Tribunal: TJMT
Processo: 0502854-76.2015.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-04-06

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - RETENÇÃO DE PAGAMENTOS DOS SERVIÇOS POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ - SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO.
1. O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei no. 8.666/93), mas não autoriza o Estado de Mato Grosso suspender o pagamento pelos serviços efetivamente prestados e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a continuidade da prestação dos serviços. (N.U 1014968-53.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2021, Publicado no DJE 29/03/2021).
2. Sentença ratificada em reexame necessário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0502854-76.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Pagamento Atrasado / Correção Monetária]
Relator:
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[CARLINA PROMOCOES E PUBLICIDADES LTDA - EPP - CNPJ: 26.556.175/0001-73 (JUIZO RECORRENTE), LEONARDO MENDES VILAS BOAS - CPF: 690.370.511-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (JUIZO RECORRENTE), CARLINA PROMOCOES E PUBLICIDADES LTDA - EPP - CNPJ: 26.556.175/0001-73 (RECORRIDO), LEONARDO MENDES VILAS BOAS - CPF: 690.370.511-20 (ADVOGADO), JUÍZO DA 1a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA

DE SENTENÇA -

MANDADO DE SEGURANÇA
- CONTRATO ADMINISTRATIVO -
RETENÇÃO DE PAGAMENTOS DOS SERVIÇOS POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL
– IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ -
SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

1. O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei no. 8.666/93), mas não autoriza o Estado de Mato Grosso suspender o pagamento pelos serviços efetivamente prestados e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a continuidade da prestação dos serviços. (N.U 1014968-53.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2021, Publicado no DJE 29/03/2021).

2. Sentença ratificada em reexame necessário.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, M.M.
Onivaldo Budny,
nos autos de Mandado de Segurança n.o 05052854-76.2015.8.11.0041, impetrado por
CARLINA PROMOÇÕES E PUBLICIDADES LTDA.
,
em face de ato coator praticado pelo
Gerente de Execução Financeira da Secretaria de Estado das Cidades - SECID,
objetivando a concessão da segurança para
imediata realização do pagamento correspondente aos serviços prestados comprovados através da emissão nas notas fiscais NF n°. 121, no valor de R$ 3.565,31 e NF n°. 00028, no valor de R$ 40.425,00
,
e que seja vedada qualquer vinculação de eventual pagamento da contraprestação pelos serviços prestados pelo impetrante à apresentação de certidões negativas de débitos, que comprovem a regularidade fiscal
.

A sentença concedeu a segurança, no sentido de que o Impetrado deixe de exigir a comprovação da regularidade fiscal para pagamento dos serviços já prestados, forte no art. 487, I, Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários advocatícios.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes – Id. 42591963.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou no sentido de que a sentença deve ser ratificada em todos os seus termos – Id. 44935483.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos de Mandado de Segurança, impetrado por
CARLINA PROMOÇÕES E PUBLICIDADES LTDA.
,
contra ato ilegal da lavra do
Gerente de Execução Financeira da Secretaria de Estado das Cidades - SECID,
que, concedeu a segurança pleiteada a fim de ordenar ao Impetrado que deixe de exigir a comprovação da regularidade fiscal para pagamento dos serviços já prestados.

A liminar foi deferida – Id. 42589591.

Desta feita, o presente feito tinha como causa de pedir a
suposta recalcitrância do órgão público em não conceder a realização do pagamento correspondente aos serviços prestados comprovados através da emissão nas notas fiscais NF n°. 121, e NF n°. 00028, ante a comprovação da regularidade fiscal com apresentação de certidões negativas de débitos.

Consigna, contudo, a Impetrante que é prestador de serviços ao Estado, nos termos do contrato 015/2014/SECOPA, e que a Administração vem se negando sistematicamente a efetuar o pagamento pelos serviços já prestados, e vem exigindo para recebimento dos serviços efetuados diversas certidões de regularidade fiscal, o que seria inadmissível.

Sustenta que, não tem condições de fornecer as certidões exigidas pela autoridade coatora, uma vez que possui débitos junto ao Estado e ao Município e que a ausência das certidões não pode ser causa impeditiva para o recebimento dos serviços já prestados.

O Impetrado em sua defesa alega, que o art. 1o da Lei n. 8.437/92 veda a concessão de medida liminar quando a sua concessão acarrete o esgotamento do objeto da ação, ante o risco da irreversibilidade da medida, e no caso concreto, a concessão de liminar acarreta o esgotamento do pedido da Impetrante.

Afirma que não está presente um dos requisitos para a concessão da liminar em mandado de segurança, previsto no art. 7o, III, da Lei n. 12.016/2009, qual seja, o fundamento relevante.

Destaca que a Lei Geral de Licitações (Lei n. 8.666/93) determina expressamente que a fiscalização seja realizada de forma ampla, isto é, tanto em relação à prestação dos serviços propriamente ditos, como também em relação ao cumprimento das cláusulas contratuais, cuja obrigação o administrador não pode se afastar, por força dos artigos 58, inciso III e 67, da Lei de Regência.

