Tribunal: TJMT
Processo: 1002078-48.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-20
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:
EMENTA
ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – CONTRATOS TEMPORÁRIOS DE TRABALHO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DESCABIMENTO – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.
“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS n. 61.771, STJ).
É poder discricionário da Administração Pública escolher o momento oportuno para nomeação de candidatos aprovados em concurso público.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002078-48.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[GIANO AMORIM KROTH - CPF: 007.325.531-99 (APELANTE), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – CONTRATOS TEMPORÁRIOS DE TRABALHO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DESCABIMENTO – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS n. 61.771, STJ).

É poder discricionário da Administração Pública escolher o momento oportuno para nomeação de candidatos aprovados em concurso público.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Giano Amorim Kroth, contra a sentença do Juízo da 2
a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca desta Capital que, nos autos da Ação Ordinária, movida em face do Estado de Mato Grosso, julgou improcedentes os pedidos iniciais, sobre o fundamento de que o candidato classificado fora do número de vagas imediatas, previsto no edital de concurso público, tem apenas mera expectativa de direito à nomeação (id. 95780956).

Alega que prestou o concurso público, regido pelo Edital n. 005/2009, de 27/07/2009, para provimento do cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Administrador
–
, e fora classificado na 159
a
(centésima quinquagésima nona) colocação, para o polo de Cuiabá.

Sustenta que foram nomeados 130 (cento e trinta) candidatos no total, dos quais 05 (cinco) não tomaram posse, e, mesmo havendo demanda, tomou ciência da existência de cargos vagos, vacantes e (ou) preenchidos por servidores terceirizados, no total de 538 (quinhentos e trinta e oito) cargos ocupados a título precário, o que caracteriza preterição aos candidatos aprovados no certame.

Alega que os documentos que instruíram a ação comprovam a terceirização para contratação de 462 (quatrocentos e sessenta e dois) funcionários, forma ilegal de escolha e seleção de pessoal, por parte da Administração Pública, e a existência de 71 (setenta e um) cargos, declaradamente vagos.

Afirma que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI, em repercussão geral, consolidou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público decorre, entre outras hipóteses, do surgimento de novas vagas, com preterição de candidatos, de forma arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública.

Requer a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 373, § 1
o
, do Código de Processo Civil, sob pena de se caracterizar cerceamento de defesa, pois todas as informações dos cargos terceirizados e, efetivamente, vagos, são de conhecimento obrigatório do Apelado.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para sejam julgados procedentes os pedidos iniciais, determinando-se sua nomeação e posse no cargo almejado, com data retroativa ao último dia de validade do certame.

Em suas contrarrazões, o Apelado pugna pelo desprovimento do recurso (id. 95780973).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça justificou não haver interesse público a justificar sua intervenção no feito (id. 97327998).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Para melhor compreensão da controvérsia, passo à breve explanação da situação fática.

No concurso público para o provimento de 10 (dez) vagas de ampla concorrência para o cargo de
Técnico da Área Instrumental do Governo – perfil Administrador
–,
Edital n. 005/2009, de 27/07/2009
, o Apelado foi aprovado na 159
a
(centésima quinquagésima nona) colocação, para o polo de Cuiabá, mas alega que, mesmo tendo sido nomeados 130 (cento e trinta) candidatos no total, 05 (cinco) deles desistentes, há centenas de cargos ocupados a título precário,
o que, a seu ver, caracteriza preterição.

Para demonstrar que a Administração Pública Estadual vem efetivando a contratação temporária de servidores para o mesmo polo para o qual se candidatou, o Apelante juntou, dentre outros documentos, cópia do Diário Oficial no qual foi publicado o 3
o
Termo Aditivo ao Contrato 045/2013, celebrado entre o Estado de Mato Grosso e a Empresa Ábaco, no valor de R$ 6.739.496,59 (seis milhões, setecentos e trinta e nove mil, quatrocentos e noventa e seis reais e cinquenta e nove centavos) (id. 95780961, p. 17).

Ab initio
, observo que a alegação, do Apelante, de cerceamento de defesa, decorrente da não-inversão do ônus da prova, não merece acolhimento.

De acordo com o artigo 373, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito, e, ao réu, a existência de fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor.

A inversão do ônus da prova é medida excepcional cabível, apenas, em hipóteses restritas, como, por exemplo, a do art. 6
o
, inciso VIII, do CDC, em que há relação de consumo entre as partes, situação que não é a dos autos.

Na espécie, houve ampla dilação probatória, tendo sido resguardados os direitos, de ambas as partes, ao contraditório, razão pela qual não há que falar em nulidade do processo por cerceamento de defesa.

No mérito propriamente dito, também não prospera a pretensão recursal.

Observa-se, desde logo, que o Apelante foi classificado fora do número de vagas de provimento imediato, previstas no edital, razão pela qual não possui, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa do direito.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação, no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso, anteriormente, realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou a existência de tal direito, diante da cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Sabe-se que a nomeação para ocupação de cargo público deve atender os requisitos de interesse público e a viabilidade financeira, e, no caso dos autos, não se vislumbra qualquer ato ilegal.

Como bem observado pelo Juízo singular, quando da prolação da sentença, a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital e daqueles classificados no cadastro reserva, subordina-se à discricionariedade da Administração Pública, à qual incumbe avaliar o momento que entende conveniente realizar as nomeações no prazo de validade do certame.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a contratação de temporários nos quadros estatais, só por si, é insuficiente para caracterizar preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO
–
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO
–
CARGO EFETIVO
–
CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS
–
INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO
–
INSTITUTOS DIVERSOS
–
PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO
–
DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO
–
RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido. (RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020).

Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Nesta quadra, inexistindo a demonstração cabal de que houve preterição do direito, do Apelante, à nomeação, não há que se falar em ilegalidade, praticada pelo Apelado, a autorizar o deferimento da pretensão inicial, porquanto deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL
–
MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO
–
CANDIDATO APROVADO NA ÚNICA VAGA NOMEADO PARA CARGO COMISSIONADO
–
PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA
–
TESES APRESENTADAS PELA AGRAVANTE NÃO MERECEM ACOLHIMENTO
–
DECISÃO MANTIDA – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1 - " [...] Não tem direito líquido e certo à nomeação a classificada em concurso público que não demonstra, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas para o cargo em que logrou classificação, muito menos a ocorrência de preterição. Segurança denegada". (MS 68952/2013, Des. Luiz Carlos da Costa, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data do Julgamento 05/12/2013, Data da publicação no DJE 24/01/2014). 2 - " [...] Provimento de cargo em comissão - Preterição dos aprovados em concurso público - Não-ocorrência. 1. O provimento de cargos efetivos pressupõe a aprovação em concurso público. os cargos em comissão, por sua vez, são de livre nomeação e exoneração, independentemente de concurso público (CF, art. 37, inciso II). 2. A pretensão à nomeação de concursado, sob o fundamento de que foram providos cargos em comissão não procede, na medida em que não restou configurada a alegada preterição. 3. Apelo não provido. (TJ-DF - APC: 20070110465106 df, relator: Humberto Adjunto Ulhôa, data de julgamento: 07/05/2008, 3a Turma Cível, DJU13/05/2008) (N.U 0088962-94.2015.8.11.0000, AgR 88962/2015, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, julgado em 03/12/2015, publicado no DJE 16/12/2015).

Assim, durante o prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação, mas não deverá dispor da nomeação, em si, que, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado, e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público.

Além do mais, não há, nos autos, comprovação de que a admissão de agentes temporários não tenha sido fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, ou seja, que não atende às necessidades transitórias e (ou) de excepcional interesse público, tais como, férias de servidor, licença-prêmio, afastamento particular.

Logo, as contratações temporárias não concorrem com a nomeação de efetivos, estes recrutados, mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

Por fim, se o autor, ora Apelante, não se desincumbiu do ônus que lhe competia – o de provar os fatos constitutivos do seu direito –, não há que se falar em indenização por danos materiais e morais, e, via de consequência, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para manter incólume a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2021