Tribunal: TJMT
Processo: 1011173-94.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AOS COMPROVANTES DE PAGAMENTOS ANEXOS - OMISSÃO RECONHECIDA - VÍCIO SANADO - ALTERAÇÃO DO DISPOSITIVO DO ACÓRDÃO - EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
Constatado o vício de omissão no acórdão no que tange a análise dos documentos de convicção hábeis a corroborar o adimplemento do tributo cobrado pela Fazenda Pública Estadual é imperativa a necessidade de sanar o vício e, acolher os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso de agravo de instrumento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011173-94.2018.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Extinção do Crédito Tributário, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RONALDO LUIZ COSTA - CPF: 264.769.218-19 (ADVOGADO), DIVISA ENERGIA S/A - CNPJ: 10.431.501/0002-67 (EMBARGANTE), JOSE ANTONIO TADEU GUILHEN - CPF: 796.588.818-15 (ADVOGADO), JOSE FRANCISCO SILVA COLADO BARRETO - CPF: 771.685.001-63 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), JUDINEY CARVALHO DE SOUZA - CPF: 568.729.251-91 (TERCEIRO INTERESSADO), ROBERTO ANSELMO RUBERT - CPF: 387.728.099-49 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL -

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AOS COMPROVANTES DE PAGAMENTOS ANEXOS - OMISSÃO RECONHECIDA - VÍCIO SANADO - ALTERAÇÃO DO DISPOSITIVO DO ACÓRDÃO - EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

Constatado o vício de omissão no acórdão no que tange a análise dos
documentos de convicção hábeis a corroborar o adimplemento do tributo cobrado pela Fazenda Pública Estadual é imperativa a necessidade de sanar o vício e, acolher os
Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso de agravo de instrumento.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Recurso de embargos de declaração aviado por
Divisa Energia S/A e Outros
,
em face de acórdão extraído do julgamento do recurso de agravo de instrumento que, à unanimidade, deu provimento
para determinar a exclusão do Sr. Judiney Carvalho de Souza do polo passivo da Execução Fiscal
.

Os embargantes sustentam omissão no acórdão embargado por não ter enfrentado as alegações feitas sobre “
os comprovantes de pagamento dos DAR’s que constam nos autos e que, à toda evidência, comprovam o pagamento da quase integralidade do valor exequendo”.

Por esse motivo, requer que seja sanada a omissão apontada com a complementação do acórdão, para dar provimento ao agravo de instrumento e, consequentemente à exceção de pré-executividade reconhecendo os pagamentos realizados e extinguindo a ação de execução fiscal.

Em razão disso, requer a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários sucumbenciais, nos termos do artigo 85, §1o, do CPC.

Não foram apresentadas contrarrazões
(Id no 109458493)
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
embargos de declaração opostos por
Divisa Energia S/A e Outros
,
em face de acórdão extraído do julgamento do recurso de agravo de instrumento que, à unanimidade, deu provimento
para determinar a exclusão do Sr. Judiney Carvalho de Souza do polo passivo da Execução Fiscal
.

O aresto, ora embargado, foi assim ementado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA - CDA RETIFICADA - EXCLUSÃO DO NOME DO EXECUTADO COMO CO-RESPONSÁVEL - SOLICITAÇÃO DA PGE - EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS - DIRETOR EXECUTIVO QUE NÃO EXERCIA FUNÇÕES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE - ART. 135, III DO CTN - RECURSO PROVIDO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. O redirecionamento da obrigação tributária, fundada no art. 135, III, CTN, somente pode ocorrer em relação a quem praticava atos de gerência e administração perante terceiros em nome da pessoa jurídica de direito privado à época do fato gerador e do não pagamento do tributo. A tutela de urgência recursal será concedida mediante a demonstração da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave de difícil reparação, caso tenha que se aguardar o julgamento do mérito. Presentes esses requisitos, o recurso merece provimento.”

