Tribunal: TJMT
Processo: 0008939-30.2018.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE – VIOLAÇÃO AO SIGILO TELEFÔNICO DA SOBRINHA E DO IRMÃO DO ACUSADO – IMPERTINÊNCIA – ELEMENTOS QUE NÃO INTERFERIRAM NA DESCOBERTA DO CRIME – NOTIFICAÇÃO PESSOAL OCORRIDA POR EDITAL – IRRELEVÂNCIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL – IMPROCEDÊNCIA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO –INTERROGATÓRIO COMO PRIMEIRO ATO PROCESSUAL NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – PROCEDÊNCIA – PREJUÍZO VERIFICADO – ANÁLISE DO MÉRITO PREJUDICADA – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELO APELANTE – PROCESSO ANULADO A PARTIR DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO, INCLUSIVE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não há falar em nulidade se o acesso ao aparelho celular dos familiares do apelante é fato independente e que não teve relação com a descoberta do crime.
Eventuais irregularidades ocorridas pela não observância formal do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei n. 11.343/2006 não se prestam a configurar ilegalidade a contaminar a ação penal se não demonstrado o prejuízo à defesa.
Não há ofensa ao princípio do defensor natural quando, à falta de defensor público disponível para atuar na audiência de instrução e julgamento, for nomeado advogado particular para o ato.
A oitiva do acusado deve ser realizada como o último ato da audiência da instrução, mesmo nos procedimentos regidos por lei especial, à luz do sistema constitucional acusatório e dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Demonstrado o efetivo prejuízo ao exercício da defesa, decorrente da inversão da ordem do interrogatório e da oitiva da testemunha, a nulidade deve ser reconhecida.
O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação acerca das questões jurídicas apontadas e não expressamente dos dispositivos legais e constitucionais suscitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008939-30.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MILTON BRAGA MENDANHA - CPF: 019.504.741-94 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR SUSCITADA DE NULIDADE DECORRENTE DA INVERSÃO DA ORDEM DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E REJEITOU AS DEMAIS PRELIMINARES ARGUIDAS. RESTOU PREJUDICADA A ANÁLISE DO MÉRITO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
– NULIDADE – VIOLAÇÃO AO SIGILO TELEFÔNICO DA SOBRINHA E DO IRMÃO DO ACUSADO – IMPERTINÊNCIA – ELEMENTOS QUE NÃO INTERFERIRAM NA DESCOBERTA DO CRIME – NOTIFICAÇÃO PESSOAL OCORRIDA POR EDITAL – IRRELEVÂNCIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL – IMPROCEDÊNCIA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO –INTERROGATÓRIO COMO PRIMEIRO ATO PROCESSUAL NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – PROCEDÊNCIA – PREJUÍZO VERIFICADO –
ANÁLISE DO MÉRITO PREJUDICADA
– PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELO APELANTE – PROCESSO ANULADO A PARTIR DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO, INCLUSIVE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar em nulidade se o acesso ao aparelho celular dos familiares do apelante é fato independente e que não teve relação com a descoberta do crime.

Eventuais irregularidades ocorridas pela não observância formal do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei n. 11.343/2006 não se prestam a configurar ilegalidade a contaminar a ação penal se não demonstrado o prejuízo à defesa.

Não há ofensa ao princípio do defensor natural quando, à falta de defensor público disponível para atuar na audiência de instrução e julgamento, for nomeado advogado particular para o ato.

A oitiva do acusado deve ser realizada como o último ato da audiência da instrução, mesmo nos procedimentos regidos por lei especial, à luz do sistema constitucional acusatório e dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Demonstrado o efetivo prejuízo ao exercício da defesa, decorrente da inversão da ordem do interrogatório e da oitiva da testemunha, a nulidade deve ser reconhecida.

O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação acerca das questões jurídicas apontadas e não expressamente dos dispositivos legais e constitucionais suscitados.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por
Milton Braga Mendanha
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0008939-30.2018.8.11.0042, código 516577, pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que o condenou à pena de
7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa
, no valor mínimo unitário, em razão da prática do delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Em síntese, o apelante alega, em sede preliminar, que há nulidade decorrente de violação ilegal ao sigilo telefônico de sua sobrinha e de seu irmão, porque a sua notificação pessoal se deu por edital enquanto estava preso, e em razão de irregularidade ocorrida na audiência de instrução e julgamento, considerando que o interrogatório foi o primeiro ato a ser realizado, e porque houve a nomeação de advogado dativo mesmo havendo defensor público designado para atuação naquele juízo.

No mérito, pretende a sua absolvição ao argumento de que a confissão é isolada nos autos, e, subsidiariamente, a redução da pena-base ao mínimo legal, o afastamento da reincidência, e, caso a referida tese não seja recepcionada, a incidência de forma preponderante da atenuante da confissão espontânea, além do que, pugna pela detração da pena já cumprida, a modificação do regime prisional, e prequestiona as matérias impugnadas (Ids. 57998547 a 57998553).

Em contrarrazões, o representante ministerial que oficia perante o juízo
a quo
pugnou pelo desprovimento do recurso da defesa (Ids. 57998555 a 57998558).

Instada a manifestar-se, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
per relationem
pela rejeição das preliminares suscitadas, bem como recomendou o
desprovimento
do apelo (Id. 62269471).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto.

De proêmio, verifico que o apelante aduziu quatro teses preliminares, quais sejam, a nulidade decorrente de violação ao sigilo telefônico de sua sobrinha e de seu irmão, a nulidade decorrente da notificação pessoal por edital enquanto preso, irregularidade decorrente do interrogatório ter sido o primeiro ato realizado, e porque houve a nomeação de advogado dativo mesmo havendo defensor público designado para atuação no juízo
a quo
.

No que se refere à preliminar de nulidade decorrente da violação ao sigilo telefônico de Victória Braga e de Marcos Braga Mendanha, respectivamente, sobrinha e irmão do acusado, constato que a adolescente compareceu ao local em que o veículo do apelante foi apreendido, e teria sido obrigada a colocar o seu telefone no viva-voz enquanto falava com a sua tia, esposa do acusado.

Ocorre que apesar de Victória ter surgido no local afirmando que o veículo era de propriedade de seu tio, os documentos pessoais e as drogas foram apreendidas dentro do carro em tese abandonado pelo acusado.

Desse modo, foi irrelevante o fato de Victória ter colocado a conversa com seus familiares no viva-voz, porquanto os policias apenas tomaram conhecimento por essa via que o apelante teria saído de casa para supostamente fazer um “corre”.

O crime de tráfico de drogas é plurinuclear, e a conduta de transportar já é suficiente para a caracterização do delito, portanto, o fato de o apelante supostamente ter dirigido o carro com montante de estupefaciente se subsume ao crime de tráfico de drogas.

Registro que em julgado exposto no Informativo 603 do STJ entendeu-se pela ilegalidade das provas quando obriga-se o suspeito a colocar seu celular em “viva-voz” no momento de uma ligação, contudo, no caso dos autos a oitiva da conversa da adolescente trata-se de elemento independente, e que, malgrado seja reprovável, não interfere nas provas angariadas nos autos.

No tocante ao argumento de que “
também agiram da mesma maneira com o celular de Marcos Braga Mendanha (interrogatório em sede extrajudicial), irmão do Recorrente que foi até o local para resgatar a sobrinha que estava sendo conduzida indevidamente para a Delegacia de Polícia e acabou sendo preso em flagrante delito”
, consta no caderno policial que apesar de os policiais terem tido acesso ao telefone de Marcos, não foi obtida nenhuma informação quanto ao crime em comento.

Portanto, não há ilegalidade a ser reconhecida referente à oitiva ou invasão dos celulares de Victória e Marcos.

Quanto à aduzida ilegalidade decorrente da suposta notificação via edital do acusado para a apresentação de defesa prévia, enquanto ele estava segregado, Cleber Masson e Vinicius Marçal, em “
Lei de Drogas - Aspectos Penais e Processuais
”, obra publicada no ano de 2019, lecionam que:

“(...)
Lado outro, há forte entendimento no sentido de que a inobservância do procedimento que prevê defesa preliminar pode configurar
apenas relativa nulidade (pas de nullité sans grief – CPP, art. 563), que, como tal, reclama a demonstração de prejuízo e arguição em momento oportuno, sob pena de preclusão
.

Dada a omissão legislativa, diverge a doutrina sobre o procedimento a ser seguido na hipótese de o denunciado não ser encontrado para notificação pessoal. Para uns, deve o magistrado providenciar a notificação editalícia para a apresentação da defesa preliminar. Para outros, a notificação por edital é providência desnecessária, bastando a nomeação de defensor
(...)”.

O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (
pas de nullité sans grief
).

No caso dos autos, a defesa prévia foi apresentada pela Defensoria Pública, e após a citação do apelante por oficial de justiça (Id. 57998497, p. 1), o referido órgão continuou a patrocinar a defesa do acusado, e somente aduziu a ocorrência de ilegalidade em sede de alegações finais.

Lado outro, o apelante não indicou em que ponto a eventual nulidade teria o prejudicado, haja vista que a sua defesa continuou a ser patrocinada pela Defensoria Pública, que inicialmente apresentou sua defesa preliminar.

