Tribunal: TJMT
Processo: 0000908-55.2013.8.11.0055
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-14

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SERVIDOR MUNICIPAL – CARGO COMISSIONADO – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – INOCORRÊNCIA – EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE REGIME DE DEDICAÇÃO INTEGRAL OU DE INCOMPATIBILIDADE PREVISTA NO ESTATUDO DA OAB – HORÁRIOS COMPATÍVEIS – RECURSO DO SERVIDOR PROVIDO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREJUDICADO.
Não há falar em falta de interesse de agir por ausência de prejuízo ao erário uma vez que a atuação do Ministério Público não se encontra a ele adstrita.
Não há confundir regime de dedicação exclusiva com regime de dedicação integral o qual permite, a princípio, o acumulo de outra função remunerada, em caso de compatibilidade de horários.
As atividades que geram incompatibilidade do exercício da advocacia previstas no art. 28 do Estatuto da OAB devem ser interpretadas restritivamente, uma vez que limitam o direito ao exercício profissional. Destarte, não exercendo o servidor atividades de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos propriamente ditas, não se aplica a ele a incompatibilidade prevista no inciso VII do citado dispositivo legal.
A realização de duas audiências conciliatórias durante o horário de expediente, em anos de exercício do cargo público, não se reveste de grau de ofensividade suficiente para ser alcançado pela Lei de Improbidade Administrativa, mormente ao se considerar que, não estando o servidor sujeito a registro de ponto, a pode compensa sua jornada nos dias subsequentes.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
HELITON LUIZ DE OLIVEIRA
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
HELITON LUIZ DE OLIVEIRA

Número do Protocolo: 82897/2017
Data de Julgamento: 06-10-2021

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SERVIDOR MUNICIPAL – CARGO COMISSIONADO – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – INOCORRÊNCIA – EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE REGIME DE DEDICAÇÃO INTEGRAL OU DE INCOMPATIBILIDADE PREVISTA NO ESTATUDO DA OAB – HORÁRIOS COMPATÍVEIS – RECURSO DO SERVIDOR PROVIDO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREJUDICADO.
Não há falar em falta de interesse de agir por ausência de prejuízo ao erário uma vez que a atuação do Ministério Público não se encontra a ele adstrita.
Não há confundir regime de dedicação exclusiva com regime de dedicação integral o qual permite, a princípio, o acumulo de outra função remunerada, em caso de compatibilidade de horários.
As atividades que geram incompatibilidade do exercício da advocacia previstas no art. 28 do Estatuto da OAB devem ser interpretadas restritivamente, uma vez que limitam o direito ao exercício profissional. Destarte, não exercendo o servidor atividades de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos propriamente ditas, não se aplica a ele a incompatibilidade prevista no inciso VII do citado dispositivo legal.
A realização de duas audiências conciliatórias durante o horário de expediente, em anos de exercício do cargo público, não se reveste de grau de ofensividade suficiente para ser alcançado pela Lei de Improbidade Administrativa, mormente ao se considerar que, não estando o servidor sujeito a registro de ponto, a pode compensa sua jornada nos dias subsequentes.

APELANTE(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
HELITON LUIZ DE OLIVEIRA
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
HELITON LUIZ DE OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de dois recursos de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO e por HELITON LUIZ DE OLIVEIRA contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível – Fazenda Pública - da Comarca de Tangará da Serra que, nos autos da Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo primeiro contra o segundo (proc. n. 0000908-55.2013.8.11.0055 – Cód. 152281), julgou procedente o pedido para condenar o demandado, nos termos do art. 12, III, da Lei n. 8.429/92, ao pagamento de multa civil de 5 vezes o valor da maior remuneração percebida quando do exercício do cargo de coordenador de ISSQN e à proibição de contratação com o Poder Público, direta ou indiretamente, pelo prazo de 3 anos.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, em suas razões, aduz, em síntese, que a desproporcionalidade entre a pena aplicada ao Réu macula a efetividade das sanções, sendo necessário, também, sua condenação à perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.
Pugna pelo provimento do recurso para que sejam aplicadas cumulativamente referidas sanções.
Contrarrazões às fls. 469/493.
HELITON LUIZ DE OLIVEIRA, em suas razões, aduz, preliminarmente, falta de interesse de agir, uma vez que não houve prejuízo ao erário, inexistindo qualquer resultado prático na demanda.
No mérito, alega a necessidade de distinção entre dedicação exclusiva e integral dedicação, este último previsto no parágrafo único do art. 26 da Lei Complementar Municipal n. 006/1994, bem como entre incompatibilidade e impedimento previstas no Estatuto da OAB.
Afirma que o cargo exercido, de coordenador de ISS, não era detentor de poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros, possuindo funções eminentemente administrativas, não se enquadrando no inciso VII do art. 28 do Estatuto da OAB.
Assevera que, de modo a evidenciar sua boa-fé, requereu o licenciamento perante a OAB quando nomeado para exercer a função de Diretor Executivo do Instituto Municipal de Previdência Social dos Servidores de Tangará da Serra, em agosto de 2013, cujas competências são incompatíveis com à advocacia.
Verbera a inexistência de incompatibilidade de horários, visto que a jornada de 40 horas semanais era cumprida, despendendo ora mais, ora menos que 8 diárias, conforme necessidade da autoridade competente, sendo que, no período de 4 anos, participou de apenas 4 audiências, todas realizadas em tempo exíguo ou mesmo fora do horário de expediente.
Cita a ausência de prejuízo ao erário e de má-fé do gestor, a afastar configuração de ato ímprobo.
Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que seja julgada totalmente improcedente a ação de improbidade.
Contrarrazões às fls. 458/467.
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de fls. 500/502, opina pelo desprovimento de ambos os recurso.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
EXMO. SR. DR. MARCELO FERRA DE CARVALHO (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Alega o Apelante HELITON, em sede de preliminar, falta de interesse de agir diante da ausência de prejuízos ao erário, inexistindo qualquer resultado prático na demanda.
Sem razão.
Como salientado pela Procuradoria em seu parecer, “a atuação do Ministério Público não se encontra adstrita aos casos em que possuem prejuízo ao erário.”
Aliás, para a configuração de atos de improbidade administrativa previstos no art. 11 da Lei n. 8.429/92 – hipótese dos autos – sequer há necessidade de demonstração de prejuízo ao erário.
Com essas considerações, rejeito a preliminar.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Ressai dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou Ação de Improbidade Administrativa contra HELITON LUIZ DE OLIVEIRA aduzindo, em síntese, que o demandado, servidor público municipal, ocupando o cargo comissionado de coordenador do ISSQN, exerceu indevida e concomitantemente atividade advocatícia no horário de trabalho, em ofensa ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e ao Estatuto dos Servidores Públicos no Município de Tangará da Serra.
Após o devido trâmite processual, o pedido foi julgado procedente para condenar o servidor ao pagamento de multa civil de 5 vezes o valor da maior remuneração percebida quando do exercício do cargo comissionado e à proibição de contratação com o Poder Público pelo prazo de 3 anos.
Irresignados, ambos os litigantes apresentaram recurso de Apelação; o Parquet visando a ampliação da condenação e o demandado o afastamento da configuração da improbidade administrativa.
Pois bem.
É incontroverso nos autos, até mesmo porque ele confirmado, que o Recorrente Heliton exerceu advocacia enquanto ocupante do cargo comissionado de coordenador do ISSQN no Município de ISSQN.
O cerne da controvérsia reside em analisar se tal conduta configura ato de improbidade administrativa.
Feita tal introdução, cumpre destacar, de início, a diferença entre regime de dedicação integral e regime de dedicação exclusiva.
O primeiro significa carga horária completa, comumente 40 horas semanais, o que não exclui, por si, só, a possibilidade de acumulo de outra função remunerada, em caso de compatibilidade de horários.
Por outro lado, o segundo, por exigir dedicação exclusiva, proíbe a parte de exercer qualquer outra atividade remunerada não ocasional, ainda que haja compatibilidade de horários.
Da análise dos autos, verifica-se que o parágrafo único do 26 da Lei Complementar Municipal n. 006/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos no Município de Tangará da Serra), assim dispõe:

“Parágrafo único – No âmbito Municipal, ficam os servidores comissionados dispensados do controle de frequência, submetendo-se a regime de integral dedicação ao serviço, podendo ser convocados sempre que houver interesse da Autoridade Competente.” (fl. 36 – destaquei)

Logo, por não estar o Apelante Heliton, ocupante de cargo comissionado, sujeito ao regime de dedicação exclusiva, mas sim integral, seria possível, em tese, exercer outra função.
A seu turno, o Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94), ao disciplinar a incompatibilidade do exercício da advocacia, assim estabelece:

“Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
(...)
VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;”

Acerca do referido dispositivo, a jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que as atividades que geram incompatibilidade do exercício da advocacia devem ser interpretadas restritivamente, uma vez que limitam o direito ao exercício profissional, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUDITOR FEDERAL DE FINANÇAS E CONTROLE DA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. COMPATIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. (...) 2. As atividades que geram incompatibilidade com o exercício profissional vêm dispostas em rol taxativo no art. 28, VII, do EAOAB, que não admite interpretação extensiva, sob pena de ofensa à garantia constitucional do livre exercício profissional (art. 5o, XIII, CF/88). (...) (TRF 3a Região, 3a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5012586-31.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 11/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/11/2020) (destaquei)

