Tribunal: TJMT
Processo: 0001245-78.2016.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:
“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO [ART. 33 “CAPUT” C/C. ART. 40, INC. III, AMBOS DA LEI DE DROGAS] – 1a RECORRENTE SURPREENDIDA COM 170,24G [CENTO E SETENTA GRAMAS E VINTE E QUATRO CENTIGRAMAS) DE MACONHA EM SEU ÓRGÃO GENITAL TENDO COMO DESTINATÁRIO O REEDUCANDO [2o RECORRENTE] – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1a APELANTE – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO, EM RAZÃO DA SUPOSTA VIOLAÇÃO DE REVISTA ÍNTIMA VEXATÓRIA – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA DE QUE A VISITANTE TRAZIA DROGA PARA O INTERIOR DA UNIDADE PRISIONAL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A REVISTA ÍNTIMA REALIZADA CONFORME AS NORMAS ADMINISTRATIVAS QUE DISCIPLINAM A ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA – AGENTES PRISIONAIS FEMININAS E SEM QUALQUER PROCEDIMENTO INVASIVO QUE FORAM ESCLARECIDOS PELA RECORRENTE SOBRE O PORTE DE DROGAS – PRECEDENTES STF [MS 23.452] E STJ [HC 328843] – PRELIMINAR REJEITADA – 2) MÉRITO – DOSIMETRIA DA PENA –RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO 33, § 4°, DA LEI 11.343/06 EM PATAMAR DE 2/3 E MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – VIABILIDADE – PRESUNÇÃO DE QUE A RECORRENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA– PRIVILEGIADORA – APLICABILIDADE – REGISTRO CRIMINAL EMBRIONÁRIO POR ESTELIONATO ANTERIOR QUE NÃO CARACTERIZA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRECEDENTES STF [HC 151.431] – SETENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A REPRIMENDA IMPOSTA COM A READEQUAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
O direito à intimidade, portanto, não pode servir de escudo protetivo para a prática de ilícitos penais, como o tráfico de entorpecentes no interior de estabelecimentos prisionais, notadamente quando, em casos como o presente, há razoabilidade e proporcionalidade na revista íntima, realizado por agente do sexo feminino e sem qualquer procedimento invasivo (precedente) (...)” (HC 328843/SP; Relator Ministro FELIX FISHER; T5 – Quinta Turma; Data do Julgamento: 15/10/2015; DJe 09/11/2015)
O registro da suposta prática do crime de estelionato, sem condenação e nem trânsito em julgado, não denota evidente dedicação à atividade criminosa que possibilite obstar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, dada à ausência de correspondência entre o fato anterior e o ora praticado
Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
“o fato de o tráfico de drogas ser praticado com o intuito de introduzir substâncias ilícitas em estabelecimento prisional não impede, por si só, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, devendo essa circunstância ser ponderada com os requisitos necessários para a concessão do benefício.”[STJ. 6a Turma. AgRg no REsp 1.359.941-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 4/2/2014 – INF.536 STJ]
2o APELANTE – NEGATIVA DE AUTORIA E ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO [ART. 33 “CAPUT” C/C. ART. 40, INC. III, AMBOS DA LEI DE DROGAS] ANTE A AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – REGISTRO PRISIONAL DE UNIÃO ESTÁVEL E CARTEIRA DE VISITA A PRESO – DEPOIMENTOS FIRMES E HARMONIOSOS DAS AGENTES PENITENCIÁRIAS E CONFISSÃO DA CORRÉ [1a RECORRENTE] DE QUE A DROGA SE DESTINAVA AO REEDUCANDO – DOSIMETRIA – 1a FASE – REDUÇÃO DA PENA BASE PRÓXIMA AO MÍNIMO LEGAL – INADMISSIBILIDADE – RECORRENTE QUE OSTENTA DIVERSOS REGISTROS CRIMINAIS – NEGATIVAÇÃO DA VETORIAL ANTECEDENTES DO ART.59 DO CP E PREPONDENRÂNCIA DO ART.42 DA LEI 11.343/06 REFERENTE A QUANTIDADE DA DROGA QUE JUSTIFICA O DISTANCIAMENTO DO QUANTUM DE PENA DO MINIMO LEGAL – FUNDAMENTOS VÁLIDOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Inviável a absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, quando os testemunhos ouvidos em Juízo são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado ao apelante.
A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se no campo do juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
Na espécie, não se verifica desproporcionalidade na reprimenda, porquanto o recorrente possui 3 condenações transitadas em julgado, das quais duas foram valoradas como maus antecedentes para exasperar a pena-base e a outra foi utilizada para aumentar a reprimenda na segunda fase da dosimetria como reincidência.
Ademais, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001245-78.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), KARINA PEREIRA DE CARVALHO - CPF: 042.221.601-13 (APELANTE), ANTONIO MARTINS DA SILVA - CPF: 538.115.261-20 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO, PROVEU O RECURSO DE KARINA PEREIRA DE CARVALHO E DESPROVEU O RECURSO DE ANTÔNIO MARTINS DA SILVA.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA

– TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO [ART. 33 “CAPUT” C/C. ART. 40, INC. III, AMBOS DA LEI DE DROGAS] – 1a RECORRENTE SURPREENDIDA COM 170,24G [CENTO E SETENTA GRAMAS E VINTE E QUATRO CENTIGRAMAS) DE MACONHA EM SEU ÓRGÃO GENITAL TENDO COMO DESTINATÁRIO O REEDUCANDO

[2o RECORRENTE] – INSURGÊNCIA DEFENSIVA –

1a APELANTE
–
1)

PRELIMINAR
DE NULIDADE DO PROCESSO, EM RAZÃO DA SUPOSTA VIOLAÇÃO DE REVISTA ÍNTIMA VEXATÓRIA – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA DE QUE A VISITANTE TRAZIA DROGA PARA O INTERIOR DA UNIDADE PRISIONAL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO

DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A REVISTA ÍNTIMA REALIZADA CONFORME AS NORMAS ADMINISTRATIVAS QUE DISCIPLINAM A ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA – AGENTES PRISIONAIS FEMININAS E SEM QUALQUER PROCEDIMENTO INVASIVO QUE FORAM ESCLARECIDOS PELA RECORRENTE SOBRE O PORTE DE DROGAS –

PRECEDENTES STF [MS 23.452] E STJ [HC 328843] – PRELIMINAR REJEITADA
– 2) MÉRITO
– DOSIMETRIA DA PENA –RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO 33, § 4°, DA LEI 11.343/06 EM PATAMAR DE 2/3 E MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – VIABILIDADE – PRESUNÇÃO DE QUE A RECORRENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA–

PRIVILEGIADORA – APLICABILIDADE – REGISTRO CRIMINAL EMBRIONÁRIO POR ESTELIONATO ANTERIOR QUE NÃO CARACTERIZA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRECEDENTES STF [HC 151.431] – SETENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A REPRIMENDA IMPOSTA COM A READEQUAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO.

O direito à intimidade, portanto, não pode servir de escudo protetivo para a prática de ilícitos penais, como o tráfico de entorpecentes no interior de estabelecimentos prisionais, notadamente quando, em casos como o presente, há razoabilidade e proporcionalidade na revista íntima, realizado por agente do sexo feminino e sem qualquer procedimento invasivo (precedente) (...)” (HC 328843/SP; Relator Ministro FELIX FISHER; T5 – Quinta Turma; Data do Julgamento: 15/10/2015; DJe 09/11/2015)

O registro da suposta prática do crime de estelionato, sem condenação e nem trânsito em julgado, não denota evidente dedicação à atividade criminosa que possibilite obstar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, dada à ausência de correspondência entre o fato anterior e o ora praticado

Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

“
o fato de o tráfico de drogas ser praticado com o intuito de introduzir substâncias ilícitas em estabelecimento prisional não impede, por si só, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, devendo essa circunstância ser ponderada com os requisitos necessários para a concessão do benefício
.”[STJ. 6a Turma. AgRg no REsp 1.359.941-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 4/2/2014 – INF.536 STJ]

2o APELANTE
– NEGATIVA DE AUTORIA

E ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO [ART. 33 “CAPUT” C/C. ART. 40, INC. III, AMBOS DA LEI DE DROGAS]

ANTE A AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – REGISTRO PRISIONAL DE UNIÃO ESTÁVEL E CARTEIRA DE VISITA A PRESO – DEPOIMENTOS FIRMES E HARMONIOSOS DAS AGENTES PENITENCIÁRIAS E CONFISSÃO DA CORRÉ [1a RECORRENTE] DE QUE A DROGA SE DESTINAVA AO REEDUCANDO – DOSIMETRIA – 1a FASE –

REDUÇÃO DA PENA BASE PRÓXIMA AO MÍNIMO LEGAL – INADMISSIBILIDADE – RECORRENTE QUE OSTENTA DIVERSOS REGISTROS CRIMINAIS – NEGATIVAÇÃO DA VETORIAL ANTECEDENTES DO ART.59 DO CP E PREPONDENRÂNCIA DO ART.42 DA LEI 11.343/06 REFERENTE A QUANTIDADE DA DROGA QUE

JUSTIFICA O DISTANCIAMENTO DO QUANTUM DE PENA DO MINIMO LEGAL

– FUNDAMENTOS VÁLIDOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável a
absolvição
do delito de
tráfico
de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, quando os testemunhos ouvidos em Juízo são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado ao apelante.

A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se no campo do juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

Na espécie, não se verifica desproporcionalidade na reprimenda, porquanto o recorrente possui 3 condenações transitadas em julgado, das quais duas foram valoradas como maus antecedentes para exasperar a pena-base e a outra foi utilizada para aumentar a reprimenda na segunda fase da dosimetria como reincidência.

Ademais, nos termos do
art. 42
da
Lei n. 11.343/2006
, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do
art. 59 do Código Penal
e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de recursos de apelação manejados pela i. Defensoria Pública em benefício de KARINA PEREIRA DE CARVALHO e ANTÔNIO MARTINS DA SILVA, contra decisão proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação penal no. 1245-78.2016.811.0042, (cód. 426007), que condenou a primeira apelante, a pena definitiva de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, com estabelecimento do regime prisional inicial semiaberto e, o segundo recorrente, a pena
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão e 725 (setecentos e vinte e cinco) dias-multa, no regime inicialmente fechado, respectivamente, como incursos nas penas do artigo 33 “caput” c/c. art. 40, inc. III, ambos da Lei de Drogas. (Sentença – Id55682499 a 55688451)

Inconformado com a sentença condenatória, a recorrente karina Pereira de Carvalho pugna, em preliminar, pela nulidade de prova de revista íntima, aduzindo ter sido vexatória, bem como, a nulidade de todas as provas dela derivadas. No mérito, requer o reconhecimento da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4, da Lei 11.343/06, na fração máxima, isto é, a redução da pena em 2/3 (dois terços); e, por conseguinte, busca a fixação do regime inicial aberto. Por fim, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (id. 55688467/55688468)

Ato continuo, o apelante Antônio Martins da Silva requer a absolvição do delito de tráfico de drogas, com suporte no art. 386, III e VII do CPP, aduzindo ainda, não conhecer a corré Karina. Subsidiariamente, na dosimetria pugna pela redução da pena base estabelecida, visando a redução para 05 (cinco) anos e 03 (três) ou próximo do mínimo legal. (Id. 55688467).

Em contrarrazões o
Parquet
refuta as teses apresentadas requerendo pelo desprovimento e manutenção da sentença em todos os seus termos.

(Id.55688468/55688469)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça – Dr. Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, manifestou-se pela
rejeição

da preliminar suscitada pela primeira recorrente
e, no mérito, pelo
desprovimento de ambos de recursos de apelação
, ementado nos seguintes termos: (Id.58099987)

“SÍNTESE MINISTERIAL: SENTENÇA PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – I) - RECURSO DEFENSIVO DA RÉ KARINA – 1): REQUER, EM PRELIMINAR, A DECRETAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO, EM RAZÃO DA SUPOSTA VIOLAÇÃO DE REVISTA ÍNTIMA VEXATÓRIA – IMPERTINÊNCIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A REVISTA ÍNTIMA REALIZADA CONFORME AS NORMAS ADMINISTRATIVAS QUE DISCIPLINAM A ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA, QUANDO HÁ FUNDADA SUSPEITA DE QUE A VISITANTE ESTEJA TRAZENDO A SEU CORPO DROGA PARA O INTERIOR DA UNIDADE PRISIONAL – MÉRITO – 2) PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIM INUIÇÃO DESCRITA NO 33, § 4°, DA LEI 11.343/06 EM PATAMAR DE 2/3 E MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO – INVIABILIDADE – NÃO FAZ JUS A BENESSE - INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - SITUAÇÃO QUE PERMITE A CONCLUIR PELA DEDICAÇÃO DA AGENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – AFASTADA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO, E MANTIDA A PENA FIXADA NA SENTENÇA, NÃO HÁ QUE SE FALAR NA ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL -3) –DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL - II) IRRESIGNAÇÃO DO RÉU ANTÔNIO: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, ANTE A AUSÊNCIA DE ELEMENTO PROBATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS – DEPOIMENTOS FIRMES E HARMONIOSOS DAS AGENTES PENITENCIÁRIAS – REDUÇÃO DA PENA BASE PRÓXIMA AO MÍNIMO LEGAL – INADMISSIBILIDADE – RECORRENTE QUE OSTENTA DIVERSOS REGISTROS CRIMINAIS - A QUANTIDADE DA DROGA JUSTIFICA O QUANTUM DE PENA – PELO NÃO PROVIMENTO DOS RECURSOS.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos, pela i. Defensoria Pública em benefício de KARINA PEREIRA DE CARVALHO e ANTÔNIO MARTINS DA SILVA, respectivamente.

De proêmio, conheço dos recursos, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

A apelante Karina foi presa em flagrante delito no dia 19.12.2015, no entanto, foi posta em liberdade no dia 26.01.2016, consoante decisão proferida nos autos de prisão em flagrante sob cód. 424670.

O recorrente Antônio teve a sua prisão preventiva decretada em data de 29.01.2016 (decisão de fl. 56/59) e cumprida em 03.02.2016, consoante certidão de fl. 79.

A denúncia foi recebida em 09.09.2016.

A apelante Karina Pereira de Carvalho, apresentou as alegações finais (Id.55682494/55682495), seguida pelo recorrente Antônio Martins da Silva (Id.55682497).

Narra a denúncia o seguinte,
in verbis
: (Id.55682475)

“[...]Segundo consta nos autos do inquérito Policial, no dia 19 de dezembro de 2015 por Voltadas 09h30min, na Penitenciaria Central do Estado, nesta capital, a denunciada Karina Pereira de Carvalho foi flagrada trazendo consigo 01 (uma) porção de maconha pesando 170,24g [cento e setenta gramas e vinte e quatro centigramas); tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, as quais não seriam destinadas exclusivamente ao consumo pessoal, conforme termo de apreensão a fl. 13 e laudos de constatação n° 3176/2015.

Por sua vez, o denunciado ANTONIO MARTINS DA SILVA, VULGO “MESSIAS”, concorreu para o crime, instigando sua convivente Karina, encomendando a droga, coordenando toda ação de sua companheira, sendo o proprietário e destinatário do entorpecente no interior do presidio, ou seja, coautor do delito de tráfico.

De acordo com o que foi apurado no caderno investigatório, na datados fatos a denunciada Karina adentraria no sistema prisional com intuito de visitar seu companheiro, Antônio Martins, então detido. Na oportunidade, foi submetida a revista pessoal de praxe, momento em que apresentou nervosismo o que fez com que os agentes penitenciários suspeitassem dela.

Ao ser chamada para a cabine de revista feminina, acompanhada de duas agentes prisionais, a denúncia apresentou nervosismo e após se despir, retirou de dentro da vagina uma porção de maconha; Karina relatou as agentes que a droga era destinada a seu companheiro Antônio Martins.

Diante da autoridade policial, relatou que e companheira do Codenunciado e que este havia lhe pedido que levasse drogas a ele quando fosse ao presidio, tendo ela mesma preparado a droga e introduzido na vagina.

Em consulta ao sitio do E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso, pude constatar que Antônio Martins ostenta diversas condenações criminais pelas quais encontrava-se cumprindo pena na data dos fatos desta ação penal. (2 Vara Criminal - N.U. 10792- 55.20l0.81 1.0042 Código: 163472- Assunto:01- Guia Definitiva da 6 V. Criminal da Comarca de Várzea Grande de MT, ref. Processo n 2009/282, infração do art. 180 do CP, a pena de 02 anos e 01 mês de reclusão e 40 dias- multa, em regime fechado, sendo transitado em 01/03/10-MP e Defesa e 05/03/10-Réu. 02- Guia definitiva recebida da Vara Única Criminal da Comarca de Jauru-MT, ref. Processo n. 2002/12, infração do art.157, § 3°, 2 parte do CP. a pena de 23 anos de reclusão, em regime fechado sendo transitado em 24/10/2006-MP.03- Guia definitiva recebida da 1 Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT, ref. Processo n° 93/2000, infração do art.157, § 2°, I e II, do CP, a pena de 05 anos e 04 meses de reclusão e 70 dias-multa, em regime semiaberto, sendo transitado em 16/04/2002-MP.)

O denunciado Antônio Martins, que é pessoa acostumada com a prática de delitos, era quem a então denunciada Karina visitava naquele dia, o que demonstra que a droga seria a ele destinada. Ele, quando interrogado, asseverou que desconhece a denunciada, que não sabe o motivo dela ter dito que ele era o destinatário das drogas.

Destarte, todos os elementos colhidos no Inquérito Policial, a natureza e a quantidade de maconha, bem como a forma em que se deu o flagrante delito demonstram que o entorpecente apreendido era para fins de comércio no interior da penitenciária objetivando lucro para o reeducando ou mesmo pagamento de dívida, que tentou isentar-se de responsabilidade afirmando desconhecera acusada, o que caracteriza-se a conduta de ambos com o tráfico de drogas. Existe, portanto, o mínimo comprobatório acerca da materialidade e da autoria do delito, o que dá ensejo a instauração do procedimento criminal.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual DENUNCIA a Vossa Excelência KARINA PEREIRA DE CARVALHO e ANTONIO MARTINS DA SILVA como incursos no art. 33, caput, e art. 40, inciso III da Lei 11.343/06.[...]”

Como exposto, os apelantes buscam a retificação da sentença condenatória proferida formulando pedidos diversos que passo a analisar, primeiramente a preliminar ventilada pela primeira apelante.

1. DAS RAZÕES DEFENSIVAS DE KARINA PEREIRA DE CARVALHO:

1.1 DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA REVISTA ÍNTIMA E VEXATÓRIA

—

NULIDADE DE TODAS AS PROVAS DELA DERIVADAS — PRETENSA VIOLAÇÃO A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

A defesa argumenta que a recorrente foi submetida à revista pessoal sem a observância dos procedimento legais previstos para situação tais, como, in casu, ressalta que a mesma deveria ser encaminhada a uma unidade prisional aonde a droga que estivesse introduzida em sua vagina seria retirada por um profissional de saúde habilitado.

Com efeito, sustenta em preliminar, pela nulidade da revista realizada na unidade prisional, por considerá-la vexatória, bem como, por consequência, requer a nulidade de todas as provas dela derivadas (auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, auto de constatação de substância entorpecente e depoimento das agentes penitenciarias, e policiais responsáveis pela revista), buscando a declaração de ilicitude, o desentranhamento da aludida prova, e seus derivados.

Pois bem. Diante da prova dos autos, inobservo qualquer constrangimento ou procedimento vexatório a recorrente durante a revista realizada, pelo contrário, constata-se que houve fundada suspeita, visto que quanto externado a mesma de que seria revistada pelas agentes prisionais, esta apresentou extremo nervosismo, sendo indagada se estava portando algum objeto ilícito, oportunidade em que esta confessou que possuía drogas retirando-a de sua parte íntima.

Extrai-se do termo de depoimento (Id.55682476-fl.03) prestado pela agente penitenciária JOSEANE OLIVEIRA ALVES DA CRUZ, nos seguintes termos:

“[...]DECLAROU: QUE; me encontro em escala de trabalho na presente data efetuando as revistas femininas no Presidio Pascoal Ramos, sendo que no horário de visitas de hoje por volta das 09:30 horas essa mulher
estava na fila pra entrar e teria de ser revistada, a mesma aparentou muito nervosismo e ao ser chamada para realizar a revista intima ela mesma retirou de sua genitália o material aparentando ser entorpecente
; QUE, no momento da revista eu chamei minha colega AURICE também agente lotada naquela unidade para acompanhar a revista; QUE, a suspeita informou que estava visitando seu esposo ANTONIO MARTINS DA SILVA; QUE, comuniquei o setor responsável pelos fatos.[...]”

Desta forma, as agentes prisionais encaminharam a recorrente a um lugar privado e solicitaram que retirasse o objeto, ocasião em que a própria apelante retirou a droga da cavidade de seu corpo (170,24 gramas, cento e setenta gramas e vinte e quatro centigramas de maconha), frisa-se, que as agentes não tocaram nas partes íntimas da acusada, além do mais a revista foi conduzida por agentes penitenciárias do gênero feminino, em local separado e idôneo

à intimidade e à dignidade da pessoa, quando a revista for realizada na hipótese de haver fundada suspeita de que o visitante no presídio esteja portando objetos proibidos (drogas, armas, telefones, por exemplo), sobretudo quando esse procedimento é feito no limite dos ditames legais, como neste caso

Sobre o tema, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça que: “
caso haja fundadas suspeitas de o visitante do presídio estar portando material ilícito, é possível a realização de revista íntima, com fins de segurança, o que, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana. Contudo, não há como olvidar que tal procedimento deve ser realizado dentro dos parâmetros legais e constitucionais, sem nenhum procedimento invasivo
”. (REsp 1789330/RS, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, 6a Turma, julgado em 17.12.2019, DJe 12.02.2020).

Ainda, sobre o tema:

“(...) - Não se configura a ilicitude da prova decorrente de revista íntima na qual se encontraram entorpecentes no corpo de denunciada, se tal procedimento não excedeu os limites do objetivo do ato, que é a garantia da segurança pública quando da entrada de visitantes em estabelecimentos prisionais. Em outras palavras, é possível a mitigação do direito à intimidade da pessoa, como na espécie, em benefício da preservação de outros direitos constitucionais igualmente consagrados, uma vez que não há, no ordenamento jurídico-constitucional, direitos fundamentais de caráter absoluto (MS n. 23.452/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 12/5/2000). IV - O direito à intimidade, portanto, não pode servir de escudo protetivo para a prática de ilícitos penais, como o tráfico de entorpecentes no interior de estabelecimentos prisionais, notadamente quando, em casos como o presente, há razoabilidade e proporcionalidade na revista íntima, realizado por agente do sexo feminino e sem qualquer procedimento invasivo (precedente) (...)” (HC 328843/SP; Relator Ministro FELIX FISHER; T5 – Quinta Turma; Data do Julgamento: 15/10/2015; DJe 09/11/2015)

“
Não obstante a acusada tivesse o direito de se recusar a ser revistada intimamente, submeteu-se, de maneira voluntária, ao procedimento adotado no estabelecimento prisional, que resultou na localização, no interior de sua vagina, de 143,7 g de maconha, acondicionados dentro de um preservativo, os quais seriam entregues a seu companheiro, que estava preso no local. Assim, não houve ato ofensivo à honra da acusada, tampouco dano à sua integridade física ou moral. As pessoas que se dirigem ao presídio sabem, previamente, que podem ser submetidas à revista pessoal e minuciosa. Trata-se tal procedimento (quando realizado com estrita observância a procedimento legal e com respeito aos princípios e às garantias constitucionais), de legítimo exercício do poder de polícia do Estado, de cunho preventivo, o qual objetiva garantir a segurança social e os interesses públicos
”. (STJ - REsp 1523735 / RS - Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ- DJe 26/02/2018).

A propósito, é a jurisprudência deste Eg. TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PRELIMINAR – ILICITUDE DAS PROVAS – NULIDADE DO PROCESSO – APREENSÃO DOS ENTORPECENTES – REVISTA REALIZADA EM VISITANTE DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL – OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – INVALIDADE DOS ATOS POSTERIORES – INEXISTÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA DA PRÁTICA DO CRIME – DROGA ENCONTRADA SEM NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO INVASIVO OU REVISTA ÍNTIMA – ENTORPECENTES RETIRADOS DE CAVIDADE CORPORAL PELA PRÓPRIA ACUSADA – MERO CONTROLE DE ROTINA – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO – POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – AGENTE COAUTOR DO CRIME DE TRÁFICO – IMPUTAÇÃO DO MESMO DELITO NA MEDIDA DA SUA CULPABILIDADE – TEORIA MONISTA – BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA – VIABILIDADE – QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXPRESSIVA – DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA – PENA-BASE MAJORADA COM FUNDAMENTOS INSUBSISTENTES – CORREÇÃO DA REPRIMENDA DE OFÍCIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. É incabível considerar ilícita a prova obtida por meio de revista pessoal em visitante de estabelecimento prisional quando inexistente qualquer procedimento invasivo ou vexatório e a droga for apresentada pela própria acusada após solicitação dos agentes que realizavam a segurança do presídio. É possível a realização de revista pessoal em estabelecimentos prisionais diante da necessidade de controlar a entrada de produtos proibidos, em especial drogas e armas, desde que exista fundada suspeita de posse de objetos não declarados e que sejam adotadas cautelas para impedir situações vexatórias e abusivas. (...)”
(N.U 0009451-76.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 02/10/2020)

Neste entendimento, rejeito a preliminar nos termos expostos.

2.MÉRITO – DOS PEDIDOS RELATIVOS A DOSIMETRIA DA PENA.

2.1 DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DESCRITA NO ART. 33, § 4, DA LEI 11.343/06, NA FRAÇÃO MÁXIMA – DA APLICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MENOS SEVERO – DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

No mérito, quanto a dosimetria estabelecida, requer pelo reconhecimento da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4, da Lei 11.343/06, na fração máxima, isto é, a redução da pena em 2/3 (dois terços) e, pela alteração do regime estabelecido com a fixação do regime inicial aberto. Requer ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Para adequada analise dos pedidos, a dosimetria da pena foi estabelecida nos seguintes termos, em síntese:

“[...]DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

RÉ: KARINA PEREIRA DE CARVALHO

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e conseqüências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 170,24G (cento e setenta gramas e vinte e quatro centigramas) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso da condenada e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7a Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.a T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7a Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base, lembrando que ações penais em curso não podem ser valoradas por encontrar vedação pela Sumula 444 do STJ.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

Segunda Fase:

Verifico que a condenada
confessou o delito
, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d.

Assim, valorando a atenuante de confissão, no presente caso REDUZO a pena em apenas 03 (três) meses.

Assim sendo e não havendo circunstância agravante a ser considerada, fixo nesta fase a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006
.

Ainda que a condenada seja primária e não possua registros criminais com trânsito em julgado, há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa, porquanto se infere da sua folha de antecedentes criminais (fl. 157), que além desta ação penal, responde por outro crime, revelando, destarte, que não faz jus ao aludido benefício.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/2006 AFASTADO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. TRÂNSITO EM JULGADO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR. CONCLUSÃO QUE PODE SER ALCANÇADA POR OUTROS ELEMENTOS. 1. A modificação da conclusão adotada pela instância a quo no sentido de que o ora agravante se dedica à atividade criminosa depende do reexame de fatos e provas, vedada na via especial diante da óbice do verbete n. 7 da Súmula desta Corte. 2. Embora a primariedade e os bons antecedentes exijam sentença condenatória com trânsito em julgado, a aferição da dedicação a atividade criminosa pode ser extraída pelo julgador a partir de outros elementos de provas constantes dos autos (AgRg no AREsp 101913/CE, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 15/2/2013). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – AgRg no REsp 1395202/RS – Relator: Ministro Jorge Mussi – Órgão julgador: Quinta Turma – Julgamento: 10/06/2014 – Publicação: DJe, 17/06/2014). (grifo nosso)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33 da Lei de Tóxico.

Da mesma forma, com relação a causa de diminuição disposta no art. 41 da Lei de Drogas, que se refere ao instituto da “Delação Premiada”, constata-se que, no caso dos autos, tal minorante também não tem aplicabilidade.

Como é de corriqueira sabença, a delação premiada consiste em um benefício, inserido no ordenamento jurídico pátrio por intermédio de leis esparsas, concedido ao acusado que contribui voluntariamente com o deslinde dos fatos investigados, tanto na fase administrativa quanto na judicial, confessando sua autoria e apontando seus comparsas, com o objetivo de obter vantagens quando da fixação da sua pena, caso seja condenado.

É certo que a delação premiada assemelha-se à confissão espontânea, mas com esta não se confunde por estar condicionada a outros pressupostos legais, mais rigorosos e específicos.

Nos termos do art. 41, da Lei 11.343/06, o benefício contempla o indiciado ou acusado que colabora voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto e não à mera elucidação de um só fato criminoso.

No caso dos autos, a ré foi presa em flagrante delito, enquanto tentava levar para dentro do presídio substância entorpecente, ocasião que confessou o ilícito, admitindo que entregaria o material ao seu convivente, corréu ANTÔNIO, a pedido do mesmo.

Insta consignar que não obstante a ré tenha confessado o ilícito e indicado o corréu ANTÔNIO como destinatário do entorpecente, consta na carteirinha de visitantes da mesma o nome e qualificação do detento que pretendia visitar.

Frise-se que questionada a ré, mais detalhes sobre os fatos, de que como adquiriu o entorpecente, quem lhe entregou a droga, de quanto pagou pelo entorpecente, a mesma limitou apenas em dizer que pegou a droga de uma pessoa desconhecida que foi até o bar e lhe entregou o material ilícito.

Como se denota dos autos, a delação da ré resumiu apenas em apontar seu convivente ANTÔNIO como o destinatário da droga apreendida consigo, fato que não foi nenhuma novidade para os policiais, já que sua carteirinha já apontava o corréu ANTÔNIO, como beneficiário da visita e por corolário também da droga.

Não se pode confundir a confissão do delito, em que se confirmam as circunstâncias dos fatos visualizados durante o flagrante com o instituto da delação, que identifica terceiro envolvido, não descoberto pela investigação.

A propósito:

“O reconhecimento do réu colaborador, nos termos do art. 41 da Lei n°. 9.807/99, somente se dará se o mesmo, efetivamente, colaborar na polícia ou em juízo, e não quando flagranteado à vista de informações coletadas pela autoridade policial”. (TJAC, Ap. 02.000923-2, Câm. Crim., j. 2-8-2002, rel. Des. Eliezer Scherrer, v.u., RT 808/652).

Note-se que independente da delação da ré KARINA, haviam elementos suficientes para apontar o corréu ANTÔNIO como o destinatário da droga, tanto que a condenação do mesmo foi baseado em provas documentais juntada aos autos, notadamente a carteirinha de visitante da ré KARINA que tem o corréu ANTÔNIO, único cadastrado como seu parente interno e ainda, cópia da Declaração de União Estável dos mesmos.

Assim, mesmo que houvesse negativa da ré KARINA sobre quem seria o destinatário da droga, existia outros elementos de modo a indicar o corréu ANTÔNIO no ilícito, de modo que sem razão a defesa sustentar que a identificação do réu ANTÔNIO só foi possível, porque houve colaboração da ré KARINA.

Por essa razão, INDEFIRO o reconhecimento da causa de diminuição disposta no art. 41 da Lei de Tóxico.

Lado outro, existe a causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, o que me faz AGRAVAR em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Por essa razão, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de KARINA PEREIRA DE CARVALHO, brasileira, convivente, doméstica, natural de Cuiabá/MT, nascida em 25.09.1990, filha de Adevair de Souza Carvalho e Oacy Peixoto de Carvalho, residente na Rua 51, Quadra 192, Casa 21 (próximo ao ponto final), Bairro Pedra 90, em Cuiabá/MT, no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 580 (quinhentos e oitenta) dias, correspondente cada dia multa a 1/30 (um trigésimo), do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, com a devida correção monetária quando do efetivo pagamento.

Tendo em visto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111840, rel. Min. Dias Toffoli, em 26.6.2012, por maioria dos votos, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pela condenada (art. 387, § 2o, do CPP) e em observância aos critérios previstos no art. 59 do Código Penal e art. 42, da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO.

Por fim, considerando que a sentenciada KARINA PEREIRA DE CARVALHO responde o processo em liberdade e foi condenada a cumprir a pena no regime inicial do semiaberto, PERMITO-LHE aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.[...]”

In casu
, tenho que a sentença merece reparos.

Acerca do reconhecimento do tráfico privilegiado na fase a que alude, tenho que assiste razão a defesa, pois, ressai da folha de antecedentes colacionada aos autos (Id. 55682489) que a recorrente possui registro de inquérito policial pela prática do delito de estelionato (Cód.443248), de modo que, não depreendo como fundamento idôneo a amparar o afastamento da benesse ora pleiteada, porquanto, não resta evidenciado que a recorrente se dedica a atividades criminosas, fazendo jus, portanto, a aplicação do privilégio.

Neste diapasão, o Pretório Excelso firmou a tese de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como gerador de óbice a aplicabilidade do vertido instituto [§4, art.33 da lei 11.343/06]. A propósito:

“Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição da pena do § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado.

5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento de pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.”
(HC 151.431, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento
.” (HC 144.309 AgR, Relator RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 27.11.2018)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido
.”(HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

Não destoa desse entendimento, a jurisprudência do Eg. TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA PENA. BASE PARA GUARDAR PROPORÇÃO COM DIMINUIÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA PRIMEIRA FASE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DURANTE SEGUNDA FASE. PRECEDENTES STJ. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INQUÉRITO POLICIAL EM CURSO QUE NÃO OBSTA O RECONHECIMENTO DA MINORANTE. IMPROCEDÊNCIA. INAPLICABILIDADE POR FUNDAMENTO DIVERSO. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEDIDOS DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM DE PENA QUE NÃO AUTORIZA AS READEQUAÇÕES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do
tráfico
privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento
de investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao
art. 5o, inciso LIV, da Constituição Federal
(presunção de não culpabilidade) (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). [...].”
(TJMT; ACr 0004621­79.2011.8.11.0064; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo da Cunha; DJMT 09/03/2021; Pág. 153)

Dessa forma, o fato da recorrente possuir em seu desfavor um inquérito policial que apura a suposta prática do crime de estelionato, por si só, não ressoa como fator impeditivo ao reconhecimento da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas. E assim, ao proceder a individualização da pena promovo a análise das demais teses requestadas, diga-se, acerca da alteração do regime estabelecido [semiaberto] para o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Neste entendimento, partindo da penalização estabelecida na origem, passo a redimensionar a pena aplicada a recorrente
Karina Pereira De Carvalho:

Passo a analisar individualmente.

1.a Fase – Mantenho a exasperação da pena base conforme estabelecida com fulcro na valoração do art. 42, da lei 11.343/06, permanecendo a basilar em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa;

2.o Fase – Sem agravantes, mantenho a atenuante da confissão [art. 65, inc. III, alínea ‘d’ do CP]
,
fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa;

c) 3.a Fase – À vista do entendimento externado pelo magistrado sentenciante para afastar a causa de diminuição de pena do art.33, §4o, da Lei 11.343/06, qual seja, de pretensa dedicação da recorrente em atividades criminosas, como exposto nas razões do voto, tenho que não ressoam aptas, pois, em dissonância com o entendimento jurisprudencial do Pretório Excelso, motivo pelo qual, reconheço a incidência da minorante, aplicando-a na fração de 2/3 (dois terços), estabelecendo a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa;

Contudo, diante da causa de aumento de pena disposta no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, mantenho a fração estabelecida em 1/6 (um sexto), o que conduz a pena anteriormente fixada, em definitivo, em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias 193 (cento e noventa e três) dias-multa.

Mantem-se o valor unitário do dia-multa na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Assim, o regime apropriado é o aberto, conforme ditame do art. 33, § 2.o, alínea “c”, do Código Penal, segundo o qual "
o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto
".

Pelo exposto, o patamar final da reprimenda possibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos pois: “
o fato de o tráfico de drogas ser praticado com o intuito de introduzir substâncias ilícitas em estabelecimento prisional não impede, por si só, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, devendo essa circunstância ser ponderada com os requisitos necessários para a concessão do benefício
.”[STJ. 6a Turma. AgRg no REsp 1.359.941-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 4/2/2014 – INF.536 STJ]

Assim, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda, na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal, cabendo ao Juízo das Execuções Penais sua efetivação e fiscalização.

3.DAS RAZÕES RECURSAIS DE ANTÔNIO MARTINS DA SILVA.

3.1 DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PELA NEGATIVA DE AUTORIA – DA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS REQUESTADA, NOS MOLDES DO ART. 386, III E VII DO CPP.

Sustenta a defesa que o recorrente em seu interrogatório negou veementemente que conheça a corré Karina afirmando que nunca a viu, que apenas ‘emprestou’ seu nome para outro detento pudesse conseguir uma visita, oportunidade que confessou ser usuário de maconha, aduzindo que não solicitou que a acusada entrasse com o referido entorpecente na unidade prisional, ressaltando, que declarou não conhecer a acusada Karina.

Registro que a materialidade do delito repousa no auto da prisão em flagrante (Id. 55682476 –fl.02), no boletim de ocorrência no 2015.379415 (Id. 55682476 – pág. 12/13), do auto de apreensão (Id. 55682476-fl.14), laudo pericial preliminar (Id. 55682476-fl.16), laudo pericial definitivo (Id.55682485-fls.85/87), e Relatório Policial (Id. 55682478/55682479 –fls. 48/50), bem como, pela prova oral colhida nos autos.

A fim de comprovar a autoria delitiva, destaca-se as declarações prestadas pela agente penitenciaria JOSEANE OLIVEIRA ALVES DA CRUZ, responsável por identificar a substância ilícita que se encontrava com a corré Karina, cuja finalidade era introduzir a droga na unidade prisional com destinação de entregá-la ao seu companheiro ora apelante, Antônio. Oportuno consignar, também, que no momento da apreensão da substância ilícita, a apelante Karine confessou para a agente penitenciária que estava com a droga e que visitaria o seu companheiro. Ipsis verbis:

[Relatório de mídia digital – Id.

55688470]

“(...) A senhora lembra dessa ocorrência? Não lembro muito claramente, mas lembro um pouco, ela estava muito nervosa no pra fazer a visita e ai a gente foi fazer a busca pessoal né, na busca pessoal ela mesmo se entregou. A senhora notou o nervosismo dela? isso (...). Essa busca pessoal só faz quando vocês notam que tá nervosa ou faz em todas? (...) só quando realmente está muito nervosa (...). E ai ela demonstrou nervosismo vocês levara ela pro reservado para fazer a revista, ela mesmo se prontificou e tirou? isso (...). A senhora se recorda pra quem ela falou que iria tirar ? ela só falou que ela ia entregar pra pessoa que ela ia visitar, só que não lembro quem que era (...). E essa pessoa que ela iria visitar é o que constava na carteirinha dela? E, isso (...).”

A agente penitenciaria EURICE FERREIRA DOS S. MARTINS, externou em Juízo que:

“[...]JUIZ: Ela demonstrou nervosismo? Vocês fazem revista em todas ou só fazem em quem?

EURICE: Não, é assim..., a gente só faz revista naquelas que estejam muito nervosas, muito mesmo, ao extremo, porque se ele tiver num nervosinho normal...passa; muita das vezes está tão nervosa que chega a até...tem um biombo lá que a pessoa até encosta nele lá...mas geralmente é por causa disso, é por causa do nervosismo mesmo

[...] EURICE: Geralmente quando a gente pega assim, a gente já faz as perguntas de praxe né?...você está visitando quem? Cadê sua carteirinha? A gente já pega e vê quem é....é para o seu marido que você está trazendo? Porque geralmente é, para o marido ou para o filho;

JUIZ:E eles confirma;

EURICE: Eles confirmam na hora.[...]

A respeito da validade dos depoimentos prestados pelas agentes penitenciárias, necessário consignar o seguinte entendimento do Eg. TJMT:
“Mantém-se a condenação dos acusados pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes majorado diante da existência de provas robustas da materialidade e autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, em especial a confissão extrajudicial do réu (...)bem como os depoimentos dos agentes penitenciários responsáveis pela prisão dos recorrentes, prestados em juízo, sob a garantia do contraditório..(...)”
(TJMT, Ap 59844/2018). (N.U 0017010-52.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Vice-Presidência, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 07/02/2020).

