Tribunal: TJMT
Processo: 0014245-03.2018.8.11.0002
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-27
Data de publicação: 2021-05-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – REFORMA DE UNIDADE EDUCACIONAL – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – DETERMINAÇÃO DE SANEAMENTO DAS IRREGULARIDADES CONSTATADAS – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL – INOCORRÊNCIA – POSSIBILIDADE DE EXCEPCIONAL INTERVENÇÃO PELO JUDICIÁRIO EM SE TRATANTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS – PEDIDO DE REDUÇÃO OU AFASTAMENTO DA MULTA DIÁRIA – POSSIBILIDADE – PREJUÍZO À COLETIVIDADE E DESNECESSIDADE DA MEDIDA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Incumbe ao Poder Judiciário, de forma excepcional, determinar à Administração que adote medidas para fins de assegurar direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal, sem que tal ato implique em violação ao princípio da separação dos Poderes.
Diante da omissão Estatal, afigura-se legítimo ao Judiciário determinar a implementação de políticas públicas para o cumprimento de deveres, como o direito à Educação, não havendo se falar em invasão à discricionariedade administrativa ou afronta à teoria da reserva do possível.
A fixação de multa diária para compelir a Administração Pública ao cumprimento da ordem judicial comporta afastamento, a uma, pois, será a própria sociedade a suportá-la, a duas, em razão da satisfação da obrigação pela Fazenda Pública.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0014245-03.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Ensino Fundamental e Médio]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – REFORMA DE UNIDADE EDUCACIONAL – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA –
DETERMINAÇÃO DE SANEAMENTO DAS IRREGULARIDADES CONSTATADAS
– VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL – INOCORRÊNCIA – POSSIBILIDADE DE EXCEPCIONAL INTERVENÇÃO PELO JUDICIÁRIO EM SE TRATANTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS – PEDIDO DE REDUÇÃO OU AFASTAMENTO DA MULTA DIÁRIA – POSSIBILIDADE – PREJUÍZO À COLETIVIDADE E DESNECESSIDADE DA MEDIDA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Incumbe ao Poder Judiciário, de forma excepcional, determinar à Administração que adote medidas para fins de assegurar direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal, sem que tal ato implique em violação ao princípio da separação dos Poderes.

Diante da omissão Estatal, afigura-se legítimo ao Judiciário determinar a implementação de políticas públicas para o cumprimento de deveres, como o direito à Educação, não havendo se falar em invasão à discricionariedade administrativa ou afronta à teoria da reserva do possível.

A fixação de multa diária para compelir a Administração Pública ao cumprimento da ordem judicial comporta afastamento, a uma, pois, será a própria sociedade a suportá-la, a duas, em razão da satisfação da obrigação pela Fazenda Pública.

R E L A T Ó R I O

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de recurso de apelação com remessa necessária
interposto pelo

ESTADO DE MATO GROSSO face a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e da Juventude da Comarca de Várzea Grande, que nos autos da Ação Civil Pública no 0014245-03.2018.8.11.0002,

movida pelo Ministério Público Estadual, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para, determinar ao Apelante que promova a reforma da Escola Estadual Deputado Ubaldo Monteiro, bem como o saneamento de todas as irregularidades constatadas na unidade escolar, sem interrupção das atividades pedagógicas.

O Juízo de 1o Grau, considerando o descumprimento da liminar, fixou a multa diária em dois mil reais, a contar da data em que verificado a inobservância à cominação legal, incidindo enquanto não houver cumprimento da ordem, sem prejuízo de posterior modificação acaso necessário.

Irresignado com a decisão proferida, sustenta o Apelante, que não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Executivo a realização de obras, mesmo que postuladas a título de direito constitucional, sob pena de imiscuir-se indevidamente em seara reservada à Administração.

Assevera que, aplica-se ao caso a teoria da reserva do possível, diante da necessidade de observância aos limites de previsão orçamentária, não havendo se falar em omissão estatal.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, para que a demanda seja julgada improcedente. Subsidiariamente, pugna pela exclusão ou redução da multa diária fixada.

Contrarrazões pelo improvimento do recurso,
alegando a omissão estatal na prestação adequada do direito a educação, da existência de situação emergencial e grave, da necessidade de intervenção do judiciário no caso, e da possível fixação de multa, requerendo a
manutenção da sentença (ID. 56270959).

O Parecer Ministerial se manifestou pelo desprovimento do recurso (ID. 75011979).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que, o Ministério Público Estadual moveu Ação Civil Pública em desfavor do Estado de Mato Grosso, ao fundamento de que, a unidade escolar necessita de urgentes reformas estruturais a fim de evitar riscos ao alunos, e, principalmente proporcionar e prestar serviço adequado de educação, isto é, com regularidade, continuidade, eficiência, segurança e qualidade, para os 1.000 (um mil) alunos, aproximadamente, matriculados, razão pela qual deve o Estado de Mato Grosso ser compelido a realizar as reformas necessárias.

O Juízo de 1o Grau
julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para, determinar ao Apelante que promova a reforma da Escola Estadual Deputado Ubaldo Monteiro, bem como o saneamento de todas as irregularidades constatadas na unidade escolar, sem interrupção das atividades pedagógicas; consignando a aplicação de multa diária diante do descumprimento do prazo fixado em sede de liminar.

Pois bem.

A controvérsia consiste em aferir se a determinação da obrigação de fazer, consistente na realização de reforma em unidade escolar, implica em violação ao princípio da separação de Poderes, bem como se aplicável ao caso, a teoria da reserva do possível, e ainda, a possibilidade de afastamento ou redução da multa diária cominada à Fazenda Pública.

Pois bem.

Como se sabe, o artigo 205 da Constituição Federal preconiza a educação como direito de todos e dever do Estado.

Preconiza ainda a Lei no 9.394/1996, que estabelece diretrizes e bases da educação nacional, que o ensino deve ser ministrado com base, dentre outros princípios, na garantia do padrão mínimo de qualidade, definido como insumos indispensáveis ao desenvolvimento do processo de ensino, conforme disposto no artigo 3o, inciso IX.

Quanto ao fundamento de indevida ingerência na esfera Administrativa e inobservância à teoria da reserva do possível, é certo que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de que, não obstante a autonomia do Poder Executivo e o princípio da separação dos poderes, incumbe ao Judiciário, de forma excepcional, determinar que o Poder Público adote medidas para a efetivação de direitos fundamentais e sociais, especialmente o acesso à Educação de qualidade, não sendo possível a oposição do argumento de reserva do possível.

A propósito, colaciono precedentes:

Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão que impôs ao agravante ordem para o restabelecimento do pleno funcionamento do serviço essencial de educação. Lesão à ordem e economia pública não demonstradas. Agravo regimental não provido.
1.
A imposição de ordem aos entes da Federação para que cumpram preceitos constitucionais indisponíveis não atenta contra o princípio da separação de poderes, tampouco implica indevida ingerência do Poder Judiciário na gestão da Administração Pública. Precedentes. 2. Não se pode igualmente afirmar que a imposição do efetivo cumprimento de políticas públicas elencadas como primordiais pela Constituição Federal possa representar potencial lesividade à ordem e à economia públicas
. 3. Agravo regimental não provido.”
(SL 263 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2019 PUBLIC 19-03-2019)

“AGRAVO REGIMETAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 25.09.2017. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. ESTRUTURAÇÃO E REGULARIZAÇÃO DE ESCOLAS PÚBLICAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. SEPARAÇÃO DOS PODERES. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. RECURSO NEGADO. 1.
A decisão recorrida está de acordo com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal que consolidou-se no sentido de que, nos casos de omissão da administração pública, é legítimo ao Poder Judiciário impor-lhe obrigação de fazer com a finalidade de assegurar direitos fundamentais dos cidadãos, como é o caso dos autos, que trata da obrigação de promover obras e adquirir materiais necessários ao bom funcionamento de escolas públicas com a finalidade de garantir o acesso à educação infantil.
2. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (ARE 679066 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/06/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018)

REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – ALUNO SURDO –
CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR DE LÍNGUA BRASILEIRA DE SINAIS –
NECESSIDADE
– GARANTIA PREVISTA EM TRATADO INTERNACIONAL E NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.

Não configura violação à separação dos poderes a ingerência do Poder Judiciário na determinação de adoção de políticas públicas constitucionalmente garantidas, por parte do Estado, quando este se mantém omisso em propiciar condições mínimas de

salubridade, segurança
e inclusão social
às crianças e adolescentes
.

A Constituição Federal assegura à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
EDUCAÇÃO
, ao lazer, à profissionalização
, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
; o Estatuto da Criança e do Adolescente reproduz a norma constitucional em seu art. 4o e,
ESPECIALMENTE
no que se refere à
EDUCAÇÃO
, no art. 53. (N.U 0004033-51.2017.8.11.0003, 155409/2017, DES.JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Feitas estas considerações, não há falar em violação ao princípio de separação dos Poderes ou na aplicação da teoria da reserva do possível, pois, afigura-se legítimo ao Poder Judiciário determinar a implementação de políticas públicas, especialmente diante da inércia estatal em cumprir o seu dever de assegurar o direito à Educação.

Registre-se que, a própria Administração Pública Estadual não trouxe aos autos quaisquer documentos comprobatórios que eventualmente afastassem a sua responsabilidade em sanar as irregularidades apontadas ou que demonstrasse que a unidade de ensino, que se encontra em funcionamento atendendo a mais de 1.000 (mil) alunos, dentre eles 24 da educação especial (artigo 58 da Lei no 9.394/96), ônus que lhe incumbiria, nos exatos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.

Assim, não há que se falar no reconhecimento de que o Estado adotou todas as providências cabíveis para a reforma
da Escola Estadual Deputado Ubaldo Monteiro
.

A corroborar o acima exposto, colaciono certidão ministerial (id. 56269991):

(...) Conforme evidenciado em registro fotográfico anexo, a urgência de reparos em todo o prédio escolar. O enfoque está no telhado colonial irregular que possui vários vazamentos o que provocou a dilatação do forro de madeira que atualmente está com forte tendência em ceder a lei gravitacional. Observa-se a depreciação em todo o imóvel mas presenciamos alunos e professores expostos à condição de risco da ruína ocorrer enquanto estão em salas de aula. (...)

Assim
,
não restou outra alternativa senão a demanda judicial visando a coerção do ente federativo a cumprir os mais comezinhos direitos garantidos na Carta Política.

Reforçando esses argumentos, os artigos 227 da Constituição Federal e o 4o, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente prescrevem prioridade absoluta em favor das crianças e adolescentes em todas as esferas de interesses (...).

Conforme se depreende dos dispositivos transcritos, o Estado tem o dever constitucional de garantir às crianças e adolescentes, o acesso escolar em condições condignas, onde possam se desenvolver de forma saudável e a salvo de todo e qualquer risco a sua integridade física, moral e espiritual.

Nesse contexto, o fenômeno da judicialização tem-se destacado, transferindo ao Poder Judiciário a revisão e implementação de políticas públicas, diante da omissão do Poder Público em cumprir com os seus deveres, revendo as regras do jogo democrático.

Com isso, o Magistrado, deparando-se com lesão ou ameaça a direito, poderá intervir nos demais Poderes, calcado no Princípio da Separação dos Poderes e no mecanismo de freios e contrapesos, suprindo a ilegalidade, fundamento este extraído do artigo 5°, inciso XXXV, da CF/1988.

Descabida, portanto, a alegação de que a sentença feriu o Princípio da Separação dos Poderes, uma vez que tem o Poder Judiciário o dever de intervir ante a omissão do Poder Executivo visando garantir que direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal saiam do papel e sejam imediatamente implementados, em especial quando estão em cena valores constitucionais mais elevados.

Ademais, a Corte Constitucional já decidiu, outrossim, que
‘a efetivação de políticas públicas de índole constitucional não está livremente a mercê da vontade do Executivo, não podendo ser invocada, assim como a Reserva do Possível’
:

(...)Acrescente-se que a ação está em curso há mais dois anos
e meio
e, conforme os elementos instrutórios, as desconformidades se apresentam desde
meados de 2016,
o que demonstra a leniência Estadual há mais tempo ainda. Ou seja, houve período suficiente para o planejamento orçamentário.

Diante desse decurso de tempo, não se afigura como desproporcional ou irrazoável o prazo fixado para implementação da obra pleiteada
.
Isso porque, conforme já asseverado, há mais de ano que fora proposta a ação, sem resolução fática da demanda, patente a inércia do Poder Público em relação ao regular funcionamento da unidade educacional.

Assim, considerando que a decisão do Juízo singular se alinha aos preceitos constitucionais e legais que impõem à administração pública estadual a obrigação de assegurar às crianças e adolescentes, com prioridade absoluta, o pleno acesso à educação, entende-se ser descabida qualquer censura. (...)”

No que tange à multa diária, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, é cabível a cominação de multa diária em desfavor da Fazenda Pública, como meio de compelir a Administração ao cumprimento de obrigação de fazer.

Entretanto, esta Egrégia Corte de Justiça possui entendimento no sentido de que, a imposição de multa diária implica em prejuízo à própria sociedade, que terá de suportar as astreintes, existindo outros meios coercitivos mais eficazes, como a determinação de bloqueio de valores e responsabilização pessoal do agente público, para fins de compelir a Administração Pública a cumprir a obrigação.

Registre-se ainda que, em razão do decurso do tempo e do cumprimento da obrigação de proceder as reformas da Unidade Educacional, a imposição de multa diária trata-se de medida desnecessária.

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONDENAÇAO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER – REFORMA DE CRECHE MUNICIPAL – DIREITO A EDUCAÇÃO – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – INOCORRÊNCIA – OMISSÃO DO PODER PÚBLICO MUNICIPAL NA CONSECUÇÃO DE POLÍTICAS-PUBLICAS – MULTA DIÁRIA AFASTADA – CONDENAÇÃO

EM CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS - FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL –ISENÇÃO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Como dever que emana da Lei Maior, o acesso à educação deve ser franqueado a toda pessoa de forma gratuita, é , pois,

um dever estatal em cumprir e executar tal política pública, conforme preconiza os art. 6o e 205, ambos da Carta Magna. O Plano Nacional de Educação dispõe que o acesso à educação garantido pela Lei Fundamental, não apenas determina o oferecimento do ensino básico, mas o padrão mínimo de qualidade de ensino, e nesse contexto, insere o espaço físico adequado, seguro, salubre, higiênico, com acessibilidade, provido de materiais pedagógicos, acervo bibliográfico e serviço de merenda escolar, com área para recreação e prática de esportes, ou seja, em condições adequadas ao que se destina. De forma excepcional, tem o Poder Judiciário o dever de atuar no sentido de determinar que o poder público, ante a sua inércia e omissão, com o intuito de garantir a eficácia e a integridade de direitos individuais ou coletivos descritos na Constituição Federal. Não há que se falar em ingerência indevida do Poder Judiciário, porquanto, quando instado a decidir questões afetas à omissão ou inadequação da execução de políticas públicas, não está a invadir a atribuição seja do Legislativo, seja do Executivo, pois o princípio da separação dos poderes não pode ser invocado para justificar a inação do poder público na consecução de direitos fundamentais, em especial os de índole social, como sói a educação. Consoante dispõe o art. 537 do CPC/15 “A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.”
A imposição de multa cominatória ao poder público importa na oneração de toda a coletividade, se mostrando desnecessária no momento
. Como prevê o artigo 3o, I, da Lei 7.603/2001, a Fazenda Pública Municipal é isenta do pagamento de custas e despesas processuais.Recurso provido em parte.” (N.U 0000348-37.2016.8.11.0111, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/10/2018, Publicado no DJE 29/10/2018)

REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO - CRIANÇAS QUE AGUARDAM VAGAS EM CRECHE NA REDE PÚBLICA - ATO DO JUDICIÁRIO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - EXCEPCIONALIDADE JUSTIFICADA EM FACE DO DESCUMPRIMENTO DO ENCARGO PÚBLICO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA RESERVA DO POSSÍVEL - INAPLICABILIDADE - PRAZO DE 6 MESES - RAZOÁVEL - MULTA COMINATÓRIA - DESCABIMENTO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. Por se tratar de direito fundamental assegurado à criança, possível é a exigência judicial quanto à construção de creches, uma vez que diz respeito a dever ao qual o poder público não pode se eximir. De forma excepcional o Poder Judiciário atuar na prerrogativa de executar políticas públicas, se e quando os órgãos estatais competentes, descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem e vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional.Inaplicável o princípio da reserva do possível, com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhes são atribuídos por força de normas constitucionais.
A fixação de multa diária contra a Fazenda Pública para garantir o cumprimento de ordem judicial deve ser afastada, haja vista que acaba onerando a própria coletividade.
(N.U 0000601-55.2015.8.11.0080, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2018, Publicado no DJE 07/05/2018)

Feitas estas considerações, de rigor o afastamento da multa diária cominada.

Posto isso, inexistente violação ao princípio da separação dos Poderes e não se aplicando-se ao caso a teoria da reserva do possível, bem como diante da fixação de prazo razoável para o cumprimento da obrigação de fazer, a sentença objurgada deve permanecer incólume nestes pontos, merecendo retificação tão somente no que tange à multa diária, determinando-se o afastamento das astreintes.

Ante o exposto, em parcial consonância ao parecer ministerial,
dou provimento, em parte, ao Recurso de Apelação Cível
, tão somente para determinar o afastamento da multa diária fixada.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise da apelação.

Diante disso, em sede de reexame
,
RETIFICO
a sentença reexaminada,
em parte
, tão somente para determinar o afastamento da multa diária fixada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2021