Tribunal: TJMT
Processo: 1012709-72.2020.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-27
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DECLARATÓRIA — BASE DE CÁLCULO PARA O RECOLHIMENTO DO ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS artigos 13-A e 13-B, do ANEXO V, do Decreto DO ESTADO DE MATO GROSSO no 2.212, DE 20 DE MARÇO DE 2014, QUE REGULAMENTA o artigo 38, da Lei COMPLEMENTAR do Estado de Mato Grosso No 631, DE 31 DE JULHO DE 2019 — PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE — DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — IMPOSSIBILIDADE.
Não se mostra admissível o deferimento de tutela provisória de urgência, com a finalidade de afastar a utilização do Preço Máximo a Consumidor (PMC) sugerido pelo fabricante e do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) da base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação em regime de Substituição Tributária (ICMS-ST) dos medicamentos e fármacos, em razão de alegação de inconstitucionalidade dos artigos 13-A e 13-B, do Anexo v, do Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014, que regulamenta o artigo 38, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 631, de 31 de julho de 2019, presente a presunção de constitucionalidade.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012709-72.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Liminar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RICARDO BERNARDES MACHADO - CPF: 658.881.030-04 (ADVOGADO), PREDILETA MT DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA - CNPJ: 15.671.832/0001-07 (AGRAVANTE), NEY SILVEIRA GOMES FILHO - CPF: 793.710.439-20 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS DA SILVA NETO - CPF: 000.205.490-67 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (AGRAVADO), SEFAZ - SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA - CNPJ: 02.935.843/0001-05 (AGRAVADO), SECRETARIA ESTADUAL DE SAÚDE (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, E PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
AÇÃO DECLARATÓRIA
— BASE DE CÁLCULO PARA O RECOLHIMENTO DO ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA
— ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS
artigos 13-A e 13-B, do ANEXO V, do Decreto DO ESTADO DE MATO GROSSO no 2.212, DE 20 DE MARÇO DE 2014, QUE REGULAMENTA o artigo 38, da Lei COMPLEMENTAR do Estado de Mato Grosso
No 631, DE 31 DE JULHO DE 2019

— PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE — DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — IMPOSSIBILIDADE.

Não se mostra admissível o deferimento de tutela provisória de urgência, com a finalidade de afastar
a utilização do Preço Máximo a Consumidor (PMC) sugerido pelo fabricante e do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) da base de cálculo
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação em regime de Substituição Tributária (ICMS-ST)
dos medicamentos e fármacos, em razão de alegação de inconstitucionalidade dos artigos
13-A
e
13-B,
do Anexo
v,
do

Decreto do Estado de Mato Grosso

n
o 2.212,
de
20
de março de
2014,
que regulamenta o artigo 38, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso

n
o 631,
de
31
de julho de 2019
, presente a presunção de constitucionalidade.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Predileta MT Distribuidora de Medicamentos Ltda
.

contra a decisão que, em

ação declaratória com pedido de tutela de urgência
proposta contra o
Estado de Mato Grosso
,
indeferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que “
ajuizou a competente ação declaratória em face do Estado de Mato Grosso com o objetivo de afastar a sistemática de cobrança do ICMS-ST estabelecida no art. 38, da Lei Complementar Estadual (MT) no 631/2019 e posteriormente regulamentada pelos arts. 13-A e 13-B, do Decreto Estadual (MT) no 2.212/2019 (o ‘RICMS-MT’), que considera o Preço Máximo ao Consumidor Final (PMC) ou o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) como base de cálculo do ICMS de responsabilidade por substituição tributária (doravante: ICMS-ST)
”, uma vez que “
a aplicação do PMC ou do PMPF como base de cálculo do ICMS-ST é inconstitucional e ilegal
”. Também, porque a “
alteração tributária acarretou efetivo aumento da carga tributária, sem observância da anterioridade de 90 dias prevista na Constituição (art. 150, III, ‘c’, § 1o)
”.

Assevera que a “
pesquisa de preços de mercado recentemente realizada pela Autora comprova que no caso, o Preço Máximo a Consumidor divulgado pela CMED - PMC, mesmo com as aludidas reduções do seu valor, efetivamente, é muito superior aos preços praticados pelas farmácias e drogarias, constatando-se a ocorrência de situações em que a superioridade do valor do PMC em relação ao Preço da Farmácia é da ordem de 292% (duzentos e noventa e dois por cento)
”.

Requer o provimento do recurso para “
afastar os critérios de determinação da base de cálculo do ICMS-ST previsto no Livro III, Anexo V, Capítulo V, art. 13-A e 13-B, que estabelecem a utilização do valor do Preço Máximo a Consumidor sugerido pelo fabricante (PMC), e do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, para efeito de cálculo do ICMS-ST nas operações com medicamentos, autorizando a Agravante a calcular e recolher o ICMS-ST, a partir de 23 de janeiro de 2020, com aplicação do critério de Margem de Valor Agregado (MVA), aos percentuais de 60,35% ou de 46,05%, conforme previsto no artigo 8o, II da LC n. 87/96 e, igualmente, na legislação estadual regente (art. 6o, caput e inciso III, Anexo X, e do art. 13-A, § 8o, Anexo V, do RICMS/MT)
.”.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 47786953).

Agravo interno interposto contra decisão unipessoal do relator que indeferiu a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 50576993).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 52332980).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito
(Id. 58296954).

Na sessão de julgamento ocorrida no dia 24 de novembro de 2020, proferi voto no sentido de negar provimento ao recurso; pediu vista a Primeira Vogal, Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro.

Na continuação do julgamento, em 2 de fevereiro de 2021, o eminente Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira pediu vista para encaminhar os autos ao Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos.

Restou prejudicada a sessão de mediação e conciliação ocorrida na data de 8 de março de 2021, ante a ausência do agravado (termo de audiência, Id. 79061472).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO RICARDO BERNARDES MACHADO, OAB 44811.

V O T O R E L A T O R

Eis, no essencial, o teor da decisão:

[...] Na hipótese dos autos, a análise da peça vestibular revela que a pretensão do impetrante consiste, em essência, no afastamento da base de cálculo do Preço Máximo a Consumidor nas operações de venda de medicamento por substituição tributária.

Todavia, em que pese o esforço da requerente em demonstrar a boa aparência do direito invocado, não se vislumbra substrato suficiente para afastar a incidência da pauta presumida, tendo em vista que a própria legislação tributária permite a base de cálculo in abstrato, nos termos dos § 2o, 3o e 6o, do art. 8o da Lei Kandir.

[...]

Deste modo, ao que parece, o principal argumento da requerente gira em torno da decisão proferida no Recuso Especial 1519034 RS, todavia, a decisão não parece constituir óbice objetivo à existência da cobrança do ICMS com base no Preço Máximo de venda a Consumidor final (PMC). Na realidade, a tese limitou-se a garantir a restituição do ICMS para aqueles contribuintes que efetivamente comprovaram que pagaram a mais no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

[...]

De forma subsidiária, o requerente pleiteia, em sede liminar, que se reconheça e inconstitucionalidade da cobrança em vista da violação ao princípio da anterioridade nonagesimal. Entretanto, no caso concreto, em análise de cognição sumária, não se visualiza violação à anterioridade nonagesimal, na medida em que não há um efetivo aumento de base de cálculo, tratando-se somente de um critério de aferição.

Assim, caso não se concretize a operação no valor presumido, será possível a devida restituição do valor pago a maior, não havendo um efetivo aumento da base de cálculo mencionada.

Ademais, o requerente não trouxe aos autos qualquer ato concreto de aplicação do dispositivo tido por inconstitucional, de modo que não há como aferir, no atual momento processual, qualquer violação ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Portanto, mostra-se prematuro, nesta fase processual, afastar o critério de base de cálculo fixado pelo Preço Máximo de venda a Consumidor final (PMC), eis que, ao contrário do que alega a parte requerente, já fora reconhecida a legalidade de tal regime.

Diante do exposto, já ausente um dos requisitos necessários, indefiro a liminar vindicada.

Diante das peculiaridades da causa, dispenso a audiência de conciliação.

Cite-se o requerido para, no prazo legal, apresentar contestação, oportunidade em que deverá ser intimado do inteiro teor da presente decisão. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1020657-39.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 32322408, fls. 3/8).

Na nominada
ação declaratória com pedido de tutela de urgência

proposta por
Predileta MT Distribuidora de Medicamentos Ltda
.

é alegado que:

[...] A Autora é sociedade empresária, com estabelecimento no Estado de Mato Grosso, tendo como objeto social o comércio atacadista de produtos farmacêuticos (medicamentos de uso humano), como se observa do contrato social anexo (doc. 02).

Em decorrência da comercialização de produtos farmacêuticos (medicamentos), e por força da legislação vigente, adiante analisada, a Autora sujeita-se ao recolhimento: (1) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) em razão da operação venda ao varejista, isto é, na comercialização para farmácias (ICMS próprio), e, também, (2) do ICMS de responsabilidade por substituição tributária (ICMS/ST), calculado sobre fato gerador e base de cálculo presumidos, tendo em vista o fato gerador que deverá ocorrer posteriormente, na operação de venda promovida pelo varejista (farmácia- substituído tributário) ao consumidor final.
[...].
(Processo Judicial Eletrônico no 1020657-39.2020.8.11.0041, Primeira Instância, petição
inicial, Id. 32113819, fls. 7).
[com e sem negrito no original].

Quanto a base de cálculo em regime de substituição tributária, a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei de Kandir), no ponto de interesse, estabelece:

Art. 8o A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

[...]

II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.

[...]

§ 2o Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

§ 3o Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.

§ 4o A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.

[...]

§ 6o Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4o deste artigo. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002).

Em decorrência, o Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014, dispõe em seu Anexo X, alterado pelo Decreto de Mato Grosso no 271, de 21 de outubro de 2019, sobre as “
normas relativas ao regime de substituição tributária aplicáveis aos bens e mercadorias especificadas
”:

Art. 5° A base de cálculo para fins de retenção do imposto devido por substituição tributária em relação às operações subsequentes será o valor correspondente ao preço final a consumidor, único ou máximo, fixado por órgão público competente. (efeitos a partir de 1°/01/2020)

Art. 6° Inexistindo o valor de que trata o artigo 5° deste anexo, a base de cálculo para fins de retenção do imposto devido por substituição tributária em relação às operações subsequentes, corresponderá, sucessivamente ao: (efeitos a partir de 1°/01/2020)

I - Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF); ou,

II - preço final a consumidor sugerido pelo remetente, fabricante ou importador, assim entendido aquele constante em catálogo ou lista de preços de sua emissão, acrescido do valor do frete quando este não estiver incluído no preço; ou,

III - preço praticado pelo remetente acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de Margem de Valor Agregado (MVA) estabelecida pelo Estado de Mato Grosso, ou, inexistindo esta, a prevista em convênio ou protocolo, para a mercadoria submetida ao regime de substituição tributária, observado o disposto nos §§ 1° e 2° deste artigo.

[...]

Acerca da
utilização do Preço Máximo a Consumidor (PMC) sugerido pelo fabricante e do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) para fixação da base de cálculo
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação em regime de Substituição Tributária (ICMS-ST)
dos medicamentos e fármacos, os artigos 13-A e 13-B, do Anexo V,
do Regulamento do ICMS de Mato Grosso,
que regulamenta o artigo 38, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso

n
o 631,
de
31
de julho de 2019
,
preconiza
:

Art. 13-A
Para fins de determinação da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com fármacos e medicamentos, de uso humano, deverá ser utilizado o preço máximo a consumidor - PMC divulgado para cada produto.
(efeitos a partir de 1° de janeiro de 2020)

§ 1° O disposto no caput deste artigo não se aplica em relação às operações com fármacos e medicamentos "com destinação hospitalar", apresentados em "embalagem hospitalar", conforme definição da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, hipótese em que a base de cálculo do imposto será o valor da operação.

§ 1°-A Para fins do disposto no § 1° deste artigo serão respeitadas as definições de "destinação hospitalar" e de "embalagem hospitalar" reproduzidas nos incisos do § 5° do artigo 3° do Anexo X.

§ 2°
O PMC será obtido mediante consulta em revistas especializadas de grande circulação ou fixado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED)
.

§ 3° Fica a Secretaria de Estado de Fazenda autorizada a editar ato complementar para fixar os percentuais de redutor a serem aplicados sobre o PMC de que trata o caput deste artigo, respeitado o benefício concedido na forma do artigo 2° do Anexo XVII. (cf. § 5° do art. 40 da LC n° 631/2019 c/c Convênio ICMS 234/2017)

§ 3°-A A fruição do benefício fiscal previsto neste artigo fica condicionada a que o valor do imposto creditado não seja superior a 7% (sete por cento) do valor da operação, constante do documento fiscal que acobertou a entrada da mercadoria no estabelecimento, dispensado o estorno proporcional do crédito.

§ 4° A lista de PMC divulgada por revistas especializadas de grande circulação deverá ser enviada à Secretaria de Estado de Fazenda deste Estado, até 30 (trinta) dias após qualquer alteração de preço, no formato fixado em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ. (cf. cláusula quarta do Convênio ICMS 234/2017, com as alterações do Convênio ICMS 103/2018)

§ 5° Na falta de encaminhamento da lista a que se refere o § 4° deste artigo, será adotado como PMC o divulgado pela CMED. (cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 234/2017, com as alterações do Convênio ICMS 46/2019)

§ 6° O disposto neste artigo não se aplica:

I - às operações interestaduais que destinem o produto submetido ao regime de substituição tributária a estabelecimento industrial fabricante da mesma mercadoria;

II - às transferências interestaduais promovidas entre estabelecimentos do remetente, exceto quando o destinatário for estabelecimento varejista;

III - às operações interestaduais que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize a mesma mercadoria;

IV - às operações interestaduais que destinem mercadorias a estabelecimento localizado em Mato Grosso credenciado como substituto tributário em relação ao ICMS devido na operação interna;

V - às operações interestaduais com mercadorias produzidas em escala industrial não relevante, assim definida nos termos da cláusula vigésima segunda do Convênio ICMS 142/2018;

VI - às operações interestaduais com:

a) mercadorias classificadas no CEST 13.012.00, quando tiverem como origem os Estados do Paraná, Rio Grande do Norte e Rio Grande do Sul;

b) mercadorias classificadas no CEST 13.013.00, quando tiverem como origem o Estado do Rio Grande do Norte.

§ 7° O redutor de que trata o § 3° deste artigo somente se aplica nas seguintes hipóteses:

I - entradas originárias diretamente do fabricante estabelecido em outra unidade federada;

II - operações internas, desde que efetuadas por estabelecimentos atacadistas mato-grossenses, e sejam por estes atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) exerça atividade econômica intermediária entre o industrial e/ou seu centro de distribuição e o varejista;

b) a atividade econômica seja desenvolvida em estabelecimento comercial com efetiva logística de armazenamento, transporte e distribuição comercial dos produtos industrializados;

c) a atividade econômica seja desenvolvida por equipe de vendas externas para varejistas, instalados em território mato-grossense.

§ 7°-A Para os fins de atendimento ao disposto no inciso I do § 7° deste artigo, quando o estabelecimento fabricante não efetuar vendas diretas a estabelecimentos atacadistas ou varejistas, deverá requerer autorização da Secretaria de Estado de Fazenda para fruição do benefício previsto neste artigo, mediante declaração de que não comercializa diretamente seus produtos, indicando o estabelecimento responsável pela respectiva operacionalização.

§ 8° A Secretaria de Estado de Fazenda, poderá definir, em normas complementares, a base de cálculo do ICMS devido a título de substituição tributária de medicamentos mediante a aplicação de margem de valor agregado sobre o valor da Nota Fiscal que acobertar a aquisição pelo estabelecimento comercial mato-grossense.

§ 9° O contribuinte que realize operações com fármacos e medicamentos, de uso humano, destinadas a consumidor final que não optar pelo Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária de que trata o § 5° do artigo 14 das disposições permanentes, deverá recolher a diferença de imposto equivalente ao benefício fiscal de que trata este artigo.

§ 10 O benefício fiscal previsto neste artigo vigorará até 31 de dezembro de 2022. (cf. Convênio ICMS 190/2017). [sem negrito no original].

Art. 13-B
Em substituição ao disposto no artigo 13-A deste capítulo, o contribuinte mato-grossense, substituído, poderá optar pela utilização de Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF que será aplicado na determinação da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com fármacos e medicamentos, de uso humano
.

§ 1° Sobre a base de cálculo definida na forma deste artigo não incidirá qualquer redutor.

§ 2° Para fins da opção prevista no caput deste artigo, o contribuinte mato-grossense deverá promover a sua opção no sistema fazendário a que se refere o artigo 14-C das disposições permanentes, disponibilizado eletronicamente pela Secretaria de Estado de Fazenda, por meio do qual também deverá aderir ao Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária.

§ 3° Para os fins do disposto neste artigo, a Secretaria de Estado de Fazenda divulgará lista de Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF que será aplicada na determinação da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com fármacos e medicamentos, de uso humano.

§ 4° Na hipótese de operações com fármacos e medicamentos não constantes em lista de Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF, a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária será calculada pelo preço praticado pelo remetente, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de Margem de Valor Agregado (MVA) estabelecida pelo Estado de Mato Grosso, ou, inexistindo esta, a prevista em convênio ou protocolo, para a mercadoria, observado o disposto nos §§ 1° e 2° do artigo 6° do Anexo X deste regulamento.

§ 5° Excepcionalmente, para fins de atendimento a exigência prevista no § 2° deste artigo, o contribuinte mato-grossense poderá formalizar a opção ao Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária até o dia 30 de abril de 2020, com eficácia e/ou aplicação imediata.

§ 6° Fica a Secretaria de Estado de Fazenda autorizada a editar normas complementares necessárias à operacionalização do disposto neste artigo. [sem negrito no original].

Por sua vez, a Portaria do Estado de Mato Grosso no 198 de 12 de dezembro de 2019, estabelece:

Art. 2° Ficam fixados os percentuais de redução a serem aplicados sobre o PMC, nos termos do § 3° do artigo 13-A do Anexo V do RICMS/2014, conforme enquadramento do fármaco ou medicamento, nas hipóteses adiante arroladas: (Nova redação dada pela Port. 043/2020)

I - referência: 26,03% (vinte e seis inteiros e três centésimos por cento);

II - genérico: 54,41% (cinquenta e quatro inteiros e quarenta e um centésimos por cento);

III - similar: 47,79% (quarenta e sete inteiros e setenta e nove centésimos por cento).

IV - demais hipóteses: 47,79% (quarenta e sete inteiros e setenta e nove centésimos por cento). (Acrescentado pela Port. 043/2020)

No julgamento do recurso extraordinário no 593849/MG, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 201): “
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
”; logo, vê-se que está a se tratar da garantia do direito à restituição do excesso pago, nas hipóteses de fixação da base cálculo do ICMS em regime de substituição tributária, superior ao preço efetivo.

Em relação ao recurso especial no 1519034/RS, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento que a fixação de
ICMS em regime de substituição tributária “para frente”
dos medicamentos
deve observar os preços praticados pelo mercado, de modo que é ônus do contribuinte demonstrar a disparidade entre a base de cálculo presumida e a efetiva, a impor o reconhecimento da ilegalidade do critério utilizado pela Fazenda Pública.

É esta a ementa do acordão:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NOS PREÇOS DIVULGADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE RELATIVA.
POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA.

1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC/73.

2
. Na linha dos precedentes deste Tribunal: (a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8o da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS.

3. Assim, em princípio: "
Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de

Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esse valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária
." (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203).

4. Todavia, conforme constou do acórdão recorrido, no caso concreto a parte autora comprovou que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista.
Nesse contexto, o Tribunal de origem excepcionou, de modo adequado, os precedentes deste Tribunal — que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos —, especialmente ao afirmar que "
a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final
".

5. Ressalte-se que tal entendimento é reforçado, em razão da recente mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que, nos autos do RE 593.849/MG, firmou a seguinte tese jurídica em sede de repercussão geral: "
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
".

