Tribunal: TJMT
Processo: 1060033-66.2019.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-22
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — EXIGÊNCIA DE PRÉVIO RECOLHIMENTO DE ISSQN INCIDENTE NA OBRA COMO REQUISITO PARA EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” — UTILIZAÇÃO DE MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTOS — INADMISSIBILIDADE — VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO — CONSTATAÇÃO.
manifesta é a ilegalidade na exigência de prévio recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução da obra como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”, porque não é admissível a utilização de meio coercitivo para cobrança de tributos.
Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1060033-66.2019.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MG CONSTRUCOES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA - CNPJ: 08.509.491/0001-02 (JUIZO RECORRENTE), RODRIGO ALVES SILVA - CPF: 867.986.851-53 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (RECORRIDO), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICIPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), MG CONSTRUCOES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA - CNPJ: 08.509.491/0001-02 (RECORRIDO), RODRIGO ALVES SILVA - CPF: 867.986.851-53 (ADVOGADO), JUÍZO DA 3a VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA —

MANDADO DE SEGURANÇA — EXIGÊNCIA DE PRÉVIO RECOLHIMENTO DE ISSQN INCIDENTE NA OBRA COMO REQUISITO PARA EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” — UTILIZAÇÃO DE MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTOS — INADMISSIBILIDADE — VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO — CONSTATAÇÃO.

m
anifesta é a ilegalidade na exigência de prévio recolhimento de
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução da obra como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”, porque não é admissível
a utilização de meio coercitivo para cobrança de
tributos.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Reexame da sentença (Id. 76493974) proferida em mandado de segurança.

Na inicial, é alegado que a impetração, visa afastar a exigência
de prévio recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a obra para expedição de “Habite-se”.

A pretensão é pelo deferimento da segurança para que a autoridade indicada coatora se abstenha de exigir a comprovação de regularidade fiscal em relação ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a obra como condição para expedição de “Habite-se”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Flávio Cezar Fachone (Id. 85986968), opina pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Dessa forma, julgo procedente a presente ação mandamental, na forma do art. 487, I, do CPC, pelo que concedo a ordem e convolo em definitivos os efeitos da liminar outrora deferida, por conseguinte determino ‘à autoridade coatora liberar os autos de conclusão total (Habite-se) da imóvel matrícula 104.025, do 5o Serviço Notarial e Registral de imóveis da Comarca de Cuiabá-MT, Lote 22 da Quadra 32, loteamento Chácara São José, sem vinculação ao recolhimento dos valores a título de ISSQN’.

Sem custas conforme o disposto no artigo 10, inciso XXII da Constituição Estadual de Mato Grosso.

Sem honorários (súmula 512 STF e 105 STJ).

Nos termos do artigo 14, parágrafo primeiro, da Lei n. 12016/2009, a presente sentença está sujeita a reexame necessário. Razão disso, decorrido o prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao E. TJMT, com nossas homenagens. [...]. (Id. 76493974, fls. 3).

MG Construções Empreendimentos Incorporadora e Consultoria de Obras Ltda.

impetrou mandado de segurança contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Secretário de Fazenda do Município de Cuiabá
, consistente
em exigir
prévio recolhimento de
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução das obras d
o empreendimento denominado de
Lote 22, Quadra 32, Rua 11, Loteamento Chácara São José, Coxipó da Ponte, Cuiabá
(
Id. 76492627, fls 1),
como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”
, consoante está na Lei Complementar do Município de Cuiabá no 43, de 23 de dezembro de 1997 (Código Tributário do Município):

Art. 254 -
É indispensável a exibição da documentação fiscal relativa à obra
:

I -
na expedição do ‘habite-se’
ou do ‘auto de vistoria’ e na conservação de obras particulares;

II - no pagamento de obras contratadas com o Município.

Art. 255 - O processo administrativo de concessão de ‘habite-se’ ou da conservação da obra deverá ser instruído pelas unidades competentes das Secretarias Municipais de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano e de Finanças para expedir tais documentos, sob pena de responsabilidade, com os seguintes elementos:

I - identificação da empresa construtora;

II - número de registro da obra e número do livro respectivo;

III -
valor da obra e total do imposto pago
;

IV -
data do pagamento do tributo e número da guia
;

V - número da inscrição do sujeito passivo. [sem negrito no original]

No despacho da Secretaria de Fazenda do Município de Cuiabá, datado de 28 de maio de 2019, está consignado que:

[...] O contribuinte acima qualificado, solicitou a concessão de Habite-se total, Auto de Conclusão de obra, construção Residencial Unifamiliar localizada na Rua “11”, no 253, Loteamento Chácara São José, Lote no 22, Quadra 32, em Cuiabá-MT, com área construída 78,20 m2, Padrão Normal, conforme Auto de Conclusão de no, projeto no 0502/2019 e informações expedida pela Secretaria de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano – SMADES, anexou a Certidão de Baixa de Anotação de Responsabilidade Técnica, de Cuiabá-MT.

Da cobrança do ISSQN

O imposto Municipal sobre a prestação de serviço – ISSQN – é exigido dos prestadores ou tomadores de serviços de construção civil, tem sua previsão legal na Constituição Federal de 1988; Lei Complementar no 116/2003 e Lei Complementar no 105/2003 que alterou o Código Tributário Municipal de Cuiabá (Lei Complementar no 043/97).

Em conformidade com o artigo 259 da Lei Complementar 043/97, o tomador de serviço está obrigado a exigir do prestador nota fiscal de serviço por ocasião de sua prestação, fazendo sempre a retenção do imposto devido ao Município, sendo que a inobservância desse procedimento sujeitará o proprietário da obra à responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido aos cofres públicos tal como preceitua o artigo 253, § 3o da Lei Complementar no 043/97. Não apresentando os documentos exigidos, fica o mesmo sujeito a aplicação da norma vigente expressa no art., 244, § 12, da Lei Complementar 043/97 abaixo transcrito.

Art. 244 – A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, sobre o qual aplicar-se-ão as alíquotas constantes das tabelas de Alíquotas anexas a este Código.

§ 1o - (...);

§ 12 – Para a dedução dos materiais empregados na execução dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços do art. 239 deste Código, os contribuintes deverão, obrigatoriamente, apresentar cópia dos documentos que comprovam os materiais empregados, conforme disposto em regulamento, sob pena de não ser aceita a dedução. (NR)

(Nova redação dada pelo artigo 4o da Lei Complementar no 142 de 10.10.2006).

Em virtude da não apresentação das notas fiscais de materiais, aplica-se o estabelecido no art. 244, § 13, da Lei Complementar 043/97 – Código Tributário do Município de Cuiabá:

Art. 244 – A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, sobre o qual aplicar-se-ão as alíquotas constantes das tabelas de alíquotas anexas a este Código.

§ 1o - (...);

§ 13 – O contribuinte poderá optar pela utilização da base de cálculo estimada do ISSQN no valor de 40% (quarenta por cento), ficando dispensado da obrigação prescrita no § 12 deste artigo. (AC) (acrescentado pelo artigo 4o da Lei Complementar no 142 de 10.10.2006).

De todo exposto, o contribuinte deve efetuar o recolhimento do imposto, conforme abaixo discriminado.

Demonstrativo De Cálculo

Enquadramento na Tabela VIII – Horizontal – Residencial – Lei 5.355/10.

Área const. Padrão Valor m2 V. Obra P. Serv. 40% - F. PG+ NFS = B.CÁLC. X 5% = ISS 78,20 m2 Normal 1.328,75 103.908,25 41.563,30 – (7.915,65)=33.647,65 X5% =1.682,38.

O contribuinte, apresentou R$ 7.915,65 (sete mil novecentos e quinze reais e sessenta e cinco centavos), correspondente a valores de mão de obra da folha de pagamento (Relação dos Trabalhadores do Arquivo SEFIP). A documentação foi apresentada de acordo com ao artigo no 43 da Instrução Normativa no 02/2004.

O contribuinte deverá efetuar recolhimento, do ISSQN no valor de R$ 1.682,38 (um mil seiscentos e oitenta e dois reais e trinta e oito centavos).

Poderá o contribuinte exercer o direito de defesa, caso não concorde com a apuração do valor do imposto a recolher, impugnando de acordo com a legislação vigente.

É o que temos a informar [...]. (Id. 76492648, fls. 1/2).

Constata-se, ainda, que em 9 de dezembro de 2019, houve emissão do Documento de Arrecadação Municipal – DAM, (Id. 76492649, fls. 1), a evidenciar que a expedição de
“Habite-se”
está condicionada ao prévio recolhimento de
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a obra.

Pois bem.

No caso, manifesta é a ilegalidade na exigência de prévio recolhimento de
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução da obra como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”, porque não é admissível
a utilização de meio coercitivo para cobrança de
tributos.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DE ISS-QN PARA LIBERAÇÃO DE ‘HABITE-SE’ DE IMÓVEL. SANÇÃO POLÍTICA. IMPOSSIBILIDADE DO USO DE MEIOS COERCITIVOS PARA COMPELIR AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES. NATUREZA JURÍDICA DO ‘HABITE-SE’: SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF, Segunda Turma, ARE 1181820/SP AgR-terceiro, relatora Ministra Cármen Lúcia, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de novembro de 2019).

A Câmara, em hipóteses semelhantes, decidiu:

[...] 1 – É vedado à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto (ISSQN) que entende devido, constituindo, tal medida, sanção política, com o intuito de forçar o contribuinte a pagar tributo, conforme Súmulas 70 e 547 do Supremo Tribunal Federal.

2 – Assim, restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito subjetivo do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não.

3 – Sentença ratificada em sua integralidade. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária no 1004221-73.2018.8.11.0041, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
4 de fevereiro de 2021
).

[...] O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.

Considerando ser indevido o tributo não há que se falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária no 1009401-41.2016.8.11.0041, relator Desembargador Mario Roberto Kono de Oliveira, Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de setembro de 2020).

[...] Manifesta é a ilegalidade na exigência de prévio recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução da obra como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”, porque não é admissível a utilização de meio coercitivo para cobrança de tributos.

Sentença ratificada. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária no 1015118-34.2016.8.11.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de julho de 2020).

Dessa forma, entendo que a sentença está longe de ensejar modificação, visto que os seus fundamentos mantiveram-se sólidos.

Essas, as razões por que voto no sentido de ratificar a sentença.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/06/2021