Tribunal: TJMT
Processo: 1000441-50.2020.8.11.0108
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-03

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO ADITAMENTO DA RAZÕES RECURSAIS – MERA IRREGULARIDADE – PEDIDO RELATIVO AO AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – CONHECIMENTO – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – PRELIMINAR REJEITADA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A FIGURA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS – CONDUTA DO SEGUNDO APELANTE – CONDENAÇÃO LASTREADA EM COESO CONJUNTO PROBATÓRIO – POSSE DE PORÇÕES DE DROGAS E DINHEIRO – DESNECESSIDADE DE FLAGRÂNCIA DE ATOS DE EFETIVA MERCANCIA – CONDUTA DO PRIMEIRO APELANTE – INOCORRÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS EM SEU PODER – COPROPRIEDADE DA DROGA NÃO COMPROVADA – USUÁRIO – DESCLASSIFICAÇÃO PERTINENTE – DOSIMETRIA – MAUS ANTECEDEDENTES CONFIGURADOS – AUMENTO DESARRAZOADO – FRAÇÃO DE 1/6 – REINCIDÊNCIA AFASTADA – CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITO LEGAL NÃO PREENCHIDO – INAPLICABILIDADE – APELO PROVIDO PARCIALMENTE PARA DESCLASSIFICAR O CRIME DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL QUANTO AO PRIMEIRO APELANTE E REDUZIR A PENA DO SEGUNDO APELANTE.
Inexiste óbice ao conhecimento do aditamento das razões recursais se há pedido expresso de redução da pena na primeira interposição e a apresentação tardia constitui irregularidade que não contamina o processamento do apelo. A matéria impugnada refere-se à configuração da agravante da reincidência, a qual reflete inclusive sobre cálculos de benefícios da execução penal, que recomenda a aferição pelo Tribunal, à luz dos princípios da ampla defesa e do contraditório.
Para a caracterização do delito de tráfico de drogas não é necessário que o agente seja surpreendido no exato momento em que promove a venda do produto, afigurando-se suficiente que pratique quaisquer dos núcleos do tipo previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla ou conteúdo variado.
Considerando as provas produzidas, as condições e as circunstâncias em que se deram a apreensão da cocaína, e ficando demonstrada a sua finalidade mercantil, revela-se inviável a absolvição do segundo apelante e tampouco a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006.
Persistindo dúvida quanto à conduta do primeiro apelante, por não haver elementos concretos que esclareçam que ele é o proprietário da droga apreendida ou mesmo responsável pela venda ou fornecimento de drogas diretamente aos usuários, e não havendo provas suficientes da traficância, desclassifica-se a imputação do art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, por estar caracterizada na hipótese a posse de drogas para consumo próprio.
A elevação da pena-base em dois anos acima do mínimo legal, por uma circunstância desfavorável, mostra-se desproporcional, sobretudo porque o STJ tem considerado razoável o incremento em 1/6 (AgRg no HC 626.573/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24.11.2020, DJe 27.11.2020).
Se o apelante não ostenta condenação definitiva apta a configurar reincidência, essa agravante deve ser afastada.
A minorante do tráfico privilegiado é inaplicável se o apelante não preenche o requisito legal dos bons antecedentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000441-50.2020.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[JUNIOR SALES - CPF: 055.743.011-99 (APELANTE), ANA CAROLINA BELLEZE SILVA - CPF: 266.695.678-47 (ADVOGADO), HENRIQUE GUIMARAES BERALDO - CPF: 071.042.691-77 (APELANTE), LEONARDO RODRIGUES DE AMORIM - CPF: 046.183.741-28 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLAUDEMIR JOSE CONRADO - CPF: 925.426.381-87 (ASSISTENTE), RINALDO ATHILLA COELHO TEODORO - CPF: 033.866.421-10 (ASSISTENTE), VENICIUS EDUARDO LOPES - CPF: 029.749.421-05 (ASSISTENTE), ALEX RODRIGUES ALVES LIMA - CPF: 998.131.731-49 (ASSISTENTE), DELEGACIA DE POLÍCIA DE TAPURAH (TERCEIRO INTERESSADO), DELEGACIA DE POLÍCIA DE TAPURAH (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ONDINA SALES (TERCEIRO INTERESSADO), ONDINA SALES - CPF: 019.334.141-70 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. COMUNIQUE-SE DE IMEDIATO AO JUÍZO DE ORIGEM PARA QUE EXPEÇA O ALVARÁ DE SOLTURA, SALVO SE ESTIVER PRESO POR OUTRO MOTIVO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO ADITAMENTO DA RAZÕES RECURSAIS – MERA IRREGULARIDADE – PEDIDO RELATIVO AO AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – CONHECIMENTO – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – PRELIMINAR REJEITADA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A FIGURA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS – CONDUTA DO
SEGUNDO APELANTE
– CONDENAÇÃO LASTREADA EM COESO CONJUNTO PROBATÓRIO – POSSE DE PORÇÕES DE DROGAS E DINHEIRO – DESNECESSIDADE DE FLAGRÂNCIA DE ATOS DE EFETIVA MERCANCIA – CONDUTA DO
PRIMEIRO APELANTE
– INOCORRÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS EM SEU PODER – COPROPRIEDADE DA DROGA NÃO COMPROVADA – USUÁRIO – DESCLASSIFICAÇÃO PERTINENTE – DOSIMETRIA – MAUS ANTECEDEDENTES CONFIGURADOS – AUMENTO DESARRAZOADO – FRAÇÃO DE 1/6 – REINCIDÊNCIA AFASTADA – CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITO LEGAL NÃO PREENCHIDO – INAPLICABILIDADE – APELO PROVIDO PARCIALMENTE PARA DESCLASSIFICAR O CRIME DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL QUANTO AO PRIMEIRO APELANTE E REDUZIR A PENA DO SEGUNDO APELANTE.

Inexiste óbice ao conhecimento do aditamento das razões recursais se há pedido expresso de redução da pena na primeira interposição e a apresentação tardia constitui irregularidade que não contamina o processamento do apelo. A matéria impugnada refere-se à configuração da agravante da reincidência, a qual reflete inclusive sobre cálculos de benefícios da execução penal, que recomenda a aferição pelo Tribunal, à luz dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Para a caracterização do delito de tráfico de drogas não é necessário que o agente seja surpreendido no exato momento em que promove a venda do produto, afigurando-se suficiente que pratique quaisquer dos núcleos do tipo previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla ou conteúdo variado.

Considerando as provas produzidas, as condições e as circunstâncias em que se deram a apreensão da cocaína, e ficando demonstrada a sua finalidade mercantil, revela-se inviável a absolvição do segundo apelante e tampouco a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Persistindo dúvida quanto à conduta do primeiro apelante, por não haver elementos concretos que esclareçam que ele é o proprietário da droga apreendida ou mesmo responsável pela venda ou fornecimento de drogas diretamente aos usuários, e não havendo provas suficientes da traficância, desclassifica-se a imputação do art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, por estar caracterizada na hipótese a posse de drogas para consumo próprio.

A elevação da pena-base em dois anos acima do mínimo legal, por uma circunstância desfavorável, mostra-se desproporcional, sobretudo porque o STJ tem considerado razoável o incremento em 1/6 (AgRg no
HC
626.573/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24.11.2020, DJe 27.11.2020).

Se o apelante não ostenta condenação definitiva apta a configurar reincidência, essa agravante deve ser afastada.

A minorante do tráfico privilegiado é inaplicável se o apelante não preenche o requisito legal dos bons antecedentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação criminal interposta por
Júnior Sales e Henrique Guimaraes Beraldo
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah/MT, nos autos da ação penal n. 1000441-50.2020.8.11.0108, que os condenou por tráfico de drogas à reprimenda de 7 anos de reclusão no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 700 dias-multa (Id. 73602562).

Inconformados, os apelantes ingressaram com o presente recurso, ocasião em que sustentaram a ausência de provas suficientes de autoria ou falta de comprovação acerca da destinação mercantil da droga. Subsidiariamente, pediram a desclassificação do tráfico para o crime do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, a redução da pena-base ao mínimo legal e fixação de regime inicial diverso do fechado (Id. 73602587).

Em aditamento às razões do apelo,
Henrique Guimarães Beraldo
postulou a redução da pena-base, o afastamento da agravante da reincidência e aplicação da minorante do tráfico privilegiado, ratificando, ainda, os termos das razões recursais anteriormente apresentadas (Id. 73602593).

Em sede de contrarrazões, a acusação rechaçou os fundamentos vertidos no apelo defensivo, requerendo, ao final, que lhe seja negado provimento (Id. 73602592). Quanto ao aditamento das razões recursais apresentado por
Henrique Guimarães Beraldo,
o órgão ministerial pugnou pelo não conhecimento ou provimento parcial para tão somente afastar a agravante da reincidência (Id. 73602603).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento do recurso interposto e no mérito pelo
desprovimento
(Id. 74169978).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR

Egrégia Câmara:

A Promotoria de Justiça de Tapurah suscita a extemporaneidade do aditamento das razões recursais apresentadas por
Henrique Guimarães Beraldo
, sob assertiva de que se operou preclusão temporal sobre a pretensão recursal, porquanto apresentado fora do prazo legal.

Todavia, não reconheço óbice ao conhecimento do referido aditamento, visto que há pedido expresso de redução da pena na primeira interposição e a apresentação tardia de razões recursais constitui irregularidade que não contamina o processamento do apelo, conforme já decidido por esta egrégia Corte no julgamento da Apelação Criminal n. 0002807-70.2016.8.11.0027, em 6.12.2019, em que figurou como Relator o Desembargador Orlando de Almeida Perri.

Ademais, a matéria impugnada refere-se à configuração da agravante da reincidência, a qual reflete inclusive sobre cálculos de benefícios da execução penal, de modo que é recomendável sua análise pelo Tribunal, em homenagem aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – DISPARO DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR AGITADA PELA ACUSAÇÃO – INTEMPESTIVIDADE – PRETENSÃO DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – INVIABILIDADE – APELO CONHECIDO – VASSALAGEM AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA (...) Descabido excogitar de não conhecimento de recurso interposto pela defesa, que ultrapassou o quinquídio legal em tão somente 01 (um) dia, porquanto saberia a encimado formalismo, destoante dos princípios que norteiam o processo penal [ampla defesa e contraditório].(...)”
(TJMT, AP n. 0000347-30.2012.8.11.0002 – Relator: Des. Alberto Ferreira de Souza – 20.10.2014).

Destaco ainda que a própria Promotoria de Justiça de Tapurah, embora tenha pugnado pelo não conhecimento da matéria apresentada no aditamento, reconheceu que a agravante da reincidência não está configurada, razão pela qual o tema deve ser apreciado integralmente pelo Tribunal, à luz do princípio da instrumentalidade das formas (CPP, art. 579), mesmo porque eventual omissão caracterizaria vício passível de correção por meio de embargos declaratórios ou mesmo revisão criminal.

Logo, impõe-se o conhecimento do aditamento das razões recursais.

Com essas considerações,
rejeito
a preliminar.

VOTO MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

Consoante se depreende da exordial acusatória, no dia 11 de fevereiro de 2020, por volta das 23h, em residência pertencente a Ondina Sales, situada na rua dos Carvalhos, no bairro São Cristóvão, na Comarca de Tapurah/MT,
Junior Sales
e
Henrique Guimarães Beraldo
tinham em depósito, para fins de venda ou fornecimento a terceiros, 8 porções de pasta-base de cocaína, pesando 2,48 g (dois gramas e quarenta e oito decigramas). (Id. 73601069).

Segundo a narrativa, policiais militares e civis, durante diligências para identificação de uma motocicleta que estaria trafegando com excesso de velocidade, passaram a realizar diligências em locais conhecidos como pontos de venda de drogas. Ao perceberem intensa movimentação de pessoas na residência de propriedade de Ondina Sales, genitora de Junior Sales, abordaram
Venicius Eduardo Lopes
, após ele sair do referido local.

Submetido à revista pessoal, foi apreendido com
Venicius Eduardo Lopes
um invólucro de pasta-base de cocaína. Ao ser indagado, o usuário
Venicius
afirmou ter comprado a droga de Rafael, vulgo “Bola”, o qual estava comercializando entorpecentes com
Henrique Guimarães Beraldo
e
Junior Sales
, naquele imóvel.

Ato contínuo, os policiais se aproximaram do portão da casa e avistaram indivíduos que tentaram empreender fuga ao notarem a presença da guarnição policial.

Realizada a abordagem de
Henrique Guimarães Beraldo
, os policiais militares apreenderam 6 porções de pasta-base de cocaína e a quantia de R$ 211,00 (duzentos e onze reais).

Procedida a busca domiciliar, os policiais localizaram, em cima da pia da cozinha, um prato de vidro contendo resquícios da droga, além de diversas embalagens plásticas utilizadas para o embalo de entorpecentes. Posteriormente, eles avistaram
Junior Sales
nas proximidades da residência, o qual foi preso em flagrante delito.

Diante de tais fatos,
Junior Sales
e
Henrique Guimarães Beraldo
foram presos em flagrante, denunciados e, após a regular instrução processual, condenados pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, sendo-lhes impostas penas privativas de liberdade de
7 anos de reclusão no regime inicial fechado, bem como o pagamento de 700 dias-multa (Id. 73602562).

Insatisfeitos, os acusados manejaram o presente recurso, ocasião em que sustentaram a inexistência de provas suficientes para as suas condenações, motivo pelo qual, com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo
, postularam as suas absolvições ou desclassificação das condutas para o uso de drogas
(Id. 73602587).

Assiste
razão parcial
à defesa.

Após analisar o conjunto probatório produzido durante a instrução processual, não há dúvidas de que o apelante
Henrique Guimarães Beraldo
realmente praticou o delito que lhe foi imputado, razão pela qual é inviável acolher os argumentos defensivos.

A materialidade do crime de tráfico de drogas encontra-se comprovada pelos laudos de constatação preliminar (Id. 73602517) e toxicológico definitivo (Id. 73602518).

A autoria imputada a
Henrique
, igualmente, é inconteste.

Na fase policial, o usuário
Venícios Eduardo Lopes
afirmou ter comprado droga na “casa da Dona Ondina”, bem como que os apelantes, juntamente com terceira pessoa identificada como Rafael Bola, estavam fazendo “correria de droga” (Id. 73601070, p. 20).

Na fase judicial, a testemunha
Alex Rodrigues Alves Lima,
policial civil, narrou que, no dia dos fatos, havia informações de que dois rapazes da cidade de Lucas do Rio Verde/MT estariam se instalando em Tapurah/MT para promover o tráfico de drogas, bem como que fizeram campanas nas proximidades do estabelecimento comercial denominado “bico- doce”, local em que foi abordado o usuário Venicius Eduardo Lopes, o qual confirmou que os apelantes e terceira pessoa identificada como “Bola” estavam comercializando entorpecentes no local. Afirmou também que o apelante
Henrique
foi preso com entorpecentes. Esclareceu que o apelante
Júnior Sales
foi encontrado posteriormente, após a prisão de Henrique, nas proximidades da residência. Narrou, também, que a casa era conhecida, no meio policial, por ser ponto de comercialização de drogas e que o acusado
Júnior Sales
é conhecido na cidade por fazer furtos e usar entorpecentes (Id. 73602539, p. 2).

A testemunha
Claudemir José Conrado
, policial militar, asseverou judicialmente que o usuário Venicius Eduardo Lopes revelou ter adquirido drogas na “casa da Ondina”, bem como que os apelantes seriam os responsáveis pela venda dos entorpecentes. Destacou também que foram apreendidas porções de drogas e dinheiro com o apelante
Henrique Guimarães Beraldo
, mas que com o apelante
Júnior Sales
, o qual estava nas proximidades do local, nada foi encontrado (Id. 73602539, p. 2).

A testemunha
Rinaldo Atila Coelho,
policial militar, relatou, em juízo, que o apelante
Henrique Guimarães Beraldo
estava na posse de porções de pasta-base e dinheiro, ponderando que a casa onde foi realizada a prisão em flagrante é conhecida como ponto de venda de drogas, pois vários usuários já tinham afirmado isso (Id. 73602539, p. 2).

O recorrente
Júnior Sales
narrou, em juízo, que usava sua casa como “fumódromo”, ou seja, cedia para outros usuários consumirem droga esperando que fosse com ele compartilhada. Admitiu que a droga no prato era do seu consumo, mas negou a propriedade das porções de entorpecentes apreendidas com o apelante
Henrique
, o qual estaria permanecendo na sua casa por alguns dias (Id. 73602539, p. 2).

