Tribunal: TJMT
Processo: 1014686-70.2018.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-01
Data de publicação: 2021-07-15

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – ARTES - MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – PREVISÃO DE 25 (VINTE E CINCO) VAGAS AMPLA CONCORRÊNCIA - IMPETRANTES CLASSIFICADOS EM 29a E 33a POSIÇÃO - FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - NÃO DEMONSTRADA, CRISTALINAMENTE, A DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO – PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO – AUSENCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO – SEGURANÇA INDEFERIDA.
1. Conforme entendimento firmado por este Colegiado, e com supedâneo em decisão do Superior Tribunal de Justiça, a desistência de candidatos mais bem classificados que os impetrantes deve ser evidente nos autos, não se admitindo a suposição de que houve a desistência diante do não comparecimento, tendo em vista os inúmeros julgados deste Tribunal onde já se reconheceu a ineficácia dos meios de convocação para nomeação em concurso público utilizados pelo Estado de Mato Grosso.
2. Incumbe aos Impetrantes, que pleiteiam ocupar a vaga daqueles que, em tese, “desistiram” da vaga, comprovar, documentalmente, que a Administração Pública tenha se valido de todos os meios necessários para alcançar, com êxito, a ciência da nomeação daqueles candidatos cuja posições pretendem ocupar.
3. “VII. Ainda que superada a preliminar de decadência, o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a " desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação probatória. VIII. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016); [...]”
4. “5. Não há desistência tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência. (N.U 1002206-89.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/12/2020, Publicado no DJE 21/1/2021).
5. Há de se considerar que o prazo de validade do concurso está em pleno vigor, posto que prorrogado por mais dois anos à contar de 1o de fevereiro de 2.020, conforme Edital publicado no Diário Oficial do Estado n. 27.676, de 23.01.2020, sendo facultado à Administração Pública nomear os aprovados dentro deste período, que somente expira em 23.01.2022.
6. Segurança indeferida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014686-70.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Ingresso e Concurso]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[IGNEZ MARIA MENDES LINHARES XAVIER - CPF: 545.221.021-00 (ADVOGADO), SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PUBLICO - CNPJ: 15.007.842/0001-42 (IMPETRANTE), DORILEO MARTINS DA SILVA - CPF: 931.609.761-49 (IMPETRANTE), FRANCISVAL CANDIDO DA COSTA - CPF: 720.582.001-44 (IMPETRANTE), JOSE PEDRO GONÇALVES TAQUES (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO SINDICATO E JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. POR MAIORIA, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA 4a VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP) ACOMPANHADA PELA 1a VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS), 3o VOGAL (DES. MARCIO VIDAL) E 5o VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA). VENCIDO O RELATOR E 2o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – ARTES -

MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – PREVISÃO DE 25 (VINTE E CINCO) VAGAS AMPLA CONCORRÊNCIA -

IMPETRANTES CLASSIFICADOS EM

29a E 33a POSIÇÃO - FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO -

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SINDICATO - DIREITOS INDIVIDUAIS - NÃO DEMONSTRADA, CRISTALINAMENTE, A DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO – PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO – AUSENCIA DE DIREITO LIQUIDO E C
ERTO – SEGURANÇA INDEFERIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Conforme entendimento firmado por este Colegiado, e com supedâneo em decisão do Superior Tribunal de Justiça, a desistência de candidatos mais bem classificados que os impetrantes deve ser evidente nos autos, não se admitindo a suposição de que houve a desistência diante do não comparecimento, tendo em vista os inúmeros julgados deste Tribunal onde já se reconheceu a ineficácia dos meios de convocação para nomeação em concurso público utilizados pelo Estado de Mato Grosso.

2. Incumbe aos Impetrantes, que pleiteiam ocupar a vaga daqueles que, em tese, “desistiram” da vaga, comprovar, documentalmente, que a Administração Pública tenha se valido de todos os meios necessários para alcançar, com êxito, a ciência da nomeação daqueles candidatos cuja posições pretendem ocupar.

3. “
VII. Ainda que superada a preliminar de decadência, o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a " desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação probatória. VIII. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);
[...]”

4. “
5. Não há desistência tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência. (N.U 1002206-89.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/12/2020, Publicado no DJE 21/1/2021).

5. Há de se considerar que o prazo de validade do concurso está em pleno vigor, posto que prorrogado por mais dois anos à contar de 1o de fevereiro de 2.020, conforme Edital publicado no Diário Oficial do Estado n. 27.676, de 23.01.2020, sendo facultado à Administração Pública nomear os aprovados dentro deste período, que somente expira em 23.01.2022.

6. Segurança indeferida. Agravo Interno prejudicado.

EXMO. DR.GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Mandado de Segurança, impetrado pelo
Sindica
t
o dos Trabalhadores do Ensino Público do Estado de Mato Grosso – SINTEP/MT e Outros
, contra ato do
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso
,

consubstanciado na sua não nomeação ao cargo de Professor de Educação Básica, área de Artes, município de Rondonópolis.

Para tal desiderato, os impetrantes sustentam
em síntese, que se submeteram ao concurso público, regido pelo Edital no 01/2017
/SEDUC/MT
, no qual ficaram classificados, por ordem, 29o e 33o lugar
,

para o cargo de Professor da Educação Básica - Artes, no Município de Rondonópolis/MT, o qual previa 28 (vinte e oito) vagas para nomeação imediata e as demais para cadastro de reserva.

Afirmam que os 28 (vinte e oito) candidatos aprovados foram devidamente nomeados, mas que 5 (cinco) deles não tomaram posse, razão pela qual passaram a ter direito à nomeação, não havendo que se falar em mera expectativa de direito ao exercício de cargo público.

Por fim, pugna pela concessão da segurança.

A liminar foi indeferida (ID. 5319409).

O Estado de Mato Grosso apresentou a sua contestação (ID. 5873342), pugnando pela denegação da segurança.

Os impetrantes interpuseram agravo interno em face da liminar (ID no 5713406).

O agravado devidamente intimado para apresentar contrarrazões, deixou o prazo transcorrer
in albis,
conforme certidão (ID.70164472).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR

DE OFÍCIO - ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO)

EXMO. DR.GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Inicialmente, reconheço de ofício, a ilegitimidade do Sindicato dos Trabalhadores no Ensino Público (SINTEP/MT), para figurar no polo ativo do presente
mandamus
, haja vista que as entidades sindicais têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria,
desde que se trate de direitos homogêneos
.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. AUSÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL (ART. 8o, III, DA CF). IMPOSSIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO DE SERVIDORES. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DIREITOS HETEROGÊNEOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES
. 1. Na origem o Sindicato dos Trabalhadores no Serviço Público Federal no Estado de Santa Catarina - SINTRAFESC ajuizou ação ordinária contra a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, objetivando a condenação da ré ao imediato pagamento de valores reconhecidos administrativamente, acrescidos de juros legais e correção monetária.

2. O acórdão recorrido negou provimento à apelação, mantendo a sentença que extinguiu o feito, sem resolução de mérito, por ilegitimidade ativa ad causam, nos termos do art. 267, IV, do CPC/1973, ao fundamento de que: "o caso dos autos a natureza do direito postulado não guarda qualquer homogeneidade porque originado de causas de pedir diversas e que sequer são conhecidas do juízo".

3. Afasta-se a alegada violação do artigo 535 do CPC/1973, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões importantes para a solução da controvérsia, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração.

4. Acerca da suposta infringência ao art. 8o, III, da Constituição Federal, o recurso não merece ser conhecido. Isso porque não cabe a esta Corte Superior, em sede de recurso especial, a análise de eventual ofensa a dispositivos constitucionais, cabendo unicamente ao STF a uniformização de interpretação de tais normas, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal.

