Tribunal: TJMT
Processo: 1037219-31.2017.8.11.0041
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-31

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS – PRELIMINAR CERCEAMENTO DEFESA – REJEITADA - TRATAMENTO DE OXIGENOTERAPIA HIPERBÁRICA – RECUSA INDEVIDA – ROL DA ANS – CARÁTER EXEMPLIFICATIVO – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL AFASTADA – AGRAVAMENTO DA SAÚDE NÃO DEMONSTRADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO PELO CRITÉRIO DA EQUIDADE – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
De acordo com a jurisprudência da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, o rol de procedimentos da ANS tem caráter exemplificativo, logo, a ausência de previsão no referido rol não constitui motivo para afastar do plano de saúde a obrigação de custear tratamento (Oxigenoterapia Hiperbárica) necessário à preservação da saúde do Recorrido se a doença (CID L89) é coberta contratualmente.
Na linha do entendimento jurisprudencial da Corte Superior, para que haja o dever de a operadora de plano de saúde indenizar o dano moral supostamente experimentado pelo paciente, indispensável a demonstração do agravamento da saúde em face da ausência do tratamento solicitado, o que não ocorreu no caso concreto.
Sem olvidar o caráter alimentar dos honorários, tem-se que o melhor caminho na hipótese é estipular a verba segundo os ditames do § 8.o, artigo 85 do CPC, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1037219-31.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), PEDRO CARDOSO DOS SANTOS - CPF: 005.078.651-20 (APELADO), VANESSA ROSIN FIGUEIREDO - CPF: 830.452.011-72 (ADVOGADO), MARIA DAS GRACAS PERILLO FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 282.961.091-15 (APELADO), LILIAN FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 594.409.371-49 (APELADO), ADRIANO FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 594.767.021-68 (APELADO), SYLVIA FERREIRA DOS SANTOS ALMEIDA - CPF: 882.447.171-49 (APELADO), MARIA DAS GRACAS PERILLO FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 282.961.091-15 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ESPÓLIO DE PEDRO CARDOSO DOS SANTOS (APELADO), MARIO GONCALVES MENDES NETO - CPF: 707.210.171-34 (ADVOGADO), RONALDO LOPES DE ALMEIDA - CPF: 704.971.501-82 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDO O 1o. VOGAL, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. TOMARAM PARTE DO JULGAMENTO OS EXMOS. SRS. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA - RELATORA, DES. JOÃO FERREIRA FILHO (CONV.) - 1o. VOGAL, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2o. VOGAL), DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (CONV.) - 3o. VOGAL, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (CONV.) - 4a. VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS – PRELIMINAR CERCEAMENTO DEFESA – REJEITADA - TRATAMENTO DE OXIGENOTERAPIA HIPERBÁRICA – RECUSA INDEVIDA – ROL DA ANS – CARÁTER EXEMPLIFICATIVO – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL AFASTADA – AGRAVAMENTO DA SAÚDE NÃO DEMONSTRADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO PELO CRITÉRIO DA EQUIDADE – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

De acordo com a jurisprudência da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, o rol de procedimentos da ANS tem caráter exemplificativo, logo, a ausência de previsão no referido rol não constitui motivo para afastar do plano de saúde a obrigação de custear tratamento (Oxigenoterapia Hiperbárica) necessário à preservação da saúde do Recorrido se a doença (CID L89) é coberta contratualmente.

Na linha do entendimento jurisprudencial da Corte Superior, para que haja o dever de a operadora de plano de saúde indenizar o dano moral supostamente experimentado pelo paciente, indispensável a demonstração do agravamento da saúde em face da ausência do tratamento solicitado, o que não ocorreu no caso concreto.

Sem olvidar o caráter alimentar dos honorários, tem-se que o melhor caminho na hipótese é estipular a verba segundo os ditames do § 8.o, artigo 85 do CPC, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.o 1037219-31.2017.8.11.0041

Cuida-se de Recurso de Apelação

interposto pela
Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico
em virtude da decisão proferida pelo Juízo da 3.a Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da
Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c Danos Materiais e Morais
, julgou procedente os pedidos formulados por
Pedro Cardoso dos Santos
, representado por seus herdeiros, ratificou a medida liminar concedida e condenou a operadora do plano de saúde a ressarcir o valor R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) a título de indenização por dano material, acrescidos de correção monetária (INPC) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da data do desembolso.

Condenou a empresa ao pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso e correção monetária (INPC) a partir da sentença.

Por fim, condenou a Recorrente ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais foram fixados em 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa.

Em suas razões, a Apelante alega cerceamento do seu direito de defesa, sob a tese de que o Julgador singular não poderia ter julgado a demanda no estado em que se encontrava, pois a prova pericial pleiteada era imprescindível para o seu deslinde.

Sustenta a legalidade da negativa de cobertura do tratamento de Oxigenoterapia Hiperbárica, já que não consta no rol de coberturas mínimas obrigatórias da Agência Nacional de Saúde Suplementar.

Assevera que a pretensão indenizatória pedida pelo Apelado deve ser afastada, não só ante a ausência de ato ilícito, como também a flagrante inexistência de dano a ser reparado. De modo alternativo, entende ser necessária a redução do quantum.

Se insurge, ainda, a respeito dos honorários advocatícios pois, no seu ponto de vista, está fixado em quantia demasiada e deve ser estabelecido no quantum

mínimo (10%), nos termos do art. 85, § 2.o do CPC.

Com isso, requer a reforma da sentença nos pontos debatidos.

Contrarrazões no ID. 78485017.

Eis o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como é cediço, o cerceamento de defesa ocorre quando há limitação na produção de provas, cujo obstáculo é capaz de prejudicar o debate da questão. Se a prova preterida for imprescindível na elucidação do caso e ficar comprovado o óbice, estar-se-á diante de sentença nula por violação do devido processo legal.

Vale consignar, ademais, que o Juiz é o destinatário final da prova, cabendo a ele deferir ou determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo, de ofício ou a requerimento da parte, bem como indeferir as diligências que considerar inúteis ou protelatórias, nos termos do que dispõe o art. 370 do CPC.

Logo, se o Julgador, a quem a prova é dirigida, entende que os elementos constantes dos autos bastam à formação do seu convencimento, não há óbice ao julgamento antecipado da lide. Aliás, tal atitude evita a demora na prestação jurisdicional.

Na hipótese, não há falar em cerceamento de defesa, máxime porque os documentos que instruem o feito são suficientes para a formação de juízo seguro sobre o mérito da causa, sendo desnecessária a colheita de prova pericial médica para o desate da lide.

Ainda que assim não fosse, cinge ressaltar que no momento em que a operadora do plano de saúde pugnou pela prova pericial (contestação protocolada em 04/04/2018 – ID. 78484972) já constava nos autos a Certidão de Óbito do Sr. Pedro Cardoso dos Santos, falecido em 18/12/2017 (petição protocolada em 12/03/2018 - ID. 78484967). Esta situação, à toda evidência, impossibilitaria a realização da prova pretendida.

Rejeito, pois, a preliminar.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Ressai do caderno processual que
Pedro Cardoso dos Santos
, representado por sua esposa e procuradora Maria das Graças Perillo Ferreira dos Santos, ajuizou
Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c Danos Materiais e Morais
em face da
Unimed Cuiabá Cooperativa De Trabalho Médico
, objetivando o tratamento prescrito para a recuperação da sua saúde.

Segundo relato da peça vestibular, o Autor (71 anos) foi diagnosticado com tumor cerebral denominado “Glioblastoma”.

Após a retirada do tumor, o Requerente foi imediatamente encaminhado para a Unidade de Tratamento Intensivo do Hospital São Mateus, onde permaneceu por aproximadamente 20 dias.

Aduziu que ao ser removido da UTI para o quarto, já se encontrava traqueostomizado, e também já apresentava escaras na região sacral, que mesmo com tratamento por meio de antibióticos, as feridas foram aumentando consideravelmente, em especial porque é diabético, o que prejudica a recuperação e regeneração de tecidos.

Ressaltou que se trata de paciente

traqueostomizado e colostomizado, com úlcera sacral de grau IV, hipertensão, diabetes e ressecção tumoral por Glioblastoma

multiforme.

Após a análise do seu quadro clínico e da ausência de resposta aos tratamentos já realizados, foi prescrito pelo médico que o acompanha 60 (sessenta) sessões do procedimento denominado Oxigenoterapia Hiperbárica; todavia, o tratamento foi recusado pela Ré sob a justificativa de que
“embora o referido tratamento encontra-se incluído na tabela de procedimentos, possui diretrizes de utilização.”

Aduziu que a família, angustiada pela recuperação da moléstia, contratou de forma particular 10 (dez) sessões da terapia de oxigenação hiperbárica para o início imediato do tratamento, e pretende por meio desta demanda o ressarcimento.

Diante disso, postulou seja determinada à Requerida a autorização imediata de 60 sessões de Oxigenoterapia Hiperbárica; bem como seja condenada ao ressarcimento da quantia despendida para o início do tratamento (R$ 3.500,00) e ao pagamento de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a título de indenização por dano moral.

O pedido liminar formulado pela parte Autora foi deferido e determinado que a Requerida autorize, no prazo de 24h,

o procedimento de recomendado pelo profissional médico, qual seja a oxigenoterapia hiperbárica (Id. 78482479).

Contestação no ID. 78484972 e Réplica no ID. 78484980.

Em 12/03/2018, o causídico compareceu nos autos para noticiar o falecimento do Autor, ocorrido em 18/12/2017.

No saneador, o Juiz deferiu a habilitação dos herdeiros; determinou a retificação do polo passivo para constar o Espólio de Pedro Cardoso dos Santos, Maria das Graças Perilo Ferreira dos Santos, Lilian Ferreira dos Santos, Adriano Ferreira dos Santos, Sylvia Ferreira dos Santos e seu Esposo; fixou a matéria controvertida; indeferiu a realização de prova pericial e facultou às partes a juntada de outros documentos (ID. 78485004).

A parte Autora informou não possuir novos documentos a serem apresentados (ID. 78485006) e a Ré deixou transcorrer
in albis
o prazo (ID. 78485007).

Encerrada a instrução processual, o Juiz da causa julgou procedentes os pedidos iniciais e concluiu nos seguintes termos:

[...] Diante do exposto, com fulcro no art. 487, I, NCPC, JULGO PROCEDENTE a pretensão contida na inicial e CONDENO a ré a ressarcir o valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) gastos com o tratamento, a título de indenização por danos materiais, acrescidos de correção monetária pelo índice INPC e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da data do desembolso.

Ratifico a liminar concedida no ID 11085951.

Ainda, CONDENO a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no

valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ), e correção monetária pelo índice INPC a partir da data desta sentença (Súmula 362 do STJ).

CONDENO a parte requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 2o, do CPC/2015.

Irresignada, a
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
interpôs este Apelo defendendo a legalidade da recusa na autorização do tratamento; ausência de ato ilícito praticado e do dever de indenizar.

Consoante se vê do documento médico de Id. 78482476, o
de cujus
apresentava “lesão ulcerativa em região sacral, já desbridada”.

O médico Pedro Henrique – CRM/MT 8925 atestou que os tratamentos realizados foram insuficientes para a melhora e, por isso, prescreveu a terapia denominada “Oxigenoterapia Hiperbárica,
Verbis
:

PARECER MÉDICO: Paciente internado na UTI do Hospital Santa Rosa, traqueostomizado, hemodinamicamente estável, encontra com quadro de úlcera sacral grau IV, já sendo realizada desbridamento cirúrgico e sob investigação para osteomielite, a ferida encontra profunda com bordas elevadas, o leito apresenta com predomínio de tecidos desvitalizados com secreção fibrinolítica. Em uso de Invanz e Cubicin como antibioticoterapia. Sugiro o início da oxigenoterapia hiperbárica com intuito de acelerar o processo de cicatrização da ferida, estimulando a angiogênese local, aumentando os tecidos granulados do leito da lesão, também agir de forma bactericida e bacteriostática potencializando os efeitos dos antibióticos.

PROGNÓSTICO: Aproximadamente 60 sessões de Oxigenoterapia Hiperbárica.

A Lei 9.656/98, em seu art. 10, estabelece que a cobertura do plano de saúde servirá para os tratamentos das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, mais conhecida por “CID”.