O apelante
Henrique Guimarães Beraldo
, na fase judicial, alegou que comprou 8 porções de pasta-base para usar com o apelante Júnior Sales, mas que assim que chegou na casa a polícia entrou e o abordou (Id. 73602539, p. 2).

A versão apresentada pelo recorrente
Henrique Guimarães Beraldo
não encontra respaldo em nenhuma prova produzida durante a instrução processual, notadamente porque ele foi preso na posse de porções de cocaína e dinheiro sem origem lícita comprovada, no interior da residência apontada como ponto de venda de substâncias ilícitas, o que demonstra a finalidade mercantil do entorpecente.

Além disso, os policiais militares, em Juízo, confirmaram que o usuário
Venícios Eduardo Lopes
também apontou
Henrique Guimarães Beraldo
como responsável pela venda de drogas, bem como que havia mensagens em seu aparelho celular relativas à comercialização de entorpecentes.

Da mesma forma, o apelante
Henrique Guimarães Beraldo
trazia consigo as porções individuais de pasta-base de cocaína que estavam aptas para venda direta aos usuários de drogas.

Outrossim, para a caracterização do delito de tráfico de drogas não é necessário que o agente seja surpreendido no exato momento em que promove a venda do produto, afigurando-se suficiente que pratique quaisquer dos núcleos do tipo previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla ou conteúdo variado e, em razão do princípio da alternatividade, ficou configurada a prática delitiva de “trazer consigo” substância entorpecente, consoante demonstrado acima.

Sendo assim, após o exame das provas produzidas, das condições e das circunstâncias em que se deram a apreensão da cocaína, fica demonstrada a finalidade mercantil da substância entorpecente, de modo que se revela inviável a absolvição do apelante
Henrique Guimarães Beraldo
e tampouco a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28,
caput,
da Lei 11.343/2006.

Em relação à responsabilidade penal do apelante
Júnior Sales
, analisando detidamente os autos, visualizo que as provas colhidas não se revelaram suficientes para confirmar que o acusado era coproprietário das drogas apreendidas com o apelante
Henrique Guimarães Beraldo
.

Destaco que nada foi apreendido com o apelante
Júnior Sales
, bem como que a sua conduta nem sequer foi suficientemente individualizada na exordial acusatória. Em outras palavras, as provas não confirmam eventual concurso entre o apelante
Júnior Sales
e
Henrique Guimarães Beraldo
, com quem foi encontrada a substância ilícita destinada à mercancia ilegal.

O fato de a residência do apelante
Júnior Sales
ser conhecida como ponto de venda de drogas não se mostra suficiente para confirmar que ele era traficante, sobretudo ao considerar que a testemunha
Alex Rodrigues Alves Lima
revelou que
Junior Sales
era conhecido, no meio policial, por ser usuário de drogas.

O próprio apelante
Júnior Sales
admitiu que os resquícios de drogas no prato derivavam de seu consumo individual, bem como que a casa era um “fumódromo” porque ele esperava ganhar drogas de outros usuários que frequentassem o local.

Verifico, portanto, que persiste dúvida quanto à conduta do apelante
Júnior Sales
, pois não há elementos concretos que esclareçam ser ele proprietário da droga apreendida ou mesmo responsável pela venda ou fornecimento de drogas diretamente aos usuários.

Não havendo provas suficientes da traficância, desclassifico a imputação do art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, por entender que está caracterizada na hipótese a posse de drogas para consumo próprio.

Nesse sentido, este egrégio Tribunal assim decidiu:

“Inexistentes provas contundentes de que a conduta praticada pelo apelante foi realizada com o intuito de tráfico e, por outro lado, havendo indícios consistentes e aptos a corroborar a versão de que o apelante é apenas usuário, imperiosa é a desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes. Existente dúvida objetiva acerca da ocorrência da infração penal descrita no art. 33 da Lei 11.343/2006, esta deve ser interpretada em favor do réu, em atenção ao princípio in dubio pro reo.”
(Apelação Criminal n. 015577-89.2012.8.11.0042, Relator Desembargador Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, julgado em 5.2.2020).

Consequentemente, nos moldes do art. 383, § 2o, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n. 11.719/08, determino a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, competente para processar e julgar o feito.

Nesse contexto, a condenação do apelante
Henrique Guimarães Beraldo
deve ser mantida, ao passo que a conduta imputada ao apelante
Junior Sales
deve ser desclassificada para uso de drogas.

No tocante à pena-base do apelante
Henrique Guimarães Beraldo
, o juiz da causa fixou-a em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, por valorar negativamente seus antecedentes.

Observo que o recorrente em questão
registra condenações por roubo majorado, com pena de 11 anos, 5 meses e 21 dias de reclusão, e que a sentença não transitou em julgado diante da interposição de recurso de apelação criminal (Código 176728/Comarca de Lucas do Rio Verde), bem como por furto qualificado com pena de 3 anos, 7 meses e 16 dias de reclusão e 17 dias-multa, transitada em julgado em 2.10.2020 (Código 170358/Comarca de Lucas do Rio Verde).

A segunda condenação caracteriza maus antecedentes, pois o trânsito em julgado operou-se anteriormente à data da prolação da sentença, em 27.10.2020.

Com efeito, o colendo STJ firmou entendimento no sentido de que “
é devido o aumento da pena-base a título de maus antecedentes nos casos em que o trânsito em julgado da condenação, pela prática de delito anterior, ocorreu entre a data do cometimento do ilícito e a prolação da sentença”

(EDcl no AREsp 1636686/SE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 28/08/2020).

Logo, mantenho a vetorial dos maus antecedentes, porém entendo que a elevação em dois anos acima do mínimo legal mostra-se desproporcional, sobretudo porque a Corte da Cidadania tem considerado razoável o incremento em um sexto, conforme julgamento do AgRg no
HC
626.573/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24.11.2020.

Logo,
redimensiono
a pena-base para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Na segunda fase, o juiz
a quo
reconheceu a minorante da menoridade relativa e a agravante da reincidência.

Porém, o apelante
Henrique Guimarães Beraldo
não ostenta condenação definitiva apta a configurar reincidência, razão pela qual afasto essa agravante.

Dessa forma, reduzo a pena em 1/6 pela menoridade relativa e torno a pena provisória em 5 anos e 500 dias-multa, observando os termos da Súmula n. 231 do STJ.

Na terceira fase, não há causas de aumento da pena.

Em relação à minorante do tráfico privilegiado, o apelante
Henrique Guimarães Beraldo
não faz jus à sua incidência porque não preenche o requisito legal dos bons antecedentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o).

O colendo Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, decidiu:

“2. O entendimento da Corte de origem está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal que é firme no sentido de que "(...)
possuindo o acusado maus antecedentes, justificado está o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, uma vez que evidencia a sua dedicação às atividades ilícitas
" (AgRg no AREsp 1404783/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/2/2019, DJe 19/2/2019).”

(AgRg no REsp 1905160/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) – grifei.

Sendo assim, totalizo a pena definitiva do apelante
Henrique Guimarães Beraldo
em 5 anos e 500 dias-multa, em 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

No mais, o regime inicial fechado deve ser mantido diante da existência de uma circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, § 2o, ‘a’, § 3o do Código Penal.

A propósito:

“3. Embora o réu haja sido definitivamente condenado a reprimenda inferior a 8 anos de reclusão, certo é que possui maus antecedentes (tanto que a sua pena-base ficou estabelecida acima do mínimo legal), circunstância concreta e idônea que justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, ex vi do disposto no art. 33, § 3o, do CP.”
(AgRg no HC 612.834/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 21/10/2020).

Ante o exposto, conheço da presente apelação e, no mérito, dou-lhe
parcial provimento
para desclassificar o delito de tráfico para o de posse de drogas para consumo próprio imputado ao apelante
Júnior Sales,
determinando a remessa dos autos ao Juízo competente, bem como para readequar a pena do apelante
Henrique Guimarães Beraldo
a

5 anos e 500 dias-multa, em 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, em regime inicial fechado.

Considerando a desclassificação do delito, independentemente da publicação do acórdão ou do trânsito em julgado da presente decisão, comunique-se imediatamente o juízo de origem para que, com a brevidade necessária expeça alvará de soltura em favor do recorrente
Júnior Sales
, devendo ser imediatamente posto em liberdade, salvo se estiver preso também por outro motivo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021