Tribunal: TJMT
Processo: 1011304-60.2018.8.11.0003
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL — DIREITO DO CONSUMIDOR —EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL — PROGRAMA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON) — PROCESSO ADMINISTRATIVO — CERCEMANTO DE DEFESA — ILEGALIDADE — NÃO VERIFICAÇÃO — ANULAÇÃO — INADMISSIBILIDADE - MULTA — IMPOSIÇÃO — PROPORCIONALIDADE — OBSERVÂNCIA — RECURSO PROVIDO — SENTENÇA ANULADA.
Verificada a prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, por meio de processo administrativo, observado o devido processo legal, com a garantia da ampla defesa e do contraditório, a aplicação de multa está no âmbito do poder discricionário da Administração. Não se pode acoimar de ilegal ou abusiva a multa aplicada pelo órgão de defesa do consumidor quando atender fielmente ao disposto nos artigos 56, I, e 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011304-60.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução, Multas e demais Sanções]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELADO), FABIO DE OLIVEIRA PEREIRA - CPF: 889.780.521-34 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO), NELSON FEITOSA JUNIOR - CPF: 903.673.671-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL — DIREITO DO CONSUMIDOR —
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
—
PROGRAMA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON) — PROCESSO ADMINISTRATIVO — CERCEMANTO DE DEFESA
—
ILEGALIDADE — NÃO VERIFICAÇÃO — ANULAÇÃO — INADMISSIBILIDADE -
MULTA — IMPOSIÇÃO — PROPORCIONALIDADE — OBSERVÂNCIA
— RECURSO PROVIDO — SENTENÇA ANULADA.

Verificada a prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, por meio de processo administrativo, observado o devido processo legal, com a garantia da ampla defesa e do contraditório, a aplicação de multa está no âmbito do poder discricionário da Administração. Não se pode acoimar de ilegal ou abusiva a multa aplicada pelo órgão de defesa do consumidor quando atender fielmente ao disposto nos artigos 56, I, e 57,
caput
, do Código de Defesa do Consumidor.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Município de Rondonópolis
contra a sentença (Id. 45010510) que, proferida em
embargos à execução fiscal
, opostos por
Banco do Brasil
contra si, julgou procedentes os pedidos iniciais e declarou a nulidade da multa oriunda do processo administrativo no 2016.013, decorrente de infração ao Código de Defesa do Consumidor.

Assegura que “
conforme redação da alínea ‘e’, inciso I, do artigo 35 do Decreto 2.181/97 é bem claro em especificar, em outras palavras, que é emitido pela autoridade administrativa a multa com seu respectivo boleto, sendo entregue ao autuado para que, concordando proceda-se com o pagamento, porém, o mesmo dispositivo legal dá a oportunidade para que se caso o autuado não concorde com a multa aplicada, faculta-lhe proceder com a impugnação administrativa do auto de infração
”.

Aduz que “
não houve cerceamento de defesa, visto que conforme auto de constatação anexo a fl. 06, ID 16215732, consta a assinatura do responsável do Fornecedor/Apelado, Alessandro M. de Jesus Costa, Gerente de Serviços Um, ou seja, no ato da constatação o apelado já foi notificado pelo fiscal, oportunidade pelo qual tomou ciência da autuação
”.

Assevera que foram atendidos os requisitos do artigo 56, I e 57 do Código de Defesa do Consumidor, não havendo que se falar em ilegalidade ou abusividade da multa aplicada, além disso o apelado é reincidente em infração às normas de Direito do Consumidor.

Afiança que o limite da competência judiciária foi ultrapassado na sentença, ao adentrar no mérito administrativo, pois a decisão “
se trata de medida discricionária, resultando configurada infração ao Princípio da Separação das Instâncias
”.

Requer a reforma da sentença para que os pedidos iniciais da ação originária sejam julgados improcedentes, com a inversão do ônus sucumbencial, e condenação do apelado em honorários advocatícios no patamar de 20% (vinte por cento) do valor da causa.

Contrarrazões (Id. 45010518).

Dispensável intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

Incluam-se em pauta.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá-MT, 30 de junho de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, trata-se de
recurso de apelação cível interposto pelo Município de Rondonópolis contra a sentença (Id. 45010510) que, proferida em
embargos à execução fiscal
, opostos por Banco do Brasil contra si, julgou procedentes os pedidos iniciais e declarou a nulidade da multa oriunda do processo administrativo no 2016.013, decorrente de infração ao Código de Defesa do Consumidor.

Eis o teor da sentença, na parte que interessa:

“
Quando a penalidade vem antes da defesa, constata-se não só a violação ao contraditório e ampla defesa, assim como fica clarividente que a competência delegada do PROCON deixa de atender sua finalidade, uma vez que, em casos assim, mesmo que diante de uma possível prática violadora dos direitos consumeristas, terá em razão da inobservância de procedimentos e princípios anulada a sanção aplicada.

Ante o exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE a pretensão inicial para o fim de ANULAR a multa oriunda do processo administrativo no 2016.013.

Condeno o Município ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa.

Quanto ao valor dado em garantia, intime-se o embargante para apresentar os dados bancários para seu levantamento.

Traslade-se cópia da presente sentença para à execução fiscal.

Após o trânsito em julgado, libere-se em favor do embargante o valor dado em garantia e, após, arquivem-se com as cautelas de estilo e anotações de praxe.
(...).
(Id. 45010512).

A controvérsia se resume em verificar se houve o cerceamento de defesa do apelado, fundamento da sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais dos embargos à execução e extinguiu a execução da multa imposta pelo PROCON.

No Processo Administrativo no 2016.013 (Id. 45008583), relativo ao Auto de Infração no 2016.01.013, datado de 28/03/2016, consta:

“
IRREGULARIDADES DISPOSITIVOS LEGAIS VIOLADOS:

No exercício da fiscalização de que trata a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), regulamentada pelo Decreto no 2.181 de 20/03/1997 e Lei Complementar Municipal no 030/2005, o fiscal abaixo assinado apurou que o autuado infringiu:

Artigos 1°, III da Constituição Federal c/c os artigos 3o, parágrafo 2o, 4o, I, II, “d”; 6o, I, IV, VI, e VII, X, 8o “caput”, 20, § 2o e art. 22 da Lei no 8.078/1990; e artigo 1o, parágrafo único; art. 2o, I, § 2o da Lei Municipal no 7.612/2013.

Pela constatação das irregularidades abaixo:

EM ação fiscalizatória, fora constatado ‘in loco’ no dia 29/02/2016, conforme auto de Constatação no 2016.001.082, que o atendimento aos clientes/usuários, junto aos guichês/caixas ocorria em tempo superior ao estabelecido pela Lei Municipal supracitada, consoante bilhetes de senha anexos aos autos no C065 (atendimento caixa) emitida às 13h57min, com início de atendimento às 14h47min (cinquenta minutos de espera), senha no C0066 (caixa) emitida às 13h58min e início de atendimento às 14h48min (cinquenta minutos de espera). Constatou-se ainda que os clientes/usuários aguardavam numa primeira fila a retirada da senha, só depois adentravam pela porta giratória e aguardavam o atendimento, contudo o agente fiscal aguardou oito minutos na primeira fila (das 13h25min às 13h33min), para retirada da senha no R086, emitida às 13h33min, sendo chamada ao guichê/caisa para registro de horário de atendimento às 14h19min, que somados aos oito minutos de espera de retirada da senha, totalizou-se cinquenta e quatro minutos de espera. Verificou-se també, um grande número de clientes/usuários aguardando em filas para o autoatendimento (caixa eletrônico), os mesmos não portavam bilhetes de senha, uma vez que a agencia autuada não possui emissor de senha para esse tipo de atendimento.

Por adotar tal conduta, o presente auto originou-se na instauração de processo administrativo gerando multa de R$90.000,00 (noventa mil reais) a ser recolhida na forma da legislação pertinente.

O autuado deverá no prazo de 10 (dez) dias a partir da ciência desta, recolher mediante depósito identificado, o valor da multa aplicada, R$90.000,00 (noventa mil reasi) em favor do FMDDD- Fundo Municipal de Defesa dos Direitos Difusos (...),
ou poderá apresentar defesa, caso queira e possa, dentro do prazo de 10 (dez) dias, dirigido à Junta Recursal da 1o Instância desta Coordenadoria de Defesa do Consumiro, conforme Art. 44 do Decreto Federal 2.181/97.
(...)”. (Id. 45008583). (destaquei)

Destaco que a DAR gerada relativa à multa acima detalhada tem por data de vencimento o dia 05/05/2016 (Id. 45008583), ou seja, após o prazo descrito para apresentação de defesa no Auto de Infração e Multa.

Verifica-se ainda, que o apelado apresentou a correspondente impugnação ao Auto de Infração, na data de 15/04/2016, devidamente fundamentado e instruído com documentos em sua defesa (Id. 45008583, Id. 45008584), com certidão de tempestividade do recurso e apreciado pela Junta Recursal de 1o Instância e a competente Decisão Administrativa, que decidiu:

“
ISSO POSTO, DETERMINO:

a)

A notificação do autuado na forma lega, para recolher no prazo de 10 (dez) dias contados de sua ciência
a conta do FUNDO MUNICIPAL DE DEFESA DOS DIREITOS DIFUSOS _ FMDDD
(...) o valor da multa arbitrada, correspondente à quantia de R$60.000,00 (sessenta mil reais)
, fazendo posterior juntada do comprovante de depósitos nos autos.
(...)”. (Id. 45008587).

O artigo 44 do Decreto Federal no 2.181/97, que “
estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990
”, dispõe:

“
Art. 44. O infrator poderá impugnar o processo administrativo, no prazo de dez dias, contados processualmente de sua notificação, indicando em sua defesa:

I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;

II - a qualificação do impugnante;

Ill - as razões de fato e de direito que fundamentam a impugnação;

IV - as provas que lhe dão suporte.

Art. 45. Decorrido o prazo da impugnação, o órgão julgador determinará as diligências cabíveis, podendo dispensar as meramente protelatórias ou irrelevantes, sendo-lhe facultado requisitar do infrator, de quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, órgãos ou entidades públicas as necessárias informações, esclarecimentos ou documentos, a serem apresentados no prazo estabelecido”.

Denota-se, portanto, que além de exercer sua defesa, ter seu recurso fundamentadamente apreciado, obteve a redução da multa e o prazo de dez (10) dias para o seu recolhimento, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, porquanto a autuação e o processo administrativo, no caso, está em conformidade com os ditames legais consumeristas.

Ademais, imperioso anotar que foi levado em consideração o agravante do apelado por sua reincidência a repetição de prática infrativa, de qualquer natureza, às normas de defesa do consumidor (Artigo 26, I, e 27 do Decreto 2.181/1997).

Dessa forma, foi devidamente indicada e fundamentada a conduta lesiva ao Código de Defesa do Consumidor praticada pelo apelado, inclusive com a informação de ser reincidente, bem como, no Processo Administrativo restou observado, o contraditório e a ampla defesa, com atuação integral de advogado, que em momento algum, sofreu restrição ao pleno exercício do mandato.

Outrossim, é cediço que o artigo 334, IV, do Código de Processo Civil revogado, redação mantida no artigo 374, IV, do atual, dispõe que não dependem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade, como sói acontecer com os atos administrativos.

“
Embora se fale em presunção de legitimidade ou de veracidade como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A
presunção de legitimidade
diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A
presunção de veracidade
diz respeito aos
fatos
; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública.”
(PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.
Direito Administrativo
. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). (com negrito no original)

“(...)
Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
. (...). (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829 AgR/SE, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

“(...) Presunção de veracidade dos fatos e consequências descritos pelos entes públicos responsáveis pela fiscalização e proteção ao meio ambiente. (...). (STJ, Corte Especial, AgRg no PExt na SLS 1279/PR, relator Ministro Francisco Falcão,
publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de maio de 2015
).

Portanto, cabia ao apelante comprovar, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, os fatos constitutivos de seu direito, consubstanciados na ocorrência de cerceamento de defesa, nulidade no procedimento administrativo que deu ensejo à multa aplicada pelo
Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON)
, bem como ausência de prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, ônus do qual não se desincumbiu, repise-se.

“(...) Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incube a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2).
O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito
. (...). (JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante
. 14. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais Ltda. 2014, p. 754). [sem negrito no original]

Do mesmo modo, a multa imposta pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON) no valor de
R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), a se considerar a reincidência do ato infracional e a condição econômica da empresa apelada,
atende fielmente ao disposto nos artigos 56, I, e 57, cabeça, e parágrafo único, ambos do Código de Defesa do Consumidor.

“
Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I – multa.
(...).

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.
(...).

Por conseguinte, penso que não compete ao Judiciário fazer-se de autoridade administrativa e ingressar no mérito da questão, com a finalidade de verificar, no caso, qual seria a sanção adequada, dentre as previstas pela lei, sem a mínima demonstração de ilegalidade ou abuso.

“(...)
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que só é permitido ao Poder Judiciário a análise de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo. Precedentes
. (...). (STF, Primeira Turma, ARE 682759/PR ED, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de agosto de 2015).

“(...)
Descabida a análise de alegação do recorrente relativa ao próprio mérito do ato administrativo, pois, consoante firme entendimento jurisprudencial,
em se tratando de controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário está limitada ao exame da regularidade do procedimento, sob o enfoque da observância aos respectivos princípios constitucionais, sendo necessária a efetiva demonstração de prejuízo à defesa
.
(...). (STJ, Segunda Turma, RMS 49057/PR, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de fevereiro de 2017).

Em conclusão, referente ao valor da multa aplicada de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), é certo que tem caráter pedagógico, visto que, em tais casos, o
Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON)
não atua em defesa exclusiva do lesado, pelo contrário, está a agir em proteção de toda a coletividade, para que o apelante não faça com outros, o que fez a aquele consumidor:

“
Infelizmente nós vivemos em um mundo onde a desconsideração pelo outro indivíduo não tem mais qualquer limite de natureza ética ou estética
.
” (GOLDBERG, Jacob Pinheiro.
O Direito no Divã, Ética da Emoção.
São Paulo: Saraiva, 2011. p. 196).

Além disso, ausente qualquer ilegalidade ou ofensa aos princípios da ampla defesa e contraditório no processo administrativo, razoabilidade e da proporcionalidade em relação ao valor da multa aplicada, uma vez que em valor irrisório fatalmente de nada adiantaria.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos da ação originária de embargos à execução, mantendo, por consequência, o auto de infração no 2016.01.013, e inverter o ônus sucumbencial, mantendo-se o percentual de 10% (dez por cento) arbitrado na sentença, por ser proporcional e razoável à causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2021