Tribunal: TJMT
Processo: 1026629-16.2020.8.11.0000
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REPARAÇÃO POR ERRO MÉDICO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
A inversão do ônus da prova não é um direito absoluto concedido ao consumidor.
De acordo com o art. 6o, VIII do CDC, para o deferimento do pedido, além de estar submetido a um critério de avaliação do julgador, é preciso que esteja presente a verossimilhança das alegações ou comprovada a hipossuficiência do consumidor, situações não demonstrada no presente caso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1026629-16.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Erro Médico, Erro Médico]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES

DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[SUELI APARECIDA DA SILVA LIMA COSTA - CPF: 424.303.801-53 (ADVOGADO), VALDINEIDE MARIA SILVA DOS SANTOS - CPF: 024.861.841-55 (AGRAVANTE), ANA LUCIA MOURA VIEIRA DA SILVA - CPF: 838.490.761-72 (ADVOGADO), HOSPITAL OTORRINO LTDA - ME - CNPJ: 14.347.727/0001-54 (AGRAVADO), ALONSO ALVES FILHO - CPF: 190.370.741-20 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REPARAÇÃO POR ERRO MÉDICO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

A inversão do ônus da prova não é um direito absoluto concedido ao consumidor.

De acordo com o art. 6o, VIII do CDC, para o deferimento do pedido, além de estar submetido a um critério de avaliação do julgador, é preciso que esteja presente a verossimilhança das alegações ou comprovada a hipossuficiência do consumidor, situações não demonstrada no presente caso.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1026629-16.2020.8.11.0000

AGRAVANTE(S):

VALDINEIDE MARIA SILVA DOS SANTOS

AGRAVADO(S):

HOSPITAL OTORRINO LTDA – ME E OUTRO

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
VALDINEIDE MARIA SILVA DOS SANTOS
, contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra-MT,
Dr. Anderson Gomes Junqueira
, lançada nos autos da Ação de Reparação por Erro Médico c/c Danos Materiais e Morais no 1006891-71.2020.8.11.0055 (PJE), proposta em desfavor do
HOSPITAL OTORRINO LTDA-ME
e
ALONSO ALVES FILHO
, que indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova requerido pela ora agravante na peça inicial.

A agravante aduz, em síntese, que ingressou com a referida ação na origem, a fim de reparar erro médico, uma vez que após a realização da cirurgia de Timpanoplastia, perdeu a audição.

Sustenta a ocorrência de
error in judiciando
, ao fundamento de que nas relações jurídicas consumeristas, onde há a vulnerabilidade do consumidor, deve ser concedida a inversão do
ônus probandi
.

Com esses argumentos, requer o provimento do presente recurso, para inverter o ônus da prova em favor da recorrente (id. 70711954).

A tutela recursal foi
indeferida
em 18/12/2020, por esta Relatoria (id. 71377961).

Os agravados apresentaram contraminuta, pugnando pelo desprovimento do recurso, haja vista a ausência de verossimilhança das alegações da agravante neste momento inicial (id. 75080960).

A agravante é beneficiária da assistência judiciária, consoante decisão (id. 44098135, autos de origem).

É o relatório.

VOTO – MÉRITO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que
VALDINEIDE MARIA SILVA DOS SANTOS
, ora agravante,
ajuizou a ação de reparação por erro médico c/c danos materiais e morais em desfavor de
HOSPITAL OTORRINO LTDA-ME
e
ALONSO ALVES FILHO
, aduzindo, em síntese, que em virtude de perda auditiva (de leve a moderada) nos dois ouvidos foi encaminhada a um médico especialista em Otorrinolaringologia, a fim de submetê-la ao procedimento médico de correção da perfuração da membrana timpânica (timpanoplastia).

Sustentou que a aludida cirurgia ocorreu em 31/07/2017, na sede do Hospital Otorrino, realizada pelo Dr. Alonso Alves Filho, e que posteriormente passou a ter sintomas de desconforto (dores de cabeça, náuseas e sensação de ouvido tampado).

Apontou que ao se queixar diretamente com o Dr. Alonso, e posteriormente ao informar em retorno pós-operatório que as dores persistiam (com zumbidos), aquele a submeteu a um exame de Audiometria, cujo resultado foi o da constatação de perda auditiva do ouvido direito.

Sugere que teria havido erro médico, por negligência, tendo que se submeter a outra cirurgia de timpanoplastia por outro profissional, além de arcar com o custo de aparelhos auditivos.

Diante disso, noticiou ainda que tem sofrido preconceito no meio social e profissional, vindo a pedir demissão em um segundo emprego.

Em razão disso, ajuizou a referida ação, pugnando por: a) reconhecimento da responsabilidade solidária (Médico e Hospital); b) aplicação do Código de Defesa do Consumidor; c) a inversão do ônus da prova em desfavor dos agravados; d) condenação dos agravados por dano moral no importe sugerido em R$ 52.250,00; e dano material no valor de R$ 85.000,00.

O juízo “a quo” indeferiu o pedido quanto a inversão do ônus da prova,
cujo teor, na parte que interessa ao deslinde do feito, restou consignado nos seguintes termos,
ipsis litteris
:

“[...] Quanto ao pedido de aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor formulado pela parte Requerente, verifico que a relação estabelecida entre as partes se revela como de consumo, uma vez que as partes se enquadram respectivamente na qualidade de consumidor e fornecedor previsto nos arts. 2o e 3o do Código de Defesa do Consumidor.

Desse modo, defiro o pedido da parte Requerente para aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Quanto à inversão do ônus da prova, trata-se de um dos direitos assegurados pelo CDC ao consumidor, como forma de facilitar seu acesso e sua defesa em juízo, previsto no art. 6o, VIII, da Lei n.o 8.078/90, desde que presentes os requisitos.

Desse modo, a inversão do ônus da prova não se opera de forma automática, pois depende da demonstração da verossimilhança da alegação do consumidor e da sua hipossuficiência, subordinando-se, em última análise, à sua impossibilidade ou à dificuldade de produzir a prova.

Diante dos documentos até então juntados aos autos,
entendo que não há verossimilhança quanto ao nexo causal entre a perda auditiva e o alegado procedimento médico equivocado, sendo que este Juízo pode mudar esta decisão caso haja mudança nas circunstâncias fáticas após a apresentação da defesa e nova manifestação da autora
.

Por essas razões,
indefiro o pedido de inversão do ônus da prova
. [...]”
– Id 44098135, PJe de 1o grau.

Sobre o ônus da prova, estabelece a norma do artigo 373 do CPC:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2o. A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3o. A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4o. A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo".

Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, acerca da inversão do ônus da prova nas relações de consumo, esclarecem que:

"O Código de Defesa do Consumidor autoriza a inversão judicial (ope judicis, 'por obra do juiz') do ônus da prova. Este é um dos 'casos previstos em lei' a que se refere a primeira parte do § 1o do art. 373, CPC.”

O art. 6o, VIII do Código Consumerista permite, em duas hipóteses, que o magistrado inverta o ônus da prova nos litígios que versem sobre relações de consumo: a) quando verossímil a alegação do consumidor, segundo as regras ordinárias de experiência; ou b) quando o consumidor for hipossuficiente. A redistribuição deve sempre ser feita em favor do consumidor.

Em ambos os casos, a inversão consiste em uma faculdade do juiz, que deverá considerar as peculiaridades de cada caso concreto. Basta que um dos pressupostos esteja presente, tendo em vista que o próprio legislador colocou entre eles a conjunção alternativa ‘ou’.

Assim, a inversão do ônus da prova tem por escopo manter o equilíbrio entre as partes no plano processual, a fim de evitar o aproveitamento indevido do prestador do serviço frente ao consumidor, que se limita aos fatos cuja prova seja difícil de produzir.

Conforme a descrição dos fatos na inicial, a agravante situa a causa de pedir em suposto erro médico, o que, no seu entender, lhe causou danos de ordem material e moral.

Ocorre que, muito embora o dano moral não necessite de prova, por decorrer do próprio ato ilícito, se este ficar devidamente comprovado ao final, ao menos na fase embrionária que se encontra a ação de base, inequívoca que a responsabilidade civil indicada no presente caso deve ser apurada mediante perícia médica, o que dispensa, desde logo, a inversão postulada, principalmente no caso da conduta do médico, ora agravado.

Nesse sentido, segue orientação jurisprudencial dos Tribunais Pátrios:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ERRO MÉDICO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DESCABIMENTO – OBRIGAÇÃO DE MEIO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.
A responsabilidade civil do médico perante o paciente é de natureza subjetiva, por tratar de obrigação de meio, sendo incabível a inversão do ônus da prova
. (Vv) AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REQUISITOS DEMONSTRADOS. A inversão do ônus da prova é técnica que prestigia o princípio da igualdade entre as partes, sendo cabível em favor do consumidor ainda na fase instrutória, quando forem verossímeis as suas alegações ou quando for ele hipossuficiente na relação, nos termos do art. 6o, VIII, do CDC”.
(TJ-MG – AI: 10000204737530001 MG, Relator: Antônio Bispo, Data de Julgamento: 25/02/2021, Câmaras Cíveis / 15a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/03/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO SANEADORA – RESPONSABILIDADE CIVIL DE HOSPITAL FILANTRÓPICO E MUNICÍPIO – ATENDIMENTO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – GRATUIDADE. 1.
Não se justifica a inversão do ônus da prova em ações por responsabilidade civil médica ou hospitalar, considerando que as divergências fáticas serão resolvidas por meio de prova pericial
. O tema de fundo é muito sensível. É sempre uma angústia definir uma eventual responsabilidade civil como decorrência de ato médico. A se permitir a redistribuição do encargo probatório se propiciaria um regime que, em termos concretos, ficaria livre de uma real pesquisa quanto a um mau serviço. Como também não é simples revelar que efetivamente houve um bom serviço, vem o temor de que esses casos possam vir a ser sentenciados por ficções. 2. Ilegitimidade representa a impertinência subjetiva da ação. Não vale por improcedência. Se a parte entende que o pedido não terá sucesso por razões de direito material, não se está diante de carência de ação. Quer-se discutir o mérito, e isso deve ser feito na sentença. 3. Não cabe o chamamento ao processo do Estado de Santa Catarina ou da União quanto a fatos havidos em estabelecimento credenciado pela municipalidade. Há diferença entre o dever genérico (das pessoas jurídicas de direito público) de velar pela saúde e responder por equívocos ocasionados pela rede particular de saúde. 4. A pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, pode fazer à gratuidade; mas deve comprovar a dificuldade em suportar os encargos processuais (Súmula 481 do STJ)- elemento não exigível das pessoas naturais, às quais basta a declaração da hipossuficiência financeira. Dificuldade de se presumir que instituição gestora de vultosos recursos possa sofrer prejuízo demasiado por encargos de sucumbência, vendo-se nesse tipo de situação um risco inato a quem atua na gestão de dinheiros. 5. Recurso provido em parte”.
(TJ-SC – AI: 40145684620198240000 Seara 4014568-46.2019.8.24.0000, Relator: Hélio do Valle Pereira, Data de Julgamento: 05/12/2019, Quinta Câmara de Direito Público)

No mesmo trilhar, é o entendimento desta egrégia Câmara de Direito Privado. Confira-se:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – RELAÇÃO DE CONSUMO – INDEFERIMENTO PELO JUÍZO A QUO – AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A inversão do ônus da prova não é, em tese, automática e deve ocorrer somente se presentes a hipossuficiência ou a verossimilhança das alegações da parte requerente, nos termos do art. 6o, VIII, do CDC, sendo uma faculdade do magistrado o momento de concedê-la.
”
(N.U 1015628-68.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 29/01/2020, Publicado no DJE 29/05/2020)

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo-se hígida a decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021