Tribunal: TJMT
Processo: 0002746-50.2017.8.11.0004
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-10

Ementa:
EMENTA
REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – AUSÊNCIA DE VAGA EM CRECHE – ENSINO INFANTIL – RESERVA DO POSSÍVEL – NÃO APLICAVEL AO CASO -OMISSÃO DO MUNICÍPIO – COMPROVADA – ACESSO A EDUCAÇÃO – DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - DIREITOS FUNDAMENTAIS VIOLADOS – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO NÃO PROVIDO.
Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV, e Lei no 8.069/90, art. 54).
A disponibilização da vaga em unidade próxima a residência da criança é apenas uma preferência e não uma condição há de se julgar procedente a ação.
A preservação dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes devem ser assegurados com absoluta prioridade, nos termos do artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil e nos artigos 3° e 4° da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, portanto, tratando-se de direito público, subjetivo, essencial, constitucional e legalmente assegurado, cujo adimplemento constitui dever do poder público, o estado não pode se eximir de assegurar a aplicabilidade destes direitos.
Não há falar em teoria da reserva do possível, visto que a ordem judicial que incide sobre o orçamento público para custear vaga em creche, é embasada na garantia fundamental dos infantes à educação face à inércia do administrador público.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002746-50.2017.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Assistência Pré-escolar]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[Manuela Venine Oliveira Silva de Jesus (APELADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCIA VENINE RODRIGUES DE JESUS - CPF: 036.222.941-40 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), SYLVIA MARIA DE ASSIS CAVALCANTE - CPF: 790.888.481-49 (ADVOGADO), M. V. O. S. D. J. (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – AUSÊNCIA DE VAGA EM CRECHE – ENSINO INFANTIL – RESERVA DO POSSÍVEL – NÃO APLICAVEL AO CASO -OMISSÃO DO MUNICÍPIO – COMPROVADA – ACESSO A EDUCAÇÃO – DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - DIREITOS FUNDAMENTAIS VIOLADOS – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV, e Lei no 8.069/90, art. 54).

A disponibilização da vaga em unidade próxima a residência da criança é apenas uma preferência e não uma condição há de se julgar procedente a ação.

A preservação dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes devem ser assegurados com absoluta prioridade, nos termos do artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil e nos artigos 3° e 4° da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, portanto, tratando-se de
direito público, subjetivo, essencial, constitucional e legalmente assegurado, cujo adimplemento constitui dever do poder público, o estado não pode se eximir de assegurar a aplicabilidade destes direitos.

Não há falar em teoria da reserva do possível, visto que a ordem judicial que incide sobre o orçamento público para custear vaga em creche, é embasada na garantia fundamental dos infantes à educação face à inércia do administrador público.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Município de Barra do Garças
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Barra do Garças, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 0002746-50.2017.8.11.0004, proposta por
M. V. O. S. J.
, representada por sua genitora
Marcia Venine Rodrigues de Jesus,
julgou procedente a ação para determinar ao Apelante que assegure a matrícula da menor em ensino infantil na modalidade creche, em tempo integral, em estabelecimento de ensino próximo à sua residência ou de trabalho de seus pais ou responsáveis e, inexistindo local com tais especificações, deverá garantir a autora transporte escolar.

O Apelante defende a impossibilidade da procedência da ação, uma vez que é inviável ao Município colocar 100% de suas crianças frequentando a educação infantil, já que faltam recursos para cobrir os gastos para este atendimento.

Assevera que tem atendido as metas estabelecidas pelo Plano Nacional de Educação em que determina o atendimento de todas as crianças de 04 e 05 anos e, nas creches, o atendimento de até 50% das crianças de 0 a 3 anos.

Diante disso, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença recorrida e julgar improcedente a ação.

Por sua vez, o Apelado apresentou contrarrazões em Id. 11156541, pela improcedência do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, manifesta pelo desprovimento do recurso de Apelação e ratificação da sentença (Id. 18939475).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 19 de maio de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

RELATOR

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Município de Barra do Garças
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Barra do Garças, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 0002746-50.2017.8.11.0004, proposta por
M. V. O. S. J.
, representada por sua genitora
Marcia Venine Rodrigues de Jesus,
julgou procedente a ação para determinar ao Apelante que assegure a matrícula da menor em ensino infantil na modalidade creche, em tempo integral, em estabelecimento de ensino próximo à sua residência ou de trabalho de seus pais ou responsáveis e, inexistindo local com tais especificações, deverá garantir a autora transporte escolar.

O Apelante defende a impossibilidade da procedência da ação, uma vez que é inviável ao Município colocar 100% de suas crianças frequentando a educação infantil, já que faltam recursos para cobrir os gastos para este atendimento.

Assevera que tem atendido as metas estabelecidas pelo Plano Nacional de Educação em que determina o atendimento de todas as crianças de 04 e 05 anos e, nas creches, o atendimento de até 50% das crianças de 0 à 3 anos.

Diante disso, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença recorrida e julgar improcedente a ação civil pública.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que a genitora da autora tentou matriculá-la na creche Maurenice Santos Cordeiro, porém não obteve êxito em razão da inexistência de vagas, razão pela qual procurou a Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso e propôs a presente ação para compelir ao Apelante que proceda a matrícula da autora em ensino infantil na modalidade creche, em tempo integral, em estabelecimento de ensino próximo à sua residência ou de trabalho de seus pais ou responsáveis e, inexistindo local com tais especificações, deverá garantir a autora transporte escolar.

Em relação ao caso, a Constituição da República Federativa do Brasil (CRF), em seu artigo 227, dispõe que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Além disso, o artigo 208, inciso IV, da CRF assegura que o dever do Estado em relação à educação será efetivado mediante a garantia de educação infantil, em creche, às crianças de 0 a 5 (cinco) anos de idade.

Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no 8069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência (artigo 53, inciso V).

No mesmo sentido, dispõe o artigo 11, inciso V, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

(...) V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Desse modo, é indiscutível que a menor tem direito à educação.

Nessa vereda é a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATRÍCULA DE CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS MUNICIPAIS. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 208, IV, DA CF). ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO ART. 6o DA EC 59/2009. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO IMPROVIDO.

I O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF). Precedentes.

II A alegada necessidade de observância do art. 6o da Emenda Constitucional 59/2009, suscitada no agravo regimental, não foi arguida no recurso extraordinário. É incabível a inovação de fundamento em agravo regimental. Precedentes.

III Agravo regimental improvido. (STF - ARE: 646953 SP , Relator: Min. Ricardo Lewandowski, data de julgamento: 29/11/2011, Segunda Turma, data de publicação: Acórdão Eletrônico DJe-236 divulg. 13-12-2011 public. 14-12-2011).

Igual modo, não se verifica,
in casu,
a aludida violação do princípio da reserva do possível, visto que a ordem judicial que incide sobre o orçamento público para custear vaga em creche, é embasada na garantia fundamental dos infantes à educação face à inércia do administrador público.

A legalidade da ordem judicial se respalda no entendimento de que o direito à educação se trata de direito constitucional inalienável, decorrendo dessa característica, a obrigação do judiciário exercer controle inerente para garantir o direito fundamental.

Nesse sentido, assenta a Jurisprudência Pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. DIREITO À EDUCAÇÃO. ENSINO INFANTIL. VAGA EM CRECHE. DIREITO DA CRIANÇA E OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO. ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO ÂMBITO DO 4o GRUPO CÍVEL. INGERÊNCIA INDEVIDA DO JUDICIÁRIO NA ATIVIDADE DO EXECUTIVO. INOCORRÊNCIA. RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE, NO CASO. PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. (...) 3. Embora o Poder Judiciário não possa fechar os olhos às restrições financeiras e orçamentárias dos entes públicos, situações de risco merecem a tutela jurisdicional, impondo-se o estabelecimento de critérios para que o deferimento de pedidos não sobrecarregue o orçamento público. (...)
Admitindo-se, portanto, que se está cumprindo a regra Constitucional, não há falar em inexistência de previsão orçamentária.
(...). (Apelação Cível No 70073366197, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 25/05/2017). (destaquei)

Ademais, o pedido inserto na inicial é expresso que a pretensão de obtenção de vaga em creche próxima a residência da criança é apenas uma preferência, de modo que, se todas as vagas desse tipo estiverem esgotadas, é plenamente possível que o Município a disponibilize em quaisquer das outras unidades municipais, independentemente da distância, desde que forneça transporte escolar. Logo, a decisão deve ser confirmada.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação apresentado pelo Município de Barra do Garças e
RATIFICO
sentença recorrida, em conformidade com o ilustre parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021