Tribunal: TJMT
Processo: 1007999-72.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:
AGRAVANTE - UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO - H. G. P.
Interessados: KARINE MICHELE GONCALVES - CPF: 035.722.126-50 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)
PRESIDIU O JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO
E M E N T A
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESSARCIMENTO DESPESAS E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - PLANO DE SAÚDE - TUTELA DE URGÊNCIA PARCIALMENTE DEFERIDA – AUTOR PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – PRELIMINAR: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – REJEIÇÃO – MÉRITO: CUSTEIO DE TERAPIAS COM PSICÓLOGO INFANTIL E FONOAUDIÓLOGO, AMBOS ESPECIALISTAS MÉTODO ABA/DENVER; TERAPIA OCUPACIONAL COM ÊNFASE EM INTEGRAÇÃO SENSORIAL E ASSISTENTE TERAPÊUTICA - AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL AMPARADA NOS NORMATIVOS DA ESPÉCIE – ART. 35, “F” E “G” DA LEI 9.656/98 - TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS – TERAPIAS COM PROFISSIONAIS NÃO CREDENCIADOS - SISTEMA DE COPARTICIPAÇÃO – POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA – ART. 300, CAPUT, DO CPC/15 - DECISUM REFORMADO - RECURSO PROVIDO.
Se as terapias pretendidas não possuem cobertura contratual e a negativa da operadora encontra fundamento nos normativos legais aplicáveis à matéria e não se encontram contempladas no rol de coberturas da ANS, este de caráter taxativo, a teor de recentes julgados do colendo STJ, não se vislumbra neste momento processual, a probabilidade do direito do agravado.
Se a própria agravante lista na peça recursal os nomes de profissionais que estariam capacitados na aplicação da referida técnica ABA, não se negando aos tratamentos previstos no contrato com médicos cooperados nas áreas de psicologia, fonoaudiologia e terapia ocupacional, descabe a tutela de urgência para abarcar outras terapias não contratadas.
Contudo, se o agravado optar por realizar os procedimentos com profissionais não credenciados ao plano de saúde, a cobertura/custeio pela operadora deverá se limitar ao efetivamente contratado, em regime de co-participação.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007999-72.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Consulta]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), H. G. P. - CPF: 088.584.811-00 (AGRAVADO), KARINE MICHELE GONCALVES - CPF: 035.722.126-50 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO CARLOS DISARSZ ALVES - CPF: 018.530.871-65 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A 2a. VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA), PROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVANTE - UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO - H. G. P.

Interessados: KARINE MICHELE GONCALVES - CPF: 035.722.126-50 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)

PRESIDIU O JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESSARCIMENTO DESPESAS E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - PLANO DE SAÚDE - TUTELA DE URGÊNCIA PARCIALMENTE DEFERIDA – AUTOR PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA –
PRELIMINAR:
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO –
REJEIÇÃO
–
MÉRITO:
CUSTEIO DE TERAPIAS COM PSICÓLOGO INFANTIL E FONOAUDIÓLOGO, AMBOS ESPECIALISTAS MÉTODO ABA/DENVER; TERAPIA OCUPACIONAL COM ÊNFASE EM INTEGRAÇÃO SENSORIAL E ASSISTENTE TERAPÊUTICA - AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL AMPARADA NOS NORMATIVOS DA ESPÉCIE – ART. 35, “F” E “G” DA LEI 9.656/98 - TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS – TERAPIAS COM PROFISSIONAIS NÃO CREDENCIADOS

- SISTEMA DE COPARTICIPAÇÃO – POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA – ART. 300,
CAPUT
, DO CPC/15 -
DECISUM
REFORMADO - RECURSO PROVIDO.

Se as terapias pretendidas não possuem cobertura contratual e a negativa da operadora encontra fundamento nos normativos legais aplicáveis à matéria e não se encontram contempladas no rol de coberturas da ANS, este de caráter taxativo, a teor de recentes julgados do colendo STJ, não se vislumbra neste momento processual, a probabilidade do direito do agravado.

Se a própria agravante lista na peça recursal os nomes de profissionais que estariam capacitados na aplicação da referida técnica ABA, não se negando aos tratamentos previstos no contrato com médicos cooperados
nas áreas de psicologia, fonoaudiologia e terapia ocupacional, descabe a tutela de urgência para abarcar outras terapias não contratadas
.

Contudo, se o agravado optar por realizar os procedimentos com profissionais não credenciados ao plano de saúde, a cobertura/custeio pela operadora deverá se limitar ao efetivamente contratado, em regime de co-participação.-

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE - UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO - H. G. P.

Interessados: KARINE MICHELE GONCALVES - CPF: 035.722.126-50 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)

PRESIDIU O JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESSARCIMENTO DESPESAS E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - PLANO DE SAÚDE - TUTELA DE URGÊNCIA PARCIALMENTE DEFERIDA – AUTOR PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA –
PRELIMINAR:
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO –
REJEIÇÃO
–
MÉRITO:
CUSTEIO DE TERAPIAS COM PSICÓLOGO INFANTIL E FONOAUDIÓLOGO, AMBOS ESPECIALISTAS MÉTODO ABA/DENVER; TERAPIA OCUPACIONAL COM ÊNFASE EM INTEGRAÇÃO SENSORIAL E ASSISTENTE TERAPÊUTICA - AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL AMPARADA NOS NORMATIVOS DA ESPÉCIE – ART. 35, “F” E “G” DA LEI 9.656/98 - TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS – TERAPIAS COM PROFISSIONAIS NÃO CREDENCIADOS

- SISTEMA DE COPARTICIPAÇÃO – POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA – ART. 300,
CAPUT
, DO CPC/15 -
DECISUM
REFORMADO - RECURSO PROVIDO.

Se as terapias pretendidas não possuem cobertura contratual e a negativa da operadora encontra fundamento nos normativos legais aplicáveis à matéria e não se encontram contempladas no rol de coberturas da ANS, este de caráter taxativo, a teor de recentes julgados do colendo STJ, não se vislumbra neste momento processual, a probabilidade do direito do agravado.

Se a própria agravante lista na peça recursal os nomes de profissionais que estariam capacitados na aplicação da referida técnica ABA, não se negando aos tratamentos previstos no contrato com médicos cooperados
nas áreas de psicologia, fonoaudiologia e terapia ocupacional, descabe a tutela de urgência para abarcar outras terapias não contratadas
.

Contudo, se o agravado optar por realizar os procedimentos com profissionais não credenciados ao plano de saúde, a cobertura/custeio pela operadora deverá se limitar ao efetivamente contratado, em regime de co-participação.-

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da decisão proferida n
a
Ação de Obrigação de Fazer c/c Ressarcimento de Despesas com Tratamento de Saúde c/c Indenização por Dano Moral
no 1013742-37.2021.811.0041,

ajuizada por
H.G.P. representado por seus genitores KARINE MICHELE GONÇALVES e JULIANO DE FREITAS PEDROSA
, que deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar que a requerida forneça ao autor no prazo de 72 (setenta e duas) horas, “
todo o tratamento multidisciplinar, conforme laudo médico anexado na petição inicial, a saber:

(i)

terapia psicológica com profissional com formação em ABA, 30 horas semanais, incluindo assistente terapêutica para acompanhamento na escola;

(ii)

manutenção da terapia fonoaudiológica, com especialidade em ABA/DENVER, que já está sendo fornecida pela ré, com aumento para um total de 04 (quatro) sessões por semana;

(iii)

manutenção da terapia ocupacional, com especialização em integração sensorial 03 vezes por semana, que já está sendo fornecida pela ré; e

(iv)

consulta com psiquiatra infantil, até que a ré disponibilize consulta com profissional que realmente tenha essa especialidade na sua rede credenciada ou própria
”.

A decisão agravada constou ainda a ressalva de que: “
o custeio desse tratamento, deve limitar-se ao valor efetivamente contratado com o plano de saúde – isto é, aos preços e tabelas estabelecidos no contrato firmado entre as partes –, caso os procedimentos sejam realizados com profissionais não credenciados ao plano de saúde operado pela requerida
”
(ID no 86657483).

Sustenta a agravante, em suma, que a decisão merece ser reformada, pois fora proferida baseada em premissas equivocadas e em afronta aos normativos legais aplicáveis à espécie.

Assegura que as terapias pretendidas possuem caráter eletivo, portanto, não se enquadram nos conceitos de urgência e emergência trazidos no art. 35-C da Lei 9.656/98, de modo que não restam caracterizados,
in casu
, os requisitos do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo que justifiquem a concessão da tutela de urgência, mesmo porque o estado de saúde do agravado encontra-se estável.

De igual modo, alega que não assiste ao agravado o requisito da probabilidade do direito, pois disponibiliza profissionais altamente capacitados nas áreas de psicologia, fonoaudiologia e terapia ocupacional; todos credenciados e aptos a oferecer tratamento pelo método convencional, pois não está obrigada legalmente a custear especialistas em métodos alternativos como ABA/DENVER e ÊNFASE EM INTEGRAÇÃO SENSORIAL, com profissionais da escolha do agravado.

Aduz que no País foi adotado o direito à medicina baseada em evidências, o que significa dizer que somente podem ser fornecidos medicamentos e realizados procedimentos aos quais haja prova de sua eficácia, eficiência, efetividade e segurança e a conclusão de pesquisadores é que não há evidência de eficácia pelos métodos alternativos vindicados pelo agravado.

Ressalta, contudo, que possui em seus quadros vários profissionais cooperados com especialização em ABA e junta aos autos relação com os nomes dos especialistas.

Afirma que a magistrada
a quo
fundamenta o deferimento da tutela de urgência apenas na existência da relação jurídica entre as partes e na prescrição médica, todavia, o contrato de prestação de serviços de saúde não confere ao usuário cobertura ampla e irrestrita, devendo ser observadas as cláusulas pactuadas.

Assevera que a cobertura de tratamentos/procedimentos deve ater-se aos limites estabelecidos contratualmente e em obediência às normas da ANS e à Lei 9.656/98, até porque, a seu ver, a saúde suplementar não constitui atividade substitutiva, não podendo fazer as vezes do Estado naquilo em que não há cobertura contratual por disposição imposta pelo próprio Poder Executivo, por meio da ANS.

Tece uma série de considerações acerca do papel e competências da Agência Nacional de Saúde Suplementar.

Defende o caráter taxativo do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS, a teor de julgados recentes do STJ, ressaltando que coberturas extras ao previsto no rol da ANS somente são possíveis quando há uma contratação adicional por parte do consumidor, conforme estabelece o art. 35-F da Lei 9.656/98, situação inexistente no caso dos autos.

Alternativamente, pleiteia, caso lhe seja determinado o custeio de tratamentos fora da abrangência do contrato, que o reembolso seja limitado aos valores pelos quais a UNIMED CUIABÁ estaria obrigada se fosse pagar a um prestador conveniado por procedimento equivalente constante do rol da ANS, nos termos da cláusula 10 do contrato firmado entre as partes e do art. 12, VI, da Lei 9.656/98.

Ou ainda, caso mantida a decisão do custeio do tratamento não previsto no rol da ANS, requer seja determinado que tal imposição obedeça a cobrança de 30% a título de coparticipação sobre os valores cobrados pelos profissionais de escolha da parte agravada.

No mais, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento e, no mérito, pelo provimento do recurso.

A liminar recursal foi deferida (ID no 87037951).

Da referida decisão, a parte agravada interpôs recurso de Agravo Interno com pedido de reconsideração da decisão que concedeu efeito suspensivo ao recurso da UNIMED (ID no 87550965).

Em contraminuta ao agravo de instrumento (ID no 88103965), a parte agravada suscita a preliminar de conhecimento parcial do recurso da agravante, sob pena de supressão de instância e de violação ao duplo grau de jurisdição.

No ID no 88257453 a parte agravada colaciona Pedido de Antecipação de Tutela de Urgência, o qual fora apreciado pelo relator em substituição legal, e. Des Sebastião de Moraes filho, para, em juízo de retratação positivo, restabelecer integralmente a tutela de urgência proferida pelo magistrado singular e para declarar a perda de objeto do recurso de Agravo Interno interposto pelo menor/agravado (ID no 88498478).

Contraminuta ao Agravo Interno no ID no 91024990.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça, da lavra do douto Procurador Luiz Eduardo Martins Jacob
, pelo provimento do recurso de agravo de instrumento – ID no 94309973.

É o relatório.-

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO MAYARA CRISTINA CINTRA ROSA OAB 24217/O

EXMO. SR. DR. MAURO DELFINO CÉSAR (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, passo à análise da preliminar suscitada pelo agravado de que o recurso seja conhecido apenas parcialmente,
sob pena de supressão de instância e de violação ao duplo grau de jurisdição.

Preliminar de conhecimento parcial do recurso da agravante
.

Alega a parte agravada que o julgamento de algumas questões trazidas no recurso de agravo de instrumento implica em manifesta supressão de instância, em evidente julgamento antecipado do mérito, violando assim o duplo grau de jurisdição obrigatório.

Sem razão a parte agravada.

Não obstante suscite matérias elencadas nas alíneas “a” a “l” (ID no 88103965 pag.26/31), pretendendo que não sejam conhecidas nesta Corte, sob pena de supressão de instância, de se ressaltar que o agravo de instrumento se limita ao acerto ou desacerto da decisão que determinou o custeio pela operadora de plano de saúde/agravante das terapias nas especialidades/métodos pretendidos pelo agravado.

Desse modo, todos os elementos de convicção que levaram ao deferimento da tutela de urgência bem como à tese recursal para sua desconstituição devem ser objeto de análise.

Desta feita,
rejeito a preliminar.-

MÉRITO
.

É cediço que para o deferimento da tutela de urgência deve ser analisada a presença, concomitante, da probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra ditada pelo art. 300,
caput
, do CPC/15.

No caso dos autos, em que pese a relevância do tratamento pretendido pelo menor
H.G.P. neste ato representado por seus genitores KARINE MICHELE GONÇALVES e JULIANO DE FREITAS PEDROSA
, portador de Transtorno do Espectro Autista, para melhoria de sua qualidade de vida, ao menos por ora, nessa via de cognição sumária não se vislumbra a probabilidade do direito vindicado.

Isto porque, ainda que se considere a gravidade da patologia a qual se encontra acometida a parte agravada (Transtorno do Espectro Autista), não se pode, contudo, impor à agravante/requerida que autorize de imediato o tratamento pleiteado com profissionais da
Psicologia Infantil pelo método ABA/DENVER, Fonoaudiologia com ênfase em linguagem ABA/DENVER, Terapia Ocupacional com ênfase em integração sensorial e Assistente Terapêutica para acompanhamento na escola
, mormente em razão de que são
tratamentos não previstos no Rol de Procedimentos e Eventos da ANS.

A par disso,
me rendendo a posicionamento recente do STJ que, em
overruling
, sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, de se concluir que não há ilicitude na negativa de custeio dos tratamentos vindicados pelo autor, notadamente quando a restrição encontra amparo nos normativos da ANS e em decisões recentes da colenda Corte do STJ.

Nesse sentido, a Quarta Turma do colendo STJ tem assim decidido:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE.EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA.ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE.

1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n.9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amicicuriae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.
3. Como também salientado no precedente invocado, não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população.
Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.
4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais,
entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano
(MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.).Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p.122-126).6. Agravo interno não provido
."(STJ - AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
". 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento
." (STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

4. Agravo interno não provido
. (STJ - AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

É cediço
que os contratos de planos de saúde envolvem típica relação de consumo, portanto, estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35-G da Lei no 9.656/98,
in verbis
:

Art. 35-G
. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, as disposições da Lei no 8.078, de 1990.

Entretanto, a circunstância de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem à mencionada norma não significa, necessariamente, que a cobertura de tratamentos e/ou procedimentos reivindicados pelos usuários deva extrapolar os limites do que fora acordado entre as partes, sob pena de resultar em evidente desequilíbrio contratual.

Não é outra senão a redação do art. 35-F do mesmo regramento citado acima:

Art. 35-F
. A assistência a que alude o art. 1
o
desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes.
(Incluído pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001)

Nesse sentido, do contrato entabulado entre a UNIMED CUIABÁ e a representante legal do menor por meio da CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS DO ESTADO DE MATO GROSSO,
em cláusula redigida de forma clara e de fácil compreensão, a teor do
§4o do art. 54 do CDC, d
a
cláusula VII
se observa (ID no 86675484 pag.148)
:

Do que se vê,
in casu
, a probabilidade do direito milita em favor da agravante.

Não fosse o bastante, dos autos não se vislumbra a urgência ou emergência alegada pelo autor/agravado, nos moldes do que preceitua o art. 35-C da Lei 9.656/98,
verbis
:

Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
(Redação dada pela Lei no 11.935, de 2009)

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;
(Redação dada pela Lei no 11.935, de 2009)

II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;

Isso porque, constata-se que o autor fora diagnosticado Portador de Transtorno de Espectro Autista há cerca de 01 (um) ano (ID no 86657485), ou seja, a princípio, não se justifica o deferimento da antecipação de tutela
in limine
, sendo de bom alvitre o aguardo de melhor instrução dos autos na origem.

Desta feita, não se evidencia na hipótese dos autos, ao menos por ora, nesta via estreita do recurso de agravo de instrumento, a presença cumulativa dos requisitos do art. 300,
caput
, do CPC/15, devendo ser reformada a decisão singular que deferiu o pedido de tutela de urgência ao agravado.

Corroboram o entendimento os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CIRURGIA REPARADORA - EXCESSO DE PELE PÓS BARIÁTRICA - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. - Exige-se para o deferimento da tutela liminar fundada na urgência a existência de "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". - Os requisitos devem ser demonstrados de forma cumulativa e, na ausência de demonstração do perigo de risco, não cabe o deferimento da tutela da urgência
.

(TJMG -

Agravo de Instrumento-Cv

1.0000.19.131454-1/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado) , 10a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/12/2019, publicação da súmula em 21/01/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INDEFERIMENTO MANTIDO. I. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II. No caso concreto, porém, em sede de cognição sumária, não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória postulada, uma vez que não foi acostado qualquer laudo médico indicando a necessidade de realização da cirurgia reparadora, de forma urgente. Outrossim, a tutela de urgência foi indeferida porque o médico assistente da autora não é credenciado à operadora do plano de saúde, o que sequer foi objeto de insurgência na petição inicial do presente recurso. III. Ademais, em se tratando de tutela de urgência, o ônus da prova compete à agravante. Assim, em que pese a aplicação do Código de Defesa ao Consumidor aos planos de saúde, inclusive, sendo editada a Súmula 608, do STJ, deve ser mantida a decisão agravada, tendo em vista inexistir elementos autorizadores para o deferimento da tutela. AGRAVO DESPROVIDO
". TJRS - Agravo de Instrumento No 70081119869, Quinta Câmara Cível, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em: 28-08-2019)

De todo o exposto, com essas considerações, deve ser dado provimento ao recurso da agravante, de modo a ser desobrigada do custeio dos profissionais especialistas nos métodos pretendidos pelo agravado, em razão da ausência de cobertura contratual e por não constar do rol de coberturas mínimas da ANS, o qual possui caráter taxativo.

Aliás, eis um fragmento do elucidativo parecer da Procuradoria de Justiça, de lavra do douto Procurador Luiz Eduardo Martins Jacob, no ID no 94309973:

[...]
Pois bem. Ao contrário do que entende o n. magistrado de origem, o rol de tratamentos e procedimentos da Agência Nacional da Saúde é taxativo. O entendimento prevalecente na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é o de que é impossível compelir às operadoras de plano de saúde ao custeio de tratamentos quando não listados no rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde ou não cobertos ou excluídos pelo contrato firmado com o consumidor.

Com efeito, impor às operadoras de plano de saúde o custeio das terapias sensoriais, comportamentais e ocupacionais indicadas aos portadores do Espectro Autista, cujo tratamento é ilimitado, acarretará as contratantes um ônus financeiro demasiadamente oneroso.

Forçoso reconhecer que o tratamento almejado pelo agravado foi prescrito pelos profissionais que o acompanham, com a indicação de terapia específica e por tempo indeterminado, contudo, não se vislumbra nos autos a comprovação de urgência/emergência na forma como fora pleiteada pela autora.

Frise-se que os portadores de Autismo merecem, sim, atenção e assistência de especialistas, contudo, sob a responsabilidade integral de instituições custeadas pelo Estado, não pelos contratantes de planos de saúde, para os quais tais despesas representam um fator de agravamento dos encargos contratuais que lhes são cobrados
[...]”.

Contudo, se o agravado optar por realizar os procedimentos com profissionais não credenciados ao plano de saúde, a cobertura/custeio pela operadora deverá se limitar ao efetivamente contratado, conforme estabelece a
cláusula 15.2.4
do contrato firmado entre as partes, em consonância com o art. 16, inciso VIII, da Lei 9.656/98,
in verbis
:

Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1
o
do art. 1
o
desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:
(Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001)

[...]

VIII - a franquia, os limites financeiros ou o percentual de co-participação do consumidor ou beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica, hospitalar e odontológica;
(Redação dada pela Medida Provisória no 2

Por fim, à título de informação, a boa notícia trazida nestes autos é que a própria agravante lista na peça do agravo de instrumento nomes de alguns cooperados que estariam capacitados na aplicação da referida técnica ABA e que poderiam auxiliar no tratamento do menor/agravado.

Ante o exposto, com estas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
dou provimento ao recurso
da agravante, com a ressalva de, caso o agravado opte pela realização das terapias com profissionais não credenciados ao plano de saúde, estas devem se limitar ao período e valor efetivamente contratado, conforme cláusula de co-participação.

É como voto.-

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (1o VOGAL)

Aguardo o posicionamento da Desembargadora Clarice Claudino da Silva.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2a VOGAL)

Eminentes Pares,

Como é de conhecimento de Vossas Excelências, tenho me posicionado adotando a corrente do STJ que mantém o entendimento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo.

Neste caso, de início lembro a Vossas Excelências que como estamos em sede de Agravo de Instrumento, temos que ter como foco o acerto ou desacerto da decisão agravada. Portanto, tudo que dissermos é em termos de verossimilhança e urgência , consoante o art. 300 do CPC.

Por isso, essa preliminar de que já estamos avançando no mérito, na verdade, somente seria pertinente se estivéssemos definindo a questão de fundo, mas no meu posicionamento, apenas analiso as alegações em que se assenta o pedido da UNIMED de revogação da medida concedida no 1o grau.

Para isso, é necessária uma panorâmica deste contrato, ou seja, não é possível dele dissociar completamente; o que é vedado é a intromissão no mérito, mas olhar de alguma forma esse contrato, se ele tem base para ser discutido, se são verossimilhantes as alegações, isso não há como fugir. Assim, embora, não acolha a preliminar, minha análise é superficial, é em cognição sumária, como determina a fase em que estamos, ou seja, em sede de Agravo de Instrumento.

Vejo verossimilhança nas alegações em que se baseou o Juiz de 1o Grau e não nas alegações da UNIMED porque, como bem asseverou o nobre colega, Desembargador Sebastião de Moraes Filho, a interpretação das normas leva-me a optar por aquele caminho que me parece mais próximo do justo, e não propriamente apenas do legal; por isso tenho adotado como tese o caráter exemplificativo do rol da ANS.

Nesse diapasão, vejo que há possibilidade da parte agravada

sagrar-se vencedora neste caso, porque existe um dissenso jurisprudencial, a matéria não é unânime no STJ, no TJMT e tampouco em nossa Câmara.

Há entendimento que alberga a tese de que esses tratamentos devem ser cobertos, e o perigo da demora nem se discute, porque a criança está com mais de três anos de idade, ainda não fala, é um potencial brasileiro a não ter utilidade social se não for submetido ao tratamento enquanto é criança. É de conhecimento notório de qualquer cidadão medianamente informado que o espectro autista precisa ser tratado o quanto antes. Há comprovação médica nesse sentido no processo. Duas premissas cumpridamente demonstradas: a verossimilhança das alegações em que se assenta o pedido da parte Agravada e a prova que a demora será altamente gravosa se interrompido o tratamento.

Peço venia à relatora para manter a decisão de 1o Grau e negar provimento ao Agravo de Instrumento.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (1o VOGAL)

Peço vista dos autos, para fazer uma análise mais aprofundada desta situação.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO MAYARA CRISTINA CINTRA ROSA OAB 24217/O

Senhor Presidente, peço a palavra por um minuto.

Apenas para deixar claro, a juíza de 1o Grau reconsiderou a parte da decisão e retirou a limitação do valor de tabela, inclusive em memoriais há a decisão da juíza de 1o Grau.

Então, não há valor de tabela na decisão de 1o
Grau
, hoje está 100% (cem por cento) pelo plano de saúde.

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (RELATORA)

O meu voto é para autorizar fora da rede credenciada, desde que limite-se ao valor da tabela contrata pela UNIMED, se eventualmente tiver coparticipação, também com a coparticipação.

EM 18 DE AGOSTO DE 2021:

A RELATORA PROVEU O RECURSO, A 2a VOGAL – DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA DESPROVEU E O 1o VOGAL AGUARDA. JULGAMENTO SUSPENSO.

SESSÃO DE 22 DE SETEMBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (1o VOGAL)

Egrégia Câmara,

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de liminar, interposto por UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível de Cuiabá/MT, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1013742-37.2021.8.11.0041, ajuizada em seu desfavor por H. G. P., representado por KARINE MICHELE GONCALVES, que deferiu parcialmente a tutela, para determinar que, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, a requerida autorize e forneça todo o tratamento multidisciplinar de que o autor necessita, a saber: (i) terapia psicológica com profissional com formação em ABA, 30 horas semanais, incluindo assistente terapêutica para acompanhamento na escola; (ii) manutenção da terapia fonoaudiológica, com especialidade em ABA/DENVER, que já está sendo fornecida pela ré, com aumento para um total de 04 (quatro) sessões por semana; (iii) manutenção da terapia ocupacional, com especialização em integração sensorial 03 vezes por semana, que já está sendo fornecida pela ré; e (iv) consulta com psiquiatra infantil, até que a ré disponibilize consulta com profissional que realmente tenha essa especialidade na sua rede credenciada ou própria.

Registrou que o custeio desse tratamento, deve limitar-se ao valor efetivamente contratado com o plano de saúde – isto é, aos preços e tabelas estabelecidos no contrato firmado entre as partes –, caso os procedimentos sejam realizados com profissionais não credenciados ao plano de saúde operado pela requerida.

Ao apreciar pedido de reconsideração da decisão, a MM. Magistrada EDLEUZA ZORGETTI MONTEIRO DA SILVA, em substituição legal, retificou parcialmente a decisão liminar (ID 53762521-origem), a fim de determinar que a requerida, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, autorize e custeie integralmente, sem qualquer ressalva, todo o tratamento multidisciplinar de que o autor necessita, conforme indicado pelo(a) médico(a) responsável pelo seu tratamento.

Em suas razões, alega a ausência dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, porquanto possui profissionais capacitados na sua rede credenciada para o fornecimento de PSICOLOGIA, FONOAUDIOLOGIA e TERAPIA OCUPACIONAL, bem como o quadro clínico do Agravado não configura como hipótese “urgência/emergência”, de acordo com a definição legal do termo, de acordo com o artigo 35-C da Lei no 9.656/98.

Aduz que não tem obrigação legal ou contratual de arcar com o custo de tratamento por métodos não previstos no rol taxativo da Agência Nacional de Saúde, que foi, de fato, negado, mormente pelo fato de inexistirem estudos baseados em medicina em evidencia que demonstrem sua eficácia e superioridade em relação à fisioterapia pelo método convencional.

Por fim, salienta haver claras evidências de que a medida não será reversível em caso de improcedência da demanda.

Assim, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, seja-lhe dado provimento para reformar a decisão recorrida, a fim de cassar a tutela de urgência deferida.

Caso seja mantida à obrigatoriedade de custeio dos tratamentos do Agravado, que seja modificada a decisão agravada determinando o custeio do tratamento conforme valor de tabela e coparticipação, ou seja, de tratamento no método convencional.

Contudo, ainda não sendo esse o entendimento, requer seja determinado à Agravada que preste caução idônea condizente com o valor do exame requestado.

O almejado efeito suspensivo foi deferido pela Desembargadora Relatora (ID 87037951).

Quando do julgamento de mérito do recurso, o voto da eminente Desembargadora Relatora, como lhe peculiar, dentro do seu convencimento que já é conhecido nesta Câmara, exauriu todo o contexto jurídico a respeito do tema, decidindo pelo provimento do recurso aviado pela agravante para anular a decisão agravada.

Pedi vistas para uma reflexão jurídica a respeito desta situação que semanalmente é colocado em apreciação neste sodalício mato-grossense.

Compulsando os autos, vê-se da leitura da Cláusula XI – SERVIÇOS NÃO COBERTOS PELO CONTRATO, o seguinte:

“11.1. Não terão cobertura para fins do presente contrato os seguintes serviços:

(...)

n) Procedimentos ligados a Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia, Nutricionista (exceto quando internado);”

Ou seja, consta previsão expressa no tocante aos procedimentos pleiteados.

Nesta senda, razão deve ser dada à Operadora de Saúde Agravante, pois os tratamentos pretendidos pelo Agravado estão, em tese, excluídos do pacto entabulado, o que afasta a probabilidade do direito vindicado no sentido de que há obrigatoriedade do plano em custeá-los.

No entanto, apesar do óbice contratual, a Agravante informa, nas razões do seu recurso, a possibilidade de disponibilizar os tratamentos mediante atendimento por profissionais da rede credenciada, na modalidade convencional.

Com estes argumentos, conheço do recurso de agravo de instrumento e lhe
DOU PROVIMENTO
para afastar a obrigatoriedade para que a agravante custeie/autorize os tratamentos, ante a expressa exclusão contratual dos procedimentos, porém, mantida a modalidade convencional já autorizada pela Agravante.

É como voto.

EM 22 DE SETEMBRO DE 2021:

POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

V O T O R E L A T O R

AGRAVANTE - UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO - H. G. P.

Interessados: KARINE MICHELE GONCALVES - CPF: 035.722.126-50 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, passo à análise da preliminar suscitada pelo agravado de que o recurso seja conhecido apenas parcialmente,
sob pena de supressão de instância e de violação ao duplo grau de jurisdição.

Preliminar de conhecimento parcial do recurso da agravante
.

Alega a parte agravada que o julgamento de algumas questões trazidas no recurso de agravo de instrumento implica em manifesta supressão de instância, em evidente julgamento antecipado do mérito, violando assim o duplo grau de jurisdição obrigatório.

Sem razão a parte agravada.

Não obstante suscite matérias elencadas nas alíneas “a” a “l” (ID no 88103965 pag.26/31), pretendendo que não sejam conhecidas nesta Corte, sob pena de supressão de instância, de se ressaltar que o agravo de instrumento se limita ao acerto ou desacerto da decisão que determinou o custeio pela operadora de plano de saúde/agravante das terapias nas especialidades/métodos pretendidos pelo agravado.

Desse modo, todos os elementos de convicção que levaram ao deferimento da tutela de urgência bem como à tese recursal para sua desconstituição devem ser objeto de análise.

Desta feita,
rejeito a preliminar.-

MÉRITO
.

É cediço que para o deferimento da tutela de urgência deve ser analisada a presença, concomitante, da probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra ditada pelo art. 300,
caput
, do CPC/15.

No caso dos autos, em que pese a relevância do tratamento pretendido pelo menor
H.G.P. neste ato representado por seus genitores KARINE MICHELE GONÇALVES e JULIANO DE FREITAS PEDROSA
, portador de Transtorno do Espectro Autista, para melhoria de sua qualidade de vida, ao menos por ora, nessa via de cognição sumária não se vislumbra a probabilidade do direito vindicado.

Isto porque, ainda que se considere a gravidade da patologia a qual se encontra acometida a parte agravada (Transtorno do Espectro Autista), não se pode, contudo, impor à agravante/requerida que autorize de imediato o tratamento pleiteado com profissionais da
Psicologia Infantil pelo método ABA/DENVER, Fonoaudiologia com ênfase em linguagem ABA/DENVER, Terapia Ocupacional com ênfase em integração sensorial e Assistente Terapêutica para acompanhamento na escola
, mormente em razão de que são
tratamentos não previstos no Rol de Procedimentos e Eventos da ANS.

A par disso,
me rendendo a posicionamento recente do STJ que, em
overruling
, sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, de se concluir que não há ilicitude na negativa de custeio dos tratamentos vindicados pelo autor, notadamente quando a restrição encontra amparo nos normativos da ANS e em decisões recentes da colenda Corte do STJ.

Nesse sentido, a Quarta Turma do colendo STJ tem assim decidido:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE.EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA.ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE.

1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n.9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amicicuriae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.
3. Como também salientado no precedente invocado, não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população.
Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.
4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais,
entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano
(MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.).Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p.122-126).6. Agravo interno não provido
."(STJ - AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
". 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento
." (STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

4. Agravo interno não provido
. (STJ - AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

É cediço
que os contratos de planos de saúde envolvem típica relação de consumo, portanto, estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35-G da Lei no 9.656/98,
in verbis
:

Art. 35-G
. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, as disposições da Lei no 8.078, de 1990.

Entretanto, a circunstância de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem à mencionada norma não significa, necessariamente, que a cobertura de tratamentos e/ou procedimentos reivindicados pelos usuários deva extrapolar os limites do que fora acordado entre as partes, sob pena de resultar em evidente desequilíbrio contratual.

Não é outra senão a redação do art. 35-F do mesmo regramento citado acima:

Art. 35-F
. A assistência a que alude o art. 1
o
desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes.
(Incluído pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001)

Nesse sentido, do contrato entabulado entre a UNIMED CUIABÁ e a representante legal do menor por meio da CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS DO ESTADO DE MATO GROSSO,
em cláusula redigida de forma clara e de fácil compreensão, a teor do
§4o do art. 54 do CDC, d
a
cláusula VII
se observa (ID no 86675484 pag.148)
:

Do que se vê,
in casu
, a probabilidade do direito milita em favor da agravante.

Não fosse o bastante, dos autos não se vislumbra a urgência ou emergência alegada pelo autor/agravado, nos moldes do que preceitua o art. 35-C da Lei 9.656/98,
verbis
:

Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
(Redação dada pela Lei no 11.935, de 2009)

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;
(Redação dada pela Lei no 11.935, de 2009)

II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;

Isso porque, constata-se que o autor fora diagnosticado Portador de Transtorno de Espectro Autista há cerca de 01 (um) ano (ID no 86657485), ou seja, a princípio, não se justifica o deferimento da antecipação de tutela
in limine
, sendo de bom alvitre o aguardo de melhor instrução dos autos na origem.

Desta feita, não se evidencia na hipótese dos autos, ao menos por ora, nesta via estreita do recurso de agravo de instrumento, a presença cumulativa dos requisitos do art. 300,
caput
, do CPC/15, devendo ser reformada a decisão singular que deferiu o pedido de tutela de urgência ao agravado.

Corroboram o entendimento os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CIRURGIA REPARADORA - EXCESSO DE PELE PÓS BARIÁTRICA - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. - Exige-se para o deferimento da tutela liminar fundada na urgência a existência de "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". - Os requisitos devem ser demonstrados de forma cumulativa e, na ausência de demonstração do perigo de risco, não cabe o deferimento da tutela da urgência
.

(TJMG -

Agravo de Instrumento-Cv

1.0000.19.131454-1/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado) , 10a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/12/2019, publicação da súmula em 21/01/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INDEFERIMENTO MANTIDO. I. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II. No caso concreto, porém, em sede de cognição sumária, não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória postulada, uma vez que não foi acostado qualquer laudo médico indicando a necessidade de realização da cirurgia reparadora, de forma urgente. Outrossim, a tutela de urgência foi indeferida porque o médico assistente da autora não é credenciado à operadora do plano de saúde, o que sequer foi objeto de insurgência na petição inicial do presente recurso. III. Ademais, em se tratando de tutela de urgência, o ônus da prova compete à agravante. Assim, em que pese a aplicação do Código de Defesa ao Consumidor aos planos de saúde, inclusive, sendo editada a Súmula 608, do STJ, deve ser mantida a decisão agravada, tendo em vista inexistir elementos autorizadores para o deferimento da tutela. AGRAVO DESPROVIDO
". TJRS - Agravo de Instrumento No 70081119869, Quinta Câmara Cível, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em: 28-08-2019)

De todo o exposto, com essas considerações, deve ser dado provimento ao recurso da agravante, de modo a ser desobrigada do custeio dos profissionais especialistas nos métodos pretendidos pelo agravado, em razão da ausência de cobertura contratual e por não constar do rol de coberturas mínimas da ANS, o qual possui caráter taxativo.

Aliás, eis um fragmento do elucidativo parecer da Procuradoria de Justiça, de lavra do douto Procurador Luiz Eduardo Martins Jacob, no ID no 94309973:

[...]
Pois bem. Ao contrário do que entende o n. magistrado de origem, o rol de tratamentos e procedimentos da Agência Nacional da Saúde é taxativo. O entendimento prevalecente na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é o de que é impossível compelir às operadoras de plano de saúde ao custeio de tratamentos quando não listados no rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde ou não cobertos ou excluídos pelo contrato firmado com o consumidor.

Com efeito, impor às operadoras de plano de saúde o custeio das terapias sensoriais, comportamentais e ocupacionais indicadas aos portadores do Espectro Autista, cujo tratamento é ilimitado, acarretará as contratantes um ônus financeiro demasiadamente oneroso.

Forçoso reconhecer que o tratamento almejado pelo agravado foi prescrito pelos profissionais que o acompanham, com a indicação de terapia específica e por tempo indeterminado, contudo, não se vislumbra nos autos a comprovação de urgência/emergência na forma como fora pleiteada pela autora.

Frise-se que os portadores de Autismo merecem, sim, atenção e assistência de especialistas, contudo, sob a responsabilidade integral de instituições custeadas pelo Estado, não pelos contratantes de planos de saúde, para os quais tais despesas representam um fator de agravamento dos encargos contratuais que lhes são cobrados
[...]”.

Contudo, se o agravado optar por realizar os procedimentos com profissionais não credenciados ao plano de saúde, a cobertura/custeio pela operadora deverá se limitar ao efetivamente contratado, conforme estabelece a
cláusula 15.2.4
do contrato firmado entre as partes, em consonância com o art. 16, inciso VIII, da Lei 9.656/98,
in verbis
:

Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1
o
do art. 1
o
desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:
(Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001)

[...]

