Tribunal: TJMT
Processo: 0000121-13.2018.8.11.0035
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-05-01

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA SENTENCIADA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIA QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALMEJADO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 EM RELAÇÃO À SENTENCIADA – INCONSISTÊNCIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE – 3. DESPROVIMENTO DOS APELOS.
1. Deve ser mantida a condenação da sentenciada pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
2. Considerando-se que o único argumento recursal do Ministério Público estava baseado no fato de que a sentenciada se dedicava à atividade criminosa, deve ser mantido o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, na medida em que ela preenche os requisitos legais.
3. Apelos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000121-13.2018.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), LETICIA DA SILVA MENDONCA - CPF: 058.348.501-46 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), LETICIA DA SILVA MENDONCA - CPF: 058.348.501-46 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA SENTENCIADA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA
LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIA QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALMEJADO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 EM RELAÇÃO À SENTENCIADA – INCONSISTÊNCIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO B
ENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOS
IMÉTRICA –
AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE – 3. DESPROVIMENTO DOS APELOS.

1.
Deve ser mantida a condenação da sentenciada pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

2.
Considerando-se que o único argumento recursal do Ministério Público estava baseado no fato de que a sentenciada se dedicava à atividade criminosa, deve ser mantido o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, na medida em que ela preenche os requisitos legais.

3. Apelos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
e por
Letícia da Silva Mendonça
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0000121-13.2018.8.11.0035 (código 533992), pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças, que condenou a sentenciada, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O Ministério Público, por meio das razões encartadas no ID 61913965, pretende o afastamento da minorante prevista no § 4o do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, aplicada em benefício da sentenciada; por consequência, o redimensionamento da sanção imposta à sua pessoa.

Letícia, por sua vez, com base nas razões que se encontram no ID 61913983, pugna pela sua absolvição, por insuficiência de provas acerca da prática do comércio malsão; e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta criminosa que lhe foi imputada para aquela tipificada no art. 28, da Lei n. 11.343/06.

Os recursos foram contra-arrazoados, tal como constam nos IDs 61913984/61913989. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID 68318453, manifestou-se pelo provimento do apelo do Ministério Público e pelo desprovimento do recurso defensivo.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encartada no ID 61837466, narra os fatos desta forma:

[...] no dia 27 de dezembro de 2017, por Volta das 19h001min, em residência particular situada na Avenida Cáceres, Bairro Mangueira, nesta urbe, a denunciada
LETICIA DA SILVA MENDONÇA
tinha em depósito 04 (quatro) porções de uma substância pastosa, tonalidade amarelada análoga à pasta base de cocaína, acondicionadas individualmente em pedaço de plástico, em forma de “trouxinha” e 03 (três) porções de uma substância vegetal seco, constituída por folhas e sementes tonalidade castanho esverdeada análoga à maconha acondicionadas individualmente em pedaço de plástico, em forma de “trouxa”, conforme termo de apreensão de fls. 28 e laudo preliminar de constatação de substância entorpecente de de fls. 30, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
.

Segundo restou apurado, na data e horário acima mencionados, policiais militares receberam denúncia repassada pela polícia rodoviária federal de que a denunciada estaria com 22 (vinte e dois) quilos de drogas em sua residência (situada no endereço acima mencionado) em um fundo falso de cerâmica.

Na sequência, quando os policiais analisavam meios de realizar a busca, receberam, via 190, a mesma denúncia, momento em que se dirigiram ao local supradescrito.

Ao chegarem na residência da denunciada os policiais militares encontraram mais três pessoas em companhia da denunciada, a saber: Vinicius (menor), Alif e Michele.

Assim, realizada a busca domiciliar, com consentimento da denunciada, os policiais militares lograram êxito em encontrar a quantidade de drogas acima detalhadas, além de emolumentos que evidenciam a pratica de tráfico de drogas, quais sejam: R$ 21,30 (vinte um reais e trinta centavos) em dinheiro, sendo R$ 14,00 (quatorze) em espécie e R$ 7,30 (sete reais e trinta centavos) em moeda, 01 (um) medidor de cocaína e uma fita adesiva, 02 (duas) cartas que aparentam ser de detentos, sendo que em uma esta evidenciado claramente que seu teor se refere ao tráfico de drogas. (...)

