Tribunal: TJMT
Processo: 1021535-87.2020.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-02
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1021535-87.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA
AGRAVADO: JOÃO CORREA DE OLIVEIRA FILHO
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES – UNIFICAÇÃO DE PENAS IMPOSITIVA –REINCIDÊNCIA – CONDIÇÃO PESSOAL QUE INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CÔMPUTO DOS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal, o juiz da execução deve proceder à unificação das penas, analisando a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência).
A condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade da pena unificada, não se justificando a consideração isolada de cada condenação.
Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo (estupro de vulnerável), e apresentava condenação anterior por crime comum (furto e roubo majorado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1021535-87.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVANTE), JOÃO CORREA DE OLIVEIRA FILHO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1021535-87.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

AGRAVADO: JOÃO CORREA DE OLIVEIRA FILHO

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES – UNIFICAÇÃO DE PENAS IMPOSITIVA –
REINCIDÊNCIA – CONDIÇÃO PESSOAL QUE INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CÔMPUTO DOS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS –
PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal, o juiz da execução deve proceder à unificação das penas, analisando a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência).

A condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade da pena unificada, não se justificando a consideração isolada de cada condenação.

D
iante da omissão normativa, o agravado
–
que foi condenado por crime hediondo (estupro de vulnerável), e apresentava condenação anterior por crime comum (furto e roubo majorado)
–
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art.
112, inciso V, da LEP.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1021535-87.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

AGRAVADO: JOÃO CORREA DE OLIVEIRA FILHO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Execução Penal interposto pelo Ministério Público, contra decisão proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Cáceres, no executivo de pena n.
0002585- 54.2005.8.11.0006, Código 4407.

Em suas razões, assevera que: 1) o agravado cumpre pena unificada de 29 (vinte e nove) anos, 8 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, pois condenado por de furto, roubos majorados e estupro de vulnerável; 2) para computar os benefícios executórios, o juiz da execução penal adotou frações distintas em relação a cada delito; 3) no crime hediondo (estupro de vulnerável) foi desconsiderada a condição de reincidente, e incidiu o percentual de 40 % (quarenta por cento); 4) diante da unificação das penas “
não subsiste a possibilidade de manter frações diversas e concomitantes de progressão de regime, de acordo com a natureza dos crimes que geraram as condenações
” (sic); 5) “
a reincidência, por se tratar de condição pessoal

do agravado, produz efeitos sobre todas as condenações
” (sic).

Amparado nesses argumentos requer: 1) “
que seja imposta fração única para fins de progressão regimental pelo agravado em relação aos crimes em que condenado, tudo como consequência da unificação, consoante o art. 111 da Lei de Execução Penal
” (sic); 2) “
que a fração única aplicada seja a de 60% (sessenta por cento) = 3/5 (três quintos), nos moldes do art. 112, inc. VII, da Lei de Execução Penal (com redação conferida pela Lei Federal no 13.964/2019), afastando-se a exigência de reincidência específica, uma vez que não caracterizada novatio legis in mellius”
(sic) (Id. 62025967 – Pág. 158).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum

(Id.
62025967 – Pág. 158-173).

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos (Id. 62025967 - Pág. 177).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso
(Id. 63250959).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta nos autos que o agravado cumpre pena unificada de 29 (vinte e nove) anos, 8 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em decorrência das seguintes condenações:

1)

Artigo 157, §2o, inciso II, do Código Penal – pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 64 (sessenta e quatro) dias-multa (guia 251/2004);

2)

Artigo 155,
caput
, do Código Penal – pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa (guia 167/2004);

3)

Artigo 157, §2o, incisos I e II, do Código Penal –

pena de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 93 (noventa e três) dias-multa (guia 3748-35.2006.811.0006);

4)

Artigo 155,
caput
, do Código Penal – pena de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 30 (trinta) dias-multa (guia 5555-90.2006.811.0006);

5)

Artigo 155,
caput
, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal –

pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa (guia 1072-12.2009.811.0006);

6)

Artigo 155,
caput
, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal – pena de 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 46 (quarenta e seis) dias-multa (guia 9950-23.2009.811.0006);

7)

Artigo 155,
caput
, do Código Penal – pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 80 (oitenta) dias-multa (guia 10026-13.2010.811.0006);

8)

Artigo 155,
caput
, do Código Penal – pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa (guia 1474-54.2013.811.0006);

9)

Artigo 217-A, do Código Penal – pena de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime fechado (guia 8535-24.2017.811.0006);

10)

Artigo 155,
caput
, do Código Penal – pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa (guia 8500-64.2017.811.0006);

11)

Artigo 155,
caput
, do Código Penal – pena de 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa (guia 9725-90.2015.811.0006).

É cediço que a superveniência de nova condenação, no curso da execução penal, enseja a unificação das penas.

Nessa hipótese, “
a progressão e os demais benefícios serão concedidos tendo por base o total obtido com a unificação
” (Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, Execução Penal, 12a ed., Ed. Atlas, pág. 406).

Assim, ao proceder o somatório das penas, o
juiz da execução penal deve analisar a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência) para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal.

Além disso, nada obsta que a reincidência seja reconhecida na fase de execução da penal e seus efeitos estendidos à
totalidade
da pena.

Esse é o entendimento que vigora no Superior Tribunal de Justiça, conforme se vê nos seguintes arestos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG.

1. Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (HC n. 307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015).

