Tribunal: TJMT
Processo: 0044107-59.2019.8.11.0042
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-17
Data de publicação: 2021-08-20

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - [PRIMEIRO APELANTE] NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO, ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EXACERBADA, DESPROPORCIONALIDADE DO AGRAVAMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA, JUS AO REGIME INICIAL SEMIABERTO E ORIGEM LÍCITA DO DINHEIRO APREENDIDO - PEDIDO DE ANULAÇÃO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, ABSOLVIÇÃO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME SEMIABERTO E RESTITUIÇÃO DO NUMERÁRIO APREENDIDO - [SEGUNDO APELANTE] SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES SERIAM DESTINADAS AO CONSUMO DE PRÓPRIO - PREENSÃO RECURSAL DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO PESSOAL - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL - DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DA PROVA FUNDAMENTADA - NULIDADE NÃO IDENTIFICADA - ENTENDIMENTO DO STF, STJ E TJMT - ENVOLVIMENTO DOS APELANTES NA TRAFICÂNCIA E PROPRIEDADE DA DROGAS DEMONSTRADOS - FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA COCAÍNA [PORÇÕES INDIVIDUAIS PREPARADAS PARA VENDA] - DINHEIRO - INFORMAÇÕES RECEBIDAS SOBRE VENDA DE DROGAS - DILIGÊNCIAS [MONITORAMENTO E ENTREVISTAS] - DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS - ENUNCIADOS CRIMINAIS 3, 7 E 8 DO TJMT – LIÇÕES DOUTRINARIAS - ARESTOS DO TJMT - ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL - JURISPRUDÊNCIA DO STJ – REINCIDÊNCIA - PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO - ENTENDIMENTO DO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DOS BONS ANTECEDENTES E PRIMARIEDADE - FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS – MERCANCIA DE DROGAS DE FORMA RECORRENTE OU HABITUAL – REITERAÇÃO DELITIVA ESPECÍFICA - INAPLICABILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO - MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA - ORIGEM LÍCITA DO VALOR APREENDIDO NÃO COMPROVADA - JULGADO DO TJMT - RESTITUIÇÃO DESCABIDA - CONTUMÁCIA EM DELITOS IDÊNTICOS, DA MESMA ESPÉCIE E/OU VOLTADOS AO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGAS - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DA APREENSÃO [PRECEDIDA DE DILIGÊNCIAS QUE DEMONSTRAM A HABITUALIDADE NA TRAFICÂNCIA] - DEDICAÇÃO AO TRÁFICO REVELADA - RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA OBSTADO - PREQUESTIONAMENTOS - PRECEITOS NORMATIVOS FORAM OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - ACÓRDÃO DO TJDFT - RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS E DO SEGUNDO APELANTE DESPROVIDO.
A necessidade ou/não de perícia técnica deve ser sopesada pelo juiz da causa, que poderá indeferi-la em decisão fundamentada (CPP, art. 400, § 1o), se considerada irrelevante, impertinente ou protelatória (STF, RHC 126204 AgR; STJ, HC no 507.207/DF; TJMT, AP NU 0001257-26.2019.8.11.0030).
Se o Juízo singular entendeu ser desnecessária a perícia, não se identifica nulidade apta a anular a instrução, cabendo ao Tribunal analisar as provas e a responsabilidade penal, por força do efeito devolutivo da apelação (CPP, art. 593).
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “ter em depósito” substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Enunciado Criminal 7).
A conduta do apelante [ter em depósito 1,4g de cocaína dividida em três porções individuais prontas para venda], caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de entorpecente para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap no 54845/2016; Ap no 130333/2016).
O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP no 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).
“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007)
“Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição/desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.” (TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040)
O c. STJ tem considerado razoável a fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial (HC 505.435/SP; AgRg no HC 600.179/SP).
O c. STJ firmou entendimento “de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas” (HC no 578.638/SC).
O benefício do tráfico privilegiado se afigura inaplicável, quando não preenchidos os requisitos dos bons antecedentes e primariedade (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o), consoante posição do c. STJ (AgRg no HC no 603.339/SP; AgRg no AgRg no AREsp 1713569/SP).
Os maus antecedentes e a reincidência justificam o regime inicial fechado, ex vi do art. 33, § 2o, ‘a’, e § 3o, do CP. (STJ, HC no 615.004/SP)
“Não comprovada a origem lícita do numerário apreendido durante a prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a declaração de perdimento em favor da União Federal (art. 91, II, alínea “a”, do CP e art. 63, inciso I, da Lei 11.343/06).” (TJMT, AP NU 0001108-85.2019.8.11.0044)
A contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas e as circunstâncias fáticas da apreensão [precedida de diligências que demonstram a habitualidade na traficância] são elementos que revelam a dedicação do apelante ao tráfico e obstam o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC no 598.057/SC; AgRg no HC 600104/SP; AgRg no HC 598057/SC; AgRg no HC 609887/SC; AgRg no HC 577807/SP).
Se os prequestionamentos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDF, Ag no 0000452-14.2018.8.07.0000).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0044107-59.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 701.023.021-89 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MARCOS ANTONIO DOS SANTOS DE ALMEIDA - CPF: 982.086.401-15 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - [PRIMEIRO APELANTE] NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO, ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EXACERBADA, DESPROPORCIONALIDADE DO AGRAVAMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA
,
JUS AO

REGIME INICIAL SEMIABERTO E ORIGEM LÍCITA DO DINHEIRO APREENDIDO - PEDIDO DE ANULAÇÃO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL
,
ABSOLVIÇÃO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME SEMIABERTO E RESTITUIÇÃO DO

NUMERÁRIO APREENDIDO
-
[SEGUNDO APELANTE] SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES SERIAM DESTINADAS AO CONSUMO DE PRÓPRIO - PREENSÃO RECURSAL DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO PESSOAL - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL - DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DA PROVA FUNDAMENTADA - NULIDADE NÃO IDENTIFICADA - ENTENDIMENTO DO STF, STJ E TJMT - ENVOLVIMENTO DOS APELANTES NA TRAFICÂNCIA E PROPRIEDADE DA DROGAS DEMONSTRADOS - FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA COCAÍNA [PORÇÕES INDIVIDUAIS PREPARADAS PARA VENDA] - DINHEIRO - INFORMAÇÕES RECEBIDAS SOBRE VENDA DE DROGAS - DILIGÊNCIAS [MONITORAMENTO E ENTREVISTAS] -
DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS - ENUNCIADOS CRIMINAIS 3, 7 E 8

