Tribunal: TJMT
Processo: 0035774-68.2012.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – AUSÊNCIA DE PROVA DO RECOLHIMENTO A MAIOR DO TRIBUTO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1 - O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito é do autor. Assim, não havendo prova do direito alegado, deve ser indeferida a pretensão posta na inicial.
2 – Na ação de repetição de indébito de ICMS, quando não comprovado o recolhimento a maior do imposto, o indeferimento do pedido é medida que se impõe.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
TIM CELULAR S. A.
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 107493/2017
Data de Julgamento: 28-07-2021

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – AUSÊNCIA DE PROVA DO RECOLHIMENTO A MAIOR DO TRIBUTO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1 - O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito é do autor. Assim, não havendo prova do direito alegado, deve ser indeferida a pretensão posta na inicial.
2 – Na ação de repetição de indébito de ICMS, quando não comprovado o recolhimento a maior do imposto, o indeferimento do pedido é medida que se impõe.

APELANTE(S):
TIM CELULAR S. A.
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Recurso de Apelação Cível interposto pela TIM Celular S.A contra a sentença proferida pelo nos autos da ação de repetição de indébito ajuizada em face do Estado de Mato Grosso, onde o Juiz a quo julgou improcedente o pedido, por ausência de prova de recolhimento a maior do tributo.
Nas razões de recurso, a empresa apelante defende sua tese posta na inicial, no sentido de que vinha recolhendo o ICMS a mais do que o efetivamente devido e, por isto, faz jus à repetição de indébito.
Argumenta, outrossim, que não poderia o Juiz ter proferido a sentença sem lhe oportunizar a juntada da prova documental suplementar e a realização da perícia, pois que assim o fazendo incorreu em cerceamento de defesa. Pede, portanto, a nulidade da sentença, com o consequente retorno dos autos para o Juízo Singular, para que seja dado início à fase da instrução processual. Sucessivamente, pede seja provido o recurso, para que seja reconhecido seu direito à restituição dos débitos do ICMS reclamado.
Em contrarrazões (fls. 92-97-v), o Estado apelado defende o acerto da sentença e pugna pelo desprovimento do recurso.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça disse não haver interesse público a justificar intervenção ministerial (fl. 104-TJ)
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Na origem, a TIM Celular S/A ajuizou ação de repetição de indébito, objetivando a restituição do que alega ter recolhido em duplicidade, a título de ICMS, relacionado a serviço de comunicação prestado sob a modalidade pré-paga.
O juiz julgou improcedente o pedido, aduzindo, em síntese, que a autora, ora apelante, “não trouxe qualquer documento que pudesse comprovar o que alega, deixando precluir o seu direito em fazê-lo [...]”.
Vem, então, a empresa apelante e diz que a sentença incorreu em cerceamento de defesa, porque não lhe teria conferido a oportunidade processual à produção de provas necessárias à demonstração do seu direito, julgando, por isto, improcedente o pedido.
Não é verdade.
Dos autos constata-se claramente que, além de a autora, aqui apelante, ter ajuizado a ação sem se atentar para o seu dever de instruir a inicial com todos os documentos necessários (art. 333, I, c/c 283, CPC), ainda não o fez quando lhe foi oportunizado. Aliás, conforme bem destacado pela recorrida, a apelante sequer logrou êxito em demonstrar a ilegalidade do recolhimento do ICMS reclamado.
Nos fundamentos da sentença, para julgar o feito sem a instrução probatória, asseverou o magistrado que:
“ [...] Em que pese o petitório de fl. 71, entendo não ser o caso de prorrogar o lapso temporal para a juntada dos documentos pretendidos pela autora.
À Autora foi oportunizada a juntada da documentação suplementar pretendida. Todavia, ao invés de fazê-lo no prazo fixado, optou por pedir a dilação deste.
A presente ação foi ajuizada em outubro de 2012, de modo que já se vão mais de quatro anos de tramitação, sem que sequer tenha sido encerrada a fase de instrução, não por culpa do juízo, mas sim da própria autora, que não diligenciou no sentido de trazer aos autos os documentos aptos a comprovar o fato constitutivo de seu direito.
Teve a oportunidade de fazê-lo quando do cumprimento do despacho de fl. 45, com a emenda da petição inicial e adequação do valor da causa, ainda no ano de 2013.
Da mesma forma, poderia ter trazido os documentos quando instada a se manifestar sobre as provas que ainda pretendia produzir (fl. 66), ocasião em que, apesar de pugnar pela prova pericial, deixou de anexar os documentos necessários, isso já no ano de 2015.
Por fim, teve, novamente, a oportunidade de anexar os documentos, quando proferido o despacho de fl. 70, em outubro de 2016, ocasião em que, sem qualquer justificativa razoável, pleiteou a dilação do prazo.
Se houvesse, de fato, o interesse em produzir a prova postulada, independentemente de despacho autorizando a prorrogação do prazo, a autora teria promovido a sua anexação aos autos.
O comportamento da autora, em postergar, ad infinitum, a juntada dos documentos, importa em preclusão lógica, pois incompatível com o declarado interesse da repetição do indébito.
Não há, portanto, justificativa plausível para a dilação temporal pretendida, afinal, é sua a obrigação dispor da documentação necessária para o ajuizamento da ação e dela dispor no momento determinado pelo juízo, devendo, pois, ser considerado precluso o seu direito em produzir a prova pretendida (...)”. (destaquei)

O ato sentencial reflete a realidade dos autos, de forma que não há que se falar em cerceamento de defesa pela não oportunidade processual para a empresa apelante juntar os documentos que entendia necessárias para comprovar seu direito alegado. Outrossim, como princípio comezinho no Direito, o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito é do autor. Logo, caberia à apelante demonstrar o pagamento, a maior, do tributo, para demonstrar seu direito ao ressarcimento, o que não fez, mesmo no longo período em que tramita o processo.
Não é razoável, portanto, que uma vez não instruída a inicial a contento, oportunizado a emenda e, ainda, a produção da prova documental, a parte autora não o faço, deixe transcorrer anos sem nada juntar, venha depois alegar cerceamento de defesa. É o que entende a jurisprudência, senão, vejamos:

EMBARGOS À EXECUÇÃO – PROVA PERICIAL - PEDIDO DE DILAÇÃO DE PRAZO PARA JUNTADA DOS DOCUMENTOS FALTANTES – IMPOSSIBILIDADE DIANTE DO LONGO PERÍODO JÁ CONCEDIDO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 359 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA - AGRAVO IMPROVIDO. (TJ-SP - AI: 01535859220118260000 SP 0153585-92.2011.8.26.0000, Relator: Silveira Paulilo, Data de Julgamento: 05/10/2011, 21a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/10/2011) (destaquei)

Ademais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PRODUÇÃO DE PROVAS. DILAÇÃO DE PRAZO PARA JUNTADA DE DOCUMENTOS. DESCABIMENTO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 396 DO CPC E DO PRAZO PARA PRODUÇÃO DE PROVAS. EXCEÇÃO DO ART. 397 DO CPC NÃO CONFIGURADA. SISTEMA DE PERSUASÃO RACIONAL. JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA.
Compete à parte instruir a petição inicial com os documentos destinados a provar as alegações, nos termos do art. 396, ou então quando oportunizada a produção de provas, o que não foi observado pela parte autora no caso, restando o pedido para dilação de prazo para juntada de documentos acobertada pela preclusão, mormente quando preexistentes à ação, afastando a exceção do art. 397 do CPC para tanto, sendo cediço que "No sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131, de regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção." (REsp 330036/SP - STJ). Precedentes do TJRGS e STJ. Agravo de instrumento com seguimento negado. (Agravo de Instrumento No 70065774556, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 21/07/2015) (destaquei)

Para o caso, em específico:

TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIAS. DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA. INFRAÇÃO MATERIAL QUALIFICADA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. O trânsito de mercadorias desacompanhadas de documento fiscal idôneo, tal qual ocorre na hipótese dos autos, em inobservância aos artigos 43, I, Lei Estadual no 8.820/89 e 9o, § 2o, Livro II, RICMS, configura infração material qualificada, apresentando-se correta a autuação com a aplicação de multa pelo Fisco, a teor dos artigos 7o, I, e 8o, I, \d\, Lei Estadual no 6.537/73. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PAGAMENTO EM DUPLICIDADE DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE PROVA. ARTIGO 373, I, CPC/15. Não demonstrado o pagamento em duplicidade do ICMS, ônus que incumbia à ora apelante, com base no artigo 373, I, CPC/15, revela-se descabido o pleito de repetição do indébito.(Apelação Cível, No 70080664618, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 13-03-2019)

Verifica-se, então, que agiu com acerto o Juiz, ao julgar improcedente o pedido, diante do relevante lapso temporal transcorrido, sem que a empresa autora/apelante apresentasse a documentação que teria o condão de comprovar o direito alegado.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 28 de julho de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR