Tribunal: TJMT
Processo: 0030690-05.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-05

Ementa:
AGRAVO INTERNO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 856 DO STF – RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO N. 914.045 RG/MG – ILEGALIDADE – APLICAÇÃO DA MARGEM DE LUCRO EM DOBRO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – VIA INADEQUADA – SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA – RETRATAÇÃO PARCIAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Decisão monocrática fundada nos precedentes oriundos deste E. Tribunal, proferido pela Segunda Câmara de Direito Público, que reconheceu a inexistência de ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de caráter permanente, quando a contribuinte está submetida ao regime especial de fiscalização e, por consequência, à obrigação de recolhimento do ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, em sentido contrário ao entendimento vinculante e “erga omnes” firmado pelo Supremo Tribunal Federal, manifestado no julgamento do RE 914.045 RG (Tema de Repercussão Geral n. 856), que concluiu ser inconstitucional a imposição de restrições ao livre exercício da atividade econômica quando o contribuinte se encontrar em débito com o fisco.
Há necessidade de dilação probatória para a análise do pedido de inaplicabilidade da dobra da margem de lucro na forma estabelecida pelo Decreto no 512/2007, o que é inviável pela via estreita do mandado de segurança.
Decisão agravada retificada em parte, para conceder parcialmente a segurança.

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
DIPROFAR DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E HOSPITALARES LTDA
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 30690/2018
Data de Julgamento: 28-07-2021

E M E N T A
AGRAVO INTERNO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 856 DO STF – RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO N. 914.045 RG/MG – ILEGALIDADE – APLICAÇÃO DA MARGEM DE LUCRO EM DOBRO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – VIA INADEQUADA – SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA – RETRATAÇÃO PARCIAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Decisão monocrática fundada nos precedentes oriundos deste E. Tribunal, proferido pela Segunda Câmara de Direito Público, que reconheceu a inexistência de ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de caráter permanente, quando a contribuinte está submetida ao regime especial de fiscalização e, por consequência, à obrigação de recolhimento do ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, em sentido contrário ao entendimento vinculante e “erga omnes” firmado pelo Supremo Tribunal Federal, manifestado no julgamento do RE 914.045 RG (Tema de Repercussão Geral n. 856), que concluiu ser inconstitucional a imposição de restrições ao livre exercício da atividade econômica quando o contribuinte se encontrar em débito com o fisco.
Há necessidade de dilação probatória para a análise do pedido de inaplicabilidade da dobra da margem de lucro na forma estabelecida pelo Decreto no 512/2007, o que é inviável pela via estreita do mandado de segurança.
Decisão agravada retificada em parte, para conceder parcialmente a segurança.

