Tribunal: TJMT
Processo: 0002244-94.2013.8.11.0055
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-07-06

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AUTORIZAÇÃO DE USO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA - ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – INEXISTÊNCIA DE DOLO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O ato de improbidade exige a intenção de o agente obter vantagem indevida, conduta desonesta e má- fé do agente, consistente na ação consciente de praticar o ato.
2. . O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação dos Apelados.
3. Competia à parte autora demonstrar que o réu incorreu nas hipóteses previstas na Lei 8.429/92, ocasionando efetivos danos ao erário municipal. Não o tendo feito, afasta-se a pretensa condenação com base nos artigos 10 e 11, da Lei 8.429/92, e, nas sanções previstas no art. 12, I, e II da mesma Lei.
4. Sentença ratificada e recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002244-94.2013.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), JULIO CESAR DAVOLI LADEIA - CPF: 161.703.342-15 (APELADO), RAFAEL SOARES MARTINAZZO - CPF: 654.867.901-63 (ADVOGADO), N.C. NOGUEIRA JUNIOR - ME - CNPJ: 07.645.465/0001-49 (APELADO), LIDIANE FORCELINI - CPF: 871.901.171-72 (ADVOGADO), KLEITON ARAUJO DE CARVALHO - CPF: 695.827.181-53 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELADO), DIEGO SILVA - CPF: 010.427.801-37 (ADVOGADO), MPEMT - TANGARÁ DA SERRA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AUTORIZAÇÃO DE USO –
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA -
ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – INEXISTÊNCIA DE DOLO -
AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ato de improbidade exige a intenção de o agente obter vantagem indevida, conduta desonesta e má- fé do agente, consistente na ação consciente de praticar o ato.

2. . O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação dos Apelados.

3.
Competia à parte autora demonstrar que o réu incorreu nas hipóteses previstas na Lei 8.429/92, ocasionando efetivos danos ao erário municipal. Não o tendo feito, afasta-se a pretensa condenação com base nos artigos 10 e 11, da Lei 8.429/92, e, nas sanções previstas no art. 12, I, e II da mesma Lei.

4.
Sentença ratificada e
r
ecurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível interposto pelo Ministério Público Estadual
face a r. sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Comarca de Tangará da Serra, nos autos da Ação Civil Pública no
0002244-94
,

movida em desfavor de
JULIO CESAR DAVOLI LADEIA, MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA e N.C.NOGGUEIRA JUNIOR ME
, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, declarando extinto p processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil (Id. 5746651).

Inconformado com a sentença proferida, sustenta o Apelante em suas razões recursais (Id. 5746806) que depreende-se do autos a flagrante prática dos atos de improbidade administrativa, bem como o dano ao erário, perpetrados pelos Apelados, em decorrência da utilização de bens públicos sem a autorização devida.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, para que a demanda seja julgada procedente.

Os Apelados não apresentaram contrarrazões, conforme certidão de decurso de prazo (Id. 5746814).

O parecer ministerial se manifestou pelo parcial provimento do apelo, a fim de reconhecer que a ação do Apelado violou os princípios entabulados na Constituição Federal e merece ser alcançada pela Lei 8.429/92 (Id. 6714267).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme consta do relatório, cuida-se de
Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível interposto pelo Ministério Público Estadual
face a r. sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Comarca de Tangará da Serra, nos autos da Ação Civil Pública no
0002244-94
,

movida em desfavor de
JULIO CESAR DAVOLI LADEIA, MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA e N.C.NOGGUEIRA JUNIOR ME
, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, declarando extinto p processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o
Ministério Público Estadual
moveu Ação Civil Pública em desfavor de
JULIO CESAR DAVOLI LADEIA, MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA e N.C.NOGGUEIRA JUNIOR ME
, alegando a prática de improbidade administrativa, com base nas provas colhidas na fase inquisitorial, que constataram irregularidades no contrato de autorização de uso no 001/ADM/2008, violando os artigos 10, incisos I e II, e 11, inciso I da Lei 8429/92.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença objurgada que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Com essas considerações, passo à análise conjunta do recurso de apelação com a remessa necessária.

Inicialmente,
quanto à preliminar de inépcia da inicial suscitada em sede de contestação pelo Requerido/Apelado Júlio Cesar Davoli Ladeia, tenho que a mesma não merece prosperar
, uma vez que ao vislumbrar a exordial, extrai-se que a pretensão autoral é pretensão da condenação dos Requeridos por atos de improbidade administrativa, decorrente de
irregularidades no contrato de autorização de uso no 001/ADM/2008, violando os artigos 10, incisos I e II, e 11, inciso I da Lei 8429/92.

Portanto, a petição inicial se fez clara e preencheu os requisitos do artigo 319 do CPC, não havendo reparos a fazer no decisum.

Por conseguinte, temos que o Ministério Público apelou da sentença sob o argumento de ilegalidade na autorização de uso n. 001/ADM/2008, por ser concedida sem prévia edição de decreto e que a empresa é impossibilitada de desempenhar os seus serviços no local do terreno concedido, violando, assim, os princípios da administração pública e lesa o erário no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte e mil reais).

Como cediço, a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo certo que, para sua configuração, é indispensável que a conduta do agente seja dolosa, exigindo-se ao menos dolo genérico para a tipificação das condutas delineadas nos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou ao menos eivada de culpa grave, nas do art. 10.

Nesse sentido é o entendimento uníssono do STJ:

"não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.
Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

Sabe-se que a pseudo violação a princípios da boa administração pública exige a presença do elemento subjetivo do tipo, o dolo, para sua configuração.

Sem o dolo, representado pela devassidão ou pela imoralidade do agente público não há a subsunção no artigo 11 da Lei de Improbidade, pois faltará o respectivo elemento conectante da improbidade administrativa. Sem o dolo não se configura a prática do ato de improbidade administrativa, porquanto a lei em tela estabelece duas sanções para o agente público devasso, não para o inábil.

No caso dos autos, é imputado aos Apelados as condutas ímprobas decorrente da irregularidade da autorização de uso de bem público municipal.

É certo que autorização de uso é o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público. Não tem forma nem requisitos especiais para sua efetivação, pois visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o Poder Público. Ela é firmada através de termo e não de contrato administrativo, apesar de ser regido pelas normas de direito público.

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles corrobora: “
Permissão de uso é ato negocial unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dados sua natureza precária e o poder discricionário
do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público.” (Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 493)

Em que pese o art. 14, §§ 4o e 5o da Lei Orgânica do Município de Tangará da Serra estabelecer que a permissão de uso de bens público do município será feita a título precário e por Decreto, com prazo máximo de 90 (noventa) dias, o seu descumprimento não enseja a ocorrência de ato de improbidade, mas mero descumprimento legal, não havendo enriquecimento ilícito nem prejuízo ao erário, tampouco configurou ofensa aos princípios da administração pública.

Ademais, como bem destacou a sentença recorrida, “
apesar de o ato ter se demonstrado contrário à lei, certo é que os lotes não estavam sendo utilizados pelo município, logo, não cumpria com sua função social, sendo certo que com a autorização de uso o requerido N.C Nogueira efetuou a limpeza do terreno, além de diversas melhorias, tais como a edificação de muro, sem qualquer ônus para o município, que segundo ressai dos autos, há muito renegava os lotes a todo tipo e intempérie, sem efetuar a limpeza e manutenção necessárias
”.

Assim, ainda que a autorização de uso do bem público tenha se dado de forma irregular, houve mais benefícios para o município do que se os lotes tivessem permanecido inutilizados.

Importante consignar, também, que a autorização foi efetuada a título gratuito, o que corrobora a ausência de prejuízo ao erário, pois mesmo não tendo recebido nada pela autorização de uso, se beneficiou com a limpeza e manutenção do local realizada pelo Apelado N.C. Nogueira.

Como cediço, a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo certo que, para sua configuração, é indispensável que a conduta do agente seja dolosa, exigindo-se ao menos dolo genérico para a tipificação das condutas delineadas nos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou ao menos eivada de culpa grave, nas do art. 10.

Nesse sentido é o entendimento uníssono do STJ:

"não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.
Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

Nessa ordem de pensamento, não constatei a violação de princípios basilares da Administração Pública, o que configuraria ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput, incisos I e IV, da Lei n. 8.429/1992.

Enfatiza-se, por necessário, que competia à parte autora demonstrar que os réus incorreram nas hipóteses previstas na Lei 8.429/92, ocasionando efetivos danos ao erário municipal. Não o tendo feito, afasta-se a pretensa condenação com base no art.
10
, da Lei
8.429
/92, e, por suposto, nas sanções previstas no art. 12, I, e II da mesma Lei.

Prevê o art. 11 da Lei 8.429/92:

"Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente (...) VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;".

Além disso, analisando detidamente a prova produzida, constato que não ficou evidenciada a vontade deliberada dos Apelados de praticar conduta tendente a infringir o interesse público. Some-se a isso o fato de que não há nos autos qualquer notícia de que os Apelados receberam qualquer vantagem ilícita, não tendo assim, agido com má-fé, dolo, negligência ou
animus
de lesar o ente público.

Nesse sentido:

REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO CÍVEL VOLUNTÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SECRETÁRIA MUNICIPAL. DESLOCAMENTO DE FUNCIONÁRIOS SUBORDINADOS. DESVIO DE FUNÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA. ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. A concretização das hipóteses de improbidade administrativa aludidas no art. 11 da Lei no 8.429, de 1992 exige a presença do elemento subjetivo. 2. Não há que se falar em improbidade administrativa quando inexiste prova de que o superior hierárquico, ao desviar seus subordinados das funções próprias dos seus cargos, agiu com dolo ou má-fé. 3.
A ausência de prova de dolo ou má-fé do agente impede a condenação fundada no art. 11 da Lei no 8.429, de 1992
. 4. Remessa oficial e apelação cível voluntária conhecidas. 5. Sentença que rejeitou a pretensão inicial confirmada no reexame necessário, prejudicada a apelação voluntária.

(TJ-MG - AC: 10040150030233001 MG, Relator: Caetano Levi Lopes, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data de Publicação: 09/08/2019)

Portanto, se o elemento subjetivo, imprescindível à caracterização das hipóteses de improbidade administrativas elencadas no art. 11 da Lei no 8.429, de 1992, está ausente, de rigor a manutenção da sentença de improcedência dos pedidos.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso e em remessa necessária
RATIFICO
a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2021