Por fim, a denunciada foi presa em flagrante pela pratica de tráfico de drogas, sendo devidamente encaminhada para a delegacia, ressalta-se que esta se encontra em regime de prisão domiciliar. [...]
Grifos no original

As teses deduzidas pelos apelantes serão analisadas conjuntamente, de acordo com o grau de abrangência de cada matéria, sobrelevando-se destacar, porém, que: (
i
) o pleito absolutório com relação ao crime de tráfico de drogas, bem como o subsidiário visando a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, formulado por Letícia serão apreciados primeiramente; e (
ii
) em seguida será analisado pedido de afastamento da minorante prevista no § 4o do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, deduzido pelo Ministério Público.

Nesse desiderato, verifica-se que a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência (p. 03/05 - ID 6910464 e p. 01/02 - ID 61910465), termo de apreensão (p. 1 – ID 61910463), laudo preliminar de constatação de substância entorpecente (p. 3 - ID 61910463) e toxicológico definitivo (p. 01/05 - ID 61913472), bem como pela prova oral produzida.

Por outro lado, no que concerne à autoria delitiva, conquanto Letícia tenha negado a prática do comércio malsão, asseverando que é usuária de maconha e que as três trouxinhas apreendidas em sua residência eram suas, cuja droga havia adquirido de um caminhoneiro; bem como afirmando que não tinha conhecimento da existência das duas porções de pasta- base de cocaína em sua casa e nem do aparelho de celular localizado dentro de um plástico preto, ressai destes autos que suas afirmações ficaram isoladas, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa em alusão ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante.

Com efeito, os policiais militares Rodrigo Aparecido dos Santos Silva e Fabrício da Silva Valdanha – responsáveis pela prisão em flagrante – foram uníssonos ao narrarem que receberam informação repassada por uma equipe da Polícia Rodoviária Federal e também de denúncia pelo 190, de que Letícia estaria armazenando grande quantidade de drogas em sua residência.

Narraram, ainda, os referidos integrantes da Polícia Militar, que ao chegarem na referida localidade, encontraram mais três pessoas na companhia de Letícia, uma delas menor de idade [Vinícius] que afirmou tanto na polícia quanto em juízo que a sentenciada era conhecida por usar e vender drogas, sendo certo que os agentes públicos entraram na casa dela e encontraram 4 (quatro) porções de pasta-base de cocaína, 3 (três) porções de maconha, 1 (um) objeto plástico comumente utilizado como medidor de cocaína, fita adesiva e 2 (duas) cartas escritas por detentos com teor possivelmente relacionado ao tráfico.

A propósito, eis parte do depoimento prestado em juízo pelo policial militar Rodrigo Aparecido dos Santos Silva:

[...] nós fomos acionados pelos policiais rodoviários federais de que eles tinham recebido uma denúncia por telefone lá da base deles que na casa da suspeita estaria escondendo uma quantidade grande de drogas dentro do piso de sua residência (...) lá estava ela mais três pessoas, eram dois homens e uma mulher, relatamos a ela o que estava acontecendo e pedimos permissão para que fizéssemos a busca e ela negando que existia aquilo na residência nos deixou entrar (...) falavam que a droga estaria na posse dela para distribuição na cidade teria vindo de outra localidade, inclusive faço uma ressalva que estávamos na nossa base fazendo planejamento para fazer essa abordagem e creio eu que a mesma pessoa que ligou lá na base da PRF ligou pra nossa base e me passou os mesmos detalhes que passou para o outro policial,

descreveu a aparência da Letícia, que era uma moça negra e que tinha envolvimento com drogas no município e falou o nome, a gente já conhecia porque ela tinha passagens por isso e o sargento Arthur e o investigador já sabiam melhor quem era ela, eu já tinha ouvido falar de outras ocorrências que ela estava, mas até então eu não tinha feito a prisão dela

[...] no meio policial ela e a outra moça, era notório que já tinham envolvimento delas com o tráfico e o uso de entorpecente (...) nós não encontramos o que o denunciante falou

(...)
a droga encontrada ela disse que era de propriedade dela
[...
]
tem
um rapaz de nome Vinicius, que já fiz várias abordagens com ele, mas ele é de menor, algumas já conduzimos ele sim, a gente sabe que ele é do meio, sabemos que ele também faz o papel de aviãozinho em pequenas quantidades e ele estava na casa
[...].
Destacamos

(ID. 61913994
https://midias.tjmt.jus.br/midias/68da27066b4768175141ce675ec81f720201002201325111
).

Por conseguinte, embora Letícia alegue apenas ser usuária de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos, uma vez que foram localizadas em sua residência, apesar da pequena quantidade, maconha e cocaína embaladas em porções prontas para comercialização, as cartas de detentos, um objeto cuja origem não foi comprovada, além de um medidor de cocaína,
razão pela qual não há qualquer dúvida de que a sentenciada cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa mesma
Lex
.

Noutro viés, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o

de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que Letícia é usuária de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos como incumbia à defesa provar –, mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, somente ao consumo, situação, essa, que não restou demonstrada no caso aqui discutido.

Aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Assim, está claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida por Letícia, ao contrário dela, que alegou ser apenas usuária de drogas, todavia não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Por consequência,
restando evidenciado que as drogas apreendidas se destinavam à mercancia, impõe-se a manutenção da sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse, deve ser salientado ainda que,
para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Noutro giro, no que alude ao
afastamento da causa de diminuição de pena, prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006,
deve ser anotado
que
essa pretensão, igualmente, não merece provimento, porquanto o
Ministério Público utilizou como único argumento o fato de Letícia ser apontada no meio policial como traficante, o que demonstraria a sua inequívoca dedicação à atividade criminosa, situação, essa, que impediria a concessão dessa benesse.

Contudo, não se pode olvidar que para fazer jus a aplicação da referida causa mitigadora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no art. 33, § 4o da Lei Antidrogas, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade, condições, essas, preenchidas a contento por Letícia.

Nesse particular, impende-se acentuar que Letícia não tinha condenação anterior, demonstrando, também, a ausência do seu envolvimento com o mundo do crime, motivo pelo qual inexiste, nestes autos, qualquer elemento indicativo de que ela fazia do crime o seu meio de vida, devendo, pois, ser mantida a sentença na parte que reconheceu a incidência da minorante em seu benefício, eis que
não é possível negar, com
base apenas em presunções, ilações ou conjecturas, a sua aplicação sob pena de grassar a injustiça.

Além disso, em relação a essa temática é imperativo consignar que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Por seu turno, o Supremo Tribunal Federal, enfrentando a matéria, deixou assentado:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 18/02/2020
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

O referido posicionamento também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
.

2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.

3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.

4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2o, "c", e § 3o, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.

11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.

(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)
Destacamo
s

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERAÇÃO DE CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES. POSSIBILIDADE. MINORANTE. NÃO APLICAÇÃO. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1.
Inquéritos policiais e ações penais em curso, ainda que relativos a fatos posteriores aos do delito questionado, muito embora não configurem maus antecedentes e tampouco reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes (AgRg no HC n. 553.258/MG, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/6/2020
).

2. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC 609.887/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020).
Destacamos

Destarte, se não é possível negar à Letícia o direito a causa minorante de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, com base apenas em inquéritos policiais e ações penais em andamento, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, e com muito mais razão, no caso em apreciação, no qual, como visto linhas volvidas,

o Ministério Público pretende a exclusão do benefício com base somente em ilações segundo as quais a sentenciada vinha se dedicando ao tráfico, sem demonstrar, como lhe competia,

que ela mantinha alguma ligação com organização criminosa.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
nego provimento
aos recursos manejados pelo
Ministério Público
e por
Letícia da Silva Mendonça
, mantendo incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2021