Tribunal: TJMT
Processo: 0020865-55.2011.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (EXECUÇÃO DE OBRA) - REMESSA DE MATERIAIS DESTINADOS À CONSTRUÇÃO CIVIL - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”. (Súmula 432/STJ).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0020865-55.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Liminar]

Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MATRIX POSTOS DE COMBUSTIVEIS LTDA - ME - CNPJ: 08.864.565/0001-29 (APELADO), SAULO RONDON GAHYVA - CPF: 991.969.641-20 (ADVOGADO), SAMIRA PEREIRA MARTINS - CPF: 704.601.751-49 (ADVOGADO), FERNANDA BRANDAO CANCADO - CPF: 002.064.361-65 (ADVOGADO), RAFAELA GUERRIZE CONTE - CPF: 024.631.261-08 (ADVOGADO), BRUNA MOSCHINI ANTUNES MACIEL - CPF: 027.544.991-21 (ADVOGADO), JORGE HENRIQUE ALVES DE LIMA - CPF: 038.100.861-42 (ADVOGADO), CHRISTIANE ENGELMANN BALADAO - CPF: 005.725.550-40 (ADVOGADO), MICHELLE BALADAO FAGUNDES - CPF: 023.675.400-98 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (EXECUÇÃO DE OBRA) - REMESSA DE MATERIAIS DESTINADOS À CONSTRUÇÃO CIVIL - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte:
“as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”
. (Súmula 432/STJ).

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal movida por
Matrix Postos de Combustíveis Ltda.
, em que o juízo
a quo
julgou procedente o pedido, para declarar nulo o termo de apreensão e depósito no 852320-4, isentando a autora da respectiva multa, com a exclusão do imposto, juros e correção, restituindo-lhe o valor indevidamente recolhido aos cofres públicos, com os acréscimos legais. Condenou, ainda, o requerido, em honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Nas razões recursais, o apelante alega que as mercadorias estavam desacompanhadas de documentos fiscais idôneos e regulares, nos termos do art. 35-A da Lei 7.098/98, uma vez que, mesmo não se tratando de pessoa inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, deveria ter sido emitida a Nota Fiscal Avulsa (art. 120, §1o, I, do RICMS/MT vigente à época).

Subsidiariamente, pede que, caso não seja reconhecida a legalidade do TAD, que se mantenha, ao menos, a penalização por descumprimento de obrigação acessória. Pede que os honorários advocatícios sejam fixados no patamar mínino de 10% (dez por cento).

O apelado apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID. 4558185).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que a autora/apelada ajuizou a presente ação anulatória em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, com o fim de ver declarado nulo o Termo de Apreensão e Depósito n. 852320-4, bem como a isenção de qualquer multa, com a exclusão do imposto, juros e correção, e, via de consequência, a restituição dos valores recolhidos indevidamente aos cofres públicos.

Para tanto, alega que não incide ICMS sobre materiais utilizados para a construção, uma vez que o fato gerador entre os sujeitos é a prestação de serviço, razão pela qual a documentação não enseja a inadimplência perante o fisco. Subsidiariamente, defende que a nota fiscal avulsa deveria ter sido emitida pela empresa remetente, em razão da saída de materiais de seu estabelecimento, cabendo à ela (remetente da mercadoria) a obrigatoriedade de recolhimento do aludido imposto e multa, uma vez que a autora não é contribuinte do aludido imposto.

O juízo
a quo
, ao sentenciar o feito, julgou procedente o pedido, para declarar nulo o termo de apreensão e depósito no 852320-4, isentando a autora da respectiva multa, com a exclusão do imposto, juros e correção, restituindo-lhe o valor indevidamente recolhido aos cofres públicos, com os acréscimos legais. Condenou, ainda, o requerido, em honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Contra essa decisão, rebela-se o apelante alegando, em síntese, que as mercadorias estavam desacompanhadas de documentos fiscais idôneos e regulares, uma vez que, mesmo não se tratando de pessoa inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, deveria ter sido emitida a Nota Fiscal Avulsa (art. 120, §1o, I, do RICMS/MT vigente à época).

Subsidiariamente, pede que, caso não seja reconhecida a legalidade do TAD, que se mantenha, ao menos, a penalização por descumprimento de obrigação acessória, bem como que os honorários advocatícios sejam fixados no patamar mínimo de 10% (dez por cento).

Pois bem.

Segundo consta dos autos, a autora/apelada firmou com a empresa Petrobrás, em 01/10/2009, contrato de locação referente ao Posto de Serviço e Abastecimento situado na Av. Fernando Correa da Costa, no 2000, Bairro Jardim Petrópolis, Cuiabá/MT.

Ato contínuo, em 16/11/2009, a empresa BR Petrobrás firmou o contrato de execução de obra civil sob o regime de empreitada com a empresa Fagundes Instalações e Transportes Ltda. (remetente da mercadoria constante do TAD), com a finalidade de fiscalização e manutenção dos imóveis pertencentes à BR Petrobrás, mesmo os locados.

Em razão dos aludidos contratos, foram remetidos pela empresa Fagundes Instalações e Transportes Ltda. à parte autora/apelada, os materiais constantes das Notas Fiscais de Serviço sob IDs. 4557814 e 4557815, destinados à execução de obras e serviços de instalação de equipamentos, conforme demonstra a Anotação de Responsabilidade Técnica (ID. 4557922/4557924), Notas Fiscais de aquisição de mercadorias em comércio local (ID. 4557925), e contratos de subempreiteiros (ID. 4557926).

Sobre o tema, é cediço que, tratando-se de contratos que envolvem a execução de obras de construção, todos os materiais aplicados na prestação de serviços são considerados como insumo, ficando a integralidade das receitas auferidas sujeitas ao ISSQN, sobretudo porque não realiza nenhuma atividade de revenda de mercadorias.

No presente caso, colhe-se que o lançamento tributário impugnado não se refere à aquisição de mercadorias destinadas à revenda, mesmo porque a atividade principal da autora/apelada é a comercialização varejista de combustíveis, lubrificantes e gás natural veicular - GNV, loja de conveniências e prestação de serviços de lavagem e troca de óleo de veículos automotores, ao passo que a remetente, Fagundes Instalações e Transportes Ltda., atua no ramo de construção civil, hipótese em que não incide ICMS, segundo matéria já sumulada pelo STJ:
“as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”
(Súmula 432/STJ).

Na hipótese, sequer é o caso de permitir a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS da empresa remetente, porquanto, como dito alhures, a mesma não é contribuinte do aludido imposto, e, como verificado nos autos, enviou os materiais apenas para serem empregados como insumos nas obras a serem executadas na propriedade da autora/apelada.

Nessa conjuntura, revela-se descabida qualquer cobrança a título de ICMS. Aliás, examinando o Termo de Apreensão e Depósito, verifica-se que, além da cobrança de ICMS, o caso retrata também o suposto descumprimento de obrigação acessória, pela ausência de emissão de nota fiscal avulsa para acompanhar os materiais de construção.

Contudo, evidente que o fato corresponde à aquisição de bem que seria empregado no imóvel locado pela apelada, não podendo, pois, ser compelida ao pagamento de multa decorrente de suposto descumprimento de obrigação acessória ao recolhimento do ICMS, já que este não era devido.

Com efeito, o transporte de mercadoria entre consumidores finais para a prestação de serviço de obra de construção civil não é fato gerador do ICMS. Logo, se a apelada não é devedora da obrigação principal, não pode ser incumbida ao adimplemento de obrigação acessória, providência que incumbia à empresa contratada, qual seja, Fagundes Instalações e Transportes Ltda.

Por fim, o apelante se insurge contra a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, requerendo a sua redução.

No ponto, vê-se que o magistrado de primeiro grau condenou o apelante ao pagamento dos honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Com efeito, na tarefa de proceder à fixação dos honorários advocatícios, não pode o órgão julgador deixar de ter em mente a relevância social do labor empreendido por tais profissionais, acertadamente prestigiada pelo art. 133 da Constitucional Federal, observando também, e de forma mais detida, as peculiaridades do trabalho realizado pelo causídico no caso concreto, à luz das diretrizes estabelecidas na legislação adjetiva.

Nesse sentido, o art. 20 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época em que foi sentenciado o feito, estatui parâmetros que devem ser observados na fixação da verba honorária, nos seguintes termos:

“Art. 20.

[...]

§ 3o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar da prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4o Nas causas de pequeno valor e nas de valor inestimável, bem como naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz atendidas as normas das letras a a c do parágrafo anterior.”
(Redação dada pela Lei no 5.925, de 1.10.1973)

Em razão da Fazenda Pública ter sido vencida no caso em deslinde, aplicou-se à situação em comento o regramento do § 4o do art. 20 do CP/73, por constituir o parâmetro mais adequado ao caso, e tal fixação não merece reparo, por refletir o grau de zelo do profissional, a atuação tempestiva e tecnicamente acertada.

Com essas considerações,
nego provimento
ao recurso de apelação, e, em sede de reexame,
ratifico a sentença
, mantendo-a em sua integralidade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2021