Tribunal: TJMT
Processo: 0014421-30.2016.8.11.0041
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-02

Ementa:
AGRAVO INTERNO – AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA C/C INDENIZAÇÃO – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA DO PROMITENTE COMPRADOR – DIREITO DE RETENÇÃO EM 25% - CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA – IMPUGNAÇÃO REJEITADA – APELO PROVIDO EM PARTE – PRETENDIDA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1 - A justiça gratuita é direito de caráter individual e de natureza personalíssima. Portanto, o fato de a mãe do Agravado ajudar no pagamento das prestações do contrato e de a família do promitente adquirente possuir recursos financeiros, por si só, não significa que a pessoa do Agravado reúne condições de pagar custas processuais, já que o direito à justiça gratuita não é analisado no contexto familiar, e sim individualmente.
2 – Segundo orientação do STJ, nos casos em que o recurso é provido em parte, há óbice legal para fixar honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0014421-30.2016.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[MURILO KAZUO IWASSAKE - CPF: 042.499.261-25 (AGRAVADO), ARIADNE CHRISTINI SILVA DIAS - CPF: 024.747.841-52 (ADVOGADO), WSM - CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - EPP - CNPJ: 06.112.382/0001-21 (AGRAVANTE), GABRIEL AUGUSTO SOUZA MELLO - CPF: 034.802.291-31 (ADVOGADO), CONCORDE CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 70.521.901/0001-04 (REPRESENTANTE), CONCORDE CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 70.521.901/0001-04 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO FELIPE PIO DA SILVA - CPF: 029.174.451-65 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA C/C INDENIZAÇÃO – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA DO PROMITENTE COMPRADOR – DIREITO DE RETENÇÃO EM 25% - CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA – IMPUGNAÇÃO REJEITADA – APELO PROVIDO EM PARTE – PRETENDIDA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

1 - A justiça gratuita é direito de caráter individual e de natureza personalíssima. Portanto, o fato de a mãe do Agravado ajudar no pagamento das prestações do contrato e de a família do promitente adquirente possuir recursos financeiros, por si só, não significa que a pessoa do Agravado reúne condições de pagar custas processuais, já que o direito à justiça gratuita não é analisado no contexto familiar, e sim individualmente.

2 – Segundo orientação do STJ, nos casos em que o recurso é provido em parte, há óbice legal para fixar honorários recursais.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE AGRAVO INTERNO (INTERPOSTO NO RECURSO DE APELAÇÃO No 0014421-30.2016.8.11.0041)

Trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto pela
WSM – Construtora e Incorporadora Ltda.
–
Epp
em virtude da decisão unipessoal proferida no ID 89114005, complementada nos Aclaratórios julgado no ID 91287485.

Novamente, a Agravante impugnou a concessão da justiça gratuita concedida a
Murilo Kazuo Iwassake
. Redarguiu que o Agravado acostou a cópia da carteira de trabalho com registro de emprego assinado pela empresa da sua família, com sede em Rondonópolis/MT; todavia, reside em Florianópolis/SC, cujos dados afirma que escaparam aos olhos da Relatora.

Afirma que o Agravado é estudante universitário e completamente dependente de seus genitores, o que significa que é necessário que os responsáveis financeiros do Agravado comprovem a hipossuficiência para o manejo desta demanda, sobretudo porque há fortes indícios que o núcleo familiar possui condições de pagar as despesas processuais.

Não bastasse isso, a Agravante juntou documento novo consistente na demonstração de que o Agravado trabalha como design e audiovisual para redes sociais, o que demonstra que possui outras fontes de renda.

Forte nessas ilações, a Agravante requestou, pela terceira vez, a revogação do benefício da justiça gratuita.

No mais, insurgiu-se quanto à impossibilidade de majorar os honorários recursais, pois apesar de o apelo ter sido parcialmente provido, “
o mérito do recurso fora integralmente acolhido
”.

As contrarrazões foram apresentadas no ID 96729964.

É o que basta relatar.

V O T O R E L A T O R

Eminentes Pares,

A empresa
WSM – Construtora e Incorporadora Ltda.
–
Epp
não se conforma com o capítulo inicial e final da decisão unipessoal, notadamente no ponto em que foi mantida a justiça gratuita formulada por
Murilo Kazuo Iwassake,
bem como na parte dispositiva que deixou de majorar os honorários recursais porque o apelo foi provido em parte.

Sem embargo às ilações recursais, não verifico motivos para alterar o que ficou decidido. E para evitar tautologia, transcrevo abaixo a íntegra da decisão agravada,
in verbis
:

Vistos etc.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
WSM – Construtora e Incorporadora Ltda.
–
Epp
em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 3a Vara Cível de Cuiabá, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Resolução de Contrato de Compra e Venda c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por
Murilo Kazuo Iwassake
.

O Juiz sentenciante acolheu o pedido de resilição do Contrato de Compra e Venda do imóvel na planta por opção voluntária do comprador. Declarou a abusividade das Cláusulas 14.1 e 14.2, e reduziu o percentual da Cláusula Penal de 20% para 10% do valor total quitado.

De conseguinte, determinou a restituição de 90% do valor pago pelo Apelado, equivalente à quantia de R$ 56.340,00 (cinquenta e seis mil trezentos e quarenta reais), corrigido pelo INPC e acrescido dos juros moratórios de 1% ao mês, ambos a contar do desembolso. Por outro lado, julgou improcedente o pedido indenizatório por danos morais.

Ao final, distribuiu o ônus da sucumbência pro rata (50% para cada) e arbitrou os honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC, vedada a compensação.

Inconformada, em sede de
preliminar
, a Apelante suscitou a nulidade da sentença fundada na tese de que a gratuidade da justiça foi concedida de modo equivocado. Aduz que o Apelado apresentou três endereços diferentes (Cuiabá/MT, Rondonópolis/MT e Florianópolis/SC) e que, na verdade, foi a mãe do Apelado quem celebrou o contrato, utilizando apenas o nome do filho para figurar no instrumento formal.

Prossegue arguindo que o valor contratado de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), com parcelas balões de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e prestações mensais contínuas de R$ 600,00 (seiscentos reais), é incompatível com a renda apresentada pelo Apelado, estudante que não aufere sequer um salário mínimo.

Assevera que o Apelado é carecedor da ação, máxime porque defende, em nome próprio, interesse alheio de sua mãe, e que tais verdades foram omitidas nos autos.

Com suporte nesses argumentos, pugnou pela anulação da sentença, a fim de que seja declarada a ilegitimidade ativa do Apelado, bem como que seja revogado o benefício da justiça gratuita.

No
mérito
, aduz que a rescisão contratual se deu opção unilateral do Apelado, pois deixou de financiar o saldo devedor para a quitação na data contratada e desistiu do negócio sem justa causa, de modo que deve pagar a multa contratual pela desistência no percentual de 20% do valor atualizado do imóvel, conforme previsto na Cláusula 14.1, mais as despesas de 9% do valor do contrato, consoante Cláusula 14.2.

De modo contraditório, sustenta que com o advento do artigo 67-A da Lei 4.591/1964, o valor a ser devolvido para o contratante desistente, que busca a resilição contratual, é de 25% do valor pago, o que, na visão da Apelante, implicaria em validade das Cláusulas contratuais acima relacionadas.

Além disso, questionou o termo inicial dos juros de mora, pugnando para que incida a partir do trânsito em julgado, e não do efetivo desembolso.

Com suporte nesses argumentos, pediu a modificação da sentença com a improcedência dos pedidos iniciais.

As contrarrazões foram apresentadas no ID 78507461.

É o relatório. Fundamento.

DECIDO
.

O assunto discutido nestes autos já está pacificado na jurisprudência do STJ e na Lei 13.786/2018 (Lei do Distrato), o que permite esta Relatora de analisar e decidir o caso em decisão unipessoal.

Na época dos fatos (15 de junho de 2012), o Apelado era estudante universitário e adquiriu uma sala comercial na planta, com metragem de 27,78m2, localizada no Edifício Comercial Jardim Cuiabá, com entrega prevista para dezembro/2015, ao custo de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais) e, em 20/01/2012, pagou, a título de sinal, a importância de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), parcelou R$ 145.000,00 (cento e quarenta e cinco mil reais) em valor mensal de R$ 600,00 (seiscentos reais), incluindo 04 (quatro) balões de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Quitadas as 40 (quarenta) parcelas do contrato, o Apelado deveria financiar o saldo remanescente de R$ 107.400,00 (cento e sete mil e quatrocentos reais), corrigido pelo INCC. Todavia, não conseguiu aprovar o financiamento perante a instituição bancária, razão pela qual decidiu pôr fim ao vínculo contratual.

De acordo com a petição inicial, a decisão de resilir o contrato ocorreu antes mesmo de implantadas as regras do Condomínio, não sendo devida nenhuma despesa ligada ao imóvel, com exceção da multa contratual de retenção de parte do valor vertido para a Imobiliária.

Ocorre que, de acordo com a Cláusula 14.1, a parte que der causa ao distrato, incorrerá em multa penal de
20% sobre o valor atualizado do contrato
. Já a Cláusula 14.2, “se o adquirente der causa à rescisão do contrato, além da multa de 20%,
deverá pagar à Incorporadora as despesas de comercialização, aqui desde já acordadas em 6%
, custos com
marketing e publicidade, aqui já acordadas em 3%
, sempre calculados sobre o valor atualizado do imóvel, como faculta e dispõe os artigos 389 e 395 do Código Civil, valores estes que serão abatidos das parcelas já pagas, devolvendo-se o restante ao adquirente na forma do parágrafo primeiro”.

