Tribunal: TJMT
Processo: 1038762-69.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-12

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO NA APELAÇÃO – NECESSIDADE DE PEÇA AUTÔNOMA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL- JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEMA 1093, ADI No 5469 - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – PEDIDO DE SEGURANÇA EM CARATER NORMATIVO – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO CARACTERIZADA NO ATO DE IMPETRAÇÃO – APELO DESPROVIDO.
O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação depende de procedimento próprio, consubstanciado na formulação de requerimento autônomo dirigido ao tribunal, restando inviável o exame do pedido efetuado no próprio recurso de apelação, razão pela qual não se conhece do recurso, no ponto, pela inadequação da via eleita.
Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários sendo necessária a demonstração da efetiva ameaça por atos concretos por parte da autoridade indigitada coatora.
Não deve o Poder Judiciário expedir, em sede de ação mandamental, um salvo-conduto para o contribuinte com finalidade de inibir, genericamente, o Ente Público Fiscalizador do exercício de seu poder dever de fiscalização para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário estadual.
Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1038762-69.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[E-VINO COMERCIO DE VINHOS LTDA. - CNPJ: 17.392.519/0002-46 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO NA APELAÇÃO – NECESSIDADE DE PEÇA AUTÔNOMA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL- JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEMA 1093, ADI No 5469 - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – PEDIDO DE SEGURANÇA EM CARATER NORMATIVO – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO CARACTERIZADA NO ATO DE IMPETRAÇÃO – APELO DESPROVIDO.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação depende de procedimento próprio, consubstanciado na formulação de requerimento aut
ônomo dirigido ao tribunal, restando inviável o exame do pedido efetuado no próprio recurso de apelação, razão pela qual não se conhece do recurso, no ponto, pela inadequação da via eleita.

Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários sendo necessária a demonstração da efetiva ameaça por atos concretos por parte da autoridade indigitada coatora
.

Não deve o Poder Judiciário expedir, em sede de ação mandamental, um salvo-conduto para o contribuinte com finalidade de inibir, genericamente, o Ente Público Fiscalizador do exercício de seu poder dever de fiscalização para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário estadual.

Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
E-vino Comércio de Vinhos LTDA
, contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no
1038762-69.2017.8.11.0041,
denegou a segurança
por ausência de direito líquido e certo a ser resguardado e, por consequência, extinguiu o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil

A Apelante questiona a legitimidade d
a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”) e do respectivo adicional de alíquota do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (“FCP”), pelo recorrido, em operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa, conforme sistemática prevista pela Emenda Constitucional no 87/2015 (“EC 87/15”), regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015 (“Convênio ICMS 93/15”).

Afirma que a Emenda Constitucional no 87/2015, modificou a redação do artigo 155, II, §2o, VII e VIII da Constituição da República, passou a determinar que competiria ao Estado de origem a alíquota interestadual do ICMS, ao passo que competiria ao Estado de destino a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS.

Relata a ausência de lei complementar regulamentando o DIFAL implica em inúmeros conflitos de competência entre as Unidades Federativas, as quais, no atual vácuo legislativo não preenchido pelas disposições da EC 87/15, da LC 87/96 e do Convênio ICMS 93/15, veicularão por lei local normas conflitantes sobre o DIFAL.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, reconheceu a repercussão geral da matéria debatida na presente ação no Tema 1093 do Eg. STF: Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.

Pugna, ao final, pela concessão da tutela provisória recursal para que seja declarada suspensa a exigibilidade do Imposto e pelo sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 1093 pelo Supremo Tribunal Federal e, no mérito, pela reforma da sentença a fim de que seja concedida a segurança.

Sem contrarrazões.

Posteriormente, em razão do julgamento do Tema 1093 pelo Supremo Tribunal Federal, a Apelante/Impetrante protocolou pedido de aplicação dos efeitos da inconstitucionalidade reconhecida no julgamento da ADI 5469.

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer de lavra de seu representante, Dr. Flávio Cezar Fachone, opinou pelo desprovimento do Apelo.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Preliminar (efeito suspensivo)

A Apelante em seu recurso pugna para que seja concedida a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do imposto.

Registre-se que o Código de Processo Civil estabeleceu que a apelação, em regra, será recebida no efeito suspensivo (art. 1.012), exceto nas hipóteses contidas nos diversos incisos do § 1o do mesmo artigo.

Assim, caso a parte queira atribuir efeito suspensivo ao seu recurso de apelação, terá que adotar procedimento próprio, consubstanciado na formulação de requerimento autônomo dirigido ao tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la, ou ao relator, se já distribuída a apelação.

Recebido o requerimento, o relator poderá suspender a eficácia da sentença se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação (art. 1.012, § 3o, incisos I e II, e § 4o).

Em face disso, resta inviável, nesta fase, o exame do pedido efetuado na própria apelação,
razão pela qual não conheço do recurso no ponto, pela inadequação da via eleita.

DO MÉRITO

Saliente-se que a necessidade de edição de Lei Complementar Nacional para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, restou decidida pela Suprema Corte, em sede de repercussão geral:

[...] Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021).

Registre-se que a ata de julgamento restou publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de março de 2021, consoante andamentos processuais no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal.

Desta forma, o Mandado de Segurança, impetrado em 25 de dezembro de 2017, à primeira vista, não está sujeito à modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal prolatada no julgamento do recurso extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral: “
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
”.

Contudo, no caso, verifica-se que a Apelante/Impetrante postulou a segurança em caráter normativo vez que não apresentou qualquer lançamento efetivo do imposto ou documento na data da impetração que demonstrasse o ato ilegal específico em relação a cobrança do diferencial da alíquota do ICMS, ou mesmo a iminência da
cobrança
de ICMS em operação peculiar e determinada, a ensejar a segurança vindicada.

Desse modo, buscou, em verdade, obter do judiciário um pronunciamento de "caráter
normativo
genérico" para fatos futuros e indeterminados, o que é inaceitável em nosso ordenamento jurídico pela via mandamental, pois não há como restringir à Administração seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da necessária fiscalização por parte do Fisco Estadual.

A propósito, esse é o entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – DIREITO TRIBUTÁRIO – CONTRIBUINTE QUE ALMEJA EVITAR FUTUROS LANÇAMENTOS DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO JUSTO RECEIO – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO EM RELAÇÃO A ATO GENÉRICO – INICIAL INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO. Para viabilizar o mandado de segurança preventivo não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo.
É necessário que a ameaça a esse direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora.
(Ap 6260/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/05/2016, Publicado no DJE 25/05/2016). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGADA NATUREZA PREVENTIVA – ICMS – SUSPENSÃO DO DECRETO ESTADUAL No 4.540/2004 – EXCLUSÃO DE LANÇAMENTOS EM CONTA CORRENTE FISCAL – PEDIDO GÊNERICO DE EFEITOS FUTUROS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.Conforme o entendimento assentado no Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça, decorrente de atos concretos ou preparatórios, da parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano. (Precedente: RMS 19.020/PR).

Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários.
(Ap 85916/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 05/07/2017). (grifei)

Com esses fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021