Tribunal: TJMT
Processo: 1000597-35.2020.8.11.0109
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/2006 – PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVA TESTEMUNHAL QUE REPELE A VERSÃO ISOLADA DO RÉU – ACUSADO QUE ESTAVA SOB INVESTIGAÇÃO POR ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DENOMINADA “COMANDO VERMELHO” – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA – DIÁLOGOS ENTRE MEMBROS DA REFERIDA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – PEDIDO ALTERNATIVO – DOSIMETRIA – TERCEIRA FASE – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO, §4o, ART. 33, DA LEI 11.343/2006 – INVIABILIDADE – OCUPAÇÃO LICITA NÃO COMPROVADA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – PARTICIPAÇÃO NA ORGANIZAÇÃO “COMANDO VERMELHO” – JURISPRUDÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da lei antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos policiais que ao diligenciarem para o cumprimento do mandado de prisão e busca e apreensão, autorizada, na residência do apelante, pois o mesmo estava sendo investigado por suposto envolvimento com organização criminosa que atua na venda de entorpecentes, encontraram drogas, balança de precisão, celulares e etc. , restando assim, inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.
Não se aplica a minorante prevista no § 4o, do art. 33 da Lei de Drogas, ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àqueles que utilizam da traficância como meio de sobrevivência, o que comprova dedicação a atividades criminosas, bem como quando há fortes indícios de que este faça parte da organização criminosa denominada “Comando Vermelho”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000597-35.2020.8.11.0109
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JHONATA PEREIRA MACHADO - CPF: 069.969.161-35 (APELANTE), JUNIOR APARECIDO DE FREITAS FERREIRA - CPF: 054.296.141-57 (ADVOGADO), JOAO BATISTA SANTOS SOUZA - CPF: 777.825.421-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WILLIAN HENRIQUE SANTOS RIBEIRO (TERCEIRO INTERESSADO), CRISTIANO LIMA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), WILLIAM HENRIQUE SANTOS RIBEIRO - CPF: 051.847.931-51 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL DA SILVA TEIXEIRA - CPF: 746.980.791-87 (TERCEIRO INTERESSADO), HERNANDES PEREIRA MUNIZ - CPF: 099.391.011-47 (TERCEIRO INTERESSADO), CRISTIAN DOS SANTOS GOMES - CPF: 056.528.891-10 (TERCEIRO INTERESSADO), GUILHERME FERREIRA DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO –
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/2006
– PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVA TESTEMUNHAL QUE REPELE A VERSÃO ISOLADA DO RÉU – ACUSADO QUE ESTAVA SOB INVESTIGAÇÃO POR ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DENOMINADA “COMANDO VERMELHO” – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA – DIÁLOGOS ENTRE MEMBROS DA REFERIDA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – PEDIDO ALTERNATIVO – DOSIMETRIA – TERCEIRA FASE –
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO, §4o, ART. 33, DA LEI 11.343/2006
– INVIABILIDADE – OCUPAÇÃO LICITA NÃO COMPROVADA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA –

PARTICIPAÇÃO NA ORGANIZAÇÃO “COMANDO VERMELHO” – JURISPRUDÊNCIA
–
SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da lei antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos policiais que ao diligenciarem para o cumprimento do mandado de prisão e busca e apreensão, autorizada, na residência do apelante, pois o mesmo estava sendo investigado por suposto envolvimento com organização criminosa que atua na venda de entorpecentes, encontraram drogas, balança de precisão, celulares e etc. , restando assim, inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Não se aplica a minorante prevista no § 4o, do art. 33 da Lei de Drogas, ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àqueles que utilizam da traficância como meio de sobrevivência, o que comprova dedicação a atividades criminosas, bem como quando há fortes indícios de que este faça parte da organização criminosa denominada “Comando Vermelho”.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal no 1000597-35.2020.8.11.0109,
originária da Vara Única da Comarca de Marcelândia/MT, na qual condenou
Jhonata Pereira Machado
, pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformado, através de sua defesa constituída, o acusado interpôs o presente recurso de apelação (Id. 82216958). Em suas razões busca a reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido, ante a ausência probatória para sustentar a condenação, e caso não seja este o entendimento, requer a desclassificação do delito de tráfico para o previsto no art. 28, da Lei n.o 11.343/2006.