No caso, no laudo o médico anotou, de maneira expressa, que a doença está registrada com o
CID: “L89”
, o que, a
priori
, atende ao exposto na norma de regência.

Com efeito, no Contrato de Prestação de Serviços Médicos Hospitalares anexado no ID. 78484973 consta na Cláusula 6.1. que a Apelante se obriga a prestar ao Apelado
“assistência médica por médicos cooperados em consultórios, ambulatórios, laboratórios, clínicas, hospitais e serviços complementares de diagnóstico e tratamento, devidamente credenciados, serviços de assistência médica, hospitalar, ambulatorial e serviços complementares de diagnóstico e tratamento”.

Registra-se, ademais, que na Cláusula XI, que trata dos Serviços não cobertos, não há qualquer menção ao tratamento de Oxigenoterapia Hiperbárica.

Sobre o tema, não se olvida a existência de precedente da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a ausência de previsão no rol da ANS afasta a obrigação do plano de saúde de custear o tratamento médico.

No entanto, a Terceira Turma da Corte Superior, em recente jurisprudência, reafirmou expressamente a tese do
caráter exemplificativo
do rol de procedimentos da ANS, de modo que a ausência de previsão no referido rol não constitui motivo para afastar do plano de saúde a obrigação de custear tratamento necessário à preservação da saúde do segurado se a doença é coberta contratualmente.

A propósito:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ).
2. O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo, sendo abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 3. Agravo interno não provido.

(STJ. AgInt no REsp 1882735/SP. Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Terceira Turma. julgado em 08/02/2021. Publicado em
12/02/2021
). (sem grifos no original)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. AMPLITUDE DE COBERTURA.
ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA.
LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES DE TERAPIA OCUPACIONAL. ABUSIVIDADE. JULGAMENTO: CPC/15.

1. Ação de obrigação de fazer e de pagar ajuizada em 16/05/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 27/09/2018 e atribuído ao gabinete em 18/09/2019.

2. O propósito recursal é dizer sobre a obrigação de a operadora de plano de saúde custear integralmente o tratamento de terapia ocupacional, sem limitar o número e a periodicidade das sessões indicadas na prescrição médica.

3. Nos termos do § 4o do art. 10 da Lei 9.656/1998, a amplitude da cobertura assistencial médico-hospitalar e ambulatorial, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, é regulamentada pela ANS, a quem compete a elaboração do rol de procedimentos e eventos para a promoção à saúde, a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, da Organização Mundial de Saúde - OMS, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas.

4. O Plenário do STF reafirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS (julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que "o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência", razão pela qual os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a CF/1988 e o CDC, não lhe cabendo inovar a ordem jurídica.

5. Conquanto o art. 35-G da Lei 9.656/1998 imponha a aplicação subsidiária da lei consumerista aos contratos celebrados entre usuários e operadoras de plano de saúde, a doutrina especializada defende a sua aplicação complementar àquela lei especial, em diálogo das fontes, considerando que o CDC é norma principiológica e com raiz constitucional, orientação essa que se justifica ainda mais diante da natureza de adesão do contrato de plano de saúde e que se confirma, no âmbito jurisdicional, com a edição da súmula 608 pelo STJ.

6. Quando o legislador transfere para a ANS a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4o, da Lei 9.656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando, assim, a própria finalidade do contrato.

7. O que se infere da leitura da Lei 9.656/1998 é que o plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor e excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10, de modo que qualquer norma infralegal que a restrinja mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada.

8. O rol de procedimentos e eventos em saúde (atualmente incluído na Resolução ANS 428/2017) é, de fato, importante instrumento de orientação para o consumidor em relação ao mínimo que lhe deve ser oferecido pelas operadoras de plano de saúde,
mas não pode representar a delimitação taxativa da cobertura assistencial mínima
, na medida em que o contrato não se esgota em si próprio ou naquele ato normativo, mas é regido pela legislação especial e, sobretudo, pela legislação consumerista, com a ressalva feita aos contratos de autogestão
.

9. Sob o prisma do CDC, não há como exigir do consumidor, no momento em que decide aderir ao plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os procedimentos que estão - e dos que não estão - incluídos no contrato firmado com a operadora do plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo. Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde.

10. No atendimento ao dever de informação, deve o consumidor ser clara, suficiente e expressamente esclarecido sobre os eventos e procedimentos não cobertos em cada segmentação assistencial (ambulatorial, hospitalar - com ou sem obstetrícia - e odontológico), como também sobre as opções de rede credenciada de atendimento, segundo as diversas categorias de plano de saúde oferecidas pela operadora; sobre os diferentes tipos de contratação (individual/familiar, coletivo por adesão ou coletivo empresarial), de área de abrangência (municipal, grupo de municípios, estadual, grupo de estados e nacional) e de acomodação (quarto particular ou enfermaria), bem como sobre as possibilidades de coparticipação ou franquia e de pré ou pós-pagamento, porque são essas as informações que o consumidor tem condições de avaliar para eleger o contrato a que pretende aderir.

11. Não é razoável impor ao consumidor que, no ato da contratação, avalie os quase 3.000 procedimentos elencados no Anexo I da Resolução ANS 428/2017, a fim de decidir, no momento de eleger e aderir ao contrato, sobre as possíveis alternativas de tratamento para as eventuais enfermidades que possam vir a acometê-lo.

12. Para defender a natureza taxativa do rol de procedimentos e eventos em saúde, a ANS considera a incerteza sobre os riscos assumidos pela operadora de plano de saúde, mas desconsidera que tal solução implica a transferência dessa mesma incerteza para o consumidor, sobre o qual passam a recair os riscos que ele, diferentemente do fornecedor, não tem condições de antever e contra os quais acredita, legitimamente, estar protegido, porque relacionados ao interesse legítimo assegurado pelo contrato.

13. A qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como de natureza taxativa demanda do consumidor um conhecimento que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui nem pode ser obrigado a possuir; cria um impedimento inaceitável de acesso do consumidor às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a surgir; e ainda lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à própria vida.

14. É forçoso concluir que o
rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza meramente exemplificativa
, porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo.

15. Hipótese em que a circunstância de o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecer um número mínimo de sessões de terapia ocupacional de cobertura obrigatória, ao arrepio da lei, não é apta a autorizar a operadora a recusar o custeio das sessões que ultrapassam o limite previsto. Precedente do STF e do STJ.

16. Recurso especial conhecido e desprovido, com majoração de honorários.
(STJ. REsp 1846108/SP. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. Julgado em 02/02/2021. Publicado em
05/02/2021
). (sem grifos no original)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283 DO STF. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE.
RECUSA DE REALIZAÇÃO DO PRODECIMENTO DE
OXIGENOTERAPIA HIPERBÁRICA
.

ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.
DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE.

1. Ação de compensação por danos materiais e morais.

2. Os argumentos do agravante não são suficientes para impugnar os fundamentos do acórdão impugnado (Súmula 283/STF).

3. A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de procedimento prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.

4. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.

5. Agravo interno não provido.
(STJ. AgInt no REsp 1880733/SP. Rel. Ministra Nancy Andrighi. 3.a Turma. Julgado em 26/04/2021. Publicado em 28/04/2021).

(sem destaque no original)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CÂNCER. DOENÇA COBERTA PELO CONTRATO. AGRAVAMENTO DA SAÚDE DO PACIENTE. DANO MORAL RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo. Reconsideração, diante da existência de impugnação, na petição de agravo, da decisão que não admitiu o recurso especial na origem.

2. É ilegal a negativa de custeio, pelo plano de saúde, dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta pelo plano contratado. Precedentes.

3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto.

4. A modificação de tal entendimento demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 deste Pretório.

5. Agravo interno provido para, reconsiderando a decisão agravada, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.
(STJ. AgInt no AREsp 1705242/SP. Relator Ministro Raul Araújo. 4.a Turma. Julgado em 30/11/2020. Publicado em 18/12/2020).