VIII - a franquia, os limites financeiros ou o percentual de co-participação do consumidor ou beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica, hospitalar e odontológica;
(Redação dada pela Medida Provisória no 2

Por fim, à título de informação, a boa notícia trazida nestes autos é que a própria agravante lista na peça do agravo de instrumento nomes de alguns cooperados que estariam capacitados na aplicação da referida técnica ABA e que poderiam auxiliar no tratamento do menor/agravado.

Ante o exposto, com estas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
dou provimento ao recurso
da agravante, com a ressalva de, caso o agravado opte pela realização das terapias com profissionais não credenciados ao plano de saúde, estas devem se limitar ao período e valor efetivamente contratado, conforme cláusula de co-participação.

É como voto.-

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara,

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de liminar, interposto por UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível de Cuiabá/MT, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1013742-37.2021.8.11.0041, ajuizada em seu desfavor por H. G. P., representado por KARINE MICHELE GONCALVES, que deferiu parcialmente a tutela, para determinar que, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, a requerida autorize e forneça todo o tratamento multidisciplinar de que o autor necessita, a saber: (i) terapia psicológica com profissional com formação em ABA, 30 horas semanais, incluindo assistente terapêutica para acompanhamento na escola; (ii) manutenção da terapia fonoaudiológica, com especialidade em ABA/DENVER, que já está sendo fornecida pela ré, com aumento para um total de 04 (quatro) sessões por semana; (iii) manutenção da terapia ocupacional, com especialização em integração sensorial 03 vezes por semana, que já está sendo fornecida pela ré; e (iv) consulta com psiquiatra infantil, até que a ré disponibilize consulta com profissional que realmente tenha essa especialidade na sua rede credenciada ou própria.

Registrou que o custeio desse tratamento, deve limitar-se ao valor efetivamente contratado com o plano de saúde – isto é, aos preços e tabelas estabelecidos no contrato firmado entre as partes –, caso os procedimentos sejam realizados com profissionais não credenciados ao plano de saúde operado pela requerida.

Ao apreciar pedido de reconsideração da decisão, a MM. Magistrada EDLEUZA ZORGETTI MONTEIRO DA SILVA, em substituição legal, retificou parcialmente a decisão liminar (ID 53762521-origem), a fim de determinar que a requerida, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, autorize e custeie integralmente, sem qualquer ressalva, todo o tratamento multidisciplinar de que o autor necessita, conforme indicado pelo(a) médico(a) responsável pelo seu tratamento.

Em suas razões, alega a ausência dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, porquanto possui profissionais capacitados na sua rede credenciada para o fornecimento de PSICOLOGIA, FONOAUDIOLOGIA e TERAPIA OCUPACIONAL, bem como o quadro clínico do Agravado não configura como hipótese “urgência/emergência”, de acordo com a definição legal do termo, de acordo com o artigo 35-C da Lei no 9.656/98.

Aduz que não tem obrigação legal ou contratual de arcar com o custo de tratamento por métodos não previstos no rol taxativo da Agência Nacional de Saúde, que foi, de fato, negado, mormente pelo fato de inexistirem estudos baseados em medicina em evidencia que demonstrem sua eficácia e superioridade em relação à fisioterapia pelo método convencional.

Por fim, salienta haver claras evidências de que a medida não será reversível em caso de improcedência da demanda.

Assim, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, seja-lhe dado provimento para reformar a decisão recorrida, a fim de cassar a tutela de urgência deferida.

Caso seja mantida à obrigatoriedade de custeio dos tratamentos do Agravado, que seja modificada a decisão agravada determinando o custeio do tratamento conforme valor de tabela e coparticipação, ou seja, de tratamento no método convencional.

Contudo, ainda não sendo esse o entendimento, requer seja determinado à Agravada que preste caução idônea condizente com o valor do exame requestado.

O almejado efeito suspensivo foi deferido pela Desembargadora Relatora (ID 87037951).

Quando do julgamento de mérito do recurso, o voto da eminente Desembargadora Relatora, como lhe peculiar, dentro do seu convencimento que já é conhecido nesta Câmara, exauriu todo o contexto jurídico a respeito do tema, decidindo pelo provimento do recurso aviado pela agravante para anular a decisão agravada.

Pedi vistas para uma reflexão jurídica a respeito desta situação que semanalmente é colocado em apreciação neste sodalício mato-grossense.

Compulsando os autos, vê-se da leitura da Cláusula XI – SERVIÇOS NÃO COBERTOS PELO CONTRATO, o seguinte:

“11.1. Não terão cobertura para fins do presente contrato os seguintes serviços:

(...)

n) Procedimentos ligados a Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia, Nutricionista (exceto quando internado);”

Ou seja, consta previsão expressa no tocante aos procedimentos pleiteados.

Nesta senda, razão deve ser dada à Operadora de Saúde Agravante, pois os tratamentos pretendidos pelo Agravado estão, em tese, excluídos do pacto entabulado, o que afasta a probabilidade do direito vindicado no sentido de que há obrigatoriedade do plano em custeá-los.

No entanto, apesar do óbice contratual, a Agravante informa, nas razões do seu recurso, a possibilidade de disponibilizar os tratamentos mediante atendimento por profissionais da rede credenciada, na modalidade convencional.

Com estes argumentos, conheço do recurso de agravo de instrumento e lhe
DOU PROVIMENTO
para afastar a obrigatoriedade para que a agravante custeie/autorize os tratamentos, ante a expressa exclusão contratual dos procedimentos, porém, mantida a modalidade convencional já autorizada pela Agravante.

É como voto.

Cuiabá-MT, 03 de setembro de 2021.

Desembargador
SEBASTIÃO DE MORAES FILHO

- R e l a t o r –

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021