Com efeito, muito embora o apelante Antônio, em juízo, tenha negado a autoria do delito aduzindo que nunca ter visto a pessoa de KARINA PEREIRA CARVALHO, consta
a
carteira de visitação da unidade prisional da corré Karina ao apelante Antônio e declaração de união estável encartada nos autos (Id.55682485-fls.01/02)

Ademais, esta declinou perante o Juiz: [Relatório de mídia digital – Id. 55688470]

“[...]
JUIZ: Como é que foi isso ai dona Karina? A senhora era companheira do Antônio, era ou ainda é?

KARINA: Não sou mais;

JUIZ: À época a senhora era companheira dele?

KARINA: Huhum

JUIZ: é isso? O visitava de costume (...)

KARINA: Não

JUIZ: era a primeira vez?

KARINA: Não

JUIZ: De quanto em quanto tempo a senhora fazia visita para ele?

KARINA: Eu fui lá eu acho que uma vez eu acho;

JUIZ: E como a senhora mantinha contato com ele para a senhora levar esse entorpecente?

KARINA: A gente se conheceu(...), até então eu não sabia que ele estava preso, a gente conversava tudo, depois que ele foi falar e perguntou se eu queria levar lá para ele...só que eu já estava gostando dele;

JUIZ: a senhora já tinha entrado uma vez?

KARINA: Não, antes disso não;

JUIZ: E ai...;

KARINA: A gente se conhecemo tudinho, ai a gente se conversava depois que ele falou, que eu fui lá a primeira vez, ai ele já falou que tem que levar, só que daí eu já estava gostando dele de verdade;

JUIZ: A senhora, no presidio, o que é que ele falou para a senhora;

KARINA: Se tinha com eu levasse para ele;

JUIZ: Levasse o quê?

KARINA: A maconha!

JUIZ: Certo; e ai?

KARINA: Ai, como eu já estava gostando dele eu falei que tinha como fazer sim;

JUIZ: E ai?

KARINA: Aí eu levei;

JUIZ: Como que foi para a senhora conseguir essa droga?

KARINA: Então..., marcou comigo perto de um parque;

JUIZ : Quem marcou?

KARINA: Um pessoal que não quis levar lá; Daí levou eu peguei lá...eu não sei quem levou, não sei quem é...a pessoa chegou e entregou;

JUIZ: Foi no dia da visita?

KARINA: Não;

JUIZ: Bem antes? E a senhora que preparou a droga e introduziu na vagina?

KARINA: Sim;

JUIZ: Isso em casa ou lá na porta do presidio ainda?

KARINA: Foi num barzinho perto do presídio;

[...]

JUIZ: Quem que pagou essa droga pra esse cara?

KARINA: Eu não sei, só chegaram e deram na minha mão e foram embora;

JUIZ:A senhora tem filhos?

KARINA: Sim;

JUIZ: Quantos?

KARINA: três;

JUIZ É a primeira passagem da senhora e a única?

KARINA: Sim.[...]”(Negritou-se)

Assim, em que pese a negativa de autoria delitiva do réu Antônio, argumentando que não solicitou que a corré Karina transportasse a droga para a unidade prisional e que somente emprestou os seus dados pessoais para outro reeducando (não identificado nos autos), não comporta amparo, porquanto ressoa isolada nos autos.

Diante dos fatos, não há de se falar em insuficiência probatória para a condenação, pois as provas materiais e testemunhais colhidas, assim como as circunstâncias em que a prisão foi realizada, constituem um harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação na conduta criminosa em questão.

DA DOSIMETRIA –REDUÇÃO DA PENA BASE.

Pugna a defesa do apelante, pela redução da pena base próxima ao mínimo legal, sustentando que o juízo sentenciante fixou-a de maneira desproporcional.

Para a adequada análise, transcrevo a dosimetria estabelecida, em síntese:

“[...]DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

RÉU: ANTÔNIO MARTINS DA SILVA

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e conseqüências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 170,24G (cento e setenta gramas e vinte e quatro centigramas) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7a Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.a T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7a Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o
condenado ostenta 03 (três) condenações transitadas em julgado,
sendo uma pelo crime tipificado no art. 180, do Código Penal, processo n. 2009/282 – no Juízo da 6a Vara Criminal, da comarca de Várzea Grande, outra condenação pelo crime tipificado no art. 157, §2o, I e II, do Código Penal, proc. n°. 93/2000 – no Juízo da 1a Vara Criminal, da comarca de Barra do Garças/MT e a última condenação também pelo artigo 157, §3o, 2a parte do CP, proc. n°. 2002/12 – no Juízo da Vara Única, da comarca de Jauru/MT, consoante documento encartado à fl. 69 e extrato de fls. 158/160.

Nesta fase, VALORO como
maus antecedentes do condenado as duas primeiras condenações,
sendo certo que a última condenação pelo delito tipificado 157, §3o, 2a parte do Código Penal, será valorada como agravante, na segunda fase,
para se evitar bis in idem
.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e em 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.

Segunda Fase:

Nesta fase, inexiste atenuante em benefício do condenado.

Lado outro, pesa em desfavor do condenado a agravante da
reincidência
, já que possui além das condenações valoradas na primeira fase, uma terceira condenação pelo crime tipificado no art. 157, §3o, 2a parte do Código Penal (proc. n°. 2002/12 – no Juízo da Vara Única, da comarca de Jauru/MT, com sentença transitada em julgado em 16.04.2002, a pena de 23 anos de reclusão).

Por isso e com fundamento no art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro, MAJORO a pena-base em 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa.

Assim, FIXO a pena nesta fase em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Terceira Fase:

Concernente ao redutor do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, já que não é primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividades criminosa, ressaltando que esta é a terceira condenação por crime de elevada gravidade, o que demonstra sua contumácia em viver à margem da Lei (fls. 158/160).

Neste sentido, é como se posiciona nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

“(...) A minorante prevista no §4o, do artigo 33, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 deverá ser utilizada apenas quando estivermos diante de “traficantes de primeira viagem”, porquanto, quando já existir condenação com trânsito em julgado, mesmo que por ato praticado em data posterior, restará hialino que o agente se dedica a atividades criminosas, o que afasta a possibilidade de concessão da benesse. (Ap 70537/2009, DES. TEOMAR DE OLIVEIRA CORREIA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/03/2010, Publicado no DJE 31/03/2010).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Tóxico.

Lado outro, pesa em desfavor do condenado a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, o que me faz
AGRAVAR em 1/6 (um sexto)
a pena anteriormente fixada, encontrando-se, portanto, em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 725 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Desta feita, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor ANTÔNIO MARTINS DA SILVA vulgo “MESSIAS”, brasileiro, divorciado, pintor, natural de Brasília/DF, nascido em 27.03.1975, portador do RG n° 0875122-6 SSP/MT e CPF n°. 538.115.261-20 e RG Criminal n. 56163-0, filho de Antônio Laurentinho da Silva e Luiza Martins da Silva, residente na Rua Venezuela, Quadra 06, casa 20, Bairro Jardim Imperial, em Várzea Grande/MT, no patamar de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 725 (seiscentos e vinte e cinco) dias, correspondente cada dia multa a 1/30 (um trigésimo), do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, com a devida correção monetária quando do efetivo pagamento.

Tendo em vista que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111840, rel. Min. Dias Toffoli, em 26.6.2012, por maioria dos votos, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, § 2o), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda os maus antecedentes e reincidência em desfavor do condenado, FIXO o regime prisional de início em FECHADO.

Da mesma forma e com fundamento no que dispõe o art. 59, da Lei n. 11.343/06, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade, MANTENDO-SE a prisão cautelar, já que presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública e evitar reiteração delituosa.[...]”

A legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado, de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal.

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

Este é o teor do artigo 59, do Código Penal:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”

A Lei no 11.343/2006, em seu artigo 42, prevê alguns critérios para considerar na fixação da pena-base,
in verbis
:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

No que tange à alega desproporcionalidade no
quantum
de aumento irrogado, igualmente sem razão a defesa.

Ademais, consigno que a legislação brasileira não previa um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Desta feita, constato que a fundamentação se apresenta bem disposta na sentença, sendo que na primeira fase, das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, foi negativada a vetorial
antecedentes
utilizando-se duas condenações transitadas em julgado a que ostenta o recorrente [art. 180, do Código Penal, processo no. 2009/282 – no Juízo da 6a Vara Criminal, da comarca de Várzea Grande e outra condenação pelo crime tipificado no art. 157, §2o, I e II, do Código Penal, proc. n°. 93/2000 – no Juízo da 1a Vara Criminal, da comarca de Barra do Garças/MT]; Contudo, a terceira condenação também pelo artigo 157, §3o, 2a parte, do CP, [proc. n°. 2002/12 – no Juízo da Vara Única, da comarca de Jauru/MT, consoante documento encartado à fl. 69 e extrato de fls. 158/160] foi valorada, na fase seguinte, como agravante da
reincidência.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. ILEGALIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. [...]2. Na espécie, não se verifica ilegalidade a ser sanada na via eleita, porquanto o recorrente possui 2 condenações transitadas em julgado, das quais uma foi corretamente valorada como maus antecedentes para exasperar a pena-base e a outra foi utilizada para aumentar a reprimenda na segunda fase da dosimetria como reincidência. 3. Ademais, não se constata desproporcionalidade no quantum de aumento imposto, 6 meses acima do mínimo legal, pois abaixo da fração de 1/6 adotada por este Sodalício como parâmetro. 4. A existência de decisões do Supremo Tribunal Federal, desprovidas de efeito vinculante, em dissonância com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça com relação à mesma matéria, não obsta a este Sodalício que continue exercendo sua função constitucional e aplicando o entendimento que concluir mais adequado à legislação infraconstitucional. 5. Agravo a que se nega provimento
. (STJ; AgRg-AREsp 1.422.105; Proc. 2018/0342924-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. JORGE MUSSI; Julg. 18/06/2019; DJE 25/06/2019)

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA E REGIME PRISIONAL. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. TRÊS CONDENAÇÕES ANTERIORES TRANSITADAS EM JULGADO. INCREMENTO PROPORCIONAL. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DE PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - A Corte estadual considerou a existência de 3 condenações anteriores transitadas em julgado para o reconhecimento dos maus antecedentes do paciente, justificando, assim, a exasperação da pena-base em 2 anos. Nesse contexto, é razoável e proporcional o incremento operado pelas instâncias
de origem, tendo
em vista que as particularidades do caso concreto revelam um maior grau
de censurabilidade da sua conduta,
de modo a exigir uma resposta penal mais incisiva. - Ademais, a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base
em razão do reconhecimento
de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. - Mantido o quantum
de pena, o regime
de resgate da reprimenda permanece inalterado, por expressa previsão legal, nos termos do
art. 33, § 2o, "a", do CP
. As pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal
de Justiça, sendo manifestamente improcedentes. - Agravo regimental não provido
.” (STJ; AgRg-HC 457.311; Proc. 2018/0162409-1; MS; Quinta Turma; Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA; Julg. 07/02/2019; DJE 14/02/2019)

Ainda na primeira fase dosimétricas, pela preponderância do art. 42 da Lei no.11.343/06, fora desvalorada a
quantidade da droga
que, de acordo com o entendimento jurisprudencial, são fatores que autorizam
de per si
, o distanciamento da pena-base de seu mínimo, como
in casu
, fixada em 09 (nove) meses acima do mínimo legal, perfazendo a basilar, portanto, em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão
.

Nesse contexto, reputo razoável e proporcional o incremento operado pelo juízo sentenciante, tendo em vista que as particularidades do caso concreto revelavam um maior grau de censurabilidade da sua conduta, de modo a exigir uma resposta penal incisiva.

A propósito o Supremo Tribunal Federal – STF:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME
DE
TRÁFICO
DE
DROGAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA
PENA-
BASE
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. REEXAME
DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. A dosimetria da
pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da
pena. 2. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, "A natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da
pena-
base em patamar
acima
do
mínimo
legal" (RHC 181.632 AGR, Rel. Min. Roberto Barroso). Precedentes. 3. Para concluir em sentido diverso quanto à dosimetria da
pena-
base, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (
STF; HC-RO-AgR 193.217; MS; Primeira Turma; Rela MIN. ROSA WEBER; DJE 09/04/2021; Pág. 100)

No mesmo entendimento, o C. Superior Tribuna de Justiça – STJ:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. ARTS. 33 E 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. MODIFICAÇÃO QUE IMPLICA REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO

REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. A dosimetria da pena somente pode ser reexaminada no especial quando verificado, de plano, erro ou ilegalidade na fixação da reprimenda, o que não ocorre nestes autos. 3. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no AREsp 1005975/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 4/5/2017, DJe 17/5/2017)

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. MATÉRIA REFUTADA NA ORIGEM. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE. [...] AUSÊNCIA OU AMEAÇA A DIREITO DE LOCOMOÇÃO. VIA INADEQUADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 3. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 4. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. No caso dos autos, a pena-base afastou-se do mínimo legal com base na quantidade da droga apreendida, fundamentação que se encontra em consonância com nossa jurisprudência. [...] 11. Habeas corpus não conhecido."
(HC 372.028/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017)

Assim, o apelo defensivo do recorrente não prospera em qualquer de suas irresignações.

Por todo o exposto, em dissonância com o parecer, rejeito a preliminar e, no mérito,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação de KARINA PEREIRA DE CARVALHO para redimensionar a individualização da pena e
DESPROVEJO
o recurso de apelação manjado em benefício de ANTÔNIO MARTINS DA SILVA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2021