Tribunal: TJMT
Processo: 0001015-72.2011.8.11.0022
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-22
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:
REEXAME COM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REIVINDICATÓRIA DE PROGRESSÃO FUNCIONAL - PROGRESSÃO DE CLASSE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 85 DO STJ - ARTIGOS 13, 14 E 15 DA Lei Municipal no 074/98 – OBSERVÂNCIA DA ASCENÇÃO DE CLASSE IMEDIATAMENTE SUPERIOR – PREENCHIMENTO DE REQUISITOS – TEORIA DA CARGA DINÂMICA DA PROVA – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE - LEX SPECIALIS DEROGAT LEGI GENERALI - RECURSO DESPROVIDO.
1- Aplica-se ao caso a teoria da carga dinâmica da prova, segundo a qual o ônus da prova cabe àquela parte que tem melhores condições de produzi-la, in casu e indubitavelmente, o Município de Pedra Preta, detentor de todo acervo documental da vida funcional da apelada e das alterações legislativas promovidas pelo Executivo e Legislativo municipais na seara da carreira de magistério municipal.
2- O critério da especialidade define a aplicação do Estatuto do Magistério Municipal de Pedra Preta, pois as leis especiais se sobrepõem às gerais (lex especialis derrogat generali).
3 - . Por trata-se de pagamento de natureza remuneratória, incidi a retenção de 11% (onze por cento), a título de contribuição previdenciária.
4- Quanto aos juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos da decisão do Temas 810 do STF e 905 do STJ

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001015-72.2011.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Aposentadoria]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ELIAMAR PEREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 345.501.001-68 (APELADO), JULIO CESAR KABROSKI SERAFIM - CPF: 005.272.651-79 (ADVOGADO), LUIZA MENDES DA SILVA - CPF: 919.224.708-30 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA - CNPJ: 03.773.942/0001-09 (APELANTE), MARIA ELISABETE PICOLO - CPF: 154.271.688-85 (ADVOGADO), FERNANDO FERREIRA DA SILVA BECKER - CPF: 028.700.071-08 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REEXAME COM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REIVINDICATÓRIA DE PROGRESSÃO FUNCIONAL - PROGRESSÃO DE CLASSE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 85 DO STJ - ARTIGOS 13, 14 E 15 DA Lei Municipal no 074/98 – OBSERVÂNCIA DA ASCENÇÃO DE CLASSE IMEDIATAMENTE SUPERIOR – PREENCHIMENTO DE REQUISITOS – TEORIA DA CARGA DINÂMICA DA PROVA – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE -
LEX SPECIALIS DEROGAT LEGI GENERALI
- RECURSO DESPROVIDO.

1-
Aplica-se ao caso a teoria da carga dinâmica da prova
,
segundo a qual o ônus da prova cabe àquela parte que tem melhores condições de produzi-la,
in casu
e indubitavelmente, o Município de Pedra Preta, detentor de todo acervo documental da vida funcional da apelada e das alterações legislativas promovidas pelo Executivo e Legislativo municipais na seara da carreira de magistério municipal.

2- O critério da especialidade define a aplicação do Estatuto do Magistério Municipal de Pedra Preta, pois as leis especiais se sobrepõem às gerais (lex especialis derrogat generali).

3 - . Por trata-se de pagamento de natureza remuneratória, incidi a retenção de 11% (onze por cento), a título de contribuição previdenciária.

4- Quanto aos
juros
de mora e
correção

monetária
estes devem incidir
nos

termos
da decisão do Temas 810 do STF e 905 do STJ

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário com recurso de apelação interposto pelo
Município de Pedra Preta
, em face de sentença proferida, conclusiva pela procedência dos pedidos deduzidos nos autos da Ação Reivindicatória de Progressão Funcional, proposta por
ELIAMAR PEREIRA DE OLIVEIRA
.

O Município, em síntese, defende, que a autora não logrou êxito em demonstrar os requisitos para progressão uma vez que não houve a avaliação de desempenho estabelecido na lei, não podendo ser concedida automaticamente pelo Poder Judiciário.

Pugnou ao final pelo provimento do recurso a fim de que seja reformada a sentença, uma vez que a apelada não preencheu os requisitos necessários para progressão funcional.

Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão de id n. 15570982.