Por fim, requer a aplicação da causa de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei de drogas.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e o não provimento do recurso, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos (Id. 82548956).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pela eminente Procuradora de Justiça, Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso de apelação interposto, de forma a manter incólume a sentença proferida pelo Juízo “a quo”, sob a seguinte fundamentação (Id. 84008968):

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DO CONDENADO. 1) pretendida absolvição ao argumento que “utilizar unicamente as interceptações telefônicas para eventual édito condenatório em desfavor do réu quanto ao crime de Tráfico, imputaria no bis in idem, haja vista que as provas produzidas durante as interceptações fundamentaram a propositura da ação penal de n° 1000608.30.2020.8.11.0109”. Impossibilidade. Analisando-se atentamente o trecho da decisão condenatória que cita conversa mantida entre o apelante e um coinvestigado, verifica-se que, realmente, se trata de uma das conversas que serviu de base para o oferecimento da denúncia nos autos n. 1000608-64.2020.8.11.0109, em que se imputa a ele a prática do crime de tráfico de drogas e o delito de associação para tal finalidade, previsto no artigo 33, caput, por diversas vezes, e artigo 35, caput, ambos da Lei no 11.343/2006. Todavia, isso não é capaz de desconstituir a condenação recorrida, nem tampouco motivar a pretendida absolvição. Aliás, em que pese não tenha sido esse o objetivo do presente recurso, não é possível falar-se em anulação da sentença por litispendência, porque as situações retratadas não se confundem. A narrativa constante da exordial acusatória dos presentes autos se refere à circunstância de o acusado ter sido preso em 21 de agosto de 2020 durante cumprimento de mandado de busca e apreensão na posse de 1 (uma) porção média de maconha, 1 (uma) balança de precisão e 2 (dois) aparelhos celulares. A apreensão de drogas e apetrechos voltados ao ilícito previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 na residência do réu, por si só, é capaz de motivar a condenação, notadamente, porque, o acusado materializou o núcleo do tipo penal em adquirir/manter em depósito drogas ilícitas sem autorização legal. 2) Consequentemente, impossível prosperar o pedido subsidiário de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de posse de drogas para consumo pessoal, prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/2006, porque a mera alegação de que é usuário de drogas e que a droga seria destinada ao consumo próprio é dissociada do conjunto probatório. 3) Almejado reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado. Inadmissibilidade. Havendo elementos suficientes a indicar que o réu é integrante da organização criminosa denominada “comando vermelho, e ainda, que se dedica a atividade criminosa, impossível a redução da pena de 1/6 a 2/3, prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343, de 2006, pois devida somente a agente primário, portador de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Parecer pelo desprovimento do recurso. ”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação criminal, extraído dos autos da ação penal no 1000597-35.2020.8.11.0109,
originária da Vara Única da Comarca de Marcelândia/MT, na qual condenou
Jhonata Pereira Machado
, pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge da denúncia (Id. 79623980):

“(...) Consta nos autos do inquérito policial incluso que, no dia 21 de agosto de 2020, por volta de 06h15min, na residência situada na Rua Mauro Matos da Rocha, no 1375/1766, JHONATA PEREIRA MACHADO adquiriu e tinha em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

A Polícia Civil e a Polícia Militar receberam diversas denúncias no sentido de que o acusado JHONATA PEREIRA MACHADO recebia drogas oriundas do Comando Vermelho em Sinop/MT e as revendia neste município de Marcelândia/MT. Por essa razão, a autoridade policial realizou a interceptação de comunicações telefônicas nos autos da “Operação Progresso” (1000195- 51.2020.811.0109), o que corroborou cabalmente a prática delituosa pelo denunciado.

Nessa toada, no dia 21 de agosto de 2020, a Polícia Civil e a Polícia Militar deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão e de prisão preventiva no 1000493-43.2020.811.0109 na residência de JHONATA PEREIRA MACHADO situada na Rua Mauro Matos Rocha, ao lado da casa no 1766, bairro Vila Esperança, Marcelândia/MT.

Na ocasião, a equipe policial encontrou 1 (uma) porção média de maconha, 1 (uma) balança de precisão e 2 (dois) aparelhos celulares, razão pela qual foi efetuada a prisão em flagrante do acusado, que negou a prática delitiva. (...)”

Nas razões recursais busca a reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido, ante a ausência probatória para sustentar a condenação, e caso não seja este o entendimento, requer a desclassificação do delito de tráfico para o previsto no art. 28, da Lei n.o 11.343/2006.

Por fim, requer a aplicação da causa de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei de drogas.

DA ABSOLVIÇÃO.

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, termo de depoimento, termo de declarações, termo de qualificação, boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, auto de constatação provisório de entorpecente, laudo de constatação de droga (Id. 79623976), laudo pericial de aparelho celular (Id. 79627487), relatório da investigação da “Operação Progresso” (Id. 79627457).

Aduz do laudo pericial que o material possuía
41g
(quarenta e um gramas), apresentando resultado positivo para
maconha.

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pelo flagrante, bem como demais elementos probatórios constantes dos autos, inclusive pela interceptação telefônica e confissão do acusado quanto a distribuição de entorpecentes na Comarca de Marcelândia – MT.

O apelante em seu depoimento perante a autoridade policial informou que:

“(...) que nega a traficância de drogas, que o relacionamento que tem com “Galo”, “Passil” é apenas amizade e se reúnem para fumar maconha e que com Willian não tem nenhum tipo de relação. Que a usa a balança de precisão para conferir o peso da droga de seu consumo pra saber que não está sendo passado para trás. (...)”

O apelante, em suas declarações em juízo confessou que:

“
adquiriu e teve em depósito uma porção de drogas, afirmando ser para seu consumo. Disse que buscou a droga em Sinop. Relatou que a quantidade era de 20 a 30 gramas, sendo que pagou 300,00 (trezentos reais). Disse que é usuário de drogas há 11 anos e buscava a droga em Sinop porque em Marcelândia não tinha, sendo que comprou a droga apreendida 2 dias antes do seu aniversário em 11.08.2020. Relatou que morava com a esposa e filho. Contou que
não conheceu pessoalmente Arrascaeta, mas tinha contato com ele por telefone e ele rastreou quem tinha droga em Sinop.
Relatou que conhece Cristiano, “Galo”, de Marcelândia, mas não vendia droga para ele.
Afirmou que

não nega a distribuição,
mas a droga encontrada era para seu consumo

no seu aniversário. Relatou que tem um filho pequeno e a esposa estava gravida, sendo que sempre trabalhou, inclusive com carteira assinada e por não conseguir trabalho começou a mexer com “coisas erradas”. Contou que na festa de aniversário apenas fez dois cigarros para consumo e, no dia a policia acabou com a festa. Disse que em Marcelândia não tinha droga e ia para Sinop buscar e como não estava trabalhando, em razão de não conseguir emprego pegou uma mercadoria para vender e conseguir pagar e comprar mais. ” (Retirado da sentença – Id. 79627493) ”

Em que pese o apelante tenha negado a traficância, afirmando que a droga encontrada em sua posse era para seu consumo, o mesmo confessou que distribuía entorpecentes na cidade de Marcelândia, além disso, temos os depoimentos dos policiais militares, os quais merecem credibilidade, pois está em consonância com as demais provas contidas nos autos.

O Policial Militar, Marcos Almeida da Silva, em seu depoimento na fase inquisitiva, informou:

“(...) QUE NESTA DATA A EQUIPE A EQUIPE DE FORÇA TÁTICA, PRESTROU APOIO À POLÍCIA CIVIL NOS CUMPRIMENTOS DE MANDADOS DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EXPEDIDOS NO PROCESSO N. 1000493-43.2020.8.11.0109; QUE POR VOLTA DAS 06 HORAS A GUARNIÇÃO SE DESLOCOU AO ENDEREÇO INDICADO E APÓS REVISTAS NOS CÔMODOS DOS IMÓVEL, LOCALIZOU OS REFERIDOS MATERIAIS ANEXADOS E CITADOS NO PRESENTE BOPM; QUE AS BUSCAS FORAM ACOMPANHADAS PELO CONDUZIDO JHONATA PEREIRA MACHADO; QUE AS APREENSÕES DE MAIOR RELEVÂNCIA FORAM UMA PORÇÃO MÉDIA DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA; UMA TROUXA DA MESMA SUBSTÂNCIA E UMA BALANÇA DE PRECISÃO, ENCONTRADAS EM UMA SACOLA DE COR VERDE NO FUNDO DO IMÓVEL, ENTRE A PAREDEE UMA TÁBUA DE MADEIRA; QUE ALÉM DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA, FOI DADO CUMPRIMENTO TAMBÉM AO MANDADO DE PRISÃO DE JHONATA PEREIRA MACHADO; QUE APÓS ENCERRAREM AS BUSCAS NO DOMINÍLIO, ESTA EQUIPE JUNTAMENTE COM A PJC, DESLOCOU ATÉ A DELEGACIA DE POLICIA CIVIL DE MARCELÂNDIA PARA CONFECÇÃO DO PRESENTE BOPM E DEMAIS PROVIDENCIAS; (...)”

Em juízo, o Policial Militar, Marcos Almeida da Silva, asseverou que foram em apoio a cidade de Marcelândia para diligência de busca e apreensão domiciliar e cumprimento do mandado de prisão. Relatou que se recorda que era uma residência de madeira, e que um dos policiais que estava juntamente com este encontrou uma porção de entorpecente.

Na fase inquisitiva, o Policial Militar, Weveston dos Santos Rodrigues, em seu depoimento relatou que a equipe de força tática foi chamada para prestar apoio à Polícia Civil no cumprimento dos mandados de prisão e busca e apreensão domiciliar. Esclareceu que em revista nos cômodos do imóvel foi localizado vários materiais, inclusive uma porção média de maconha, uma “trouxa” da mesma substância e uma balança de precisão. Salientou que o apelante acompanhou a busca domiciliar.

O Policial Militar, Weveston dos Santos Rodrigues, em juízo informou que os policias deram suporte na operação, sendo que se deslocara até a residência do apelante. Relatou que em revista na casa encontraram substantivas ilícitas. Salientou que este encontrou em uma sacola substância análoga a maconha. Alegou que não se recorda onde foi localizada a balança de precisão, achando que fora dentro da residência. Sustentou que dentro da casa também estava uma mulher.

O Policial Militar, Pedro Antônio Mangas Catarino Negrão, em seu depoimento na fase inquisitiva, asseverou que a equipe de força tática foi chamada para prestar apoio à Polícia Civil no cumprimento dos mandados de prisão e busca e apreensão domiciliar. Esclareceu que dentro da casa foi localizado vários materiais, inclusive uma porção média de maconha, uma “trouxa” da mesma substância e uma balança de precisão. Frisou que o apelante acompanhou a busca domiciliar.

Em juízo, o Policial Militar, Pedro Antônio Mangas Catarino Negrão, afirmou que atuou pela força tática no cumprimento de mandado de prisão e busca e apreensão domiciliar. Relatou que foram em um dos locais pré-definidos, onde fizeram a busca domiciliar e localizaram uma porção de entorpecente, e também com o apelante na residência também já realizaram a prisão. Salientou que não se recorda do acusado falar algo sobre a droga.

