Tribunal: TJMT
Processo: 0000323-98.2014.8.11.0012
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – CONVÊNIO 52/91, DO QUAL O ESTADO DE MATO GROSSO É SIGNATÁRIO - DIVERGÊNCIA ENTRE AS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO CONVÊNIO E NO DECRETO 1.353/12 – PREVALÊNCIA DO CONVENIO 52/91 – NORMA COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR - IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POR SIMPLES DECRETO - UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA CHEIA EM DESPREZO AO TRIBUTO RECOLHIDO NA ORIGEM - COBRANÇA A MAIOR INDEVIDA - ADEQUAÇÃO NA ALÍQUOTA CORRETA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1 – Mostra-se ilegal o Decreto Estadual n. 1353/12, especialmente no que se refere ao inciso III do art. 4o, §2o, Anexo VIII, na medida em que restringe direito do contribuinte, desobedecendo às disposições contidas no Convênio 52/91, do qual o Estado de Mato Grosso é signatário.
2 - O Convênio 52/91, que prevê a redução dos impostos nos casos nele especificados, tem status de Lei Complementar, não podendo, destarte, serem modificadas as normas nele inseridas por meio de simples Decreto.
3 – Torna-se indevida a cobrança do imposto lançado a título de diferencial de alíquota que se utilizou, para base de cálculo, da alíquota cheia prevista na legislação estadual, desprezando o tributo já recolhido na origem.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000323-98.2014.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINERACAO SHALON LTDA - CNPJ: 07.421.604/0003-12 (APELADO), LEONARDO FURTADO LOUBET - CPF: 891.270.721-34 (ADVOGADO), PEDRO BONETTI - CPF: 199.736.679-72 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.608.488/0005-20 (APELANTE), PEDRO BONETTI - CPF: 199.736.679-72 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO."

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO -

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – CONVÊNIO 52/91, DO QUAL O ESTADO DE MATO GROSSO É SIGNATÁRIO -

DIVERGÊNCIA ENTRE AS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO CONVÊNIO E NO DECRETO 1.353/12 – PREVALÊNCIA DO CONVÊNIO 52/91 – NORMA COM
STATUS
DE LEI COMPLEMENTAR -

IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POR SIMPLES DECRETO -

UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA CHEIA EM DESPREZO AO TRIBUTO RECOLHIDO NA ORIGEM -

COBRANÇA A MAIOR INDEVIDA - ADEQUAÇÃO NA ALÍQUOTA CORRETA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Mostra-se ilegal o Decreto Estadual n. 1353/12, especialmente no que se refere ao inciso III do art. 4o, §2o, Anexo VIII, na medida em que restringe direito do contribuinte, desobedecendo às disposições contidas no Convênio 52/91, do qual o Estado de Mato Grosso é signatário.

2 - O Convênio 52/91, que prevê a redução dos impostos nos casos nele especificados, tem
status
de Lei Complementar, não podendo, destarte, serem modificadas as normas nele inseridas por meio de simples Decreto.

3 – Torna-se indevida a cobrança do imposto lançado a título de diferencial de alíquota que se utilizou, para base de cálculo, da alíquota cheia prevista na legislação estadual, desprezando o tributo já recolhido na

origem.

Recurso conhecido e
desprovido
.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação cível manejado pelo ESTADO DE MATO GROSSO com o desígnio de obter a modificação da sentença proferida nos autos de Ação Anulatória de Débito Fiscal no 0000323-98.2014.8.11.0012 (Código 64842), ajuizada em desfavor do Fisco Estadual pela empresa MINERAÇÃO SHALON LTDA e PEDRO BONETTI, visando obter a redução de alíquota (base de cálculo) aplicada pelo Estado de Mato Grosso a título de ICMS - Diferencial de Alíquota (art. 155, §2o, VII, “a” c/c inciso VIII, da CF) nas operações de compra e venda de maquinários adquiridos pela requerente no Estado de São Paulo, em conformidade com o Convênio 52/91.

A sentença, da lavra da Excelentíssima Juíza de Direito Doutora Luciene Kelly Mariano Roos, foi conclusiva pela PROCEDÊNCIA da ação para:

1 - declarar a inaplicabilidade do quanto disposto no RICMS, Anexo VIII, artigo 4o, § 3o, III; 2 – declarar aplicável à hipótese dos autos a redução da base de cálculo prevista no Convênio 51/92, pelo que deve incidir a alíquota de 3,66% (três vírgula sessenta e seis por cento), sendo devido o recolhimento de R$ 113.460,00 (cento e treze mil quatrocentos e sessenta reais) a título de ICMS – diferencial de alíquota; 3 - declarar como sendo excessiva e nula a cobrança efetuada pelo Ente Público Fazendário, ao aplicar indevidamente a alíquota de 8,8%, em consenso com o procedimento administrativo n. 5118775/2013: 4 – declarar a quitação e extinção do débito fiscal discutido nos autos, ante o pagamento efetuado no valor de R$ 27.280,00 (vinte e sete mil duzentos e oitenta reais) e os depósitos judiciais no total de R$ 86.180,00 (oitenta e seis mil cento e oitenta reais), que perfazem a quantia total devida de R$ 113.460,00 (cento e treze mil quatrocentos e oitenta reais), autorizando o levantamento da importância pelo Estado de Mato Grosso com os devidos acréscimos, mediante alvará. Por fim, condenou o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios que fixou em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido (diferença entre o valor cobrado e o efetivamente devido), nos termos do artigo 85, § 3o, II, do Código Procedimental Civil.

Inconformado com essa sentença e cobiçando obter a sua reforma, o ESTADO DE MATO GROSSO submete a questão à avaliação desta Corte de Justiça. Para tanto, ilustra o pedido de reforma alicerçado nos seguintes fundamentos, a saber:

Que de acordo com o artigo 55, II, §2o, VII e VIII, alíneas “a” e “b”, todos da Constituição Federal, bem como do artigo 2o, §1o, IV, da Lei estadual n. 7.098/98, sobre as aquisições de bens e mercadorias de outros Estados da Federação por contribuintes do imposto no Estado de Mato Grosso, seja com o objetivo de uso, consumo ou para integrar o ativo imobiliário, incidirá o ICMS resultante do diferencial de alíquota.

Que o diferencial de alíquota correspondente à diferença entre a alíquota interna (praticada no Estado de Origem) e a interestadual, nos casos em que a aquisição de bens for efetuada por contribuinte do imposto, caberá ao Estado da localização do imposto.

Que a questão dos incentivos fiscais, albergados pela Cártula Fundamental e pela Lei Complementar n. 24/75, resultou na celebração do Convênio 52/91/CONFAZ entre os Estados da Federação, do qual Mato Grosso é signatário, sendo que este ato tem, dentre outros, por desígnio, estabelecer a redução da base de cálculo nas operações de compra e venda (tanto interna quanto interestaduais) de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais.

Que referido Convênio foi introduzido na legislação tributária por entusiasmo do Decreto n. 1.577/92 e, desde então, os estabelecimentos industriais e rurais puderam adquirir máquinas e implementos agrícolas ao valhacouto do beneficio de redução da base de cálculo.

O apelante alinhava, ainda, que o Convênio n. 52/91 sofreu várias alterações por meio de Decretos e, ao que mais interessa para o deslinde da controvérsia, fala do Decreto 1.353/12, que alterou o art. 4o do RICMS/89, que passou a conceder o benefício de redução da base de cálculo do imposto de forma que a carga tributária interna seja de 8,80% para implementos agrícolas. Assim, o Estado de Mato Grosso, no uso de sua competência constitucional de legislar sobre matéria afeta a ICMS, por meio do decreto assinalado, entendeu que a carga tributária a ser paga nas operações da natureza das que se questionam na lide não poderia ser inferior àquela definida para as operações internas, prevista no inciso II da Cláusula Primeira do Convênio 52/91 (art. 4o, § 3o, anexo VIII do RICMS/MT).

Assevera que as operações a que deram origem ao recolhimento do ICMS - Diferencial de Alíquota devido ao Estado de Mato Grosso ocorreram no mês de maio de 2013, portanto, na vigência do Decreto n. 1.353/de 04/09/2012, que determina a aplicação da alíquota de 8,80%.

Arremata suas razões de recorrer consignando que todas as mudanças acontecidas foram perpetradas sem desrespeitar os termos propostos do Convênio 52/91/CONFAZ, sendo que as condições estabelecidas pelo Fisco Estadual visam garantir o equilíbrio econômico e fiscal do Estado. De modo que não há nenhuma ilegalidade ou irregularidade na exigência da alíquota utilizada para a base de cálculo do imposto (diferencial de alíquota) nas operações relacionadas na peça introdutória (aquisição de maquinários a ser utilizados na atividade industrial).

Forte nesses fundamentos requer o provimento do recurso de apelação com a finalidade de reformar o ato sentencial e ver declarado como sendo correta a alíquota de 8,80% para servir de base de cálculo do imposto devido a título de diferencial de alíquota nas operações individualizadas na peça de átrio da ação anulatória, em conformidade com as disposições contidas no artigo 4o, § 3o, Anexo VIII do RICMS/MT, eis que em manifesta sintonia com o inciso II da Cláusula Primeira do Convênio ICMS n. 52/91. (Id. 27028474).

O recurso foi apresentado tempestivamente. Sem custas, por força de lei.

Intimada, a parte adversa apresentou, em tempo e modo, contrarrazões ao recurso, sede em que contrapõe os argumentos do Ente Público Fiscalizador defendendo, ao contrário do Fisco, o acerto da sentença refutada, a qual reconheceu que a base de cálculo para apuração do imposto devido nas operações objeto destes autos é de 3,66% (três vírgula sessenta e seis por cento) sobre os valores correspondentes às Notas Fiscais e não de 8,80% (oito vírgula oitenta por cento), como pretende equivocadamente o Fisco Estadual (destinatário).

Instada, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pelo Procurador de Justiça Doutor Mauro Delfino César, manifesta pela ausência de interesse público relevante apropriado para atrair a atuação ministerial. (Id. 40707979)

Após, vieram-me conclusos, por distribuição regimental.

É a súmula do recurso.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO LEONARDO FURTADO LOUBET, OAB/MS 230637-0

V O T O R E L A T O R

Como restou minuciosamente relatado, cuida-se de recurso de apelação civil interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO pretendendo a reforma da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de nova Xavantina que reconheceu a procedência dos pedidos delineados na peça inaugural para declarar a inaplicabilidade do disposto no artigo 4o, §3o, III, Anexo VIII, do ICMS/MT, reconhecendo, em ato subsequente, aplicável o percentual de 3,66% (três vírgula sessenta e seis por cento) nas operações realizadas e descritas na exordial, como base de cálculo para apuração do diferencial de alíquota, o que resulta no imposto devido na quantia de R$

113.460,00 (cento e treze mil quatrocentos e sessenta reais) e não de R$ 272.800,00, com aplicabilidade da alíquota de 8.80% como pretendeu demonstrar o Fisco Estadual.

A origem da ação anulatória está sedimentada no fato de que a autora/apelada, no intuito de incrementar e desenvolver sua atividade empresarial voltada à extração, comercialização, beneficiamento e locação de equipamentos industriais, veio a adquirir vários equipamentos industriais no Estado de São Paulo, pagando por eles a quantia de R$ 3.100.000,00 (três milhões e cem mil reais), cujas operações foram tributadas pelo Estado de Mato Grosso (destinatário) pelo diferencial de alíquota – ICMS em R$ 272.800,00 subtraindo daí que a base de cálculo adotada foi de 8,80% do valor dos maquinários, cuja quitação, dentro do permissivo legal, foi autorizada em 10 parcelas consecutivas de R$ 27.280,00 (vinte e sete mil duzentos e oitenta reais), em conformidade com o Procedimento Administrativo n. 5118775/2013.

Ocorre que, tão logo efetuou o pagamento da primeira parcela, a empresa requerente percebeu o equívoco perpetrado pelo Ente Público Fazendário na aplicação da alíquota de 8,80% para apurar o imposto devido, quando o correto seria o de 3,66% sobre o valor dos documentos fiscais, à luz do Convênio 52/91.

Diante desta situação, tentou de todas as formas solucionar o impasse na seara administrativa, todavia, não alcançou êxito em seu intento, o que deu origem a presente ação anulatória de débito fiscal com pedido de antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do crédito, o que foi deferido pelo Juízo monocrático.

No mérito, deprecou pela anulação do ato administrativo embargado, com a consequente declaração de que o percentual a servir de base de cálculo para apuração do imposto devido ao Fisco (ICMS), decorrente de diferencial de alíquota, seja o de 3,66%, conforme previsão constante no Convênio 52/91, que alberga a redução de imposto nas operações objeto do questionamento judicial.

Ao sentenciar, o togado singular, nos pontos que interessa ao deslinde da lide, fez consignar que –
in verbis:

“(...) Consta dos autos que a parte autora busca a aplicação da redução da base de calculo prevista no Convenio ICMS 52/91, com relação às máquinas, aparelhos e equipamentos industriais arrolados no Anexo I, pleiteando anulação da cobrança do imposto feita no processo administrativo de n. 5118775/2013, no valor total de R$ 272.800,00 (duzentos e setenta e dois mil e oitocentos reais), afirmando ser necessária a redução do débito fiscal para o importe de R$ 113.400,00 (cento e treze mil, quatrocentos e sessenta reais), valor este que entende devido como diferencial de alíquota.

De início, destaco a cláusula 1a do Convênio ICMS 51/92.

Clausula primeira – Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais arrolados no Anexo I deste Convênio de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:

I – Nas operações interestaduais.

A – nas operações de saída dos Estados da Região Sul e Sudeste, exclusive Espirito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espirito Santo, 5,14% (cinco inteiros e catorze centésimos por cento)”.

Da leitura acima, verifico que a base de cálculo do ICMS ficará reduzida nas operações com máquinas arroladas no Anexo I.

Incontroverso nos autos que as máquinas arroladas em petição inicial incidem nas hipóteses descritas pelo Anexo I do Convênio 51/92 aplica-se ao caso dos autos a redução da base de cálculo pretendida.

A Lei Estadual n. 10.399, de 19 de maio de 2016, aprovou o Convênio ICMS 52/91. Anteriormente, referido Convênio havia sido ratificado pelo Governo do Estado em outubro de 1191, dispondo, portanto, de plena validade.

Diversamente do quanto pretendido pelo requerido, as disposições do inciso III do parágrafo 3o do art., 4o do anexo VIII do RICMS, não dispõe de força normativa, posto que, por meio de mero regulamento, pretende derrogar o teor do convênio aprovado pela assembleia legislativa do Estado de Mato Grosso e anteriormente retificado pelo próprio Governo do Estado.

Assim, subsistindo íntegro o Convênio 52/91, concluo proceder a pretensão autoral.

(...)”.

Pois bem.

Apesar de aparentemente apresentar certo grau de complexidade, a questão que envolve a lide é simples e não demanda maiores delongas para seu deslinde, sendo certo que, não obstante os esforços envidados pelo Ente Público Fazendário, a sentença não merece reparo, devendo ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

De proêmio faço consignar que o simples fato de ter sido o próprio contribuinte a apresentar requerimento administrativo para o recolhimento do imposto devido a título de diferencial de alíquota junto ao órgão competente, cabendo ao órgão administrativo apenas a homologação do pedido, em conformidade com o artigo 15, Anexo X, do ICMS/MT, não tem o condão de mudar o valor devido a título de tributos, especialmente porque a alíquota correta a ser efetivamente aplicada na operação geradora do imposto decorre de lei, ou seja, é irrelevante a vontade do contribuinte ou do Fisco. De forma que não cabe ao contribuinte dizer qual a alíquota deva ser aproveitada ao caso ou ao Fisco exigir alíquota superior àquela decorrente de lei.

Assim em ocorrendo equívoco na adoção da alíquota, deve ela sofrer adequação na forma da lei, seja na seara administrativa ou judicialmente.
In casu
, a requerente/apelada não logrou êxito na adequação administrativamente, razão de ser da presente ação anulatória.

É incontroverso nos autos que o Estado de Mato Grosso é signatário do Convênio 52/91, que prevê redução na base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e aparelhos e equipamentos arrolados no Anexo I, bem como incontroverso, também, que os maquinários adquiridos e arrolados nos documentos fiscais acostados à inicial estão dispostos no referido Anexo I, portanto, as operações realizadas estão efetivamente albergadas pela redução da base de cálculo do ICMS.

A controvérsia, então, gira em torno do percentual de alíquota a ser utilizada como diferencial de alíquota de ICMS nas operações objeto de compra e venda descritas nos documentos fiscais embasadores da ação, que para o Fisco Estadual é de 8,80% e para a requerente/apelada é de 3,66% (tese acolhida pela ilustre magistrada sentenciante).

Para fazer valer sua assertiva o ESTADO DE MATO GROSSO aduz que para acompanhar as mudanças ocorridas no Convênio 52/91 vários Decretos foram editados, destacando, para validar a cobrança do diferencial de alíquota em 8,80%, o Decreto n. 1.353/12, que deu nova redação ao artigo 4o

do RICMS/MT, o qual passou a contar com a seguinte redação –
in verbis:

“Art. 4o Fica reduzida a base de calculo do ICMS incidente nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, ou com máquinas aparelhos e equipamentos agrícolas arrolados nos Anexos I e II
do Convenio ICMS 52/91,
de forma que corresponda aos percentuais do valor da operação a seguir indicados: (Convênio ICMS 52/91, e alterações – efeitos a partir de 1o de outubro de 2013)

(...)

§ 3o A partir de 1o de setembro de 2012, para efeito de exigência do diferencial de alíquotas, pelas aquisições em operação interestadual dos bens relacionados nos Anexos I e II do Convênio 52/91deverá ser observado, cumulativamente, o que segue: (efeitos a partir de 1o de setembro de 2012)

I – não se fará aproveitamento como crédito pertinente à aquisição de mercadorias do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal que acobertar a respectiva operação de entrada, ainda que se trate de bem destinado à integração ao ativo permanente do estabelecimento; (efeitos a partir de 1o de setembro de 2012)

II – a base de cálculo fica reduzida de tal forma que a carga tributária final do diferencial de alíquotas devido ao Estado de Mato Grosso corresponda à diferença entre os percentuais estabelecidos nas alíneas a e b do inciso II,

do caput deste artigo e os previstos no Convênio ICMS 52/91, para as respectivas operações, nas remessas para contribuintes

deste Estado, respeitadas, ainda,

as condições

fixadas nos incisos seguintes; (efeitos a partir de 1o de setembro de 2012).

III – o valor do diferencial de alíquota de que trata este parágrafo não poderá ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas com a referida mercadoria (sem destaque no original).

Subtrai-se daí que o Fisco Estadual, ao introduzir o inciso III ao artigo 4o, § 3o, do Anexo VIII do RICMS, entendeu que a

carga tributária a ser paga nas operações em comento não poderia ser inferior àquela definida para as operações internas com previsão contida no inciso II da Clausula Primeira do Convênio

52/91, que assim dispõe:

“
Clausula primeira
– Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais arrolados no Anexo I deste deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir: (nova redação dada pelo Conv. ICMS 01/00), efeitos a partir de 01.08.00)

I
– nas operações interestaduais:

a
– nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espeito Santo, 5, 14% (cinco inteiros e catorze centésimos por cento):

b - nas demais operações interestaduais, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento);

II nas operações internas, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento).”

Na hipótese concreta, cabe destacar que a cobrança do imposto questionado na ação anulatória ocorreu no período de maio do pretérito ano de 2013, época em que aproveitava a alíquota de 8,80%, em conformidade com a legislação estadual já trazida a lume (Decreto n. 1353, de 04 de setembro de 2012).

Nesse contexto, o Estado de Mato Grosso alega que não está a negar o benefício previsto no Convênio 52/91, que é garantido pelo inciso II do § 3o do artigo 4o do ICMS/89, mas, ao contrário, apenas fez

uso de sua competência de legislar sobre questão afeta ao ICMS, atribuída pela Carta Magna, com o viso de garantir o equilíbrio econômico e fiscal do Estado, para estabelecer por meio de decretos algumas

condições sem se distanciar dos termos do referido Convênio, a exemplo, do valor mínimo da carga tributária a ser paga ao Estado, a qual não pode ser inferior àquela disposta para as operações internas; do não aproveitamento do crédito destacado na nota fiscal que acobertar a operação de entrada apuração e recolhimento do imposto feito previamente; e da obediência à lista de preços mínimos ou valor de mercado interno do produto para efeito de base de cálculo.

Ocorre que as mudanças inseridas pelo Decreto n. 1.353/2013, que alterou o artigo 4o, §3o, III, do Anexo VIII do RICMS, inovou a forma de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS em operações como as ocorridas nos autos (aquisição de maquinários industriais) previstos no Anexo I do Convênio 52/91, pois estabeleceu que
o diferencial de alíquota de que trata o § 3o do RICMS não poderá ser inferior à carga fixada para as operações internas com a referida mercadoria.

Assim, para o Ente Público Fiscalizador, além do tributo recolhido na origem,
in casu
, previsto no Convênio 52/91 no percentual de 5,14% (desconsiderado para apuração do diferencial de alíquota), o contribuinte deve recolher o diferencial de alíquota de 8,80%, em conformidade com a legislação estadual a respeito do tema.

Impende anotar, porque reputo importante para o desate da lide, que o Convênio 52/91 tem
status
de Lei Complementar, não podendo ser modificado

por meio de Decretos. Assim, a atitude do Fisco, ao contrariar as disposições contidas no Convênio 52/91, contrastou sobremaneira a Lei Complementar n. 24/75, que em seu artigo inaugural dispõe:

Art. 1o - As isenções do imposto sobre operações relacionadas à circulação de mercadorias serão concedidas dou revogadas nos termos de convênios celebrados e retificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

Paragrafo único O disposto neste artigo também se aplica:

I – à redução da base de cálculo;

II – à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, ddo tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiro;

III – à concessão de créditos presumidos;

IV – à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiros-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulta redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;

V – às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.”

Fica fácil concluir, então, acerca da manifesta ilegalidade do Decreto Estadual n. 1.353/2012, na medida em que restringiu direito do contribuinte, em evidente contrariedade ao disposto na LC 24/1975 e ao Convênio 52/91, de modo que deve ser aplicado à espécie vivenciada nos autos, para apuração do diferencial de alíquota, as disposições disposta no Convênio 52/91.

Nessa mesma linha de raciocínio é o entendimento que vem sendo pacificado por este Sodalício, especialmente por esta Câmara Julgadora, sendo que, dentre vários outros, trago à apreciação o entendimento externado na Remessa Necessária de Sentença 1006336-38.2016.811.0041, em que foi Relator o eminente Des.

Mário Roberto Kono de Oliveira, Julgado em 10/03/2020, assim ementado:

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIVERGÊNCIA ENTRE O CONVÊNIO 52/91 E O DECRETO 1.253/2012 – PREVALÊNCIA DO CONVÊNIO 52/91 – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO – ATRIBUIÇÃO CONCEDIDA AO CONVÊNIO POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR No 24/75 – ATO ILEGAL CONFIGURADO – SENTENÇA RATIFICADA.

Nos termos da Lei Complementar no 24/1975 as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO firmado entre os Estados e Distrito Federal.

O Convênio

de ICMS 52/91 estabelece que a redução que a redução na base de cálculo de ICMS das operações com máquinas e implementos agrícolas deve ser aplicada de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5,60% nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuinte do ICMS, e nas operações internas.

Quando recolhido já é 4,1% na origem, resta ao Estado de Mato Grosso a tributação de 1,5% sobre a operação então realizada (compra de maquinário agrícola de outro estado), tornando-se indevido o lançamento a maior, com fulcro no Decreto Estadual n. 1.353/2012.

Sentença ratificada.

No mesmo sentido:

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – APLICAÇÃO DO CONVÊNIO No 52/91 – NORMA COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POR DECRETO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

De acordo com a clausula quinta do Convênio n. 52/91, o Estado onde se se localiza o destinatário dos produtos reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas clausulas primeira e segunda para as respectivas operações tributadas. Com previsão de 5,60%, resta ao Estado de Mato Grosso a tributação de 1,5% sobre a operação então realizada (compra de maquinário agrícola de outro estado) tornando-se indevido o lançamento a maior. Saliento que o Convênio supra tem status de Lei Complementar, da qual não pode ser modificada por simples Decreto. Recurso conhecido e provido.
(TJMT N.U 0003028-52.2014.8.11.0050, Turma Recursal Marcelo Sebastião Prado de Moraes, Turma Recursal Única, Julgado em 28/11/2019).

Voltando os olhos para o caso concreto, observa-se pelos documentos fiscais carreados aos autos (Id 27023988) que o tributo foi devidamente recolhido na origem com a carga tributária prevista à época das operações relacionadas (5,14%), com previsão na Clausula 2a, II, do Convênio 52/91, o que

é forçoso concluir que a título de diferencial de alíquota a autoridade fiscal mato-grossense só poderia aplicar o diferencial de alíquota no percentual de 3,66%.

Nesse diapasão emerge a ilegalidade da cobrança perpetrada pelo Fisco Estadual, que indevidamente aplicou a alíquota cheia de 8,80% nos documentos fiscais a título de diferencial de alíquota, desprezando os tributos recolhidos na origem, sobressaindo daí, manifesta contrariedade ao Convênio 52/91 do qual é signatário.

Deste modo, outra não pode ser a conclusão desta relatora senão aquela já alcançada pela ilustre magistrada, no sentido de declarar a inaplicabilidade do quanto disposto no artigo 4o, § 3o, III, do Anexo VIII do RICMS e, por via oblíqua, anular o débito tributário imposto pela Fazenda Pública Estadual no valor de R$ 272.800.00 (duzentos e setenta e dois mil e oitocentos reais), a título de diferencial de alíquota de ICMS, devendo ser aplicada a alíquota correta de 3,66%, o que gera um crédito a favor do Fisco de R$ 113.460,00 (cento e treze mil quatrocentos e sessenta reais), na forma perquirida na ação anulatória.

No mais, conforme restou consignado na sentença, o débito tributário objeto da ação fica extinto, em vista de sua quitação conforme documentos comprobatórios constantes no caderno processual.

Diante do exposto, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter a sentença proferida na instância singela em todos os seus termos.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o. VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

SESSÃO DE 09 DE FEVEREIRO DE 2021(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Ante o exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo procedentes os pedidos iniciais para:

- declarar a inaplicabilidade do quanto disposto no RICMS, anexo VIII, artigo 4o, § 3o, inciso III:

- declarar aplicável ao caso em análise a redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS 51/92, incidindo, assim, alíquota diferencial de 3,66%, sendo devido o recolhimento de R$ 113.460,00;

- declarar excessiva e nula a cobrança no percentual de 8,8% sobre o valor total dos bens descritos em exordial, conforme processo administrativo n. 5118775/2013;

- declarar a quitação e extinção do débito fiscal ora discutido nos autos, ante o pagamento efetuado no valor de R$ 27.280,00 e os depósitos judiciais no total de R$ 86.180,00, que perfazem a quantia total devida de R$ 113.460,00, autorizando o Estado de Mato Grosso a levantar tais quantias e seus acréscimos legais mediante alvará.

Condeno o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, ou seja, 10% sobre a diferença entre o valor cobrado pelo fisco e o valor ora declarado como devido, nos termos do art. 85, § 3o, inciso II, do CPC.

Isento o Estado do pagamento das custas processuais.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, inciso I, § 3o, inciso II, do CPC. Assim, decorrido o prazo para recurso voluntário, nada sendo requerido, arquivem-se os autos com as baixas devidas.

Publique-se. Intimem.se. Cumpra-se.

Nova Xavantina/MT, 20 de junho de 2018.

Luciene Kelly Marciano Roos

Juíza de Direito [...]. (Id. 27026966, fls. 2).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração.

[...] ‘In casu’, os presentes aclaratórios merecem ser rejeitados, haja vista a inexistência dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC.

Isso porque, da análise da irresignação do embargante, verifica-se que sua real intenção é o reexame da matéria já analisada, com consequente modificação da decisão pela via oblíqua dos presentes aclaratórios (notadamente por ser decisão atacável via Agravo de Instrumento [
sic
]), o que não comporta guarida nos termos da jurisprudência deste eg. TJMT:

[...]

Posto isso, rejeito os embargos de declaração opostos. [...]. (Id. 27026974).

A causa de pedir senta praça na alegação de que, o diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre a operação de compra de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, adquiridos do Estado de São Paulo nas datas de 27 e 29 de maio de 2013, é de 3,66% (três inteiro e sessenta e seis centésimos por cento), o que corresponde a diferença entre a alíquota interestadual de 5,14% (cinco inteiros e catorze centésimos por cento) e a alíquota interna de 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento) previstas no Convênio ICMS no 52, de 26 de setembro de 1991, com a redação vigente à época.

Cláusula primeira. Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais arrolados no Anexo I deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:

I - nas operações interestaduais:

a)

nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 5,14% (cinco inteiros e catorze centésimos por cento);

b)

nas demais operações interestaduais, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento);

II - nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento).

[...]

Cláusula quinta. Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas.

O Estado de Mato Grosso ratificou os termos do Convênio ICMS no 52, de 26 de setembro de 1991, com a edição do Decreto do Estado no 759, de 30 de outubro de 1991: “
Ficam ratificados os Convênios ICMS nos 33/91, 34/91, 35/91, 36/91, 37/91, 38/91, 39/91, 40/91, 41/91, e 42/91, 43/91, 44/91, 45/91, 46/91, 47/91, 48/91, 49/91, 50/91, 51/91, 52/91, 53/91, 54/91, 55/91, 56/91, 57/91, 58/91, 59/91, 60/91, 61/91, 62/91 e 63/91, celebrados na 20a Reunião Extraordinária e 64a Reunião Ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ - respectivamente, cujos textos publicados nos Diários Oficiais da União de 09 de agosto de 1991 e 30 de setembro de 1991, são republicados em anexo ao presente Decreto
” (artigo 1o).

É necessário pontuar que, a redução da base de cálculo prevista na cláusula quinta não se aplicava ao Estado de Mato Grosso tão somente no período de vigência do Convênio ICMS no 69, de 26 de julho de 2013, o qual restou revogado pelo Convênio ICMS no 1, de 14 de janeiro de 2016, com efeitos retroativos a 1o de janeiro de 2016.

Convênio ICMS no 69, de 26 de julho de 2013
:

Cláusula primeira. Fica acrescentado o parágrafo único na cláusula quarta e na cláusula quinta do Convênio ICM 52/91, de 26 de setembro de 1991, com a seguinte redação: ‘Parágrafo único. Não se aplicam as disposições desta cláusula, ao Estado de Mato Grosso.’.

Cláusula segunda. Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do segundo mês subsequente ao da ratificação.

[...]

Convênio ICMS no 1, de 14 de janeiro de 2016
:

[...]

Cláusula segunda. Fica revogado o parágrafo único na cláusula quinta do Convênio ICMS 52/91.

Cláusula terceira. Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir de 01 de janeiro de 2016.

Daí decorrente, a cláusula quinta do Convênio ICMS no 52, de 26 de setembro de 1991, que trata da redução da base de cálculo do ICMS no Estado destinatário, aplica-se aos fatos geradores ocorridos no mês de maio de 2013.

Já o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, em vigor à época, foi alterado pelo Decreto no 1.353, de 4 de setembro de 2013, com a finalidade de regulamentar a hipótese de redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS no 52, de 26 de setembro de 1991.

Anexo VIII do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, com a redação dada pelo Decreto no 1.353, de 4 de setembro de 2013
:

[...]

Art. 4o Fica reduzida a base de cálculo do ICMS incidente nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, ou com máquinas e implementos agrícolas, arrolados nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/91, de forma que corresponda aos percentuais do valor da operação a seguir indicados:

[...]

II –
nas operações interestaduais à alíquota de 17% (dezessete por cento) e nas operações internas
:

a)
51,77% (cinquenta e um inteiros e setenta e sete centésimos por cento) para as operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais
; e

b) 32,95% (trinta e dois inteiros e noventa e cinco centésimos por cento) para as operações com máquinas e implementos agrícolas.

[...]

§ 3° A partir de 1° de setembro de 2012, para efeito de exigência do diferencial de alíquotas, pelas aquisições em operação interestadual dos bens relacionados nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/91, deverá ser observado, cumulativamente, o que segue:

I – não se fará o aproveitamento como crédito pertinente à aquisição da mercadoria do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal que acobertar a respectiva operação de entrada, ainda que se trate de bem destinado à integração ao ativo permanente do estabelecimento;

II – a base de cálculo fica reduzida de tal forma que a carga tributária final do diferencial de alíquotas devido ao Estado de Mato Grosso corresponda à diferença entre os percentuais estabelecidos nas alíneas a e b do inciso II do caput deste artigo e os previstos no Convênio ICMS 52/91, para as respectivas operações, nas remessas para contribuintes deste Estado, respeitadas, ainda, as condições fixadas nos incisos seguintes;

III –
o valor do diferencial de alíquotas de que trata este parágrafo não poderá ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas com a referida mercadoria
; [...]. [sem negrito no original]

No caso, evidente que o artigo 4o, § 3o, III, do Anexo VIII do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, com a redação dada pelo Decreto no 1.353, de 4 de setembro de 2013, impossibilita a aplicação da cláusula primeira do Convênio ICMS no 52, de 26 de setembro de 1991, porquanto, ao fim e ao cabo, o diferencial de alíquota corresponderia à própria alíquota interna do Estado de Mato Grosso, a contrariar as disposições do referido convênio, que, repito, o apelante aderiu e ratificou os seus termos.

Dessa forma, o diferencial de alíquota de ICMS deve ser calculado entre a diferença da alíquota interna do Estado de Mato Grosso, correspondente a 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento), nos termos do artigo 4o, II,
a
, do Anexo VIII do RICMS/MT vigente à época, e a alíquota interestadual de 5,14% (cinco inteiros e catorze centésimos por cento), conforme cláusula primeira, I,
a
, do Convênio ICMS no 52, de 26 de setembro de 1991, o que equivale a
3,66% (três inteiro e sessenta e seis centésimos por cento)
.

Em conclusão, acompanho o voto da eminente Desembargadora Relatora para negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2021