DO TJMT – LIÇÕES DOUTRINARIAS -
ARESTOS DO TJMT - ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA -
FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL - JURISPRUDÊNCIA DO STJ – REINCIDÊNCIA - PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO - ENTENDIMENTO DO STJ -
TRÁFICO PRIVILEGIADO - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DOS BONS ANTECEDENTES E PRIMARIEDADE - FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS – MERCANCIA DE DROGAS DE FORMA RECORRENTE OU HABITUAL – REITERAÇÃO DELITIVA ESPECÍFICA

- INAPLICABILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO - MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA -

ORIGEM LÍCITA DO VALOR APREENDIDO NÃO COMPROVADA - JULGADO DO TJMT - RESTITUIÇÃO DESCABIDA -

CONTUMÁCIA EM DELITOS IDÊNTICOS, DA MESMA ESPÉCIE E/OU VOLTADOS AO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGAS - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DA APREENSÃO [PRECEDIDA DE DILIGÊNCIAS QUE DEMONSTRAM A
HABITUALIDADE NA TRAFICÂNCIA] - DEDICAÇÃO AO TRÁFICO REVELADA -

RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA OBSTADO -
PREQUESTIONAMENTOS - PRECEITOS NORMATIVOS FORAM OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - ACÓRDÃO DO TJDFT -
RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS E DO SEGUNDO APELANTE DESPROVIDO.

A necessidade ou/não de perícia técnica deve ser sopesada pelo juiz da causa, que poderá indeferi-la em decisão fundamentada (CPP, art. 400, § 1o), se considerada irrelevante, impertinente ou protelatória

(STF, RHC 126204 AgR; STJ, HC no 507.207/DF; TJMT, AP NU 0001257-26.2019.8.11.0030).

Se o Juízo singular entendeu ser desnecessária a perícia, não se identifica nulidade apta a anular a instrução
,
cabendo ao Tribunal analisar as provas e a responsabilidade penal, por força do efeito devolutivo da apelação (CPP, art. 593).

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais
“ter em depósito”
substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Enunciado Criminal 7).

A conduta do apelante [ter em depósito 1,4g de cocaína dividida em três porções individuais prontas para venda], caracteriza tráfico
“formiguinha”
, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de entorpecente para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap no 54845/2016; Ap no 130333/2016).

O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa,
“
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
”
(TJMT, AP no 124790/2016), mesmo porque a
condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma.
“Passes e impasses: lei de drogas”
. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007)

“Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição/desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.”
(TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040)

O
c. STJ tem considerado razoável a fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial (HC 505.435/SP; AgRg no HC 600.179/SP).

O c. STJ firmou entendimento
“de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas”
(HC no 578.638/SC).

O benefício do tráfico privilegiado se afigura inaplicável, quando não preenchidos os requisitos dos bons antecedentes e primariedade (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o), consoante posição do c. STJ (AgRg no HC no 603.339/SP; AgRg no AgRg no AREsp 1713569/SP).

Os maus antecedentes e a reincidência justificam o regime inicial fechado,
ex vi
do art. 33, § 2o, ‘a’, e § 3o, do CP. (STJ, HC no 615.004/SP)

“
Não comprovada a origem lícita do numerário apreendido durante a prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a declaração de perdimento em favor da União Federal (art. 91, II, alínea “a”, do CP e art. 63, inciso I, da Lei 11.343/06).”
(TJMT, AP NU 0001108-85.2019.8.11.0044)

A
contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas e as circunstâncias fáticas da apreensão [precedida de diligências que demonstram a
habitualidade na traficância] são elementos que revelam a dedicação do apelante ao tráfico e
obstam o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC no 598.057/SC;
AgRg no HC 600104/SP; AgRg no HC 598057/SC; AgRg no HC 609887/SC; AgRg no HC 577807/SP).

Se os prequestionamentos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF, Ag no 0000452-14.2018.8.07.0000).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0044107-59.2019.8.11.0042 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE(S): MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA

REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelações criminais interpostas por MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA e REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá [Especializada em Delitos de Tóxicos], nos autos de ação penal (Código 604297), que os condenou por tráfico de drogas o
primeiro
a 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado - e o
segundo
a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006

- (ID 77481610).

MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA suscita nulidade por cerceamento de defesa [indeferimento de prova pericial]. No mérito, sustenta que: 1)

as provas seriam insuficientes para a condenação; 2) a elevação da pena-base em 1 (um) ano e 100 (cem) dias multa, em razão dos maus antecedentes seria exacerbada; 3) o
“agravamento da pena em relação à reincidência [...] violou o princípio da proporcionalidade”
; 4) faria jus ao regime inicial semiaberto, em razão da pena imposta; 5) o dinheiro aprendido em sua residência possui origem lícita.

Pede o provimento para que seja anulada a
“instrução processual”
ou absolvido. Subsidiariamente, reduzidas as penas, estabelecido regime semiaberto e restituído o
“numerário apreendido”
(ID 77481637).

Prequestiona o art. 5o LIV, da CF, art. 59, art. 118 e art. 120, todos do CP, art. 564, III, ‘b’ e ‘v’, do CPP, art. 33,
caput
, e art. 42, ambos da Lei no 11.343/2006, e as Súmulas do STF 14, 282, 356, 718 e 719.

REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA alega que as substâncias entorpecentes seriam destinadas ao consumo de próprio.

Requer o provimento para que seja desclassificado o tráfico de drogas para uso pessoal (ID 77481639).

Prequestiona o art. 5o LIV, da CF, art. 59, art. 118 e art. 120, todos do CP, art. 564, III, ‘b’ e ‘v’, do CPP, art. 33,
caput
, e art. 42, ambos da Lei no 11.343/2006, e as Súmulas do STF 14, 282, 356, 718 e 719.

A 11a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento dos apelos (ID 77481643).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento dos recursos, em parecer assim sintetizado:

“Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 - Recurso de Marcos Antônio dos Santos de Almeida - Preliminar de nulidade da instrução processual: Alegada nulidade a partir da instrução do processo, sob o fundamento de cerceamento da defesa, porque a magistrada quo indeferiu a prova pericial que visava, desconstituir a credibilidade dos depoimentos dos policiais - Rejeição - Não ocorrência de cerceamento de defesa - Princípio do livre convencimento motivado - Ausência de demonstração da imprescindibilidade da produção de prova requerida - Condenação baseada não apenas no depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, mas também em outros elementos de provas – Mérito: Pleito de absolvição por insuficiência de provas em relação ao crime de tráfico de drogas - Impossibilidade - Provas da autoria e materialidade delitiva fartamente comprovadas - Depoimentos de policiais, não contraditados e em harmonia com o conjunto probatório - Pleito de redimensionamento da pena base no mínimo legal - Impossibilidade - Presença de circunstância judicial desfavorável - Quantum fixado de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade - Pretendida a redução do quantum utilizado para agravar a pena na segunda fase da dosimetria em razão da reincidência - Inviabilidade - Observância da jurisprudência do STJ no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para a incidência da agravante - Pleito de abrandamento do regime prisional do inicial fechado para o semiaberto - Impossibilidade - Apelante reincidente - Artigo 33, §2o, alínea B e §3o, do Código Penal - Inaplicabilidade das súmulas no 269 e 440 do STJ e das súmulas 718 e 719 do STF - Imposição do regime mais gravoso devidamente fundamentada - Pleito de restituição do valor apreendido - Impossibilidade - Não comprovada a origem lícita do numerário apreendido durante a prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas - Manutenção do perdimento - Pela rejeição da preliminar suscitada. No mérito, pelo improvimento do recurso.

Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 - Recurso de Reginaldo Oliveira da Silva - Desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/2006 - Impossibilidade - Existência de provas seguras de autoria e materialidade - Entorpecentes destinados à mercancia - Depoimento de policiais, não contraditados e em harmonia com o conjunto probatório - Manutenção da sentença - Pelo improvimento do recurso.”
(Siger Tutiya, procurador de Justiça - ID 82784981)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA argui nulidade da instrução processual por cerceamento de defesa, pelo indeferimento da realização de perícia técnica em sua residência, com a finalidade de aferir a possibilidade ou não de arremesso das substâncias entorpecentes, no terreno vizinho.

Vejamos.

Na defesa preliminar, o apelante pediu
“a inquirição das testemunhas arroladas pelo Ministério Público na inicial acusatória”
(ID 77481606 - fls. 16).

Após o encerramento da instrução [em 20.7.2020], o apelante, assistido pelo órgão da Defensoria Pública, requereu a perícia técnica consistente em verificar a possibilidade de arremesso das substâncias entorpecentes pela janela do seu quarto (ID 77481610).

Em 10.8.2020, o Juízo singular indeferiu esse pleito mediante a seguinte fundamentação:

“[...] Vê-se que, à fl. 134, a defesa requereu que seja realizada perícia no quarto da residência do réu MARCOS ANTÔNIO, objetivando ‘verificar a (in)veracidade da dinâmica narrada pelos policiais, especialmente, no que diz respeito ao arremesso do entorpecente’.

Porém, entendo que referida diligência, por ser protelatória, não merece deferimento. Explico:

Em análise aos autos, observo que os investigadores de polícia, quando ouvidos em juízo, narraram com clareza como deram cumprimento aos mandados de busca e apreensão domiciliar expedidos por este juízo, inclusive, salientaram onde localizaram os entorpecentes e demais objetos apreendidos nas residências dos denunciados.

Nesse prisma, confira trecho do depoimento do policial civil ADÃO, que foi o responsável por cumprir o referido expediente na residência do denunciado Marcos Antônio: ‘(...) Que quando nós chegamos na residência, ele correu para dentro do quarto e se trancou. Não queria abrir a porta do quarto. Nós fizemos o arrombamento da porta e quando nós adentramos no quarto, ele jogou pela janela do quarto uma sacola, (...) na casa da vizinha, que continha 91 porções de pasta base de cocaína. Que aí durante a busca na casa dele, localizamos escondido entre a telha e o madeiramento da casa, a quantia de R$ 2.400,00. (...).’

Ainda, observo que o policial civil ELTON também ratificou que o réu MARCOS ANTÔNIO jogou uma parte do entorpecente na residência da vizinha dele.

Por outro lado, observo que a defesa não produziu qualquer prova a desmerecer a credibilidade dos depoimentos dos aludidos investigadores de polícia, sendo certo que, por serem servidores públicos, suas declarações gozam de fé pública. [...]

Diante o exposto, INDEFIRO o pedido de perícia na residência do réu Marcos Antônio [...].”
(Renata do Carmo Evaristo Parreira, juíza de Direito - ID 77481610)

A necessidade ou/não de perícia técnica deve ser sopesada pelo juiz da causa, que poderá indeferi-la em decisão fundamentada (CPP, art. 400, § 1o), visto que
“cabe ao juízo ordinário indeferir as diligências consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”
(STF, RHC 126204 AgR - Relator: Ministro Teori Zavascki - 9.9.2015).

Nessa linha, destacam-se os seguintes julgados do c. STJ e deste e. Tribunal:

“O cotejo das provas relevantes à elucidação da verdade real inclui-se na esfera de discricionariedade mitigada do juiz do processo, o qual, vislumbrando a existência de diligências lato sensu protelatórias, desnecessárias ou impertinentes aos autos, poderá indeferi-las mediante decisão fundamentada. Exegese do art. 411, § 2o, do Código de Processo Penal.”
(HC no 507.207/DF - Relatora: Min. Laurita Vaz - 12.6.2020)

“O indeferimento fundamentado da produção de prova irrelevante, impertinente ou protelatória para o julgamento da causa não constitui cerceamento de defesa, mas providência coerente com o devido processo

legal

e

com

o

princípio da razoável duração do processo (STJ, HC no 142.836/DF).”
(AP NU 0001257-26.2019.8.11.0030 - Primeira Câmara Criminal - 14.7.2020)

No caso, o Juízo singular entendeu ser desnecessária a perícia, razão pela qual

não se identifica nulidade apta a anular a instrução
,
cabendo ao Tribunal analisar as provas e a responsabilidade penal, por força do efeito devolutivo da apelação (CPP, art. 593).

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos são cabíveis (CPP, art. 593, I), manejados por quem têm interesse (CPP, art. 577) e não se verificam hipóteses de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
No dia 23 de outubro de 2019, por volta das 10h40min, nas residências particulares localizadas à Rua Macajuba, ns°. 92 e 93, bairro Pedregal, Cuiabá-MT, os denunciados REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA e MARCOS ANTONIO DOS SANTOS DE ALMEIDA foram presos em flagrante delito por terem em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ressai do caderno investigativo que em cumprimento ao mandado de busca apreensão e prisão preventiva (Código 596979, fls. 36/37-IP), expedido pelo d. Juízo dessa 9a Vara Criminal dessa Comarca, tendo como alvo os denunciados e suas residências, investigadores de polícia deslocaram-se para os locais indicados, situados nos endereço supracitados. [...]

