Tribunal: TJMT
Processo: 0035922-03.2017.8.11.0042
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JULIO CESAR DIAS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES – 1) NULIDADE DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS – REJEIÇÃO – ENTRADA EM RESIDÊNCIA COM AUTORIZAÇÃO DA GENITORA DO RÉU – 2) NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS – COAÇÃO POLICIAL – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM VIOLÊNCIA OU AMEAÇA POR PARTE DOS POLICIAIS – ESCORIAÇÕES CAUSADAS NA TENTATIVA DE FUGA – 3) NULIDADE POR INVERSÃO DO INTERROGATÓRIO DO RÉU – INOCORRÊNCIA – DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E NAS ALEGAÇÕES FINAIS – VÍCIO NÃO ARGUIDO EM MOMENTO OPORTUNO – NULIDADE DE ALGIBEIRA – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA A DE USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR CRIME TIPIFICADO NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO – PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, APELO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Não há que se falar em nulidade da provas se a Polícia, mediante fundada suspeita acerca do cometimento de delito de natureza permanente, adentra domicílio do suspeito com autorização de sua genitora e, embora o art. 5o, inciso XI, da Constituição da República estabeleça que a casa é asilo inviolável, traz, como uma das exceções, o flagrante delito, como no caso do crime de tráfico de drogas que, por ser permanente, o estado de flagrância se protrai no tempo.
Apesar do laudo de exame de corpo de delito apontar algumas escoriações sofridas pelo apelante, não há outros indícios que apontem excesso durante a abordagem policial, merecendo destaque os depoimentos prestados pelos policiais que afirmaram que o recorrente apresentava escoriações por tentar empreender fuga pulando diversos muros.
Sobre a violação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu tenha sofrido com a citada inversão.
Do contrário, acolher-se-ia a chamada “nulidade de algibeira” – aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura para ser alegada (AgRg no HC 593.660/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021).
Inviável a desclassificação da conduta perpetrada para a de uso de entorpecentes tendo em vista que a materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas.
Inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, pois evidenciada a dedicação do réu a atividades criminosas, em especial pela declaração dada pelo mesmo em sede de inquérito policial de que havia comprado as munições de uso permitido apreendidas para revendê-las e obter algum lucro.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0035922-03.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[JULIO CESAR DIAS - CPF: 708.328.851-85 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O VOGAL QUE ACOLHEU.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JULIO CESAR DIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINARES
– 1) NULIDADE DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS – REJEIÇÃO – ENTRADA EM RESIDÊNCIA COM AUTORIZAÇÃO DA GENITORA DO RÉU – 2) NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS – COAÇÃO POLICIAL – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM VIOLÊNCIA OU AMEAÇA POR PARTE DOS POLICIAIS – ESCORIAÇÕES CAUSADAS NA TENTATIVA DE FUGA – 3) NULIDADE POR INVERSÃO DO INTERROGATÓRIO DO RÉU – INOCORRÊNCIA – DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E NAS ALEGAÇÕES FINAIS – VÍCIO NÃO ARGUIDO EM MOMENTO OPORTUNO – NULIDADE DE ALGIBEIRA – PRELIMINARES REJEITADAS –
MÉRITO
– PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA A DE USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR CRIME TIPIFICADO NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO – PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, APELO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Não há que se falar em nulidade da provas se a Polícia, mediante fundada suspeita acerca do cometimento de delito de natureza permanente, adentra domicílio do suspeito com autorização de sua genitora e, embora o art. 5o, inciso XI, da Constituição da República estabeleça que a casa é asilo inviolável, traz, como uma das exceções, o flagrante delito, como no caso do crime de tráfico de drogas que, por ser permanente, o estado de flagrância se protrai no tempo.

Apesar do laudo de exame de corpo de delito apontar algumas escoriações sofridas pelo apelante, não há outros indícios que apontem excesso durante a abordagem policial, merecendo destaque os depoimentos prestados pelos policiais que afirmaram que o recorrente apresentava escoriações por tentar empreender fuga pulando diversos muros.

Sobre a violação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu tenha sofrido com a citada inversão.

Do contrário, acolher-se-ia a chamada “nulidade de algibeira” – aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura para ser alegada (AgRg no HC 593.660/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021).

Inviável a desclassificação da conduta perpetrada para a de uso de entorpecentes tendo em vista que a materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas.

Inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, pois evidenciada a dedicação do réu a atividades criminosas, em especial pela declaração dada pelo mesmo em sede de inquérito policial de que havia comprado as munições de uso permitido apreendidas para revendê-las e obter algum lucro.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0035922-03.2017.8.11.0042

APELANTE: JULIO CESAR DIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de JÚLIO CÉSAR DIAS contra sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal no 35922-03.2017.811.0042, Código 496714, que julgou procedente a inicial acusatória e condenou o recorrente à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de posse de munições de uso permitido, previsto no art. 12, da Lei no 10.826/03
[20 (vinte) munições de calibre 38 intactas]
; à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06

[03 )três) porções de cocaína, com massa de 35,68g (trinta e cinco gramas e sessenta e oito centigramas), e 04 (quatro) porções de maconha, com massa de 25,69g (vinte e cinco gramas e sessenta e nove centigramas)]
; a serem inicialmente cumpridas em regime semiaberto, fixado o valor do dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Sentença – Id. 74019960).

Narra a denúncia:

“(...) No dia 12 de setembro de 2017, por volta das 16h30min, na via residência particular, situada na Rua Vinte e Um, Quadra 20, casa 229, bairro Tancredo Neves, nesta capital, o denunciado JÚLIO CÉSAR DIAS foi preso em flagrante por trazer consigo e guardar drogas, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo contexto fático, no interior da residência particular situada no referido endereço, o denunciado JÚLIO CÉSAR DIAS possuía irregularmente munições de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta do caderno investigativo que, na data e hora mencionadas, a equipe da ROTAM 10, durante patrulhamento no bairro Tancredo Neves, recebeu denúncia anônima informando que alguns indivíduos estariam realizando o tráfico de drogas no aludido endereço, e que o principal traficante seria o denunciado JÚLIO CÉSAR.

Diante dessas informações, a polícia militar se dirigiu ao local indicado, momento em que avistou o denunciado JÚLIO, juntamente com os suspeitos Edmilson Júnior Silva Correa, Wender Sérgio Siqueira de Oliveira e Luiz Henrique Dias, em frente ao endereço apontado pelo denunciante.

Ao notar a presença dos policiais, o denunciado JÚLIO CÉSAR tentou foragir do local, pulando o muro de sua residência, no entanto, foi abordado pelos milicianos e durante busca pessoal foi encontrado em seu poder 01 (uma) porção grande de cocaína.

Em seguida, o denunciado JÚLIO CÉSAR confessou aos policiais militares que em sua residência havia mais entorpecentes.

Diante dessa informação, os policiais realizaram buscas no imóvel do implicado JÚLIO, onde localizaram, em seu quarto, outras quantidades de entorpecente, 01 (um) tubo de insufilme, 20 (vinte) munições calibre 38 intactas, 02 (dois) aparelhos celulares, bem como a quantia de R$ 404,00 (quatrocentos e quatro reais), em cédulas de baixo valores.

Realizada a abordagem e as respectivas buscas pessoais nos suspeitos Edmilson, Wender e Luiz, nada de ilícito foi encontrado.

Com relação à materialidade do crime de tráfico de drogas, o laudo de constatação no 2242/2017 (fls. 22-IP) confirmou que os materiais apreendidos se tratavam de 03 (três) porções de cocaína, com massa de 35,68g (trinta e cinco gramas e sessenta e oito centigramas), e 04 (quatro) porções de maconha, com massa de 25,69g (vinte e cinco gramas e sessenta e nove centigramas), substâncias entorpecentes e psicotrópicas, elencadas, respectivamente, nas Listas F1 e F2 da Portaria 344/98 AVS/MS.

A materialidade do crime de posse ilegal de munições de uso permitido está comprovada por meio do B.O. No 2017.305115 (fls. 14/15-IP) e termo de apreensão (fls. 17-IP).

Digno de nota que o denunciado JULIO CÉSAR responde pelo delito de roubo majorado, nos autos código – 430718, que tramita perante a 3a Vara Criminal de Cuiabá (...)”
(fls. 05/08 – Id. 74019958).

Irresignada com o édito condenatório, a defesa suscitou preliminares de nulidade do feito por violação de domicílio, ao argumento de que os Policiais Militares adentraram a residência do acusado desprovidos de mandado judicial de busca e apreensão, bem como pelo fato dos mesmos terem supostamente agido com excesso no momento da prisão do acusado, porquanto comprovadas as lesões sofridas como destacado no laudo de exame de corpo de delito.

Também em preliminar, arguiu
nulidade por inversão na ordem dos depoimentos prestados pelo réu e pelas testemunhas de acusação, sob a assertiva de que tal procedimento caracterizaria nulidade absoluta, por ofensa ao art. 400, do Código de Processo Penal.

No mérito, pugna pela desclassificação da conduta do réu para a de uso de entorpecentes, prevista no art. 28, da Lei de Drogas, ante a não comprovação da destinação à mercancia das drogas apreendidas.

Subsidiariamente, busca o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, apontando, para tanto, que o fato do réu possuir em seu desfavor duas ações penais em curso, não obsta a aplicação da causa especial de diminuição de pena (Id. 74019976).

Apelo contrariado, o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do apelo defensivo (Id. 74019979 e 75127492).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

V O T O

Egrégia Câmara:

A despeito dos argumentos aduzidos pelo eminente Relator, Des. Paulo da Cunha, segundo o qual a defesa 1) não se manifestou tempestivamente, ou seja, na própria audiência; 2) não houve a de demonstração de prejuízo; e, 3) a ausência de alegação da aludida nulidade em seus memoriais finais; entendo que comporta acolhimento a preliminar suscitada pela defesa de Júlio César Dias, no atinente à nulidade processual em decorrência da inversão da ordem do interrogatório tomado na audiência de instrução e julgamento.

Não obstante o posicionamento adotado douto Relator, e sem embargo da divergência jurisprudencial no que tange à natureza da suscitada nulidade processual – se relativa, ou absoluta –, me filio ao entendimento sufragado pela Corte Suprema, nos autos do HC 127.900/AM, segundo o qual o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais.

Assim já decidiu o STJ:

“1. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (
lex mitior
).

[...]

3. Se nem a doutrina nem a jurisprudência ignoram a importância de que se reveste o interrogatório judicial - cuja natureza jurídica permite qualificá-lo como ato essencialmente de defesa -, não é necessária para o reconhecimento da nulidade processual, nos casos em que o interrogatório do réu tenha sido realizado no início da instrução, a comprovação de efetivo prejuízo à defesa, se do processo resultou condenação. Precedente.

4. O interrogatório é, em verdade, o momento ótimo do acusado, o seu ‘dia na Corte’ (
day in Court
), a única oportunidade, ao longo de todo o processo, em que ele tem voz ativa e livre para, se assim o desejar, dar sua versão dos fatos, rebater os argumentos, as narrativas e as provas do órgão acusador, apresentar álibis, indicar provas, justificar atitudes, dizer, enfim, tudo o que lhe pareça importante para a sua defesa, além, é claro, de responder às perguntas que quiser responder, de modo livre, desimpedido e voluntário.

5. Não há como se imputar à defesa do acusado o ônus de comprovar eventual prejuízo em decorrência de uma ilegalidade, para a qual não deu causa e em processo que já lhe ensejou sentença condenatória.

Isso porque não há, num processo penal, prejuízo maior do que uma condenação resultante de um procedimento que não respeitou as diretrizes legais e tampouco observou determinadas garantias constitucionais do réu (no caso, a do contraditório e a da ampla defesa).

6. Uma vez fixada a compreensão pela desnecessidade de a defesa ter de demonstrar eventual prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu, em processo do qual resultou a condenação, também não se mostra imprescindível, para o reconhecimento da nulidade, que a defesa tenha alegado o vício processual já na própria audiência de instrução”
[1]
.

De fato, por mais especial que seja o procedimento que o legislador trace para determinados crimes – como na Lei Antidrogas – o interrogatório o réu deve, sempre e sempre, ser o último ato da instrução probatória.

Não se pode perder de vista que o interrogatório, antes de ser um ato de prova, é meio de defesa.

Nessa linha de intelecção, somente após a produção de todas as provas, especialmente as da acusação, é que o réu terá condições de apresentar versão que contrarie o que as testemunhas – e também eventuais provas documentais apresentadas no decorrer do procedimento, inclusive periciais – disseram e provaram contra si.

Provavelmente por esta razão, ou seja, por desconhecer as provas que seriam produzidas contra si, o réu ficou em silêncio durante seu interrogatório.

É somente nesse momento que poderá avaliar se usa ou não do direito de permanecer em silêncio, à vista da fragilidade da prova apresentada pela acusação. Inverter a ordem do interrogatório prejudica sobremaneira a estratégia da defesa, uma vez que induz o réu a falar quando poderia (e deveria) silenciar.

Depois, como já salientei linhas atrás, sua autodefesa é seriamente limitada quando o interrogatório é o primeiro ato da instrução, haja vista que não poderá contestar as declarações das testemunhas da acusação.

O prejuízo, nessas condições, é
in re ipsa
, inerente à própria inversão da ordem do interrogatório, independentemente de ter ou não a defesa suscitado tal irregularidade no ato da instrução, ou permanecido silente, como supostamente ocorreu no caso em apreço.

Nesse diapasão, entendo demonstrada de forma irrefutável a nulidade aventada pela defesa, consoante se infere do aresto abaixo colacionado:

“[...] 4. Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte - em razão do princípio do
pas de nullité sans grief
-, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, e não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal”
[2]
.

No entanto, entendo que a pretensão defensiva comporta
parcial
acolhimento, não para anular
toda
a instrução processual, mas apenas para determinar o refazimento do interrogatório do acusado, mantendo-se válido os depoimentos das testemunhas então colhidos, oportunizando-se ao réu a possibilidade de rebater as afirmações proferidas contra ele em sua inquirição.

À vista do exposto, peço vênia ao eminente Relator, Des. Paulo da Cunha, e
ACOLHO EM PARTE A PRELIMINAR
de nulidade processual suscitada pela defesa de
Júlio César Dias
para determinar o refazimento de seu interrogatório, anulando-se os demais atos posteriores à audiência de instrução e julgamento, notadamente, a sentença hostilizada.

É como voto.

[1]
STJ, REsp 1825622/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020.

[2]
STJ, REsp 1808389/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/11/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2021