AGRAVANTE(S):
DIPROFAR DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E HOSPITALARES LTDA
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Recurso de agravo interno interposto por Diprofar Distribuidora de Produtos Farmacêuticos e Hospitalares Ltda, em face da decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação, aviado pelo Estado de Mato Grosso, para denegar a segurança vindicada, prejudicando a remessa necessária.
Nas razões de recurso, a agravante defende que a apreensão de mercadoria só se justifica pelo tempo suficiente para fazer prova material de suposta infração, com a lavratura do termo de responsabilidade, depósito e confissão de dívida, devendo, posteriormente, ser liberado o produto retido, o que não ocorreu na hipótese, configurando restrição de mercadoria imposta para fins de cobrança de imposto por via oblíqua.
Assevera que no caso dos autos não se justifica a apreensão para fazer cessar infração de caráter permanente e, em outro ponto, salienta que o decreto que determina a margem de lucro dobrada, viola os princípios constitucionais da reserva legal e da igualdade tributária, tornando o imposto uma forma de confisco.
Pede seja realizado o juízo de retratação e, no caso, de não acolhimento, que seja provido o recurso, para o fim de reformar a decisão agravada e restabelecer a sentença que concedeu a segurança, reconhecendo a ilegalidade das apreensões e da aplicação da margem de lucro dobrada.
Contrarrazões apresentada às fls. 12-14, pugnando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
No caso dos autos, a ora agravante impetrou mandado de segurança contra ato tido como coator praticado pelo Superintendente Adjunto de Fiscalização da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso – SEFAZ/MT, objetivando à concessão da segurança para o fim de liberar as mercadorias apreendidas conforme Termos de Apreensão e Depósito no 799120-4, 800837-1 e 798777-8, bem como para compelir o Fisco Estadual a se abster da dobra da base legal para aplicação do estabelecido na Resolução n. 007/2008-SARP e Decretos 352/2007 e 512/2007 e a não lançar em conta corrente fiscal, os valores discutidos na presente ação.
A segurança foi concedida para “confirmar a liminar deferida e reconhecer a ilegalidade das apreensões noticiadas nos autos, por meio dos TAD’s ns. 799120-4, 800837-1 e 798777-8, com fulcro na Súmula n. 323/STF; e reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade da aplicação da margem de lucro dobrada com base na Resolução n. 007/2008-SARP, e Decretos ns. 352 e 512, ambos de 2007, por ofensa aos princípios constitucionais da isonomia (art. 5o, caput, CF) e da legalidade (art. 150, I, CF), nos termos da fundamentação supra, determinando à autoridade impetrada que se abstenha de exigir e cobrar o tributo [ICMS] da impetrante com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) incidente sobre a base de cálculo [ou sem a concessão do desconto de 50% como agora se faz], em razão da existência de pendências no sistema de conta corrente fiscal, devendo inclusive expurgar esse montante dos valores exigidos nos TAD’s ns. 799120-4, 800837-1 e 798777-8.”
A decisão agravada reformou a sentença proferida pelo Juízo a quo, sob o fundamento de que, não há ilegalidade na apreensão de mercadorias, quando o intuito desta foi cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, para impedir que a mercadoria circulasse livremente, de forma irregular no Estado, sem o pagamento do tributo devido.
E, em outro ponto, aduziu que o Tribunal Pleno deste Sodalício já se pronunciou acerca da constitucionalidade do Decreto Estadual no 512/2007, devendo o posicionamento ser adotado pelos demais órgãos fracionários, bem como que há legalidade da Resolução no 007/2008-SARP, que estabelece a cobrança antecipada o ICMS garantido integral.
Analisando os autos, tenho que, na hipótese, deve ser analisada a decisão do E. Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com Agravo no 914.045 RG/MG, com repercussão geral reconhecida, Tema no 856, e que resultou na seguinte ementa:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO DO STF. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO. LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos. 3. Agravo nos próprios autos conhecido para negar seguimento ao recurso extraordinário, reconhecida a inconstitucionalidade, incidental e com os efeitos da repercussão geral, do inciso III do § 1o do artigo 219 da Lei 6.763/75 do Estado de Minas Gerais.” (RE 914045 RG/MG, Tribunal Pleno, de Relator: EDSON FACHIN, DJe 18.11.2015)

No caso, a decisão recorrida adotou a tese de que a apreensão decorreu do fato de a contribuinte se encontrar com débito no sistema de conta corrente fiscal, razão pela qual deve efetuar o recolhimento antecipado do ICMS garantido integral. Ou seja, a contribuinte está submetida ao regime especial de fiscalização e, por consequência, à obrigação de recolhimento do ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias.
Ocorre que, a Suprema Corte, no ARE no 936625/MT, de relatoria do Ministro Edson Fachin, julgado em 29/09/2020 (publicado 01/10/2020), proferiu a seguinte decisão:
“Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, que reformou a sentença, “para indeferir o pedido de liberação das mercadorias apreendidas legalmente, permitir que a impetrada inclua a impetrante no Regime de Tratamento Tributário Diferenciado e, por conseguinte, denegar a segurança.” (eDOC 1, p. 112)
Em um primeiro momento, os autos vieram a esta Corte e determinei a sua baixa à origem com a finalidade de adequação à sistemática da repercussão geral, tendo por base o julgamento do Tema 856, cujo paradigma é o RE 914.045, de minha relatoria, oportunidade em que o Plenário concluiu ser inconstitucional a imposição de restrições ao livre exercício da atividade econômica quando o contribuinte se encontrar em débito com o fisco (eDOC 4).
A Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, ao se submeter ao comando do artigo 1.030, II, do CPC, concluiu pela manutenção do acórdão, oportunidade em que se lançou a seguinte ementa (eDOC 8, pp. 38-39):
“ACÓRDÃO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – APREENSÃO DE MERCADORIA – NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO – POSSIBILIDADE – VERBETE No 323 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – NÃO INCIDÊNCIA A obrigação de recolher o imposto simultaneamente a cada operação não infringe o verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal, pelo que inexiste legalidade na apreensão, que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que as mercadorias circulassem livremente, de forma irregular neste Estado, sem o recolhimento do imposto devido. Dessa forma, inaplicável o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no ARE no 914045/MG, porque não se cuida de hipótese de restrição ao livre exercício de atividade econômica ou profissional decorrente de cobrança indireta de tributos. Acórdão mantido.”
Diante do quadro, a Primeira Vice-Presidência do TJMT encaminhou os autos a esta Corte (eDOC 8, p. 64-65).
É o relatório.
Decido.
A irresignação merece prosperar.
Com efeito, ao proferir a decisão recorrida, o Tribunal a quo assim se pronunciou (eDOC 1, pp. 95-98): “O termo no 1069613-1 retrata apreensão das mercadorias relativas às notas fiscais nos 1272 e 1273, por “infração ao disposto nos: art. 1o da Resolução 007/2008-SARP, combinado com o decreto 2.686/2010. Tendo por penalidade o disposto no art. 3o, § 3o, § 4o e § 5o, e art. 45o, § 23o, da Lei 7.098/98” (fls. 28), com as seguintes informações contidas no respectivo anexo [...] para que seja efetuado o recolhimento antecipado do ICMS, tendo em vista que o contribuinte remetente encontra-se omisso na conta-corrente fiscal [...] (fls. 31). [sem negrito no original] Em razão da existência de pendências na conta-corrente fiscal em nome da impetrante, estava ela submetida ao regime especial de fiscalização e, por consequência, à obrigação de recolhimento do ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, conforme artigos 1o, 2o e 3o da Resolução no 7/2008 – SARP: [...] Dessa forma, então, as mercadorias estavam sujeitas ao pagamento antecipado do ICMS, circunstância a vedar o livre e desimpedido trânsito pelo território mato-grossense, ante a possibilidade concreta de ingressarem no comércio, sem que houvesse o recolhimento do imposto devido.”
Assim, diversamente do que afirma o órgão julgador, a situação concreta se amolda ao que decidido no Tema 856 da repercussão geral, estando a decisão recorrida em desacordo com a jurisprudência deste Tribunal, uma vez que foi determinada a apreensão de mercadoria como meio indireto para compelir o contribuinte ao pagamento do tributo.
Confira-se, a esse respeito, a ementa do acórdão proferido no paradigma do tema:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO DO STF. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO. LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos. 3. Agravo nos próprios autos conhecido para negar seguimento ao recurso extraordinário, reconhecida a inconstitucionalidade, incidental e com os efeitos da repercussão geral, do inciso III do §1o do artigo 219 da Lei 6.763/75 do Estado de Minas Gerais. (RE 914045 RG, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe 18.11.2015)
Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, V, a e b, do Código de Processo Civil, determinando, por consequência, a inversão dos ônus sucumbenciais.
Publique-se. Brasília, 29 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente”
(destaquei)
Assim, tem-se que a situação posta no caso em comento, conforme consignado na decisão agravada, é idêntica aos autos analisados pelo Supremo Tribunal Federal, vejamos, in verbis:
“Consta dos autos que os aludidos Termos de Apreensão e Depósito (fls. 39/44) foram lavrados ante a inobservância, pelo contribuinte, do disposto no artigo 1o, 2o e 3o da Resolução 07/2008-SARP, tendo como penalidade o disposto no art. 3o, §3o, §4o e §5o, da Lei 7098/98, ou seja, porque o contribuinte se encontrava em débito no Sistema de Conta Corrente Fiscal, razão pela qual deveria ter efetuado o recolhimento antecipado do ICMS.
Desta feita, tem-se que a conduta, na hipótese, constitui infração material de caráter permanente, porque a mercadoria estava sujeita ao pagamento antecipado do ICMS, circunstância que veda o livre trânsito pelo território matogrossense, ante a possibilidade de ingressarem no comércio sem o recolhimento do imposto devido.”

Daí porque o Tema no 856 do STF tem aplicação obrigatória no caso em análise, de modo que deve ser restabelecida a sentença que concedeu a segurança, “reconhecer a ilegalidade das apreensões noticiadas nos autos, por meio dos TAD’s ns. 799120-4, 800837-1 e 798777-8, com fulcro na Súmula n. 323/STF;” (fls. 202 dos autos em apenso).
Dessa forma, reconhecida a divergência entre o fundamento adotado pela Câmara e a tese fixada em sede de repercussão geral (Tema 856), imprescindível a emissão de juízo de retratação, nesse ponto.
Todavia, conforme acima mencionado o presente mandamus também objetivou a concessão da segurança, para o fim de obstar que o Fisco Estadual aplique em dobro a margem de lucro para aplicação do estabelecido na Resolução n. 007/2008-SARP e Decretos 352/2007 e 512/2007 e, ainda, lance em conta corrente fiscal os valores discutidos nos TADs questionados.
Ocorre que, quanto a esse ponto, razão não assiste a agravante, porquanto além de ter sido declarada a constitucionalidade da aplicação da dobra da margem de lucro na forma estabelecida pelo Decreto no 512/2007 por este Tribunal de Justiça, há a necessidade de dilação probatória para averiguação do ato tido como ilegal, o que é inviável pela via estreita do mandado de segurança.
A propósito, nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes, in verbis:
“REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – ILEGALIDADE – APLICAÇÃO DE DOBRA LEGAL – PEDIDO DE INAPLICABILIDADE – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1.Deve ser combatida a atuação fiscal que promove a retenção da mercadoria do contribuinte unicamente em decorrência da existência de pendências em sua Conta Corrente Fiscal. 2.Aplicabilidade da Súmula 323/STF. 3.A análise da dobra na cobrança do ICMS necessita de dilação probatória, conquanto não há nenhuma prova documental de que o ato acoimado coator tenha decorrido de majoração de base de tributo mediante decreto. 4.Apelo desprovido. Sentença ratificada.” (N.U 0004963-96.2010.8.11.0041, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/06/2018, Publicado no DJE 10/07/2018) (destaquei)

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO – CONHECIMENTO DE OFÍCIO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA – ARTIGO 14, § 1o, DA LEI No 12.016/2009 – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE NULIDADE DE INTIMAÇÃO – ACOLHIMENTO – RETENÇÃO DE MERCADORIAS – FORMA DE COERÇÃO AO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO – ILEGALIDADE – APLICAÇÃO DA MARGEM DE LUCRO EM DOBRO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – VIA INADEQUADA – ORDEM MANDAMENTAL CONCEDIDA PARCIALMENTE – SENTENÇA EM REEXAME PARCIALMENTE RETIFICADA – APELO PREJUDICADO. 1- A dispensa de reexame necessário, nas causas cujo valor não ultrapassa 60 salários mínimos, não se aplica a sentença que concede a segurança, nos termos do artigo 14, § 1o, da Lei no 12.016/2009. 2- Tendo em vista que o Impetrante não foi intimado do teor da sentença proferida, o prazo para interposição de recurso contra a referida decisão começa a correr da data da realização de carga dos autos em cartório. 3- Configura-se conduta confiscatória, abusiva e ilegal, passível de ser sanada pela via mandamental, a apreensão de mercadoria de contribuinte com pendência na conta corrente fiscal da Fazenda Estadual, sendo de rigor autorizar o tráfego interestadual, a teor do art. 5o, XV, da CF, em especial porque o produto está acompanhado de nota fiscal idônea. 4- O pedido de inaplicabilidade da dobra legal, prevista no Decreto no 1.845/2009, necessita de dilação probatória, para averiguação do ato tido como ilegal, o que é inadmissível em sede de mandado de segurança. 5- Sentença retificada em parte, a fim de conceder a ordem somente para a liberação das mercadorias apreendidas, mantendo válido o TAD lavrado, restando prejudicado o apelo interposto pelo Estado de Mato Grosso.” (N.U 0021464-28.2010.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/04/2017, Publicado no DJE 03/05/2017) (destaquei)

Em assim sendo, voto no sentido de exercer o juízo de retratação para retificar em parte a decisão recorrida, a fim de dar parcial provimento ao recurso de apelação, para conceder parcialmente a segurança, somente para a liberação das mercadorias apreendidas.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, EXERCEU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 28 de julho de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR