Tribunal: TJMT
Processo: 1002850-03.2020.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR: NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE BUSCA PESSOAL NO APELANTE BASEADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA E AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – BUSCA REALIZADA COM BASE NA FUNDADA SUSPEITA CONFIRMADA PELOS POLICIAIS MILITARES – APELANTE QUE UTILIZAVA UMA TORNOZELEIRA ELETRÔNICA DESLIGADA EM VIA PÚBLICA E QUE TINHA AS MESMAS CARACTERÍSTICAS REPASSADAS AOS AGENTES PÚBLICOS COMO SENDO A PESSOA QUE COMERCIALIZAVA DROGAS NAQUELE MOMENTO – APREENSÃO DE ENTORPECENTES NA POSSE DO APELANTE NO MOMENTO DA ABORDAGEM – 2. MÉRITO: PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – POSSIBILIDADE – PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DO APELANTE – APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE MACONHA E PASTA-BASE DE COCAÍNA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO AFIRMADA PELO APELANTE – APLICAÇÃO DO AFORISMO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – REMESSA DESTES AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA E, NO MÉRITO, APELO PROVIDO.
1. Evidenciado que a busca pessoal no apelante foi realizada com base em justa causa consistente em fundadas razões de que ele estava cometendo uma conduta ilícita, inexiste nulidade nas aludidas provas a ser reconhecida por esta Corte de Justiça, porquanto as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que a diligência foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal.
2. Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas. Assim, considerando a apreensão pequena quantidade de maconha e cocaína em poder do apelante; e inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância; ficando, no entanto, evidenciada a condição de usuário de maconha e pasta-base de cocaína por parte dele, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, em atenção ao aforismo in dubio pro reo. Por outro lado, em decorrência da mencionada desclassificação, devem estes autos ser remetidos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Diamantino, conforme determina o art. 383, § 2o do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.
3. Preliminar de nulidade rejeitada. E, no mérito, recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002850-03.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CLEBERSON CESAR DE ARRUDA - CPF: 044.049.491-54 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO PROVEU O RECURSO.OFICIE-SE O JUÍZO DE ORIGEM.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

1.
PRELIMINAR
: NULIDADE DA
S
PROVA
S
OBTIDA
S
POR MEIO DE
BUSCA PESSOAL
NO APELANTE
BASEADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA
– ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA E AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – BUSCA REALIZADA COM BASE NA FUNDADA SUSPEITA CONFIRMADA PELOS POLICIAIS
MILITARES
–
APELANTE
QUE UTILIZAVA UMA TORNOZELEIRA ELETRÔNICA DESLIGADA EM VIA PÚBLICA E
QUE TINHA AS MESMAS CARACTERÍSTICAS REPASSADAS AOS AGENTES PÚBLICOS COMO SENDO A PESSOA QUE COMERCIALIZAVA DROGAS NAQUELE MOMENTO – APREENSÃO DE ENTORPECENTE
S
NA POSSE DO APELANTE NO MOMENTO DA ABORDAGEM –
2.
MÉRITO:

PRETENDIDA
A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – P
OSSIBILIDADE
– PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA
POR PARTE DO APELANTE
–

APREENSÃO DE
PEQUENA
QUANTIDADE DE
MACONHA E
PASTA-BASE DE COCAÍNA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO AFIRMADA PELO APELANTE –
APLICAÇÃO DO AFORISMO JURÍDICO
IN DUBIO PRO REO
– CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – REMESSA
DESTES AUTOS
AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
–
3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA E, NO MÉRITO,
APELO PROVIDO
.

1. Evidenciado que a busca pessoal no apelante

foi realizada com base em
justa causa consistente em fundadas razões de que
ele
estava cometendo uma conduta ilíc
ita, inexiste
nulidade na
s

aludida
s
prova
s
a ser reconh
ecida por esta Corte de Justiça, porquanto
as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que
a diligência
foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal
.

2.
Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com
base
em provas contundentes e incontroversas.

Assim,
considerando a apreensão
pequena quantidade de maconha e cocaína em
poder do apelante
;
e
inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância
;

ficando
, no entanto,
evidenciada a condição de usuári
o de
maconha e
pasta-base de cocaína

por parte dele
, faz-se
imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, em atenção ao aforismo
in dubio pro reo
.

Por outro lado, em decorrência da mencionada desclassificação, devem
estes
autos ser remetidos ao Juizado Especial Criminal
da Comarca de Diamantino
, conforme determina o art. 383, § 2o do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.

3. Preliminar de nulidade rejeitada
.

E
, no mérito,
recurso
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Cleberson
Cesar d
e Arruda
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1002850-03.2020.811.0042
, pelo Juízo da
9
a Vara Criminal da Comarca
d
e
Cuiabá-
MT
, que
a
condenou à pena de
6
(
seis) anos de reclusão
, no regime inicial fechado,
e 6
00
(
se
i
sc
entos
) dias-multa
, calcul
ados à razão de 1/3
0 (um
trigésimo
) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

O apelante, forte nas razões juntadas no ID
84204712
, postula
, preliminarmente,

a nulidade deste processo em razão d
e
a prova
ter sido
obtida por meio ilícito, mediante violação de
seu
domicílio
,

bem como em razão de busca pessoal baseada em denúncia anônima. No mérito, pleiteia
a
desclassificação do crime de tráfico de

drogas para o delito
capitulado
no art
.
28 da Lei n
.
11.343/2006;
ou
,
subsidiariamente
, a desconsideração dos seus registros criminais
por estarem
fulminados pela prescrição e, por consequência, a redução da pena-base para o mínimo legal, o afastamen
to da agravante da reincidência,

a aplicação da
causa de
diminuição prevista no § 4o do art
.
33 da Lei n
.
11.343/2006
e a fixação de regime prisional mais brando.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
81832491
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
83686974
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
das
prova
s

por terem sido obtidas em suposta violação de domicílio, bem como em razão da busca pessoal baseada em denúncia anônima

Como dito no relatório, a apelante sustenta a nulidade
do vertente
processo, com base na tese de que a
s
prova
s
colhida
s
por meio da busca domiciliar
são
nula
s
, porqu
e
os policiais militares
a
teriam realizado
sem
mandado judicial
;

situação
que também se aplica em relação à busca pessoal
que foi
baseada em denúncia anônima.

Todavia, essa pretensão não merece prosperar, haja vista que o policial militar
Raphael Martins Magalhães
, quando foi inquirido em juízo, afirmou que recebeu uma denúncia anônima de que próximo à Avenida Fernando Corrêa da Costa um indivíduo moreno
de camisa listrada e usando uma moto
vermelha
estava
comercializando entorpecentes. Ao fazer rondas próximo ao local,
ele
se
deparou com o apelante, cujas características batiam com as informações repassadas de forma anônima. Em razão disso,
a testemunha

fez
a abordagem e busca pessoal no recorrente e
com ele
foram
encontrada
s
uma
pequena
quantidade de maconha e
outra
de cocaína
;
além de constata
r
que
o recorrente
utilizava uma tornozeleira eletrônica desligada.

Destaque-se,
ainda messe diapasão
, que não há nenhuma evidência ou relato
, nestes autos,
de que os policiais militares tenham se deslocado e entrado na residência do apelante, uma vez que após a
sua
revista pessoal e a localização das substâncias entorpecentes ele foi encaminhado diretamente à Central de Flagrantes.

No entanto, em relação à
busca pessoal realizada pelos
agentes
públicos
, conquanto
o
apelante alegue que
foi
realizada
ilegal
mente
–
uma vez que teria sido baseada apenas em denúncia anônima
–
, é forçoso reconhecer a existência de elementos
de convicção
que demonstram a
fundada razão para a
sua
abordagem policial, visto que
ele

tinha exatamente as características repassadas aos policiais militares, como sendo a pessoa que
estava
comercializando drogas nas proximidades da
Avenida Fernando Corrêa da Costa
, além de estar utilizando uma tornozeleira eletrônica desligada, situação
que certamente autoriza a
sua
revista pessoal
,
diante da provável violação de medidas cautelares impostas pela Justiça.

Logo, não se tratou de mera intuição dos agentes
públicos
, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que
o apelante
estava
cometendo
uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade
nas provas acima citadas
a ser reconhecida por esta Corte de Justiça.

Saliente-se, por importante, que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos
policiais militares
, uma vez que
a diligência
foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou
quando houver fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Por conseguinte,
deve-se reconhecer como legítima a busca
pessoal
realizada no apelante
,
pois é o
posicionamento que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor ao individual e com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e
do aforismo

pas
de
nulitté

sans

grief
.

Diante disso
,
rejeito esta preliminar.

MÉRITO

A exordial acusatória, encartada no ID
84204661
, narra os fatos desta forma:

No dia 22 de setembro de 2020, por volta das 18h30min, na avenida Fernando Correa da Costa, próximo ao estabelecimento comercial denominado “Feira de Goiânia”, bairro São José, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado CLEBERSON CESAR DE ARRUDA foi preso em flagrante delito por trazer consigo drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai do caderno investigativo que a guarnição VTR 8347 (grupo de apoio Bravo) recebeu denúncias de que um rapaz moreno, trajando camiseta listrada, em uma moto de cor vermelha, estaria comercializando drogas pelo bairro São José, próximo ao estabelecimento “Feira de Goiânia”.

Ato contínuo os policiais militares dirigiram-se para o local indicado e lograram êxito em abordar o suspeito, ora denunciado
Cleberson
, ao lado de uma igreja. Em seguida, realizada a revista pessoal, os agentes encontraram, no bolso do denunciado, 05 (cinco) porções de substância análoga a maconha, 01 (uma) porção de substância análoga a cocaína, a quantia no valor de R$ 24,00 (vinte e quatro reais) e 01 (um) aparelho celular Samsung, de cor dourada.

Na ocasião, o denunciado fazia uso de tornozeleira eletrônica, mas estava desligada. Em relação a motocicleta, de cor vermelha, consta no boletim de ocorrência que foi entregue a pessoa de Pedro Arruda do Carmo.

O laudo pericial n.o 3.14.2020.69519-01, acostado às fls. 11/14- IP, concluiu que as 05 (cinco) porções apreendidas, de material vegetal seco, compactada, de tonalidade castanho-esverdeada, pesando 45,26g (quarenta e cinco gramas e vinte e seis centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), e que 01 (uma) porção apreendida, de material sólido, de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó,
com massa de 3,21g (três gramas e vinte e um centigramas), apresentou resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA, substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, de acordo com a Portaria no. 344/ANVISA/ MS.

Em consulta aos antecedentes criminais, descortinou-se que o denunciado responde a outras ações penais pelo crime de furto qualificado, além de registrar condenação pelos crimes de furto qualificado e porte de arma de fogo.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, subsidiada pela abordagem policial em razão do recebimento de denúncias apontando a traficância realizada pelo denunciado, o que foi confirmado pelo encontro de drogas e de dinheiro, somado aos seus antecedentes criminais, demonstram que o denunciado comercializa drogas no bairro São José e adjacências, dedicando-se a essa prática ilícita para auferir lucro fácil, e que os entorpecentes apreendidos destinavam-se ao referido comércio criminoso.

Ademais, pelos elementos colhidos durante a investigação restou evidenciado que o denunciado traficava nas imediações de local de trabalho coletivo (estabelecimento “Feira de Goiânia”), logo, resta configurada a causa de aumento de pena do art. 40, inc. III, da Lei n.o 11.343/06. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o ora denunciado. [...]

No caso em apreciação, verifica-se que houve a apreensão de substância
s
entorpecente
s
em
poder do apelante, consoante se vê dos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (
ID
84204656
– p. 2
);
boletim de ocorrência (
ID
84204656
– p. 3/4
); termo de apreensão (
ID
84204656
– p. 10)
;
e
laudo de exame
pericial da droga apreendida
(
ID
84204656
– p. 12/15).

E, no que se refere à autoria do tráfico de drogas atribuído ao apelante, verifica-se
que,
não obstante
ele tenha admitido a propriedade da
s
droga
s
apreendida
s
em seu poder, consistente em
cinco porções de maconha,
pesando cerca de 45g (quarenta e cinco gramas)
, e
uma porção de cocaína
em pó, pesando aproximadamente 3g (três gramas),
pelas provas produzidas durante a instrução criminal, ressai inviável a manutenção do édito condenatório,
porqu
e
não há provas suficientes de que a
s
referida
s
substância
s
destinava
m
-se ao comércio malsão.

Isso porque, não exist
indo
prova
s
segura
s
acerca da mercancia
por parte do apelante
de substância
s
entorpecente
s
,
conforme alhures foi afirmado,
remanesce
m
dúvidas e incertezas em relação à destinação mercantil da
s
droga
s

que estavam em sua posse.
Ademais, não se pode olvidar
que
para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante prova
s

colhida
s
com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na hipótese.

E tais assertivas
têm
pertin
ência
,
uma vez que
o
juízo
de primeira instância, para condenar o apelante, apoiou-se nas declarações
que o
policial militar
Raphael Martins Magalhães
prestou em juízo
,
quando
afirmou que recebeu uma denúncia anônima de que próximo à Avenida Fernando Corrêa da Costa um indivíduo moreno
de camisa listrada e usando uma moto
vermelha
estava
comercializando entorpecentes. Ao fazer rondas próximo ao local,
o declarante se
deparou com o apelante, cujas características batiam com as informações repassadas de forma anônima. Em razão disso,
a testemunha

fez
a abordagem e busca pessoal no recorrente
com quem encontrou
uma quantidade de maconha e
outra
de cocaína
;
além de constata
r
que
o
ele
utilizava uma tornozeleira eletrônica desligada.

Assim,
resta claro
que o apelante não foi flagrado no ato de mercancia
;
e que o único elemento a indicar a prática do comércio de entorpecentes foi
a
denúncia anônima recebida pelos policiais
militares
, a qual, por óbvio, não justifica uma condenação
,
isso significando dizer
que as
declarações
do

integrante
da Polícia Militar
acima nominado
,
por si sós, não são suficientes para atestar que o destino
da
s
droga
apreendida
s
com o apelante
seria a comercialização.

Além do mais, não se pode presumir que a
pequena
quantidade de
droga
s
apreendida
s
com o apelante destinava-se à venda somente
porque estava fracionada em trouxinhas, eis que é exatamente dessa forma que substâncias entorpecentes são encontradas pelos usuários nas
bocas de fumo

existentes
pelo
Brasil afora
;
sobrelevando realçar
, ademais,
que nenhum outro apetrecho indicativo de comércio foi apreendido com
ele
, motivo pelo qual é forçoso reconhecer que
apenas
o
quantum

dos

entorpecentes
não é suficiente para a caracterização da traficância
.

Cabe ressaltar,
ainda nesse diapasão,
que este
magistrado
chegou a tal conclusão, não porque deixou de levar em consideração o
s
depoimento
s
do
citado

policia
l

militar
,

encarregado das primeiras diligências
,
ou em razão de uma simples negativa de autoria do tráfico apresentada pelo apelante, mas porque,
como visto acima,
inexiste
possibilidade de se extrair, das declarações
dessa
testemunha e dos parcos documentos carreados para estes autos,
elementos de convicção seguros no que diz respeito ao comércio ilícito de entorpecentes que foi imputado
ao
recorrente
.

Como se sabe,
no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí por que tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Logo
, considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, justifica-se, plenamente, a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para desclassificar
a conduta do apelante para aquela tipificada no art. 28 da referida
Lex
, até por

que

ele

afirmou
, nas duas vezes nas quais foi ouvido, a
sua condição de
usuário
.

A
liás, a
cerca do tema, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[
...
]
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[
...
]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).

Destacamos

A propósito, s
obre a matéria, este

Tribunal
de Justiça tem entendimento consolidado, consoante se infere dos acórdãos assim ementados:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APELO DA DEFESA – ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA – TESE A DIZER COM CARACTERIZAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – PROCEDÊNCIA – NÃO DEMONSTRADA A FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE – RÉU CONFESSA SER USUÁRIO DE
DROGAS – PROVA TESTEMUNHAL A ROBORAR A DEPENDÊNCIA QUÍMICA – INEXISTÊNCIA DE PROVA CONCRETA HÁBIL A DEMONSTRAR A EFETIVA PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA – REFORMA DA SENTENÇA – APELO PROVIDO.
À luz do aforismo in dubio pro reo, imperiosa a reforma da sentença, para fins de desclassificar a conduta imputada ao réu, do delito de tráfico de entorpecentes para o de porte de droga para consumo pessoal, quando o conjunto probatório jungido aos autos evidenciar a propriedade da droga pelo réu, porém, incitar dúvida quanto à configuração da finalidade mercantil
.

(
TJMT
Ap
166159/2016
-
D
es
. Alberto Ferreira
d
e Souza
-
Segunda Câmara Criminal
-
Julgado em 08/02/2017
-
Publicado no DJE 17/02/2017)
.
Destac
amos

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – RECURSOS MINISTERIAL E DEFENSIVO – A) INCONFORMISMO DA DEFESA: PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA TRAFICÂNCIA PARA O USO (ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – ACUSADO QUE CONFESSA SER USUÁRIO DE DROGAS – DEPOIMENTO DO AGENTE CARCERÁRIO EM CONSONÂNCIA COM AS DECLARAÇÕES DO RECORRENTE – INEXISTÊNCIA DE PROVA CONCRETA HÁBIL A DEMONSTRAR QUE O ACUSADO EFETIVAMENTE COMERCIALIZAVA DROGAS – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – PROVIMENTO DO RECURSO. B) PREJUDICADA A ANÁLISE DAS PRETENSÕES DO PARQUET PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO, EM FACE DO ACOLHIMENTO DA TESE DESCLASSIFICATÓRIA.
Existindo dúvida objetiva acerca da ocorrência da infração penal descrita no art. 33 da Lei 11.343/2006, esta deve ser interpretada em favor do réu, em atenção ao princípio in dubio pro reo. Se ausentes provas irrefragáveis de que a droga apreendida com o acusado
destinava-se
à mercancia, e por outro lado, havendo indícios consistentes e aptos a corroborar a versão de que ele era usuário de drogas, aliados às circunstâncias do crime, à natureza e à quantidade da droga, e à fragilidade do conjunto probatório a acusá-lo da traficância, afigura-se imperiosa a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n o. 11.343/2006
.

(
TJMT
Ap
180165/2015
-
D
es
. Gilberto
Giraldelli
-
Terceira Câmara Criminal
-
Julgado em 06/04/2016
-
Publicado no DJE 14/04/2016)
.
Destac
amos

APELAÇÃO CRIMINAL - ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO, CONDENACÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE RECEPETAÇÃO – RECURSO MINISTERIAL - 1) PRELIMINAR ARGUIDA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA - PRESCRIÇÃO RETROATIVA – TRANSCURSO DE MAIS DE QUATRO ANOS ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – 2) PRETENDIDA A CONDENAÇÃO PELA PRATICA DO CRIME DE TRÁFICO; SUBSIDIARIAMENTE, A CONDENAÇÃO PELA PRATICA DO ART. 28, CAPUT, DA LEI 11.343/06
– INEXISTENCIA DE ELEMENTO DE PROVA APTO A ENSEJAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO – 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - POSSIBILIDADE –
RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

Há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva quando, entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, decorre tempo suficiente para caracterizar a prescrição retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV; 109, inciso V e 110, § 1o, todos do
Código Penal.

Tendo em vista a inexistência de prova contundente acerca da prática do crime de tráfico, é impossível a prolação do édito condenatório, sob pena, de violação aos princípios da presunção de inocência e “in dubio pro reo”. Não restando suficientemente comprovada a finalidade mercantil do entorpecente apreendido em poder do agente, impõe-se a desclassificação do crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 para o do artigo 28 da mesma lei
.
Entretanto, transcorrido lapso temporal superior ao exigido pela lei para a ocorrência da prescrição, deve ser declarada extinta a punibilidade do agente do delito, em qualquer fase do processo, uma vez, tratar-se de matéria de ordem pública.

(TJMT,
Ap
24707/2015, Des. Rondon
Bassil

Dower
Filho, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/09/2015,
Publicado
no DJE 21/09/2015).
Destac
amos

Ressalte-se, demais
disso
, que, após a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes, deve
m

os vertentes

autos
ser remetido
s
ao Juizado Especial Criminal, conforme determina o art. 383, § 2o, do Código de Processo Penal,
grafados desta forma:

Art. 383.O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
conseqüência
, tenha de aplicar pena mais grave.

[...]

§ 2o
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos
.
Destac
amos

Nesse ponto,
é imperativo
ressaltar que a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06 trata-se de infração de menor potencial ofensivo, cuja definição encontra-se inserida no art. 61 da Lei n. 9.099/95, alterado pela Lei n. 11.313/06
, tal como se depreende da doutrina de
Renato Marcão
,

para quem:

As condutas previstas no art. 28 da nova Lei Antitóxicos configuram infração de pequeno potencial ofensivo
, em que o agente não estará exposto a qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade em caso de condenação.
Sendo assim, o agente que praticar qualquer das condutas reguladas, ficará sujeito ao procedimento estabelecido nos art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais
, salvo se a conduta for praticada em concurso com um dos crimes previstos nos
art.s

33 a
37 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.

(
In
Tóxicos
.
5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 389).
Destacamos

E
ste Tribunal de Justiça, apreciando caso semelhante ao que ora se examina, deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – ENTORPECENTE DESTINADO PARA
CONSUMO PESSOAL – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – CONFISSÃO DE USO DE DROGA – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Se as circunstâncias objetivas indicam a destinação da droga apreendida para o consumo próprio, a desclassificação é medida de rigor, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, por cuidar de infração de menor potencial ofensivo
.

(
TJMT
Ap
39007/2017
-
D
es
. Orlando
d
e Almeida
Perri
-
Primeira Câmara Criminal
-
Julgado em 13/06/2017
-
Publicado no DJE 20/06/2017)
.
Destac
amos

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO – POSSIBILIDADE - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS A JUSTIFICAR
A CONDENAÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – MERCANCIA NÃO COMPROVADA – DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA, COM A
REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
– 2. RESTITUIÇÃO DOS VALORES APREENDIDOS – NECESSIDADE – ORIGEM LÍCITA COMPROVADA - RECURSO PROVIDO.

1.

Não restando comprovado nos autos que a droga encontrada em poder do agente se destinava à mercancia, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei no 11.343/2006 é medida impositiva. 2.Comprovada nos autos a origem lícita dos valores apreendidos, necessária
a
sua restituição se não interessam mais ao processo.

(TJMT,
Ap
131006/2013, Des. Rondon
Bassil

Dower
Filho, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 11/02/2014,
Publicado
no DJE 14/02/2014).
Destac
amos

Posto isso, em
parte com
parecer ministerial,

rejeito
a preliminar de nulidade da busca pessoal; e, no mérito,

dou provimento

ao recurso de
Cleberson
Cesar de Arruda

para desclassificar o crime que lhe foi imputado
,
tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida Lei
;

determinando
, como consequência, a remessa deste
s

autos
,
com as anotações e cautelas de estilo,
ao Juizado Especial Criminal da Comarca de
Cuiabá
, que detém a competência para a eventual aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95
; bem assim

o
seu processamento
.

Por
derradeiro
,
revogo a prisão preventiva

de
Cleberson
Cesar de Arruda
, devendo ser oficiado
ao juízo de origem, independentemente da publicação deste acórdão, a fim de que expeça
alvará de soltura em
seu
favor,
colocando-o,
imediatamente
,
em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021