Tribunal: TJMT
Processo: 0002448-40.2019.8.11.0052
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 217-A, §1o, E ART. 155, §§1o e 4o, INCISO II, AMBOS DO CP – RECURSO DA DEFESA –DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (215-A DO CP) – AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA – IRRELEVÂNCIA – APELANTE QUE PASSOU A MÃO ENTRE AS NADEGAS DA VÍTIMA ENQUANTO DORMIA CHEGANDO A TOCAR-LHE A VAGINA - ESTADO DE VULNERABILIDADE COMPROVADO – (PRESCEDENTES STJ AGRG NO HC 489.684/ES, HC 389.610/SP) - CONDENAÇÃO MANTIDA – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA ESCALADA – VIABILIDADE – ESFORÇO INCOMUM PARA TRANSPOR O MURO NÃO COMPROVADO - PENA READEQUADA – A DETRAÇÃO PENAL DEVERÁ SER PROCEDIDA PELO JUIZ DE EXECUÇÃO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O apelante adentrou-se à residência das vítimas para praticar o furto, aproveitando-se do fato da ofendida encontrar-se dormindo, portanto, em estado de vulnerabilidade, ante sua incapacidade de oferecer resistência, passou a mão entre suas nádegas chegando a tocar-lhe a vagina, caracterizando, portanto, o tipo penal descrito no art. 217-A, §1o, do CP, sendo incabível o pretendido provimento ao pleito desclassificatório para a conduta descrita do art. 215-A, do CP.
Não restando evidenciado nos autos o esforço incomum para transpor o muro da residência, inviável o reconhecimento desta qualificadora. Razão pela qual, entendo que deve ser decotada da sentença penal combatida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002448-40.2019.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), KAREN VANESSA LEAL ARAGAO RODRIGUES - CPF: 032.909.491-25 (VÍTIMA), ADILSON CHUINA - CPF: 024.525.001-86 (VÍTIMA), JOAO VITOR GUILHERME ALENCAR - CPF: 065.734.401-02 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 217-A, §1o, E ART. 155, §§1o e 4o, INCISO II, AMBOS DO CP
– RECURSO DA DEFESA –DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (215-A DO CP) – AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA – IRRELEVÂNCIA – APELANTE QUE PASSOU A MÃO ENTRE AS NADEGAS DA VÍTIMA ENQUANTO DORMIA CHEGANDO A TOCAR-LHE A VAGINA - ESTADO DE VULNERABILIDADE COMPROVADO – (PRESCEDENTES STJ
AGRG NO HC 489.684/ES,
HC 389.610/SP) -
CONDENAÇÃO MANTIDA – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA ESCALADA

– VIABILIDADE – ESFORÇO INCOMUM PARA TRANSPOR O MURO NÃO COMPROVADO -

PENA READEQUADA – A DETRAÇÃO PENAL DEVERÁ SER PROCEDIDA PELO JUIZ DE EXECUÇÃO PENAL –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

O apelante adentrou-se à residência das vítimas para praticar o furto, aproveitando-se do fato da ofendida encontrar-se dormindo, portanto, em estado de vulnerabilidade, ante sua incapacidade de oferecer resistência, passou a mão entre suas nádegas chegando a tocar-lhe a vagina, caracterizando, portanto, o tipo penal descrito no art. 217-A, §1o, do CP, sendo
incabível o pretendido provimento ao pleito desclassificatório para a conduta descrita do art. 215-A, do CP.

Não restando evidenciado nos autos o esforço incomum para transpor o muro da residência, inviável o reconhecimento desta qualificadora. Razão pela qual, entendo que deve ser decotada da sentença penal combatida.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal no 0002448-40.2019.8.11.0052 (Código 61119) que tramitou perante a Vara Única da Comarca de Rio Branco,
João Vitor Guilherme Alencar
foi condenado por infringência ao disposto nos artigos 217-A, §1o, e no art. 155, §1o e §4o, inc. II, todos do Código Penal, ao cumprimento da pena de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem regime inicial fechado e pagamento de 13 (treze) dias-multa (sentença – Id. 66265516-66265518).

