Tribunal: TJMT
Processo: 0007923-12.2012.8.11.0055
Órgão julgador: LUCIA PERUFFO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-10-21
Data de publicação: 2021-10-25

Ementa:
Recurso de Apelação: 0007923-12.2012.8.11.0055
Origem: 4a VARA DE TANGARÁ DA SERRA
Recorrente(s): MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA
Recorrido(s): FRANCA E FERREIRA S/S LTDA – ME
Juíza Relatora: LÚCIA PERUFFO
Data do Julgamento: 21/10/2021
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO – FAZENDA PÚBLICA – DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE TRATAMENTO FISCAL PRIVILEGIADO E COMPENSAÇÃO – TESE DE SOCIEDADE MÉDICA UNIPESSOAL – ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORMA PESSOAL – PLEITO DE TRIBUTAÇÃO DE FORMA PRIVILEGIADA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO – TESE DE VIOLAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PELO DECRETO-LEI 406/68 – TESE DE PESSOA JURÍDICA A SER TRIBUTADA PELO FATURAMENTO – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – SOCIEDADE UNIPESSOAL SEM FINS EMPRESARIAIS – DIREITO A TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO – DECRETO-LEI RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE – BENEFÍCIO DEVIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Beneficia-se de tratamento fiscal diferenciado previsto no Decreto-Lei 406/68, a fim de que o recolhimento do ISSQN seja feito anualmente e por meio de alíquota fixa, calculada em relação a cada profissional habilitado que preste serviço à sociedade, se a sociedade não possui caráter empresarial, integrada por médicos, para exercer serviços especializados, com responsabilidade pessoal.
O Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que o Decreto-Lei n° 406/68 foi recepcionado e não viola a Constituição Federal conforme julgamento proferido RE 262.598-1/PR.
Com efeito, a despeito da forma de constituição à época da tributação questionada, a sociedade promovente não possui caráter empresarial e, portanto, faz jus ao privilégio tributário invocado nestes autos, porquanto, a prestação de serviços realizada por ela ocorre de forma pessoal, ou seja, cada sócio individualmente realiza a atividade e por ela assume a responsabilidade, o que caracterizaria a sociedade uniprofissional beneficiada pelo regime fixo do ISSQN, não havendo reparo a ser feito na sentença proferida.
Sentença mantida.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

0007923-12.2012.8.11.0055
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
LUCIA PERUFFO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[FRANCA E FERREIRA S/S LTDA - ME - CNPJ: 09.606.785/0001-15 (RECORRIDO), RODRIGO CALETTI DEON - CPF: 706.704.390-53 (ADVOGADO), JOSE FABIO PANTOLFI FERRARINI - CPF: 014.546.781-35 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (RECORRENTE), RENATA GARCIA DA COSTA FRANCO - CPF: 013.596.446-60 (ADVOGADO), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUCIA PERUFFO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

Recurso de Apelação: 0007923-12.2012.8.11.0055

Origem: 4a VARA DE TANGARÁ DA SERRA

Recorrente(s): MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA

Recorrido(s): FRANCA E FERREIRA S/S LTDA – ME

Juíza Relatora: LÚCIA PERUFFO

Data do Julgamento: 21/10/2021

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – FAZENDA PÚBLICA – DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE TRATAMENTO FISCAL PRIVILEGIADO E COMPENSAÇÃO – TESE DE SOCIEDADE MÉDICA UNIPESSOAL – ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORMA PESSOAL – PLEITO DE TRIBUTAÇÃO DE FORMA PRIVILEGIADA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO – TESE DE VIOLAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PELO DECRETO-LEI 406/68 – TESE DE PESSOA JURÍDICA A SER TRIBUTADA PELO FATURAMENTO – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – SOCIEDADE UNIPESSOAL SEM FINS EMPRESARIAIS – DIREITO A TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO – DECRETO-LEI RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE – BENEFÍCIO DEVIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Beneficia-se de tratamento fiscal diferenciado previsto no Decreto-Lei 406/68, a fim de que o recolhimento do ISSQN seja feito anualmente e por meio de alíquota fixa, calculada em relação a cada profissional habilitado que preste serviço à sociedade, se a sociedade não possui caráter empresarial, integrada por médicos, para exercer serviços especializados, com responsabilidade pessoal.

O Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que o Decreto-Lei n° 406/68 foi recepcionado e não viola a Constituição Federal conforme julgamento proferido RE 262.598-1/PR.