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. OAB. INSCRIÇÃO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. INCOMPATIBILIDADE. CARGO SEM PODER DECISÓRIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. DESPROVIMENTO. (...) IV - Consoante entendimento pacificado no TRF-5a Região, as incompatibilidades previstas no art. 28 da Lei 8.906/94 devem ser interpretadas restritivamente, uma vez que limitam o direito ao livre exercício profissional, assegurado no art. 5o, XIII, da Constituição. (...) (PROCESSO: 08199145820184058100, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO), 1a TURMA, JULGAMENTO: 28/05/2020) (destaquei)

Nesse sentido, para que haja incompatibilidade, faz-se necessário que o servidor público exerça cargo ou função que tenha efetiva competência para o lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais.
In casu, consoante se verifica do ato de nomeação do Recorrente (fl. 35), o cargo de coordenador do ISS possuía as seguintes atribuições: (i) Direcionar o desenvolvimento dos trabalhos da Coordenação e da Divisão do ISS; (ii) Exigir o fiel e correto cumprimento das funções e obrigações da Coordenação do ISS e (iii) Trabalhar em parceria com a Empresa Amaral & Brinker Ltda (Nota Control) nas ações que lhe são pertinentes.
Como se vê, além do assessoramento à citada empresa, as atividades do cargo encontram-se relacionadas à coordenação interna do órgão administrativo e dos agentes competentes para a fiscalização e lançamento de ISS, de forma que, por não se confundir com as atividades de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos propriamente ditas, tenho que a incompatibilidade prevista no Estatuto da OAB não se aplica ao caso.
Sobre o tema:

(...) ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO NA OAB. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE REGIONAL. (...) 5. Os arts. 28 e 30 do referido Estatuto descrevem as atividades consideradas incompatíveis e impedidas com a advocacia, destacando entre elas as dos "ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais" (inciso VII do art. 28), tendo sido este o fundamento do indeferimento administrativo da inscrição. 6. No caso, o impetrante exerce funções meramente burocráticas, não exercendo qualquer função de arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais (fundamento utilizado para o indeferimento administrativo da inscrição), ou mesmo, cargo de direção, não tendo poder decisório, motivo pelo qual é ilegal o indeferimento de sua inscrição nos quadros da OAB/PB, com fundamento no disposto no art. 28 da Lei no 8.906/94. (...) (PROCESSO: 08004942120194058201, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO ROBERTO MACHADO, 1a TURMA, JULGAMENTO: 14/05/2020)

Aliás, cumpre anotar que a vedação ao exercício da advocacia pelo servidor público, dentre outros aspectos, visa impedir a utilização em desfavor do Poder Público de informações de que teve conhecimento em virtude do cargo, situação que não se verifica na espécie, haja vista que, conforme extratos de fls. 24/27, o patrocínio do Recorrente ocorreu apenas em ações revisionais de contratos bancários, buscas e apreensões veiculares e ações inseridos no campo do Direito de Família, sem qualquer relação com o cargo público.
Assentadas tais premissas – inexistência de contrariedade ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e ao Estatuto dos Servidores Públicos no Município de Tangará da Serra – cumpre verificar se o exercício da advocacia se deu em incompatibilidade de horário com o cargo comissionado, prejudicando a prestação do serviço público.
Nesse viés, infere-se dos documentos de fls. 254/273, que o Recorrente participou de quatro audiências: (i) em 25/11/2009 (conciliação), às 16:50; (ii) em 22/06/2010 (conciliação), às 16:45; (iii) em 07/06/2011 (conciliação), às 13:45 e (iv) em 13/02/2012 (instrução e julgamento), às 17:15.
Considerando que a partir do mês de agosto até 31 de dezembro, a fim de reduzir despesas, a Administração Municipal adota o horário de atendimento das 07:00 às 13:00hs (fato não impugnado pela parte Autora), verifica-se que a primeira e a última audiência, foram realizadas foram do horário de expediente.
Em verdade, em anos de exercício da função pública, apenas as audiências conciliatórias realizadas em 22/06/2010, às 16:45 e em, 07/06/2011, às 13:45, foram realizadas no horário de expediente o que, a meu ver, não se reveste de grau de ofensividade suficiente para ser alcançado pela Lei de Improbidade Administrativa, mormente ao se considerar que o servidor não estava sujeito a registro de ponto e que a eventual carga horária inferior a 8 horas em um dia pode ser compensada em outro.
Ante todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto por HELITON LUIZ DE OLIVEIRA para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos deduzidos na exordial. Como corolário lógico, resta prejudicado o apelo interposto pelo órgão ministerial, que visava o incremento das penas aplicadas.
É como voto..

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO DE HELITON LUIZ DE OLIVEIRA E JULGARAM PREJUDICADO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 6 de outubro de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR