Tribunal: TJMT
Processo: 0006691-62.2016.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – NÃO ACOLHIMENTO – RÉ EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA AUXÍLIO AO USO INDEVIDO DE ENTORPECENTE OU USO COMPARTILHADO – IMPOSSIBILIDADE – CONDUTAS DOS ACUSADOS QUE SE AMOLDAM AO CAPUT DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO DA RÉ REINCIDENTE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PENA APLICADA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO QUE NÃO OBSTAM O PRIVILÉGIO – VIABILIDADE – MUDANÇA DE POSICIONAMENTO – ADOÇÃO DE RECENTE JULGADO DO STF (AG. REG. NO HC 177.670) – ALTERAÇÃO DA PENA E REGIME PRISIONAL EM BENEFÍCIO DO RÉU PRIMÁRIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não há falar em nulidade da citação feita por edital, quando inviável a realização, pelo Juízo, de buscas aleatórias, porque ausente qualquer indicativo do paradeiro da acusada, situação que perdura até a presente data.
Inviável a desclassificação do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, para os tipos penais de auxílio ao uso indevido de drogas ou uso compartilhado de drogas, quando o conjunto probatório atesta que os réus praticaram ao menos dois dos núcleos do tipo penal mais grave: adquirir e transportar.
Embora a reprimenda não tenha ultrapassado 8 anos, a reincidência justifica a fixação do regime inicial fechado
A aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006691-62.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[LUAN PATRICK MELO LUZ - CPF: 059.018.271-47 (APELANTE), RODRIGO BASSI SALDANHA - CPF: 889.257.731-04 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), CAROLINA AMORIM SA SILVA - CPF: 042.542.841-95 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE LUAN PATRICK MELO LUZ E DESPROVEU O RECURSO DE CAROLINA AMORIM SA SILVA.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – NÃO ACOLHIMENTO – RÉ EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA AUXÍLIO AO USO INDEVIDO DE ENTORPECENTE OU USO COMPARTILHADO – IMPOSSIBILIDADE – CONDUTAS DOS ACUSADOS QUE SE AMOLDAM AO
CAPUT
DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS –

MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO DA RÉ REINCIDENTE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PENA APLICADA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO QUE NÃO OBSTAM O PRIVILÉGIO – VIABILIDADE – MUDANÇA DE POSICIONAMENTO – ADOÇÃO DE RECENTE JULGADO DO STF (AG. REG. NO HC 177.670) – ALTERAÇÃO DA PENA E REGIME PRISIONAL EM BENEFÍCIO DO RÉU PRIMÁRIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar em nulidade da citação feita por edital, quando inviável a realização, pelo Juízo, de buscas aleatórias, porque ausente qualquer indicativo do paradeiro da acusada, situação que perdura até a presente data.

Inviável a desclassificação do crime do art. 33
, caput,
da Lei n. 11.343/06, para os tipos penais de auxílio ao uso indevido de drogas ou uso compartilhado de drogas, quando o conjunto probatório atesta que os réus praticaram ao menos dois dos núcleos do tipo penal mais grave: adquirir e transportar.

Embora a reprimenda não tenha ultrapassado 8 anos, a reincidência justifica a fixação do regime inicial fechado

A aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por
Luan Patrick Melo Luz
e
Carolina Amorim Sá Silva
contra a sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 0006691-62.2016.8.11.0042, que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, às respectivas penas de 5 anos e 10 meses de reclusão e 510 dias-multa, em regime semiaberto, e 6 anos e 5 meses e 650 dias-multa, no regime fechado (reincidente) – Id. 84046965, pp. 158-171.

A apelante Carolina pugna, preliminarmente, pela decretação da nulidade do feito, desde a citação, pois não teriam sido esgotados todos os meios necessários para a realização do ato pessoal antes de formalizá-lo por edital. No mérito. No mérito, pede a desclassificação da conduta de tráfico para aquela prevista no § 2o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, porque teria apenas participado no uso indevido de drogas, na condição de “
auxiliar”
, bem como a fixação do regime inicial semiaberto, por considerar que a reincidência, por si só, não impede o abrandamento – Id. 84046985.

Nas razões recursais, o apelante Luan alega, em síntese, insuficiência probatória acerca da finalidade mercantil do entorpecente apreendido, motivo pelo qual requer a desclassificação da imputação delitiva de tráfico para aquela prevista no § 3o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que é usuário e estava levando a droga para uso compartilhado. Subsidiariamente, pede a aplicação da causa de diminuição de pena pela incidência do tráfico privilegiado, ao argumento de que ações penais em andamento não podem obstar a concessão da benesse – Id. 84046983.

Contrarrazões do MP pelo desprovimento dos apelos – Id. 84046988.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
dos recursos defensivos – Id. 85679952.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Extrai-se da denúncia que:

“... No dia 21 de fevereiro de 2016, por volta das 09h50min, nas dependências de estabelecimento prisional –PFAMC – Penitenciária Feminina Ana Maria do Couto, situado na BR-364, km 14, bairro Jardim Industriário, nesta capital, o denunciado LUAN PATRICK MELO LUZ foi preso por trazer consigo drogas de uso proscrito, que seriam entregues à denunciada CAROLINA AMORIM DA SILVA, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, cujas circunstâncias indicam que seriam destinadas a consumo de terceiros e/ou à mercancia.