A testemunha Vinícius da Silva Sversuth, Policial Militar, em seu depoimento perante a autoridade policial informou que a equipe de força tática foi chamada para prestar apoio à Polícia Civil no cumprimento dos mandados de prisão e busca e apreensão domiciliar. Esclareceu que dentro da casa foi localizado vários materiais, inclusive uma porção média de maconha, uma “trouxa” da mesma substância e uma balança de precisão. Frisou que o apelante acompanhou a busca domiciliar.

O Policial Militar, Vinícius da Silva Sversuth, em juízo alegou que é policial na cidade Peixoto de Azevedo – MT, e na operação realizada, o soldado Weveston encontrou uma porção de entorpecentes atrás de uma parede de madeira. Salientou ainda que o acusado não disse nada a este sobre a droga encontrada.

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende:

“(...) 3.
A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso"
(HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).(...)(AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020) (negritei) ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

(...) As declarações da vítima e
os depoimentos de policiais militares podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(...) (N.U 0011756-29.2011.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 26/02/2021) (negritei) ”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento ao apelante, a qual vale ressaltar, tinha em deposito e guardava, quantidade significativa de substância entorpecente popularmente conhecida por maconha.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

Além disso, nota-se que os policias foram até a residência do apelante para dar cumprimento ao mandado de prisão preventiva e o de busca e apreensão domiciliar (Id. 79623976 – fl. 22 e 29), visto que o paciente e outras pessoas estavam sendo investigadas, através de interceptações telefônicas autorizada pelo juízo, de participação em organização criminosa voltada a narcotraficância. Assim, em busca domiciliar foram encontrados

41g
(quarenta e um gramas), de
maconha,
uma balança de precisão, dois celulares, um pen drive e um documento de identificação pessoal.

Ainda, observa-se da sentença condenatória, que a autoridade judiciária informou que foram colhidas, através das interceptações telefônicas deferidas na cautelar sob os códigos n.o 79627455/79627459, conversas entre o apelante e as pessoas de Marcelo, vulgo Arascaeta, Cristiano vulgo “Galo”, e Hernandes.

O apelante não negou as conversas gravadas, bem com
confessou que realizava a distribuição das drogas na cidade de Marcelândia – MT
.

Além disso, o acusado alegou que ia em Sinop – MT, para buscar a droga, e que o rastreamento do entorpecente era realizado pela pessoa de Marcelo, vulgo “Arascaeta”, o qual encontra-se recluso na Penitenciaria da Mata Grande, em Rondonópolis – MT.

Em conversa com a pessoa de Hernandes, o apelante afirma que tem um “gurizinho”, enervado para comprar entorpecentes.

Já na conversa com a pessoa de Marcelo (Arascaeta), os mesmos falam sobre as “lojinhas” e os preços que estão cobrando, sendo estes distintos. Ademais, percebe-se que o apelante recebe ordens da pessoa de Marcelo (Arascaeta), para que os valores das “lojinhas” não interferissem em outras vendas.

Na conversa entre o apelante e a pessoa de Cristiano, vulgo “Galo”, este último pede se ele tem “branquinha” e “baranga”, termos esses utilizados para identificar os entorpecentes.

Além do mais, percebe-se do relatório de interceptações telefônicas, que o apelante era cauteloso no transporte do entorpecente, pois quando ia buscar a droga não utilizava telefone celular e sim rádios HT.

Noutro ponto, à primeira vista, a quantidade de entorpecente não seja de todo exasperada, Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smanio, ensina:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.
Portanto, na caracterização do delito previsto no art. 12 da Lei no 6.368/76, não terá importância a quantidade da substância entorpecente ou que cause dependência física ou psíquica apreendida se a finalidade de venda estiver nitidamente comprovada. Assim, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que ‘não descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a polícia haver apreendido pequena quantidade de tóxico em poder do réu’. ” (MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137). (g.n.).”

