Tribunal: TJMT
Processo: 1026468-06.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-19

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – ESTUPRO – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – JULGADOS DO STJ E TJMT – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITO NORMATIVO OBSERVADO E APLICADO EM SUA LITERALIDADE – RECURSO PROVIDO PARA DETERMINAR NOVO CÁLCULO DE PENA COM APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA A PROGRESSÃO DE REGIME POR ESTUPRO.
Após o advento da Lei no 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112).
“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso).” (STJ, AgRg no HC no 625.602/SP; AgRg no HC no 616.267/SP; AgRg no HC no 635.410/SP)
Se o agravante foi condenado por estupro e ostenta condenação anterior por delito comum “deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP” (TJMT, N.U 1023214-25.2020.8.11.0000; N.U 1022208-80.2020.8.11.0000).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026468-06.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[VINICIUS JIVAGO DA SILVA (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – ESTUPRO – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – JULGADOS DO STJ E TJMT –

PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) –

PREQUESTIONAMENTO –

PRECEITO NORMATIVO OBSERVADO E APLICADO EM SUA LITERALIDADE – RECURSO PROVIDO PARA DETERMINAR NOVO CÁLCULO DE PENA COM APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA A PROGRESSÃO DE REGIME POR ESTUPRO.

Após o advento da Lei no 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112).

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso).”
(STJ, AgRg no HC no 625.602/SP;

AgRg no HC no 616.267/SP;

AgRg no HC no 635.410/SP)

Se o agravante foi condenado por estupro e ostenta condenação anterior por delito comum “
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP”
(TJMT, N.U 1023214-25.2020.8.11.0000;

N.U 1022208-80.2020.8.11.0000).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 1026468-06.2020.8.11.0000 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE(S):

VINICIUS JIVAGO DA SILVA

AGRAVADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto por VINICIUS JIVAGO DA SILVA contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de execução penal (SEEU NU 2000247-68.2020.8.11.0064), que indeferiu o pedido de alteração da fração utilizada [60%] para progressão de regime em condenação por estupro em 9 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado –
art. 213, §1o, do CP –
(https://seeu.pje.jus.br/).

O agravante sustenta que faria jus à fração de 40% (quarenta por cento) em relação ao crime de estupro para progressão de regime, por reincidência simples.

Pede provimento para que seja aplicado esse patamar para progressão de regime.

Prequestiona o art.112 da LEP (ID 70393494- fls. 151/168).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento (ID 70393495- fls. 17/21).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 70393495 – pág.25).

A i. 4a Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“Agravo em Execução Penal – Pleito de reforma da decisão agravada, que manteve o percentual de 60% (sessenta por cento) para o cálculo de progressão de regime relativo a condenação por crime hediondo – Pretensão de aplicação do percentual de 40%, previsto no inciso V, do art. 112, da LEP, por ser mais benéfico – Exigência de reincidência específica para aplicação de 60% – Improcedência - Havendo reincidência, seja ela genérica ou específica, deve ser aplicado 60% (sessenta por cento), nos termos do art. 112, VII, da LEP – Impossibilidade de aplicação do percentual de 40%, reservada apenas a réus primários – Inexistência de exigência de reincidência específica – Precedentes do STJ, TJSP, TJMS – Pelo desprovimento do recurso.”
(José de Medeiros, procurador de Justiça – ID 74288987)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante
registra a seguinte condenação 9 (nove) anos de reclusão por
estupro [vítima menor de 18 anos ou maior de 14 anos] - art. 213, §1o
,
do CP -, praticado em 27.11.2015, na Comarca de Umuarama/PR, cuja sentença condenatória transitou em julgado em 21.3.2016 (SEEU NU 2000247-68.2020.8.11.0064 – ação penal NU 0015675-26.2015.8.16.0173).

Em 18.8.2020, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...]. No caso dos autos, quando o recuperando praticou o crime hediondo no dia 27 de novembro de 2015 nos autos da ação penal 0015675-26.2015.8.16.0173 (1a Vara Criminal de Umuarama/PR), já registrava CONDENAÇÃO DEFINITIVA dos autos 2012.0000725-5 (1a Vara Criminal de Umuarama/PR), que transitou em julgado no dia 13 de maio de 2013 (seq. 1.1, fls/pdf 34).

Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito à hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o caso do reincidente não específico em crime hediondo. [...].

Defeso aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos). De início, seria uma flagrante violação da isonomia.

Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.

A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). [...].

São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento). [...].

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da Defesa [...]”
(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito – ID

70393494 –fls. 137/146).

Pois bem.

No caso, a condenação única do agravante [por estupro] caracteriza reincidência simples, que não se desconstitui pela condenação anterior em 3 (três) meses de detenção por lesão corporal no ambiente doméstico – art. 129, § 9o, do CP –, praticado em 7.2.2012, na Comarca de Umuarama/PR, cuja a sentença transitou em julgado 13.5.2013 e teve a extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena declarada em 8.8.2014 (ação penal no 2012.0000725-5 – SEEU NU 2000247-68.2020.8.11.0064 – mov. 1.2).

Após o advento da Lei no 13.964/2019 [
“Pacote anticrime”
], para a progressão ao regime menos gravoso, devem ser observadas as seguintes hipóteses:

“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”

(LEP, art. 112).

Com efeito,
o patamar
de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) adotado pelo Juízo da Execução Penal, pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados.

Sobre o tema, o i. Prof. Rogério Sanches Cunha leciona que:

“
O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo
.”
(Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371 - grifado)

Aplicável entendimento do c. STJ:

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso).”
(STJ, AgRg no HC no 625.602/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 4.12.2020;

AgRg no HC no 616.267/SP – Relator:

Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 15.12.2020;

AgRg no HC no 635.410/SP – Relator:

Min. Antonio Saldanha Palheiro – 18.2.2021)

Nessa mesma linha, anotam-se, também, os seguintes julgados deste e. Tribunal:

“Diante da omissão normativa, o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenações anteriores por crimes comuns (ameaça e disparo de arma de fogo) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP
.” (N.U 1023214-25.2020.8.11.0000 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal -19.2.2021)

“O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu. Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal. Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado de 40% (quarenta por cento), inscrito no art. 112, inciso V, da LEP.”
(N.U 1022208-80.2020.8.11.0000 – Relator:

Des.

Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal -19.2.2021)

Quanto ao prequestionamento, o preceito normativo fora observado e aplicado em sua literalidade.

Com essas considerações
, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para determinar novo cálculo de liquidação de pena do agravante, com aplicação do
patamar de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime referente ao estupro
(
ação penal NU 0015675-26.2015.8.16.0173).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2021