Marcos, onde foi encontrada a quantia de R$ 2.475,00 (dois mil, quatrocentos e setenta e cinco reais), que estava entre o telhado e o forro do quarto do denunciado. Com a devida autorização os agentes da lei realizaram buscas no imóvel ao lado da residência de Marcos, onde o mesmo teria jogado os entorpecentes, e no local foram encontradas 91 (noventa e uma) porções de substancia análogo a pasta base de cocaína. Em seguida, a equipe de investigadores realizou o cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do acusado Reginaldo, localizada em frente à residência de Marcos, tendo encontrado no local 03 (três) porções de substância análoga a pasta base de cocaína, idêntica às localizadas na residência do denunciado Marcos. Também encontraram um prato contendo resquícios de substancia análoga a pasta base de cocaína. [...]

Pelo exposto, o Ministério Público denuncia
REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA e MARCOS ANTONIO DOS SANTOS DE ALMEIDA, ambos como incursos nas penas do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, sendo aplicado ao denunciado MARCOS a agravante disposta no art. 61, inciso I, do Código Penal [
...].
”
(Natanael Moltocaro Fiúza, promotor de Justiça - ID 77481606)

O Juízo singular reconheceu as reponsabilidades penais e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...] Dá análise dos autos, verifico que o acusado REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA, quando ouvido em juízo, assumiu a propriedade da droga encontrada em sua residência, no entanto negou a mercancia. Assim, informou o acusado que os entorpecentes foram adquiridos para seu uso, com o dinheiro de seu trabalho.

Ainda, quanto ao prato com resquícios de entorpecentes, o acusado Reginaldo relatou que o prato era utilizado para o seu próprio consumo do entorpecente. Já quanto às porções serem semelhantes à localizada na residência do coacusado Marcos, apenas se limitou a dizer não saber o motivo, oportunidade em que justificou que adquiriu os entorpecentes com um “guri” no bairro, no entanto, não soube afirmar se foi o mesmo “guri” que vendeu para o seu primo e corréu Marcos Antônio.

Também, quando indagado se possuía o conhecimento do por qual motivo estava sendo investigado, o acusado mencionou não saber, bem como, acrescentou que já teria sido condenado por crime semelhante, mas que já havia cumprido a pena, sendo atualmente apenas usuário de drogas.

Quanto ao acusado MARCOS ANTONIO DOS SANTOS DE ALMEIDA, quando ouvido em juízo, negou a propriedade dos entorpecentes localizados em sua residência, bem como, negou a mercancia, justificando se tratar apenas de usuário de drogas.

Assim, relatou que no dia do fato, estava dormindo em sua residência, quando foi surpreendido pela presença policial, sendo que posteriormente tomou conhecimento da localização de porções de entorpecente em sua residência. Nesse sentindo, informou que não havia a existência de entorpecentes em seu imóvel, oportunidade em que acrescentou terem sido estes implantados pelos policiais, uma vez que o acusado era monitorado eletronicamente.

Ainda, quanto ao dinheiro localizado no imóvel, o acusado relatou que este seria oriundo de uma herança de seu pai, oportunidade em que teria adquirido uma motocicleta, sendo que devido a sua condição de usuário, a vendeu para comprar drogas. [...]

Da análise das provas produzidas em juízo, verifica-se que os policiais civis ELTON NOGUEIRA BARBOSA DE LIMA e ADÃO JOSÉ DOS SANTOS, foram unânimes e coesos ao relatarem que após receberem frequentes relatos de colaboradores, somados com a existência de denúncia anônima, mencionando que os acusados Reginaldo, vulgo ‘Branco’ e Marcos, vulgo ‘U’, realizavam o tráfico de drogas nas imediações, levando em consideração a periculosidade do local, requereram a autoridade policial o Mandado de Busca e Apreensão, nas residências de n°. 92 e 93, situadas na Rua Macajuba, no bairro Pedregal.

Assim, relataram que ao darem cumprimento ao mandado de busca na residência do acusado Marcos Antônio, constataram que no momento em que este visualizou a presença policial, de imediato empreendeu fuga, apresentou resistência e dispensou determinado objeto pela janela, a fim de se eximir.

Diante disso, relataram que após a apreensão do acusado, se direcionaram para a residência ao lado, na qual o acusado teria dispensado determinado objeto, tendo neste momento sido constatado a existência de 91 (noventa e uma) porções de sustância análogas à ‘cocaína’. Ainda, relataram que ao realizarem a busca domiciliar, localizaram entre o forro e o telhado do quarto, o valor expressivo de R$ 2.475,00 (dois mil quatrocentos e setenta e cinco reais), o qual segundo o policial ADÃO JOSÉ DOS SANTOS, se encontravam em notas trocadas. Já quanto a abordagem do acusado Reginaldo, os policiais relataram que ao realizarem a busca domiciliar, foram localizadas 3 (três) porções de substância análogas à ‘cocaína’ e ainda, um prato com resquícios de entorpecente.

Nesse sentindo, ambos os policiais foram unanimes ao relatarem que as porções localizadas na residência do acusado Reginaldo eram similares às porções localizadas na residência do acusado Marcos, tendo essas o mesmo plástico que as envolvia, mesmo tamanho e fita que as amarravam. [...]

Lado outro, cabe salientar que a condição de usuário sustentada pelos réus, não autoriza, por si só, o afastamento do delito de tráfico, uma vez que é perfeitamente possível e até comum o usuário traficar para manter seu próprio vício, a respeito é como se posiciona os Tribunais Pátrios. [...]

Com efeito, verifico que o conjunto probatório produzido nos autos se mostrou verossímil e sólido, portanto, não sendo possível acolher a tese da defesa para absolver os acusados REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA e MARCOS ANTONIO DOS SANTOS DE ALMEIDA e ou desclassificar o tipo penal imputado ao acusado REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA para o artigo 28 da Lei de Drogas, uma vez que restou demonstrado claramente o tráfico de drogas praticado pelos mesmos, já que estes guardavam/tinham em depósito entorpecentes, a fim de serem comercializados.