Inconformado com o percentual de retenção, que somados resulta em 29% do valor atualizado do imóvel, o Apelado ajuizou a demanda com o escopo de reduzir a multa contratual para 10% do valor pago, razão porque pugnou pela restituição de 90% de R$ 62.600,00 (sessenta e dois mil e seiscentos reais), conforme comprovantes que acompanham a inicial.

Em suma, o Apelado pugnou pela declaração de abusividade das Cláusulas 14.1 e 14.2, a fim de que a multa penal seja reduzida de 20% para 10% do valor efetivamente pago, e não do valor contratado, cujo valor deverá ser acrescido de juros de 1% ao mês e corrigido pelo INPC a contar do desembolso, e em parcela única.

Além disso, o Apelado pediu a condenação da Apelante ao pagamento de indenização por danos morais.

O pedido de justiça gratuita foi deferido na origem, cujo benefício foi objeto de insurgência da Apelante ao apresentar a contestação. Na oportunidade, alegou que o Apelado apresentou carteira de trabalho comprovando vínculo empregatício com
M.M. Des. Iwassake – ME
, que atua no ramo atacadista de frutas, verduras, raízes, hortaliças e legumes frescos; e que, na verdade, o Apelado é mero figurante na relação contratual, pois a pessoa que realmente manifestou o desejo de comprar a sala comercial foi sua mãe
Miltes Maria de Souza Iwassake
, tanto que o representou na audiência de tentativa de conciliação.

Aduziu que a família
Iwassake
possui renda suficiente para pagar as custas iniciais da distribuição, razão porque requereu a revogação do benefício.

Pelos mesmos argumentos acima expostos, a Apelante aduziu que o Apelado é carecedor da ação por falta de legitimidade ativa para a causa, à luz do artigo 18 do CPC, máxime porque “teve o seu nome utilizado para celebrar o contrato e em nenhum momento participou das negociações”.

No tocante à questão de fundo, a Apelante arguiu que a rescisão contratual se deu opção unilateral do Apelado, pois se arrependeu do negócio e não conseguiu obter o financiamento do saldo devedor na data contratada, desistindo da compra sem justa causa, de modo que deve pagar a multa contratual pela desistência, equivalente a
20% do valor do contrato
, conforme preconizado pela Cláusula 14.1.

Disse, ainda, que o Apelado deverá arcar com 9% sobre o valor atualizado do imóvel decorrente de despesas de comercialização, marketing e publicidade, de acordo com a Cláusula 14.2. Além do mais, refutou o pedido indenizatório por danos morais e, alternativamente, pediu que a fixação seja de valor razoável.

Considerando a entrada em vigor da Lei 13.786, de 27/12/2018, que alterou as regras da Lei do Distrato, em especial do percentual de retenção do valor pago pelo comprador, à luz do art. 10 do CPC, que consagrou a vedação do princípio da não surpresa, as partes foram instadas a se manifestarem a respeito.

Encerrada a instrução, foi procedido o julgamento antecipado da lide, uma vez que as provas documentais produzidas nos autos eram suficientes para a entrega da prestação jurisdicional.

O Julgador manteve o benefício da gratuitadade, rejeitou a preliminar e, no mérito, declarou a resilição do Contrato de Compra e Venda do imóvel por iniciativa do comprador, fundada no óbice em financiar o saldo remanescente.

Declarou a abusividade das Cláusulas 14.1 e 14.2, e reduziu o percentual da Cláusula Penal de 29% para 10% do valor total quitado. De conseguinte, determinou a restituição de 90% do valor pago pelo Apelado, equivalente à quantia de R$ 56.340,00 (cinquenta e seis mil trezentos e quarenta reais), corrigido pelo INPC e acrescido dos juros moratórios de 1% ao mês, ambos a contar do desembolso, em parcela única. Todavia, afastou o pedido indenizatório por danos morais.

Feita a retrospectiva dos fatos, passo ao enfrentamento das teses recursais, as quais são, basicamente, aquelas já apresentadas na contestação.

-
Da preliminar de Nulidade da Sentença – Ilegitimidade Ativa – Revogação do Benefício da Justiça Gratuita:

A Apelante insiste na assertiva de que o Apelado nunca participou da relação contratual, pois o seu nome foi utilizado por sua mãe
Miltes Maria de Souza Iwassake
para figurar como promitente adquirente. Argui que tal fato macula o direito de o Apelado propor a vertente demanda para buscar a resilição e discutir cláusulas contratuais, devendo ser declarado carecedor da ação por ilegitimidade ativa.

Sem embargo à ilação, o Apelante é parte legítima para propor esta demanda.

Com efeito, a maioridade é atingida aos 18 anos de idade, quando a pessoa é considerada capaz para praticar atos da vida civil. Ou seja, o requisito básico para celebrar contrato de compra e venda é ter capacidade civil. E, em 15/06/2012, data da celebração do contrato, o Apelado contava com 18 (dezoito) anos de idade, conforme prova o seu documento de identificação pessoal.

Além disso, mesmo ciente de que o Apelado havia recém atingido a maioridade civil, com renda de estudante, a qual não fora omitida pelo Apelado, a Imobiliária Apelante não criou óbice em celebrar o Contrato de Compra e Venda de sala comercial pelo valor de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais).

O fato de a mãe do Apelado contribuir com o pagamento das parcelas, de participar ativamente das tratativas, da conclusão e assinatura do contrato e, posteriormente, na tomada de decisão para resilir o negócio porque o financiamento não fora aprovado, por si só, não retira do Apelado a capacidade civil, muito menos afasta a capacidade de ser parte nestes autos, máxime porque o negócio jurídico foi firmado com ele (Apelado), além de preencher todos os requisitos da validade contratual (objeto lícito e forma não vedada por lei).

Não se pode olvidar que a capacidade de ser parte é a aptidão para figurar em um dos polos da relação processual, e pode ser parte todo aquele que tiver capacidade de direito. Essa é a exegese dos artigos 1o e 2o do Código Civil. Já a capacidade processual é a aptidão para agir em juízo, ou seja, toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo, conforme apregoa o artigo 7o do Código de Processo Civil.

No caso concreto, é de clareza solar que o Apelado tem capacidade processual para o manejo desta Ação de Resilição Contratual, máxime porque é o promitente adquirente da sala comercial, cujo contrato deve ser extinto por manifestação unilateral de vontade.

Logo, não há falar que o Apelado é carecedor da ação.

Quanto à impugnação da justiça gratuita, é cediço que este direito é de caráter individual e de natureza personalíssima.

Portanto, desde logo, registro que o fato de a mãe do Apelado ajudar no pagamento das prestações do contrato e de a família do promitente adquirente possuir recursos financeiros, por si só, não significa que a pessoa do Apelado reúne condições de pagar as custas processuais, já que o direito à justiça gratuita não é analisado no contexto familiar, e sim individualmente.

Dito de outra maneira, o fato de a Sra.
Miltes Maria de Souza Iwassake
possuir atividade remunerada com renda muito superior à do seu filho, ora Apelado, por si só, não pode servir de embaraço à concessão da gratuidade de justiça, em especial porque ele comprovou que a sua renda mensal é equivalente a 01 (um) salário mínimo.

Portanto, improcede a impugnação à justiça gratuita.

Feitos esses esclarecimentos,
rejeito a preliminar
.

-
Do mérito:

No intuito de ver sanada a controvérsia acerca do percentual de retenção na hipótese de resolução contratual, por iniciativa ou culpa do consumidor, a Lei 13.786/2018 (Lei do Distrato) fixou percentual máximo na hipótese de extinção do contrato de promessa de compra e venda com incorporadoras ou loteadoras imobiliárias.

É certo que, antes da entrada em vigor da norma acima mencionada, o critério de fixação do percentual de retenção das parcelas quitadas pelo comprador ficava à critério das partes, em especial da parte mais forte na relação, o que acabava dando margem à prática de abusos em desfavor do consumidor.

Com efeito, não há dúvida de que havendo a extinção do contrato de promessa de compra e venda em qualquer das modalidades estabelecidas contratualmente: resolução, resilição ou distrato, é inquestionável a retenção de determinado percentual de pagamento por parte da vendedora, até por questões de despesas administrativas. O ponto nodal é qual percentual deve ser considerado justo.

Antes do advento da Lei 13.786/18, o percentual de retenção garantido ao vendedor do imóvel em caso de extinção do contrato por culpa do comprador era fixado com base nas particularidades do caso concreto. Por certo tempo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admitia a retenção entre 10% e 25% do total da quantia paga, dependendo da situação apresentada, o que acabava provocando insegurança jurídica.

O entendimento acima está superado atualmente, visto que, agora, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que os contratos firmados
antes
da Lei 13.786/18, é permitida a retenção de 25% dos valores pagos pelo adquirente, seja por rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do comprador.

A Lei 13.786/18 promoveu a pacificação da matéria para as incorporadoras e loteadoras, incluindo o artigo 67-A na Lei 4.591/64 (Lei das Incorporações) e o art. 32-A na Lei 6.766/79 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano).

Destaque-se, nesse sentido, o caput do artigo 67-A, bem como o § 13 da Lei de Incorporações

Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente:

I - a integralidade da comissão de corretagem

II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.

§ 13. Poderão as partes, em comum acordo, por meio de instrumento específico de distrato, definir condições diferenciadas das previstas nesta Lei.

O dispositivo acima transcrito é bastante claro ao dispor sobre o percentual máximo de 25% retenção em caso de distrato ou resolução; todavia, existe a possibilidade de as partes definirem condições diferenciadas das previstas na lei, desde que não atentem contra essa norma.

Assim, em se tratando de contrato firmado
antes
da Lei 13.786/2018, ocorrendo a extinção do contrato por culpa ou iniciativa do comprador, o vendedor do imóvel terá o direito a ser indenizado pelas despesas e prejuízos oriundos da extinção do contrato, podendo reter o percentual do
valor pago
pelo adquirente
no limite de 25% (vinte e cinco por cento)
.

Destaque-se que esse percentual possui natureza indenizatória e cominatória, abrangendo, também, todas as despesas que devem ser ressarcidas ao vendedor pela extinção do contrato por culpa do adquirente, como por exemplo, publicidade e marketing.

A título de ilustração, colaciono o julgado abaixo:

DIREITO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COLETIVA DE CONSUMO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VÍNCULO CONTRATUAL. EXTINÇÃO. CULPA. COMPRADOR. PARCELAS PAGAS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ABRANGÊNCIA.

1. Cuida-se, na origem, de ação coletiva de consumo por meio da qual se questiona a abusividade de cláusula que estabelece a retenção de valores entre 50 e 70% do montante pago pelo adquirente na hipótese de extinção do contrato de aquisição de unidades imobiliárias, em virtude da culpa do consumidor.

2. Recurso especial interposto em: 18/12/2018; concluso ao gabinete em: 13/08/2019. Julgamento: CPC/15.

3. O propósito recursal consiste em determinar se: a) no rompimento do vínculo contratual por resilição unilateral ou por inadimplemento do consumidor, pode ser limitado o percentual de retenção dos valores já pagos ao vendedor; e b) o percentual de retenção abrange as despesas com a comissão de corretagem.

4.
Segundo a orientação mais atual da Segunda Seção, nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta. Precedente
.

5. Referido percentual possui natureza indenizatória e cominatória, de forma que abrange, portanto, de uma só vez, todos os valores que devem ser ressarcidos ao vendedor pela extinção do contrato por culpa do consumidor e, ainda, um reforço da garantia de que o pacto deve ser cumprido em sua integralidade.

6. Ainda que, conforme tese repetitiva (Tema 938/STJ, REsp 1.599.511/SP) seja válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, referido pagamento é despesa administrativa da vendedora, que deve ser devolvido integralmente na hipótese de desfazimento do contrato por culpa da vendedora (precedentes) e considerado abrangido pelo percentual de 25% de retenção na culpa do comprador.

7. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp 1.820.330/SP 2019/0170069-0, relator: ministra Nancy Andrighi, data de julgamento: 24/11/20, 3a turma, data de publicação: DJe 1/12/20).

Trazendo a regra mestra para o caso concreto, cujo contrato foi firmado em 15/06/2012, portanto, antes da Lei do Distrato promulgada em 2018, não há dúvida de que as Cláusulas 14.1 e 14.2 devem ser declaradas nulas, pelos seguintes fundamentos:

Conforme transcrito alhures, a Cláusula 14.1 prevê a multa penal de 20% sobre o valor atualizado do contrato, e a Cláusula 14.2 diz que, além da multa de 20%, o comprador deverá pagar 9% do valor atualizado do imóvel a título de publicidade e marketing, o que significa que o contrato dispõe a retenção de 29% do valor do contrato, o que se revela abusivo, devendo ser reduzido para 25% do valor efetivamente pago pelo comprador desistente.

Na espécie, é incontroverso que o Apelado pagou 40 (quarenta) parcelas, no valor global de R$ 62.600,00 (sessenta e dois mil e seiscentos reais), conforme comprovantes que acompanham a inicial, o que significa que faz jus ao reembolso de 75% desse montante,
equivalente a R$ 46.950,00 (quarenta e seis mil novecentos e cinquenta reais)
.

Nos termos do entendimento fixado no julgamento do IRDR n. 2016.00.2.048748-4, nas ações de resolução imotivada de contrato de promessa de compra e venda de imóvel ajuizada pelo comprador, quando inexiste mora anterior da vendedora, com ou sem alteração da cláusula penal,
os juros de mora
deverão incidir a partir da citação (art. 405 do CC ). Logo, este capítulo da sentença também merece adequação.

Feitas essas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
para determinar que o percentual de retenção seja de 25% das parcelas pagas, equivalente a R$ 46.950,00 (quarenta e seis mil novecentos e cinquenta reais), corrigido monetariamente a partir do desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% a contar da citação.

Pelo princípio da causalidade, diante do resultado deste apelo, deixo de fixar honorários recursais em virtude do seu não cabimento nos casos em que o apelo é provido em parte.

Intimem-se. Cumpra-se
.

A decisão unipessoal fora modificada, por meio de Embargos de Declaração, apenas no tocante ao termo inicial dos juros de mora, que deve ser contabilizado a partir do trânsito em julgado, e não da citação, conforme explicado na decisão que abaixo transcrevo:

Vistos etc.

Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração, com pedido de efeito modificativo, interposto pela
WSM – Construtora e Incorporadora Ltda.
–
Epp
em virtude da decisão unipessoal proferida no ID 98114005 alegando omissão e contradição do julgado.

A Embargante não se conforma apenas com o capítulo final da decisão que fixou o termo inicial dos juros de mora a partir da citação.

Aduz que contra o acórdão proferido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) n. 0051570-97.2016.8.07.0000, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, aplicado por esta Relatora em virtude da seguinte tese jurídica: “Nas ações de resolução imotivada de contrato de promessa de compra e venda de imóvel ajuizada pelo comprador, quando inexiste mora anterior da vendedora, com ou sem alteração da cláusula penal, os juros de mora deverão incidir a partir da citação (art. 405 do CC)”, foi interposto o REsp 0048748-38.2016.8.07.0000 DF (2018/0109250-6), de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, ficando superada a questão do termo inicial.

Por maioria de votos, nos termos do voto condutor da Ministra Isabel Gallotti, a 2.a Seção do STJ pronunciou o seguinte resultado, sob o rito dos recursos repetitivos: “Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem
a partir do trânsito em julgado da decisão
” (sem destaques no original).

Diante do resultado do julgamento pela Corte Superior acerca do assunto, o Embargante pediu para que o termo inicial dos juros moratórios seja o trânsito em julgado da decisão, e não da citação.

Eis a síntese do necessário. Fundamento.

DECIDO
.

Do cotejo das razões recursais com a decisão unipessoal, e com o atual posicionamento do STJ sobre a fixação do momento em que se caracteriza a mora do promitente vendedor na devolução dos valores pagos pela rescisão voluntária do contrato por parte do promissário comprador, tenho que os Aclaratórios merecem acolhida.

Conforme exposto na decisão embargada, o assunto discutido nestes autos já está pacificado na jurisprudência do STJ e na Lei 13.786/2018 (Lei do Distrato). Trata-se de hipótese de rescisão do Contrato de Compra e Venda de unidade imobiliária na planta por iniciativa ou culpa do consumidor, sem culpa da vendedora.

Foi explicado na decisão que a Lei 13.786/2018 (Lei do Distrato) fixou percentual máximo de retenção de valores na hipótese de extinção do contrato de promessa de compra e venda com incorporadoras ou loteadoras imobiliárias.

Foi anotado, ainda, que antes do advento da Lei 13.786/18, o percentual de retenção garantido ao vendedor do imóvel em caso de extinção do contrato por culpa do comprador era fixado com base nas particularidades do caso concreto. Por certo tempo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admitia a retenção entre 10% e 25% do total da quantia paga, dependendo da situação apresentada, o que acabava provocando insegurança jurídica.

Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que os contratos firmados
antes
da Lei 13.786/18, é permitida a retenção de 25% dos valores pagos pelo adquirente, seja por rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do comprador, o que confere simetria com a atual regra, descrita na norma federal.

Na decisão está claro que, no caso concreto, o contrato foi firmado em 15/06/2012, portanto, antes da Lei do Distrato promulgada em 2018, não havendo dúvidas de que as Cláusulas 14.1 e 14.2 devem ser declaradas nulas, pois aquela prevê a multa penal de 20% sobre o valor atualizado do contrato, e esta diz que, além da multa de 20%, o comprador deveria pagar mais 9% do valor atualizado do imóvel a título de publicidade e marketing.

Ou seja, o contrato firmado com a Embargante dispõe sobre a retenção de 29% do valor do contrato, o que se revelou abusivo, razão porque o percentual foi reduzido de 29% para 25% do valor efetivamente pago pelo comprador desistente.

Na espécie, está incontroverso que o Embargado pagou 40 (quarenta) parcelas, no valor global de R$ 62.600,00 (sessenta e dois mil e seiscentos reais), conforme comprovantes que acompanham a inicial, o que significa que faz jus ao reembolso de 75% desse montante,
equivalente a R$ 46.950,00 (quarenta e seis mil novecentos e cinquenta reais)
.

Quanto aos juros mora, esta Relatora aplicou a tese jurídica definida no IRDR n. 0051570-97.2016.807.0000, in verbis: “Nas ações de resolução imotivada de contrato de promessa de compra e venda de imóvel ajuizada pelo comprador, quando inexiste mora anterior da vendedora, com ou sem alteração da cláusula penal, os juros de mora deverão
incidir a partir da citação (art. 405 do CC)
” (sem destaques no original).

Referido entendimento encontrava ressonância dos inúmeros julgados do STJ, a exemplo dos seguintes: REsp n. 1.617.652/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 29/9/2017; AgInt no REsp n. 1.596.064/RJ, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 16/3/2017; AgRg no REsp n. 1.552.449/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 2/2/2016; REsp n. 1.211.323/MS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 1o/10/2015; AgRg no AREsp n. 474.503/MG, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 17/9/2014; e AgRg no AREsp n. 18.316/PE, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 22/5/2012.

A despeito disso, conforme sustentado nestes Aclaratórios, o acórdão proferido no IRDR n. 0051570-97.2016.807.0000 foi alvo do REsp 0048748-38.2016.8.07.0000 DF (2018/0109250-6), de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

Depois de ampla discussão sobre o assunto, por maioria, nos termos do voto condutor da Ministra Isabel Gallotti, a 2a Seção do STJ pronunciou o seguinte resultado, sob o rito dos recursos repetitivos:

Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem
a partir do trânsito em julgado da decisão.
(sem destaques no original).

Na atual linha de entendimento do STJ, “uma vez que nos casos em que a iniciativa da rescisão do contrato parte do consumidor, sem culpa do fornecedor, ante a ausência de disciplina legal - até a recentíssima edição da Lei 13.786 de 27.12.2018, a qual irá reger futuros contratos - não há culpa (ou mora) da incorporadora que vinha cumprindo regularmente o contrato”; por isso, em caso de devolução de valores para o comprador desistente, os juros de mora devem ser calculados a partir do trânsito em julgado, estando superada a tese anterior.

Feitas essas considerações,
ACOLHO OS ACLARATÓRIOS
para, agregando-lhe efeito infringente, determinar que o percentual de retenção seja de 25% das parcelas pagas, equivalente a R$ 46.950,00 (quarenta e seis mil novecentos e cinquenta reais), corrigido a partir do desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% a contar do trânsito em julgado.

No mais, mantenho incólume o julgado recorrido.

Intimem-se. Cumpra-se
.

Na decisão recorrida, os fatos foram assim contextualizados: na época da celebração do contrato (15 de junho de 2012), o Agravado era estudante universitário e adquiriu uma sala comercial na planta, com metragem de 27,78m2, localizada no Edifício Comercial Jardim Cuiabá, com entrega prevista para dezembro/2015, ao custo de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais) e, em 20/01/2012, pagou, a título de sinal, a importância de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), parcelou R$ 145.000,00 (cento e quarenta e cinco mil reais) em valor mensal de R$ 600,00 (seiscentos reais), incluindo 04 (quatro) balões de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Quitadas 40 (quarenta) parcelas, o Agravado deveria financiar o saldo remanescente de R$ 107.400,00 (cento e sete mil e quatrocentos reais), corrigido pelo INCC. Todavia, não conseguiu aprovar o financiamento perante a instituição bancária, razão pela qual decidiu pôr fim ao vínculo contratual, por ato voluntário.

Diante disso, o Agravado deparou-se com a Cláusula 14.1, que previa multa penal de 20% sobre o valor atualizado do contrato, mais a Cláusula 14.2, que dispunha sobre a obrigação de o desistente pagar, além da multa de 20%, as despesas de comercialização, custos com
marketing
e publicidade, equivalentes a 9% do valor atualizado do imóvel.

Inconformado com o percentual de retenção, que somados resulta em 29% do valor atualizado do imóvel, o Agravado pugnou pela declaração de abusividade das Cláusulas 14.1 e 14.2, a fim de que a multa penal seja reduzida de 20% para 10% do valor efetivamente pago, e não do valor contratado, acrescido de juros de 1% ao mês e corrigido pelo INPC ambos a contar do desembolso, e em parcela única. Além disso, pediu a condenação da Agravante ao pagamento de indenização por danos morais.

O pedido de
justiça gratuita foi deferido
na origem, cujo benefício foi objeto de insurgência da Agravante ao apresentar a contestação. Na oportunidade, alegou que o Agravado apresentou carteira de trabalho comprovando vínculo empregatício com
M.M. Des. Iwassake – ME
, que atua no ramo atacadista de frutas, verduras, raízes, hortaliças e legumes frescos; e que, na verdade, o Agravado é mero figurante na relação contratual, pois a pessoa que realmente manifestou o desejo de comprar a sala comercial foi sua mãe
Miltes Maria de Souza Iwassake
, tanto que o representou na audiência de tentativa de conciliação.

