Tribunal: TJMT
Processo: 1002691-31.2016.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-12

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – DISPENSA DE SERVIDOR – AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE – ARTIGO 19 DO ADCT –REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA EXARADA NOS AUTOS DE ACP – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA – ORDEM DENEGADA.
O decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público.
Preconiza o art. 19 do ADCT que os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
Em que pese estar a Impetrante em exercício na data de promulgação da Constituição de 1988, deixou de atender a um requisito, qual seja: estar em exercício há pelo menos 5 (cinco) anos contínuos no cargo/função pública para o qual fora contratado
Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002691-31.2016.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Exoneração]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[IGNEZ MARIA MENDES LINHARES XAVIER - CPF: 545.221.021-00 (ADVOGADO), JOSE RAMALHO DOS SANTOS - CPF: 353.182.011-72 (IMPETRANTE), MARCO AURELIO MARRAFON (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AUTORIDADE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

MANDADO
DE
SEGURANÇA
– DISPENSA DE SERVIDOR – AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE – ARTIGO 19 DO ADCT –REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA EXARADA NOS AUTOS DE ACP – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA – ORDEM DENEGADA.

O decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público.

Preconiza o art. 19 do
ADCT
que os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

Em que pese estar a Impetrante em exercício na data de promulgação da Constituição de 1988, deixou de atender a um requisito, qual seja: estar em exercício há pelo menos 5 (cinco) anos contínuos no cargo/função pública para o qual fora contratado

Segurança denegada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Turma:

Trata-se de
Mandado de segurança impetrado por
José Ramalho dos Santos
, contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Secretário de Educação, Esporte e Lazer do Estado de Mato Grosso
, consubstanciado na sua dispensa do cargo de Porteiro junto à Secretaria de Educação, Cultura e Lazer do Estado de Mato Grosso.

Sustenta o impetrante que foi nomeado para prestar o serviço público ao Estado de Mato Grosso em 14/02/1984, sendo enquadrado no Plano de Cargos e Salários para a função de Porteiro, contando com 32 (trinta e dois) anos de exercício. Porém, afirma que foi surpreendido com a sua dispensa por meio da Portaria no 276/2016/GS/SEDUC/MT, publicada no Diário Oficial de no 26823, em 21/07/2016, decorrente da sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública no 15803-49.2002.811.0041 – Cód. 102497, processo que não teve conhecimento e em nenhum momento foi intimado para exercer o devido processo legal.

Aduz a Impetrante,

que quando da promulgação da Constituição possuía 4 anos e 9 meses de serviço, e que foi dispensado de forma unilateral, embora não preenchesse o requisito da estabilidade extraordinária, há que se observar o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que a administração se quedou inerte por mais de 3 décadas.

Requer o deferimento de liminar, para determinar a imediata reintegração no cargo. No mérito, requer a concessão da segurança, em definitivo, para reconhecer a sua estabilidade no cargo, o recebimento dos subsídios vencidos e o direito de aposentadoria.

A liminar foi indeferida (id. 345447).

Em sua contestação, a Procuradoria Geral do Estado apontou a impossibilidade de concessão da segurança, ante a ausência de direito líquido e certo, posto que a exoneração se deu por cumprimento da ordem emanada nos autos da Ação Civil Pública n. 15803-49.2002.811.0041, e que o impetrante não preenche os requisitos do artigo 19 do ADCT.

A Procuradoria Geral de Justiça, opinou pela denegação da segurança (id. 472120).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eminentes Pares:

Conforme relatado,
Mandado de segurança impetrado por
José Ramalho dos Santos
, contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Secretário de Educação, Esporte e Lazer do Estado de Mato Grosso
, consubstanciado na sua dispensa do cargo de Porteiro junto à Secretaria de Educação, Cultura e Lazer do Estado de Mato Grosso.

No mais, antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009. A Carta Magna alçou o mandamus à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.

Pois bem.

Cinge-se a presente Ação Mandamental acerca da legalidade da dispensa do impetrante por não atender os requisito do artigo 19 do ADCT, em cumprimento a decisão exarada nos autos da ACP n. 15803-49.2002.811.0041.

Restou incontroverso nos autos que o impetrante
foi nomeado para prestar o serviço público ao Estado de Mato Grosso em 14/02/1984, e à época da promulgação da Constituição Republicana, contava apenas com 4 anos de 8 meses de serviço.

O impetrante alega que foi dispensado após 32 anos de serviço prestado, e que embora não conte com prazo para estabilidade extraordinária, tal ato do Poder Público fere a dignidade da pessoa humana.

É certo que à Administração Pública aplica-se o princípio da autotutela administrativa. Esta que, por sua vez, se revela na possibilidade de revisão de seus atos seja por vícios de ilegalidade, seja por motivos de conveniência e oportunidade.

Sobre o tema, trago a lume o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

A anulação pode ser feita pela Administração Pública, com base no seu poder de autotutela sobre os próprios atos, conforme entendimento já consagrado pelo STF por meio das Súmulas nos 346 e 473. Pela primeira, “a Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos”; e nos termos da segunda, “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles nãos e originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (in, Direito administrativo, 22. ed. - São Paulo: Atlas, 2009).

Com efeito, ao desfazimento dos atos eivados de ilegalidade dá-se o nome de
invalidação
ou
anulação
. Esta nada mais é que a restauração da ordem jurídica,
tendo em mira o princípio da legalidade e a indisponibilidade do interesse público.

A propósito, conveniente, citar trechos da lição da professora Clarissa Sampaio Silva, no intuito de reforçar o raciocínio ora percorrido:

O desfazimento dos atos viciados pela própria Administração ocorre mediante a invalidação, que pode ser conceituada como a eliminação de um ato administrativo, por outro ato ou por decisão judicial, em virtude de violação à ordem jurídica, com a desconstituição dos efeitos por ele produzidos. A invalidação ou anulação, é, pois, feita por meio de um ato administrativo que desfaz o outro (tal técnica foi elaborada pelo Conselho de Estado Francês no início do século XX), incidindo apenas sobre o ato, na hipótese de este não ter ainda gerado efeitos, ou sobre o ato e seus efeitos.

Entrementes, importante destacar que, na invalidação de algum ato administrativo,
poderá ocorrer eventual conflito dos princípios da segurança jurídica e da legalidade
.

Sob esse aspecto, entendo que calha lançar luz no que diz respeito à influência hermenêutica dentro do nosso sistema jurídico.

Marcelo Ribeiro, autor da obra Curso de Processo Civil e Teoria Geral e Processo de Conhecimento, acentua o seguinte:

a aplicação de um dos princípios envolvidos no conflito não afirma qualquer prevalência genérica e hierárquica frente aos demais, pois a ponderação deve ser feita com respaldo nas informações trazidas pela individualidade do caso, coadunando-se perfeitamente com o escopo da individualização da justiça .

Sobre o tema, Robert Alexy afirma:

as colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com outro permitido -, um dos princípios terá que ceder. Isto não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade o que houve é que um dos princípios tem precedência sobre o outro em determinadas condições. Sobre outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta.

George Marmelstein retrata bem essa situação:

A ponderação é uma técnica de decisão empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opções políticas, em relação aos quais as técnicas tradicionais de hermenêutica não se mostram suficientes. É justamente o que ocorre com a colisão de normas constitucionais, pois, nesse caso, não se pode adotar nem o critério hierárquico, nem o cronológico, nem a especialidade para resolver uma antinomia de valores .

Diante desse contexto, entendo que, o caso em mesa, não permite após a ponderação hermenêutica supramencionada, a cedência do princípio da
segurança jurídica, pois este não pode impedir a modificação de situação inconstitucional, uma vez que, os institutos da prescrição e decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição da República.

Parece-me, então, com a devida vênia daqueles que entendem de modo diverso que, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público.

Esta é inclusive a posição iterativa no colendo Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE. SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. VINCULAÇÃO DE TABELIÃES A REGIME PREVIDENCIÁRIO PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS E PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS E VANTAGENS PAGAS PELOS COFRES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE1. A admissão de Recurso Extraordinário com base na existência de repercussão geral não impede o normal andamento das demandas em trâmite nesta Corte que versem sobre o mesmo tema. Precedentes: AgRg no REsp 1.508.085/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/6/2015, e AgRg no REsp 1.512.546/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/5/2015.2. Os institutos da prescrição e da decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público. Precedentes: AgRg no REsp 1.502.071/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015, e REsp 1.310.857/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 05/12/2014.3. A jurisprudência do STJ assentou o entendimento de que a equiparação dos notários e registradores a servidores públicos somente ocorreu na vigência da redação original da Carta Política de 1988 (antes da EC 20/1998) e somente para fins de incidência da regra de aposentadoria compulsória, não havendo direito adquirido à manutenção em regime de previdência próprio dos servidores públicos. Precedentes: AgRg no AREsp 545.071/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.10.2014; AgRg no REsp 1.320.045/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 13.6.2014; AgRg no RMS 31.693/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.10.2012; AgRg no AREsp 52.613/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; e RMS 28.650/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2010.4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 936.561/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 18/04/2017).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INVESTIDURA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA.
1. O acórdão encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que não ocorre a decadência administrativa em situações de evidente inconstitucionalidade, como é o caso de admissão de servidores sem concurso público (RMS 48.848/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 9/8/2016, DJe 18/8/2016). Precedentes.
2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1108774/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 5/4/2018).

No mais, no caso posto, a dispensa se deu por cumprimento de ordem judicial determinada nos autos da ACP n. 15803-49.2002.811.0041, o que afasta qualquer ilegalidade do ato. Colho o dispositivo da ação mencionada:

Ante o exposto, com fulcro no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, resolvendo-se o mérito do presente processo:

a) julgo improcedente o pedido de improbidade administrativa formulado em face dos Réus Fausto de Souza Faria, Antônio Joaquim Moraes Rodrigues Neto e Carlos Carlão Pereira do Nascimento, haja vista a ausência de configuração de ato ímprobo por parte deles contra o erário da Secretaria de Estado de Educação e, consequentemente, do Estado de Mato Grosso;

b)
julgo procedente o pedido de nulidade, diante da patente ilegalidade e inconstitucionalidade do vínculo jurídico relativo aos contratos temporários mantidos com servidores que não foram declarados estáveis (art. 19 do ADCT, da CF) e não foram aprovados em concurso público após a vigência da atual Constituição Federal, declarando a nulidade das contratações de pessoal promovidas pela Secretaria de Estado de Educação, a partir de 05.10.1988, sem prévio concurso público ou processo seletivo e das contratações de pessoal promovidas pela Secretaria de Estado de Educação, efetuadas anteriormente à promulgação da Constituição Federal (05.10.1988), que não foram considerados estáveis no serviço público (art. 19 ADCT-CF), cujo pacto laboral foi mantido pela Secretaria de Estado de Educação a partir de 04.04.1990, sem ter prestado o prévio concurso público ou processo seletivo, desde que tais contratos ainda estejam em vigor; e

c) julgo procedente o pedido de condenação em obrigação de não fazer para que a Secretaria de Estado de Educação não mais admita qualquer funcionário sem prévio concurso ou processo seletivo público e impessoal, ressalvadas as hipóteses legais. (Grifou-se).

Em suma, não há que se falar de violação de direito por parte da autoridade impetrada, a qual, tão somente, ateve-se a cumprir a determinação judicial, conforme lhe cabia.

No mesmo norte, preconiza o art. 19 do ADCT que os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição,
há pelo menos cinco anos continuados
, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

A estabilidade extraordinária, excepcional ou anômala tem previsão no art. 19, do ADCT da Constituição Federal e consiste em benefício conferido pelo constituinte originário aos servidores não admitidos por concurso público que, na data da promulgação da Constituição Federal de 1988
, estivessem em exercício há pelo menos 5 (cinco) anos contínuos no cargo/função pública para o qual foram contratados
. Veja-se:

Art. 19 - Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. (grifei)

Com efeito, conclusão inarredável é que, das peculiaridades do caso prático e do regramento do artigo 19 da ADCT, em que pese estar a Impetrante em exercício na data de promulgação da Constituição de 1988,
deixou de atender a um requisito, qual seja: estar em exercício há pelo menos 5 (cinco) anos contínuos no cargo/função pública para o qual fora contratada
.

Dessa forma, embora a contratação temporária tenha se prorrogado por longo período, não se pode olvidar que esta jamais proporcionará a almejada estabilidade no serviço público, por não ter restado preenchido o requisito temporal exigido pelo dispositivo constitucional, a ordem deve ser denegada.

De tudo colacionado ao caderno processual, só conduz a denegação da ordem, porque a parte não trouxe de forma cabal qualquer desrespeito pelo poder público às normas constitucionais.

Nesse sentido recente julgado desta E. Turma:

MANDADO
DE
SEGURANÇA
- DENEGAÇÃO DO ATO DE REGISTRO DE APOSENTADORIA – POR AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA – ACOLHIDA –
AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA –REQUISITOS PARA ESTABILIDADE EXCEPCIONAL AUSENTES – ARTIGO 19
ADCT
– ORDEM DENEGADA
.

O polo passivo do
mandado
de
segurança
deve ser ocupado pela autoridade coatora, conceituada pela lei como aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática (art. 6o, §3o, da Lei 12.016/2009). Portanto, considerando que a negativa de registro do ato de aposentadoria é competência tão somente do Tribunal de Contas (art. 71, III, CF/88), entendo ser incabível o writ constitucional em face da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, tendo em vista que, o ato alegadamente ilegal fora praticado por órgão distinto.

O instituto de decadência não se aplica em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal.
Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público.
Precedentes: AgRg no REsp 1.502.071/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015, e REsp 1.310.857/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 05/12/2014. (AgInt no AREsp 936.561/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 18/04/2017).

Preconiza o art. 19 do
ADCT
que os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

Em que pese estar a Impetrante em exercício na data de promulgação da Constituição de 1988, deixou de atender a um requisito, qual seja: estar em exercício há pelo menos 5 (cinco) anos contínuos no cargo/função pública para o qual fora contratada, uma vez que, conforme preceitua o §2o do artigo mencionado, não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

Ordem Denegada.

(N.U 1006768-15.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020)

Portanto, não constando nos autos prova satisfatória da violação do direito líquido e certo, me leva a recomendar a denegação da ordem almejada.

Ante o exposto, em sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
DENEGO A SEGURANÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/02/2021