Tribunal: TJMT
Processo: 1003552-12.2019.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-08
Data de publicação: 2021-03-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE – PROXIMIDADE Á RESIDÊNCIA – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - NECESSIDADE DE OBSERVAR O ESPAÇO FÍSICO – SUPERLOTAÇÃO - DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
“1. Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54). 2. Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.
(N.U 0001024-04.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019).
2.Recurso Parcialmente Provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003552-12.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (AGRAVANTE), T. H. P. B. (AGRAVADO), RAFAELLA NOUJAIM DE SA VICENZOTO - CPF: 004.792.471-37 (ADVOGADO), ANGELA CAROLINE WEIRICH - CPF: 010.690.371-33 (ADVOGADO), KLEBER ZINIMAR GERALDINE COUTINHO - CPF: 496.191.601-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GRACIELE PEDROSO DA SILVA - CPF: 058.624.331-39 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO -
MATRÍCULA EM CRECHE – PROXIMIDADE Á RESIDÊNCIA – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA
- NECESSIDADE DE OBSERVAR O ESPAÇO FÍSICO – SUPERLOTAÇÃO -
DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

“1.
Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em
creches
,
porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54). 2. Todavia, em casos de inexistência de
vagas
por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a
vaga
oferecida em
creche próxima
à
residência
do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.

(N.U 0001024-04.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019).

2.Recurso Parcialmente Provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA/MT
, que, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer no 4275-61.2018.811.0007 (cód. 170532),
ajuizada por
Thaylon Henrique Pedroso Bezerra
, menor impúbere, representado por sua genitora,
Vagna Martins Fernandes
, deferiu a tutela de urgência para determinar que o ora Agravante providencie, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, o acesso da criança a uma creche municipal, preferencialmente, próxima à sua residência, sob pena de multa diária, no valor de R$100,00 (cem) reais.

O Agravante sustenta que existem filas de espera nas creches municipais, pois as vagas encontram-se esgotadas, que, assim como o Agravado, outras crianças, que possuem o direito constitucional à educação, estão aguardando a sua vez para a matrícula, que não é justo favorecer um menor em detrimento dos demais.

Assevera que não é prudente simplesmente ordenar a matrícula do menor, porque o cumprimento da ordem judicial, matriculando o Agravado, provocará um número excedente de alunos, o que é prejudicial e coloca em risco a segurança de todas as crianças.

Assim, aduzindo a ausência dos requisitos que autorizam a concessão da tutela de urgência na ação de base, bem como o descabimento da multa aplicada, ao fato de que não houve demonstração de ato arbitrário de sua parte na negativa de efetuar a matrícula da criança, e, ainda, que a decisão atacada fere os princípios da igualdade e da impessoalidade, pugna pela concessão da liminar para que seja atribuído efeito suspensivo ao
decisum.

O efeito suspensivo recursal postulado foi deferido pelo relator originário Des. Márcio Vidal em id.
7056845
.

O agravado não apresentou contrarrazões ao presente recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do presente recurso de agravo de instrumento id. 69952496.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito – Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se verifica do relatório, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA

contra decisão proferida nos autos da ação de
Obrigação de Fazer no 4275-61.2018.811.0007 (cód. 170532),
deferiu a tutela de urgência para determinar que o ora Agravante providencie, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, o acesso da criança a uma creche municipal, preferencialmente, próxima à sua residência, sob pena de multa diária, no valor de R$100,00 (cem) reais.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, o cerne da controvérsia recursal cinge-se a
disponibilização da vaga do Agravado em uma creche municipal, mais próxima à sua residência.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que a pretensão do apelante merece parcial provimento.

Sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, entretanto o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, de modo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, de acordo com a disponibilidade.

Verifica-se dos autos, que há uma lista de espera,
sendo a criança foi inserida nessa lista,
e à medida que novas vagas surjam o ente público oferta àquelas pessoas que se encontram em espera, obedecendo, à ordem de inscritos.

Assim, a concessão da vaga pretendida fere igualmente os direitos daquelas crianças que se encontram em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.

Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria,
in verbis
:

“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da ISONOMIA. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005)

Nesse mesmo sentido é o entendimento deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — OBRIGAÇÃO DE FAZER —
MATRÍCULA EM CRECHE

— INSUFICIÊNCIA DE VAGAS — INADMISSIBILIDADE — LISTA DE ESPERA
— OBSERVAÇÃO.

SUPERLOTAÇÃO — MÁ QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Inadmissível é a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera pelo surgimento de vagas.

A superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.

Recurso provido. (N.U 1003561-71.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/06/2020, Publicado no DJE 03/08/2020)

Ante o exposto,
conheço do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para compelir o ente público a disponibilizar vaga ao menor em creche municipal, excluindo a obrigatoriedade de ser próxima à residência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2021