6. Na linha desse entendimento, se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Nesse contexto, não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior. Constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre o base de cálculo "presumida" e a efetiva. Todavia, havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois, "
o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta
".

7. É oportuno ressaltar que o caso concreto refere-se ao comércio de medicamentos, itens de primeira necessidade. Conforme informações extraídas do endereço eletrônico "http://www.brasil.gov.br/saude" a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) atua no sentido de regular os preços, obstando que as empresas do ramo pratiquem preços superiores aos que autorizados pelo Governo. Em análise relativa aos "preços máximos estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) entre março de 2004 e dezembro de 2011", verificou-se que "
a regulação econômica permitiu que os medicamentos chegassem às mãos dos brasileiros com preços, em média, 35% mais baratos do que os pleiteados pelas indústrias farmacêuticas
". Nesse contexto — seja em consequência da política da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), seja em razão da própria política de mercado —, se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista. Ressalte-se que "
a regulação do mercado de medicamentos é baseada em um modelo de 'Teto de Preços'
".

8. Recurso especial não provido. (STJ, Segunda Turma, REsp 1.519.034/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 e novembro de 2017).

Contudo, a hipótese desassemelha dos julgados paradigmas, visto que figura como pedido a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo.

É este o pedido
na nominada
ação declaratória com pedido de tutela de urgência
:

[...] F) ao final, seja julgada totalmente procedente o presente pedido
para declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade do critério estabelecido pela legislação tributária estadual (Livro III, Anexo V, Capítulo V, arts. 13-A e 13-B, do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso-RICMS/MT c/c art. 2o e seus incisos, da Portaria SEFAZ-MT n. 198, de 12.12.2019) para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS-ST, incidente sobre a comercialização de produtos farmacêuticos (medicamentos) dentro do Estado de Mato Grosso
, qual seja, os critérios pautados pelo Preço Máximo a Consumidor- PMC sugerido pelo fabricante, ou, opcionalmente, do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, tendo em vista que tanto o PMC, mesmo com aplicação de percentuais de redução em função da classificação do produto farmacêutico, como o PMPF, são muito superiores ao preço efetivamente praticado pelos estabelecimentos varejistas (farmácias - substituído tributário), gerando, com isto, uma cobrança indevida do ICMS, que agride os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação de confisco, entre outros, razão pela qual é de ser reconhecido e declarado o direito da Autora:

(F.1) a utilizar, para fim de recolhimento do ICMS, no período de 1o janeiro de 2020 a 22 de janeiro de 2020, o Regime de Estimativa por Operação Simplificado, conforme previsto no art. 13, do Livro V, do RICMS/MT, considerando-se que a Constituição Federal veda a cobrança de tributo antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou (art. 150, inciso III, letra ‘c’ e § 1o), e, no caso, a legislação questionada passou a exigir a aplicação do PMC para determinar a base de cálculo do ICMS-ST já a partir de 1o de janeiro de 2020, aumentando, assim, a carga tributária da Autora, sem observância do Princípio da Anterioridade de noventa dias;

(F.2) a utilizar, para fim de determinação da base de cálculo do ICMS-ST, a partir de 23 de janeiro de 2020, a metodologia da Margem de Valor Agregado (MVA), prevista no artigo 8o, inc. II da Lei Complementar n. 87/96 e, igualmente, na legislação estadual regente (art. 6o, caput e inciso III, Anexo X, e do art. 13-A, § 8o, Anexo V, do RICMS/MT), a qual parte do valor da operação praticado pelo atacadista (substituto tributário) acrescido do IPI, seguro, frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis ao destinatário, bem como do valor resultante da aplicação, sobre este total, da margem de valor agregado, por ser mais compatível com o valor real da operação correspondente ao fato gerador presumido;

Subsidiariamente, isto é, para a hipótese de não acolhimento do pedido principal - o que não se espera – pede a Autora que, no caso, seja reconhecida e declarada, quando menos, a inconstitucionalidade da exigência de aplicação do PMC ou da metodologia da Margem de Valor Agregado (MVA), para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS-ST, por inobservância do princípio da anterioridade de noventa dias (Constituição Federal, art. 150, inciso III, letra ‘c’ e § 1o), em consonância aos fundamentos expostos. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1020657-39.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 32114593, fls. 54/55). [com e sem negrito no original].

Com efeito, constata-se que, a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo figura como pedido e não questão incidental, pelo que não se mostra, a princípio, admissível.

[...] A jurisprudência do STJ entende possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, em sede de ação civil pública, quando a controvérsia constitucional figurar como causa de pedir ou questão prejudicial indispensável à resolução do pedido principal. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1364679/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de fevereiro de 2019).

[...] A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (
incidenter tantum
) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de
mandamus
cujo o próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade. Precedentes: AgRg no AREsp 420.984/PI, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2014; RMS 34.560/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/05/2013; RMS 31.707/MT, Rel. Desembargadora convocada Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/11/2012; RMS 30.106/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 09/10/2009. [...]. (STJ, Primeira Turma, RMS 46033/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de setembro de 2014).

Em conclusão, penso que, no caso, não se mostra admissível afastar, em caráter liminar, a aplicação dos artigos
13-A
e
13-B,
do Anexo V, do

Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014
, presente a presunção
juris tantum
de constitucionalidade, a impor o cumprimento da lei.

[...] A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção
iuris tantum
, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.

[...]

Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

(a) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

(b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor [...]. (BARROSO, Luís Roberto.
Interpretação e Aplicação da Constituição
. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 164 – 165).

Por fim e
a latere,

registro que, a sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos no 1028758-36.2018.8.11.0041, não está no rol do artigo 927, do Código de Processo Civil; logo, o julgador não está vinculado a entendimento de determinada corrente de pensamento, por não se tratar de precedente a que se refere o parágrafo 5o.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

AGRAVO INTERNO

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO
—
AÇÃO DECLARATÓRIA
—
INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL — SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO — PERDA DO OBJETO — OCORRÊNCIA.

Em razão do julgamento do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Recurso prejudicado.

Agravo interno interposto por
Predileta MT Distribuidora de Medicamentos Ltda
.
contra decisão que indeferiu a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 47786953).

Assegura que “
não se discute, no presente caso, simplesmente a questão da inconstitucionalidade e ilegalidade, ou não, da utilização do valor do PMC para determinar a base de cálculo do ICMS-ST, independentemente dos preços efetivamente praticados no mercado varejista de medicamentos do Estado de Mato Grosso
”, mas sim, “
à consequência jurídica resultante do PMC não refletir a média dos preços usuais no mercado varejista de medicamentos, sendo muito superior
”.

Assevera que,
a questão “
repousa exatamente no questionamento consignado no primoroso voto da lavra do eminente Ministro Mauro Campbel, da colenda 2a Turma do egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), atuando na condição de Relator do REsp. n.: 1.519.034, DJe de 16.11.2017, ao julgar recurso especial interposto em ação declaratória em que se discute a mesma matéria tratada nesta demanda
”.

Afiança que, “
as peculiaridades do presente caso justificam a afastamento do disposto no art. 8o, § 3, da Lei Complementar 87/96, no art. 38, da Lei Complementar Estadual n. 631/2019, Livro III, Anexo V, Capítulo V, artigos 13-A e 13-B, do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso- RICMS/MT c/c art. 2o e seus incisos, da Portaria SEFAZ-MT n. 198, de 12.12.2019, que considera o PMC ou o PMPF como base de cálculo do ICMS-ST, diante da evidente incompatibilidade entre a base de cálculo estipulada na norma e as finalidades da cobrança do ICMS pela sistemática da substituição tributária progressiva ou ‘para frente’ (ICMS-ST)
.”.

Afirma que “
deve ser modificada a decisão agravada, por afrontar as disposições processuais que preveem a ação declaratória como instrumento processual adequado para controle difuso da legalidade e da constitucionalidade de leis ou de atos do poder público (CPC, art. 19), no que concernem à exigência de tributos
". Logo, "
não há que falar ou sugerir que ocorreria uso indevido da ação declaratória para buscar a inconstitucionalidade em tese de lei, uma vez que tal ação está sendo devidamente utilizada como instrumento de controle incidental de constitucionalidade e legalidade
”.

Requer o provimento do recurso, “
ante a demonstração da presença dos requisitos necessários para a antecipação da tutela recursal (art. 995, parágrafo único, c/c 1.019, I, ambos do CPC/2015), afastando-se os critérios de determinação da base de cálculo do ICMS-ST previstos no Livro III, Anexo V, Capítulo V, art. 13-A e 13-B, que estabelecem a utilização do valor do Preço Máximo a Consumidor sugerido pelo fabricante (PMC), e do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, para efeito de cálculo do ICMS-ST nas operações com medicamentos, autorizando a Agravante a calcular e recolher o ICMS-ST, a partir de 23 de janeiro de 2020, com aplicação do critério de Margem de Valor Agregado (MVA), aos percentuais de 60,35% ou de 46,05%, conforme previsto no artigo 8o, II da LC n. 87/96 e, igualmente, na legislação estadual regente (art. 6o, caput e inciso III, Anexo X, e do art. 13-A, § 8o, Anexo V, do RICMS/MT), na mesma linha do entendimento já manifestado pelo eminente Juiz de Direito Onivaldo Budny (processo n. 1028758-36.2018.811.0041, da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá)
”.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 52332985).

É o relatório.

VOTO

Em razão do julgamento do mérito do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão aqui agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Eis o voto proferido no agravo de instrumento:

[...] Na nominada
ação declaratória com pedido de tutela de urgência
proposta por
Predileta MT Distribuidora de Medicamentos Ltda
. é alegado que:

[...] A Autora é sociedade empresária, com estabelecimento no Estado de Mato Grosso, tendo como objeto social o comércio atacadista de produtos farmacêuticos (medicamentos de uso humano), como se observa do contrato social anexo (doc. 02).

Em decorrência da comercialização de produtos farmacêuticos (medicamentos), e por força da legislação vigente, adiante analisada, a Autora sujeita-se ao recolhimento: (1) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) em razão da operação venda ao varejista, isto é, na comercialização para farmácias (ICMS próprio), e, também, (2) do ICMS de responsabilidade por substituição tributária (ICMS/ST), calculado sobre fato gerador e base de cálculo presumidos, tendo em vista o fato gerador que deverá ocorrer posteriormente, na operação de venda promovida pelo varejista (farmácia- substituído tributário) ao consumidor final. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1020657-39.2020.8.11.0041, Primeira Instância, petição inicial, Id. 32113819, fls. 7). [com e sem negrito no original].

Quanto a base de cálculo em regime de substituição tributária, a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei de Kandir), no ponto de interesse, estabelece:

Art. 8o A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

[...]

II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.

[...]

§ 2o Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

§ 3o Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.

§ 4o A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.

[...]

§ 6o Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4o deste artigo. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002).

Em decorrência, o Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014, dispõe em seu Anexo X, alterado pelo Decreto de Mato Grosso no 271, de 21 de outubro de 2019, sobre as “
normas relativas ao regime de substituição tributária aplicáveis aos bens e mercadorias especificadas
”:

Art. 5° A base de cálculo para fins de retenção do imposto devido por substituição tributária em relação às operações subsequentes será o valor correspondente ao preço final a consumidor, único ou máximo, fixado por órgão público competente. (efeitos a partir de 1°/01/2020)

Art. 6° Inexistindo o valor de que trata o artigo 5° deste anexo, a base de cálculo para fins de retenção do imposto devido por substituição tributária em relação às operações subsequentes, corresponderá, sucessivamente ao: (efeitos a partir de 1°/01/2020)

I - Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF); ou,

II - preço final a consumidor sugerido pelo remetente, fabricante ou importador, assim entendido aquele constante em catálogo ou lista de preços de sua emissão, acrescido do valor do frete quando este não estiver incluído no preço; ou,

III - preço praticado pelo remetente acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de Margem de Valor Agregado (MVA) estabelecida pelo Estado de Mato Grosso, ou, inexistindo esta, a prevista em convênio ou protocolo, para a mercadoria submetida ao regime de substituição tributária, observado o disposto nos §§ 1° e 2° deste artigo.

[...]

Acerca da
utilização do Preço Máximo a Consumidor (PMC) sugerido pelo fabricante e do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) para fixação da base de cálculo
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação em regime de Substituição Tributária (ICMS-ST)
dos medicamentos e fármacos, os artigos 13-A e 13-B, do Anexo V,
do Regulamento do ICMS de Mato Grosso,
que regulamenta o artigo 38, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso

n
o 631,
de
31
de julho de 2019
,
preconiza
:

Art. 13-A
Para fins de determinação da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com fármacos e medicamentos, de uso humano, deverá ser utilizado o preço máximo a consumidor - PMC divulgado para cada produto.
(efeitos a partir de 1° de janeiro de 2020)

§ 1° O disposto no caput deste artigo não se aplica em relação às operações com fármacos e medicamentos "com destinação hospitalar", apresentados em "embalagem hospitalar", conforme definição da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, hipótese em que a base de cálculo do imposto será o valor da operação.

§ 1°-A Para fins do disposto no § 1° deste artigo serão respeitadas as definições de "destinação hospitalar" e de "embalagem hospitalar" reproduzidas nos incisos do § 5° do artigo 3° do Anexo X.

§ 2°
O PMC será obtido mediante consulta em revistas especializadas de grande circulação ou fixado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED)
.

§ 3° Fica a Secretaria de Estado de Fazenda autorizada a editar ato complementar para fixar os percentuais de redutor a serem aplicados sobre o PMC de que trata o caput deste artigo, respeitado o benefício concedido na forma do artigo 2° do Anexo XVII. (cf. § 5° do art. 40 da LC n° 631/2019 c/c Convênio ICMS 234/2017)

§ 3°-A A fruição do benefício fiscal previsto neste artigo fica condicionada a que o valor do imposto creditado não seja superior a 7% (sete por cento) do valor da operação, constante do documento fiscal que acobertou a entrada da mercadoria no estabelecimento, dispensado o estorno proporcional do crédito.

§ 4° A lista de PMC divulgada por revistas especializadas de grande circulação deverá ser enviada à Secretaria de Estado de Fazenda deste Estado, até 30 (trinta) dias após qualquer alteração de preço, no formato fixado em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ. (cf. cláusula quarta do Convênio ICMS 234/2017, com as alterações do Convênio ICMS 103/2018)

§ 5° Na falta de encaminhamento da lista a que se refere o § 4° deste artigo, será adotado como PMC o divulgado pela CMED. (cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 234/2017, com as alterações do Convênio ICMS 46/2019)

§ 6° O disposto neste artigo não se aplica:

I - às operações interestaduais que destinem o produto submetido ao regime de substituição tributária a estabelecimento industrial fabricante da mesma mercadoria;

II - às transferências interestaduais promovidas entre estabelecimentos do remetente, exceto quando o destinatário for estabelecimento varejista;

III - às operações interestaduais que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize a mesma mercadoria;

IV - às operações interestaduais que destinem mercadorias a estabelecimento localizado em Mato Grosso credenciado como substituto tributário em relação ao ICMS devido na operação interna;

V - às operações interestaduais com mercadorias produzidas em escala industrial não relevante, assim definida nos termos da cláusula vigésima segunda do Convênio ICMS 142/2018;

VI - às operações interestaduais com:

a) mercadorias classificadas no CEST 13.012.00, quando tiverem como origem os Estados do Paraná, Rio Grande do Norte e Rio Grande do Sul;

b) mercadorias classificadas no CEST 13.013.00, quando tiverem como origem o Estado do Rio Grande do Norte.

§ 7° O redutor de que trata o § 3° deste artigo somente se aplica nas seguintes hipóteses:

I - entradas originárias diretamente do fabricante estabelecido em outra unidade federada;

II - operações internas, desde que efetuadas por estabelecimentos atacadistas mato-grossenses, e sejam por estes atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) exerça atividade econômica intermediária entre o industrial e/ou seu centro de distribuição e o varejista;

b) a atividade econômica seja desenvolvida em estabelecimento comercial com efetiva logística de armazenamento, transporte e distribuição comercial dos produtos industrializados;

c) a atividade econômica seja desenvolvida por equipe de vendas externas para varejistas, instalados em território mato-grossense.

§ 7°-A Para os fins de atendimento ao disposto no inciso I do § 7° deste artigo, quando o estabelecimento fabricante não efetuar vendas diretas a estabelecimentos atacadistas ou varejistas, deverá requerer autorização da Secretaria de Estado de Fazenda para fruição do benefício previsto neste artigo, mediante declaração de que não comercializa diretamente seus produtos, indicando o estabelecimento responsável pela respectiva operacionalização.

§ 8° A Secretaria de Estado de Fazenda, poderá definir, em normas complementares, a base de cálculo do ICMS devido a título de substituição tributária de medicamentos mediante a aplicação de margem de valor agregado sobre o valor da Nota Fiscal que acobertar a aquisição pelo estabelecimento comercial mato-grossense.

§ 9° O contribuinte que realize operações com fármacos e medicamentos, de uso humano, destinadas a consumidor final que não optar pelo Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária de que trata o § 5° do artigo 14 das disposições permanentes, deverá recolher a diferença de imposto equivalente ao benefício fiscal de que trata este artigo.

§ 10 O benefício fiscal previsto neste artigo vigorará até 31 de dezembro de 2022. (cf. Convênio ICMS 190/2017). [sem negrito no original].

Art. 13-B
Em substituição ao disposto no artigo 13-A deste capítulo, o contribuinte mato-grossense, substituído, poderá optar pela utilização de Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF que será aplicado na determinação da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com fármacos e medicamentos, de uso humano
.

§ 1° Sobre a base de cálculo definida na forma deste artigo não incidirá qualquer redutor.

§ 2° Para fins da opção prevista no caput deste artigo, o contribuinte mato-grossense deverá promover a sua opção no sistema fazendário a que se refere o artigo 14-C das disposições permanentes, disponibilizado eletronicamente pela Secretaria de Estado de Fazenda, por meio do qual também deverá aderir ao Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária.

§ 3° Para os fins do disposto neste artigo, a Secretaria de Estado de Fazenda divulgará lista de Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF que será aplicada na determinação da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com fármacos e medicamentos, de uso humano.

§ 4° Na hipótese de operações com fármacos e medicamentos não constantes em lista de Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF, a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária será calculada pelo preço praticado pelo remetente, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de Margem de Valor Agregado (MVA) estabelecida pelo Estado de Mato Grosso, ou, inexistindo esta, a prevista em convênio ou protocolo, para a mercadoria, observado o disposto nos §§ 1° e 2° do artigo 6° do Anexo X deste regulamento.

§ 5° Excepcionalmente, para fins de atendimento a exigência prevista no § 2° deste artigo, o contribuinte mato-grossense poderá formalizar a opção ao Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária até o dia 30 de abril de 2020, com eficácia e/ou aplicação imediata.

§ 6° Fica a Secretaria de Estado de Fazenda autorizada a editar normas complementares necessárias à operacionalização do disposto neste artigo. [sem negrito no original].

Por sua vez, a Portaria do Estado de Mato Grosso no 198 de 12 de dezembro de 2019, estabelece:

Art. 2° Ficam fixados os percentuais de redução a serem aplicados sobre o PMC, nos termos do § 3° do artigo 13-A do Anexo V do RICMS/2014, conforme enquadramento do fármaco ou medicamento, nas hipóteses adiante arroladas: (Nova redação dada pela Port. 043/2020)

I - referência: 26,03% (vinte e seis inteiros e três centésimos por cento);

II - genérico: 54,41% (cinquenta e quatro inteiros e quarenta e um centésimos por cento);

III - similar: 47,79% (quarenta e sete inteiros e setenta e nove centésimos por cento).

IV - demais hipóteses: 47,79% (quarenta e sete inteiros e setenta e nove centésimos por cento). (Acrescentado pela Port. 043/2020)

No julgamento do recurso extraordinário no 593849/MG, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 201): “
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
”; logo, vê-se que está a se tratar da garantia do direito à restituição do excesso pago, nas hipóteses de fixação da base cálculo do ICMS em regime de substituição tributária, superior ao preço efetivo.

Em relação ao recurso especial no 1519034/RS, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento que a fixação de
ICMS em regime de substituição tributária “para frente”
dos medicamentos deve observar os preços praticados pelo mercado, de modo que é ônus do contribuinte demonstrar a disparidade entre a base de cálculo presumida e a efetiva, a impor o reconhecimento da ilegalidade do critério utilizado pela Fazenda Pública.

É esta a ementa do acordão:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NOS PREÇOS DIVULGADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE RELATIVA.
POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA.

1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC/73.

2
. Na linha dos precedentes deste Tribunal: (a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8o da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS.

3. Assim, em princípio: "
Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esse valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária
." (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203).

4. Todavia, conforme constou do acórdão recorrido, no caso concreto a parte autora comprovou que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista.
Nesse contexto, o Tribunal de origem excepcionou, de modo adequado, os precedentes deste Tribunal — que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos —, especialmente ao afirmar que "
a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final
".

5. Ressalte-se que tal entendimento é reforçado, em razão da recente mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que, nos autos do RE 593.849/MG, firmou a seguinte tese jurídica em sede de repercussão geral: "
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
".

6. Na linha desse entendimento, se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Nesse contexto, não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior. Constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre o base de cálculo "presumida" e a efetiva. Todavia, havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois, "
o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta
".

7. É oportuno ressaltar que o caso concreto refere-se ao comércio de medicamentos, itens de primeira necessidade. Conforme informações extraídas do endereço eletrônico "http://www.brasil.gov.br/saude" a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) atua no sentido de regular os preços, obstando que as empresas do ramo pratiquem preços superiores aos que autorizados pelo Governo. Em análise relativa aos "preços máximos estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) entre março de 2004 e dezembro de 2011", verificou-se que "
a regulação econômica permitiu que os medicamentos chegassem às mãos dos brasileiros com preços, em média, 35% mais baratos do que os pleiteados pelas indústrias farmacêuticas
". Nesse contexto — seja em consequência da política da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), seja em razão da própria política de mercado —, se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista. Ressalte-se que "
a regulação do mercado de medicamentos é baseada em um modelo de 'Teto de Preços'
".

8. Recurso especial não provido. (STJ, Segunda Turma, REsp 1.519.034/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 e novembro de 2017).

Contudo, a hipótese desassemelha dos julgados paradigmas, visto que figura como pedido a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo.

É este o pedido
na nominada
ação declaratória com pedido de tutela de urgência
:

[...] F) ao final, seja julgada totalmente procedente o presente pedido
para declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade do critério estabelecido pela legislação tributária estadual (Livro III, Anexo V, Capítulo V, arts. 13-A e 13-B, do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso-RICMS/MT c/c art. 2o e seus incisos, da Portaria SEFAZ-MT n. 198, de 12.12.2019) para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS-ST, incidente sobre a comercialização de produtos farmacêuticos (medicamentos) dentro do Estado de Mato Grosso
, qual seja, os critérios pautados pelo Preço Máximo a Consumidor- PMC sugerido pelo fabricante, ou, opcionalmente, do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, tendo em vista que tanto o PMC, mesmo com aplicação de percentuais de redução em função da classificação do produto farmacêutico, como o PMPF, são muito superiores ao preço efetivamente praticado pelos estabelecimentos varejistas (farmácias - substituído tributário), gerando, com isto, uma cobrança indevida do ICMS, que agride os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação de confisco, entre outros, razão pela qual é de ser reconhecido e declarado o direito da Autora:

(F.1) a utilizar, para fim de recolhimento do ICMS, no período de 1o janeiro de 2020 a 22 de janeiro de 2020, o Regime de Estimativa por Operação Simplificado, conforme previsto no art. 13, do Livro V, do RICMS/MT, considerando-se que a Constituição Federal veda a cobrança de tributo antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou (art. 150, inciso III, letra ‘c’ e § 1o), e, no caso, a legislação questionada passou a exigir a aplicação do PMC para determinar a base de cálculo do ICMS-ST já a partir de 1o de janeiro de 2020, aumentando, assim, a carga tributária da Autora, sem observância do Princípio da Anterioridade de noventa dias;

(F.2) a utilizar, para fim de determinação da base de cálculo do ICMS-ST, a partir de 23 de janeiro de 2020, a metodologia da Margem de Valor Agregado (MVA), prevista no artigo 8o, inc. II da Lei Complementar n. 87/96 e, igualmente, na legislação estadual regente (art. 6o, caput e inciso III, Anexo X, e do art. 13-A, § 8o, Anexo V, do RICMS/MT), a qual parte do valor da operação praticado pelo atacadista (substituto tributário) acrescido do IPI, seguro, frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis ao destinatário, bem como do valor resultante da aplicação, sobre este total, da margem de valor agregado, por ser mais compatível com o valor real da operação correspondente ao fato gerador presumido;

Subsidiariamente, isto é, para a hipótese de não acolhimento do pedido principal - o que não se espera – pede a Autora que, no caso, seja reconhecida e declarada, quando menos, a inconstitucionalidade da exigência de aplicação do PMC ou da metodologia da Margem de Valor Agregado (MVA), para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS-ST, por inobservância do princípio da anterioridade de noventa dias (Constituição Federal, art. 150, inciso III, letra ‘c’ e § 1o), em consonância aos fundamentos expostos. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1020657-39.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 32114593, fls. 54/55). [com e sem negrito no original].

Com efeito, constata-se que, a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo figura como pedido e não questão incidental, pelo que não se mostra, a princípio, admissível.

[...] A jurisprudência do STJ entende possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, em sede de ação civil pública, quando a controvérsia constitucional figurar como causa de pedir ou questão prejudicial indispensável à resolução do pedido principal. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1364679/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de fevereiro de 2019).

[...] A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (
incidenter tantum
) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de
mandamus
cujo o próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade. Precedentes: AgRg no AREsp 420.984/PI, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2014; RMS 34.560/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/05/2013; RMS 31.707/MT, Rel. Desembargadora convocada Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/11/2012; RMS 30.106/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 09/10/2009. [...]. (STJ, Primeira Turma, RMS 46033/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de setembro de 2014).

Em conclusão, penso que, no caso, não se mostra admissível afastar, em caráter liminar, a aplicação dos artigos
13-A
e
13-B,
do Anexo V, do

Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014
, presente a presunção
juris tantum
de constitucionalidade, a impor o cumprimento da lei.

[...] A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção
iuris tantum
, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.

[...]

Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

(a) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

(b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor [...]. (BARROSO, Luís Roberto.
Interpretação e Aplicação da Constituição
. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 164 – 165).

Por fim e
a latere,

registro que, a sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos no 1028758-36.2018.8.11.0041, não está no rol do artigo 927, do Código de Processo Civil; logo, o julgador não está vinculado a entendimento de determinada corrente de pensamento, por não se tratar de precedente a que se refere o parágrafo 5o.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Essas, as razões por que voto no sentido de julgar prejudicado o recurso.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1o.VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 24 DE NOVEMBRO DE 2020:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA DOS AUTOS A 1o. VOGAL, O 2o. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 02 DE FEVEREIRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1o.VOGAL)

Egrégia Câmara:

Como relatado, a empresa
PREDILETA MT – DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA
interpôs agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, visando à reforma da decisão proferida na Ação Declaratória com Pedido de Tutela de Urgência n. 1020657-39.2020.8.11.0041, em trâmite na Segunda Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, por meio da qual a requerente/agravante objetiva afastar a sistemática de cobrança de ICMS de responsabilidade por substituição tributária – ICMS-ST, estabelecida no artigo 38 da Lei Complementar estadual n. 631/2019, regulamentada pelos artigos 13-A e 13-B do Decreto estadual n. 2.212/2019 (RICMS/MT), que considera o PMC – Preço Máximo ao Consumidor Final, divulgado pela CMED (Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos), ou PMPF – Preço Médio Ponderado a Consumidor Final, como base de cálculo do ICMS-ST.

A pretensão da requerente está ancorada no fato de que esses valores (PMC) apresentam-se muito superior à média dos preços praticados pelo mercado varejista (farmácias e drogarias – substituídos tributários), de forma que o superdimensionamento da base de cálculo do ICMS-ST, a partir da adoção do PMC ou do PMPF – Preço Médio Ponderado a Consumidor Final, termina por motivar uma indevida cobrança de ICMS, onerando sobremaneira o contribuinte, além de originar um excessivo aumento no preço dos medicamentos, especialmente dos genéricos e similares, cujo efeito colateral é, da mesma forma, onerar demasiadamente o consumidor final, fato que lhe assegura o direito de adotar como base de cálculo do ICMS-ST o Critério de Margem de Valor Agregado – MVA, também com previsão na legislação tributária.

De forma que, resumidamente, o cerne da questão apresentada a este Egrégio Tribunal de Justiça envolve a possibilidade de o Fisco Estadual exigir o recolhimento de ICMS nas operações com medicamentos por substituição tributária ICMS-ST com embasamento no PMC (Peço Máximo ao Consumidor) – fixado de acordo com os critérios estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED, órgão vinculado à ANVISA que, dentre outras atribuições, estabelece os preços máximos aos consumidores – ou, opcionalmente, no PMPF – Preço Médio Ponderado ao Consumidor, estabelecido pela SEFAZ/MT em decorrência do Decreto n. 434, de 31/03/2020.

Ao apreciar o pedido de tutela de urgência o togado singular, por não vislumbrar a presença dos requisitos autorizadores da concessão da medida, especialmente a boa aparência do direito invocado (
fumus boni iuris
),
indeferiu o pedido.

Fundamentou o
decisum
afirmando que a requerente/agravante não se desincumbiu do ônus de demonstrar, de forma suficiente, elementos comprobatórios e aptos a ensejar, desde logo, o afastamento da incidência da pauta presumida (cobrança de ICMS-ST com base no PMC), até porque a própria legislação tributária é a fonte autorizadora da utilização da base de cálculo
in abstrato
, em conformidade com o at. 8o, §§ 2o, 2o e 6o da Lei Kandir.

Consignou que o argumento primordial da requerente/agravante visando afastar a sistemática de recolhimento de ICMS-ST gira em torno da decisão proferida pelo Tribunal da Cidadania no Recurso Especial n. 1519034/RS, que não constitui óbice à utilização do PMC como base de cálculo para recolhimento de ICMS-ST, sendo certo, ainda, que a tese enfrentada no recurso em comento limitou-se em garantir a restituição do ICMS para aqueles contribuintes que efetivamente comprovaram que recolheram o imposto a mais no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Inconformada com o provimento jurisdicional de primeira instância, a empresa PREDILETA MT DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA exibe a matéria à apreciação deste Sodalício.

Submetido o recurso a julgamento, após ouvir atentamente a sustentação oral do ilustre causídico defensor dos direitos da requerente/agravante e, em ato subsequente, a leitura do voto do eminente relator do feito, sua Excelência o Desembargador LUIZ CARLOS DA COSTA, o qual abona a decisão proferida pelo Juízo de piso, pedi vista dos autos para melhor elucidação da matéria de fundo.

Após analisar pormenorizadamente todo o caderno processual eletrônico, as questões e circunstâncias fáticas e jurídicas inerentes ao caso judicializado, implorando vênia ao eminente relator para dele divergir, inclino-me no sentido de dar provimento ao recurso.
Justifico:

Primeiramente destaco que a ilação que se extrai das circunstâncias fáticas, ao contrário do entendimento externado pelo ilustre magistrado prolator da interlocutória vergastada, cujo entendimento é confirmado pelo douto relator, é de que as alegações do recorrente possuem consistência jurídica e, em conformidade com as provas catalogadas no âmago dos autos, são suficientes para garantir o deferimento da tutela de urgência pleiteada com arrimo nos artigos 297 e 300 do Código Procedimental Civil, cuja pretensão é obstar o Fisco Estadual de adotar como critério de cálculo do ICMS-ST a base de cálculo fixada na tabela de PMC – Preço Máximo ao Consumidor, sugerido pelo fabricante ou pela CMED, assim como do PMPF – Preço Médio Ponderado a Consumidor Final, tendo em vista que em ambos os casos os valores se mostram muito superiores à média dos preços praticados no mercado varejista, ou seja, pelas farmácias e drogarias (substituídas tributárias).

Impende anotar, porque reputo importante, que a CMED é autorizada pela Lei n. 10.742 a fixar anualmente os Preços Máximos ao Consumidor – PMC dos medicamentos, os quais devem ser observados pelo comércio varejista como forma, sobretudo, de dar publicidade aos preços do mercado e obstaculizar cobranças exorbitantes dos medicamentos. Assim, a fixação do preço máximo ao consumidor tem como objetivo primordial o de proteção ao consumidor, evitando que as empresas que atuam no ramo pratiquem preços manifestadamente abusivos e superiores aos autorizados pelo Governo.

Dessa forma, a fixação de PMC não está ligada, diretamente, às práticas fiscais, muito embora a Administração Pública Fazendária, de forma rotineira, tem se utilizado desse critério para alcançar a base de cálculo do ICMS, conforme previsão contida no art. 8o, §2o, da Lei Complementar estadual n. 87/96.

Conquanto seja possível considerar o PMC – Preço Máximo de Venda ao Consumidor como base de cálculo do tributo, é certo que a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de maneira que seja tergiversada a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final.

Não se pode desvencilhar do fato de que em um mercado cada vez mais competitivo, torna comum que os fabricantes e distribuidores de medicamentos pratiquem estratégias para oferecerem descontos expressivos nas suas vendas e esse fato, como é de se esperar, torna o Preço Máximo ao Consumidor divulgado pela CMED excessivamente alheio à realidade praticada no mercado varejista, cuja consequência lógica é a de gerar vultosa elevação do ICMS-ST.

Nesse diapasão, seja em consequência da politica da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) seja em razão da política de mercado, se os preços praticados no mercado varejista apresentam-se inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao órgão tributante impor a observância dos preços divulgados – PMC, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista.

Nessa linha de entendimento, penso que para o deslinde da controvérsia cabe à requerente/agravante, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, comprovar que a conduta do Ente Público Fiscalizador de adotar como base de cálculo do imposto ICMS-ST o PMC deve ser afastada da hipótese concreta porque aludidos preços (PMC – preço presumido) mostram-se exorbitantemente superiores aos efetivamente realizados pelos estabelecimentos varejistas.

Assim, é de fácil percepção pela robusta prova trazida à colação pela requerente/agravante, especialmente pela tabela de pesquisa mercadológica dos medicamentos com os respectivos documentos fiscais de saída, que a base de cálculo adotada pelo Fisco Estadual (PMC – Preço Máximo ao Consumidor indicados na Tabela da CMED) está totalmente divorciada da realidade praticada no mercado varejista, sobressaindo uma expressiva diferença entre os valores utilizados como base de cálculo e a média dos valores praticados no mercado, não podendo, pelo menos a princípio, ser adotados como base de cálculo de ICMS na sistemática de substituição tributária progressiva ou para frente, porque, iniludivelmente, tal fato enseja uma indevida cobrança de ICMS-ST e, por via oblíqua, um substancial aumento do preço dos medicamentos genéricos e similares, onerando excessivamente o consumidor final.

Como se não bastasse, entendo que a utilização dos preços máximos para venda de medicamentos compilados pela Câmara de Regulação de Medicamentos (CMED) importa em tributação mediante aplicação de
“pauta fiscal”,
medida extraordinária, cuja admissibilidade se torna possível apenas mediante a dificuldade na apuração do real valor da operação ou quando exista justo receio de que as informações prestadas pelo contribuinte não gozem de verossimilhança, situações que não vislumbro na hipótese ora em julgamento, de modo que sua utilização encontra óbice no verbete sumular n. 431/STJ, pelo qual
“
É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

Para reforçar e justificar a presença do
fumus boni iuris
trago trechos dos memoriais a mim apresentados:

“De nada adiantaria, sob o ponto de vista da lógica do razoável, permitir-se a cobrança antecipada do ICMS no regime de substituição tributária com base em valores flagrantemente superiores à média dos preços praticados pelos estabelecimentos varejistas, como ocorre com a utilização do PMC ou do PMPF, o que enseja uma flagrante onerosidade excessiva dos preços dos medicamentos para o consumidor final e, depois, submeter o substituído tributário (farmácias) à longa via da restituição dos valores cobrados a mais. Esta hipótese configuraria uma inconcebível disfunção do regime de substituição tributária no ICMS.

Se a discrepância entre a base de cálculo presumida do ICMS-ST e a média dos preços praticados pelo mercado varejista pode ser desde logo constatada, deve ser de plano afastada a utilização do valor do PMC, ou o PMPF, evitando-se assim, o aumento excessivo do preço dos medicamentos, por razões de direito que impõe”.

Assim, ao contrário do entendimento exteriorizado pelo Juízo de Primeiro Grau e ratificado pelo douto relator, Sua Excelência o Des. Luiz Carlos da Costa, o conjunto probatório apresenta-se apto a comprovar o requisito da boa aparência do direito invocado pela requerente/agravante e a razoabilidade de sua pretensão na medida em que a cobrança de ICMS-ST, com base no Preço Máximo ao Consumidor ou no PMPF Preço Médio Ponderado a Consumidor Final, traduz, na hipótese concreta, distorção do valor devido (ICMS real).

O
periculum in mora
também se mostra evidente na medida em que o Ente Público Fiscalizador está compelindo a agravante a recolher tributo por ele instituído, que, ao que tudo indica, está em desconformidade com a legislação tributária, e o não recolhimento pode lhe acarretar prejuízos de grande monta ou de difícil reparação.

Ante todo o exposto, divergindo do ilustre e distinto relator,
dou provimento ao presente
recurso de agravo de instrumento para conceder a tutela provisória de urgência e determinar que o Ente Público Tributante se abstenha de adotar como critério de apuração do valor devido a título de ICMS-ST a base de cálculo fixada pela tabela de Preço Máximo ao Consumidor (PMC), compelido pelo fabricante ou pela CMED (Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos), bem como pelo PMPF – Preço Ponderado a Consumidor Final, resguardando o direito da empresa recorrente, PREDILETA MT DISTRIUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, de recolher o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços por Substituição Tributária Progressiva ou para Frente (ICMS-ST) pelo critério de Margem de Valor Agregado
(MVA)
atualizado, nos termos preconizados pelo artigo 8o, II, da Lei Complementar estadual n. 87/96, por apresentar-se compatível com a média dos preços efetivamente praticados no mercado varejista, até que sobrevenha novo pronunciamento judicial de mérito na ação de base.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 02 DE FEVEREIRO DE 2021:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E DA 1a. VOGAL NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA DOS AUTOS O 2o. VOGAL.

SESSÃO DE 27 DE ABRIL DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o. VOGAL)

Ressai dos autos que a agravante
PREDILETA MT DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA.
, ajuizou a
Ação Declaratória no 1020657-39.2020.8.11.0041
, arguindo em síntese que atua no ramo de distribuição/venda de medicamentos e fármacos para estabelecimentos comerciais varejistas.

Narra que em razão do ramo de atuação o Estado de Mato Grosso cobra ICMS pela sistemática de substituição tributária
estabelecida no art. 38, da Lei Complementar Estadual (MT) no 631/2019 e posteriormente regulamentada pelos artigos 13-A e 13-B, do Decreto Estadual no 2.212/2019 (RICMS-MT).

Expõe que os
artigos 13-A e 13-B, do RICMS/MT consideram o Preço Máximo ao Consumidor Final (PMC) ou o Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF) como base de cálculo do ICMS.

Argumenta que os critérios utilizados como base de cálculo são ilegais/inconstitucionais, pois não refletem a realidade dos valores praticados no mercado pelos estabelecimentos varejista na venda para o consumidor final.

Por esses motivos foi ajuizada a ação originária onde foi requerido, em tutela antecipada, a suspensão da cobrança do ICMS-ST estabelecida com fulcro no art. 38, da Lei Complementar Estadual (MT) no 631/2019 e posteriormente regulamentada pelos arts. 13-A e 13-B, do Decreto Estadual (MT) no 2.212/2019 (o “RICMS-MT”), que considera como base de cálculo o Preço Máximo ao Consumidor Final (PMC) ou o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF),
com aplicação do critério de Margem de Valor Agregado (MVA),
aos percentuais de
60,35% ou de 46,05%, conforme previsto no artigo 8o, II da LC n. 87/96 e art. 6o,
caput
e inciso III, Anexo X, e do art. 13-A, § 8o, Anexo V, do RICMS/MT.

O Magistrado
a quo
indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial, motivando a interposição do presente recurso.

O eminente Relator Exmo.
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA
votou no sentido de
negar provimento ao recurso
,
ao argumento de que não é possível constatar por ora qualquer ilegalidade na forma de apuração do tributo, o que afastaria o requisito da probabilidade do direito, necessário para o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

Pois bem. Para a concessão de tutela de urgência nas ações ordinárias, o
artigo 300 do Código de Processo Civil estabelece que devem estar presentes os requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, como cito:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito
e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
”.

No caso dos autos o
autor/agravante alega em síntese que é ilegal a aplicação da sistemática do ICMS-ST,
prevista nos
artigos 13-A e 13-B, do Decreto Estadual no 2.212/2019 (RICMS-MT), em razão do Preço Máximo ao Consumidor Final (PMC) ou Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF) utilizado como base de cálculo do tributo, ser muito superior ao preço praticado no mercado.

Pois bem. Sabe-se que
nos termos do artigo 155, inciso II, § 2o, da Constituição Federal de 1988, cumulado com o artigo 12 e 13 da
Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir),
a base de cálculo do ICMS é o valor real de venda da mercadoria/produto em cada operação, como cito:

“
Art. 155 da CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte
:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

“Art. 12 da LC no 87/96. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

Art. 13 da LC no 87/96.
A base de cálculo do imposto é
:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12,
o valor da operação
; [...]”

No mesmo sentido foi instituído pelo Legislador estadual os artigos 3o e 4o da Lei n.o 7.098/98, como transcrevo:

“Art. 3o
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

Art. 6o
A
base de cálculo do imposto
é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 3o,
o valor da operação
; [...]”

No entanto o
§ 7o
do
art. 150 da CF/88, prevê a possibilidade atribuir a um sujeito passivo a obrigação de recolher ICMS, cujo fato gerador irá ocorrer posteriormente, sendo denominada essa modalidade de substituição tributária.

“Art. 150 da CF/88. [...]

§ 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Conforme se verifica da Lei Kandir (Lei Complementar n.o 87/1996), a base de cálculo do ICMS-Normal é o valor da operação, já no caso de substituição tributária pra frente, a base de cálculo deve levar em consideração os seguintes fatores: a)
o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.

Vejamos a legislação:

“
Art. 8o
A base de cálculo, para fins de substituição tributária
, será:

[...]

II - em relação às operações ou prestações subseqüentes
, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.

Cabe ressaltar que quando os acima transcritos não são observados e o valor presumido é estabelecido sem qualquer correlação com a realidade, configura-se pauta fiscal, o que não é admitido no nosso ordenamento jurídico.

A matéria encontra inclusive sedimentada pelo
Superior Tribunal de Justiça por meio da
Súmula 431, a qual estabelece que “
é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal
”.

No caso dos autos, os artigos 13-A e 13-B, do RICMS/MT consideram o Preço Máximo ao Consumidor Final (PMC) ou o Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF) como base de cálculo do ICMS
, como cito:

“Art. 13-A do
RICMS/MT.

Para fins de determinação da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com fármacos e medicamentos, de uso humano, deverá ser utilizado o preço máximo a consumidor - PMC divulgado para cada produto.
(efeitos a partir de 1° de janeiro de 2020)

§ 1° O disposto no caput deste artigo não se aplica em relação às operações com fármacos e medicamentos "com destinação hospitalar", apresentados em "embalagem hospitalar", conforme definição da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, hipótese em que a base de cálculo do imposto será o valor da operação.

§ 1°-A Para fins do disposto no § 1° deste artigo serão respeitadas as definições de "destinação hospitalar" e de "embalagem hospitalar" reproduzidas nos incisos do § 5° do artigo 3° do Anexo X.

§ 2°
O PMC será obtido mediante consulta em revistas especializadas de grande circulação ou fixado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED)
.

§ 3° Fica a Secretaria de Estado de Fazenda autorizada a editar ato complementar para fixar os percentuais de redutor a serem aplicados sobre o PMC de que trata o caput deste artigo, respeitado o benefício concedido na forma do artigo 2° do Anexo XVII. (cf. § 5° do art. 40 da LC n° 631/2019 c/c Convênio ICMS 234/2017)

§ 3°-A A fruição do benefício fiscal previsto neste artigo fica condicionada a que o valor do imposto creditado não seja superior a 7% (sete por cento) do valor da operação, constante do documento fiscal que acobertou a entrada da mercadoria no estabelecimento, dispensado o estorno proporcional do crédito.

§ 4° A lista de PMC divulgada por revistas especializadas de grande circulação deverá ser enviada à Secretaria de Estado de Fazenda deste Estado, até 30 (trinta) dias após qualquer alteração de preço, no formato fixado em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ. (cf. cláusula quarta do Convênio ICMS 234/2017, com as alterações do Convênio ICMS 103/2018)

§ 5° Na falta de encaminhamento da lista a que se refere o § 4° deste artigo, será adotado como PMC o divulgado pela CMED. (cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 234/2017, com as alterações do Convênio ICMS 46/2019)

§ 6° O disposto neste artigo não se aplica:

I - às operações interestaduais que destinem o produto submetido ao regime de substituição tributária a estabelecimento industrial fabricante da mesma mercadoria;

II - às transferências interestaduais promovidas entre estabelecimentos do remetente, exceto quando o destinatário for estabelecimento varejista;

III - às operações interestaduais que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize a mesma mercadoria;

IV - às operações interestaduais que destinem mercadorias a estabelecimento localizado em Mato Grosso credenciado como substituto tributário em relação ao ICMS devido na operação interna;

V - às operações interestaduais com mercadorias produzidas em escala industrial não relevante, assim definida nos termos da cláusula vigésima segunda do Convênio ICMS 142/2018;

VI - às operações interestaduais com:

a) mercadorias classificadas no CEST 13.012.00, quando tiverem como origem os Estados do Paraná, Rio Grande do Norte e Rio Grande do Sul;

b) mercadorias classificadas no CEST 13.013.00, quando tiverem como origem o Estado do Rio Grande do Norte.

§ 7° O redutor de que trata o § 3° deste artigo somente se aplica nas seguintes hipóteses:

I - entradas originárias diretamente do fabricante estabelecido em outra unidade federada;

II - operações internas, desde que efetuadas por estabelecimentos atacadistas mato-grossenses, e sejam por estes atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) exerça atividade econômica intermediária entre o industrial e/ou seu centro de distribuição e o varejista;

b) a atividade econômica seja desenvolvida em estabelecimento comercial com efetiva logística de armazenamento, transporte e distribuição comercial dos produtos industrializados;

c) a atividade econômica seja desenvolvida por equipe de vendas externas para varejistas, instalados em território mato-grossense.

§ 7°-A Para os fins de atendimento ao disposto no inciso I do § 7° deste artigo, quando o estabelecimento fabricante não efetuar vendas diretas a estabelecimentos atacadistas ou varejistas, deverá requerer autorização da Secretaria de Estado de Fazenda para fruição do benefício previsto neste artigo, mediante declaração de que não comercializa diretamente seus produtos, indicando o estabelecimento responsável pela respectiva operacionalização.

§ 8° A Secretaria de Estado de Fazenda, poderá definir, em normas complementares, a base de cálculo do ICMS devido a título de substituição tributária de medicamentos mediante a aplicação de margem de valor agregado sobre o valor da Nota Fiscal que acobertar a aquisição pelo estabelecimento comercial mato-grossense.

§ 9° O contribuinte que realize operações com fármacos e medicamentos, de uso humano, destinadas a consumidor final que não optar pelo Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária de que trata o § 5° do artigo 14 das disposições permanentes, deverá recolher a diferença de imposto equivalente ao benefício fiscal de que trata este artigo.

§ 10 O benefício fiscal previsto neste artigo vigorará até 31 de dezembro de 2022. (cf. Convênio ICMS 190/2017). [sem negrito no original].

Art. 13-B
RICMS/MT
.

Em substituição ao disposto no artigo 13-A deste capítulo, o contribuinte mato-grossense, substituído, poderá optar pela utilização de Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF que será aplicado na determinação da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com fármacos e medicamentos, de uso humano
.

§ 1° Sobre a base de cálculo definida na forma deste artigo não incidirá qualquer redutor.

§ 2° Para fins da opção prevista no caput deste artigo, o contribuinte mato-grossense deverá promover a sua opção no sistema fazendário a que se refere o artigo 14-C das disposições permanentes, disponibilizado eletronicamente pela Secretaria de Estado de Fazenda, por meio do qual também deverá aderir ao Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária.

§ 3° Para os fins do disposto neste artigo, a Secretaria de Estado de Fazenda divulgará lista de Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF que será aplicada na determinação da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com fármacos e medicamentos, de uso humano.

§ 4° Na hipótese de operações com fármacos e medicamentos não constantes em lista de Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF, a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária será calculada pelo preço praticado pelo remetente, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de Margem de Valor Agregado (MVA) estabelecida pelo Estado de Mato Grosso, ou, inexistindo esta, a prevista em convênio ou protocolo, para a mercadoria, observado o disposto nos §§ 1° e 2° do artigo 6° do Anexo X deste regulamento.

§ 5° Excepcionalmente, para fins de atendimento a exigência prevista no § 2° deste artigo, o contribuinte mato-grossense poderá formalizar a opção ao Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária até o dia 30 de abril de 2020, com eficácia e/ou aplicação imediata.

§ 6° Fica a Secretaria de Estado de Fazenda autorizada a editar normas complementares necessárias à operacionalização do disposto neste artigo”.

Em relação ao Preço Máximo ao Consumidor Final (PMC) previsto no
art. 13-A do
RICMS/MT, verifica-se que se trata de um valor máximo para venda de medicamentos ao consumidor final, indicado na lista fornecida pela
Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (
CMED
), órgão interministerial responsável pela regulação econômica do mercado de medicamentos no Brasil.

Cabe ressaltar que
o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela presunção relativa de legalidade da utilização do Preço Máximo ao Consumidor Final (PMC) como base de cálculo do ICMS-ST pra frente, vejamos:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. MEDICAMENTOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DE VENDA. CÂMARA DE REGULAÇÃO DE MEDICAMENTOS (CMED). 1. Hipótese em que o Estado adotou os preços para venda de medicamentos fixados pela Câmara de Regulação de Medicamentos (CMED) a fim de estabelecer a base de cálculo do ICMS na sistemática de substituição tributária. 2. "
Os arts. 4o., § 1o. e 6o., II da Lei 10.742/03, bem como os arts. 6o., 7o., e 8o. da Resolução CMED 04/2004 (vigente à época) autorizam a CMED a fixar, ano a ano, o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) dos medicamentos, que deverá ser observado pelo comércio varejista, valendo-se este, inclusive, de publicação específica para o mercado do produto, que possibilite dar publicidade aos preços praticados pelos produtores, como a revista ABCFARMA
,
permitindo, assim, que o Fisco, amparado pelo art. 8o., § 2o. da LC 87/96, lance mão desses preços na apuração do ICMS devido na substituição tributária progressiva. Precedentes
: RMS 20.381/SE, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU 03.08.2006, p. 203, e RMS 21.844/SE, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJU 01.02.2007, p. 392" (AgRg no AgRg no AREsp 350.678/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 19.3.2014). 3. Agravo Regimental não provido”.
(STJ - AgRg no AgRg no AREsp 468.213/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 30/03/2015)

“AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE, EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, RECONSIDEROU DECISÃO ANTERIOR. TRIBUTÁRIO. ICMS. MEDICAMENTOS. NÃO SE CONFUNDEM A PAUTA FISCAL E O REGIME DE VALOR AGREGADO ESTABELECIDO NO ART. 8o. DA LC 87/96, QUE CONSUBSTANCIA TÉCNICA ADOTADA PELO FISCO, A PARTIR DE DADOS CONCRETOS, PARA A FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO NA SISTEMÁTICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE, SENDO POSSÍVEL, ADEMAIS, O USO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR ESTABELECIDO PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS CMED. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal
. Súmula 431/STJ.
No

caso dos autos, todavia, a base de cálculo do ICMS adotada pelo Fisco são os preços definidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), órgão público do Conselho do Governo da Presidência da República que foi criado pela Lei 10.742/03
. 2. O STJ entende que não há que se confundir a pauta fiscal - valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo - com o arbitramento de valores previsto no art. 148 do CTN, que é modalidade de lançamento, da mesma forma como também não se pode confundi-la com o regime de valor agregado estabelecido no art. 8o. da LC 87/96, que é técnica adotada para a fixação da base de cálculo do ICMS na sistemática de substituição tributária para frente, levando em consideração dados concretos de cada caso. Precedente: RMS 18.677/MT, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 20.06.2005, p. 175. 3. Dispõe o art. 8o., § 2o. da LC 87/96 que, tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. 4. Nesse sentido,
os arts. 4o., § 1o. e 6o., II da Lei 10.742/03, bem como os arts. 6o., 7o., e 8o. da Resolução CMED 04/2004 (vigente à época) autorizam a CMED a fixar, ano a ano, o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) dos medicamentos, que deverá ser observado pelo comércio varejista, valendo-se este, inclusive, de publicação específica para o mercado do produto, que possibilite dar publicidade aos preços praticados pelos produtores, como a revista ABCFARMA, permitindo, assim, que o Fisco, amparado pelo art. 8o., § 2o. da LC 87/96, lance mão desses preços na apuração do ICMS devido na substituição tributária progressiva. Precedentes
: RMS 20.381/SE, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU 03.08.2006, p. 203, e RMS 21.844/SE, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJU 01.02.2007, p. 392. 5. Agravo Regimental do contribuinte desprovido”.
(STJ - AgRg no AgRg no AREsp 350.678/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 19/03/2014)

Além disso, observa-se que o
art. 2° da Portaria no 198/2019 do Estado de Mato Grosso fixa percentuais de redução a serem aplicados sobre o PMC, conforme enquadramento do fármaco ou medicamento, na tentativa de assemelhar a base de cálculo presumida do tributo ao valor praticado no mercado, transcrevo:

“Art. 2° da Portaria do Estado de Mato Grosso no 198/2019.
Ficam fixados os percentuais de redução a serem aplicados sobre o PMC, nos termos do § 3° do artigo 13-A do Anexo V do RICMS/2014, conforme enquadramento do fármaco ou medicamento, nas hipóteses adiante arroladas: (Nova redação dada pela Port. 043/2020)

I - referência: 26,03% (vinte e seis inteiros e três centésimos por cento);

II - genérico: 54,41% (cinquenta e quatro inteiros e quarenta e um centésimos por cento);

III - similar: 47,79% (quarenta e sete inteiros e setenta e nove centésimos por cento).

IV - demais hipóteses: 47,79% (quarenta e sete inteiros e setenta e nove centésimos por cento). (Acrescentado pela Port. 043/2020)”.

Com efeito, não vislumbro, nesse momento de cognição sumária, qualquer ilegalidade na utilização do
Preço Máximo ao Consumidor Final (PMC) com as reduções previstas no a
rt. 2° da Portaria do Estado de Mato Grosso no 198/2019, como base de cálculo do ICMS-ST.

Em relação ao P
reço Médio Ponderado ao Consumidor Final –
PMPF o
Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo, também já se pronunciou no sentido de reconhecer a sua licitude
, ao argumento que os valores utilizados para a base de cálculo do tributo são apurados por meio de estudo que buscam aproximar do

preço usualmente utilizado na venda para o consumidor final, o que afastaria a alegação que essa modalidade configuraria

pauta fiscal.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAUTA FISCAL. LEGALIDADE DA OBSERVÂNCIA DE ATO COTEPE/CONFAZ, NO CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. AMPARO LEGAL: LC N. 87/96 E LEI MATO-GROSSENSE N. 7098/98. OBSERVÂNCIA DOS CONVÊNIOS ICMS NS. 139/01 E 100/02. I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subseqüentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual "será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei" (art. 8o, inc. II, §4o, LC n. 87/96). II -
O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal
,
tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso
, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02. III -
Não cuida o processo vertente, em conseqüência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade
. [...]”.
(STJ - RMS 19.080/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA)

Destarte, entendo não ser razoável reconhecer, nesse momento cognitivo, que a base de cálculo do ICMS-ST utilizada pelo Estado de Mato Grosso é abusiva, e nem modifica-la, uma vez que ainda não foi realizada a instrução processual.

Nesse sentido já se pronunciou o Tribunal da Cidadania, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DO PREÇO ESTIMADO. MARGEM DE VALOR AGREGADO X PREÇO MÉDIO PONDERADO FINAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA PESQUISA DE PREÇOS PRATICADOS NO MERCADO. FATO CONTROVERTIDO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. [...]

4. Subsistindo controvérsia sobre a forma de tributação do GNV,
sobretudo quanto à premissa fática que embasa a tese da impetrante, de que não haveria prévia pesquisa de mercado para fins de definição da Margem de Valor Agregado ou do Preço Médio Ponderado Final, mostra-se imprescindível a realização de instrução probatória para a resolução de controvérsia
, o que inviável no âmbito do mandado de segurança.5. Recurso ordinário não provido”.
(STJ - RMS 43.781/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 22/05/2014)

Por esses motivos, não visualizo, a plausibilidade do direito, requisito esse indispensável para o deferimento da tutela de urgência.

Além disso, conforme mencionado no Voto relator, o
Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Paradigma RE 593.849-MG (
Tema 201), entendeu que “
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

A propósito, vejamos como foi ementado o respectivo julgado:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE
. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
”. [...] 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento”.
(STF - RE 593849, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017)

Insta consignar que, após o julgamento desse recurso, o Estado de Mato Grosso introduziu o artigo 22-A na Lei Estadual n.o 7.098/1998 e artigo 49, Parágrafo único do RICMS, passando a autorizar de forma expressa a restituição do crédito de ICMS-ST recolhidos em valor presumido superior ao real da venda, transcrevo
:

“Art. 22-A da Lei n.o 7.098/1998.

Fica assegurada a restituição do valor do imposto pago em decorrência do regime de substituição tributária quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final for inferior ao montante que foi utilizado como base de cálculo do imposto recolhido pelo regime de substituição tributária
”.

“Art. 49 do RICMS.
Observado o disposto no artigo 461, é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que, comprovadamente, não se realizar.
(cf.
caput
do art. 22 da Lei n° 7.098/98)

Parágrafo único Fica também assegurada a restituição do valor do imposto pago em decorrência do regime de substituição tributária quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final for inferior ao montante que foi utilizado como base de cálculo do imposto recolhido pelo aludido regime, desde que atendidas as disposições da legislação tributária e, em especial, do § 2° do artigo 461 destas disposições permanentes e dos artigos 9° e 10 do Anexo X deste regulamento.
(cf. art. 22-A da Lei n° 7.098/98, redação dada pela Lei n° 10.978/2019 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2020)

Com efeito, diante da possibilidade do contribuinte restituir o valor do tributo recolhido a maior, em razão do valor da venda ser inferior ao valor presumido, também não se visualiza a presença do requisito do
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Assim, não demonstrado pela parte autora a presença dos requisitos da
probabilidade do direito
e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
, se mostra acertada a decisão que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial.

Diante do exposto
acompanho integralmente
o voto Relator, Exmo.

Des. Luiz Carlos da Costa
, no sentido de negar provimento ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

VOTO RETIFICAÇÃO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APAREIDA RIBEIRO (1a.VOGAL)

Retifico o voto anteriormente proferido no sentido de negar provimento ao recurso.

EM 27 DE ABRIL DE 2021:

A CÂMARA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2021