Tribunal: TJMT
Processo: 0002951-69.2016.8.11.0051
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL PJe NA AÇÃO PENAL 0002951-69.2016.8.11.0051 – CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE CAMPO VERDE
APELANTE:
WANDERSON SALES BENTO
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1. ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE ILEGAL DE DROGA VISANDO AO CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DA DROGA, PETRECHOS DE CONFECÇÃO DE TROUXINHAS E INSUMO PARA O “BATISMO” DA DROGA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM SENTIDO INCRIMINADOR – PROVA – SUFICIÊNCIA – ENUNCIADO 8/TJMT CONDIÇÃO DE USUÁRIO – IRRELEVÂNCIA – ENUNCIADO 3/TJMT – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. MAUS ANTECEDENTES – PRETENDIDO ALIJAMENTO PARA REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA ESPECIAL MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 – FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR – IDONEIDADE DA MAJORAÇÃO – MANUTENÇÃO – 4. APELO DESPROVIDO.
1. A condição de usuário de drogas não afasta a de traficante, máxime quando as evidências processuais, consistentes em depoimentos de policiais e usuários de drogas, em sentido altamente incriminador, reforçam a admissão, pelo próprio da propriedade da droga, insumo e petrechos para confecção de trouxinhas, abonando inclusive a apreensão de ácido bórico e de balança de precisão, a atestar a realização do narcotráfico, o que por certo impede a desclassificação para a figura do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
2. Preserva-se, portanto, os maus antecedentes referentes a fato anterior, cujo trânsito em julgado ocorreu posteriormente ao novo crime, o que impede a redução da pena-base e, ainda, a aplicação da especial minorante descrita no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
3. Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002951-69.2016.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[WANDERSON SALES BENTO - CPF: 047.858.411-33 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JONAS JONATAN CHAGAS OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO), LUCAS RAFYK MORAIS DELGADO - CPF: 051.962.281-28 (TERCEIRO INTERESSADO), CHAYENE BORBA - CPF: 065.622.611-04 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
1. ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE ILEGAL DE DROGA VISANDO AO CONSUMO PESSOAL
– IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DA DROGA, PETRECHOS DE CONFECÇÃO DE TROUXINHAS E INSUMO PARA O “BATISMO” DA DROGA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM SENTIDO INCRIMINADOR – PROVA – SUFICIÊNCIA – ENUNCIADO 8/TJMT CONDIÇÃO DE USUÁRIO – IRRELEVÂNCIA – ENUNCIADO 3/TJMT – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2. MAUS ANTECEDENTES
– PRETENDIDO ALIJAMENTO PARA REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA ESPECIAL MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 – FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR – IDONEIDADE DA MAJORAÇÃO – MANUTENÇÃO –
4. APELO DESPROVIDO.

1. A condição de usuário de drogas não afasta a de traficante, máxime quando as evidências processuais, consistentes em depoimentos de policiais e usuários de drogas, em sentido altamente incriminador, reforçam a admissão, pelo próprio

da propriedade da droga, insumo e petrechos para confecção de trouxinhas, abonando inclusive a apreensão de ácido bórico e de balança de precisão, a atestar a realização do narcotráfico, o que por certo impede a desclassificação para a figura do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

2. Preserva-se, portanto, os maus antecedentes referentes a fato anterior, cujo trânsito em julgado ocorreu posteriormente ao novo crime, o que impede a redução da pena-base e, ainda, a aplicação da especial minorante descrita no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

3. Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
recurso de apelação
interposto pela defesa de
Wanderson Sales Bento
, qualificado e representado pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, na pessoa do Defensor Público em substituição, Dr. Leandro Fabris Neto, colimando a reforma da sentença lavrada em 08/7/2019 [ids. 75153994 a 75153997] pelo Juízo da 3a Vara da comarca de Campo Verde, que, julgando
parcialmente procedente a denúncia
,
absolveu Chayene Borba, Jonas Jonatan Chagas de Oliveira e Lucas Rafyk Moraes Delgado
, da imputação da prática do crime descrito no art. 33,
caput
e § 1o, da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 386, VII, do CPP, bem como,
condenou o ora apelante
ao cumprimento de
05 anos e 10 meses de reclusão
, a serem descontados no
regime inicial semiaberto
, e pagamento de
500 dias-multa
, valor unitário mínimo, ante a prática do art. 33,
caput
, e § 1o, da Lei n. 11.343/2006, por fato ocorrido no dia 29/7/2016, por volta de 08h30min, na residência situada na rua Transversal, n. 861, bairro Jupiara, em Campo Verde.

A defesa, nas razões nos ids 75154022 a 75154024, busca a absolvição por fragilidade probatória [art. 386, VII, do CPP] ou desclassificação para a figura do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois, conquanto o réu Wanderson haja confessado a propriedade da droga, também confessou que se destinaria ao consumo pessoal, e os demais réus negaram saber da origem e finalidade desta, havendo o risco de incorrer em possível injustiça caso a condenação seja mantida.

Postula, ainda, acaso seja mantida a condenação, a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, dada a incomprovação dos maus antecedentes tidos como ostentados pelo apelante, ante a ausência de prova do trânsito em julgado final da condenação anterior, sendo, ainda, primário, e não se dedica às atividades criminosas e nem integra organização criminosa.

Postula, ainda, a reforma da pena-base pela exclusão dos maus antecedentes, consoante já exposto anteriormente, e bem assim, a inflição da pena no mínimo legal e a imposição de regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

Requer, por último, prequestionamento expresso dos arts. 5o, XI, XLVI, LVI, e LVII, da CF, bem como, arts. 33 e seu parágrafo 4o, 40, III, e 42, todos da Lei n. 11.343/2006, além dos arts. 33, 59 e 68, estes do CP.

A douta acusação, nas contrarrazões nos ids. 75154036 a 75154037, repele as aduções defensivas, postulando a mantença da condenação e da pena aplicada.

A distribuição por sorteio veio endereçada a este Magistrado [id. 75148466].

A certidão no id. 75653950 não apontou feitos capazes de ensejar prevenção de julgador, salientando-se, contudo, que preexiste o processo e julgamento anterior do HC 117679/2016, distribuído e julgado pelo eminente Des. Alberto Ferreira de Souza [id. , atualmente aposentado.

A certidão no id. 75653951 atesta que o processo e julgamento do recurso de apelação criminal independe do prévio recolhimento de preparo.

Aberta vista dos autos à douta Procuradoria de Justiça, opinou pelo chamamento do feito à ordem para a juntada das mídias contendo os depoimentos e interrogatórios prestados nos autos em epígrafe.

Deferido o pedido no despacho no id. 80960458, a medida foi implementada em 82289959, em 06/4/2021.

A douta Procuradoria de Justiça, em
parecer
subscrito pelo eminente Dr. Jorge da Costa Lana, opinou pelo
parcial provimento do apelo
, “
apenas para afastar a aferição negativa da circunstância dos maus antecedentes, reduzindo, consequentemente, a pena para o mínimo legal
” [id. 87788962, p. 9], rogando, ainda, pela mantença da sentença em seus demais termos.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante
Wanderson Sales Bento
foi denunciado, processado e ao final condenado porque, “[...]
no dia 29/07/16, por volta de 08h30min, na residência situada na Rua Transversal, n.o 861, Bairro Jupiara, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, [...] tinham em depósito: insumo destinado à preparação de drogas, consistente ácido bórico, pesando 126,7 gramas, bem como três porções de maconha, pesando 3,23gramas, droga alucinógena [...] sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
”.

Consta que policiais, durante diligências de busca e apreensão da
Operação Centro Seguro
, obtiveram da pessoa de
Cleiton Bezerra Ramos
, informações de que ele morava de favor em uma residência localizada na rua Transversal, n. 861, bairro Jupiara, em Campo Verde/MT, e que o local seria uma “boca de fumo” comandada pelos donos da referida casa.

Com efeito, em diligências no local foram localizados o apelante e os demais codenunciados
Chayene Borba
,
Jonas Jonatan Chagas de Oliveira
e
Lucas Rafyk Moraes Delgado
, sendo localizado e aprendido, anda, o insumo acima mencionado, bem como prato, colher e garfo com resquícios de droga, e, ainda, tesoura, carretel de linha e sacola plástica preta, e, ainda, três porções de maconha, uma porção de pasta-base de cocaína e o dinheiro.

A autoridade judiciária sentenciante reconheceu a coparticipação do apelante
Wanderson
no evento delituoso:

I.
a uma
, porque ele – preso em flagrante delito - é o dono da casa onde a diligência de busca domiciliar foi determinada, dada à anterior denúncia de se tratar de uma conhecida “boca-de-fumo” comandada por integrantes da facção criminosa
Comando Vermelho
;

II.
a duas
, porque o próprio apelante admitiu que a droga apreendida no imóvel lhe pertencia, ainda que com finalidade de consumo próprio, e não comércio;

III.
a três
, porque no interior do imóvel foram encontrados insumos para o “batismo” da droga, consistente em 126,7g de ácido bórico, bem como prato, colher e garfo contendo resquícios de droga, bem como tesoura, carretel de linha e sacola plástica, indicativos de que tais utensílios eram utilizados para a separação, pesagem e embalagem da droga, cabendo registrar que o próprio acusado assumiu em Juízo que utilizava o ácido bórico para misturar às drogas que adquiria;

IV.
a quatro
, por entender que a simples declaração de se tratar de usuário de droga não elide a condenação pelo crime de tráfico de drogas, quando ambas as situações se fizerem presentes, ocasião em que o crime de posse ilegal para consumo pessoal fica absorvido por aquele.

“[...]
em relação ao WANDERSON, necessário destacar que as provas colhidas nos autos dão suporte a sua condenação, notadamente porque, além da droga apreendida, vê-se que as demais circunstâncias apontam a prática de mercancia de drogas.

Nesse sentido, reitera-se que as circunstâncias que deram azo à
prisão em flagrante do réu Wanderson
giraram em torno de denúncias anônimas que
apontaram seu nome como vendedor de substância entorpecente e sua residência como ponto de ‘boca de fumo’
, motivo pelo qual restou expedido mandado de busca e apreensão domiciliar.

Não obstante, é cediço que
durante a operação policial foi apreendida certa quantia em dinheiro (R$ 127,00 reais – não comprovada a sua origem lícita pelos denunciados)
,
uma trouxa grande ácido bórico (comumente utilizada para misturar na cocaína e render maior quantidade), tesoura, carretel de linha, sacolas plásticas cor pretas já cortadas em tamanhos ideais para embalar drogas, objetos estes que reforçam a autoria criminosa, conforme termo de exibição e apreensão de p. 40/42 (Inquérito Policial)
.

Por guardar similitude com o assunto, importante mencionar o Enunciado 30 da Turma de Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça deste Estado:

‘30. A quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliadas à existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, (...).’

No que tange a análise da condição prevista no art. 28, §2o, da Lei 11.343/06, concernente à natureza e a quantidade da substância apreendida, constata-se que foram apreendidas, no total, insumo destinado à preparação de drogas, consistente ácido bórico, pesando 126,7 gramas, bem como três porções de maconha, pesando 3,23 gramas.

Em relação ao insumo ‘ácido bórico’,
o próprio réu WANDERSON confirmou, durante a instrução criminal, que adquiriu para encorpar/misturar em outras drogas
. Não há dúvidas, portanto, que o “ácido bórico” apreendido servia como insumo para preparação de droga, nos termos do §1°, inciso I, do art. 33, da Lei n° 11.343/06.

Analisando, agora, o local em que foi apreendida a substância entorpecente, também por indicação do art. 28, §2o, da Lei 11.343/06, depreende-se ser circunstância capaz de demonstrar a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, já que a diligência realizada pelos investigadores da Polícia Civil teve como base o cumprimento de mandados de busca e apreensão e prisão preventiva, expedido em face das denúncias anônimas obtidas de que a residência dos suspeitos seria ponto de venda de drogas.

Igualmente, apesar da alegação do réu de que é usuário de drogas, isso, por si só, não afasta a condição de traficante, conforme já sedimentado pelo Enunciado n° 3 da TCCR do TJMT: ‘3. A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006’.

Enfim, reconheço que, de fato, as circunstâncias pessoais do acusado não auxiliam na análise da materialidade e autoria do suposto crime. Entretanto, porque tais questões são externas ao fato descrito como infração, a falta delas não tem o condão de impedir a fiel subsunção da conduta ao tipo.

[...]

Em igual sentido, já decidiu a Turma de Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça deste Estado, no Enunciado 07:

‘7. O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.’

Nessa trilha, conclui-se que a apreensão da droga na modalidade ter em depósito, com a intenção de entregar a consumo à terceiro, já seria, por si só, suficiente para render-lhe a imputação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

E no caso dos autos,
todas as circunstâncias supracitadas conferem plausibilidade à acusação inicial, no sentido de que a substância entorpecente apreendida com o Acusado era destinada ao tráfico de drogas, conforme se comprovou o depoimento das testemunhas inquiridas em juízo, apesar da negativa do Acusado
.

Ressalte-se que tais circunstâncias não só demonstram a pertinência do tipo de tráfico ilícito de entorpecente, como também revelam a sua autoria, já que apontam diretamente ao Acusado a prática da conduta vedada pelo referido texto legal.

Ademais, em sintonia, vislumbram-se as demais provas produzidas no caderno em exame, como o laudo de perícia da substância entorpecente, a qual apontou positivo para presença de maconha e cocaína nas substâncias apreendida (p. 182/18185 – processo montado).

De outro vértice, pelas razões já exposta, entendo que a tese defensiva não merece prosperar, pois as provas dos autos são contundentes em afirmar que o Acusado praticou o crime imputado, não havendo que se falar em insuficiência probatória, nos termos acima fundamentados.

Simples alegações, sem qualquer suporte probatório e/ou situações concretas não servem de base para afastar a autoria delitiva a ele imputada, principalmente levando em consideração o conjunto probatório constante nos autos, cabendo à defesa provar o que se alega, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

Portanto, analisando os depoimentos colhidos tanto na investigação preliminar quanto em Juízo é possível concluir que o Réu WANDERSON SALES BENTO foi o autor do crime de tráfico de entorpecentes, descrito na denúncia, tipificado no art. 33, caput, da Lei de Drogas
” [
sic
sentença, id. 75153996, pp. 5-ss a 75153997, pp. 1-4].

Consta, de fato, desde a inquirição dos investigadores de polícia
Mansur Salah Ayoub
[id. 75152043, pp. 2-3], e
Rodrigo Amorim Sousa
[id. pp. 4-5] na fase administrativa, e a
assunção do próprio apelante Wanderson
[id. 75152969, p. 4] acerca da propriedade das
porções de maconha e cocaína
[vide laudo preliminar, id. 75152982, pp. 5-6, e definitivo, id. 75153957, pp. 1-4], bem como de
dinheiro,

insumo e utensílios claramente destinados à confecção de porções de droga
, e que
realmente adquiriu as porções de droga para consumir com “Lucas” e “Pudi”, sabidamente controladores do tráfico de drogas na região de Campo Verde
[cf. informações “printadas” no id. 75152029, pp. 4-ss a 75152035, pp. 1-7], repousava sobre ele a forte suspeita de que tenha envolvimento com o narcotráfico realizado em Campo Verde/MT, afastando a ideia de posse visando ao consumo pessoal e compartilhado.

Ora, é difícil acreditar que um mero usuário de drogas guardasse na própria residência, além de porções de drogas variadas, também um verdadeiro aparato destinado à confecção de porções de droga a serem inseridas no comércio clandestino local, tais como garfo, colher, prato com resquícios de drogas, além de carretel de linha, tesoura e uma sacola plástica preta com buracos em forma de “pára-quedas” [anexo anexo fotográfico, id. 75152974, p. 6] e ácido bórico que o próprio apelante assumiu destinar-se ao “batismo” da droga, para gerar uma quantidade maior a ser colocada no comércio malsão.

Além disso, sequer houve uma explicação plausível para qual finalidade - diversa da comercialização – tais utensílios seriam destinados.

Ato seguinte, cumpre anotar, ainda, que os investigadores de polícia judiciária civil
Mansur Salah Ayoub
e
Rodrigo Amorim Sousa
[cujo acesso ao conteúdo de seus depoimento se encontra na certidão de mídias, id. 82289960] ratificaram em Juízo seus depoimentos inquisitoriais, salientando que obtiveram de um investigado da
Operação Brasil Centro Seguro
, informações de que
o local de residência de
Wanderson
funcionaria como “boca-de-fumo”, e que realmente confirmaram essa informação ao encontrarem no local dinheiro, drogas, insumo e petrechos de confecção de porções de droga destinadas ao comércio malsão
, ocasião em que o próprio apelante confessou ser deles proprietário.

Nessa esteira, estabelece o
enunciado n. 8
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

À toda evidência, o art. 202 do CPP, autoriza que toda pessoa pode ser testemunha, inclusive policiais, que, portanto, não estão impedidos de depor sobre fatos por eles presenciados, mesmo quando se considera o fato de figurarem nessa condição ante o fato de terem realizado a prisão em flagrante do acusado.

A uma, porque o art. 203 da Lei Instrumental Penal sujeita os policiais ao compromisso legal de dizer a verdade, de modo que, caso venha a falsear, calar ou ocultar a verdade, incorre na prática de crime de falso testemunho.

A duas, porque a intenção de incriminar falsamente o acusado como meio a justificar a atuação estatal deve receber contraprova clara e insofismável.

Por último, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido: TACrSP, 11a Câmara, rel. Renato Nalini, in RBCCrim, edição 16, p. 343.

Cumpre anotar, ainda, que a defesa em nenhum momento questionou a validade dos depoimentos dos policiais, inclusive perante a instrução processual, ocasião em que sequer os impugnou por meio de contradita, o que os torna ainda mais dignos de fé.

Em resumo, não há que considerar indigno de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policiais, somente pelo fato de terem sido eles os responsáveis pela prisão em flagrante, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, pois não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa, e, máxime, quando confortados pela apreensão da droga, insumo visando aumentar a quantidade para venda, e, ainda, utensílios domésticos impregnados de resquícios de drogas, sacolas plásticas com recortes típicos de confecção de “trouxinhas”, e, ainda, carretel de linha e tesoura.

Nesse viés, improcede o reclamo defensivo que visa tisnar de parcialidade os depoimentos policiais colhidos em Juízo.

Quanto à pretendida desclassificação para a figura do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, estabelece o
enunciado n. 3
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006
”.

Conquanto seja possível que o apelante seja usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei no 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de “vender”, “expor à venda”, “oferecer”, ainda que gratuitamente, “ter em depósito”, ainda que gratuitamente, “guardar”, “entregar a consumo”, “trazer consigo”, dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda.

A propósito, nessa relação de interdependência, é exatamente o tráfico que fomenta o consumo de drogas.

É incensurável a lição trazida por Rogério Etzel, no sentido de que,

“
Além do senso comum, a jurisprudência vem pacificando a ideia de que a condição de usuário não exclui a de traficante, mormente porque a segunda serve de sustento à primeira
” [TJPR, 5a CCr, ApCr 1262890-5, Região Metropolitana de Maringá, Foro Regional de Sarandi, j. 29/01/2015].

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente, “
muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76).
” [
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas
, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319].

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Demais disso, é sabido e consolidado que o simples fato de ser o traficante também usuário, não impede a sua condenação como traficante, e de acordo com a doutrina de José Geraldo da Silva, em sua obra
Leis Penais Especiais Anotadas
, p. 210, na hipótese de um traficante alegar que também é dependente, não será condenado pelo tráfico e pelo uso, mas apenas pelo primeiro tipo delitivo, ou seja, pela capitulação do art. 33 da Lei Antidrogas.

É que, sendo mais grave, por mais que o traficante detenha consigo a droga também visando ao consumo próprio, a figura do art. 33 absorve a do art. 28, mormente em se considerando que o critério diferenciador de um e de outro delito, consistente no
animus
do agente.

No caso, ficou bem evidenciado na conduta de manter em depósito, caracterizadora do delito do art. 33 da Lei no 11.343/06 e, não, de manter em depósito
para consumo pessoal
, que permitiria manter a desclassificação para o crime do art. 28 da mesma Lei.

Tal raciocínio, ademais, encontra respaldo na jurisprudência pacífica desta 3a Câmara Criminal a respeito do tema.

Confira-se,
verbi gratia
:

“
É imperiosa a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de estupefaciente – porque os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, nessas circunstâncias, a alegada condição de usuário pelo recorrente de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder dele não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, circunstâncias não evidenciadas na espécie em debate
” [TJMT, ApCr 167637/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15/02/2017, Publicado no DJE 23/02/2017].

Logo, impõe-se a mantença da condenação do apelante na figura do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos termos da fundamentação retro.

Ato seguinte, quanto à pretendida aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, a autoridade judiciária de origem negou o benefício sob o prisma “[...]
o Acusado WANDERSON não preenche todos os requisitos exigidos pela lei para a obtenção da causa de diminuição de pena em apreço, uma vez que este fato não é isolado em sua vida
” [id. 75153998, p. 1], remetendo, adiante, à constatação dos seguintes registros criminais:

“
1.

Ação Penal n° 1644-80.2016.811.0051 Código 107289; Data do fato: 20.07.2015; SENTENÇA: 23/02/2017. INFRAÇÃO: Artigo 309 do Código de Trânsito e artigo 28 da Lei no 11.343/06. PENA: 06 (seis) meses de detenção, em regime aberto. TRÂNSITO EM JULGADO: 05/04/2017;

2.

Autos n.o 2565-05.2017.811.0051 Código 123243. Data do fato: 08.04.2017; SENTENÇA: 29.06.2018. INFRAÇÃO: Artigo 309 do Código de Trânsito c.c o artigo 298, do Código de Trânsito. PENA: 08 (oito) meses de detenção. Em Grau recursal/Sem trânsito em Julgado;

3.

Autos n.o 198-71.2018.811.0051 Código 139755 da V. Criminal de Campo Verde/MT. Data do fato: 04.01.2018; SENTENÇA: 16/02/2018. INFRAÇÃO: Artigo 157, § 2.o, incisos I e II do Código Penal, por quatro vezes. PENA: 07(sete) anos, 10(dez) meses e 15(quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto e ao pagamento de 30(trinta) dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal. TRÂNSITO EM JULGADO: 16/02/2018;

4.

Autos n° 7415-68.2018.811.0051 Código 157444; Data do fato: 21.04.2018; SENTENÇA: 01.04.2019; Infração: Artigo 157, §1°, do Código Penal; PENA: 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão; TRÂNSITO EM JULGADO: 01.04.2019
” [id. 75153998, p. 1].

A teor desse contexto, fica evidenciado que o único fundamento utilizado para a não aplicação do benefício em questão é a presença dos maus antecedentes ostentados pelo apelante, sendo de todo indevido falar, portanto, em dedicação às atividades criminosas, sob pena de indevida inovação de fundamento do qual a defesa não teve a chance de se defender.

Quanto às condenações por
direção perigosa no trânsito
[item “2”, Ação Penal 2565-05.2017.811.0051, Código 123243], e
roubo
[itens “3”, Ação Penal 198-71.2018.811.0051 Código 139755, e “4”, Ação Penal 7415-68.2018.811.0051 Código 157444], fica claro que se tratam de
fatos posteriores
, não podendo justificar a consideração pejorativa dos “maus antecedentes”.

Em relação à condenação por posse ilegal de droga e direção perigosa, constante do “item 1”, constata-se sem maior esforço que se trata de
fato anterior
, e, ainda que haja transitado em julgado posteriormente ao novo crime, é certo que a jurisprudência desta Corte de Justiça, em sintonia com entendimento firmado pelo c. Superior Tribunal de Justiça admite a sua utilização para a modulação da pena.

“
O c. STJ consolidou posicionamento segundo o qual a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure reincidência, caracteriza maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado (REsp 1711015/RJ)
” [TJMT, ApCr N.U 0000219-70.2018.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/4/2021, Publicado no DJE 12/4/2021].

“
Tratando-se de infrações anteriores, com trânsito em julgado posterior, tais condenações configuram maus antecedentes, mas não reincidência
” [TJMT, ApCr N.U 0005065-02.2014.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/3/2021, Publicado no DJE 26/3/2021].

A propósito da menção feita no arrazoado defensivo, de que a certidão de decurso do prazo recursal foi lançada equivocadamente nos referidos autos, é certo que, embora a certidão na ref. 50 dos autos de Ação Penal n. 0001644-80.2016.8.11.0051, cód. 107289, JECr/Campo Verde, tenha sido lançada equivocadamente, pois

realmente fora interposto recurso inominado contra a condenação, em uma rápida consulta, verifiquei que a
Turma Recursal confirmou a condenação do apelante nos termos da sentença primitiva
, acórdão
transitado em julgado em 17/02/2019
, consoante consulta feita aos autos de Recurso Inominado 863/2018, Rel. Dra. Valdeci Moraes Siqueira, j. 18/9/2018,
antes, portanto, da prolação da sentença condenatória aqui analisada
.

Não custa lembrar, aliás, que o
enunciado n. 18
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, estabelece,
verbis
:

“
A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal
”.

Preservam-se, portanto, os maus antecedentes referentes a fato anterior, cujo trânsito em julgado ocorreu posteriormente ao novo crime.

Nem se há falar – a exemplo da pretensão da d. Cúpula do Ministério Público – de desprezar
maus antecedentes em virtude de anterior condenação pelo delito de posse ilegal de droga visando ao consumo pessoal em razão de entendimento firmado pelo c. STJ
, porque
não é somente disso que a condenação trata
,
tendo aplicado pena privativa de liberdade
também pelo crime do art. 309 do CTB
.

Logo, de se ver que, pelo contexto apresentado, o réu não faz jus à diminuição da pena-base e abrandamento do regime de cumprimento de pena, tampouco à especial minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, pelos maus antecedentes apresentados.

Quanto ao pedido de redução ou isenção de

Ante o exposto, em
dissenso
ao parecer
,
conheço e NEGO PROVIMENTO
a apelação criminal interposta em prol de
Wanderson Sales Bento
, qualificado, mantendo incólume a r. condenação invectivada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2021