5.
No tocante à legitimidade ad causam, ressalta-se que a jurisprudência do STJ trilha no sentido de que os sindicatos, na qualidade de substitutos processuais, são legítimos para atuar judicialmente na defesa dos interesses coletivos ou individuais homogêneos, que prescinde da autorização especial (individual ou coletiva) dos substituídos (Súmula 629 do STF), ainda que veicule pretensão que interesse a apenas parte de seus membros e associados (Súmula 630 do STF). Precedente: AgInt no REsp 1.533.580/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 26/9/2018.

6. Todavia, no caso dos autos, além da ilegitimidade ativa da entidade sindical ter sido solucionada à luz de dispositivo constitucional (art. 8o, III, da CF), matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial, a Corte local entendeu que a natureza do direito postulado "não guarda qualquer homogeneidade porque originado de causas de pedir diversas e que sequer são conhecidas do juízo". Assim, não se mostra possível a alteração das conclusões firmadas no voto condutor, a fim de que se reconheça a homogeneidade do direito, tal como colocada a questão nas razões recursais, por demandar, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos. Incidência, in casu, da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgInt no REsp 1.525.037/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 12/3/2018; REsp 1.796.185/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 29/5/2019; REsp 1.667.409/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2017; AgInt no REsp 1.560.816/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23/5/2016; REsp n. 1.593.037/RR, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe: 18/10/2017.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.
(REsp 1662362/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 29/08/2019). (destaquei).

Sobre o tema esta Corte de Justiça decidiu:

“
AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO DO SINTEP e DEU PROVIMENTO AO APELO DO MUNICÍPIO – AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS - PLEITO DE AFASTAMENTO DE ILEGITIMIDADE E CONCESSÃO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO
. 1. Para que a pessoa jurídica sem fins lucrativos, como é o caso dos sindicatos, possa fazer jus ao benefício da justiça gratuita, é necessário a demonstração da impossibilidade de arcar com tal encargo, nos termos da Súmula 481 do STJ. 2
.[...] A substituição processual pelo sindicato será legítima apenas quando estiverem presentes interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos da categoria representada
.(N.U 1004750-63.2016.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Desa MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/09/2019, Publicado no DJE 21/01/2020) 3.Agravo desprovido. Decisão mantida.
(TJ/MT - N.U 100182412-2016.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Julgado em 26/10/2020, Publicado no DJE 05/11/2020) (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO - SINDICATO – SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL – ILEGITIMIDADE ATIVA – NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO ASSOCIADO – AFASTADA – TUTELA DE DIREITO INDIVIDUAL E HETEROGÊNEO DO ASSISTIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A atuação do Sindicato como substituto processual está limitada às ações que versem sobre interesses individuais homogêneos, interesses difusos e os coletivos em sentido estrito.
A substituição processual somente se viabiliza quando postulados, pelo sindicato, direitos individuais homogêneos dos integrantes da categoria, não sendo admitida se o pedido formulado encorpa direito individual atinente a situação particular circundante do substituído.Carece ao sindicato de legitimidade ativa para defender interesse individual e heterogêneo do seu associado.Sentença mantida. Apelo desprovido
.
(TJ/MT - N.U 0007895-35.2014.8.11.0003, Ap 102610/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/07/2018, Publicado no DJE 16/07/2018)

(destaquei)

Como se vê, é preciso autorização específica para a atuação da entidade sindical como representantes de seus filiados, em caso de ajuizamento da ação em que se pleiteia direito individual puro ou heterogêneo, onde a parte visa interesse próprio, o que não se verifica na hipótese.

Por sua vez, o Estatuto do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público de Mato Grosso – SINTEP estabelece, em seu artigo 6
o
, que poderão ser admitidos como sindicalizados:

“a) Os trabalhadores do Ensino Público em atividade nos sistemas Estadual e Municipal de Ensino de Mato Grosso;

b) Os profissionais habilitados para funções educativas nos mesmos sistemas, ainda que desempregados, desde que residentes no Estado de Mato Grosso;

c) Os Trabalhadores de Ensino Público aposentados.

Parágrafo único: Não poderão permanecer filiados, os profissionais que, mesmo habilitados, não atuarem na Educação Pública de Mato Grosso por um período superior a dois anos, exceto quando exercício de mandato eleitoral ou cargo comissionado”.

Deste modo, considerando que os impetrantes Francisval Cândido da Costa e Dorileo Martins da Silva pleiteiam o ingresso na carreira dos profissionais da Educação Pública e que não há qualquer demonstração nos autos de que sejam eles trabalhadores em atividade no sistema Estadual, infere-se que ainda não gozam do
status
de servidores públicos e, portanto, não possuem o requisito necessário para figurarem como filiados do SINTEP/MT.

Assim, por não serem os impetrantes filiados, a situação processual não se encaixa nas hipóteses de representação processual sindical, de modo que carece o SINTEP/MT de legitimidade ativa
ad causam
.

Ante o exposto,
conheço de ofício
, a ilegitimidade ativa do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público do Estado de Mato Grosso, excluindo-o da relação processual,
julgando extinto
o processo em relação a este, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. DR.GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Da análise dos autos, constata-se que
os impetrantes
se submeteram ao concurso público, regido pelo Edital no 01/2017
/SEDUC/MT
, no qual ficaram classificados, por ordem, 29o e 33o lugar,
para o cargo de Professor da Educação Básica - Artes, no Município de Rondonópolis/MT, o qual previa 28 (vinte e oito) vagas para nomeação imediata e as demais para cadastro de reserva.

Argumentam que 05 (cinco) candidatos aprovados desistiram de tomar posse, e por sua vez deixaram suas vagas para os candidatos subsequentes e como estão ocupando cadastro de reserva para o cargo citado, adquiriram a posição dentro do número de vagas oferecidas pelo concurso, e, por isso, passaram a ter direito subjetivo à nomeação ao cargo.

Ocorre que é assente na jurisprudência dos Tribunais Superiores

o entendimento de que a aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Entretanto, essa expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não o faz, de forma precária, em detrimento do candidato aprovado e, ainda,
quando há desistência de candidatos nomeados de tomarem posse
. Esta hipótese é o que se afigura no caso
sub judice
.

Ressalta-se que restou demonstrado, a desistência de 05 (cinco) candidatos nomeados
Cristiano Barrozo Mendes, Vanessa Rodrigues, Elisângela Oliveira dos Santos, Mariane Cristina Machado Medeiros e Luiz Carlos do Couto Junior

(ID. 5183096),
o que torna incontestável a existência de 05 (cinco) vagas.

Desse modo, restando comprovada a vacância dos cargos em número que alcançam a ordem de classificação dos impetrantes no certame (29a e 33a posição), a nomeação dos candidatos é medida que se impõe
,
conforme a seguir demonstrado:

NUMERO DE VAGAS OFERTADAS

NUMERO DE CANDIDATOS QUE NÃO TOMARAM POSSE

CANDIDATO QUE PASSOU A COMPOR O NUMERO DE VAGAS

CLASSIFICAÇÃO NA LISTA GERAL

COLOCAÇÃO NO CADASTRO RESERVA

28

05

FRANCISVAL CANDIDO DA COSTA

29°

1°

28

05

CLAUDIANE SOUZA OLIVEIRA

30°

2°

28

05

MARIA DAS DORES SANTOS DO NASCIMENTO

31°

3°

28

05

MARIA RAQUEL GOMES DAS SILVA

32°

4°

28

05

DORILEO MARTINS DA SILVA

33°

5°

Com efeito, a Administração Pública não pode deixar de prover as vagas que demonstrou, de modo inequívoco, a necessidade de seu preenchimento, devendo nomear os candidatos classificados no certame.

A propósito, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a desistência de um candidato gera direito subjetivo ao candidato seguinte na ordem de classificação, não havendo falar em discricionariedade em tais casos, conforme segue a jurisprudência do STJ,
in verbis
:

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. 1. A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2.
É também pacífico o entendimento que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, passe a figurar, devido a desistência de aprovados classificados em colocação superior, dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso
. 3. Ocorre que, no caso dos autos, a desistência do candidato aprovado dentro da única vaga prevista no edital se deu após o prazo de validade do certame, o que não garante à recorrente, segunda colocada, a vaga disputada. Precedentes: RMS 59.655/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/03/2019; AgRg no RMS 46.535/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/4/2019; AgInt no RMS 52.660/ES, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/6/2018; AgRg no RMS 42.244/MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2016; RMS 36.916/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 08/10/2012. 4. Agravo interno não provido. (
STJ - AgInt no RMS 59.115/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 11/02/2020) (destaquei)

Não é outro o entendimento deste Sodalício,
in verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS PARA DEFICIENTES, NEGROS E INDÍGENAS – NÃO-PREENCHIMENTO – REVERSÃO PARA VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA – PREVISÃO EDITALÍCIA –
DESISTÊNCIA DE NOMEADOS – NOMEAÇÃO DO CADASTRO RESERVA –DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CARACTERIZAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA
– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME.

A existência de cargos vagos decorrentes de desistência de candidatos gera direito subjetivo a nomeação daqueles classificados em cadastro de reserva
.
Deve ser cumprida a previsão editalícia no sentido de que as vagas reservadas para as pessoas com deficiência, negros e indígenas que não forem preenchidas, serão revertidas para os candidatos aprovados e classificados na ampla concorrência.
(N.U 1012762-32.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MÁRCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/03/2021, Publicado no DJE 12/04/2021) (destaquei)

“
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO PROFESSOR EDUCAÇÃO BÁSICA - EDUCAÇÃO FÍSICA - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DESISTÊNCIA DO CANDIDATO APROVADO – DIREITO À NOMEAÇÃO DO CLASSIFICADO SUBSEQUENTE – EFETIVA COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA
. 1. A prova de que candidato aprovado desistiu do certame autoriza a imediata nomeação do classificado em posição subsequente. 2. Comprovado documentalmente que a situação coloca a impetrante dentro do número de vagas previstas no edital, impõe-se a concessão da ordem. 3. Ordem concedida.
(TJ/MT - N.U 1006770-82.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Julgado em 07/11/2019, Publicado no DJE 21/11/2019) (destaquei)

Logo, entendo que a situação dá lugar ao direito líquido e certo dos candidatos, ainda que classificados, em serem nomeados a cargo vago em razão das desistências dos candidatos aprovados, em número suficiente para alcançá-los na lista de classificação.

Como se vê, a pretensão mandamental merece inteira acolhida.

Por fim, anoto que o prazo de validade do concurso público expirou em 31/01/2020 e não há no sítio eletrônico da
Secretaria de Estado de Gestão

- SEGES notícia de que tenha havido prorrogação, a concessão da ordem é medida impositiva.

Isso posto,
concedo a segurança
vindicada para determinar a nomeação dos impetrantes Francisval Cândido da Costa e Dorileo Martins da Silva, no cargo de Professor de Educação Básica, área de Artes, município de Rondonópolis e, por conseguinte,
julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

V O T O

V I S T A

(MÉRITO):

Exma. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (4a Vogal);

Eminentes Pares:

Versa o presente Mandado de Segurança acerca da possibilidade de nomeação dos Impetrantes para o cargo de Professor de Educação Básica – Artes, município de Rondonópolis, tendo em vista que se submeteram ao concurso público para o provimento do cargo, restando o candidato Francisval classificado na 29a posição e Dorileo Martins na 33a, sendo oferecidas, pela Administração Pública, apenas 25 (vinte e cinco) vagas para a ampla concorrência.

Sob o argumento de que sete candidatos classificados dentro do número de vagas, não obstante nomeados, deixaram de ser empossados, desistindo dos cargos, requerem as suas nomeações.

Inicialmente, necessário destacar que ambos os candidatos classificaram fora do número de vagas. Portanto, possuem mera expectativa de direito.

