Tribunal: TJMT
Processo: 0005814-72.2009.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇAO DE INDÉBITO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – TRANSPORTE DE MERCADORIAS AUSENCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL – PENALIDADE DO ART. 45, III, ‘A’ DA LEI N. 7.098/98 - AFASTADA – DOCUMENTAÇÃO INCOMPLETA – PENALIDADE ART. 45, III, ‘I’ DA LEI ESTADUAL N. 7.098/98 - EXIGENCIA DO TRIBUTO PELA ALIQUOTA INTERNA – INDEVIDO – ALIQUOTA INTERESTADUAL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVIDO – CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMAS 810, STF E 905, STJ – MESMO ÍNDICE UTILIZADO PELA FAZENDA - CORREÇAO - PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ - JUROS DE MORA - CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO N. 64937/2019 PREJUDICADO.
Comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos indevidamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários consoante precedente vinculativo tratado nos Temas 810/STF E 905/STJ .
Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, incidem a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
SCHNEIDER ELETRIC BRASIL LTDA

Número do Protocolo: 121025/2017
Data de Julgamento: 18-08-2021

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇAO DE INDÉBITO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – TRANSPORTE DE MERCADORIAS AUSENCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL – PENALIDADE DO ART. 45, III, ‘A’ DA LEI N. 7.098/98 - AFASTADA – DOCUMENTAÇÃO INCOMPLETA – PENALIDADE ART. 45, III, ‘I’ DA LEI ESTADUAL N. 7.098/98 - EXIGENCIA DO TRIBUTO PELA ALIQUOTA INTERNA – INDEVIDO – ALIQUOTA INTERESTADUAL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVIDO – CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMAS 810, STF E 905, STJ – MESMO ÍNDICE UTILIZADO PELA FAZENDA - CORREÇAO - PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ - JUROS DE MORA - CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO N. 64937/2019 PREJUDICADO.
Comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos indevidamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários consoante precedente vinculativo tratado nos Temas 810/STF E 905/STJ .
Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, incidem a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
SCHNEIDER ELETRIC BRASIL LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação Ordinária de Repetição de Indébito n. 0005814-72.2009.8.11.0041, proposta por SCHENEIDER ELETRIC BRASIL LTDA, que julgou procedente o pedido formulado na inicial para reconhecer a ilegalidade da exigência do tributo e multa constante do Termo de Autuação e Depósito – TAD n. 408589
Determinou, ainda, a devolução do valor indevidamente pago, acrescidos dos encargos legais, acrescido da verba honoraria, fixada em 10%.
Nas razões recusais, a fls. 135/140v, o Estado-apelante, insurge-se sustentando a legalidade da lavratura do TAD. Afirma que a autuação realizada corresponde ao transporte de mercadoria sem a nota fiscal correspondente, que no caso foi descaracterizada por ter sido utilizada em operação fiscal anterior, porque o contribuinte fracionou, em uma única nota fiscal, transportes distintos.
Assenta, assim, quem em consequência da desconsideração da nota fiscal, foi lançado a alíquota interna do imposto, pois não foi comprovado o recolhimento da alíquota do Estado de Origem – São Paulo.
Por fim, questiona o termo inicial dos juros moratórios, os quais, entende, devem incidir a partir do trânsito em julgado, e, também, devem ser excluídos no período previsto no §1o, do art. 100 da CF/88.
Forte nesses argumentos pede pelo provimento do apelo.
Em contrarrazões, a fls. 142/145, a apelada refuta os fundamentos do recurso e pede pelo seu desprovimento.
Em seguida os autos foram sobrestados, a fim de se aguardar o julgamento do RE 870947-SE, afetado em repercussão geral, cuja decisão foi objeto de Recurso de Embargos de Declaração n. 100946/2018, o qual foi monocraticamente rejeitado (fls. 170/172), sendo, por isso, impugnado por meio de Recurso de Agravo Interno n. 64937/2019.
É o relatório, Excelências.

V O T O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuidam-se, os autos originários, de ação de repetição de indébito, objetivado a restituição de parte do tributo recolhido em decorrência do Termo de Apreensão e Depósito n. 408589, lavrado pelo fato de o contribuinte transportar mercadorias sem a documentação fiscal correlata.
Na peça inicial a recorrida defendeu a ilegalidade da autuação, ao argumento de que a mercadoria estava devidamente acompanhada de nota fiscal, entretanto, encontrava-se apenas incompleta, cuja conduta não ensejava a autuação com base no art. 45, III, ‘a’ da Lei n. 7.098/98, nos termos realizado pelo Fisco, mas na forma do art. 45, III, ‘i’, da citada lei estadual. Questionando, também a alíquota exigida, que no seu entender apenas ensejaria o recolhimento do diferencial de 10%, porque já havia sido recolhido 7% no Estado de origem.
Por sua vez, o Estado de Mato Grosso, contestou sustentando a legalidade da autuação na forma consubstanciada no sobredito TAD, já que as mercadorias estavam desacompanhadas da nota fiscal.
O magistrado singular acolheu integralmente a pretensão inicial e determinou a restituição dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte, como se infere:
ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO vindicado, para reconhecer a ilegalidade perpetrada pelo Fisco Mato-grossense retratado pelo TAD n. 408589 (fls. 40/41), consubstanciado na aplicação de exação tributária com a inobservância da previsão contida no art. 15, II da Lei Estadual n. 7.098/98, além da imposição de multa pecuniária fundamentada em dispositivo diverso que não condiz à realidade, resultando em recolhimento indevido por parte da empresa SCHNEIDER ELETRIC BRASIL LTDA.
Por conseguinte, CONDENO o Estado de Mato Grosso a restituir à autora os valores pagos indevidamente (R$75.169,97), corrigidos monetariamente pelo IGP-DI, nos termos do art. 42 da Lei Estadual n. 7.098/98, com alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/2003; e juros moratórios de 1% (um por cento) ano mês, consoante preconiza o art. 161, §1o do CTN, a partir da citação válida (12/05/2009), consoante previsão contida no art. 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, e, via de consequência, EXTINGO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, inciso I do CPC/2015.

Não concordando com o decreto sentencial, recorre o Estado de Mato Grosso. Advoga a legalidade da lavratura do TAD, ao argumento de que a autuação realizada corresponde ao transporte de mercadoria sem a nota fiscal correspondente, que no caso foi descaracterizada por ter sido utilizada em operação fiscal anterior, porque o contribuinte fracionou, em uma única nota fiscal, transportes distintos, de modo que em razão da desconsideração da nota fiscal, foi lançado a alíquota prevista na operação interna.
Nesse contexto, os autos revelam que a empresa, ora apelada, foi autuada pelo Fisco Estadual por descumprimento de obrigação acessória tipificada nos artigos 92, I, e 93 do Decreto n. 1944/89, vigente à época, consubstanciado no transporte de mercadorias não acobertada por nota fiscal. Em razão do ilícito fiscal, a contribuinte foi autuada, sendo-lhe aplicada penalidade (multa) prevista no art. 45, III, “a”, da Lei n. 7.098/98 e lançado o tributo devido.
O contribuinte não nega a infringência à legislação tributária, pontuando que a infração relativa à documentação fiscal não trata da catalogada pelo Fisco Estadual, mas a prevista no art. 45, III, “i”, da citada lei estadual, que tipifica a conduta consistente na apresentação parcial da documentação fiscal.
De fato, razão assiste ao contribuinte, ora apelada, como pontuou o togado a quo na sentença recorrida.
Ora, a infração descrita no art. 45, II, ‘a”, da Lei Estadual n. 7.098/98[1], descreve a conduta consistente no transporte de mercadoria inidônea, ou seja, desacompanha de documentação fiscal, por sua vez, as mercadorias transportadas não estavam despidas da documentação fiscal correspondente, mas incompleta, na medida em que apenas acobertavam parte das mercadorias transportadas.
Tal fato é evidente, pois ao cotejar a nota fiscal n. 053239 (fls. 47/52), verifica-se que o valor total da operação da base de calculo do ICMS é superior ao lançado pelo Fisco Estadual na nota fiscal autônoma (fl.42), de modo que ainda que o contribuinte tenha equivocado ao transportar as mercadorias em 2 caminhões em momentos distintos, e não em comboio, não afasta a idoneidade do documento fiscal que lastreava os objetos transportados.
A hipótese não é de infração relativa à documentação fiscal inidônea, mas de documentação incompleta.
Assim, sendo, diante desse cenário, verificando que o imposto foi recolhido ao Estado de origem (São Paulo), caberia ao Fisco Estadual, quando da entrada dos produtos nesta Unidade Federada, apenas exigir o diferencial da alíquota interestadual, qual seja, 10% (dez por cento), na foram ado art. 15, II, da Lei 7.098/98, e não destacar o imposto pela alíquota interna de 17%, como lançado no TAD.
Logo, comprovada a tributação indevida, deve ser restituído os valores ao contribuinte.
Assim sendo, correta a sentença.
Lado outro, em relação aos juros e correção monetária a incidir sobre o indébito tributário, merece adequação a sentença para o fim de se amoldar ao precedente vinculativo tratado no RE 870947/SE (Tema 810) e Tema 905, segundo o qual nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas pelo Fisco Estadual na cobrança de tributo pago em atraso.
Quanto ao termo inicial da atualização monetária e dos juros moratórios, deve, no caso, incidir o disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ, in verbis:
"Súmula 162 - Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”
"Súmula 188 - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”

Nesse sentido, colaciono precedente, vejamos:
RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO DECLARATÓRIA DE ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO — APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA EM CONFORMIDADE COM AS DECISÕES DO STF E STJ, EM SEUS JULGADOS (RE 870947/SE – EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA — OBSERVÂNCIA - FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — SOMENTE EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85, § 4o, II, CPC — SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA — RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n. 162 do STJ.
Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ.
Os honorários advocatícios, nos processos em que a sentença é submetida à liquidação, impõe-se a fixação da quantia apenas quando se findar a mencionada prática, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil. (N.U 1036426-58.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 28/07/2021)

DIREITO TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA – REJEITADA – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – ILEGALIDADE – IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM – PRECEDENTES DO STF – ADI 4628/DF – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVIDO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO DO ENTE FEDERATIVO – LEI N. 7.603/2001 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidor final residente em outro Estado da federação, se faz no de origem pela alíquota interna.
Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n. 162 do STJ.
Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ.
No que tange ao pagamento das custas processuais, rememoro que tanto a Lei Estadual n. 7.603/2001, quanto a Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso dos Foros Judiciais e Administrativos [CNGC/MT], isentam a Fazenda Pública deste ônus.
(N.U 0016613-04.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/05/2021, Publicado no DJE 21/05/2021)

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, apenas para determinar que sobre os valores a serem restituídos devem incidir os encargos legais previstos nos Temas 810/STF e 905/STJ , sendo que os juros moratórios devem incidir a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ.
Por derradeiro, em razão do julgamento do presente recurso de apelação resta, pois, PREJUDICADO, a análise do Recurso de Agravo Interno n. 64937/2019, em que se questionava a suspensão do processo para aguardar julgamento do RE n 870947/SE , afetado.
É como voto.

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A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. YALE SABO MENDES (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 18 de agosto de 2021.

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DOUTOR YALE SABO MENDES - RELATOR
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[1] III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:
a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação;