Tribunal: TJMT
Processo: 1010010-74.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO E TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) EM RELAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – JULGADOS DO STJ E TJMT – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – DECISÃO MANTIDA– RECURSO DESPROVIDO.
Após o advento da Lei no 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112).
“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso).” (STJ, AgRg no HC no 625.602/SP; AgRg no HC no 616.267/SP; AgRg no HC no 635.410/SP; HC no 646.924/SP; AgRg no HC no 650.825/SP)
Se o agravante foi condenado por tráfico de drogas e ostenta condenação anterior por delito comum “deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP” (TJMT, N.U 1023214-25.2020.8.11.0000; N.U 1022208-80.2020.8.11.0000).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1010010-74.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), FABIO DIEGO DA SILVA - CPF: 030.225.621-01 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO E TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) EM RELAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – JULGADOS DO STJ E TJMT – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – DECISÃO MANTIDA– RECURSO DESPROVIDO.

Após o advento da Lei no 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112).

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso).”
(STJ, AgRg no HC no 625.602/SP;

AgRg no HC no 616.267/SP;

AgRg no HC no 635.410/SP; HC no 646.924/SP;

AgRg no HC no 650.825/SP)

Se o agravante foi condenado por tráfico de drogas e ostenta condenação anterior por delito comum “
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP”
(TJMT, N.U 1023214-25.2020.8.11.0000;

N.U 1022208-80.2020.8.11.0000).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 1010010-74.2021.8.11.0000 - COMARCA DE ALTA FLORESTA

AGRAVANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO(S):

FABIO DIEGO DA SILVA

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta, nos autos de execução penal (SEEU NU 0006145-15.2016.8.11.0007), que deferiu a fração de 40% para progressão de regime, em condenação por tráfico de drogas, a pena de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado –
art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 –
(https://seeu.pje.jus.br/).

A 2a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE ALTA FLORESTA sustenta que deveria incidir a fração de 60% (sessenta por cento) em relação ao crime de tráfico de drogas para progressão de regime do agravado, por não haver reincidência específica.

Pede provimento para que seja aplicada a fração de 60% (ID 90065493- fls. 249/256).

FABIO DIEGO DA SILVA pugna pelo desprovimento (ID 90065493- fls. 263/273).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 90065493-fls. 277/ 279).

A i.

6a Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo provimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“Agravo em Execução Penal –Reeducando que cumpre pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão – Inconformismo ministerial – Requer a reforma da decisão que determinou a aplicação da fração de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime – Possibilidade – Reeducando reincidente – A fração de 40%, prevista no inciso V da LEP, para fins de progressão de regime está reservada exclusivamente aos reeducandos primários - Reincidência comum ou específica, que impõe a aplicação de 60% (3/5) – A existência de condenação definitiva anterior, por qualquer crime configura a reincidência prevista no artigo 112, inciso VII, da LEP, devendo incidir a fração de 3/5 ou 60% a todos os agentes reincidentes, independente da natureza do delito anteriormente cometido – Pelo conhecimento e provimento do agravo.”

(Ana Cristina Bardusco Silva, procuradora de Justiça – ID 95528494)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravado
registra as seguintes condenações:

- 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão por

tráfico de drogas privilegiado – art. 33,
capu
t e § 4o da Lei

no 11.343/2006 – , praticado em 2.4.2013, em Alta Floresta, com sentença transitada em julgado em 16.8.2016, e sentença de extinção pelo cumprimento da pena, declarada em 14.4.2020 (SEEU NU 0006145-15.2016.8.11.0007 - Ação Penal NU 0001955-14.2013.8.11.0007);

- 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão por tráfico de drogas – art. 33,
caput,
da

Lei

no 11.343/2006 –, ocorrido em 4.2.2019, em Alta Floresta, com trânsito em julgado em 20.1.2020 (SEEU NU 0006145-15.2016.8.11.0007 - Ação Penal NU 0001004-10.2019.8.11.0007).

Em 22.9.2020, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...] a questão a ser analisada é quanto à ausência de previsão legal para a aplicação da porcentagem de cumprimento de pena para fins de progressão de regime no caso de réus reincidentes genéricos, cujo tema está elencado no artigo 112 da LEP (alterado):[...]

Nesse desiderato, ver-se que o inciso VII exige a reincidência específica para a aplicação do percentual de 60% (3/5) como requisito temporal para fins de progressão de regime. Por outro lado, analisando o inciso V, o legislador exigiu 40% (quarenta por cento) da pena como requisito temporal, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, mencionando, claramente, se o reeducando for primário.

Nessa toada, enquanto um inciso exige a reincidência especifica em crimes hediondos o outro menciona a primariedade do agente, demonstrando uma lacuna legislativa com relação ao reincidente genérico. Assim sendo, jurisprudência e doutrina têm entendido que a nova legislação passou a exigir a reincidência específica, tratando-se lacuna quanto ao reincidente genérico, de modo que se deve observar in dubio pro réu. [...].

Nesse diapasão, embora o reeducando seja reincidente, é certo que, não se trata de reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado, razão pela qual, DEFIRO o requerido no petitório acostado ao mov. 53, devendo, portanto, ser aplicada a fração de 2/5 (dois quintos) que corresponde a 40% (quarenta por cento) em relação à condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (não tem resultado morte).

Porquanto, procedam-se as devidas correções no SEEU, adotando-se a fração prevista no inciso V do artigo 112 da LEP, para a condenação hedionda, gerando-se, posteriormente, novo atestado de pena.[...].”
(Roger Augusto Bim Donega, juiz de Direito – ID

90065493-fls. 227/232)

Pois bem.

No caso, a condenação do agravado por tráfico privilegiado (Ação Penal NU 0001955-14.2013.8.11.0007 – extinta punibilidade) caracteriza reincidência simples em relação à condenação por tráfico de drogas (Ação Penal NU 0001004-10.2019.8.11.0007).

Após o advento da Lei no 13.964/2019 [
“Pacote anticrime”
], para a progressão ao regime menos gravoso, devem ser observadas as seguintes hipóteses:

“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”

(LEP, art. 112).

Com efeito,
o patamar
de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) postulado pelo órgão ministerial, pressupõe reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados.

Ao caso, aplicável entendimento do c. STJ:

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020).”
(STJ, AgRg no HC no 625.602/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 4.12.2020;

AgRg no HC no 616.267/SP – Relator:

Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 15.12.2020;

AgRg no HC no 635.410/SP – Relator:

Min. Antonio Saldanha Palheiro – 18.2.2021;

AgRg no HC no 646.924/SP – Relator: Min. Laurita Vaz- 19.3.2021;

AgRg no HC no 650.825/SP – Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro – 22.4.2021)

Nessa mesma linha, anotam-se, também, os seguintes julgados deste e. Tribunal:

“Diante da omissão normativa, o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenações anteriores por crimes comuns (ameaça e disparo de arma de fogo) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP
.” (N.U 1023214-25.2020.8.11.0000 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal -19.2.2021)

“O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu. Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal. Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado de 40% (quarenta por cento), inscrito no art. 112, inciso V, da LEP.”
(N.U 1022208-80.2020.8.11.0000 – Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal -19.2.2021)

Assim sendo, a decisão agravada deve ser mantida.

Com essas considerações
, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2021