Não se conformando com os termos da sentença, a defesa interpôs recurso de apelação criminal, (Id. 66265534/35).

Em suas razões, o apelante requer a desclassificação para o crime previsto no art. 215-A, do mesmo diploma legal. Subsidiariamente requer a fixação da pena no seu mínimo legal e o afastamento da causa de aumento prevista no art. 155, §4°, inciso II, do CP, com a consequente readequação da pena. (Id. 66265535).

Nas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo conhecimento do recurso, e no mérito pelo desprovimento do apelo e manutenção da sentença. (Id. 66265537).

A douta Procuradoria Geral de Justiça,

por intermédio da eminente Procuradora de Justiça Silvana Correa Vianna, em atenção ao disposto no art. 17, §§ 2o e 3o, da Recomendação no 57, de 05.07.2017-CNMP 1, adotou
“per relationem”
as contrarrazões lançadas pelo Promotor de Justiça, manifestando-se pelo desprovimento dos apelos (Id. 69443524).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de ação penal no 0002448-40.2019.8.11.0052 (Código 61119) que tramitou perante a Vara Única da Comarca de Rio Branco,
João Vitor Guilherme Alencar
foi condenado por infringência ao disposto nos artigos 217-A, §1o, e no art. 155, §1o e §4o, inc. II, todos do Código Penal, ao cumprimento da pena de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem regime inicial fechado e pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Em suas razões, o apelante requer a desclassificação para o crime previsto no art. 215-A, do mesmo diploma legal, ou a fixação da pena no seu mínimo legal e o afastamento da causa de aumento prevista no art. 155, §4°, inciso II, do CP, com a consequente readequação da pena.

Narra a denúncia que:

“(...)

Consta dos inclusos autos do inquérito policial n. 106/2019 (Apolo 61119), que, no dia 22 de agosto de 2019, aproximadamente as 05h001nin, em residência particular, localizada na Rua José Ferrari Martins, Bairro dos Operários, Rio Branco/ MT, o denunciado, 1050 Vitor Guilherme de Alencar, com consciência e vontade, subtraiu, durante o repouso noturno e mediante escalada, R$. 700,00 (setecentos reais) em espécie, das vítimas Adilson Chuina e Karen Vanessa Leal Aragão Rodrigues; na oportunidade, praticou ato libidinoso, diverso da conjunção carnal, com pessoa que não podia oferecer resistência, a vítima Karen Vanessa Leal Aragão Rodrigues.

Segundo restou apurado, no dia dos fatos, o denunciado pulou o alto muro da residência da vítima e na sequência adentrou no imóvel pela janela da cozinha. Dentro do local, Visualizou a carteira de Adilson em cima do armário, da qual subtraiu R$ 400,00 (quatrocentos reais); na ocasião também subtraiu R$ 300,00(trezentos reais) da bolsa da vítima Karen.

As vítimas se encontravam dormindo no quarto do imóvel, motivo pelo qual não viram o denunciado adentrar no local.

Posteriormente ao furto, objetivando satisfazer sua lasciva, Joao praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal com Karen, consistente em passar a mão entre as coxas e as nádegas da referida vítima, enquanto esta estava dormindo, estando impossibilitada de oferecer qualquer resistência.

Ao notar que foi tocada, a vítima se assustou pois da posição que seu marido estava dormindo não poderia ter sido ele, momento em que esta aguardou um pouco e pode perceber que havia outra pessoa na residência, sendo possível identificar que se tratava de Joao Vitor. Assim que constatou a presença deste, a vítima gritou, instante em que João saiu do local. (...)”.
(Id. 66151476).

Para análise do peido de desclassificação da conduta, entendo necessário a transcrição da sentença combatida:

“(...) SENDO ESSE O RELATÓRIO, PASSA-SE À DECISÃO.

Há elementos suficientes nos autos capazes de justificar um decreto condenatório. Vejamos.

O artigo 155 do Código de Processo Civil estabelece que, verbis:

“o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

Isso significa que o juiz só pode fundamentar sua decisão se a prova produzida durante a fase judicial do processo penal for capaz de levar à mesma conclusão a que chegou a fundamentação. Esse dispositivo do Código quer dizer também que, mesmo que o julgador retire dos elementos produzidos exclusivamente na fase extrajudicial parte do seu convencimento, isso não anulará a decisão, se esses elementos extrajudiciais forem corroborados pelas provas produzidas durante a fase judicial.

DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Ao ser ouvida em fase judicial (ref. 49), a vítima KAREN VANESSA LEAL ARAGÃO RODRIGUES CHUINA, relatou estar dormindo com seu esposo quando sentiu um toque entre suas nádegas; depois, notou que a porta do quarto, que havia deixado fechada, estava entreaberta. Acrescentou que, enquanto tentava acordar seu esposo, continuou olhando para a porta, tendo visto o acusado retornar e apontar a cabeça no quarto.

Quando perguntado, respondeu que o réu passou a mão entre suas nádegas, chegando a tocar em sua vagina.

O informante, ADILSON CHUINA, durante a instrução judicial (ref. 49), narrou que estava dormindo, quando, por volta de 5 horas da manhã, sua esposa (KAREN, vítima) disse ter sentido um toque em seu corpo. Voltando a dormir, acordou com sua esposa gritando, em razão de ter visto alguém entrando no quarto. Detalhou que sua esposa afirmou ter sido tocada entre as nádegas. Quando perguntado, respondeu que sua esposa viu o réu.

Em Juízo (ref. 49), o investigador de polícia civil GILMAR ALVES DE PAULA, narrou que, em sua oitiva em fase policial, KAREN apontou JOÃO VITOR como autor dos fatos, por ter reconhecido suas características físicas e pelo modus operandi utilizado, visto que, em outras oportunidades, ele já invadiu residências e observou mulheres tomar banho ou adentrou ao quarto enquanto elas enquanto dormiam.
Acrescentou que, na delegacia, o acusado confessou ter passado a mão nas pernas e nas nádegas de KAREN.

Ao ser perguntado, respondeu que, segundo a vítima, JOÃO VITOR teria passado a mão em suas partes íntimas, nádegas e pernas.

O investigador de polícia civil ADILSON LAURENTINO DA SILVA, durante a instrução judicial (ref. 49), narrou que, ao chegar para trabalhar, um colega já estava ouvindo as vítimas, mas outros colegas lhe passaram a informação de que KAREN teria visto o rosto e reconhecido JOÃO VITOR. Acrescentou que ela teria reconhecido o réu em razão de seu porte físico e porque ele já teria cometido os mesmos atos contra outras mulheres, quando era menor.

Ainda segundo ADILSON, na delegacia, JOÃO VITOR confessou ter tocado nas pernas de KAREN. Quando perguntado, respondeu que, de acordo com o relato da vítima, ele teria passado a mão entres duas nádegas e pernas, dando um apertão.

Ao ser interrogado em Juízo (ref. 49), JOÃO VITOR GUILHERME ALENCAR, negou que tenha tocado em KAREN VANESSA LEAL ARAGÃO RODRIGUES CHUINA ̧ asseverando que sequer entrou no quarto do casal.

Confessou ter entrado na residência para cometer o furto e, na sala, ao pegar dinheiro na bolsa de KAREN, teria feito barulho ao esbarrar em uma mesa, acordando o casal, e fugiu.

Quando questionado a respeito de sua confissão em sede policial, bem como sobre o termo de depoimento que assinou, alegou que assumiu ter tocado na vítima, em razão de que, antes de ser levado à delegacia, os policiais civis lhe levaram às margens de um córrego em área rural, onde lhe agrediram fisicamente e lhe ameaçaram para que afirmasse ter cometido o referido crime.

Ao ser perguntado sobre as razões para os policiais lhe agredirem para confessar o crime, respondeu que suspeita ser em razão de seu histórico criminal da época em que era adolescente.

Percebe-se que a ação deve ser julgada procedente, visto que a prova produzida em Juízo, sob o crivo do contraditório, juntamente com as demais produzidas em fase policial, convergem para indicar a materialidade e autoria delitivas.

