Tribunal: TJMT
Processo: 1018946-04.2017.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-08

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO JULGADA PROCEDENTE – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA – REJEITADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – ADESÃO AO FUPIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES DO STJ – RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA – AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – INCONFORMISMO DESPROVIDO DE ELEMENTOS NOVOS APTOS A MODIFICAR A DECISÃO IMPUGNADA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Decisões que impõem uma prestação (fazer, não fazer, dar coisa ou pagar quantia), como é o caso da sentença condenatória, são mais amplas que as decisões meramente declaratórias, na medida em que, por meio daquelas, o magistrado não só reconhece (declara) o direito subjetivo do autor à prestação, como também impõe ao réu o dever de cumprimento dessa prestação.
2. O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.
3. A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário
4. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018946-04.2017.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CONENGE CONSTRUCAO CIVIL LTDA - CNPJ: 14.930.440/0001-52 (AGRAVADO), VITOR HUGO BENA MEDEIROS - CPF: 031.523.691-40 (ADVOGADO), EDER ALBERTO FRANCISCO MECIANO - CPF: 046.023.968-60 (ADVOGADO), VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN - CPF: 523.024.901-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO JULGADA PROCEDENTE – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA – REJEITADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – ADESÃO AO FUPIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES DO STJ – RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA – AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – INCONFORMISMO DESPROVIDO DE ELEMENTOS NOVOS APTOS A MODIFICAR A DECISÃO IMPUGNADA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Decisões que impõem uma prestação (fazer, não fazer, dar coisa ou pagar quantia), como é o caso da sentença condenatória, são mais amplas que as decisões meramente declaratórias, na medida em que, por meio daquelas, o magistrado não só reconhece (declara) o direito subjetivo do autor à prestação, como também impõe ao réu o dever de cumprimento dessa prestação.

2. O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.

3. A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário

4. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto por Estado de Mato Grosso contra decisão monocrática proferida por este Relator, que negou provimento ao recurso de apelação por ele manejado, mantendo a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos de repetição de indébito pela empresa Conenge Construção Civil Ltda., julgou procedente o pedido declarando indevida a incidência do ICMS sobre suas operações interestaduais de aquisição de materiais destinados à execução de obras de construção civil, bem como nulos todos os créditos tributários dessa natureza, constituídos em desfavor da autora pelo a partir de 19.06.2012, com a restituição das importâncias indevidamente recolhidas, comprovadamente pagas, acrescidas de juros de mora no percentual de 6% ao ano, a contar do trânsito em julgado da sentença, e correção monetária pelo IPCA-E, a partir do pagamento indevido.

Inconformado, o ente público alega os mesmos argumentos apresentados em sede de apelação, reiterando a preliminar de nulidade da sentença por julgamento extra petita, sob o argumento de que o Juízo a quo, diversamente do que foi pleiteado na inicial, declarou a nulidade dos lançamentos questionados.

Sustenta que o próprio contribuinte declarou sua condição de contribuinte de ICMS perante à SEFAZ quando optou, facultativamente, pelo seu credenciamento aderindo ao FUPIS – Fundo Partilhado de Investimentos Sociais, instituído pela Lei no 8.059, de 29.12.2003.

Realça que, não obstante as empresas de construção civil estejam sujeitas ao recolhimento de ISS quando adquirem bens a serem aplicados no desenrolar de sua atividade empresarial (atividade fim), devem demonstrar que os bens tributados realmente foram adquiridos e utilizado em suas próprias obras, não tendo sido destinados à prática de mercancia, hipótese de incidência de ICMS.

Pautado nesses argumentos, requer o conhecimento e provimento do recurso, para que, primeiramente, seja exercido o juízo de retratação, e, assim não sendo, seja dado seguimento à apelação, reformando a sentença.

Em contrarrazões, o agravado pugnou pelo desprovimento do agravo (id. 86773489).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR

Na origem, a autora, ora agravada, ajuizou ação de repetição de indébito, em que alegou a não incidência do ICMS na sua atividade de construção civil e a qualidade de contribuinte do ISS para empresas de construção civil, acrescendo que a inscrição no cadastro de contribuintes ou a adesão ao FUPIS não a caracteriza como contribuinte daquela modalidade de tributo.

Nesses termos, requereu a condenação do Estado de Mato Grosso à restituição dos valores pagos indevidamente a título de diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para uso em obras que executou nos últimos cinco anos e no decorrer da ação, devidamente atualizados.

O magistrado sentenciante, ao julgar procedente o pedido veiculado na inicial, reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária entre autora e o ente público relativamente ao recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS e decretou a nulidade dos respectivos lançamentos tributários, determinando a restituição dos valores indevidamente cobrados nos últimos cinco anos contados da propositura da ação, bem como das cobranças realizadas durante o seu trâmite.

Desse modo, conforme já abordado na decisão monocrática, o juízo a quo não se afastou da pretensão lançada na inicial, havendo tomado como razão de decidir, não apenas o pedido, mas também a causa de pedir, além do que o pedido, tal como consubstanciado entre nós, pode estar expresso na inicial ou ser extraído de seus termos por interpretação lógico-sistemática.

A propósito, dispõe o art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil que “a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”.

Ademais, cumpre consignar que as decisões que impõem uma prestação (fazer, não fazer, dar coisa ou pagar quantia), como é o caso da sentença ora examinada (decisão condenatória), são mais amplas que as decisões meramente declaratórias, na medida em que, por meio daquelas, o magistrado não só reconhece (declara) o direito subjetivo do autor à prestação, como também impõe ao réu o dever de cumprimento dessa prestação.

Assim, ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre autora e o réu relativamente ao recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS e decretar a nulidade dos respectivos lançamentos tributários, o magistrado singular apenas observou pretensão implícita à causa de pedir veiculada pela apelada, declarando o direito subjetivo invocado e condenando o agravante à repetição do indébito tributário, não havendo que se falar em julgamento extra ou ultra petita.

Destarte, rejeito a preliminar de nulidade da sentença por alegado julgamento extra petita.

VOTO – MÉRITO

A hipótese dos autos contempla, como já dito, sentença que julgou procedente os pedidos vertidos na ação de repetição de indébito, reconhecendo a indevida incidência do ICMS sobre as operações interestaduais da empresa Conenge Construção Civil Ltda. de aquisição de materiais destinados à execução de obras de construção civil, bem como nulos todos os créditos tributários dessa natureza, constituídos em desfavor da autora pelo a partir de 19.06.2012, com a restituição das importâncias indevidamente recolhidas.

Conforme já pontuado outrora, o arcabouço probatório se revela suficiente para confirmar o acerto da decisão proferida na instância singela, que concluiu pela ilegalidade do crédito fiscal perquirido, tendo em vista que a requerente/apelada, pela natureza de sua atividade econômica, não é contribuinte de ICMS, como equivocadamente entendeu o Fisco Estadual.

Em verdade, a agravada possui atividade essencialmente voltada para a construção civil, conforme demonstram seus atos constitutivos.

Com efeito, o contrato social da empresa agravada estabelece o seguinte: “A sociedade tem como objetivo, a exploração dos ramos de: serviços de indústria da construção civil; administração e fiscalização de obras de engenharia; saneamento básico, pavimentação, terraplanagem e construção de estradas; manutenção, reparos e conservação de vias e praças públicas; incorporação de imóveis próprios ou de terceiros; obras de urbanização e paisagismo; construção de barragens e represas para geração de energia elétrica; instalações hidráulicas, elétricas, sanitárias, de gás, de sistema de prevenção contra incêndio e pára-raios; construção de loteamentos e conjuntos habitacionais; e , atividades e serviços relacionados com a agropecuária e reflorestamento”. (id. 82862488)

Não bastasse, a consulta ao cadastro de contribuintes juntada aos autos pelo próprio agravante demonstra que a atividade principal da empresa é a construção de edifícios - CNAE 4120-4/00 (id. 82862499, p.9)

Evidente, pois, que se trata de sociedade empresária que atua predominantemente no ramo da construção civil e assim, via de regra, não está sujeita ao recolhimento de ICMS sobre as mercadorias adquiridas como insumos para suas atividades, uma vez que já é contribuinte do ISS – Imposto Sobre Serviços, nos termos da Lei Complementar Federal no 116/2003.

Com efeito, a Lei Complementar 116/2003, a qual dispõe sobre o ISS e elenca os serviços de engenharia, arquitetura, urbanismo e construção civil no rol de atividades cuja prestação constitui fato gerador deste imposto, traz em seu anexo uma lista das atividades que, quando desenvolvidas, estão sujeitas à incidência de ISS – Imposto Sobre Serviços e não a ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias, dentre elas, ressalte-se, encontra-se presente a atividade comercial prestada pela apelada, razão pela qual forçoso concluir que ela, de fato, não é contribuinte de ICMS.

Releve-se, por oportuno, que, ao julgar o REsp. 1135489/AL, na sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (Tema Repetitivo 261), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Esse é, inclusive, o teor da Súmula 432 do STJ (“As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”).

Demais disso, a mera adesão ao programa do governo denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificar a apelada como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, porque esse fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida e nem a regra matriz de incidência tributária do ISSQN e do ICMS.

Nesse sentido sedimentou-se a jurisprudência deste Tribunal:

“RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRELIMINAR REJEITADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – ADESÃO AO FUPIS (...) DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES DO STJ – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. (...) 2. O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS. 3. A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.” (TJMT - N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2019, Publicado no DJE 30/01/2020) (grifou-se)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PRESENÇA DOS REQUISITOS – DEFERIMENTO – EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA À CONSTRUÇÃO CIVIL – ATIVIDADE ENQUADRADA NA LISTA ELENCADA PELA LC N. 116/2003 - CONTRIBUINTE SUJEITO AO RECOLHIMENTO DE ISS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 432/STJ - AQUISIÇÃO DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO EM SUAS PRÓPRIAS OBRAS – NÃO INCIDÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS PRODUTOS NÃO FORAM DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL CONFIGURADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1 – As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras. (...).” (TJMT - N.U 0003539-23.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo. Julgado em 26/05/2020. Publicado no DJE 28/07/2020). (grifou-se)

Se não bastasse, em que pese o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, possibilite a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, o responsável pelo pagamento, nesse caso, é o remetente da mercadoria, e não o adquirente (art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, “b”, da CF).

Nessa conjuntura, considerando que a agravada é empresa de construção civil, andou bem o magistrado sentenciante ao reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes em relação ao diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de bens a serem utilizados em obras de construção civil nesta unidade federativa, declarando nulos os respectivos lançamentos tributários.

Ainda, verificando-se a quitação pela agravada da cobrança indevida, consoante se extrai do espelho do sistema de conta corrente fiscal emitida pela SEFAZ/MT, a empresa faz jus à restituição desses valores, nos termos do art. 165, I, do CTN, a serem devidamente atualizados conforme os índices estabelecidos pelo STF no RE 870.947/SE, em repercussão geral – Tema 810.

A toda evidência, o que o agravante pretende, na realidade, é rediscutir matéria já decidida, o que é vedado na via do Recurso de Agravo Regimental.

Sobre o ponto, colha-se o seguinte aresto jurisprudencial emanado deste E. Tribunal de Justiça, in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL (ART.557, CAPUT, DO CPC). (...) INCONFORMISMO DESPROVIDO DE ELEMENTOS NOVOS APTOS A MODIFICAR A DECISÃO IMPUGNADA. DECISÃO MANTIDA. REGIMENTAL DESPROVIDO. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o regimental interposto.” (TJMT - AgR 170274/2015, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Terceira Câmara Cível, Jul. 14/11/2016, DJE 21/11/2016). (grifou-se)

Logo, o simples discordar da decisão, sem a devida apresentação de elementos novos, não tem o condão de, por si só, modificar a decisão recorrida.

Forte nesses fundamentos, nego provimento ao agravo interno, mantendo-se incólume a decisão monocrática por mim proferida em sede do recurso de apelação interposto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2021