Aduziu que a família Iwassake possui renda suficiente para pagar custas iniciais da distribuição, razão porque requereu a revogação do benefício.

O tema acima mencionado foi devolvido para o duplo grau de revisão como matéria preliminar. Na oportunidade, a Agravante insistiu na assertiva de que o Agravado nunca participou da relação contratual, pois o seu nome foi utilizado por sua mãe para figurar como promitente adquirente.

Ao contrário do afirmado neste recurso, todos os argumentos e documentos apresentados pela Agravante foram cotejados por esta Relatora, incluindo a tese de que a cópia da carteira de trabalho possui registro de emprego assinado pela empresa da família do Agravado, com sede em Rondonópolis/MT, muito embora este mantenha residência em Florianópolis/SC.

Foi explicado que, em 15/06/2012, data da celebração do contrato, o Agravado contava com 18 (dezoito) anos de idade, e mesmo ciente de que o Apelado havia recém atingido a maioridade civil, com renda de estudante, a qual não fora omitida pelo Agravado, a Imobiliária Agravante não criou óbice em celebrar o Contrato de Compra e Venda de sala comercial pelo valor de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais).

O fato de a mãe do Agravado, ou sua família, contribuir com o pagamento das parcelas, de participar ativamente das tratativas, da conclusão e assinatura do contrato e, posteriormente, na tomada de decisão para resilir o negócio porque o financiamento não foi aprovado, por si só, não significa que o Agravado possui renda suficiente, enquanto parte no processo, para pagar custas processuais.

Está bem posto no julgado que, quanto à impugnação da justiça gratuita, este direito é de caráter individual e de natureza personalíssima. Portanto, o fato de a mãe do Agravado ajudar no pagamento das prestações do contrato e de a família do promitente adquirente possuir recursos financeiros, por si só, não significa que a pessoa do Agravado reúne condições de pagar custas processuais, já que o direito à justiça gratuita não é analisado no contexto familiar, e sim individualmente.

Para por uma pá de cal no assunto foi esclarecido que o fato de a Sra.
Miltes Maria de Souza Iwassake
possuir atividade remunerada com renda muito superior à do seu filho, por si só, não pode servir de embaraço à concessão da gratuidade de justiça, em especial porque ele comprovou que a sua renda mensal é equivalente a 01 (um) salário mínimo.

Aliás, o documento novo juntado com este recurso, consistente na demonstração de que o Agravado trabalha como
design
e audiovisual para redes sociais, não é capaz de comprovar a capacidade financeira sustentada pela Agravante.

Portanto, mantenho a improcedência da impugnação à justiça gratuita.

Quanto à impossibilidade de aplicar honorários recursais, relembro que o resultado do apelo interposto pela Agravante foi o
parcial provimento
, pois o percentual de retenção foi aumentado de 10% para 25%, conforme orientações do STJ.

Foi dito, ainda, que o valor a ser devolvido para o Agravado deve ser corrigido monetariamente a partir do desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% a contar do trânsito em julgado.

À luz do caso concreto, deve prevalecer o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião de julgamento proferido no AgInt nos EREsp 1539725/DF, que abaixo transcrevo:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.

1. Os embargos de divergência não podem ser admitidos quando inexistente semelhança fático-processual entre os arestos confrontados.

2. No caso, a TERCEIRA TURMA apreciou controvérsia sobre a prescrição envolvendo violação extracontratual de direitos autorais. O paradigma (REsp n. 1.211.949/MG), no entanto, enfrentou questão relativa ao prazo prescricional para execução de multa cominatória, por descumprimento de decisão judicial que proibia o réu de executar obra musical. Constata-se assim a diferença fático-processual entre os julgados confrontados.

3. A jurisprudência de ambas as turmas que compõem esta SEGUNDA SEÇÃO firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, segundo o qual é de 3 (três) anos, quando se discute ilícito extracontratual, o prazo de prescrição relativo à pretensão decorrente de afronta a direito autoral. Precedentes.

4. As exigências relativas à demonstração da divergência jurisprudencial não foram modificadas pelo CPC/2015, nos termos do seu art. 1.043, § 4o.

5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

6. Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento.

8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer ou desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.

9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2o e 3o do referido artigo.

10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para quantificação de tal verba.

11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados ex officio, sanada omissão na decisão ora agravada
. (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017).

Nesse contexto, atentando para o fato de que o recurso interposto pelo Agravante teve provimento parcial, não há como acolher o pedido de fixação de honorários recursais.

Feitos esses esclarecimentos,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/09/2021