A versão apresentada por JOAO VITOR, em Juízo, de que teria confessado em fase policial em razão de ter sido agredido pelos policiais, não tem respaldo nos elementos produzidos nos autos. É certo que, ao réu, é dado o direito de defesa pessoal em seu interrogatório, diversa daquela apresentada pela defesa técnica. Mas, para que a defesa pessoal do réu possa reconhecida, há necessidade de ela ser coerente e em consonância com as provas dos autos.

Na audiência de custódia foi oportunizado ao réu denunciar eventual desrespeito a direitos, todavia ele negou que isso tenha acontecido. No mesmo sentido, no exame de corpo de delito não são apontadas lesões, logo, não está demonstrado a ocorrência de agressões.

Da mesma forma, não merece guarida o argumento de insuficiência de provas, lançado pela defesa técnica, pois a vítima, KAREN, foi enfática ao afirmar que acordou ao sentir um toque em suas partes íntimas, entre as nádegas e vagina. Nesse tipo de crime e no contexto em que ocorreu a ação criminosa, o depoimento da vítima possui um peso maior, pois seria pouco provável a existência de testemunha que presenciou a ação, uma vez que ocorreu por volta de 5 horas da manhã, no quarto da vítima.

Ademais, as palavras da vítima coadunam com o relato do informante e é coeso e firme em relação ao que ela relatou na fase policial, o que foi acompanhada pelos agentes que presenciaram o seu depoimento e confirmaram em Juízo.

Também não prospera a desclassificação para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP). O crime previsto no art. 215-A do CP é subsidiário, sendo, em razão do princípio da especialidade, inaplicável no presente caso, onde o acusado praticou ato libidinoso diverso de conjunção carnal contra vítima que, por estar dormindo, não oferecia resistência, caracterizando o crime previsto no art. 217-A, parte final do §1o parágrafo, do CP.

Diante do exposto, a condenação, nos termos da denúncia, é medida que se impõe.

DO CRIME DE FURTO MAJORADO QUALIFICADO

Em fase judicial (ref. 49), a vítima KAREN VANESSA LEAL ARAGÃO RODRIGUES CHUINA relatou que, após constatar a presença de alguém em sua casa, começou a gritar e acordou seu esposo, sendo que, ao buscar pelo invasor, notou a janela da cozinha aberta. Pontuou que, ao acordar com o toque do JOÃO VITOR, olhou no celular e constatou ser 5 horas da manhã, em ponto. Quando perguntado, respondeu que, de sua carteira, foram furtados mais de R$ 300,00 (trezentos reais), sendo que, da carteira de seu esposo, ADILSON, foi levado, aproximadamente, o mesmo valor. Acrescentou acreditar que o acusado tenha fugido pela mesma janela pela qual entrou. Por fim, respondeu que recuperaram aproximadamente metade do valor furtado.

A vítima ADILSON CHUINA, em Juízo (ref. 49), narrou que, ao ser acordada pela esposa, correu em busca do acusado, mas este já havia pulado a janela e fugido. Ao verificar sua carteira, sentiu falta de, aproximadamente, R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), sendo que, da bolsa de sua esposa, também teria sido levada a mesma quantia.

GILMAR ALVES DE PAULA, investigador da polícia civil, durante a instrução judicial (ref. 49), relatou que, durante diligências, receberam a informação de que JOAO VITOR estaria em um lava-jato, portando, aproximadamente, R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), sendo que, ao deslocarem-se até o local e o confrontarem, ele relatou ter recebido o dinheiro de seu avô, por meio de depósito na conta de uma tia, que lhe teria repassado o valor. Todavia, ao conversarem com essa tia, os policiais disseram ter ela negado os fatos. Acrescentou que, na delegacia, ao confrontarem o réu sobre a contradição, ele confessou o crime, detalhando que, por volta das 5 horas da manhã, pulou o muro da residência do casal, na qual entrou pela janela, que estava somente encostada. A testemunha disse ainda que o acusado afirmou que, ao entrar, avistou uma carteira e uma bolsa, de onde furtou os valores, aproximadamente, R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais).

Quando perguntado, respondeu que recuperaram somente parte dos valores.

Em fase judicial (ref. 49), a testemunha, ADILSON LAURENTINO DA SILVA, investigador de polícia, reiterou o mesmo relato que seu colega. Acrescentou que, já na delegacia, após confrontarem o réu por causa da contradição, ele confessou ter entrado na casa, furtado o dinheiro e tocado nas pernas de KAREN.

Quando interrogado em Juízo (ref. 49), o réu JOÃO VITOR GUILHERME ALENCAR, narrou que, no dia dos fatos, estava na casa de sua tia, onde havia ingerido bebida alcoólica; disse que "bateu um trem na mente” para fazer alguma coisa, tendo decidido furtar algo. Acrescentou que, em razão das vítimas morarem por perto, decidiu furtar a residência delas.

O réu detalhou que, após pular o muro dos fundos da casa, entrou pela janela, que, segundo ele, estava entreaberta. Ao adentrar na residência, avistou a carteira de ADILSON, de onde pegou 3 notas de R$ 100,00 (cem) reais. em seguida, já na sala, pegou dinheiro da bolsa de KAREN, esbarrou em uma mesa e fez barulho, acordando o casal, razão pela qual colocou o dinheiro no bolso e fugiu para a casa de sua tia. Pontuou que era, aproximadamente, 5 horas da manhã, quando cometeu o crime.

Aqui, do mesmo modo, a procedência do pedido inicial é medida impositiva, visto que a prova colhida em Juízo, sob o crivo do contraditório, juntamente com as confissões em fases policial e judicial e sua toda convergência com os elementos arrecadados na fase policial, confirmam a necessária da condenação do réu.

Diante do exposto, a condenação por furto.

Impõe-se o reconhecimento da circunstância do crime prevista no parágrafo primeiro do artigo 155 do Código Penal, eis que o fato ocorreu antes do amanhecer, enquanto as vítimas dormiam.

Do mesmo modo, é caso de reconhecimento da qualificadora prevista no artigo 155, parágrafo 2o, II do Código Penal, eis que ficou demonstrado que o réu escalou um muro para entrar na residência da vítima.

DISPOSITIVO

Ante tudo o que foi dito até aqui nesta Sentença, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO CONTIDO NA DENÚNCIA PARA CONDENAR JOÃO VITOR GUILHERME ALENCAR, já qualificado nos autos, às penas previstas para os crimes previstos no artigo 217-A, §1o, e no artigo 155, §1o e § 4o, inciso II, todos do Código Penal. (...)”
(Id. 66265532).

Pois bem.

O artigo 217-A, do CP, assim estabelece:

“
Ter conjunção carnal
ou praticar outro ato libidinoso c
om menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1
o

Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato,
ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência
.

(...)”

Na expressão "ato libidinoso" estão contidos todos os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente.

Cezar Roberto Bitencourt
4
descreve o seguinte:

“Ato libidinoso é ato lascivo, voluptuoso, erótico, concupiscente, que pode ser, inclusive, a conhecida conjunção carnal (cópula vagínica) ou qualquer outro ato libidinoso diverso dela, a ejaculação, praticada na presença da vítima e até mesmo nela, “mas não com ela”, e sem a sua anuência. Ato libidinoso é todo ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual.”
4

A vulnerabilidade não se restringe a idade da vítima, mas a todas as pessoas que por enfermidade, doença mental não tenha capacidade de discernir o ato ou por qualquer outra razão não puder oferecer resistência.

Sobre incapacidade de oferecer resistência,
Plínio de Arruda Gentil, em obra coordenada por Vicente Greco Filho e Mauricio Schaun Jalil ensina que:

“A incapacidade de oferecer resistência, última causa de vulnerabilidade, pode ser permanente ou temporária, duradoura ou ligeira, motivada por causas naturais ou provocada.
Nessa condição se encontra quem não pode opor-se à conduta do agente.

No caso de haver um mínimo de haver um mínimo de capacidade de resistir e sendo ela vencida pelo sujeito ativo com emprego de alguma fraude, a conduta desloca-se
para o crime de violação sexual mediante fraude, do art. 215 do CP.”
[2]

Guilherme de Souza Nucci explica que:

“(...) A completa incapacidade torna absoluta a vulnerabilidade; a pouca mas existente, capacidade de resistir faz nascer a relativa vulnerabilidade. Em todas as situações descritas acerca da vulnerabilidade relativa, pode-se desclassificar a infração penal do artigo 217-A para a figura do art. 215. E, conforme o caso, considerar a conduta atípica. (...)”
(Código Penal Comentado. Ed. Forense. 15 ed. Rio de Janeiro. 2015. p. 1106).

O Superior Tribunal de Justiça definiu que o estado de sono, que diminua a capacidade da vítima de oferecer resistência, caracteriza a vulnerabilidade prevista no art. 217-A, § 1o, do Código Penal. Diz o Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

1. Dispõe o art. 217-A, §1o, do Código Penal, que também se configura o delito de estupro de vulnerável quando é praticado contra pessoa que, "por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.".

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o estado de sono pode significar circunstância que retira da vítima a capacidade de oferecer resistência.

3. Considerando que o Tribunal a quo destacou que o paciente iniciou os atos enquanto a vítima estava dormindo, sem poder oferecer naquele momento qualquer resistência, não há ilegalidade a ser reconhecida nessa instância, em especial porque a via do habeas corpus não comporta análise de provas com o fim de alterar o entendimento da Corte de origem e do Juízo de primeiro grau, que têm maior proximidade com os dados fático-probatórios.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 489.684/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)” (sic).

“(...) Constata-se que o referido artigo não fez qualquer distinção entre a vulnerabilidade temporária ou permanente, haja vista que a condição de vulnerável é aferível no momento do cometimento do crime, ocasião em que há a prática dos atos executórios com vistas à consumação do delito." (HC 389.610/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 16/08/2017).
”

Resta claro, portanto, que a vulnerabilidade temporária, oriunda do estado de dormência da vítima é, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, válida para caracterizar o tipo penal descrito no art. 217-A, §1o, do CP. Cabendo ressaltar que, ainda que após o início do ato a vítima desperta e passa a reagir, tal fato não permite a descaracterização do estupro de vulnerável uma vez que os atos libidinosos praticados durante o sono já são aptos a configurar o referido crime contra a dignidade sexual.

Quanto ao crime de importunação sexual (art. 215-A, CP), a intensão do legislador foi suplantar uma lacuna existente, em que atos libidinosos para satisfazer a lascívia, sem anuência da vítima, eram enquadrados como contravenção penal, punida só com multa, por falta de um tipo que melhor fizesse a subsunção aos casos concretos.

O
bem jurídico protegido é a
liberdade sexual da vítima
, ou seja, seu direito de escolher quando, como e com quem praticar atos de cunho sexual. É crime comum, podendo ser praticado por
qualquer pessoa
,
seja do mesmo sexo/gênero ou não. A vítima pode ser
qualquer pessoa
,
ressalvada a condição de vulnerável.

O preceito subsidiário do delito de importunação sexual, expressa que somente será aplicado nas hipóteses em que a conduta não caracterizar crime mais grave. Uma vez que, esses casos, encontram-se adequadamente definidos nos artigos 213, 217-A e 218, do CP.

No caso dos autos, conforme declararam as vítimas Adilson Chuina e
Karen
Vanessa Leal Aragão Rodrigues, o apelante adentrou-se à residência das vítimas para praticar o furto, aproveitando-se do fato da ofendida Karen encontrar-se dormindo, portanto, em estado de vulnerabilidade, ante sua incapacidade de oferecer resistência, passou a mão entre suas nádegas chegando a tocar-lhe a vagina. Nota-se que a conduta praticada, subsume ao tipo penal descrito no art. 217-A, §1o, do CP.

Logo, impõe-se a manutenção da condenação do apelante pelo crime de estupro de vulnerável,
tornando-se incabível o pretendido provimento ao pleito desclassificatório para a conduta descrita do art. 215-A, da mesma norma penal violada.

Em relação à qualificadora da escalada (inciso II), por não deixar vestígios, sua configuração dispensa perícia. Efetivamente, por este viés, vencer um muro pode significar escalada. Todavia, não é qualquer muro que configura tal qualificadora. Isso porque um muro pode ou não apresentar uma dificuldade para transposição. Pode ser alto, pode ser baixo, mas reforçado com grades, pode até mesmo apresentar obstáculos, talvez seja até mesmo uma muralha. Contudo, para o reconhecimento da qualificadora, é preciso que esteja demonstrada uma dificuldade no acesso.

Neste ponto, a denúncia simplesmente refere que o acusado pulou o muro e adentrou a residência da vítima.
No caso dos autos, a qualificadora não restou demonstrada de forma inequívoca, considerando que a própria vítima Karem
Vanessa Leal Aragão Rodrigues
em suas declarações perante autoridade judiciária (relatório de mídia Id.66265544), afirma que o muro possui uma parte alta e uma parte baixa.

O apelante, por sua vez, afirmou em seu depoimento que para entrar na residência das vítimas, pulou o muro “na parte dos fundos”, porque era a parte mais baixa.

Assim, não restando evidenciado nos autos o esforço incomum para transpor o muro, inviável o reconhecimento desta qualificadora.

Oportuno, transcrevo a dosimetria aplicada:

“DOS CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E FURTO

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL

Na primeira fase da dosimetria, imperiosa a análise da culpabilidade do condenado. Esta, como elemento da individualização da pena, tem sido melhor entendida como um juízo de reprovação social da conduta atribuída ao condenado (Nesse sentido, veja-se: HC178.660/GO, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe 21.02.2011; HC 162.964/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 21.06.2010). Não há elementos nos autos para se aferir qualquer grau de culpabilidade além daquela exigida para a própria configuração do delito. Em razão disso, deixa-se de valorar essa circunstância.

Sobre os antecedentes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sumulou que, aqui, só há valoração negativa cabível quando houver prévia condenação penal transitada em julgado que não sirva como critério para caracterizar a reincidência. O réu não ostenta condenação.

A conduta social é melhor compreendida como o comportamento do agente no meio social, familiar e profissional, desde que não se confunda com os antecedentes e a reincidência (veja-se: Schimitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 5a Ed. Salvador: Editora Juspodivm: 2010, p. 99). Considerando que não houve prova que revelassem aspectos da conduta social do réu, deixo de valorá-la.

A personalidade do réu, para efeitos de individualização da pena é algo mais afeto à Psicologia, Psiquiatria, Biologia e pouco se relaciona com o Direito, pois, para caracterizar a personalidade do réu, devemos mergulhar em seu interior para encontrar sua maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar ao mundo exterior (Schimitt, Ricardo Augusto. op. cit., p. 100). Considerando que não houve prova que revelassem aspectos da personalidade do réu, deixo de valorá-la.

Os motivos do crime exigem a demonstração do porquê da conduta criminosa e, nesse aspecto, ficou evidenciado durante a instrução processual, que o condenado agiu apenas com finalidade que o tipo penal, por si só, já pune e, desse modo, nada há a ser valorada nesse quesito.

As circunstâncias do crime são consideradas o modo de agir do agente, os elementos da conduta que influencia a gravidade da ação (Schimitt, Ricardo Augusto. op. cit., p. 104). Não havendo elementos concretos que atestem que o réu agiu, ao praticar o crime, além daquilo que o próprio tipo já prever, deixa-se de valor também esse aspecto.

As consequências do crime não foram averiguadas. Diante da ausência de elementos concretos, deixo de valor essa circunstância.

Por fim, não há registro quanto ao comportamento de vítima porque elas não foram identificadas.

Dessa maneira, considerando ausência de circunstâncias desfavoráveis acima elencadas, fixa-se a pena-base:

Para o estupro, em
08 (oito) anos de reclusão;

Para o furto, em
2 anos de reclusão e 10 dias-multa

ATENUNANTES E AGRAVANTES

Das circunstâncias previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66, apenas a confissão espontânea para o furto deve ser considerada e o fato de ele ser menor de 21 anos na data do crime, mas, por não ser ela capaz de diminuir a pena além do mínimo legal, mantenho a pena intermediária em:

Para o estupro, 08 (oito) anos de reclusão;

Para o furto, em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

Na terceira fase da dosimetria da pena, o Juízo analisa e aplica, quando for o caso, as causas de aumento e diminuição de pena. Não há causa de aumento nem de diminuição de pena a ser reconhecida para o crime de estupro. Já para o crime de furto, incide a circunstância prevista no artigo 155, parágrafo 1o do Código Penal e, por isso, majoro a pena em 1/3 (um terço)

Assim, fixa-se a pena definitiva em:

Para o estupro, 08 (oito) anos de reclusão;

Para o furto, em 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa

CONCURSO MATERIAL EM RELAÇÃO

As condutas típicas previstas no artigo 217-A, §1o, e no artigo 155, §1o e § 4o, inciso II, todos do Código Penal, são autônomas, levando, assim, à admissão do concurso material entre elas.

Assim, a pena de JOÃO VITOR GUILHERME ALENCAR, considerado o concurso material entre os crimes, é de 10 (DEZ) ANOS E 08 (MESES) DE RECLUSÃO E 13 DIAS-MULTA.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E DETRAÇÃO

Com fundamento no artigo 387, §2o do Código de Processo Penal, o juiz prolator de sentença condenatória, quando o condenado estivar preso cautelarmente em função de atos atrelados ao crime objeto do processo sentenciando, deve detrair, para efeitos de determinação de regime de cumprimento de pena, o tempo que o condenado permaneceu preso.

Esclarecedoras as palavras relativas a esse dispositivo penal, contidas na obra Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência, de autoria de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer, na sétima edição pela Atlas, publicada em 2014, página 826:

“significa que o magistrado não poderá modificar a pena definitiva fixada. O total da pena imposta, sem a detração, deverá ser considerado para todos os demais efeitos penais e incidentes na execução. Nunca é demais ressaltar que o tempo de privação de liberdade anterior somente será considerado na sentença se estiver relacionado com o delito objeto da condenação. Se a prisão ocorrer por outro de natureza cautelar e outra infração penal (ou seja, não decorrer de providências relacionadas ao crime objeto do processo) não poderá haver essa espécie de detração para o cálculo do regime de pena.”

Em decorrência desta ação penal, o réu foi preso em flagrante no dia 22 de agosto de 2019, tendo respondido o processo todo recluso. Diante disso, teria a decotar da pena imposta cerca de 3 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias, e por isso, para efeitos de determinação do regime inicial, a pena seria fixada em 10 (dez) anos, 4 (quatro) meses e 3 (três) dias de reclusão.

A lei estabelece que condenações acima de 08 (oito) anos de reclusão o réu deve cumprir, desde o início, a pena no regime fechado.

Deste mofo, fixa-se o regime FECHADO para o início do cumprimento da pena.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Não há que se falar em substituição da reprimenda, considerando a quantidade de pena imposta.” (Id. 66265517).

Observa-se que ao crime de furto, a pena base foi fixada em 02 (dois) anos de reclusão, em razão do reconhecimento da qualificadora escalada, que agora afastamos da dosimetria. Diante d
a exclusão da única qualificadora reconhecida na sentença, impõe-se a aplicação da pena do furto simples.

Ante a ausência de circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena base no mínimo legal permitido, qual seja 1 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa que, acrescida de 1/3 (um
ter
ço) em razão da majorante (furto noturno), restando a pena definitiva para o crime de furto em 1 ano e 4 meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Somadas as penas, em razão do concurso material, totalizam
09 (nove) anos e

4 meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa
, na fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

No presente caso, a aplicação da detração penal não alteraria o regime inicial de cumprimento de pena fixado na sentença. Sendo assim, a aplicação da detração fica ao encargo do Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66, III, alínea “c”, da Lei de Execução Penal.

Mantenho os demais termos da r. sentença.

Por todo o exposto,
provejo parcialmente o recurso interposto por
João Vitor Guilherme Alencar
, para afastar a qualificadora reconhecida na sentença, e readequar a pena imposta, fixando-a definitivamente em

09 (nove) anos e
4 meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa
,

na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021