Sem parecer da douta Procuradoria de Justiça, nos termos do artigo 178 do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de Reexame Necessário com recurso de apelação interposto pelo Município de Pedra Preta, em face de sentença proferida, conclusiva pela procedência dos pedidos deduzidos nos autos da Ação Reivindicatória de Progressão Funcional, proposta por ELIAMAR PEREIRA DE OLIVEIRA.

A fim de uma melhor observação das razões que serão esposadas, entendo por ser relevante realizar uma síntese dos autos.

Consta da petição inicial que a Apelada propôs a presente ação

em face do MUNICÍPIO, alegando, em síntese, que é servidora devidamente aprovada em concurso, e que foi empossada em maio de 2003.

Afirma que requereu a progressão funcional e elevação para a classe B, mas que o Ente se quedou inerte.

Registro, desde já, que a apelação não merece prosperar, uma vez que a fundamentação que foi desenvolvida no ato sentencial, se coaduna com o entendimento deste sodalício.

Explico.

O cerne da questão cinge-se à verificação do preenchimento ou não dos requisitos legais para enquadramento da apelada na Classe C da carreira de Magistério Público Municipal de Pedra Preta.

Consta dos autos que a apelada tomou posse como Professora perante a Prefeitura Municipal de Pedra Preta, mediante aprovação em concurso público, tendo sua carreira regida pela Lei Municipal no 074/98, que dispõe sobre o Estatuto do magistério Público Municipal.

Segundo os artigos 13, 14 e 15 dessa Lei Municipal, o professor poderá progredir na carreira do Magistério por progressão funcional, passando para a classe imediatamente superior, considerados o tempo de serviço, desempenho e cursos realizados na área de educação, com a aplicação prática no projeto pedagógico da escola, sendo contados 05 (cinco) anos de efetivo serviço público municipal ou avaliação de desempenho.

Contudo, a apelada não fez prova documental ou testemunhal do preenchimento destes requisitos, tendo a r. sentença aplicado a teoria da carga dinâmica da prova que, no caso dos autos, impõe ao Município Apelante a produção da prova negativa do preenchimento de tais requisitos, eis que detentor de toda documentação funcional da apelada.

Como o Apelante não o fez, a sentença acolheu os pedidos da apelada.

De fato, é de aplicar-se ao caso a teoria da carga dinâmica da prova
,
segundo a qual o ônus da prova cabe àquela parte que tem melhores condições de produzi-la,
in casu
e indubitavelmente, o Município de Pedra Preta, detentor de todo acervo documental da vida funcional da apelada e das alterações legislativas promovidas pelo Executivo e Legislativo municipais na seara da carreira de magistério municipal. Nesse sentido:

“Ademais,
à luz da teoria da carga dinâmica da prova, não se concebe distribuir o ônus probatório de modo a retirar tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente

e atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria
. (REsp 619.148/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe 01/06/2010)”

Portanto, cabendo-lhe produzir a prova documental do não preenchimento dos requisitos de progressão funcional da apelada, e não diligenciando nesse sentido, não há como acolher a pretensão recursal.

Além disso, há um aspecto elementar a ser considerado. A sentença, corretamente, aplicou ao caso a lei de regência da carreira do magistério público municipal de Pedra Preta, ou seja, a Lei Municipal no 074/98, isto é, o Estatuto do Magistério Municipal de Pedra Preta, enquanto o Apelante insiste na aplicação do artigo 55 da Lei Municipal no 075/98, que dispõe sobe o Regime Jurídico dos Servidores Públicos de Pedra Preta, e dos artigos 11 e 12 da Lei Municipal no 79/98, que

instituiu o Plano de Cargo, Vencimento e Carreira dos Servidores Públicos Municipais de Pedra Preta, para defender que a progressão do servidor público está condicionada ao seu requerimento administrativo e à avaliação de uma comissão, desde que preenchidos os requisitos que especificam os incisos do artigo 11 da Lei no 079/98, o que não estaria provado nos autos.

Sem razão o Apelante.

O aparente conflito de normas é resolvido pelo critério da especialidade, já que, hierarquicamente, está-se diante de três diplomas legais com o mesmo
status
, a saber,

Lei Ordinária, não havendo, portanto, hierarquia entre as mesmas
.

O critério da especialidade define a aplicação do Estatuto do Magistério Municipal de Pedra Preta, pois as leis especiais se sobrepõem às gerais (
lex especialis derrogat generali
).

Desse modo, aplicável ao caso o referido Estatuto e não as leis citadas no recurso de apelação, daí não haver exigência alguma de preenchimento dos ditames de seus respectivos dispositivos (artigo 55 da Lei Municipal no 075/98 e artigos 11 e 12 da Lei Municipal no 079/98).

Esse tema é antigo e já foi apreciado reiteradamente por ambas as Câmaras Isoladas de Direito Público e Coletivo, nos seguintes arestos:

“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA –
LICENÇA PRÊMIO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - PROFISSIONAL DA EDUCAÇÃO - CONFLITO APARENTE DE NORMAS - PREVALÊNCIA DA LEI ORGÂNICA DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO EM DETRIMENTO DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE CUIABÁ - CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE
- EXERCÍCIO EFETIVO DE SERVIÇO PÚBLICO PELO PRAZO ININTERRUPTO DE 5 ANOS - DIREITO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.

A Lei Orgânica dos Profissionais da Educação do Município de Cuiabá prevalece sobre o Estatuto dos Servidores Públicos por tratar-se de norma específica, que se aplica em detrimento das gerais.
Comprovada a prestação de efetivo exercício público pelo prazo de 05 (cinco) anos ininterruptos, deve ser reconhecido o direito à percepção de licença-prêmio. (TJMT, RAC RNS 22866/2011, Capital, 3a CC, Relatora Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, j. 06.09.2011)”

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA -
LICENÇA PRÊMIO - ANTINOMIA APARENTE – LEI COMPLEMENTAR VERSUS LEI ORDINÁRIA - INEXISTÊNCIA DE HIERARQUIA NA ESPÉCIE DOS AUTOS - RESOLUÇÃO DO CONFLITO PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE -
LEX SPECIALIS DEROGAT LEGI GENERALI
- SENTENÇA RATIFICADA.

Instituído um direito à categoria especial, embora por lei ordinária especial, voltada especificamente aos profissionais da área da educação do município de Cuiabá/MT e, sendo essa lei posterior à Lei Complementar Municipal no 93/2003, que versa sobre o assunto de forma geral, as questões inerentes aos servidores da Educação do Município Cuiabá deverão ser por ela dirimidas. (TJMT, RNS 30644/2011, Capital, 4a CC, Relator Des. José Silvério Gomes, j. 29.11.2011)”

E ainda os seguintes precedentes da Terceira Câmara Cível, todos da Comarca da Capital: RNS RAC No 15631/2010, Relator Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 27.4.2010; RNS RAC No 15656/201, Relator Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 04.5.2010; RNS RAC No 16704/2010, Relator Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 25.5.2010; RNS RAC No 16472/2010, Relator Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 25.5.2010; e da Quarta Câmara Cível: RNS No 30648/2011, Relator Des. José Silvério Gomes, j. 29.11.2011.

Desse modo merece ser desprovido o recurso.

DO REEXAME.

Verifica-se que a sentença condenou o Município ao pagamento das diferenças salariais com juros de mora a partir da citação e correção monetária pelo INPC a partir de cada vencimento.

Em se tratando de remuneração a sentença deixou de comandar a retenção da contribuição previdenciária da referida quantia.

Neste sentido é a jurisprudência deste Sodalício, veja-se:

EMENTA REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE ENQUADRAMENTO NAS CLASSES E PROMOÇÃO C/C COBRANÇA DAS DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS - PROFESSOR DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DE VÁRZEA GRANDE - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS – TEMA 905 STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PERCENTUAL A SER APURADO NA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

(...) 3.
Por trata-se de pagamento de natureza remuneratória, incidi a retenção de 11% (onze por cento), a título de contribuição previdenciária
, nos termos da Lei 2.719/2004 (lei que reestrutura a PREVIVAG – Instituto de Seguridade Social dos Servidores Municipais de Várzea Grande). (...) (N.U 1005006-89.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/7/2020, Publicado no DJE 24/7/2020).

Nesse sentido, é certo que sobre a verba eventualmente recebida pela Recorrida, deve-se reter 11% (onze por cento).

No tocante à atualização monetária e juros moratórios, merece reparos a referida sentença, devendo ser aplicada a tese firmada pelo Tema 905 do STJ em relação aos servidores públicos,
in verbis:

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

Por estas razões e fundamentos,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, e em reexame
RETIFICO
o ato sentencial para determinar a retenção de
11% das verbas devidas a título de contribuição previdenciária, bem como alterar a incidência dos juros e correção monetária, que deverão observar a tese firmada no Tema 905 do STJ.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/02/2021