Tribunal: TJMT
Processo: 1013815-35.2021.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO C/C PARTILHA DE BENS C/C GUARDA E ALIMENTOS. CRIANÇA PORTADORA DE TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. GENITORES QUE TRABALHAM EM REGIME DE PLANTÃO. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. PREJUDICADA. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA PELO JUÍZO DE ORIGEM. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DO VALOR FIXADO NOS ALIMENTOS PROVISÓRIOS. POSSIBILIDADE. QUANTIA EXCESSIVA DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. TRINÔMIO POSSIBILIDADE/ NECESSIDADE/ RAZOABILIDADE. ADEQUAÇÃO A CAPACIDADE ECONÔMICA DO ALIMENTANTE. GUARDA COMPARTILHADA COM ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIAS. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Nos termos do artigo 1694, §1o do Código Civil, “Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.
2. Constatado que os alimentos provisórios são excessivos diante das peculiaridades do caso concreto, a verba alimentar deve ser reduzida em harmonia com o trinômio necessidade/possibilidade/razoabilidade.
3. Inobstante o modelo de guarda compartilhada comumente aplicado eleger apenas um dos lares como o de referência, nada impede que, na análise do caso concreto, tal dinâmica seja modificada, a fim de possibilitar a alternância de residências e, por conseguinte, ampliar a convivência do menor com ambos os genitores e suas respectivas famílias.
4. Decisão reformada.
5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1013815-35.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Alimentos, Dissolução, Regime de Bens Entre os Cônjuges, Guarda, Inventário e Partilha]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ANA PAULA FISCHER CAVALCANTE - CPF: 024.852.931-55 (ADVOGADO), EMERSON MAXWELL MARCIANO PEDRONI SILVA - CPF: 018.450.469-43 (AGRAVANTE), WANESSA SOUSA OLIVEIRA PEDRONI - CPF: 525.098.772-91 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ADRIANA CARDOSO SALES DA SILVA - CPF: 253.051.948-06 (ADVOGADO), ALEXIA CAETANO BARBOSA - CPF: 044.811.741-02 (ADVOGADO), MAYARA MARIA DA SILVA - CPF: 028.857.301-37 (ADVOGADO), VIVIAN DANIELLE DE ARRUDA E SILVA PIRES - CPF: 928.224.791-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO C/C PARTILHA DE BENS C/C GUARDA E ALIMENTOS. CRIANÇA PORTADORA DE TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. GENITORES QUE TRABALHAM EM REGIME DE PLANTÃO. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. PREJUDICADA. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA PELO JUÍZO DE ORIGEM. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. PRETENSÃO DE
REDUÇÃO DO VALOR FIXADO NOS ALIMENTOS PROVISÓRIOS. POSSIBILIDADE. QUANTIA EXCESSIVA DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. TRINÔMIO POSSIBILIDADE/ NECESSIDADE/ RAZOABILIDADE.
ADEQUAÇÃO A CAPACIDADE ECONÔMICA DO ALIMENTANTE. GUARDA COMPARTILHADA COM ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIAS. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. DECISÃO REFORMADA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos termos do artigo 1694, §1o do Código Civil, “
Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.

2. Constatado que os alimentos provisórios são excessivos diante das peculiaridades do caso concreto
, a verba alimentar deve ser reduzida em harmonia com o trinômio necessidade/possibilidade/razoabilidade.

3. Inobstante o modelo de guarda compartilhada comumente aplicado eleger apenas um dos lares como o de referência, nada impede que, na análise do caso concreto, tal dinâmica seja modificada, a fim de possibilitar a alternância de residências e, por conseguinte, ampliar a convivência do menor com ambos os genitores e suas respectivas famílias.

4. Decisão reformada.

5. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Recurso de agravo de instrumento interposto por
Emerson Maxwell Marciano Pedroni Silva,
contra decisão proferida na ação de divórcio c/c partilha de bens c/c guarda e alimentos no 1022249-84.2021.8.11.0041, em trâmite na 4a Vara Especializada de Família e Sucessões da Comarca de Cuiabá-MT, proposta por
Wanessa Sousa Oliveira Pedroni
que fixou provisoriamente a residência no lar materno, sem regulamentar as visitas paternas, fixou os alimentos provisórios no valor de 2 (dois) salário mínimos vigentes a serem pagos pelo agravante, inclusive sobre 13o salário e verbas rescisórias quando houver.

A parte recorrente contextualiza que “
o filho do Autor é portador do Transtorno do Espectro Autista (doc. 09) e depende do apoio financeiro do Requerente que, de fato, compartilha a guarda com a genitora do menor na modalidade de residência alternada (doc. 10), estando sob sua responsabilidade o custeio do plano de saúde e odontológico do menor, no valor mensal de R$ 269,93 (duzentos e sessenta e nove Reais e noventa e três centavos) (doc. 11), seus reajustes anuais, e as despesas correspondentes não cobertas pela cooperativa de trabalho médico por ele contratada (doc. 12), mais despesas ordinárias, extras e extraordinárias do menor, relativas aos 15 (quinze) dias do mês em que ele reside sob a responsabilidade paterna (moradia, condomínio, alimentação, vestuário, combustível, etc.), [...]” (Id. 96425471, pág. 5).

Suscita preliminarmente a existência de litispendência da ação de origem com o processo de no 1007311.07.2021.8.110002, protocolado em 09/03/2021, em trâmite na 1a Vara Especializada de Família e Sucessões da Comarca de Várzea Grande que teve “a primeira decisão interlocutória proferida em 18/05/2021 (Id 55839444) e já se encontra na fase do estudo psicossocial (Id 60990676), com citação expedida em 19/07/2021 (Id 60900804).”

Aduz que “foi arbitrado, inaudita altera parte, os alimentos provisórios a favor do menor, no valor exorbitante de 02 (dois) salários mínimos vigentes, a serem descontados sobre o salário mensal do Agravante, 13o salário e verbas rescisórias, quando houver, mediante desconto em folha, comprometendo 60% (sessenta por cento) da renda do Alimentante.” (Id. 96425471, pág. 12).

Narra que “Conforme alegado pela própria requerente, na Ação que tramita na 1aInstância, ambos os pais trabalham sobre regime de plantão/escala, e precisam adaptar suas rotinas diárias, a fim de que não haja prejuízos a rotina do filho.” , de forma que decidiram em comum acordo que “na oportunidade de seus plantões e escalas de serviço, a criança ficaria pelo menos 2 (dois) dias úteis da semana com cada genitor (de segunda a quinta-feira), e que as coincidências de plantões/escalas ocorridas no período, seriam resolvidas alternadamente pelos pais e às suas expensas.”, bem como em “alternar os cuidados com o menor nos finais de semana (de sexta a domingo), e que, a responsabilidade independente das escalas/plantões, seriam resolvidas pelo cuidador do período, seja contratando uma ajudante (babá) ou realizando a troca dos serviços do dia.” (Id. 96425471, pág. 16).

Afirma que os genitores acompanham de forma proporcional a criança às terapias realizadas para o tratamento do TEA, cujas sessões somam 12 (doze) horas e 30 (trinta) minutos semanais, de segunda-feira a sábado, conforme demonstram as fichas de presença assinadas proporcionalmente pelos dois genitores (doc. 14).

Relata que “é o Agravante quem cuida do menor nas [sic.] recorrentes momentos de lazer e viagens realizadas pela Agravada, sem a companhia do filho, tendo o mesmo que organizar as suas rotinas de trabalho para que a criança não deixe de realizar as terapias diárias e não fique sob os cuidados de terceiros, [...]” (Id. 96425471, pág. 22).

Aduz que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência. A probabilidade do direito decorre da impossibilidade financeira de arcar com o valor arbitrado a título de alimentos provisórios, bem como da necessidade de se manter a rotina da criança que é acompanhada por ambos genitores. O perigo de dano decorre do risco a subsistência do agravante e da impossibilidade de convívio do genitor com a criança, eis que não foi regulamentado o direito de visita.

Requer
a concessão do efeito ativo para:
a)
minorar os alimentos provisionais para o percentual de 20% (vinte por cento) calculados sobre o valor do salário mínimo vigente, incluído o 13o salário e verbas rescisórias, quando houver, a serem pagos mensalmente mediante desconto em folha de pagamento e depositados em conta bancária de titularidade da genitora; mais o pagamento das despesas com o plano de saúde do menor, custas processuais e honorários advocatícios necessários ao custeio de demandas judiciais, para os casos em que o plano de saúde não autorizar a realização de tratamento contratado;
b)
fixar provisoriamente a guarda compartilhada do menor, com alternância de residência entre os genitores (pai e mãe), de maneira que ambos se responsabilizem pelo acompanhamento do filho nas atividades e compromissos de sua rotina (escolares, extracurriculares, médicas ou terapêuticas etc.);
c)
fixar, em caráter provisório, que nos dias de semana (segunda-feira a quinta-feira) os genitores se responsabilizem pelos cuidados com a criança nos dias correspondentes escalas/plantões de trabalho de cada pai, em apoio mútuo, sendo que aquele que estiver no período de folga exercerá os cuidados sobre o menor das 12h00 do primeiro dia de folga até as 18h00 do último dia de folga;
d)
fixar, provisoriamente, que, no caso de conflito das escalas de trabalho nos dias da semana (segunda-feira a quinta-feira), os pais deverão se revezar para trocar ou organizar os cuidados com o menor, individualmente, e sob suas expensas (se conflitarem as escalas/plantões de trabalho no mesmo dia, os pais devem alternar os cuidados a cada coincidência);
e)
fixar que o menor conviva com os genitores nos finais de semana (sexta-feira a domingo), de forma alternada, e que nesses dias os mesmos se organizem de forma independente, quanto as possíveis trocas de escalas/plantões de trabalho ou pagamento de “babá”, com vistas a manter os cuidados com o filho no período.
No mérito pugna pelo provimento deste recurso nos termos requeridos.

A liminar foi parcialmente deferida (Id. 96758482).

As contrarrazões foram apresentadas impugnando em parte o recurso no que tange a guarda compartilhada, bem como requerendo o desprovimento do recurso quanto ao valor dos alimentos (Id.100058999).

O Ministério Público no parecer subscrito pelo Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, Procurador de Justiça, opina pelo não conhecimento da alegação relacionada a litispendência, e no mérito pelo parcial provimento do recurso (Id. 100950004).

É o relato do essencial.

V O T O R E L A T O R

Antes de adentrar o mérito da questão, deve-se mencionar que no recurso de agravo de instrumento a análise se restringe à apreciação da coerência, ou não, da decisão impugnada, dentro do contexto e fase processual em que ela foi prolatada. Demais questões, não serão analisadas, sob pena de supressão de instância e desobediência ao princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

Pois bem.

No mérito o recurso procede em parte.

Da Litispendência

O recorrente sustenta a existência de litispendência da ação de origem com o processo de no 1007311.07.2021.8.110002, protocolado em 09/03/2021, em trâmite na 1a Vara Especializada de Família e Sucessões da Comarca de Várzea Grande que teve “a primeira decisão interlocutória proferida em 18/05/2021 (Id 55839444).

Nesse particular, tenho que o recurso perdeu o objeto, em razão do declínio de competência realizado pelo Juízo da 4a Vara Especializada de Família e Sucessões da Capital, com fundamento na prevenção, em vista da distribuição anterior da Ação no 1007311-07.2021.8.11.0002, em 09/03/2021.

Assim, não conheço do recurso quanto à alegação de litispendência.