Assevera que as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação devem ser mantidas pelo contratado durante toda a execução contratual (art. 55, inciso XIII), bem como que a Administração Pública, tem o dever de exigir do contratado, durante toda a execução do instrumento, as condições de habilitação e qualificação previstas no art. 29 da Lei n. 8.666/93, cujo descumprimento tem por consequência a própria rescisão do contrato administrativo anteriormente entabulado.

Inconformado com deferimento da liminar o Impetrado agravou da decisão, ao qual foi recebida com o efeito suspensivo da liminar concedida - Id. 42591955.

O agravo foi provido para cassar a decisão liminar deferida na origem – Id. 42591961.

Em despacho proferido pelo magistrado
a quo
assim determinou – Id. 42591962:

“Os autos vieram conclusos ante a juntada do acordão proferido no Agravo de Instrumento. Nota-se, entretanto, que o mandamus foi devidamente sentenciado em data pretérita. Portanto, não há que se fazer, exceto determinar o cumprimento da decisão meritória. Intime-se. Às providências”.

Feitas estas considerações, passo à análise da remessa necessária.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Pois bem. A questão cinge-se à legalidade da retenção pelo impetrado/interessado, de pagamento por serviços prestados pelo impetrante/interessado no âmbito do contrato administrativo oriundo do pregão presencial n° 030/2014/SAD, processo n°. 675488/2013/SAD, por ausência de apresentação das certidões de regularidade fiscal.

Necessário destacar que, o STJ já pacificou entendimento de que o descumprimento de cláusula contratual de regularidade fiscal pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Veja-se:

AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE.
CONTRATAÇÃO COM A MUNICIPALIDADE. SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. I - Na origem, a Associação Beneficente Cearense de Reabilitação - ABCR impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário de Saúde do Município de Fortaleza, pretendendo receber o repasse financeiro relativo a serviços por ela prestados, decorrente de contrato entabulado entre as partes, sem a necessidade de apresentação de certidão negativa expedida pela Fazenda Pública Nacional. II - O Tribunal a quo manteve a decisão concessiva da ordem. III - Ao recurso especial interposto pela municipalidade foi negado provimento, com base na Súmula 568/STJ,
em razão da jurisprudência da Corte encontrar-se pacificada no mesmo sentido da decisão recorrida: apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência. Precedentes: REsp n. 1.173.735/RN, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 9/5/2014, RMS n. 53.467/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/06/2017, dentre outros.
IV - Os argumentos trazidos pelo agravante não são suficientes para alterar o entendimento prestigiado pela decisão atacada. V - Agravo interno improvido. (STJ – AgInt no REsp 1742457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/5/2019, DJe 7/6/2019).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. I - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ.
II - Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93. III
- O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ. IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior. V - Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 67.265/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/8/2015, DJe 31/8/2015). Negritei

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso em
Mandado de Segurança no. 51.862-MT,
em decisão monocrática deu provimento ao recurso interposto em face do acórdão proferido por este e. Tribunal de Justiça, conforme segue:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem, por maioria, denegou a ordem, em Mandado de Segurança impetrado pela parte ora interessada, no qual busca desconstituir ato do Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na exigência da apresentação de Certidão Negativa de Tributos Federais como condição para efetuar pagamentos relacionados às medições já concluídas, por serviços prestados. III. O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência
. (STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.161.478/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/05/2017; AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2012. IV. Agravo interno improvido. (STJ – AgInt no RMS 57.203/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/4/2020, DJe 5/5/2020). Destaquei

Ainda, é entendimento do Tribunal de Contas da União:

A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.

Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão no 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que
a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei no 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”.
Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei no 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “... exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3o do art. 195 da Constituição Federal”; b) “... incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei no 8.666/93)”. Acórdão n.o 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012. Destaquei

Com efeito, não pode a Administração Pública, após a prestação do serviço contratado, sustar o pagamento por ausência de comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada, já que tal providência não se encontra prevista no artigo 87, da Lei de Licitações. Trata-se de meio indireto de cobrança fiscal pelo Estado, que incorre, ademais, em enriquecimento sem causa.

Dessarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei no. 8.666/93), mas não autoriza a Administração Pública a suspender o pagamento pelos serviços efetivamente prestados e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a continuidade da prestação dos serviços.

Nesta toada, como visto, em observância ao dever de uniformização da jurisprudência insculpido no artigo 927, 4o, do Código de Processo Civil, o desfecho dado pelo Juízo sentenciante à presente demanda está em consonância com entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça,
in verbus.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

(...)

§ 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

Partindo dessas premissas, restando evidenciada a ofensa a direito líquido e certo da Impetrante, razão pela qual a concessão da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça
, em remessa necessária
RATIFICO,
inteiramente, os termos da
sentença vindicada, em reexame
,
SENTENÇA MANTIDA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2021