Essa expectativa de direito convolar-se-ia em direito líquido e certo em caso de demonstração de preterição ou burla à lista de classificação, o que não ocorreu no caso dos autos.

Também ocorreria caso fosse demonstrada, cristalinamente, a desistência de candidato melhor classificado.

Conforme recente entendimento firmado por este Colegiado, e com supedâneo em decisão do Superior Tribunal de Justiça, essa desistência deve ser evidente nos autos, não se admitindo a suposição de que houve a desistência expressa diante do não comparecimento, tendo em vista os inúmeros julgados deste Tribunal onde já se reconheceu a ineficácia dos meios de convocação para nomeação em concurso público utilizados pelo Estado de Mato Grosso.

Isso porque, no caso de Mandado de Segurança, a prova deve ser pré-constituída do alegado.

Assim, cabe aos Impetrantes, que pleiteiam ocupar a vaga daqueles que, em tese, “desistiram” da vaga, comprovar, documentalmente, que a Administração Pública tenha se valido de todos os meios necessários para alcançar, com êxito, a ciência da nomeação daqueles candidatos cuja posições pretendem ocupar.

Nesse sentido, transcrevo trecho do voto proferido pela Exma. Desa. Maria Aparecida Ribeiro:

“[...]
Inobstante o impetrante tenha demonstrado a existência de vaga, mediante a ausência de posse de candidatos convocados em quantidade suficiente para alcançar a sua ordem classificatória,
tem-se que sua nomeação esbarra na ausência de prova de desistências expressas, e, ainda, na ausência de preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
.

Isto porque não existe renúncia tácita ao direito de nomeação pelo simples fato de os aprovados não terem judicializado a questão ou não terem comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, sendo necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, veja-se o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII. Ainda que superada a preliminar de decadência, o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a " desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação probatória. VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);
[...]” (MS 1002206-89.2020.8.11.0000)

No mesmo sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE OFÍCIO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER E DO SECRETÁRIO DE GESTÃO - CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DESISTÊNCIA EXPRESSA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CERTAME PRORROGADO – VALIDADE EM CURSO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

1. O Secretário de Educação, Esporte e Lazer e o Secretário de Gestão são partes ilegítimas para figurar no polo passivo da ação mandamental em que se pretende a nomeação, em razão de que esse ato é privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual.

2. O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

3. In casu, o concurso, ainda, está com o prazo de validade em curso.

4. A nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação.

5. Não há desistência tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência. (N.U 1002206-89.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/12/2020, Publicado no DJE 21/1/2021).

6. Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, também não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária. A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público. É cediço que a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias. (N.U 1005078-25.2018.8.11.0040, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/03/2021, Publicado no DJE 16/03/2021)

Ademais, há de se considerar que o prazo de validade do concurso está em pleno vigor, posto que prorrogado por mais dois anos à contar de 1o de fevereiro de 2.020, conforme Edital publicado no Diário Oficial do Estado n. 27.676, de 23.01.2020, sendo facultado à Administração Pública nomear os aprovados dentro deste período, que somente expira em 23.01.2022.

Assim, não obstante o alegado, constata-se que
não há prova pré-constituída da desistência dos candidatos aprovados dentro do número de vagas
– sejam eles da lista de ampla concorrência ou PCD.

De igual maneira,
não restou demonstrado que a Administração Pública valeu-se de todos os meios necessários para promover a nomeação destes candidatos que, nomeados, em tese, não compareceram,
o que coloca em xeque a validade da publicidade dos meios utilizados.

Por fim, volto a ressaltar que a Administração Pública possui a possibilidade de promover a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas no decurso do prazo de validade do certame, somente cabendo a ingerência do Judiciário em caso de demonstrada preterição, burla à lista de classificação ou comprovada desistência formal do candidato melhor classificado, o que não é o caso dos autos.

Ante o exposto, peço vênia ao Exmo. Relator para DENEGAR a segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2021