Tribunal: TJMT
Processo: 1011884-94.2021.8.11.0000
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-08-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: LEANDRO APARECIDO CARLOS
E M E N T A
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – LEI No 11.343/2006 – IMPUTAÇÃO AO RECORRIDO DA CONDUTA DESCRITA NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS – DENÚNCIA REJEITADA – NULIDADE DO INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA AUTORIZAÇÃO – INCUMBÊNCIA ESTATAL – NULIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
A Constituição Federal elenca que o ingresso forçado em domicílio sem prévia autorização do morador, ou justificativa embasada na constatação de situação de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, constitui arbitrariedade. A prova acerca do consentimento do morador incumbe, em caso de dúvida, ao Estado. No caso, não há prova das circunstâncias em que o ingresso domiciliar aconteceu, impedindo a análise judicial acerca da legalidade e voluntariedade da permissão, ensejando a nulidade absoluta do ato e de todos que lhe são oriundos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011884-94.2021.8.11.0000
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (RECORRENTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), LEANDRO APARECIDO CARLOS - CPF: 004.132.941-45 (RECORRIDO), HERBERT COSTA THOMANN - CPF: 689.288.661-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO: LEANDRO APARECIDO CARLOS

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – LEI No 11.343/2006 – IMPUTAÇÃO AO RECORRIDO DA CONDUTA DESCRITA NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI DE DROGAS – DENÚNCIA REJEITADA – NULIDADE DO INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA AUTORIZAÇÃO – INCUMBÊNCIA ESTATAL – NULIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL

A Constituição Federal elenca que o ingresso forçado em domicílio sem prévia autorização do morador, ou justificativa embasada na constatação de situação de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, constitui arbitrariedade. A prova acerca do consentimento do morador incumbe, em caso de dúvida, ao Estado. No caso, não há prova das circunstâncias em que o ingresso domiciliar aconteceu, impedindo a análise judicial acerca da legalidade e voluntariedade da permissão, ensejando a nulidade absoluta do ato e de todos que lhe são oriundos.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) 1011884-94.2021.8.11.0000

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO: LEANDRO APARECIDO CARLOS

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face da decisão exarada pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT (ID 93172594), nos autos do processo no 1007965-16.2020.8.11.0006, cujos termos rejeitaram a denúncia ofertada em desfavor de Leandro Aparecido Carlos em razão de sua suposta incursão no delito art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

A rejeição da denúncia, em síntese, está fundamentada na fragilidade dos elementos que indicariam a ocorrência do crime de tráfico de drogas, na nulidade das provas carreadas, notadamente porque o encontro fortuito de provas poderia ensejar o início das investigações, mas é inapta para fins de condenação quando se apresenta como único meio de prova existente, bem como no ingresso por parte dos policiais na residência do Recorrido fora das hipóteses admitidas pela jurisprudência.

Em suas razões (ID 93180957), o
Parquet
pugnou pela reforma da decisão, levantando três pontos: (a) legalidade do ingresso policial no domicílio do recorrido, (b) ausência de nulidade da prova produzida e (c) existência de indícios veementes de autoria do crime de tráfico de drogas.

Nas contrarrazões (ID 93180961), o Recorrido requereu o não provimento dos termos da irresignação e manutenção integral da decisão guerreada.

A Procuradoria-Geral de Justiça (ID 94235992), em seu parecer, manifestou-se pelo provimento do Recurso, a fim de que a denúncia seja recebida.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO: LEANDRO APARECIDO CARLOS

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consta nos autos, o Recorrido Leandro Aparecido Carlos foi denunciado pelo Ministério Público Estadual como incurso nas penas do art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, após ter sido preso em flagrante no dia 08/07/2019 em sua residência, localizada na Rua Nossa Senhora Aparecida, n.o 410, Bairro Santa Isabel, na Comarca de Cáceres/MT, guardando, em tese para fins de traficância, 01 (uma) porção de substância análoga à
cannabis sativa
e 01 (uma) porção de cocaína, totalizando 1,83g (um grama e oitenta e três centigramas) de entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (ID 93172565).

De acordo com os Termos de Depoimento no 2867/2019 (fls. 06/06v.) e no 2868/2019 (fls. 08/08v.), em 08/07/2019, por volta das 12 horas, na Avenida Talhamares, em Cáceres/MT, a investigadora da Polícia Judiciária Civil Monique dos Santos Martinez avistou um indivíduo de tornozeleira eletrônica conduzindo uma motocicleta Honda Biz, cor verde, placa JZG-8411, a qual estaria sendo utilizada para a prática de crimes de roubo naquela cidade, motivo pelo qual solicitou apoio do investigador Antônio Acelino e da Polícia Militar.

Consta que o condutor adentrou à residência de sua mãe, oportunidade onde fora abordado e identificado como Leandro Aparecido Carlos, vulgo “Leandro Preto”, que seria possuidor de várias passagens pela polícia.

Após a abordagem inicial, os policiais promoveram a revista pessoal e na residência do Recorrente, encontrando em seu quarto porções de substância análoga à maconha e à pasta-base de cocaína, além de anotações acerca de possível comercialização de drogas, motivo pelo qual acabou sendo preso em flagrante.

O Laudo Pericial no 400.2.04.2019.008701-01 (ID 93172566 – pp. 14/15) atestou a quantidade de 1,83g (um grama e oitenta e três centigramas) de substância análoga à maconha e 0,12 (doze centigramas) de substância análoga à pasta-base de cocaína, as quais apresentaram resultado positivo para a presença de cocaína e de
cannabis sativa L.
(maconha), consoante Laudo Pericial no 3.14.2019.57604-01 (fls. 98/98v.).

Em seu depoimento (fls. 13/14), o Recorrido negou ser traficante de drogas e afirmou que os entorpecentes encontrados destinavam-se ao seu consumo pessoal, vez que seria usuário há mais de 20 (vinte) anos. Disse que o caderno e as folhas de papel com anotações encontrados em seu quarto não lhe pertenciam e que deveriam ser de outra pessoa de sua casa.

Homologado o flagrante, a prisão preventiva foi decretada em 09/07/2019 (fls. 49/51), sendo revogada em 15/08/2019 (fls. 62/62v.), consoante ID 93172566 – pp. 72/73.

Com base nessas informações, o Ministério Público ofereceu denúncia e a defesa, em cumprimento ao disposto no art. 55 da Lei no 11.343/2006, apresentou defesa preliminar (ID 93172589), cujos termos foram acolhidos e a inicial rejeitada (ID 93172594).

Em suas razões (ID 93180957), o
Parquet
pugnou pela reforma da decisão, levantando três pontos: (a) legalidade do ingresso policial na casa do recorrido, (b) ausência de nulidade da prova produzida e (c) existência de indícios veementes de autoria do crime de tráfico de drogas.

O primeiro argumento levantado pelo Recorrente aduz que o Recurso Extraordinário no 603.616/RO, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, não deve ser aplicado ao caso, pois a abordagem se deu por força da suspeita levantada em decorrência da utilização de motocicleta semelhante à do Recorrido na prática de delitos anteriores. Ademais pesariam denúncias de que o Recorrido realizava tráfico de drogas.

Diante disso surgiram fundadas suspeitas de que dentro daquela residência havia situação caracterizadora de flagrante delito. Assim, a busca domiciliar sem mandado ocorreu por força da fundada suspeita de que naquele imóvel havia ilícitos provenientes de crime anterior (roubo), de modo que a atuação policial se deu dentro dos limites constitucionais.

Argumenta ainda que o crime de tráfico de drogas, por possuir natureza permanente, prescinde de ordem judicial para entrada na edificação daqueles que estejam praticando alguma das condutas definidas no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

O segundo ponto levantado suscita a legalidade do encontro fortuito de provas, os quais são admitidos pela jurisprudência dos Tribunais mesmo nos casos onde não haja conexão com o crime originalmente investigado. Derradeiramente, manifesta-se que o caderno com anotações apreendido no interior do quarto seria indicativo da ocorrência de tráfico de drogas.

Sendo assim, a questão determinante a ser enfrentada neste julgamento diz respeito à (i)legalidade do ingresso dos policiais no domicílio onde a droga foi encontrada, pois conforme já mencionado, o Recorrido foi abordado por estar com tornozeleira eletrônica e em razão da moto que estava conduzindo ser semelhante à utilizada em um crime de roubo ocorrido dias antes.

Contudo, esta abordagem inicial culminou na entrada dos policiais civis e militares na residência da mãe do Recorrido e em seu quarto, onde pequena porção de drogas foi encontrada.

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 603.616/RO assentou o entendimento de que, embora a busca e apreensão domiciliar sem mandado seja possível nos casos de crimes permanentes, a justificativa da medida não estará isenta de controle judicial
a posteriori
. Assim, a fim de que o núcleo fundamental da inviolabilidade da casa (art. 5o, XI, CRFB/88) seja protegido, apesar da dispensabilidade de mandado de busca e apreensão nas situações que configuram crimes permanentes, é fundamental que a entrada forçada em domicílio possua
justificativa prévia
, sob pena de ilegalidade.

O Pretório Excelso, inclusive, sublinha que “
não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
.” (RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

Sendo assim, é fundamental questionar o motivo pelo qual o Recorrido foi abordado e como se deu a entrada das autoridades em sua residência, de modo a comprovar-se a existência, ou não, de justa causa para o ingresso dos policiais em sua casa.

De acordo com os Termos de Depoimento no 2867/2019 (fls. 06/06v.) e no 2868/2019 (fls. 08/08v.), a abordagem foi feita porque o Recorrido estava fazendo uso de tornozeleira eletrônica e por estar pilotando uma motocicleta Honda Biz, cor verde, placa JZG-8411, a qual estaria sendo utilizada para a prática de crimes contra o patrimônio. Esta informação também está encampada no boletim de ocorrência no 2019.201712, o qual acrescentou que uma vez identificado que Leandro Aparecido Carlos era o motorista, levantou-se que já estava sendo monitorado em razão de várias denúncias de que estaria praticando tráfico de drogas.

Ocorre que não há nos autos nenhuma informação concreta e oficial de que havia investigação instaurada contra o Recorrido por crime contra o patrimônio. Não há ordem de serviço, não há relatório, não há indicação de algum inquérito policial ou procedimento de levantamento de informações.

Mais do que isso: os autos não indicam a existência de algumas das situações encampadas no art. 302 do Código de Processo Penal. Ou seja, quando o Recorrido foi abordado, não havia nenhum indicativo de que estivesse em situação de flagrante delito que pudesse autorizar o ingresso domiciliar.

Logo, quando o Ministério Público à fl. 04 de suas razões afirma que “
no presente caso, não deve ser aplicada a excepcionalíssima forma de decidir que o Supremo colocou como exceção à regra, até porque naquele caso, ao que consta, não houve flagrante delito, diferente deste, em que a polícia logrou êxito na localização de drogas no local em que estava o réu
”, o argumento não pode prevalecer.

Ora, como dito anteriormente e destacado no julgado do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário no 603.616/RO: “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida
.”

No presente caso não se discute que foram encontradas drogas no quarto do Recorrido, mas sim se o ingresso policial se deu por
fundadas suspeitas anteriores à atuação
, o que tornaria o ato legítimo, entretanto, como se verifica, nenhum elemento que pudesse ensejar, mesmo em juízo hipotético, a ocorrência de flagrante delito, estava presente.

Embora o
Parquet
tenha acrescentado que a motivação também seria a suspeita levantada em decorrência do boletim de ocorrência no 2019.190800 (ID 42798321, pp. 79/80), pois a motocicleta utilizada pelo Recorrido seria idêntica à utilizada em um roubo ocorrido menos de 15 (quinze) dias antes, o argumento novamente não deve prosperar.

Primeiro porque não há nos autos informações de que o Recorrido estivesse sendo investigado pelo crime indicado no boletim de ocorrência no 2019.190800, segundo porque mesmo que as autoridades policiais o estivessem monitorando, não havia situação de flagrante a permitir a invasão domiciliar sem mandado de busca e apreensão.

Se houvesse suspeitas decorrentes do uso de uma motocicleta semelhante à descrita por vítima de crime de roubo, tal fato não se amolda em alguma das situações do art. 302 do Código de Processo Penal, de modo que os investigadores deveriam realizar diligências no sentido de esclarecer se tais desconfianças se sustentavam e não promoverem a entrada em um domicílio protegido pelo manto constitucional da inviolabilidade sem ordem judicial.

Neste ponto, as lições da doutrina constitucional mais moderna merece destaque: “
Flagrante delito é um conceito sobre o qual há pouca dúvida. Ainda assim, ele tem sido muitas vezes utilizado pelas autoridades policiais, com apoio do Ministério Público, de forma injustificada para que a invasão de domicílios sem determinação judicial seja aceita. Isso tem ocorrido especialmente nos casos de crimes permanentes, isto é, aqueles crimes cuja consumação se protrai no tempo, para os quais se atribui um estado de flagrância permanente, o que desconfigura a proteção do art. 5o, XI. Até mesmo o Supremo Tribunal Federal tem aceitado esta interpretação. Com isso, nos casos de crimes permanentes, o tribunal deu carta branca para que as autoridades policiais entrem na casa das pessoas até mesmo à noite. Esse é um desvirtuamento do conceito de flagrante para fins do art. 5o, XI.
Esse artigo estabelece a regra da inviolabilidade e permite a entrada excepcional, sem determinação judicial, apenas quando não há outra forma de conter danos maiores
.
Se há tempo para a obtenção de ordem judicial – e essa costuma ser a situação nos casos de crimes permanentes –, a entrada somente é permitida com essa ordem
.” (SILVA, Virgílio Afonso da.
Direito Constitucional Brasileiro
. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2021, p. 209).

Por fim, o combativo representante do
Parquet
afirmou que o Recorrido em nenhum momento durante o seu interrogatório em sede policial disse que não autorizou o ingresso dos policiais em sua residência, fato que, se suscitasse dúvidas, deveria ter sido submetida ao contraditório judicial e não a decisão de rejeição da denúncia.

Analisando detidamente os autos, verifico que efetivamente não foi mencionada pelo Recorrido a forma como ocorreu o ingresso dos policiais em sua residência, omissão que também constato nos depoimentos dos policiais civis que encabeçaram a atuação. Dessa forma, na esteira da decisão que rejeitou a denúncia, não posso deixar de anotar várias dúvidas a respeito da atuação das autoridades.

A título de exemplo: a abordagem ocorreu do lado de fora de sua residência ou quando já havia entrado nela? Os policiais pediram autorização para ingressarem no domicílio e realizarem buscas em seu interior? Esta permissão foi dada por algum morador? Se sim, quem? Se o Recorrido estava sendo investigado por crimes contra o patrimônio e havia suspeitas de que a motocicleta que utilizava era semelhante à de um delito anterior, por qual razão houve o ingresso domiciliar e não levantamento de informações, realização de campana ou outros meios investigatórios para se confirmar a suspeita?

Portanto, a forma como se deu a abordagem não está devidamente esclarecida, havendo inúmeras dúvidas a respeito da conformidade da atuação policial com as determinações da Magna Carta.

Segundo a Constituição Federal, “
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
” (art. 5o, XI, CRFB/88).

A tradição jurisprudencial pátria apresenta incontáveis exemplos de casos cuja invasão do domicílio se deu mediante autorização voluntária do acusado, porém o Superior Tribunal de Justiça solidificou entendimento que esta permissão deve ser formalizada, competindo ao Estado provar a legalidade e a voluntariedade da autorização.

Neste sentido: “
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/2021)
” (RHC 148.893/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021).

Embora aqui não se esteja a exigir a filmagem da abordagem, pois inexistente àquela época condições materiais para tanto, tem-se que não existe nenhum outro elemento que possa conferir o mínimo de segurança quanto à legalidade da prova produzida.

Sublinhe-se que nem o boletim de ocorrência no 2019.201712 (fls. 03/04), nem os termos de depoimento no 2867/2019 (fls. 06/06v.) e no 2868/2019 (fls. 08/08v.), fazem menção à forma como se deu o ingresso na residência do Recorrido, não informam se houve e nem quem teria dado permissão aos policiais que atuaram no caso. E tal ônus, consoante entendimento jurisprudencial, compete ao Estado.

Logo, a nulidade da prova colacionada é evidente, pois não existe nos autos prova do consentimento do Recorrido ou de qualquer outra pessoa para o ingresso em sua residência.

Derradeiramente importa salientar que “
Para classificar o vício que, em regra, acontece durante a investigação preliminar, observa-se que o elemento viciado do ato processual tem natureza essencial. A atipicidade procedimental, no caso, é correspondente à nulidade absoluta. A consequência jurídica, no entanto, deve ir além da invalidação do ato processual penal representado pela sua documentação (auto de busca e apreensão, que descreve ser resultado frutífero ou não, retratando a incidência deficiente de norma jurídica). Isso porque, em virtude do ferimento de norma geral e abstrata de direito material, deve o juiz ordenar seu desentranhamento, expurgando-o do procedimento
.” (ALENCAR, Rosmar Rodrigues.
Teoria da Nulidade no Processo Penal
. São Paulo: Noeses, 2016, p. 501).

Destarte, reconhecendo a nulidade dos elementos originários da ação penal, todos os que lhe são decorrentes encontram-se comprometidos, motivo pelo qual não cabe discussão acerca do encontro fortuito de drogas em uma suposta investigação por crimes contra o patrimônio e nem a existência de indícios de tráfico de drogas, pois ambos são oriundos de atuação policial descompassada com as determinações constitucionais.

Frente ao exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto e mantenho a rejeição da inicial acusatória.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2021