Se levarmos em consideração os parâmetros supramencionados, o montante de entorpecente apreendido seria capaz de produzir uma base de 125 (cento e vinte e cinco) cigarros de maconha para serem consumidos.

Além do mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente, o que ocorre nos autos.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie
probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996). ”

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, o transporte, guardar, entregar ou fornecer e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
ter em depósito, guardar e/ou entregar a consumo ou fornecer
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
,
transportar,
trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação no tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual não se mostra possível a absolvição.

No que tange a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de os usuários de drogas utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE E POSTERIOR PREVENTIVA – PACIENTE SURPREENDIDO COM MACONHA E COCAÍNA E R$ 10.000,00 EM ESPÉCIE, BEM COMO, LOCALIZADAS DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E INDICIOS SUFICIENTES DE AUTORIA DELITIVA – ALEGAÇÃO DE TRATAR-SE O BENEFICIÁRIO DE USUÁRIO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE EVIDENCIAM SUPOSTA TRAFICÂNCIA – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO No.3 DO TJMT – PREDICADOS PESSOAIS DO PACIENTE, CALCADOS NO TRABALHO LÍCITO E RESIDÊNCIA FIXA QUE NÃO AUTORIZAM, EM SI, A REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – PRECEDENTES STF [HC 174102] E STJ [HC 46.378] – MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO PREVENTIVA [ART. 319 DO CPP] NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTEMENTE ADEQUADAS – PACIENTE QUE OSTENTA UMA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NA COMARCA DE TAPURAH [CÓD.20811] – EXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO DE PENA EM ANDAMENTO [PEP No.2000018-10.2019.8.11.0108] – REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR EM RAZÃO DA PANDEMIA PELO NOVO CORONAVÍRUS – BENEFICIÁRIO QUE NÃO COMPROVA PERTENCER A GRUPO DE RISCO – CONTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.”

No caso em tela, a prisão preventiva restou alicerçada em circunstâncias concretas do caso, que permitem sua subsunção ao requisito da aplicação da lei penal e garantia da ordem pública constante no art. 312 do Código de Processo Penal.

Enunciado Orientativo 3 TJMT: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

A fundada probabilidade de reiteração delitiva justifica a ordem de prisão cautelar (HC 128.779, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 135.418, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 135.105, Rela. Mina. Cármen Lúcia)” (HC no 137558AgR - Relator: Min. Roberto Barroso - 13.3.2017).

Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando as circunstâncias do caso concreto evidenciam que providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública.

De igual teor, Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça não aplicável ao caso retratado nos autos porquanto descabida em razão do novo coronavírus quando o paciente não se enquadra no grupo de risco. (N.U 1002034-16.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 26/03/2021). (g.n)”

Quanto a alegação da defesa de que sua condenação por estes autos geraria
bis in idem,
pois o apelante fora denunciado pela prática de associação ao tráfico com os demais investigados da “Operação Progresso”, bem como por realizar o tráfico de entorpecentes, entendo que as condutas do acusado entre o mês de maio de 2020 a 20 de agosto de 2020, não se confunde com o fato do mesmo ter em depósito no dia 21 de agosto de 2020, 41g (quarenta e um gramas) de maconha e outros apetrechos que são utilizados no ilícito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006.

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao recorrente, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição, tampouco em desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

DA DOSIMETRIA

A Defesa busca o reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
litteris:

“(...)
IV – INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Partindo da pena mínima cabível à espécie, qual seja, 05 (cinco) anos, passo a analisar as circunstâncias judiciais.

1. DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

a)
Culpabilidade
– O réu praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude, sendo dele exigido comportamento diverso.

b)
Antecedentes
– O condenado não registra antecedentes criminais.

c)
Conduta social
– Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la.

d)
Personalidade
– Não há nos autos, outrossim, elementos suficientes para analisar a personalidade do condenado.

e)
Motivos
– São inerentes ao tipo penal.

f)
Circunstâncias
– As circunstâncias não ultrapassam aquilo que já é punido abstratamente. Não há, portanto, dados adicionais relevantes para que se possa valorar as circunstâncias de ocorrência destes crimes.

g)
Consequências do crime
– São gravíssimas, tendo em vista que o tráfico de entorpecentes atinge de forma devastadora toda a sociedade. Todavia, diante da gravidade do delito, os próprios limites abstratos da pena já foram fixados em grau elevado, razão pela qual, as consequências mencionadas não fugiram ao grau de normalidade do crime e, portanto, não serão sopesadas em desfavor do acusado, uma vez que elementar da própria figura típica.

h)
Comportamento da vítima
– Não se cogita na espécie.

Ao cabo desta fase, sendo todas as circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se fixar a pena base em seu mínimo legal, qual seja, em
05 (cinco) anos de reclusão.

2. DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS

Deve ser reconhecida a circunstância atenuante de pena referente a menoridade, presente no artigo 65, inciso I, do Código Penal, mas, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, deixo de aplicá-la, em observância a Súmula 231 do STJ, razão pela qual mantenho a pena anteriormente dosada em
05 (cinco) anos de reclusão.

Inexistem circunstâncias agravantes.

3. DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA

A defesa pleiteia pela aplicação da causa especial de diminuição prevista no
§ 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006
, que disciplina que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pois bem,
o acusado é primário, e não registra antecedentes. Contudo, existem indícios nos autos que ele faz parte da organização criminosa “Comando Vermelho”, conforme inclusive consignado na decisão que decretou sua prisão preventiva nos autos 1000493-43.2020.811.0109, que o denunciado em seu perfil na rede social Facebook, que em várias publicações menciona a facção criminosa Comando Vermelho.

Ademais, não existe nos autos comprovação de que o autor sempre laborou com atividades lícitas, sendo que inclusive relatou em seu interrogatório que iniciou as práticas de tráfico por não trabalhar.

Assim, não se pode ignorar que há elementos que indicam envolvimento anterior do acusado com a organização criminosa, fato que é suficiente para negar-lhe o direito à aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.

Neste sentido é a jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FLUXO MIGRATÓRIO ELEVADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Tendo sido concluído pelas instâncias ordinárias o envolvimento com organização criminosa a partir do exame do grande fluxo migratório do recorrente sem comprovação de atividade lícita, revela-se idônea a negativa da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado.
2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 1072868 SP 2017/0066800-8, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 20/03/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/04/2018)

Assim, verifica-se que o acusado não faz jus a causa de diminuição elencada no §4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006.

Não se verifica causa de aumento de pena.

Mantenho a pena anteriormente dosada em
05 (cinco) anos de reclusão.

4. DA PENA DE MULTA

Por sua vez, a vista do resultado final obtido na dosagem da pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa (a qual deve guardar exata proporcionalidade com àquela) no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no equivalente ao mínimo legal, em vista da inexistência de dados quanto à situação financeira do réu, monetariamente corrigidos até a data do efetivo pagamento, nos termos do art. 43 da Lei n° 11.343/2006.

Fica o réu definitivamente condenado a pena de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

5. DA DETRAÇÃO

A detração será feita pelo Juízo da Execução Penal.

Acerca da
detração
, conforme entendimento do E. TJMT, o desconto do período da prisão provisória do acusado deve ser realizado pelo Juízo das Execuções Penais, dada a impossibilidade de computar, com segurança, o tempo em que ele ficou preso, até por que a detração, neste momento, não irá influenciar na determinação do regime de cumprimento da reprimenda do réu. Confira-se:

“(...) 2. A detração da pena deverá ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais, porquanto a efetivação de tal medida, no âmbito deste recurso, afigura-se inócua para fins de colocação imediata do recorrente em regime inicial diverso daquele que o quantitativo da pena recomenda, mormente diante do reconhecimento da sua reincidência específica, tudo como preconizam o art. 33, § 2o, b e § 3o do Código Penal. (...)” (TJMT, Ap 155579/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/04/2017, Publicado no DJE 25/04/2017).

“(...) 8) A apreciação da detração penal, instituto que abate da pena privativa de liberdade o tempo em que o sentenciado sofreu prisão provisória, é competência do juízo da execução, consoante artigo 66, inciso III, “c”, da Lei de Execução Penal n.o 7.210/84.” (Ap 154720/2017, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/02/2018, Publicado no DJE 05/03/2018).

6. DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Regime de cumprimento

Levando em conta a pena aplicada, e considerando que não há reincidência, fixo o regime inicial
semi-aberto
para o cumprimento da pena, em conformidade com o artigo 33, § 2o, “b”, do Código Penal.

Substituição da Pena e suspensão condicional da pena

Incabíveis, por expressa disposição legal, a substituição de pena e o sursis, nos termos do artigo 44 da Lei no 11.343/06. (...)”

Pois bem.

Ao analisar a invocação do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, que prevê a minoração de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena imposta ao traficante que seja “
primário, de bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas
,
nem integre organização criminosa
”,
é cediço que para se alcançar o benefício requerido, deve-se preencher os requisitos do dispositivo.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

A respeito do tema, traçando comentários à Lei 11.343/2006,
verbis:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. ” (Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

Da análise do conjunto probatório, e da própria sentença proferida, verifica-se que o apelante não faz jus ao benefício, considerando que este confessou a distribuição de entorpecentes na cidade de Marcelândia, bem como relatou que começou a praticar o tráfico por não estar trabalhando.

Além disso, há fortes indícios de que o apelante faça parte da organização criminosa denominada “Comando Vermelho”, motivos estes, que configuram tanto a dedicação à atividade criminosa como a participação em organização criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos obrigatórios do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006.

Nesse entendimento, apresento julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.

VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA.REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS.PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o
afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas
(traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, mas também
pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional
. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

III - Quanto ao regime prisional, a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (60g de crack dividas em 15 porções, 32g de maconha e 04 pinos de cocaína), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, b, e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.

IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.442/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2.
A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas.
A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.

3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 618.180/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

Este e. Tribunal de Justiça, entende que:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - 1) PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO - IMPROCEDÊNCIA – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – 2) REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – RECRUDESCIMENTO JUSTIFICADO PELA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3) RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – ENVOLVIMENTO DA RÉ COM O COMANDO VERMELHO – 4) RECURSO DESPROVIDO.

1) Não tem procedência o pedido de absolvição do delito de tráfico, se as provas constantes dos autos, consistente nos depoimentos harmônicos dos policiais que participaram da prisão em flagrante da acusada, somados às circunstâncias em que se deu a apreensão da droga – 2,5Kg de cocaína, não deixam dúvida quanto à traficância exercida pela acusada.

2) Considerando a grande quantidade de droga apreendida, e o seu grande poder nocivo – 2,5Kg de pasta-base de cocaína, entendo razoável e proporcional a exasperação da pena-base em 02 (dois anos) acima do mínimo legal.

3) A
apelante não preenche todos os requisitos para reconhecimento do tráfico privilegiado, dado o seu envolvimento com a organização criminosa “Comando Vermelho”
, verdadeiro proprietário da droga apreendida na casa da apelante, que como já mencionado, fora avaliada em aproximadamente R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

4) Recurso desprovido. (N.U 0001934-25.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2020, Publicado no DJE 05/02/2020) (negritei) ”

Assim, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, em razão do apelante não preencher cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
conheço do recurso
de apelação interposta em favor de
Jhonata Pereira Machado,
e no mérito,
nego provimento
, mantendo inalterada a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2021