Tribunal: TJMT
Processo: 1004374-09.2018.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS — COMPROVADAS — DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO — SENTENÇA REFORMADA — RECURSO PROVIDO
O Mandado de segurança é a ação de fundamento constitucional pela qual se torna possível proteger o direito líquido e certo do interessado contra ato do Poder Público ou de agente de pessoa privada no exercício de função delegada.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido de que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas previsto no edital, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo, assim, o direito à nomeação (RMS 62.637/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 1/9/2020).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004374-09.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]

Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[INDIARA RIBEIRO LEMES DE ALMEIDA - CPF: 333.347.811-00 (APELANTE), MARLENE FERREIRA DE AGUIAR CESAR - CPF: 531.661.831-91 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS — COMPROVADAS — DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO — SENTENÇA REFORMADA — RECURSO PROVIDO

O Mandado de segurança é a ação de fundamento constitucional pela qual se torna possível proteger o direito líquido e certo do interessado contra ato do Poder Público ou de agente de pessoa privada no exercício de função delegada.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido de que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas previsto no edital, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo, assim, o direito à nomeação (RMS 62.637/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 1/9/2020).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto, por Indiara Ribeiro Lemes de Almeida, nos autos da Ação de Mandado de Segurança que move em face de ato supostamente ilegal atribuído a Prefeitura do Cuiabá, pelo qual objetiva a reforma da decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que julgou improcedente o pedido formulado pela recorrente para obter a nomeação no cargo de Técnico Nível Superior - Nutrição, em virtude de classificação no Concurso Público regido pelo Edital n. 01/2015.

Em suas razões (id. 49838973), aduz a apelante, que foi aprovada no concurso público de n. 01/2015 promovido pela Prefeitura de Cuiabá do Estado de Mato Grosso, obtendo a aprovação na 13a colocação para o cargo de Nutricionista, sendo que o certame previu 12 vagas, divididas da seguinte maneira: a) 08 (oito) vagas para ampla concorrência; b) 02 (duas) vagas para portadores de deficiência; c) 02 (duas) vagas para negros/índios.

Busca a sua condução imediata ao cargo de Nutricionista em decorrência da desistência de candidatos classificados/nomeados dentro das 12 vagas imediatas, de modo que evidencia a necessidade de contratação e a possibilidade financeira do Poder Público em prover as vagas ofertadas no certame.

Alega a apelante, em suma, que o fundamento da denegação seria irrelevante, pois o seu direito subjetivo à posse decorreria diretamente das disposições editalícias, com amplo apoio da jurisprudência atual
.

Ao final, pugna pelo
provimento do recurso.

O Apelado apresentou contrarrazões pleiteado o desprovimento do recurso (id. 49838980).

A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do apelo (id. 96282487).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos, que a
impetrante/apelante

afirma que logrou êxito no certame regulado pelo Edital do Concurso Público n. 01/2015, de 30.09.2015, sendo aprovada na 13a (décima terceira) colocação para o cargo de “Técnico Nível Superior - Nutrição”; o certame previu o total de 12 (doze) vagas, sendo: a.) 08 (oito) vagas para ampla concorrência; b.) 02 (duas) vagas para portadores de deficiência; c.) 02 (duas) vagas para negros/índios (id. 11909714).

Ressai ainda que a autoridade coatora convocou

e deu posse aos candidatos aprovados até o limite da 12a (décima segunda) colocação.

Assente o entendimento de que a aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Entretanto, essa expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não o faz, de forma precária, em detrimento do candidato aprovado e, ainda, quando há desistência de candidatos nomeados de tomarem posse. Esta hipótese é o que se afigura no caso sub judice.

Isso porque, a candidata Daniela Boss, apesar de nomeada, não tomou posse, infere-se também, que os candidatos Thiago da Rosa Lima, Elaine Camilo de Matos, Ingrid Magda Breuning Formara, após nomeados, empossados em exercício, requereram a exoneração, configurando, por consequência, a vacância do referido cargo. (id. 49838479/49838480/49838481).

Assim, é de se concluir, por imposição lógica, que a classificada em décimo terceiro lugar, vaga imediatamente posterior à décima segunda, com as desistências referidas, tem o direito de preencher o cargo deixado vago.

A propósito, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a desistência de um candidato gera direito subjetivo ao candidato seguinte na ordem de classificação, não havendo falar em discricionariedade em tais casos, conforme segue:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, CONSIDERADA A DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Em consonância com o entendimento emanado do Supremo Tribunal Federal (STF, RE 598099/MS, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 30/09/2011), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro das vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação. II. Na forma da jurisprudência do STJ, "a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. Precedentes: RMS 34.990/BA, Rel. Min Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/02/2012; AgRg no REsp 1.239.016/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/05/2011; RMS 32.105/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30/08/2010" (STJ, AgRg no REsp 1347487/ BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/03/2013). III. Agravo Regimental improvido.” (STJ - AgRg no RMS: 30776 RO 2009/0209170-6, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 17/09/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2013).

Na mesma vertente, colhe-se o posicionamento deste Sodalício:

“REEXAME COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL ( ADMINISTRADOR ) - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS - SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE – ULTRAPASSADA A EXPECTATIVA - DIREITO À NOMEAÇÃO –COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – REDUÇÃO DA CONDENAÇÃO HONORÁRIA - VERBA HONORÁRIA FIXADA ACIMA DO LIMITE RAZOÁVEL – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SEDE RECURSAL – ARTIGO 85, § 11, DO CPC - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. A conveniência e oportunidade foi exercida pelo poder público ao nomear os classificados fora do número de vagas, destarte, com a ausência de posse de 15 nomeados, faz surgir aos subsequentes, o direito subjetivo a nomeação, uma vez que caracterizado a necessidade do serviço público com o ato de nomeação. Deve se reduzir o valor dos honorários advocatícios quando fixado em demasia, em observância ao artigo 85, da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015. Considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, há de ser majorada a verba honorária sucumbencial, de acordo com o disposto no art. 85, § 11, do CPC.” (N.U 1015987-94.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/02/2020, Publicado no DJE 20/02/2020).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL (ADMINISTRADOR) - DECISÃO QUE CONCEDEU A LIMINAR DETERMINANDO A IMEDIATA NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS – QUANTIDADE DE VAGAS QUE ALCANÇA A CLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO – COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR - AGRAVO DESPROVIDO. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação, em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera, para os seguintes, na ordem de classificação, o direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.” (AI 126450/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 19/07/2016, Publicado no DJE 02/08/2016).

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – AUSÊNCIA DE POSSE DE CANDIDATOS APROVADOS EM 1o, 4o E 5o LUGARES – IMPETRANTE PRÓXIMA DA LISTA DE CLASSIFICAÇÃO - INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DEMONSTRADO – PRETERIÇÃO DO DIREITO DA IMPETRANTE – CONFIGURADO - ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA. Há direito líquido e certo à nomeação de candidata, classificada em concurso público regido pelo Edital 005/2009 SAD/MT, ao Cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social – Perfil Médico Veterinário, Município de Cuiabá/MT, que figura como próxima da lista de classificando, quando comprovado, de maneira efetiva, mediante prova pré-constituída, a preterição de seu direito consistente na existência de vaga e de manifesto interesse da Administração Pública em seu preenchimento.” (MS 130023/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/08/2015, Publicado no DJE 14/08/2015).

Comprovada a necessidade do serviço público e a existência de cargos vagos ligados diretamente ao cargo concorrido pela Apelante, em número suficiente a atingir a colocação, a reforma da sentença é medida imperativa.

D
iante do exposto, é evidente que restou demonstrada a violação do direito da Apelante, assim
em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível.

Em Reexame Necessário,
RETIFICO
a
sentença, a fim de que seja reformada para julgar procedente o pedido de concessão da segurança, diante da existência de direito líquido e certo da Apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2021