Acerca da apontada ilegalidade em razão da violação ao princípio do defensor natural decorrente da nomeação de defensor dativo para atuar na audiência de instrução, verifico que, malgrado a Defensoria Pública não tenha comparecido ao referido ato processual, ela foi intimada para tanto (Id. 57998491, p. 1), e, sobre a matéria, colaciono trecho de julgado divulgado no Informativo 814 do STJ:

“(...).
1. À Defensoria Pública, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, compete promover a assistência jurídica judicial e extrajudicial aos necessitados (art. 134 da Constituição Federal), sendo-lhe asseguradas determinadas prerrogativas para o efetivo exercício de sua missão constitucional. 2. O art. 4o-A da Lei Complementar 80/1994 estabelece que são direitos dos assistidos pela Defensoria Pública “o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural” (designação por critérios legais), o que não se confunde com exclusividade do órgão para atuar nas causas em que figure pessoa carente, sobretudo se considerada a atual realidade institucional. 3. No caso, o indeferimento do pedido de adiamento de audiência designada não configura cerceamento de defesa, pois, à falta de defensor público disponível para atuar na defesa técnica do paciente, foi-lhe constituído advogado particular, que exerceu seu mister com eficiência e exatidão, precedido de entrevista reservada e privativa com o acusado. 4. Ademais, à luz da norma inscrita no art. 563 do Código de Processo Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Questão, outrossim, suscitada a destempo, após a prolação de sentença condenatória
(...)”.

In casu
, apesar de a advogada não ter pleiteado o reconhecimento da nulidade pelo interrogatório ter ocorrido como o primeiro ato, ela pediu a revogação da prisão do acusado, e não atuou de forma inerte.

Neste particular, eventual nulidade por deficiência na defesa só pode ser declarada se comprovado o efetivo prejuízo, nos exatos termos da Súmula n. 523, do STF:

“
No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
”

Sobre a tese de realização do interrogatório como primeiro ato processual, ao contrário do que dispõe o art. 57 da Lei de Drogas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
HC
n. 127.900/AM, entendeu pela necessidade de oitiva do acusado como o último ato, mesmo nos procedimentos regidos por lei especial, à luz do sistema constitucional acusatório e dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Em contrapartida, a orientação do STF é a de que “
para o

reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo
” (STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.169.982/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 16.5.2019).

No mesmo sentido, “
no processo penal, a declaração de nulidade não prescinde da ocorrência de concreto e efetivo prejuízo à defesa
” (Recurso Ordinário em
Habeas Corpus
n. 116.108/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 16.10.2013).

No caso dos autos, houve apenas uma testemunha ouvida judicialmente, qual seja, o policial Emerson Guimaraes da Silva, que afirmou que não poderia reconhecer o acusado, pois o autor de delito de imediato empreendeu fuga, além disso, o policial afirmou não ter acompanhado a abordagem de maneira integral.

Assim, o arcabouço probatório se resume, em tese, à confissão do acusado, ao depoimento do policial confirmando o encontro dos documentos pessoais e da droga no veículo, e que a sobrinha do apelante compareceu no local e disse que o veículo era de propriedade de seu tio, além dos elementos de informação colhidos no caderno investigativo.

É fato que o apelante foi o primeiro a ser ouvido, e que de pronto admitiu o cometimento do crime, contudo, caso o acusado tivesse tido inicialmente a oportunidade de ouvir o depoimento do policial, o apelante poderia optar pela tese de negativa de autoria, ou simplesmente ter se calado.

Os simples fatos de o veículo em que foram localizadas as drogas ser de propriedade do apelante, e de terem sido encontrados seus documentos pessoais no local, não fazem presumir a autoria do crime em comento.

Logo, entendo que a situação dos autos é excepcional, pois a inversão da ordem das oitivas na audiência implicou efetivo prejuízo ao apelante, que se viu privado de ter melhor juízo sobre a postura a adotar em seu interrogatório.

Por essas razões, deve ser reconhecida a nulidade decorrente da inversão das oitivas realizadas na audiência de instrução, devendo ser reaberta a instrução a partir da referida solenidade.

Quanto ao prequestionamento, nada há a acrescentar. Os pontos de inconformismo externados no recurso foram devidamente enfrentados de maneira fundamentada. Registre-se que a função deste Tribunal é julgar os fatos trazidos a conhecimento à luz do ordenamento jurídico vigente. Assim, “
não se exige do julgador, mesmo para prequestionamento, manifestação específica sobre cada um dos dispositivos legais invocados na peça recursal, se expressamente apreciada a matéria relevante
” (TJMT, Embargos de Declaração n. 83833/2011, Rel. Des. Juracy Persiani, Sexta Câmara Cível; data do julgamento: 23.11.2011; data da publicação: 6.12.2011).

Portanto, considerando que o direito de falar por último está contido no exercício pleno da ampla defesa,
acolho
a preliminar suscitada de nulidade decorrente da inversão da ordem da audiência de instrução, e, por consequência, deverá ser reaberta a instrução a partir da referida solenidade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021