apreensão (Id.
77741976 - Fls. 17/18
), Termo de Entrega (Id.
77741976 – Fls. 23
), Auto de Avaliação Indireta (Id.

77741977- Fls. 20
), Relatório Policial (Id.
77741977- Fls. 26/27
), corroborados pela prova judicial.

As
autorias
dos apelantes, de igual modo, revelam-se incontestes
,
consoante no Termos de Declarações prestados pelas vítimas (Id.
77741976 - Fls. 19/20; 24/25; Id. 77742990/89/88/8786/85/84), pelo Termo de Reconhecimento de Pessoa (Id. 77741976 – Fls. 21; Fls. 26; Fls. 23/25
e pelos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases processuais (Id.
77741976 – Fls. 12/15; Id. 77742998/97/96/94/93/92).

Passo à análise das teses.

1. CAUSA DE AUMENTO DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO - EXCLUSÃO

Matheus, Luiz
e
Leonardo

almejam a exclusão da
majorante do emprego de arma de fogo
, prevista no art. 157, § 2o-A, inciso I, do CP.

A Defesa de
Matheus
alega que ele ostenta primariedade em seu favor, endereço fixo e que ele
ostenta cursos profissionalizantes.

Por sua vez, os apelantes,
igualmente
, invocam o princípio da presunção de inocência, bem como o axioma
in dubio pro reo
para que se promova nesta fase recursal, o afastamento da indigitada majorante.

Sobre o assunto, para a aplicação do princípio da presunção de inocência, é necessária a presença de
elementos insuficientes e frágeis,
verbi gratia,
ausência de provas acerca da autoria e materialidade, depoimentos das vítimas vagos e contraditórios, que não sejam capazes de comprovarem de forma inequívoca a prática do delito pelos acusados,
o que não ocorreu na hipótese.

Isto porque,
in casu,
as palavras das vítimas e dos policiais militares responsáveis pelo flagrante foram uníssonas, além do fato, que os réus foram flagrados pelos milicianos em posse da
res furtivae
, parcialmente recuperada, conforme
Termo de Entrega (Id.
77741976 – Fls. 23
), demonstrando de forma inconteste a prática do delito como narrado na exordial acusatória, o que afasta de plano, a possibilidade de aplicação do princípio da presunção de inocência
.

Aliás, confira-se jurisprudência do TJDF em caso análogo:

“(...) Validade e suficiência da narrativa das vítimas somada ao relato dos agentes policiais, que prenderam os inculpados em flagrante delito e apreenderam a res furtivae. Presunção de inocência derruída ao longo do processo-crime, observadas as garantias constitucionais postas em benefício dos denunciados(...)”. (TJ-RS - APR: 70083638320 RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Data de Julgamento: 24/06/2020, Oitava Câmara Criminal, Data de Publicação: 20/01/2021).

Para além disso, as defesas alegam, ainda, que a arma utilizada seria um
simulacro
, bem como que a mesma não
fora apreendida e nem periciada
, motivo pelo qual não restou evidenciada a respectiva causa de aumento.

No entanto, ao contrário das alegações defensivas, trata-se de entendimento sedimentado na jurisprudência que é desnecessária a efetiva apreensão da arma de fogo utilizada pelo agente durante a prática delitiva e a respectiva perícia técnica, mormente porque é possível comprovar a presença da causa especial de aumento em comento por meio de outros meios de prova, igualmente idôneos.

In casu
, os depoimentos prestados pelas vítimas
M.M.N.
e
J. A. R.
, dono do estabelecimento vitimado, e ambos idosos (
com
68 e 62 anos, respectivamente - Id.
77741976- Fls. 19 e 27
), relataram que no período da manhã, eles estariam no interior dos três indivíduos entraram no local dos fatos, com um revólver de cor prata, agrediram
J. A. R.

com marteladas, chutes com cano do revólver e socos
,
nas duas fases da persecução penal, foram uníssonos no sentido de que os apelantes utilizaram arma de fogo na empreitada criminosa (Id.
77741976 - Fls. 19/20; Fls. 24/26 e Id’s. 77742990/89/88/8786/85/84
).

Em sintonia com esses testemunhos, consta depoimentos dos policiais militares
Walter Melechco Carvalho Junior
,
Márcio Rezende de Souza
e
Vanessa Dall Acqua Magalhães,
responsáveis pela prisão em flagrante, os quais narraram que em diligências, após serem comunicados pela ocorrência do delito, eles encontraram a chave de uma motocicleta
Honda Biz
no local dos fatos, e em diligências, localizaram a motocicleta, e, no interior do “baú” continha o endereço de um dos apelantes. Ao se deslocarem o local apurado, apreenderam os réus em posse de parte da
res furtivae
, os quais
confessaram que utilizaram na prática do delito, um revólver
, o qual fora alugado com uma terceira pessoa
(Id.
77741976 – Fls. 12/15; Id. 77742998/97/96/94/93/92).

A propósito, o Supremo Tribunal Federal firmou o seguinte entendimento sobre a matéria:

“(...) A caracterização do crime de roubo prescinde da apreensão e perícia da arma de fogo utilizada e, portanto, da definição da potencialidade lesiva desta última.” (STF, HC 112654 / SP, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 03/04/2018, Órgão Julgador: Primeira Turma).

De seu turno, este Tribunal de Justiça, perfilhando da orientação jurisprudencial citada, também vem decidindo que deve ser mantida a majorante do emprego de arma de fogo quando existirem outros meios de prova nos autos de que o crime patrimonial foi perpetrado mediante a respectiva causa de aumento, consoante se infere da leitura do
Enunciado no. 1 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
assim redigido:

“É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios
.
”

De outra banda, a mera alegação dos apelantes de que se tratava de um
simulacro de arma de fogo,
por si só, não se mostra suficiente para afastar a caracterização da majorante.

Nesse ponto, destaca-se que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (art. 156 do CPP) e, tendo as defesas se limitado a negarem a utilização de armar de fogo no delito, sem produzir, em contrapartida, qualquer prova convincente apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos, não merece credibilidade a tese esposada, confira-se:

“(...) A falta de apreensão ou de perícia na arma de fogo utilizada não desqualifica o roubo, de modo que “incumbe à defesa o ônus de comprovar a alegação de que o roubo foi cometido com o uso de simulacro”, o que não ocorreu no caso (TJMT, AP N.U 0013165-10.2020.8.11.0042) (...)”. (N.U 1000238-78.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/07/2021, Publicado no DJE 09/07/2021).

Isto posto, mantenho a causa de aumento
do emprego de arma de fogo
, prevista no art. 157, § 2o-A, inciso I, do CP, conforme estipulado na sentença.

2. MAJORANTE RESTRIÇÃO LIBERDADE DAS VÍTIMAS – EXTIRPAÇÃO

Em seguida, a Defesa de
Matheus
, postula a ex
tirpação da majorante de restrição de liberdade
.

Mas,
sem razão.

Conforme os depoimentos das
vítimas
M.M.N
.
prestado em sede judicial, que os apelantes
restringiram a liberdade
dele e da vítima
J.A.R.
por no

mínimo 40min
, mantendo-as sob grave ameaça e agressões físicas contra
J.A.R.

(
Id’s. 77742990/89/88/8786/85/84
).

Destarte, restou evidente que as vítimas ficaram com a liberdade restringida por aproximadamente 40 minutos, de modo que o tempo de restrição de liberdade das ofendidas extrapolou o comumente aceitável como necessário para a prática do delito, sendo, portanto, inegável a incidência da referida causa de aumento.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e precedente deste e. Tribunal, acerca da caracterização da majorante em estudo, vejamos:

“(...) 3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, para a configuração da majorante de restrição da liberdade das vítimas no delito de roubo, a vítima deve ser mantida por tempo juridicamente relevante em poder do réu, sob pena de que sua aplicação seja uma constante em todos os roubos. Precedentes. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, concluíram pela incidência da causa de aumento de pena, sobretudo porque as vítimas permaneceram subjugadas por mais de 2 (duas) horas e também foram trancadas em um quarto, tempo relevante e mais que o suficiente para a consumação do crime, não havendo como se afastar a majorante, haja vista ser necessário o reexame aprofundado de provas, inviável em sede de habeas corpus(...)”. (
STJ.
HC 428.617/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018).

“(...)
Deve ser reconhecida a causa de aumento relativa à restrição de liberdade das vítimas (art. 157, § 2o, V, do CP), quando não restar dúvidas de que as vítimas ficaram presas em um dos cômodos da casa, sendo uma delas amarrada, em poder dos agentes,
por relevante período de tempo, no caso, por aproximadamente 40 (quarenta) min – 01 (uma) hora.

(
TJMT.
N.U 0002435-44.2017.8.11.0009, , JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/12/2018, Publicado no DJE 20/12/2018). Destaquei.

Neste contexto, diante de o fato que
Matheus, Luiz e Leonardo
mantiveram as vítimas em seus poderes, cerceando a sua liberdade de locomoção por tempo superior ao habitual em crimes de natureza patrimonial, ficando elas às suas mercês, é de rigor a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2o, V, do CP.

3.

AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA - AFASTAMENTO

Prosseguindo,
Luiz Guilherme Leite Botelho
e
Leonardo Guilherme Soares Freitas
almejam o afastamento da agravante da calamidade pública (art. 61, II, alínea ‘j’, do Código Penal).

Os apelantes
requerem a exclusão da referida agravante, sob assertiva de que o cometimento de crime em
situação de calamidade pública, por si só, não justifica sua imposição, é preciso que a calamidade tenha algum nexo com a conduta criminosa, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

No caso,
não há dúvida que o crime foi praticado em período de reconhecida calamidade pública, em decorrência da pandemia causada pela COVID-19.

No entanto, convém ressaltar que a finalidade da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP, é a de proteger a sociedade e a de punir mais rigorosamente a conduta daquele que, valendo-se das facilidades decorrentes do contexto calamitoso, pratica delitos.

Observo que o juiz singular justificou que o estado excepcional de pandemia que “
(...)
a simples prática do crime em período de calamidade pública é suficiente para a caracterização da aludida agravante, havendo a presunção de maior vulnerabilidade do bem jurídico tutelado, pois a sua prática em situação calamitosa certamente facilita a execução e/ou intervenção de terceiros, inclusive dos agentes de segurança pública”
(Id. 77743031 - Fls. 6).

Sobre a matéria, porém, leciona a doutrina:

"Por ocasião de calamidade pública: O CP manda agravar a pena quando o agente se aproveita de especiais situações para a prática do crime, perpetrando-o em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou outra calamidade pública semelhante. Embora não tendo provocado tais situações,
o agente se vale das

facilidades que dela decorrem
: dificuldades de policiamento, menor cuidado da vítima etc." (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 271). Destaquei.

Logo, entendo que a simples prática do crime em período de calamidade pública não é suficiente para a caracterização da agravante supramencionada, visto que inexiste qualquer demonstração do nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcional vivenciado.

Nesse sentido, colaciona-se recentes julgados deste e. Tribunal:

“(...) Impõe-se o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, pois a simples prática do crime em período de calamidade pública – no caso, a pandemia do Covid-19 –, não é suficiente para a caracterização da aludida agravante, devendo ficar demonstrado o nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcionalmente vivenciado. (...).” (N.U 1008287-31.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 26/07/2021).

“(...) Para o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, não basta que o crime seja praticado no período de calamidade pública, devendo ficar demonstrado o nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcionalmente vivenciado. Não havendo base empírica extraída dos autos a demonstrar que o acusado se aproveitou da situação de vulnerabilidade causada pelo estado de calamidade pública – decretado em decorrência da pandemia da COVID-19 – para prática do delito, a agravante há de ser extirpada
”. (...).”
(N.U 1019824-38.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2021, Publicado no DJE 02/06/2021).

Assim, impõe-se o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP, pois não há nexo causal entre a situação da pandemia e a conduta dos apelantes.

Registre-se que, a exclusão da referida majorante deve ser estendida,
de ofício
, ao apelante
Matheus José Santos Alves
, embora não pleiteada por ele, porém, reconhecida mediante fundamentação idêntica.

4.
Excluída a indigitada agravante, resta prejudicado o pleito subsidiário de afastamento da compensação entre as agravantes e atenuantes realizada na segunda fase da dosimetria da pena, com a aplicação de fração de 1/8 para as atenuantes reconhecidas pelo Magistrado (
da menoridade relativa e da confissão espontânea - art. 65, inc. I e inc. III, alínea “d” do CP)
, em razão da preponderância.

- DOSIMETRIA

- Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição de liberdade, em concurso formal (art. 157, § 2o, II, V e § 2o-A, I, c/c arts. 61, II, alínea ‘j’ e ‘h’, 70 (duas vezes) e 29, todos do CP) – pena cominada de 4 a 10 anos.

Passo ao redimensionamento
em conjunto
das penas aplicadas aos apelantes,
Luiz Guilherme Leite Botelho, Leonardo Guilherme Soares Freitas
, e de ofício para
Matheus José Santos Alves,
tendo em vista o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, alínea “j”, do CP.

Na 1a fase da pena
, remanescendo depreciadas
2
circunstanciais judiciais (
culpabilidade e circunstâncias do crime
) e ao considerar o patamar proporcional de 1/8 adotado pelo Juízo singular, mantenho as
penas basilares
dos apelantes em
5 anos e 6 meses de reclusão.

Na 2a fase da pena
, afastada a agravante da calamidade pública, visualizo a presença de uma
agravante de crime cometido contra vítimas idosas

(art. 61, II, “
h
”, do CP),
por outro lado, existente a presença de duas
atenuantes, de menoridade relativa e de confissão espontânea
(art. 65, inc. I e inc. III, “d” do CP) por parte de todos os apelantes

(como estipulado na sentença), razão pela qual compenso
a atenuante da confissão espontânea com a agravante de crime cometido contra idosos,
e, quanto à atenuante da

menoridade relativa
, entendo que a fração de redução deve ser feita na fração de 1/6, conforme precedentes deste Tribunal:

“(...) A fração de 1/6 (um sexto) para quantificar as agravantes e atenuantes de pena, é comumente utilizada pela jurisprudência pátria, perante o silêncio da norma penal sobre o tema, assim deve ser alterado a diminuição feita na segunda fase quanto a atenuante da menoridade relativa, todavia, o entendimento cristalizado no enunciado no 231 da Súmula da jurisprudência dominante do colendo Superior Tribunal de Justiça desautoriza estabelecer-se através da aplicação de atenuantes, quantidade de pena privativa de liberdade inferior ao previsto para o preceito secundário da norma penal incriminadora.” (N.U 0003389-28.2019.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/04/2021, Publicado no DJE 16/04/2021)

A legislação penal brasileira não estipulou limites para serem utilizadas na segunda fase da dosimetria da pena, no entanto, faz-se imprescindível evitar as arbitrariedades e variações para casos semelhantes.

Diante disso, a jurisprudência dos Tribunais Superiores consolidou entendimento de que, no sistema trifásico, não se mostra razoável o agravamento ou atenuação da pena em limites diferentes das frações comumente trazidas como majorantes ou diminutivas da pena, que muitas vezes variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) (ex vi do STF, RHC 127382, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 19-05-2015 PUBLIC 20-05-2015).

Assim, em razão da presença da atenuante de menoridade relativa, como acima exposto, encontro as
penas intermediárias
em
4 anos, 7 meses de reclusão.

Na 3a fase da pena
, diante da incidência da causa de aumento do emprego de arma de fogo, conservo o aumento de 2/3 das penas (conforme fixado na sentença), e fixo as
penas definitivas
em
7 anos, 7 meses e 20 dias de reclusão
(vide. AgRg no HC 647.545/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 18/05/2021).

Em decorrência do
concurso formal
(art. 70 do CP), prática delitiva que atingiu o patrimônio de 2 vítimas distintas, mantenho as frações de 1/6 sobre as penas empregadas pelo Magistrado
a quo
, as quais tornam-se definitivas em
8 anos, 10 meses e 28 dias de reclusão
(vide
Enunciado no. 34 TCCR/TJMT).

Ao considerar que a
pena de multa
fora aplicada no
mínimo legal
de 10 dias-multa para todos os apelantes, mantém-se sua fixação nesse patamar sob pena de
reformatio in pejus.

6.

ABRANDAMENTO DO REGIME

No que se refere ao regime de cumprimento de pena,
a Defesa o apelante
Matheus
subsidiariamente, requereu o abrandamento.

Novamente,
sem razão.

Isto porque, a Lei penal impôs o cumprimento do regime inicialmente fechado como condição objetiva aos casos em que for o réu condenado à pena superior a 8 anos de reclusão. A propósito:
o art. 33, § 2o,
“a
”, do CP, assim determina:

“
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado
”.

Desse modo, tendo em vista que a Lei Penal estipula expressamente o regime inicialmente fechado ao condenado à pena superior a 8 anos de reclusão, bem como presente circunstância judicial negativa em desfavor do apelante, não merece guarida o seu inconformismo.

Outrossim, a reforçar a manutenção do regime imposto, o apelante ostenta circunstância judicial negativa na 1a fase da pena (art. 33, § 3o, do CP).

Trago à baila julgado recente deste e. Tribunal:

“(...) Nos termos do artigo 33, § 2.o, alínea “a” e § 3.o, do Código Penal,
deve ser estabelecido o regime inicial fechado para o réu condenado a pena superior a 08 (oito) anos e que possua contra si circunstância judicial desfavorável
(...). (N.U 0004689-82.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 23/07/2021). Destaquei.

Destarte, nos termos do art. 33, § 2o, “a” do CP, em que pese a pena tenha sido redimensionada, verifica-se que permanece em patamar superior a 8 anos de reclusão. Logo,
não
há falar em fixação do regime prisional semiaberto. Outrossim,
inviável
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena, pois não atendidos os requisitos
legais (art. 44, I e art. 77 do CP).

Diante do que foi exposto, em
dissonância
do parecer ministerial,
dou parcial provimento
aos recursos de Apelações Criminais interpostos pelos apelantes
Luiz
e
Leonardo
para,
na segunda etapa da pena
,
afastar a
incidência da agravante do crime cometido durante período de calamidade pública e
redimensionar as penas definitivas
de
Luiz Guilherme Leite Botelho,
Leonardo Guilherme Soares Freitas, e
de ofício
, para Matheus José Santos Alves
em
8 anos, 10 meses e 28 dias de reclusão
,

mantido o regime inicial
fechado
(
art. 33, § 2o, “a”, do CP), além do pagamento de
10 dias-multa
,
no unitário mínimo legal, como estipulado na sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/09/2021