Tribunal: TJMT
Processo: 1001715-78.2017.8.11.0003
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-12-02

Ementa:
EMENTA
REEXAME NECESSÁRIO — RECURSO DE APELAÇÃO PELO MUNICÍPIO — INTEMPESTIVO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional em seu art. 37, IX de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001715-78.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[PREFEITO DO MUNICIPIO DE RONDONÓPOLIS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - Rondonópolis (APELANTE), CELSO LUIZ CASTREQUINI FILHO - CPF: 305.409.868-01 (APELADO), KASSIO BARBOSA DA SILVA - CPF: 031.211.891-07 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCIO HENRIQUE DE BRITO MAZETI - CPF: 348.106.058-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO —

RECURSO DE APELAÇÃO PELO MUNICÍPIO — INTEMPESTIVO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional em seu art. 37, IX de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Município
de Rondonópolis
, em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos do Mandado de Segurança no 1001715-78.2017.8.11.0003, concedeu a segurança pleiteada e determinou que a autoridade impetrada procedesse
a
imediata convocação e nomeação do impetrante
Celso Luiz Castrequini Filho
no cargo de Enfermeiro.

Em suas razões, o Apelante aduz que o Impetrante foi aprovado no concurso público fora do número de vagas previsto no edital, de modo que ele não teria direito subjetivo à nomeação, mas tão somente expectativa de direito, pois o Edital no 01/2016, ofertou 16 (dezesseis) vagas de ampla concorrência para o cargo de enfermeiro, tendo sido o impetrante classificado em 20o lugar para o referido cargo.

Defendeu a ausência de prova pré-constituída a indicar o direito líquido e certo do Impetrante, de modo que a sentença merece reforma.

Certidão de intempestividade recursal conforme Id. 7277194.

Contrarrazões do Apelado, pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça apresentou parecer, manifestando-se pelo reconhecimento da intempestividade mas pelo provimento do recurso apresentado.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 08 de outubro de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Como relatado,
Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Rondonópolis, em desfavor da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que nos autos do Mandado de Segurança no 1001715-78.2017.8.11.0003 concedeu a segurança pleiteada, e determinou que a autoridade impetrada procedesse imediata convocação e nomeação do impetrante Celso Luiz Castrequini Filho no cargo de Enfermeiro, tendo em vista a contratação precária de profissionais de enfermagem durante a validade do concurso e em quantidade superior a posição em que o impetrante ficou classificado no concurso.

Fundamenta seu recurso o impetrante foi aprovado no concurso público fora do número de vagas previsto no edital, de modo que ele não teria direito subjetivo à nomeação, mas tão somente expectativa de direito, pois o Edital no 01/2016, ofertou 16 (dezesseis) vagas de ampla concorrência para o cargo de enfermeiro, tendosido o impetrante classificado em 20o lugar para o referido cargo.

Ainda defendeu a ausência de prova pré-constituída a indicar o direito líquido e certo do Impetrante.

Conforme certidão de ID. 7277194, o recurso do ente municipal foi interposto intempestivamente. Sendo assim, não conheço do recurso apresentado.

Isto posto, passa a análise da sentença em sede de reexame.

O candidato restou classificado fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

Dessa forma, destaco que o Supremo Tribunal Federal, no RE n° 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, tratou da questão referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos não abrangidos por vagas eventualmente previstas no edital,
in verbis
:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Com efeito, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público somente convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há demonstração de contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Logo, as contratações precárias alegadas pela parte apelante, ocorreram de forma excepcional, o que é perfeitamente permitido pela Constituição Federal em seu art. 37, IX e que por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas.

A propósito:

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA.

I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).

II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

IV - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). Grifos nossos.

Acerca dos contratos precários, após analisar os documentos presentes nos autos, verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo federal, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS – CARGO DE ENFERMEIRO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - VÍCIO SANÁVEL - AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA - POSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL -

CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA – NÃO CONSTATAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Na ação de mandado de segurança tem legitimidade para figurar no polo passivo a pessoa jurídica de direito público da qual a autoridade coatora faz parte, sendo autoridade coatora aquela que pratica o ato impugnado, detendo poderes para corrigi-lo.

2. O STJ possui firme entendimento no sentido de "ser admitida a emenda à petição inicial para a correção de equívoco na indicação da autoridade coatora em Mandado de Segurança, desde que a retificação do polo passivo não implique alteração de competência judiciária e a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora." Precedentes: RMS 55.062/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN DJe 24.5.2018; AgInt no REsp. 1.505.709/SC, Min. GURGEL DE FARIA, DJe 19.8.2016; AgRg no RMS 46.032/RJ, Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 6.4.2015; AgRg no AREsp. 368.159/PE, Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 9.10.2013.

3.

“A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo, objeto de convenio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.” (TJ-MT 10056101320188110003 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 30/11/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/12/2020)

4. Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 1012914-63.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2021, Publicado no DJE 26/04/2021). Grifos nossos.

Destaca-se que o Programa Saúde da Família é regulamentado por lei municipal específica (Lei No 3214, de 25 de fevereiro de 2000), existindo tais cargos muito antes da realização deste concurso público (Edital n. 001/2016-PMR).

Assim, a retificação da sentença, uma vez que não é possível atestar que essas contratações estão preterindo o direito da Impetrante, até mesmo porque os serviços prestados por estes não se confundem com os de servidores efetivos.

Sabe-se que, essas contratações são realizadas mediante convênio com o Governo Federal, que pode ser extinto ou suspenso a qualquer tempo.

Com esses fundamentos, em consonância com o parecer ministerial
NÃO CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO
, vez que intempestivo, todavia, em remessa necessária
RETIFICO A SENTENÇA
para denegar a ordem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021