Em suas razões,
os embargantes
alegam que há omissão no acórdão embargado, especificamente quanto a análise “das provas pré-constituídas que constam nos autos, que consistem nos comprovantes de pagamento de parte considerável do crédito tributário e, com isso, dar PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para, reformando a decisão do Juízo a quo, julgar PROCEDENTE a Exceção de Pré-Executividade aportada aos autos pelos ora Embargantes, extinguindo, consequentemente, a Execução Fiscal quanto aos valores comprovadamente já quitados dentro do seu prazo de vencimento ou que não representam base de cálculo para a cobrança de ICMS.”

Inicialmente, é importante consignar que cada recurso previsto no ordenamento jurídico pátrio possui objetivo específico e os embargos de declaração se prestam para integrar ou aclarar as decisões judiciais em sua totalidade, quando nestas existirem pontos omissos, obscuros ou contraditórios.

Pois bem.

No caso em comento, de fato, e por lamentável equívoco, o acórdão não se pronunciou em relação aos comprovantes de pagamentos anexados aos autos.

Assim passo a apreciar essa omissão adiante.

Após análise detida dos autos, tenho q
ue não há como saber se os créditos pagos são os mesmos originários da CDA n. 20153837 que está sendo executada. Em que pese os boletos emitidos pela fazenda fazer alusão às notas fiscais, tais informações não constam no crédito tributário, conforme bem observado pelo Magistrado a quo.

Ainda, verifica-se da CDA n. 20153837, que o crédito tributário é oriundo da “Falta de Recolhimento e/ou Recolhimento a Menor do ICMS Diferencial de Alíquota”, razão pela qual não é possível afiançar se os valores cobrados realmente já haviam sido pagos pelo contribuinte, ou se referem-se à cobrança complementar relativa à ICMS recolhido a menor.

Outrossim, o crédito tributário cobrado na referida CDA é decorrente de processo administrativo n. 5028063 e que após análise do mérito, foi deferido apenas parcialmente o requerimento dos executados, restando mantida parte da cobrança.

E, conforme consignado na decisão que indeferiu o pedido liminar, tais constatações demandariam dilação probatória, procedimento compatível com as ações ordinárias, pelas quais ainda pode se socorrer o executado, no intuito de demonstrar o propalado pagamento, causa extintiva do crédito tributário.

Portanto, não procede o inconformismo dos embargantes/agravantes, sobre a existência de prova robusta nos autos de que os créditos tributários cobrados já foram quitados ou que não configuram fato gerador do tributo cobrado, para que se possa determinar a extinção da execução fiscal.

Dessa forma, ausente os elementos de convicção hábeis a corroborar o adimplemento do tributo cobrado pela Fazenda Pública Estadual, altero o dispositivo final do recurso de agravo de instrumento, dando-lhe
parcial provimento para determinar
apenas a exclusão do Sr. Judiney Carvalho de Souza do polo passivo, mantendo o prosseguimento da Execução Fiscal
.

Em razão disso e conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do artigo 85, § 11o, do Novo Código de Processo Civil, quando estiverem presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou não provido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em
honorários
advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXAME DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. EXCLUSÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. 1. O recurso especial não é via recursal adequada para analisar suposta ofensa a dispositivo constitucional, sob pena de usurpação da competência que, por expressa determinação da Constituição Federal, pertence ao Supremo Tribunal Federal. 2
. A Corte Especial do STJ, no julgamento do AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, fixou entendimento de que é devida a
majoração
da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, não se exigindo comprovação do efetivo trabalho adicional realizado pelo advogado da parte recorrida, quando estiverem presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou não provido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.
(Sem destaques no original) 3. Agravo interno não provido.”
(STJ, AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1528081 RJ, Primeira Turma, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 11/5/2020) (destaquei).

Na hipótese, não restaram preenchidos os requisitos supramencionados, eis que o acórdão embargado está sendo alterado para conceder provimento parcial ao agravo de instrumento da parte sucumbente.

Ante o exposto,
acolho
os embargos de declaração, com efeitos infringentes, e, via de consequência, retifico o dispositivo do Acórdão embargado, para conceder
parcial provimento ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2021