Esta Corte Estadual não destoa do posicionamento do STJ e, para ilustrar, transcrevo o julgado da Segunda Câmara Cível:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE –
NEGATIVA DE TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO – IMPOSSIBILIDADE
– INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS A SEU FAVOR – SITUAÇÃO PERFEITAMENTE PREVISÍVEL – AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS – EXCLUSÃO – HONORÁRIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – ART. 86 DO CPC – READEQUAÇÃO NECESSÁRIA. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(1) - Segundo precedentes do STJ, é admissível a restrição de cobertura de doenças pelo plano de saúde, porém se mostra abusiva a cláusula que restringe tratamento prescrito pelo médico, responsável pelo tratamento do paciente, ainda que se trate de terapia considerada de caráter experimental. É defeso ao plano de saúde escolher, ao seu discernimento, o tratamento médico. Desde que o contrato preveja tal tratamento, a forma e método é unicamente do profissional da saúde.

(2) - Se a negativa se deu em face de interpretação de cláusula contratual que, ao seu talante, lhe era favorável, não há o que se falar em lesão moral à parte contraria. O descumprimento do entabulado no contrato, no caso concreto, não é de todo imprevisível, o que impede valorar a existência de dano extra-patrimonial.

(3) – Conhecido e provido parcialmente o recurso, sendo caso de sucumbência recíproca, de rigor é a adequação em relação aos custos do processo e honorários advocatícios’.
(TJMT. Rac 1022920-83.2016.8.11.0041. Des. Sebastiao de Moraes Filho. Julgado em 10/02/2021. Publicado em 18/02/2021). (sem destaque no original)

Nessa vertente, ainda que seja permitido à Apelante, com alguma liberdade, limitar a cobertura contratual no ato da contratação, a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional de saúde. Logo, se a doença (CID L89) está acobertada pelo contrato, é defeso à Apelante recusar realização do tratamento de Oxigenoterapia Hiperbárica,

prescrito pelo médico que acompanhava o paciente.

Diante desse prisma, não merece reparos ao capítulo da sentença que determinou à Apelante o custeio do procedimento recomendado pelo profissional médico, ou seja, 60 sessões de oxigenoterapia hiperbárica.

No que tange à indenização por dano moral, o Superior Tribunal de Justiça tem firme o entendimento no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral, exceto se houver o agravamento da saúde do paciente.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CÂNCER. DOENÇA COBERTA PELO CONTRATO. AGRAVAMENTO DA SAÚDE DO PACIENTE. DANO MORAL RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo. Reconsideração, diante da existência de impugnação, na petição de agravo, da decisão que não admitiu o recurso especial na origem.

2. É ilegal a negativa de custeio, pelo plano de saúde, dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta pelo plano contratado. Precedentes.

3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto.

4. A modificação de tal entendimento demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 deste Pretório.

5. Agravo interno provido para, reconsiderando a decisão agravada, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.
(STJ. AgInt no AREsp 1705242/SP. Relator Ministro Raul Araújo. 4.a Turma. Julgado em 30/11/2020. Publicado em 18/12/2020).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RECONSIDEROU DELIBERAÇÃO ANTERIOR, E, DE PLANO, DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA.

1. A recusa indevida de cobertura, pela operadora de plano de saúde, nos casos de urgência ou emergência, enseja reparação a título de dano moral, em razão do agravamento ou aflição psicológica ao beneficiário, ante a situação vulnerável em que se encontra. Precedentes.

2. Agravo interno desprovido.
(STJ. AgInt no AgInt no REsp 1804520/SP. Relator Ministro Marco Buzzi. Julgado em 30/03/2020. Publicado em 02/04/2020).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE MEDICAMENTO. NEGATIVA DE FORNECIMENTO. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente. Precedentes.

2. Agravo interno a que se nega provimento
(STJ. AgInt no REsp 1879234/PR. Relator Ministro Raul Araújo. Julgado em 19/10/2020. Publicado em 16/11/2020).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RECONSIDEROU DELIBERAÇÃO ANTERIOR, E, DE PLANO, DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA. 1. A recusa indevida de cobertura, pela operadora de plano de saúde, nos casos de urgência ou emergência, enseja reparação a título de dano moral, em razão do agravamento ou aflição psicológica ao beneficiário, ante a situação vulnerável em que se encontra. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AgInt no REsp 1804520/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020).

Esta Corte Estadual não destoa do posicionamento do STJ e, para ilustrar, transcrevo o julgado da Segunda Câmara Cível, de relatoria da Desembargadora Marilsen Andrade Addário, na parte em que aqui interessa,
verbis
:

[...] Para configurar dano moral a extrapolar os umbrais dos meros aborrecimentos, tornando-se, portanto, indenizável, mister que, ou o procedimento negado seja de urgência ou emergência – colocando o beneficiário um uma clara situação de aflição desumana presumida –, ou que fique demonstrado a evidente abusividade da recusa que não dependa de qualquer interpretação quanto à obrigatoriedade da cobertura.-
(TJMT. N.U 0008623-75.2018.8.11.0055, Desa. Marilsen Andrade Addario. Julgado em 22/04/2020. Publicado em 06/05/2020). (sem grifos no original)

Volvendo os olhos à hipótese sob exame, não ficou comprovado o abalo na esfera moral capaz de justificar o acolhimento do pleito autoral à indenização pelos danos de ordem subjetiva.

Cinge consignar que o falecimento do Autor não decorreu da falta do tratamento de oxigenoterapia hiperbárica, o qual tinha o objetivo de tratar a lesão (escara) na região sacral. Pelo que se observa na Certidão de Óbito, a morte foi causada por “acidose metabólica refratária, choque séptico refratário, sepse pulmonar + óssea”.

Por esses motivos, deve a sentença ser reformada para afastar a condenação da Apelante ao pagamento de indenização por danos morais.

No que se refere aos honorários advocatícios, o artigo 85, § 2.o do CPC estatui que a verba será fixada entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento do valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor atualizado da causa.

Sobre a matéria, colaciono a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2o E 8o. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2o). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8o). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.

2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4o); b) no CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8o).

3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2o e 8o do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2o); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2o); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8o).

5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2o do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8o do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo.

6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido

(STJ. REsp 1746072/PR. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Relator p/ Acórdão Ministro Raul Araújo. 2.a Seção. Julgado em 13/02/2019. Publicado em 29/03/2019).

(sem destaque no original)

Na hipótese, nota-se que o Julgador monocrático fixou a verba honorária com base no valor atualizado da causa.

No entanto, levando em consideração o valor dado à causa pelo Autor (R$ 33.500,00) e o percentual fixado a título de verba honorária (20%), conclui-se que
não
agiu com o costumeiro acerto, posto que a situação pede o arbitramento por equidade, como forma de preservar a justa remuneração pelo trabalho prestado.

Nesse sentido, o artigo 85, § 8.o do CPC determina que, quando o proveito econômico for inestimável, os honorários devem ser arbitrados consoante o § 2.o do artigo 85 do mesmo Estatuto Processual.

Mostra-se, pois, devida a modificação dos honorários advocatícios, eis que fixados com base no dispositivo que torna a quantia desarrazoada.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 443.746/RS,
verbis
:

[...] Os honorários advocatícios devem se pautar pela razoabilidade de seu valor, daí por que devem guardar autêntica relação com os valores em discussão [...]

Ademais, somada a isso está a apreciação equitativa da verba honorária, a qual deve
“traduzir-se num valor que não fira a chamada lógica do razoável (...), pois em nome da equidade não se pode baratear a sucumbência nem elevá-la a patamares pinaculares”
(STJ, REsp. 147.346/PR).

Por isso, considerando que a natureza da ação (obrigação de fazer c/c indenizatória), o tempo de tramitação do processo na Instância singela (3 anos), o trabalho desenvolvido pelo causídico ao distribuir a demanda e o comparecimento à audiência de conciliação, infere-se que a fixação dos honorários em R$ 2.000,00 (dois mil reais) se amolda ao caso concreto e não causa enriquecimento ilícito.

Diante do exposto,

dou provimento parcial ao Apelo para afastar a condenação da Apelante/Requerida ao pagamento de indenização por dano moral e arbitrar os honorários de sucumbência em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 85, §2.o do CPC. Demais pontos da sentença permanecem incólumes.

Deixo de fixar os honorários advocatícios recursais porque, de acordo com o STJ,
“não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais de sucumbência no caso de parcial provimento ao recurso”.
(STJ. AgInt no AREsp 1451789/MS. Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze. 3.a Turma. Julgado em 19/08/2019. DJE 22/08/2019).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021