Com efeito, a despeito da forma de constituição à época da tributação questionada, a sociedade promovente não possui caráter empresarial e, portanto, faz jus ao privilégio tributário invocado nestes autos, porquanto, a prestação de serviços realizada por ela ocorre de forma pessoal, ou seja, cada sócio individualmente realiza a atividade e por ela assume a responsabilidade, o que caracterizaria a sociedade uniprofissional beneficiada pelo regime fixo do ISSQN, não havendo reparo a ser feito na sentença proferida.

Sentença mantida.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma;

Trata-se de recurso DE APELAÇÃO interposto pela parte promovida, ora Recorrente, contra sentença prolatada nos autos supramencionados, a qual julgou procedente a pretensão inicial para o fim de declarar a nulidade dos créditos tributários oriundos de suposto diferencial de ICMS, uma vez que aplicável o Convênio n. 52/91, vigente à época dos fatos, que prevê, na cláusula segunda, a redução da base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas nas operações de saída dos Estados da Região Sudeste, razão pela qual determinou a restituição do valor pago a maior, a título de repetição do indébito tributário, conforme dispositivo que cito:

Ex positis, e tudo o mais que dos autos consta, ACOLHO, com fulcro no artigo 269, inciso I, do CPC, O PEDIDO da Requerente para o fim de condenar o Requerido à restituição do valor de R$ 22.286,26 (vinte e dois mil duzentos e oitenta e seis reais e vinte e seis centavos), valor que deve ser corrigido monetariamente desde a data do desconto indevido, de acordo com os índices fornecidos pela Corregedoria-Geral de Justiça e juros de mora de 1% ao mês, desde o trânsito em julgado da decisão, conforme art. 161, § 1o c/c art. 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.

Condeno o Estado de Mato Grosso no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Com o trânsito em julgado, certifique-se e arquivem-se os autos com as devidas baixas.

A parte promovida, nas razões recursais, sustentou a necessidade de reforma da sentença com o argumento de que a promovente é uma sociedade civil, ou seja, é pessoa jurídica de direito privado, devidamente registrada no CRM, tendo natureza própria e objetivos próprios, não podendo, de maneira alguma, ser confundida com seus sócios, que são pessoas físicas, representantes da pessoa jurídica.

Argumentou a promovente foi constituída e organizada por profissionais liberais que prestam serviços médicos, cujos serviços encontram-se enquadrados no item 4 da lista de serviços anexa à LC n. 118/03, bem como ao mesmo item da lista anexa à Lei Municipal n; 81/03, não fazendo jus ao tratamento pretendido, devendo ser alcançada pela tributação do seu faturamento mensal, com incidência de alíquota de 4%.

Argumentou a incompatibilidade do §3o do artigo 9o do Decreto-Lei 406/68 com a Constituição Federal, de modo que ficaram os entes públicos proibidos de concederem favores ou privilégios fiscais, de modo que evidente a legalidade da cobrança de ISS das sociedades profissionais, com base no faturamento econômico.

Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença recorrida para o fim de julgar improcedente a pretensão inicial.

A parte promovente apresentou contrarrazões com pedido de desprovimento do recurso com base no caráter unipessoal da sociedade, de modo que o Decreto-Lei 406/68 concede o direito a alíquotas fixas para cada membro da sociedade, uma vez que se trata de sociedade profissional integrada apenas por médicos.

O Ministério Público, por meio da Procuradoria de Justiça, se manifestou pela inexistência de interesse a justificar sua intervenção.

Os autos foram declinados para esta Turma Recursal em razão de declaração de incompetência por parte do E. Tribunal de Justiça.

O Ministério Público, por meio do Promotor de Justiça que atua perante esta Turma Recursal, ratificou o anterior parecer.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos pares,

O caso posto a julgamento se refere à legalidade da cobrança de ISS de sociedade unipessoal de médicos com base no faturamento mensal da sociedade ou se a sociedade integrada por cada sócio pessoal, cada profissional liberal, faz jus a tratamento tributário privilegiado, na forma do artigo §3o do artigo 9o do Decreto-Lei 406/68.

O Decreto-Lei 406/68 “estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sôbre operações relativas à circulação de mercadorias e sôbre serviços de qualquer natureza, e dá outras providências” e no §3o do artigo 9o assim dispõe:

Art 9o A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.

[...]

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
(Redação dada pela Lei Complementar no 56, de 1987)

Portanto, referido dispositivo concede às sociedades unipessoais de profissionais liberais o direito de que o ISS seja cobrado de forma privilegiada, a ser calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal.

A parte promovida discorda da pretensão e alega que tal dispositivo não é compatível com a Constituição Federal, assim como com a natureza da sociedade, que se trata de pessoa jurídica.

O magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, com os seguintes fundamentos:

Cinge-se a controvérsia em verificar se a demandante se enquadra no regime especial de tributação previsto no artigo 9o do Decreto n. 406/68, em relação ao ISSQN.

Preliminarmente, é necessário mencionar que o ISSQN está previsto no art. 156, III, da CR/88, tendo por fato gerador deste imposto municipal a prestação, por empresa ou profissional autônomo, de serviços inseridos na Lei Complementar n° 116/2003, em suas listas anexas.

A referida lei explicita que o ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, especificamente no item 4.02.

Art. 1° - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

4.02 – Análises clínicas, patologia, eletricidade médica, radioterapia, quimioterapia, ultra-ssonografia, ressonância magnética, radiologia, tomografia e congêneres.

O art. 18 da Lei Complementar 123/06 prevê às empresas optantes do simples que o valor da alíquota do ISSQN incidirá sobre a receita bruta auferida mensalmente.

Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3° deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o.

§ 3o - Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota determinada na forma do caput e dos §§ 1o e 2o deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário.

§ 5o-D - Sem prejuízo do disposto no § 1° do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo V desta Lei Complementar:

XII - laboratórios de análises clínicas ou de patologia clínica;

O Decreto-Lei no 406/68 previa, nos §§ 1o e 3o do seu art. 9o, que o cálculo do imposto seria realizado por meio de alíquotas fixas quando os serviços constantes na lista anexa fossem realizados por sociedades uniprofissionais. Dentre tais serviços, destaca-se que foi previsto os dos médicos, o que coincide com as atividades prestadas pela requerente e que, de acordo com as normas determinadas no mencionado decreto, faria jus a este vantajoso regime de alíquotas fixas.

Ocorre que, com o advento da Lei Complementar no 116/2003, muito se discutiu se haveria ou não a revogação do § 3odo art. 9o do Decreto Lei no 406/68, gerando dúvida sobre a manutenção ou não do tratamento diferenciado destinado às sociedades de profissionais.

Destarte, vislumbra-se que a dissidência em comento encontra-se superada, a partir da pacificação do entendimento de que continua assegurada a incidência do ISS fixo sobre a prestação de serviços por sociedades civis uniprofissionais, posto que o art. 10 da Lei Complementar retromencionada não revogou o disposto nos §§ 1o e 3o do art. 9o do Decreto 406/68.

A fim de confirmar a consolidação da interpretação apresentada, avante transcrevo julgado proferido no Superior Tribunal de Justiça:

Ementa: TRIBUTÁRIO. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. ISS FIXO. É pacífico nesta Corte o entendimento de que o art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei 406/68, que assegura a incidência do ISS fixo sobre a prestação de serviços por sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado pelo art. 10 da LC 116/2003. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 964161/AL, Rel. Min. Eliana Calmon, Julgado em 02.10.2008).

Ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ISS FIXO. Inexistência de incompatibilidade entre os §§ 1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei n. 406/68 e o art. 7o da LC n. 116/03. Sistemática de ISS fixo para as sociedades uniprofissionais que não foi modificada. A LC 116, de 2003, não cuidou de regrar a tributação do ISS para as sociedades uniprofissionais. Não revogou o art. 9o do DL 406/68. (...) Recurso especial provido. (STJ, REsp 1016688/RS, Rel. Min. José Delgado, Julgado em 06.05.2008).

No que tange especificamente à forma de tributação especial, o art. 9°, § 3°, do Decreto-Lei n° 406/68 prevê que:

Art. 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Nesse ponto, registra-se que o Decreto-Lei n° 406/68 foi recepcionado pela CF/88 como lei complementar, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 262.598-1/PR.

Da leitura do mencionado dispositivo, conclui-se que, para fazer jus a essa forma específica de incidência do ISSQN, é indispensável que o objeto social da sociedade seja a prestação de serviços compreendidos na habilitação profissional de seus sócios, de forma personalíssima, com responsabilidade pessoal. Deve-se ressaltar que as sociedades com caráter empresarial não gozam do benefício previsto no disposto mencionado. De fato, resta implícito no art. 9°, §3°, do Decreto- Lei n° 406/68, que as sociedades profissionais somente poderão recolher o ISSQN sobre o número de profissionais liberais, quando a responsabilidade dos sócios for ampla e irrestrita.

Afeta a essas diretrizes, importante analisar a natureza jurídica da sociedade demandante.

Isso porque, caso seja reconhecida a natureza empresarial da autora, deverá ser exigido o ISSQN em sua forma ordinária, ou seja, calculado com base nos serviços prestados pela sociedade empresarial. Por outro lado, caso reconhecida a natureza de sociedade simples, anteriormente designada de “sociedade civil”, deverá a incidência do imposto ser aferida em virtude de cada sócio, nos termos do artigo 9o do Decreto Lei no 406/68, que foi recepcionado pelas alterações legislativas posteriores.

Nota-se do estatuto social imbricado às fls. 30/40, que a requerente tem em seus quadros exclusivamente dois profissionais médicos, com objetivo social único, qual seja a “prestação de serviços médicos, nas especialidades de Clínica Geral e Obstetrícia”, registrando ainda a cláusula décima terceira do instrumento de instituição que os sócios “Pelos serviços que prestarem à Sociedade, perceberão percentual destes, de acordo sua participação na produção dos mesmos, e que serão levados à conta Lucros Acumulados e considerada distribuição de dividendos”.

Assim, desse rol conciso de especialidades médicas a que se propõe tratar a sociedade requerente, é razoável admitir que a mesma não necessita de estrutura complexa, sendo crível que todas as atividades sejam exercidas exclusivamente pelos sócios constantes no contrato social, sem o auxílio de outras pessoas.

Tal consideração é importante porque, interessa, a meu juízo, mais que a forma de constituição da requerente, saber especialmente como se dá a prestação de serviço naquele estabelecimento, isso com o fito de enquadrar-se, de forma real, o fato gerador de tributo, porquanto, entendo que as coisas devem ser compreendias pelo que realmente são e não pelo título que ostentam.

Nesse passo, verifica-se que não foi impugnada especificamente a forma de prestação de serviço no estabelecimento, havendo ademais robustos elementos nos autos apontando para a condição de sociedade em que os médicos, de forma individual, exercem suas atividades, de modo que, a tributação sobre o faturamento bruto, ao que tudo indica, apresenta-se irregular.

A contrário senso, o requerido conseguiu juntar provas necessárias para demonstrar a configuração da sociedade autora como sociedade empresarial, ao contrário, pois pela análise das provas angariadas restou comprovado que a demandante atua em apenas um ramo, ou especialidade da medicina e que os profissionais que lá labutam em atividade médica (atividade-fim) são os sócios.

Portanto, a despeito da forma de constituição à época da tributação questionada, a sociedade requerente não tem aspectos empresariais e, portanto, faz jus ao privilégio tributário invocado nestes autos, porquanto, a prestação de serviços realizada por ela ocorre de forma pessoal, ou seja, cada sócio individualmente realiza a atividade e por ela assume a responsabilidade, o que caracterizaria a sociedade uniprofissional beneficiada pelo regime fixo do ISSQN.

Por conseguinte, ressai da peça de ingresso que a autora postula a incidência da alíquota anual fixa de 57 UFM, contudo, conforme descrito em linhas anteriores, no caso em exame será considerado o trabalho pessoal de cada profissional para o cálculo do ISSQN por alíquota fixa, que, segundo o contrato social, são dois.

Assim, compulsando a legislação em análise (LC no. 81/2003 ), vislumbro que se encontram relacionadas na lista de serviços sobre os quais incidirão o alusivo imposto apenas três especialidades médicas, a saber, obstetrícia, acupuntura e ortóptica, nas quais o legislador municipal consignou, para cada, alíquota de 57 UFM ao ano.

Destarte, considerando que apenas uma das especialidades desenvolvidas pelos sócios se encontra catalogada com alíquota anual fixa, qual seja, a de obstetrícia, em observância ao princípio da isonomia tributária e, tendo em vista a semelhança das atividades, por analogia, fixo o patamar de 57 UFM para cada profissional atuante na sociedade em tela.

Em caso semelhante ao dos autos, vejamos julgados do E.Tribunal de Justiça deste Estado, verbo ad verbum:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE CONTABILIDADE - ISSQN - RECOLHIMENTO DO IMPOSTO COM BASE NO § 3o DO ARTIGO 9o DO DECRETO-LEI 406/68 - REVOGAÇÃO - INOCORRÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO. A sociedade uniprofissional goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n. 406/68, não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que a integra. (Ap, 74604/2009, DR. MARCELO SOUZA DE BARROS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 10/05/2011, Data da publicação no DJE 19/05/2011) destacado.
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - BASE DE CÁLCULO DE ISSQN - OBJETO SOCIAL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS MÉDICOS - INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL - DIREITO A TRATAMENTO PRIVILEGIADO CONFERIDO PELO DECRETO-LEI 406/68 - ALÍQUOTA CALCULADA EM RELAÇÃO A CADA PROFISSIONAL HABILITADO - SENTENÇA RATIFICADA. Beneficia-se de tratamento fiscal diferenciado previsto no Decreto-Lei 406/68, a fim de que o recolhimento do ISSQN seja feito anualmente e por meio de alíquota fixa, calculada em relação a cada profissional habilitado que preste serviço à sociedade, se a sociedade não possui caráter empresarial, integrada por médicos, para exercer serviços especializados, com responsabilidade pessoal.

(Apelação / Reexame Necessário , 33089/2009, DES.EVANDRO STÁBILE, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 10/08/2009, Data da publicação no DJE 24/08/2009).

ANTE O EXPOSTO, e por tudo o mais que dos autos constam, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na presente Ação Declaratória de Direito de Tratamento Tributário pela forma Privilegiada, e Reconhecimento ao Direito de Compensação, e Antecipação de Tutela proposta por França e Ferreira S/S Ltda em face do Município de Tangará da Serra/MT, para declarar o direito da demandante no lançamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza na forma fixa anual por sócio, disposta no artigo 9o, § 3o do Decreto-Lei no 406/68, com direito a restituição ou mesmo compensação de tributos eventualmente recolhidos pela requerida e, neste caso, até que seja ultimado o mencionado crédito, ressaltando que a restituição/compensação somente será concretizada após o trânsito em julgado.

Com efeito, se verifica da análise da laboriosa sentença, que o magistrado enfrentou uma a uma todas as teses e argumentos da defesa, bem deixando fundamento que o próprio Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que o Decreto-Lei n° 406/68 foi recepcionado pela CF/88 como lei complementar, conforme entendimento fixado no RE 262.598-1/PR.

Nesse sentido:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DO VALOR DE SUBEMPREITADAS TRIBUTADAS. ART. 9o, § 2o, ALÍNEA B, DO DECRETO-LEI N. 406/68.
1. O Decreto-Lei n. 406/68 foi recepcionado como lei complementar pela Constituição da República. Precedentes: Recursos Extraordinários ns. 236.604 e 220.323. 2. O disposto no art. 9o, § 2o, alínea b, do Decreto-Lei n. 406/68 não contraria a Constituição da República.
3. Recurso extraordinário não conhecido.

(RE 262598, Relator(a): ILMAR GALVÃO, Relator(a) p/ Acórdão: CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/08/2007, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00030 EMENT VOL-02291-04 PP-00641 RB v. 19, n. 528, 2007, p. 38-40)

Portanto, a Suprema Corte, encarregada de apresentar a interpretação infraconstitucional em face da Constituição Federal já decidiu que o Decreto-Lei n° 406/68 foi recepcionado e não viola a Constituição Federal.

Nesse sentido, é o entendimento do E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/68 – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – CLÁUSULA POSSIBILITANDO A ABERTURA DE FILIAIS E NOVOS ESTABELECIMENTOS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE – RECURSO PROVIDO.

O artigo 9o, §§1o e 3o do DL 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar no 116/03, tendo sido recepcionado como lei complementa pela Constituição Federal.

A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial.

Analisando os autos, verifico que a Embargante juntou o seu Contrato Social, sendo que neste expressamente consta a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços.

(N.U 0012511-53.2014.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 27/07/2021)

Com efeito, a despeito da forma de constituição à época da tributação questionada, a sociedade promovente não possui caráter empresarial e, portanto, faz jus ao privilégio tributário invocado nestes autos, porquanto, a prestação de serviços realizada por ela ocorre de forma pessoal, ou seja, cada sócio individualmente realiza a atividade e por ela assume a responsabilidade, o que caracterizaria a sociedade uniprofissional beneficiada pelo regime fixo do ISSQN, não havendo reparo a ser feito na sentença proferida.

Assim, após análise das razões recursais declinadas pela parte Recorrente em confronto com as provas produzidas e com a sentença prolatada, entendo que esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos, o que faço na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95:

O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.

Ante o exposto, conheço do recurso, posto que tempestivo, e no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO

para manter na íntegra a sentença recorrida, nos termos do artigo 46, da Lei no. 9.099/1995.

Condeno o Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais)
em substituição aos fixados na origem, pois incabível tal condenação em sede de Juizado Especial em 1o Grau
.

Deixo de condenar o Ente Público ao pagamento das custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o item 2.14.5 da CNGC: “Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4.o, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”.

É como voto.

Lúcia Peruffo

Juíza de Direito

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2021