ISTO POSTO, e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5o, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR os denunciados REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA, [...], e MARCOS ANTONIO DOS SANTOS DE ALMEIDA, [...], nas sanções do nos artigos 33, caput, da Lei n°. 11.343/2006.

DA PENA DO ACUSADO REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA

Primeira fase: [...] Assim, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase: Dá análise dos autos, verifico que não há atenuantes a serem consideradas.

Por outro lado, verifica-se que apesar do condenado possuir uma condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico de drogas, consoante autos de nos autos n°. 9163-17.2008.811.0042 – Código n°. 117018, que tramitou perante este juízo, verifica-se que a mesma já foi extinta pelo juízo da execução criminal em 2013, razão pela qual o período depurador da reincidência já se encerrou. Desse modo, mantenho a pena nesta fase em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase: [...] No presente caso, considerando que o condenado possui em seu desfavor uma condenação por crime análogo ao presente, uma condenação provisória também por crime análogo ao presente nos de n°. 23509-60.2014.811.0042 - Código n° 381717, que tramita perante o juízo da 13° Vara Criminal, conforme folha de antecedentes criminais em anexo e ainda, considerando os depoimentos dos policiais civis em juízo, os quais detalhadamente descreveram que os réus já eram conhecidos pelo tráfico de drogas, verifico que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz na prática do tráfico de drogas e consequentemente na dedicação a atividades criminosas, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA em DEFINITIVO em desfavor REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA, vulgo ‘Branco’ ou ‘Dudé’, [...], no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início no SEMIABERTO. [...]

DA PENA DO ACUSADO MARCOS ANTONIO DOS SANTOS DE ALMEIDA

Primeira fase: No que tange aos antecedentes criminais, (anexo) in casu, compreende-se, através de detida análise dos autos, que acusado possui em seu desfavor, duas condenações com trânsito em julgado, sendo todas pelo crime análogo ao presente, autos de n°. 6182-54.2004.811.0042 – Código n°. 56247, perante este juízo e autos de n°. 17265-86.2012.811.0042 - Código n°. 336215, perante o juízo da 13° Vara Criminal, e ainda, uma ação penal em tramite, pelo crime análogo ao presente nos autos de n°. 0044107-59.2019.8.11.0042 – Código n°. 11604478, perante este juízo.

Em vista disso, VALORO como maus antecedentes apenas uma das condenações, sendo a dos autos de n°. 6182-54.2004.811.0042 – Código n°. 56247, ambas perante este juízo, sendo certo que a outra condenação e os demais delitos serão considerados nas Segunda e Terceira Fases das Dosimetrias das Penas, a fim de se evitar bis in idem. [...]

Assim, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Segunda fase:

Da análise dos autos, verifico que não há atenuantes a serem consideradas.

Por outro lado, verifica-se que o mesmo possui uma condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico de drogas, consoante autos de nos autos de n°. 17265-86.2012.811.0042 - Código n°. 336215, que tramitou perante o juízo da 13° Vara Criminal, consoante folha de antecedentes criminais (anexo). Por isso e com fundamento no art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro, MAJORO a pena em 01 (um) de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Desse modo, FIXO a pena nesta fase em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Terceira fase: [...] Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA em DEFINITIVO em desfavor MARCOS ANTONIO DOS SANTOS DE ALMEIDA, [...], no patamar de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda, em razão da reincidência específica do condenado, FIXO o regime prisional de início em FECHADO. [...]

DETERMINO o perdimento de 01 (um) aparelho de celular da marca LG (contendo danos e avarias em sua estrutura) e do valor de R$ 2.475,00 (dois mil quatrocentos e setenta e cinco reais), todos em favor do FUNESD, devendo os objetos serem entregues ao CONEN/SENAD que, a seu critério, se for de valor insignificante, procederá a sua destruição [...].”
(Renata do Carmo Evaristo Parreira, juíza de Direito - ID 77481610)

Pois bem.

A materialidade está comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 77481606) e Laudo Pericial no 3.14.2019.61235-01 (ID 77481606), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Elton Nogueira Barbosa de Lima, investigador de Polícia (ID 77481606), Adão José dos Santos, investigador de Polícia (ID 77481606), REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA, apelante (ID 77481606), e MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA, apelante (ID 77481607).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Elton Nogueira Barbosa de Lima, investigador de Polícia (ID 77481609), Adão José dos Santos, investigador de Polícia (ID 77481609), REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA, apelante (ID 77481609), e MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA, apelante (ID 77481609).

Extraem-se do contexto probatório que:

- os investigadores de Polícia Elton Nogueira Barbosa de Lima e Adão José dos Santos elaboraram Relatório Policial [
“Assunto: Tráfico de Drogas na região do Pedregal – Denúncia 2222/2019”
], em 13.9.2019, no qual consignaram que:
“[...] em diligência policial pelo bairro Pedregal, em Cuiabá/MT, a equipe DRE visualizou um movimento anormal e habitual na Rua Macajuba, nas residências de no 92 e outra de frente a de no 93 (casa de muro rebocado)
.
Que em diversos dias nossa equipe em pontos estratégicos observamos as pessoas que adentravam aos endereços e que maior parte das pessoas aparentavam ser usuárias de entorpecentes, ou seja, pessoas com vestimentas sujas e pele danificada pelo excesso de sujeira e exposição aos lugares insalubres que possivelmente elas vivem. Em entrevistas com moradores daquelas regiões conseguimos obter informações que de fato coincidem com as informações mencionadas na denúncia 2222/2019 e que ambos os locais são muito frequentados por usuários de drogas e que todos se conhecem na região por ‘apelidos, que dificilmente alguém se comunica pelo próprio nome. Na casa de muro rebocado (frente a casa 92) o morador é suspeito de atuar na mercancia de drogas ilícitas lesmo fazendo uso de tornozeleira eletrônica e o suspeito da casa 92 é muito conhecido naquela rua e tem alcunha ‘U’. Este vulgo ‘U’ é muito temido pela população, isso era bem notável ao momento de realizarmos as entrevistas com alguns moradores. Vale lembrar que os policiais não são bem vistos pelos envolvidos na mercancia de drogas naqueles locais e diante disso informamos que não foi obtivemos êxito em realizar algum flagrante [...]”
(ID
77481607);

-

o delegado de Polícia [Vitor Hugo Bruzulato Teixeira] representou pela
“busca e apreensão, objetivando encontrar possíveis objetos, especificamente, drogas, que possam estar escondidas nos seguintes locais, conhecidos como ‘bocas de fumo’: [... ] 3 Marcos de Tal, vulgo “U”

• Rua Macajuba, n° 92, bairro Pedregal, em Cuiabá/MT. 4 Vulgo “Branco” ou “Dudé”

• Rua Macajuba, n° 93, bairro Pedregal, em Cuiabá/MT [...]”
, cujo pleito foi deferido pelo Juízo singular [9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá] em

9.10.2019 (Sistema
Primus
- Código 596979 - ID 77481609);

- no dia 23.10.2019, por volta das 10h40min, os investigadores de Polícia Elton Nogueira Barbosa de Lima e Adão José dos Santos realizaram o cumprimento do mandado de busca e apreensão (Código 596979), expedido pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, oportunidade em que localizaram o valor de R$2.475,00 (dois mil quatrocentos e setenta e cinco reais),
“em notas trocadas”
, encima do forro do quarto, e 91 (noventa e uma porções de cocaína, com peso de 28,60g (vinte e oito gramas e sessenta centigramas), no imóvel vizinho ao do apelante MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA, e 3 (três) porções de cocaína, com peso de 1,40g (um grama e quarenta centigramas) na residência do apelante REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA (ID 77481606/ID 77481609);

- Elton Nogueira Barbosa de Lima [investigador de Polícia] narrou, na fase policial, que,
“juntamente com uma equipe do GOE”,
cumpriram mandado de busca a e apreensão no endereço localizado à
“rua Macajuba, no 92 e no 93, (uma casa de frente a outra), bairro Pedregal, Cuiabá/MT”
; as equipes, devidamente caracterizadas e uniformizadas, adentraram à residência do apelante MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA [no 92], sendo recebidos com violência e truculência, pelo apelante, que fugiu para o quarto, se trancou e recusou a obedecer as ordens emanadas pelos policiais; foi necessário o arrombamento da porta, momento em que
“visualizaram o apelante arremessando os entorpecentes para a casa do vizinho
”;

no quarto do apelante foi encontrada a quantia de R$2.475,00 (dois mil quatrocentos e setenta e cinco reais), que estava entre o telhado e o forro; após autorização do vizinho, realizaram busca no imóvel em que o apelante havia arremessado as substâncias entorpecentes,
“onde foi localizado um total de 91 (noventa e uma) porções de cocaína
”; na casa do apelante

REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA [no 93], encontraram 3 (três porções de cocaína, um prato contento resquícios de cocaína;
“segundo informações ambos os suspeitos são faccionados ao Comando Vermelho CV e era notória a participação deles na mercancia de drogas ilícitas naquela região”
;
“a denúncia anônima no 2222/2019 registrada via CIOSP confirma toda uma situação de possíveis traficantes, dentre eles os suspeitos conhecidos por ‘U’ e ‘Branco/Dudé’ moradores da rua Maracajuba no bairro Pedregal”
(ID 77481606); na fase judicial, esclareceu que tinham conhecimento sobre o tráfico de drogas nessa rua Macajuba e também recebemos uma denúncia via CIOPS, do envolvimento do Marcos e do Reginaldo no tráfico de drogas ali na rua Macajuba; várias vezes o Reginaldo, acho que não tinha conhecimento que era polícia, várias vezes oferecia a droga, nós estávamos em viatura descaracterizada; em posse dessas informações, conversamos com os vizinhos também, verificou que de fato a casa dele era conhecida por
“boca de fumo”
; quem distribuía a droga era o Marcos para o Reginaldo; Marcos era temido na região porque ele exercia dentro da facção criminosa do Comando Vermelho; os entorpecentes encontrados com o Reginaldo era da mesma semelhança encontrada com Marcos foram 91 (noventa e uma) porções, na casa do Marcos e três porções na casa do Reginaldo, que elas eram bem parecidas, a cor do plástico, a linha que ‘tava’ amarrada tinha as mesmas características (ID 77481609);

- Adão José dos Santos [investigador de Polícia] confirmou, na fase policial, as apreensões das 91 (noventa e uma) porções de cocaína que haviam sido arremessadas pelo apelante MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA na residência do vizinho e o valor de R$2.475,00 (dois mil quatrocentos e setenta e cinco reais), em seu quarto, assim como de 3 (três) porções de cocaína na residência do apelante REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA (ID 77481606); na audiência de instrução, acrescentou que
“durante as investigações, nós tínhamos a certeza que eles atuavam juntos, os dois estavam na esquina, os dois n frente da casa do Marcos, formando um relatório só de que os dois atuavam no tráfico de drogas na região; na delegacia o Reginaldo confirmou que era primo do Marcos; diante informações dos moradores o Marcos ‘tava’ como disciplina do Comando Vermelho, são fracionados; restou comprovada que quem distribuía a droga era o Marcos para o Reginaldo; o Marcos era temido na região porque ele exercia dentro da facção criminosa do Comando Vermelho; o que nós tomamos conhecimento era que o Reginaldo também era faccionado; os entorpecentes encontrados com o Reginaldo era da mesma semelhança encontrada com Marcos foram 91 (noventa e uma) porções, na casa do Marcos e três porções na casa do Reginaldo, que elas eram bem parecidas, a cor do plástico, a linha que ‘tava’ amarrada tinha as mesmas características”
(ID 77481609);

- REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA [apelante] afirmou ser primo do apelante MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA, mas alega não ter envolvimento com a mercancia de drogas; a cocaína encontrada em sua casa era para seu consumo (ID 77481606);

- MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA [apelante] permaneceu em silêncio, na Delegacia de Polícia (ID
77481607); em Juízo, afirmou que o
“dinheiro era do seu finado pai”
; não dispensou droga; estava dormindo;
“não sei dizer por que a droga encontrada comigo tinha a mesma embalagem da que foi encontrada com o Reginaldo
”;
“o dinheiro era do meu pai repartiu, eu e meus irmãos”; “cada um ganhou R$ 5.000,00 ‘cinco mil e pouco’; eu vendi a moto por R$4.000,00 (quatro mil)”; “eu vendi para um cara lá na pedra, nem lembro o nome”; “a moto era uma TITAN”; “não lembro mais a placa”; “não lembro ‘pra’ quem vendi, porque eu já ‘tava’ viciado mesmo”

(ID 77481609).

Analisam-se as pretensões absolutória/desclassificatória, deduzidas pelos apelantes MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA e REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA em conjunto, por envolverem o mesmo contexto probatório.

Vejamos.

A diligência que culminou nas apreensões 91 (noventa e uma) porções de cocaína, com peso de 28,60g (vinte e oito gramas e sessenta centigramas), na residência vizinha a do apelante MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA, local onde ele havia as arremessado, e o valor de R$2.475,00 (dois mil quatrocentos e setenta e cinco reais), encima do forro do quarto dele, além de 3 (três) porções de cocaína, com peso de 1,40g (um grama e quarenta centigramas) na casa do apelante REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA,
no dia 23.10.2019,
decorreu de cumprimento de mandado de busca e apreensão nas residências localizadas à rua Macajuba, n° 92 e no 93, bairro Pedregal, em Cuiabá/MT, “
conhecidas como bocas de fumo”
, conforme destacado pelo delegado de Polícia [Vitor Hugo Bruzulato Teixeira], na representação (Código no 596979).

Os
investigadores de Polícia [Elton Nogueira Barbosa de Lima e Adão José dos Santos] descreveram, coerentemente, as apreensões das substâncias entorpecentes e ressaltaram, terem realizado diligências prévias [monitoramento dos locais e entrevistas com vizinhos], que possibilitaram visualizar a movimentação de usuários nas residências dos apelantes REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA e MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA, assim como a mercancia de drogas realizada por ambos.

Registre-se que, segundo os policiais civis [Elton Nogueira Barbosa de Lima e Adão José dos Santos], o apelante MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA distribuía a droga ao apelante REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA.

As porções de cocaína encontradas nas residências dos apelantes possuíam as mesmas características [formato, cor do plástico e linhas utilizadas para fechamento], conforme depoimentos dos agentes policiais [Elton Nogueira Barbosa de Lima e Adão José dos Santos].

A forma de acondicionamento das 91 (noventa e um) porções de cocaína, na casa do apelante MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA, e 3 (três) também de cocaína, na residência do apelante REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA [embaladas de forma individual], somada à apreensão de quantia em dinheiro, constituem indicativos de venda difusa, visto que o fracionamento
“em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra que a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário”
(BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br - acesso em: 23.7.2021).

As quantidades de drogas apreendidas [28,60g e 1,40g de cocaína] não descaracterizam suas finalidades mercantis, mesmo porque
“a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137).

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais
“ter em depósito”
substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Enunciado Criminal 7).

Atente-se que o apelante REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA possui outras duas condenações por tráfico de drogas, transitados em julgado nos dias 15.7.2009 e 22.6.2020 (
Sistema
Primus
- Códigos 117018 e 381717/Comarca Cuiabá
), ao passo que MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA também registra condenações por tráfico de drogas, com trânsito em julgado nos dias 21.9.2004 e 4.5.2015 (Sistema
Primus
- Códigos 56247 e 336215/Comarca Cuiabá), a apontar tendências criminosas para o tráfico.

A assertiva do apelante MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA de que estava dormindo e não dispensou a droga no terreno vizinho apresenta-se isolada no contexto probatório.

No conflito exercício de autodefesa, não se pode superestimar a versão do infrator, em desprestígio/relativização à narrativa dos agentes de segurança pública, de modo a inverter os valores de fé pública e idoneidade presumidas de servidor público que exerce a nobre função policial (TJMT, AP 0019358-17.2015.8.11.0042 - Primeira Câmara Criminal - 17.12.2019).

Por sua vez, a escusa do apelante REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA de que as 3 (três) porções de cocaína, com peso de 1,40g (um grama e quarenta centigramas) seriam destinadas apenas ao consumo pessoal não está comprovada por qualquer elemento de convicção.

A conduta do apelante REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA [ter em depósito 1,4g de cocaína dividida em três porções individuais prontas para venda], caracteriza tráfico
“formiguinha”
, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de entorpecente para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap no 54845/2016 - Primeira Câmara Criminal - 10.8.2016; Ap no 130333/2016 – Primeira Câmara Criminal – 18.8.2017). Nesse tráfico urbano, o agente costuma realizar idas e vindas às bocas-de-fumo com o objetivo de apanhar drogas para fornecê-las conforme a procura dos usuários (OLIVEIRA, Adriano. As peças e os mecanismos do fenômeno tráfico de drogas e do crime organizado. Disponível em: repositorio.ufpe.br). E mesmo não pertencendo à estrutura do narcotráfico em larga escala, o tráfico
“formiguinha”
, após se fortalecer economicamente mediante a conquista de clientela, pode vir a transformar-se em uma organização com condições suficientes para legalizar o seu lucro através de
“lavagem de dinheiro”
(OLIVERA, Joselma Gomes Pereira. O Adolescente e o Tráfico de Drogas na Cidade de Dourados: Sob uma perspectiva subcultural. Disponível em: jspui/bitstream/prefix/967 - Acesso em 28.7.2021).

De toda sorte, o ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa,
“
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
”
(TJMT, AP no 124790/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 27.10.2016), mesmo porque a
condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma.
“Passes e impasses: lei de drogas”
. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Nesse quadro fático, o envolvimento dos apelantes na traficância e a propriedade da drogas estão demonstrados pela forma de acondicionamento da cocaína [porções individuais preparadas para venda] e localização de dinheiro - R$2.475,00 (dois mil quatrocentos e setenta e cinco reais) -, após informações recebidas pela Delegacia Especializada de Repressão a Entorpecentes sobre venda de drogas nas suas residências, confirmadas pelas diligências realizadas [monitoramento e entrevistas], somados aos
depoimentos dos agentes policiais, que

afiguram-se “
idôneos para

sustentar a condenação criminal
”
(TJMT, Enunciado Criminal 8).

Destacam-se arestos desta e. Câmara:

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 24.7.2020)

“Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição/desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.”
(TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 10.3.2020)

Logo, os pleitos absolutório/desclassificatório mostram-se improcedentes.

Passam-se às revisões das dosimetrias.

Do apelante MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA
:

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, ao considerar desfavorável os antecedentes.

O apelante, à época do crime [23.10.2019] possuía condenação definitiva por tráfico de drogas, com trânsito em julgado no dia 21.9.2004 (Sistema
Primus
- Código 56247), sem cumprimento integral da pena (SEEU 0005442-23.2009.8.11.0042/Comarca Cuiabá), a caracterizar maus antecedentes.

Todavia, o
c. STJ tem considerado razoável a fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial (HC 505.435/SP - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 17.6.2019; AgRg no HC 600.179/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 27.11.2020).

Sendo assim, redimensiona-se a pena-base a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem atenuantes.

O juiz da causa reconheceu a reincidência (CP, art. 61, I) - condenação por tráfico de drogas a 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, com trânsito em julgado no dia 4.5.2015 (Sistema
Primus
- Código 336215/Comarca Cuiabá) - e majorou a pena em 1 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

O c. STJ firmou entendimento
“de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas”
(HC no 578.638/SC - Relator: Min. Felix Fischer - 3.6.2020).

Consequentemente, readéqua-se a pena intermediária a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento de pena.

Sobre a minorante do tráfico privilegiado, na data do fato [23.10.2019], a apelante registrou duas condenações por tráfico de drogas, as quais ensejaram o reconhecimento dos maus antecedentes (SEEU 0005442-23.2009.8.11.0042/Comarca Cuiabá) e reincidência (Sistema
Primus
- Código 336215/Comarca Cuiabá).

O benefício do tráfico privilegiado se afigura inaplicável, quando não preenchidos os requisitos dos bons antecedentes e primariedade (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o), consoante posição do c. STJ (AgRg no HC no 603.339/SP, Relator: Min. Felix Fischer - 29.9.2020; AgRg no AgRg no AREsp 1713569/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 13.10.2020).

Ademais, a forma de acondicionamento das drogas - 91 (noventa e uma) porções de cocaína previamente embaladas para venda - e as assertivas dos investigadores de Polícia [Elton Nogueira Barbosa de Lima e Adão José dos Santos], que realizaram diligências
in loco
[monitoramento e entrevistas com vizinhos], confirmando, em Juízo, a mercancia de drogas realizada pelo apelante, de forma recorrente, na região do bairro Pedregal, em Cuiabá/MT (Relatório Policial - ID 77481607 e ID 77481609), merecem a devida valoração para exame de tráfico privilegiado, visto que o benefício
“é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida”
(TJMT, AP N.U 50004644-47.2018.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 6.11.2020).

Por conseguinte, o apelante MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA não jaz jus à minorante, razão pela qual totaliza-se sua pena definitiva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

No que se refere ao regime, os maus antecedentes e a reincidência justificam o regime inicial fechado,
ex vi
do art. 33, § 2o, ‘a’, e § 3o, do CP (STJ, HC no 615.004/SP, Relator: Min. Nefi Cordeiro - 30.11.2020).

Quanto à restituição, verifica-se que o valor de R$2.475,00 (dois mil quatrocentos e setenta e cinco reais),
“em notas trocadas”
, foi apreendido pelos investigadores [Elton Nogueira Barbosa de Lima e Adão José dos Santos], os quais ressaltaram a prática habitual do tráfico de drogas pelo apelante MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA, no bairro Pedregal, Cuiabá/MT
.

Com efeito, o valor de aproximadamente R$ 5.000,00 (cinco mil reais) relativo à herança foi recebido pelo apelante em

agosto de 2018, ao passo que o flagrante ocorreu em 23.10.2019
,
e a negociação envolvendo a motocicleta que teria sido adquirida com o dinheiro da herança

não foi esclarecida pelo apelante, o qual sequer soube explicar as características do veículo

e/ou

para quem teria vendido
,
conforme pontuado pelo Juízo singular, na sentença condenatória.

No contexto, a origem lícita do valor apreendido não resultou comprovada.

Aplicável julgado deste e. Tribunal:

“
Não comprovada a origem lícita do numerário apreendido durante a prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a declaração de perdimento em favor da União Federal (art. 91, II, alínea “a”, do CP e art. 63, inciso I, da Lei 11.343/06).”
(AP NU 0001108-85.2019.8.11.0044 - Relator: Des. Juvenal Pereira Da Silva - Terceira Câmara Criminal - 2.5.2020)

Portanto, afigura-se descabida a restituição.

Do apelante REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA
:

Na primeira fase, a pena-base exta fixada no mínimo lega, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual preserva-se a pena provisória em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causa de aumento de pena.

No tocante ao tráfico privilegiado, constata-se que o apelante possui condenação por tráfico de drogas privilegiado a 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, cuja sentença foi proferida em 10.3.2009, transitou em julgado no dia 15.9.2009, tendo sido extinta a punibilidade em 23.4.2013, além de outra condenação

também por tráfico de drogas, praticado em 2.6.2014, a 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, com trânsito em julgado no dia 22.6.2020 (Sistema
Primus
- Código 117018 e 381717/Comarca Cuiabá).

Ressalte-se que o apelante progrediu, por salto ao regime aberto, mediante condições, em 16.10.2019 (Execução Provisória - Código 405033 e SEEU 0009556-92.2015.8.11.0042), mas foi preso em flagrante após 7 (sete) dias [23.10.2019], nesta ação penal (Código 604297).

Não bastasse, os policiais civis [Elton Nogueira Barbosa de Lima e Adão José dos Santos], responsáveis pelas diligências que culminaram com a apreensão das drogas

destacaram, na fase judicial, a comercialização de drogas praticada pelo apelante, de forma habitual (Relatório Policial - ID 77481607 e ID 77481609).

A
contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas e as circunstâncias fáticas da apreensão [precedida de diligências que demonstram a
habitualidade na traficância] são elementos que revelam a dedicação do apelante ao tráfico e
obstam o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC no 598.057/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.10.2020;
AgRg no HC 600104/SP - Relator: Min. Felix Fischer - 26.10.2020; AgRg no HC 598057/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.10.2020; AgRg no HC 609887/SC - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 19.10.2020; AgRg no HC 577807/SP - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 15.10.2020).

Consequentemente, a pena definitiva do apelante REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA deve ser mantida em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, assim como o regime inicial semiaberto (STJ, HC 647.969/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 21.6.2021)

Sobre os prequestionamentos formulados pelos apelantes
MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS DE ALMEIDA e REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA
, os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF, Ag no 0000452-14.2018.8.07.0000 - Relator: Des. João Batista Teixeira - 26.03.2018).

Com essas considerações, recursos
conhecidos
e:

1)
PROVIDO PARCIALMENTE
o apelo de MARCOS ANTONIO DOS SANTOS DE ALMEIDA para readequar as penas a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial fechado;

1)
DESPROVIDO
o apelo de

REGINALDO OLIVEIRA DA SILVA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2021