2. Em sessão realizada em 27/11/2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019).

3. Agravo regimental improvido
. (STJ, AgRg no HC 506.275/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "A jurisprudência dessa Corte Superior é firme no sentido de que, se houver novas condenações no curso da execução penal, a reincidência do Apenado deve ser reconhecida no momento da unificação das penas, se estendendo sobre a totalidade das reprimendas somadas e repercutindo na concessão dos benefícios executórios. [...] Não importa, portanto, que o Apenado tenha sido considerado primário na condenação anterior, tendo em vista que a análise das circunstâncias pessoais (reincidência ou primariedade) é de competência do juízo da execução no momento do deferimento, ou não, dos benefícios". (AgRg no HC 498.546/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 11/06/2019).

2. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no REsp 1819736/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).

E não destoa a jurisprudência deste tribunal:

[...] “Considerando que a reincidência é condição pessoal do agente, somado ao fato de que a norma exige que os benefícios da progressão ou livramento condicional observem a soma ou unificação das penas, é de rigor o provimento do agravo para reformar a decisão recorrida, modificando-se as frações de computo para progressão de regime e livramento condicional referente a execução penal [...].” (PGJ, Parecer no 012670-001/2020) . A unificação das penas prevista no art. 84 do CP impõe que as sanções aplicadas ao condenado sejam aferidas em sua totalidade, não isoladamente. Nesses moldes, como a execução penal é una e a reincidência tem caráter objetivo e pessoal, o reconhecimento dessa circunstância à época da segunda condenação alcança a totalidade das penas impostas, repercutindo diretamente no usufruto de benefícios executórios. [...]
(TJMT, N.U 1020136-23.2020.8.11.0000) (TJ/MT, N.U 1021278-62.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2020, Publicado no DJE 18/12/2020).

[...] Para a concessão de benefícios da execução penal, portanto, os efeitos da reincidência devem refletir sobre a totalidade das penas impostas ao condenado, em todas as execuções remanescentes. Assim, reconhecida a reincidência do agravado em crime hediondo, na segunda e terceira sentença condenatória, respectivamente, as regras pertinentes à reincidência devem ser aplicadas sobre o resultado da unificação das suas penas para a concessão dos benefícios executórios, não se justificando, portanto, a consideração isolada de cada condenação
. (TJ/MT, N.U 1020188-19.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 12/12/2020).

Destarte, para fins de progressão de regime, deve incidir fração única, não se justificando a consideração isolada de cada condenação.

De outro giro,
não
prospera o recurso no ponto em que pretende a incidência da fração de 60% (sessenta por cento) para cômputo dos benefícios executórios.

Como dito alhures, o reeducando ostenta 11 (onze) condenações definitivas, por crimes variados, como furto, roubo majorado e estupro de vulnerável.

No caso em julgamento, ao ser condenado pelo ilícito tipificado no art. 217-A do Código Penal, o recorrido apresentava condenações anteriores por delito comum (furto e roubo majorado).

De fato, o Pacote Anticrime trouxe alterações no tocante aos percentuais exigidos para obtenção dos benefícios executórios quando se tratar de condenado pela prática de crime hediondo, e revogou, expressamente, o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990.

A partir daí, a progressão de regime passou a observar o disposto no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12- 2019, que dispõe:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a)

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
.

Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo,
os novos percentuais para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Contudo, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode e deve retroagir, conforme doutrina
Juarez Cirino dos Santos,
verbis
:

“A
lei de execução penal
(Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da
lei penal mais favorável
– ou da
proibição da retroatividade
em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a
ressocialização do condenado
prevalece sobre o princípio constitucional da
lei penal mais favorável
é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial
negativa
(repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial
positiva
(execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de
execução penal
são leis penais em sentido estrito, porque a
execução da pena
, como objeto concreto da
cominação
e da
aplicação
da pena, é o centro nuclear do
princípio da legalidade
e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da
lei penal mais favorável
aos fatos anteriores
‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’
(art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o
primado do direito penal substancial
estende as garantias do
princípio da legalidade
ao subsistema de
execução penal
, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
(Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53).

Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações específicas para definir a fração exigida para obter a progressão de regime.

Além disso, o chamado “Pacote Anticrime” foi criado com o objetivo de reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a ele equiparados, além de impor tratamento distinto aos reincidentes.

A norma definiu, por exemplo, que apenas
a reincidência

específica em crimes hediondos
exige que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.

No ponto, não há dúvida que a previsão beneficiará muitos detentos.

A norma também atribuiu tratamento distinto quando a reincidência resultar de crime cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ou que tenha provocado o resultado morte.

Contudo, quando a reincidência decorre de crime

comum
– tal como acontece no caso dos autos – a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa.

Havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.

O princípio
pro homine
, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal
[1]
.

Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária
[2]
.

Duas vertentes são identificadas no princípio
pro homine
: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados: diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida
[3]
.

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa quanto à restrição deles.

Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravante – que é condenado por crime hediondo (estupro de vulnerável), mas que apresentava condenação anterior por crime comum (furto e roubo majorado) –, deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de 40% (quarenta por cento), conforme estabelece o art.
. 112, inciso V, da LEP.

Esse é o entendimento adotado no Superior Tribunal de Justiça
:

[...] 3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2o, §2o, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.

4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.

5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum). Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.

6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem.

7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave
. (STJ, AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020).

[...] 3. A alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).

4. Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V. [...]
(STJ, AgRg no HC 622.930/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020).

A jurisprudência deste Tribunal é semelhante:

AGRAVO EM EXECUÇÃO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – LACUNA LEGISLATIVA – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO PROVIDO.

Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal. Agravo provido.
(TJ/MT, N.U 1020019-32.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020).

[...] A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, haja vista que “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).
(TJ/MT, N.U 1016746-45.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 21/10/2020, Publicado no DJE 29/10/2020)

Posto isto,
dou parcial provimento
ao recurso interposto pelo Ministério Público para que a fração ação única de 40% (quarenta por cento) incida sobre a
totalidade da pena unificada
.

É como voto

[1]

Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.

[2]

Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.

[3]

Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2021