Do valor dos alimentos provisórios

Após a devida análise dos autos, tenho que o agravo merece parcial provimento neste ponto, pois entendo que o conjunto probatório dos autos demonstra a impossibilidade de arbitramento dos alimentos provisórios no patamar
de 2 (dois) salários mínimos vigentes. Explico:

Conforme determina a lei, os alimentos devem ser fixados "na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada" (art. 1694, § 1o do Código Civil). Este dispositivo consagra os dois critérios fundamentais utilizados para determinar o valor da pensão, quais sejam:
1)
necessidades do "reclamante" (aquele que promove a ação, também denominado de "alimentário" ou "alimentado", isto é, aquele que recebe ou pretende receber a pensão);
2)
as possibilidades do "reclamado" (aquele contra quem a ação é promovida, também denominado de "alimentante", ou seja, aquele que deve pagar a pensão) e ainda há um terceiro requisito que foi incluído pela nossa doutrina:
3)
a proporcionalidade/razoabilidade no valor arbitrado, consagrando assim trinômio necessidade/possibilidade/razoabilidade.

O recorrente comprovou nos autos que possui renda mensal líquida de R$ 4.803,30 (quatro mil oitocentos e três reais e trinta centavos), conforme documento de Id. 96425492, bem como que é o responsável pelo pagamento do plano de saúde da criança (Id. 96425498).

Destarte,
nesta fase processual

e conforme os elementos existentes nos autos
, tenho que o valor de 2 (dois) salários mínimos arbitrados a título de alimentos provisórios pelo magistrado de primeira instância se mostra excessivo.

Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal:

“EMENTA - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - QUANTUM - REDUÇÃO –
POSSIBILIDADE - FIXAÇÃO DENTRO DAS POSSIBILIDADES DO
ALIMENTANTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Consoante o
binômio necessidade/possibilidade, razoável é a redução do valor dos
alimentos provisórios, se o alimentante demonstra, em juízo de cognição
sumária, a insuficiência econômico-financeira de arcar com o ônus alimentar inicialmente arbitrado
”
(TJMT – Rai. 35489/2010 – 5a C. Cível – Rel. Dr. Sebastião de Moraes Filho – J. 23.06.2010)
. (Destaquei).

Com esse enfoque, entendo que o valor da obrigação alimentar deve ser readequado, todavia em valor superior ao requerido pelo recorrente, motivo pelo
reduzo o valor de 2 (dois) salários mínimos para 1 (um) salário mínimo
, pois observa melhor o trinômio necessidade-possibilidade-razoabilidade entre os litigantes.

Da guarda compartilhada e dos cuidados para com a

criança nos dias de escalas/plantões

O recorrente requereu que seja fixada
a guarda compartilhada do menor, com alternância de residência entre os genitores (pai e mãe), de maneira que ambos se responsabilizem pelo acompanhamento do filho nas atividades e compromissos de sua rotina (escolares, extracurriculares, médicas ou terapêuticas etc.).

Em contrarrazões a requerida afirma que “o convívio com ambos os genitores são fatores essenciais para seu bom desenvolvimento, bem como, possam estes fazer todos os cuidados referentes ao menor, principalmente quanto a ida do agravado a suas terapias diárias.” (Id. 1000589999, pág. 12).

Afirmou ainda que “
a liminar aqui concedida ao agravante possibilitou que de fato o genitor cumpra com suas responsabilidades com a criança e passe a ficar de forma flexível com este nos dias de plantão quando o menor não tem com quem ficar.
” (Id. 1000589999, pág. 34).

A situação dos autos é peculiar, porquanto os genitores trabalham em regime de plantão e o menor precisa de cuidados e acompanhamento durante as terapias que realiza.

É sabido que que a guarda compartilhada, em regra, é aplicada de forma a fixar um dos lares como residência. Todavia não há óbice legal para que seja fixada com alternância de residência.

Nesse sentido, considerando as peculiaridades do caso, a
guarda compartilhada deve ser fixada com alternância de residência incluindo-se o final de semana, eis que resta demonstrado que o recorrente participa da rotina da criança, inclusive acompanhando-a nas sessões de terapia (Ids. 96433959, 96433960 entre outros), bem como se responsabiliza pela criança em relação ao retorno das aulas presenciais no município de Várzea Grande (Id. 96433976).

Os cuidados da criança nos dias correspondentes às escalas/plantões de trabalho de cada genitor, deverá ser realizado por aquele que estiver de folga, cabendo aos genitores acordarem a solução a ser adotada no caso de eventual conflito de escala de trabalho e na hipótese de total impossibilidade de trocas os genitores deverão arcar na proporção de 50% (cinquenta por cento) das despesas de uma cuidadora.

A viagem de cada um dos pais deve ser avisada com antecedência, possibilitando ao outro genitor se organizar para receber e cuidar da criança naqueles dias, fixando-se que, neste período, o genitor que esteja viajando arque com as despesas com babá, caso seja necessário para o exercício das atividades laborais do genitor que ficar com a criança.

Igualmente, em regra, deverá haver alternância de feriados, natal, ano novo e aniversário da criança, sem prejuízo dos genitores acordarem de forma diversa a divisão quanto a esse ponto.

Deverá ocorrer divisão proporcional das férias entre os genitores, não sendo necessário que a criança fique com os genitores metade das férias de forma ininterrupta.

No aniversário dos genitores cada um passará o seu com a criança. No dia dos pais o menor ficará com o pai e no dia das mães com a genitora.

Por fim eventual busca da criança, fora dos dias convencionados, e viagens com a criança deverão ser informadas com antecedência.

Registro que, como essa decisão é provisória, logo, poderá ser revista a qualquer tempo, bastando que venham aos autos elementos de convicção que justifiquem a revisão.

Pelo exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço em parte do recurso
DOU PROVIMENTO PARCIAL
para:
1)

minorar os alimentos provisionais para o
1 (um) salário mínimo vigente
, incluindo o 13o salário e verbas rescisórias, quando houver, a serem pagos mensalmente mediante desconto em folha de pagamento e depositados em conta bancária de titularidade da genitora; mais o pagamento das despesas com o plano de saúde do menor, custas processuais e honorários advocatícios necessários ao custeio de demandas judiciais, para os casos em que o plano de saúde não autorizar a realização de tratamento contratado;
2)
fixar provisoriamente a guarda compartilhada do menor,
com alternância de residência entre os genitores
(pai e mãe), de maneira que ambos se responsabilizem pelo acompanhamento do filho nas atividades e compromissos de sua rotina (escolares, extracurriculares, médicas ou terapêuticas etc.);
3)
determinar que o
s cuidados da criança nos dias correspondentes às escalas/plantões de trabalho de cada genitor, deverá ser realizado por aquele que estiver de folga, cabendo aos genitores acordarem a solução a ser adotada no caso de eventual conflito de escala de trabalho e na hipótese de total impossibilidade de trocas os genitores deverão arcar na proporção de 50% (cinquenta por cento) das despesas de uma babá;
4)
determinar que a viagem de cada um dos pais deve ser avisada com antecedência, fixando-se que, neste período, o genitor que esteja viajando deverá arcar com as despesas com babá, caso seja necessário para o exercício das atividades laborais do genitor que ficar com o menor;
5)
fixar que, em regra, deverá haver alternância de feriados, natal, ano novo e aniversário do menor, sem prejuízo dos genitores acordarem de forma diversa a divisão quanto a esse ponto.
6)
determinar a divisão proporcional das férias entre os genitores, não sendo necessário que a criança fique com os genitores metade das férias de forma ininterrupta;
7)
determinar que no aniversário dos genitores cada um passará o seu com o filho. No dia dos pais a criança ficará com o pai e no dia das mães com a genitora.
8)
determinar que eventual retirada da criança, fora dos dias convencionados, e viagens com a criança deverão ser informadas com antecedência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2021