Tribunal: TJMT
Processo: 1001863-48.2020.8.11.0015
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:
APELAÇÃO – DIREITO DO CONSUMIDOR - PLANO DE SAÚDE - RECUSA DE COBERTURA DE TRATAMENTO INDICADO POR MÉDICO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – TRATAMENTO MULTIPROFISSIONAL SOB MÉTODO ABA – POSSIBILIDADE - COBERTURA DEVIDA – DANOS MORAIS EXTIRPADOS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.
I - A negativa de cobertura pelo Plano de Saúde em casos tais não encontra amparo na jurisprudência, especialmente porque cabe ao médico do paciente a escolha do tratamento mais adequado à moléstia que lhe acomete, não sendo legítima a recusa quando a doença encontra cobertura, motivo pelo qual, não possuindo o plano de saúde apelante profissionais cooperados especializados no método ABA, resta obrigado ao custeio do serviço por meio de especialistas não credenciados.
II - A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral. 5. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ). 6. Omissis.”( STJ - EDcl no AgInt no AREsp 1239100/MG, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 02/10/2019).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001863-48.2020.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[H. B. V. - CPF: 084.223.431-42 (APELADO), JUSSANIA ANSELMO DE OLIVEIRA - CPF: 925.823.031-00 (ADVOGADO), KASSIO MELO VIEIRA - CPF: 082.107.286-28 (APELADO), CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL - CNPJ: 02.812.468/0001-06 (APELANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO), KASSIO MELO VIEIRA - CPF: 082.107.286-28 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDO 0 1o. VOGAL, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO: EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO - RELATOR; EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (CONV.) - 1o. VOGAL; EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO - 2a. VOGA; EXMO. SR. DES. JOAO FERREIRA FILHO (CONV.) - 3o. VOGAL; EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (CONV.) - 4a. VOGAL.

E M E N T A

APELAÇÃO – DIREITO DO CONSUMIDOR - PLANO DE SAÚDE - RECUSA DE COBERTURA DE TRATAMENTO INDICADO POR MÉDICO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – TRATAMENTO MULTIPROFISSIONAL SOB MÉTODO ABA – POSSIBILIDADE - COBERTURA DEVIDA – DANOS MORAIS EXTIRPADOS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

I - A negativa de cobertura pelo Plano de Saúde em casos tais não encontra amparo na jurisprudência, especialmente porque cabe ao médico do paciente a escolha do tratamento mais adequado à moléstia que lhe acomete, não sendo legítima a recusa quando a doença encontra cobertura, motivo pelo qual, não possuindo o plano de saúde apelante profissionais cooperados especializados no método ABA, resta obrigado ao custeio do serviço por meio de especialistas não credenciados.

II - A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral. 5. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ). 6. Omissis.”( STJ - EDcl no AgInt no AREsp 1239100/MG, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 02/10/2019).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL em face de sentença proferida na ação de “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER”, nos autos de no 1001863-48.2020.8.11.0015, onde litiga com H. B. V. representada por KASSIO MELO VIEIRA perante a 4a Vara Cível da comarca de Sinop – Mato Grosso.

Prolatada a sentença que consta sob ID. 66108783 o magistrado de piso julgou procedentes os pedidos iniciais, para o fim de reconhecer a obrigação de fazer da requerida, ora apelante, em autorizar e custear o tratamento multidisciplinar do requerente, ora apelado, incluindo o atendimento psicológico prescrito, bem como fonoaudióloga e terapeuta ocupacional, vedando-se qualquer limitação de ordem quantitativa (número de sessões); tornou definitiva a medida de urgência concedida; condenou a requerida ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a ser corrigido pelo INPC, a partir desta data, nos termos da Súmula no 362 do STJ, com incidência de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, devidos a partir da citação (art. 240 do CPC); condenou a requerida ao pagamento das custas processuais, bem como honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2o, do CPC/2015.

Em suma, a parte apelante aduz em suas razões sob ID. 66108787 necessidade de reforma total da sentença por ausência de cobertura ao tratamento solicitado; ausência de ato ilícito e exercício regular de direito; que o tratamento indicado aos apelados, na forma como deferido pelo juízo singular, não possui cobertura contratual, eis que se encontra em dissonância com o Rol da ANS indicadas aos atendimentos em questão; tratamento clínico ou cirúrgico experimental; improcedência do pedido de indenização por danos morais por ausência de conduta ilícita pela apelante, e, necessidade de observância ao princípio da razoabilidade.

Contrarrazões sob ID. 66108791

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conheço do recurso manejado, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Em razão de se tratar de relação de consumo, estando patente a hipossuficiência do consumidor, onde a parte reclamada está mais apta a provar o insucesso da demanda do que àquele a demonstrar a sua procedência, por este motivo, aplica-se a inversão do ônus da prova elencada no art. 6o, VIII, do CDC, com o fito de proporcionar equilíbrio na relação processual.

Cuida-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇAO POR DANOS MORAIS, proposta por H. B. V., menor, representado por seu genitor KASSIO MELO VIEIRA em face de CENTRAL NACIONAL UNIMED-COOPERATIVA CENTRAL, alegando que é beneficiário de plano de saúde ofertado pela requerida e é portador de transtorno do espectro autista (CID F84.1), de modo que necessita de tratamento contínuo e regular de estimulação com psicóloga (Terapia ABA), associada com fonoaudióloga e terapeuta ocupacional. Afirma que a requerida negou autorização para os tratamentos, motivo pelo qual ajuizou a presente demanda, requerendo condenação da requerida em obrigação de fazer e indenização de cunho moral.

O juiz aquo julgou a demanda procedente, determinando que o plano de saúde acionado, ora recorrente, fornecesse o tratamento, bem como condenou a apelante em danos morais.

A tese recursal funda-se em ausência de cobertura ao tratamento solicitado; ausência de ato ilícito; exercício regular de direito e descabimento de condenação em indenização de cunho moral.

Em suma, o contrato de prestação de serviços de saúde, viabiliza a obtenção de serviços médicos, hospitalares, laboratoriais, cirúrgicos e clínicos necessários de forma mais corriqueira, facilitado e barateando esse segmento, em contrapartida, a prestadora recebe valores mensais pela prestação de serviços avençada. A partir da avença, firma-se o convênio entre os contratantes; as referidas prestações destes serviços são extensíveis a todos os aderentes. É o que se denomina sistema de convênio.

A melhor doutrina ensina:

“o sistema de convênio colocará à disposição do conveniado a prestação de serviços para a preservação de sua saúde física e mental, extensível a familiares e beneficiários por ele indicados de modo expresso, mediante pagamento de taxa mensal e sucessiva, fixada no plano correspondente e inserida em carnês, saldáveis em banco”. (DINIZ, 1999, p. 565).

Em síntese, a parte recorrente/demandada rebela-se contra a sentença de procedência que deferiu o tratamento e indenização de cunho moral pleiteada.

Pois bem.

Imprescindível salientar inicialmente a normativa do Superior Tribunal de Justiça pertinente a matéria aqui discutida:

“Sumula no 469 do STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”.

A tese recursal da empresa acionada sustenta que inexiste obrigação do plano de saúde custear tratamento fora do rol de coberturas mínimas obrigatórias.

Compulsando os autos verifica-se que a parte autora, doravante denominada recorrida, detentora de plano de saúde contratado junto à operadora requerida, doravante denominada recorrente, buscou com a demanda o fornecimento de tratamento específico indicado por médico, contudo, teve o fornecimento negado diante da ausência de cobertura e previsão em rol da ANS.

Cinge-se a controvérsia sobre a obrigatoriedade em determinar que a parte apelante autorize o tratamento denominado Terapia Comportamental ABA (Análise Comportamental Aplicada).

Conforme o sítio eletrônico
www.autismoemdia.com.br
, que pauta sobre o tema de pessoas com autismo, bem como auxilia o dia a dia de famílias, médicos e profissionais de apoio que precisam se adaptar a esse novo universo, trazendo informações, dicas, conteúdos de qualidade, brincadeiras e muito mais, o método ABA, em voga neste processo é:

“hoje, um dos modelos de terapia mais populares no tratamento do autismo. No meio de tantos tratamentos disponíveis, é imprescindível conhecer aquilo que, de fato, pode trazer um resultado relevante para a pessoa com TEA (transtorno do espectro autista), dentro das suas necessidades.

Mas o que, de fato, há de tão eficaz nesse método, que é estudado desde a década 1960, e por que ele é um dos mais recomendados tanto por médicos especialistas em autismo quanto pelos pais que possuem filhos com autismo? A resposta mais sucinta é que o ABA parte de dois princípios bem universais: aprendizagem e comportamento.

É cediço que o plano de saúde pode eleger a doença a ser tratada, contudo, não lhe compete escolher os meios para atacar e solucionar o mal que assola o seu cliente. Tal discricionariedade compete ao médico competente e habilitado apontar.

A exclusão da cobertura para o fornecimento de medicamento específico, em princípio, vulnera a finalidade básica do contrato, se, como no caso concreto, este for justamente essencial para garantir a saúde, qualidade de vida, e, algumas vezes até a vida em si da pessoa segurada.

A prestadora de serviços de plano de saúde está obrigada ao fornecimento de tratamento de saúde a que se comprometeu por contrato, pelo que deve fornecer os materiais e meios exigidos pelo médico especialista, necessários à recuperação da saúde da contratante.

Desta feita, compartilho do entendimento de que havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura, sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol da ANS.

A propósito, trago à colação a respeito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - TRATAMENTO ESPECIALIZADO ABA - PACIENTE MENOR COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA - NEGATIVA DE COBERTURA - PROCEDIMENTO NÃO CONSTANTE DO ROL DA ANS - ROL EXEMPLIFICATIVO - RECURSO PROVIDO. - Em se tratando de contrato de adesão, nos termos do Código do Consumidor, a cláusula contratual deve ser interpretada de maneira mais favorável ao consumidor, conforme art. 47 e art. 54 , § 4o , CDC -O fato do tratamento solicitado pelo autor, ora agravante, não constar do rol de procedimentos da ANS, por si só, não justifica a negativa de cobertura pelo plano de saúde, ora agravado, mormente por se tratar de rol exemplificativo, consoante jurisprudência consolidada no col. STJ - Presentes os requisitos autorizadores para concessão da tutela de urgência, a saber, a probabilidade do direito e o risco de dano, eis que demonstrada a necessidade do tratamento de saúde, bem como o risco de dano à menor que poderá ter seu quadro de saúde piorado, na hipótese de interrupção do tratamento que lhe foi prescrito, a reforma da decisão agravada é medida que se impõe. (TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv AI 10000200658318001 MG - Data de publicação: 28/10/2020).

“OBRIGAÇÃO DE FAZER – Plano de assistência à saúde – Autora incapaz portadora de "autismo, regressão no desenvolvimento neuropsicomotor e de fala, enquadrada na síndrome desintegrativa" (CID 73:0) - Negativa de fornecimento de tratamento de fisioterapia específico (método Therasuit) - Procedência - Insurgência da ré - Alegação de que: i) os métodos pleiteados não são superiores aos que oferece em sua rede credenciada e ii) não estão previstos no rol de procedimentos obrigatórios da ANS - Descabimento - Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental, ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS – Inteligência da Súmula no 102 desta Corte – Abusividade da cláusula contratual que exclui da cobertura do plano de saúde procedimento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido plano - RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10144290520178260019 SP 1014429-05.2017.8.26.0019, Relator: Miguel Brandi, Data de Julgamento: 24/03/2014, 7a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/02/2020).

Ora, é cediço que uma das grandes contribuições do CDC está em que, por meio dele, positivou-se a idéia da boa-fé objetiva no ordenamento jurídico pátrio, merecendo destaque, no particular, o art. 4o, III, de valor interpretativo, e o art. 51, IV, que dispõe sobre a nulidade de cláusulas contratuais que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou equidade”.

Em relação aos danos morais, de acordo com o entendimento jurisprudencial, inclusive do STJ, aplicável ao caso sub examine, o recurso merece acolhimento para que seja extirpada da condenação pelos aludidos danos.

Veja-se que a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. EFEITOS INFRINGENTES. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. AFASTADA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PRAZO. CARÊNCIA. URGÊNCIA. EMERGÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. RECUSA. COBERTURA. DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos do art. 1.003, § 4o, do Código de Processo Civil, a tempestividade do recurso interposto por via postal é aferida pela data da postagem nos correios. 2. "A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação" (Súmula 597/STJ). 3. Hipótese em que o acórdão recorrido, soberano no exame das provas dos autos, concluiu que a cirurgia bariátrica foi prescrita em caráter de urgência. 4. A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral. 5. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ). 6. Omissis.”( STJ - EDcl no AgInt no AREsp 1239100/MG, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 02/10/2019).

Postas essas considerações, a confirmação da sentença no que concerne à obrigação de cobertura do tratamento regularmente prescrito e necessário é a medida que se impõe, extirpando, contudo, a condenação por danos morais.

Isto posto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, no sentido de extirpar a condenação em danos morais, mantendo irretocável o restante da sentença.

É como voto.

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2a VOGAL)

Peço
vênia
ao e. relator para dele divergir no ponto em que determinou à requerida CENTRAL NACIONAL UNIMED COOPERATIVA CENTRAL custear os tratamentos pleiteados pelo autor/apelado.

Dos autos consta que o requerente H.B.V., menor, atualmente com 04 anos, foi diagnosticado portador de Transtorno do Espectro Autista – TEA – CID-10:F84, apresentando quadro
de atraso na linguagem, pouco contato visual, comprometimento da interação social, estereotipias motoras, entre outras
, conforme laudo acostado no ID no 66108590 da lavra da Dra. Paola Fadul Vianna da Cunha – CRM 8.110-MT.

Para tratamento da patologia, a especialista indicou-lhe tratamento com equipe multidisciplinar consistente de: PSICÓLOGO ANALISTA DO COMPORTAMENTO ESPECIALISTA NO MÉTODO ABA (
APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS
) + FONOAUDIÓLOGA + TERAPIA OCUPACIONAL.

Ocorre que a requerida recusou-se a fornecer o tratamento nos moldes pretendidos pelo autor, alegando, em síntese, que o método ABA não consta do rol de Procedimentos de Cobertura Mínima Obrigatória, definido pela Agência Nacional de Saúde – ANS (RN 428/17), portanto, não está obrigada a disponibilizar profissional especialista em tal método.

Sustentou ainda que é licita a limitação de sessões para os especialistas de fonoaudiologia e terapia ocupacional, conforme previsão contratual e em sintonia com o regramento relativo à matéria.

Dos autos se vê que em razão da negativa, o autor ajuizou a ação de origem e pleiteou pela antecipação de tutela, a qual foi deferida
initio litis
, e ratificada na sentença objeto do recurso ora analisado.

Ao final, com a sentença, além da determinação para custear o tratamento, a requerida foi condenada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme já relatado.

Pois bem.

A controvérsia instaurada nos autos consiste, em suma, no reconhecimento da obrigatoriedade de a operadora do plano de saúde ao custeio/cobertura do tratamento pleiteado pelo autor, i
ndicado pela médica especialista que o acompanha, contudo, não previsto no contrato firmado entre as partes, nem do rol de procedimentos mínimos obrigatórios da ANS.

Inicialmente, cumpre esclarecer que os contratos de planos de saúde envolvem típica relação de consumo, logo, estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35-G da Lei no 9.656/98,
verbis
:

Art. 35-G
. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, as disposições da Lei no 8.078, de 1990.

Nessa toada, perfeitamente aplicável à espécie o artigo 47 do Código Consumerista, o qual determina que
as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor
. g.n.

Entretanto, a circunstância de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem à mencionada norma não significa, necessariamente, que a cobertura de tratamentos e/ou procedimentos pleiteados pelos usuários deva extrapolar os limites do que fora acordado entre as partes da avença.

Desta feita, não se reconhece ilicitude na conduta da operadora do plano de saúde que limita a cobertura de tratamentos ou de procedimentos, desde que tais restrições venham contidas em cláusulas claras, expressamente redigidas e de fácil compreensão.

Nesse sentido, vejamos a redação dos artigos 1o e 2o do contrato firmado entre as partes litigantes (ID no 66108589):

O artigo 14, do capítulo II é claro ao estabelecer que os serviços serão prestados aos usuários de acordo com as coberturas contratadas, senão vejamos:

Art. 14
. Os serviços previstos neste contrato serão prestados aos usuários regularmente incluídos e aceitos pela CONTRATADA após o cumprimento das carências específicas para os procedimentos, conforme o caso, de acordo com as coberturas contratadas.

Parágrafo único
. Contratada a ampliação da cobertura através dos módulos adicionais, os usuários sujeitar-se-ão às carências e limites previstos para cada um deles.

Do que se vê em linhas acima, e não poderia ser diferente,
ao prever as coberturas contratuais pelo plano contratado pelo autor, faz referência expressa ao rol de Procedimentos e
Eventos em Saúde, editado pela ANS.

Assim, à hipótese, em que pese tenha sido juntados pareceres e laudos em que profissionais testemunham a evolução do paciente/autor submetido ao tratamento com a técnica ABA, de se reconhecer que não há obrigatoriedade da operadora no custeio de profissionais especializados na aplicação de determinado método ou técnica, mormente em razão de que o tratamento pretendido não consta do rol de coberturas mínimas editado pela ANS.

Nesse sentido, em decisões recentes, a Quarta Turma do colendo STJ, em
overruling
, sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, conforme se depreende dos julgados a seguir:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS".
REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA
. ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE. 1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS";
b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos. 3. Como também salientado no precedente invocado,
não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo
", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 4.
O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado"
(SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais, entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano (MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.). Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 122-126). 6. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas"
. 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3.
Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020
). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

Assim, me rendendo a tal posicionamento recente do STJ, não vislumbro razoável exigir da requerida/operadora de plano de saúde o custeio do tratamento multidisciplinar do autor com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA, pois ausente cobertura contratual.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIMINAR PARA DETERMINAR À OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE A CUSTEAR O TRATAMENTO PRESCRITO AO PACIENTE PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO DE AUTISMO – TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA (“APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS”) – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA –
AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – RECURSO PROVIDO.
1
. O contrato celebrado entre as partes não prevê a cobertura do tratamento solicitado pelo autor/agravado, haja vista que não consta do rol da ANS a terapia psicológica pelo método ABA, e, conquanto a jurisprudência majoritária considere o rol de procedimentos elencados pela ANS meramente exemplificativo, não se pode exigir da ré que efetue a cobertura de todo e qualquer tratamento solicitado pelo consumidor, especialmente quando o tratamento sequer é regulamentado em âmbito nacional e, consequentemente, permitido no Brasil. 2
. Não há urgência que justifique a imposição do ônus de custeio do tratamento à ré/agravante, pois, segundo consta dos autos, o autor/agravado já vinha sendo submetido ao tratamento a expensas de seus genitores, não havendo informação sobre a impossibilidade de continuar a fazê-lo. 3 Não caracterizada a presença da probabilidade do direito e perigo de dano, o pedido de antecipação da tutela deve ser indeferido.
(N.U 1012087-95.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 11/12/2018)

De igual modo, não se vislumbra ilicitude na limitação de sessões com os profissionais da fonoaudiologia e terapia ocupacional se a Resolução Normativa da ANS permite tal restrição.

Com efeito, do Anexo II, da Resolução no 428/2017 da ANS, vigente à época, se constata que as consultas/sessões de terapia ocupacional e fonoaudiologia para pacientes com Transtorno do Espectro Autista estão limitadas a 40 e 96 sessões por ano contrato, respectivamente.

Quanto ao reconhecimento da ocorrência de dano moral, perfilho o entendimento trazido pelo relator, segundo o qual se a recusa da operadora não se revela infundada, notadamente quando amparada em razoável interpretação contratual, não incide o ato ilícito passível de indenização por dano moral.

Isso quer dizer que o mero descumprimento contratual, por si só, ou a mera restrição de cobertura advinda de dúvida razoável na interpretação de disposição convencional, não tem o condão de ofender os direitos da personalidade do beneficiário do plano, não ensejando, portanto, o dever de indenizar por danos morais.

Nesse sentido, a inobservância de cláusula contratual pode até gerar frustração, inconformismo, irresignação, mas não se mostra suficiente para causar ofensa anormal à personalidade ou ferir a dignidade do autor/apelado.

Muito mais, à hipótese, diante das especificidades do caso dos autos, em que não fora reconhecida a obrigatoriedade de cobertura dos tratamentos vindicados pelo autor.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. INCLUSÃO DE RECÉM-NASCIDO. PRAZO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. AUSENTE.
NEGATIVA DE COBERTURA. CONDUTA QUE NÃO ULTRAPASSOU O MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL. AUSENTE
. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem, verificando as particularidades do caso concreto, concluiu que não houve falha no dever de informação a respeito do prazo para a inclusão dos recém-nascidos no plano de saúde,
bem como a negativa indevida de cobertura, por si só, não gerou o dano moral, uma vez que a conduta da operadora do plano de saúde não ultrapassou o mero inadimplemento contratual
. 2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp 1458693/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 12/06/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA.
DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. DÚVIDA RAZOÁVEL NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL
. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. DECISÃO AFONSA MENDONÇA DA SILVA - INTERDITA (AFONSA) ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais contra UNIMED BH - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED), alegando injusta recusa a custear tratamento de fisioterapia domiciliar. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, declarando a ineficácia, em relação a AFONSA, da cláusula contratual que exclui a cobertura de tratamentos domiciliares, determinando que UNIMED autorize as sessões de fisioterapia domiciliar, sob pena de multa diária, bem como condenando esta ao ressarcimento de todas as sessões de fisioterapia custeadas por AFONSA (e-STJ, fls. 271/276). Interpostas apelações por UNIMED e AFONSA, o Tribunal mineiro deu-lhes parcial provimento, em acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 428):

[...]

Inconformada, AFONSA interpôs recurso especial com base no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, sustentando a ocorrência de violação dos arts. 489, §1o, 1.022 do NCPC, 186, 187, 927 do CC/02, 14 do CDC e divergência jurisprudencial, aduzindo, em síntese, que (1) o acórdão recorrido foi omisso, por não apreciar a alegação de que a dor sofrida pela vítima, em decorrência de suas enfermidades, caracterizava dano moral; (2) o julgado incorreu em contradição com a prova dos autos e com seus próprios fundamentos; e (3) a injusta negativa de cobertura enseja dano moral in re ipsa.

UNIMED ofereceu contrarrazões (e-STJ, fls. 525/530) Em juízo de admissibilidade, a vice-presidência do Tribunal mineiro inadmitiu o apelo nobre ante a ausência de ofensa ao art. 1.022 do NCPC, a incidência da Súmula no 7 do STJ e a inexistência de cotejo analítico entre os julgados. Dessa decisão, foi interposto o presente agravo em recurso especial, no qual foi refutada a aplicação dos referidos óbices.

Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 571/580).

É o relatório.

DECIDO.

O recurso não comporta acolhimento.

[...]

(2) Dos danos morais A Terceira Turma do STJ pacificou o entendimento de que, embora, em regra, a indevida negativa de cobertura enseje a reparação por dano extrapatrimonial, este deve ser afastado, caso haja dúvida razoável na interpretação do contrato, porquanto descaracterizada a conduta ilegítima da operadora do plano de saúde
.

Nesse entendimento, os recentíssimos julgados:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA. POSSIBILIDADE. INSUCESSO DE TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES AMBULATORIAIS. CONTRA-INDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. DOENÇA COBERTA. SITUAÇÃO GRAVE E EMERGENCIAL. FINALIDADE ESTÉTICA E REJUVENESCEDORA. DESCARACTERIZAÇÃO. MELHORIA DA SAÚDE. COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE. DISTINÇÃO ENTRE CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO E SPA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. (...)

10. Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual.

11. Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais.
12. Recurso especial parcialmente provido.”

(REsp 1.645.762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 18/12/2017 - sem destaque no original)

[.
..]

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO HOME CARE. TRATAMENTO DEFERIDO JUDICIALMENTE. RECUSA FUNDADA EM INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A recusa da operadora do plano de saúde baseou-se na ausência de previsão contratual para o fornecimento de home care. Dúvida razoável na interpretação do contrato que não configura conduta ilícita capaz de ensejar indenização. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. 2. Agravo desprovido. (AgInt no AREsp 983.652/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 2/2/2017 - sem destaque no original) Na hipótese dos autos, o Tribunal mineiro manteve a ineficácia de cláusula contratual que excluía o tratamento fisioterápico domiciliar pleiteado, reconhecida na sentença. Nessa linha, é de se reconhecer que, embora injusta a recusa, a discussão perpassava a interpretação de cláusula do contrato de plano de saúde, sendo inviável a reforma do acórdão recorrido para reconhecer a existência dos danos morais no caso concreto. Nessas condições, com fundamento no art. 1.042, § 5o do NCPC c/c art. 253 do RISTJ (com a nova redação que lhe foi dada pela emenda no 22 de 16/03/2016, DJe 18/03/2016), CONHEÇO do agravo para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se
. Brasília, 16 de setembro de 2019. (

AREsp 1464124,
MINISTRO MOURA RIBEIRO, Relator, julgado em 16/09/2019, publicado em 18/09/19)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015).
PLANO DE SAÚDE. O TRIBUNAL DE ORIGEM ASSENTOU A PREMISSA DE QUE A SITUAÇÃO RETRATADA NOS AUTOS NÃO CONFIGUROU DANO MORAL, UMA VEZ QUE A RECUSA DE COBERTURA SE EMBASOU EM CLÁSULA CONTRATUAL CONTROVERTIDA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ
. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. ADEQUAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
(AgInt no REsp 1761650/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020) g.n.

Ante o exposto, peço imensas vênias ao e. relator para
dar provimento ao recurso
da requerida e
julgar improcedentes
os pedidos iniciais para desobrigá-la do custeio/fornecimento do tratamento consistente de psicólogo especialista no método ABA, bem como para reconhecer válida a limitação de sessões de consulta com Fonoaudiólogo e Terapeuta ocupacional, de acordo com a quantidade estipulada para o ano contrato.

Assim, diante do resultado deste julgamento, inverto os honorários sucumbenciais, contudo, sua exigibilidade resta suspensa em razão de que fora o autor agraciado com a gratuidade de justiça nos autos de origem.

É como voto.-

V O T O (ADENDO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR)

Eminentes Pares,

Concordo com as achegas do voto da Desembargadora Marilsen Andrade Addário de que, se não for credenciado, fica limitado ao valor da tabela, porque meu voto é omisso nesse sentido.

É como voto.

V O T O (RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (1a VOGAL)

Embora tenha acompanhado o voto do relator, peço vista dos autos para fazer um estudo mais apurado, para que essas divergências, mesmo que pontuais sejam lógicas e não tenham uma disparidade.

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2a VOGAL)

Desembargador Sebastião de Moraes,

Vossa Excelência aderiu ao meu voto e adiro ao voto de Vossa Excelência, porque nestes autos não há discussão acerca de musicoterapia, ecoterapia, a discussão é somente o método ABA (Applied Behavior Analysis), um método mais específico que a UNIMED alega que não tem rede credenciada, e não é obrigada a custeá-lo. O agravado alega que tem um limite de sessões anuais e não quer ultrapassar.

Vossa Excelência proveu parcialmente o recurso, para excluir o dano moral fixado pelo juízo em R$ 10.000,00 (dez mil reais), mas não menciona acerca da limitação das sessões, ou seja, autorizou de forma ilimitada quantos tratamentos quiser.

O meu voto é no sentido de acompanhar em parte o voto de Vossa Excelência, para que seja limitado ao contrato, e se for utilizado o método ABA, que se faça o reembolso pelo valor de tabela.

Portanto, o meu voto também é pelo
parcial provimento
do recurso.

Acompanho o voto de Vossa Excelência.

EM 25 DE AGOSTO DE 2021:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO 1o. VOGAL (DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS), APÓS O RELATOR E A 2a. VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO) PROVEREM PARCIALMENTE O RECURSO.

SESSÃO DE 08 DE SETEMBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (1a VOGAL)

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL (Id. 66108787) em face de sentença proferida na ação de “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER”, nos autos de no 1001863-48.2020.8.11.0015, onde litiga com H. B. V. representada por KASSIO MELO VIEIRA perante a 4a Vara Cível da Comarca de Sinop – Mato Grosso.

A recorrente pugna pela reforma da sentença argumentando que:
1)
o tratamento requerido não possui cobertura contratual da forma como determinado;
2)
não pode fornecer/custear o tratamento de forma ilimitada, eis que deverão obedecer as determinações contidas nas Diretrizes de Utilização previstas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar, no artigo 21, “caput”, III e IV, da RN no 428/2017;
3)
ausência da conduta ilícita a ensejar o pagamento de indenização por danos morais.

Ao final pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente os pedidos iniciais, de forma alternativa requer a redução do valor arbitrado a título de danos morais.

A parte recorrida apresentou contrarrazões pelo desprovimento (Id. 66108791).

O Ministério Público ofertou parecer opinando pelo desprovimento do recurso (Id. 70665463).

O E. Des. Sebastião de Moraes Filho, relator destes autos, inicialmente proferiu voto dando provimento parcial ao recurso tão somente para extinguir a condenação em danos morais, oportunidade na qual acompanhei o voto.

A E. Desa. Marilsen Andrade Addário pediu vistas e proferiu voto no sentido de dar provimento ao recurso e julgar improcedente os pedidos iniciais para
desobrigar a recorrente do custeio/fornecimento do tratamento consistente de psicólogo especialista no método ABA, bem como para reconhecer válida a limitação de sessões de consulta com Fonoaudiólogo e Terapeuta ocupacional, de acordo com a quantidade estipulada para o ano contrato.

Nesse ponto, o E. Des. Sebastião de Moraes Filho, concordou com o a E. Desa. Marilsen Andrade Addário para que “
se não for credenciado, fica limitado ao valor da tabela”.

Após a manifestação do E. Des. Sebastião de Moraes Filho a E. Desa. Marilsen Andrade Addário então se pronunciou na seguinte forma “
Desembargador Sebastião de Moraes, Vossa Excelência aderiu ao meu voto e adiro ao voto de Vossa Excelência, porque nestes autos não há discussão acerca de musicoterapia, ecoterapia, a discussão é somente o método ABA (Applied Behavior Analysis), um método mais específico que a UNIMED alega que não tem rede credenciada, e não é obrigada a custeá-lo. O agravado alega que tem um limite de sessões anuais e não quer ultrapassar. Vossa Excelência proveu parcialmente o recurso, para excluir o dano moral fixado pelo juízo em R$ 10.000,00 (dez mil reais), mas não menciona acerca da limitação das sessões, ou seja, autorizou de forma ilimitada quantos tratamentos quiser. O meu voto é no sentido de acompanhar em parte o voto de Vossa Excelência, para que seja limitado ao contrato, e se for utilizado o método ABA, que se faça o reembolso pelo valor de tabela. Portanto, o meu voto também é pelo parcial provimento. Estou acompanhando Vossa Excelência.”

Portanto, verifica-se que o resultado do julgamento até então é pelo parcial provimento do recurso no sentido de que seja afastada a condenação da recorrente em indenizar a recorrida por danos morais, bem como para que as sessões sejam limitadas ao contrato, e, se for utilizado o método ABA, que se faça o reembolso pela tabela.

Em razão da discussão posta, pedi vista dos autos para melhor analisar a questão.

Destaco, desde logo, que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, consoante súmula 469 do STJ.

Assim, as cláusulas do contrato devem ser interpretadas em cotejo com a legislação consumerista e de modo mais favorável ao consumidor, pois, ao contratar um plano de saúde, o consumidor confia que terá a completa assistência médica.

Pois bem,

No mérito o recurso
deve ser desprovido
.

Do relatório de Id. 66108590 (pág. 1) datado de 22 de julho de 2019, observa-se que o autor/recorrido apresenta “Transtorno de espectro autista [...]”.

Destarte, havendo previsão contratual para tratamento do transtorno, no caso autismo, e tendo o médico especializado prescrito o tratamento do autor, revela-se indubitável a sua relevância para o mesmo, sendo imperioso observar que "é abusiva a negativa de cobertura do plano de saúde a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido plano." (STJ - Ag.Rg. no AREsp 733825/SP - Rel(a) Min(a) Antonio Carlos Ferreira - Dje. 16/11/2015).

É cediço que a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp. no 1733013/PR, em 10/12/2019, entendeu que o rol da ANS é taxativo e não exemplificativo. Todavia,
não se trata de entendimento majoritário no STJ, e nem de entendimento proferido em sede de recurso repetitivo,
de forma que, com a devida vênia, não há falar em “overruling” do entendimento do STJ, mas tão somente de mudança de entendimento da Quarta Turma do STJ.

Frise-se, não se trata de julgamento proferido em sede de recurso repetitivo, logo não é de observância obrigatória, inexistindo assim qualquer ofensa ao artigo 489, §1o, VI do CPC.

A bem da verdade
o entendimento da Quarta Turma do STJ
sequer é uníssono
dentro da própria Turma
, porquanto o Ministro Raul Araújo proferiu recentes decisões reconhecendo pela natureza exemplificativa do rol da ANS, cito duas:
REsp: 1895180 SP
, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Publicação:
12/11/2020
;
REsp: 1938285
DF, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Publicação:
02/08/2021
.

Feitas essas ponderações, quanto ao entendimento acerca da natureza do rol da ANS, filio-me a corrente majoritária do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que se trata de rol exemplificativo.

A propósito:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. RECUSA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. ROL DA ANS
. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. SÚMULA No 568 DO STJ. COPARTICIPAÇÃO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA No 283 DO STF. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. REFORMA DO JULGADO. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DO STJ. DISSÍDIO INTERPRETIVO PREJUDICADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2.
O entendimento dominante nesta Corte é de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS.

3.
Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp no 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021,
reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
Incidência, à hipótese, da Súmula no 568 do STJ.

[...]

7. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1929629/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em
25/05/2021
, DJe 28/05/2021)
(Destaquei)

RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIAS ESPECIALIZADAS.
ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA.
RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.

[...]

6.
A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte de que a natureza do referido rol é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a imposição de limite ao número de sessões das terapias especializadas prescritas para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.

7. Hipótese em que se reputa abusiva a conduta da operadora do plano de saúde de limitar o número de sessões de terapias especializadas prescritas para o tratamento de transtorno de espectro autista.

8. Agravo interno no recurso especial conhecido e desprovido. (AgInt no AgInt no REsp 1918612/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em

26/04/2021, DJe 28/04/2021
) (Destaquei)

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE - FORNECIMENTO MEDICAÇÃO - ENOXAPARINA - GRAVIDEZ - INDICAÇÃO MÉDICA - PRESUNÇÃO DE SER O TRATAMENTO ADEQUADO - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - PREVALÊNCIA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO

Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os equipamentos e medicamentos necessários à realização dos procedimentos.

Quando há indicação médica para tratamento, não há que se falar em ausência de cobertura ou de previsão em resoluções para a realização do procedimento.

As cláusulas contratuais relativas à cobertura nos contratos de assistência médica e hospitalar (plano de saúde) devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao paciente, em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana e do direito constitucional à saúde. (AI - Número Único: 1010336-39.2018.8.11.0000 - QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO - Relator: Des(a). GUIOMAR TEODORO BORGES – Data do Julgamento 28/11/2018) (Destaquei)

E, nem se argumente que o art. 2o da Resolução 465/2021 da ANS (que revogou às resoluções 428/2017, 453/2020, 457/2020 e 460/2020) imponha que o rol de procedimentos é taxativo.

Isso é assim porque a Resolução 465/2021 foi publicada em 24 de fevereiro de 2021, e, como visto há decisões -tanto da Quarta como da Terceira Turma do STJ- posteriores a fevereiro de 2021 entendendo que se trata de rol exemplificativo, logo, forçoso reconhecer que a jurisprudência do STJ caminha em sentido diverso ao disposto no art. 2o da Resolução 465/2021.

Todavia a discussão acerca da natureza do rol da ANS sequer deveria ser objeto deste recurso. Explico:

Conforme bem apontado pela E. Des. Marilsen Andrade Addário “
nestes autos não há discussão acerca de musicoterapia, ecoterapia, a discussão é somente o método ABA (Applied Behavior Analysis)”, nesse sentido
inobstante os argumentos da recorrente o método ABA é de cobertura obrigatória
.

Com efeito, em 2017, uma das propostas analisadas pela ANS foi a de que ficasse expresso entre as coberturas para o autismo a psicoterapia ABA.

Todavia, a Agência Nacional de Saúde (ANS), exercendo a competência que lhe é assegurado pelo art. 4o da Lei 9.961/2000, entendeu não ser o caso de acatar a sugestão porque
tal abordagem científica especializada já é englobada pela previsão de psicoterapia contida no referido rol
(página 147 do relatório referente as notas técnicas no 196/2017, 204/2017, revisão do rol de procedimentos e eventos em saúde – 2018, trata-se de documento oficial disponível no seguinte endereço:
http://www.ans.gov.br/images/stories/Particitacao_da_sociedade/consultas_publicas/cp61/relatorio-revisao_do_rol_2018.pdf
, acesso em 01/09/2019).

Confira-se abaixo a página 147 do citado documento na qual a ANS coloca de forma expressa que “A Psicoterapia no método ABA estão contempladas na sessão de psicoterapia”:

Portanto, a psicoterapia, listada no rol da ANS é gênero sendo o método ABA uma das espécies.

Logo, o não acatamento da sugestão pela ANS de inserir no rol de procedimentos a metodologia ABA se deu
tão somente porque a psicoterapia já listada engloba também abordagem pelo método ABA
, em outras palavras, é de cobertura obrigatória, logo, não prospera o argumento da recorrente de que o tratamento não esta previsto no rol da ANS.

Assim, nestes autos,
é irrelevante a discussão acerca da natureza do rol da ANS se taxativa ou exemplificativa
,
porquanto o tratamento buscado (método ABA) está contemplado na sessão de psicoterapia prevista no citado rol
.

Destarte, é de clareza hialina que a recorrente não observou o princípio da probidade e da boa-fé no cumprimento do contrato em total afronta ao art. 422 do Código Civil, além disso exacerbou a liberdade contratual e não observou a função social do contrato (art. 421 do CC).

Nesse viés,
não se verifica a relevância dos fundamentos recursais da recorrente, uma vez que o direito ao bem estar do paciente deve sobrepujar a conveniência da Cooperativa Médica, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e seus consectários lógicos, os direitos à vida e saúde, bem maiores do ser humano, resguardados pela Constituição Federal em seus artigos 1o, III, 5o, “caput” e 6o, “caput”.

Ressalte-se ainda, que o direito à saúde, esculpido nos artigos 196 e 198 da Constituição Federal,
prevalece sobre as demais normas administrativas do Poder Executivo
, não sendo oponível ao cidadão qualquer regulamentação que restrinja seus direitos fundamentais à vida e à dignidade.

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

“Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

§1o O sistema único de saúde será financiado, nos termos do artigo 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes."

Desse modo, comprovada a necessidade do procedimento indicado pela documentação acostada nos autos, não
é plausível a negativa de cobertura tão só por não estar de forma expressa no rol dos procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

A recorrente alega ainda que os atendimentos, “não podem ser fornecidos/custeados pela operadora de forma ilimitada, eis que deverão obedecer as determinações contidas nas Diretrizes de Utilização previstas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar, no artigo 21, “caput”, III e IV, da RN no 428/2017.” (Id. 66108787, pág. 7).

Como é de conhecimento a Resolução Normativa no 428/2017 da ANS foi revogada pela Resolução Normativa no 465/2021, que por sua vez foi alterada pela Resolução Normativa no 469/2021 a qual estabeleceu a cobertura obrigatória
em número ilimitado de sessões
com fonoaudiólogo, psicólogo ou terapeuta ocupacional, para pacientes com autismo (parágrafo 4 do item 104 e parágrafo 2 do item 106):

“[...] Art. 1o A presente Resolução altera a Resolução Normativa - RN no 465, de 24 de novembro de 2021, que dispõe sobre o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde no âmbito da saúde suplementar, para alterar as diretrizes de utilização dos procedimentos sessão com fonoaudiólogo e sessão com psicólogo e/ou terapeuta ocupacional, para o tratamento/manejo dos beneficiários portadores do Transtorno do Espectro Autista (TEA).

Art. 2o
Os itens SESSÃO COM FONOAUDIÓLOGO e SESSÃO COM PSICÓLOGO E/OU TERAPEUTA OCUPACIONAL, do Anexo II da RN no 465, de 2021, passam a vigorar conforme o disposto no Anexo I desta Resolução.

Art. 3o Esta RN, bem como seu Anexo estará disponível para consulta e cópia no sítio institucional da ANS na Internet (www.gov.br/ans).

[...]

ANEXO I

DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO PARA COBERTURA DE PROCEDIMENTOS NA SAÚDE SUPLEMENTAR

"104. SESSÃO COM FONOAUDIÓLOGO

[...]

4.
Cobertura obrigatória em número ilimitado de sessões para pacientes com transtornos específicos do desenvolvimento da fala e da linguagem e transtornos globais do desenvolvimento - Autismo
(
CID F84.0
; CID F84.1; CID F84.3; F84.5; CID F84.9);

[...]

"106. SESSÃO COM PSICÓLOGO E/OU TERAPEUTA OCUPACIONAL

2.
Cobertura obrigatória em número ilimitado de sessões para pacientes com diagnóstico primário ou secundário de transtornos globais do desenvolvimento (CID F84)
." (NR) (Resolução Normativa no 469/2021; Destaquei)

E, mesmo que assim não fosse o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “a circunstância de o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecer um número mínimo de sessões de psicoterapia de cobertura obrigatória, ao arrepio da lei, não é apta a autora a operadora a recusar o custeio das sessões que ultrapassam o limite previsto” (AgInt no REsp 1924522/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
18/05/2021
, DJe 20/05/2021).

Assim, seja porque não há limitação de sessões -no atual rol da ANS- para o procedimento pretendido, seja porque o STJ entende que eventual limitação é indevida, não há falar em limitação do número ou do custo das sessões.

Registro, por oportuno, que nos votos já proferidos houve determinação para que o valor do reembolso das sessões seja limitado ao valor da tabela, no entanto, no recurso de apelação apresentado não há pedido para que eventual reembolso seja efetuado pelo valor de tabela, portanto, não há como decidir acerca desse ponto, sob pena de ocorrer em julgamento “ultra petita”.

Quanto ao dano moral, inobstante tenha inicialmente acompanhado o relator para afastar a existência revejo meu posicionamento, pois conforme demonstrado alhures
o método ABA é de cobertura obrigatória
, logo, a negativa de cobertura se mostra indevida e caracteriza o ilícito civil que enseja a reparação por danos morais (Art. 186 c/c art. 927 do CC, art. 5o, V da CF), de forma que não prosperam os argumentos da recorrente de que agiu no exercício regular do direito (art. 188, I do CC), bem como que haveria enriquecimento sem causa da parte recorrida (art. 884 do CC).

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE NEOPLASIA DO FÍGADO PRESCRITO PELO MÉDICO. ROL DA ANS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. SÚMULA No 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita por profissional habilitado ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS.

3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp no 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

4.
É assente a jurisprudência desta Casa no sentido de que, em regra, sendo indevida a negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde do tratamento médico pleiteado, caracterizado fica o ilícito civil ensejador da reparação por danos morais. Precedentes.

5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1932548/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 12/08/2021) (Destaquei)

Assim, configurados os requisitos da responsabilidade civil da recorrente
,
é inconteste o direito do recorrido à
indenização por dano moral, de forma que passo a análise do quantum indenizatório.

É cediço o entendimento na doutrina e jurisprudência pátria no sentido de que as indenizações por danos extrapatrimoniais devem ser arbitradas sopesando sempre os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em atenção ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos, capacidade econômica das partes, bem como a natureza penal e compensatória. A primeira com caráter de sanção imposta ao ofensor, por meio da diminuição de seu patrimônio, e a segunda com natureza de reparação pecuniária, a fim de ensejar satisfação mitigadora do dano sofrido.

Ademais, a fixação dos danos morais deve se pautar por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor, devendo observar a proporcionalidade e razoabilidade na apuração do valor, garantindo assim o disposto no art. 5o, V, da Constituição Federal.

Ao observar os fatores elencados, tenho que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais mostra-se compatível, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no art. 944 do Código Civil, bem como observados os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do quantum

indenizatório.

É a jurisprudência:

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – RECUSA INJUSTIFICADA DE TRATAMENTO MÉDICO – INDICAÇÃO FEITA POR PROFISSIONAL ESPECIALISTA – DANO MORAL RECONHECIDO – VALOR QUE ATENDE AOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – QUANTUM MANTIDO – SENTENÇA ESCORREITA –RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
Nas hipóteses em que há recusa indevida de realização de procedimento e/ou fornecimento de medicamento por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a jurisprudência do STJ é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento.
(STJ - AgRg no REsp 1014906/MA).É dever do plano de saúde fornecer o procedimento médico prescrito por médico cooperado e que acompanha o caso da paciente, pois cabe àquele definir qual é o melhor tratamento para o segurado (TJMT. AI 65686/2015).
A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a parte quanto a outros procedimentos de igual natureza.
Somente é possível a revisão do montante da indenização a título de danos morais nas hipóteses em que o quantum fixado na origem for exorbitante ou irrisório, o que, no entanto, não ocorreu no caso em exame.(N.U 0006910-11.2010.8.11.0002, Ap 8080/2018, DES.DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 27/02/2019, Publicado no DJE 08/03/2019)

Portanto, com as considerações postas neste voto, entende que diverso do que sustenta a recorrente a parte recorrida/autora provou o fato constitutivo do seu direito (Art. 373, I do CPC), motivo pelo qual a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, divirjo do relator e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso mantendo incólume a decisão de primeira instância.

Ante o improvimento da irresignação da recorrente, de rigor a imposição dos honorários recursais, majorando-se a verba arbitrada em desfavor da parte recorrente para 18% (dezoito por cento), sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11 do Código de Processo Civil
, valor que entendo razoável em relação a todo o trabalho até aqui realizado.

É como voto.

EM 08 DE SETEMBRO DE 2021:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO. O RELATOR E A 2a. VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO) PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO. O 1o. VOGAL (DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS) DESPROVEU. EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA A TURMA JULGADORA, NO QUÓRUM AMPLIADO, SERÁ COMPOSTA PELOS EXMOS. SRS. DES. JOÃO FERREIRA FILHO E NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, A FIM DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 942 DO CPC.

SESSÃO DE 22 DE SETEMBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (3o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (4o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 22 DE SETEMBRO DE 2021:

POR MAIORIA, PROVEU EM PARTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.