Segundo consta, durante procedimento de revista, na data e local acima citado, o denunciado LUAN PATRICK foi submetido ao detector de metal e nada foi encontrado, porém, ao ser feita a revista pelo agente prisional Abel Fraga, por meio da técnica de apalpamento, foi verificado que havia um volume além do normal em sua virilha.

Indagado, o implicado LUAN PATRICK insistiu em dizer que não era nada, porém, com o auxílio de mais agentes, foi realizada uma revista detalhada onde foi localizado na virilha do denunciado LUAN, 01 (uma) porção de maconha, conforme termo de apreensão (fls. 17).

Na delegacia, o denunciado LUAN PARICK declarou que pretendia entregar a droga para a implicada CAROLINA para fazerem uso juntos.

Mister salientar que CAROLINA AMORIM DA SILVA concorreu para o crime, como coautora, sendo a mentora do ato ilícito, proprietária e destinatária imediata da droga...”
– Id.
84046966, pp. 6-8.

Após o regular trâmite processual, os apelantes foram condenados pela prática do delito de tráfico de drogas.

Nesta instância recursal, a apelante Carolina busca, preliminarmente, a decretação da nulidade do feito, desde a citação, e, no mérito, a desclassificação para o tipo penal de auxílio ao uso de drogas, além da alteração do regime prisional, enquanto o apelante Luan pede a desclassificação do tráfico para uso compartilhado de drogas ou aplicação da causa de diminuição de pena pela incidência do tráfico privilegiado.

Apenas a irresignação do apelante Luan comporta
parcial provimento
.

Inicialmente, descabe falar em nulidade do ato citatório da apelante Carolina.

No caso, trata-se de procedimento especial da lei de drogas, em que inicialmente a acusada foi notificada antes do recebimento da exordial acusatória para que apresentasse defesa preliminar – Id. 84046966, pp. 91-92, o que significa dizer que, naquela oportunidade, tomou ciência da acusação formulada contra a sua pessoa.

Assim, tendo a apelante conhecimento prévio da acusação contra si, ou seja, da existência do processo, caberia a ela informar qualquer alteração de endereço ao Juízo processante.

Não bastasse esse fato, deve-se considerar ainda que a citação pessoal foi frustrada no endereço previamente declinados nos autos, porque, segundo o oficial de justiça, o próprio genitor da acusada informou que, há muito, sua filha não mais residia naquele local, encontrando-se em lugar incerto e não sabido – Id. 84046971, p. 13.

Logo,
não há falar em nulidade da citação feita por edital, porquanto inviável a realização, pelo Juízo, de buscas aleatórias, até porque ausente qualquer indicativo do paradeiro da acusada, situação que perdura até a presente data.

No tocante ao mérito, também não procede o pleito desclassificatório da conduta de tráfico para participação no uso indevido de drogas, tipificado no § 2o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, requerido por
Carolina
, tampouco para o tipo penal do § 3o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, objetivado por
Luan
.

Pelo que consta dos autos, a materialidade do
caput
do art. 33 está comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 84046966, p. 10), boletim de ocorrência (Id. 84046966, pp. 24-26), termo de apreensão (Id. 84046966, p. 27), laudo de constatação preliminar (Id. 84046966, p. 29) e laudo de constatação definitivo (Id. 84046966, pp. 63-65).

A autoria em relação aos acusados, da mesma forma, encontra respaldo na prova coligida.

A ré
Carolina
, interrogada apenas na fase de
IP
, por ser declarada
revel
, disse perante a autoridade policial que:

“... é convivente de Luan há aproximadamente 6 anos (...); que algumas amigas que a declarante não quer declarar os nomes fizeram um rateio no valor de R$ 190,00 (cento e noventa reais), e então numa visita anterior à prisão de Luan,
a interroganda passou o valor de R$ 190,00 (cento e noventa reais) para que Luan trouxesse uma quantia de maconha para que fosse usada dentro do presídio
, afirma que não venderia a droga, era para consumo próprio e de suas companheiras no presídio;

esclarece que também insistiu muito para que Luan fizesse essa entrega de drogas, coisa que ele não queria, pois tinha medo de ser preso...”
– Id. 84046966, p. 56.

O acusado
Luan
, por sua vez, ouvido sob o crivo do contraditório e ampla defesa, afirmou que:

“... foi preso na portaria do estabelecimento prisional, quando visitava a sua companheira Carolina;
que sua mulher ficou lhe pedindo para que levasse a droga, pois lá é tudo mais caro; foi quando aconteceu esse fato;
a droga estava na sua cintura; adquiriu o entorpecente na rua, aproximadamente 90 gramas; ela é usuária; que depois desse fato nunca mais tiveram contato..”
– Id. 84046978, relatório de mídias.

Em depoimento judicial, a testemunha policial
Victor Agnelo Ribeiro Pizzato
declarou que:

“... foram solicitados por agentes penitenciários porque um indivíduo tentou entrar com entorpecente; quando chegaram, constataram o fato;
ele carregava uma porção média de maconha; perguntado para quem ele estava levando, ele disse que era para a namorada, a quem iria visitar
...”
– Id. 84046978, relatório de mídias.

Com efeito, as declarações supracitadas, associadas ao laudo pericial são provas suficientes para manter a condenação dos réus pela prática do crime de tráfico de drogas.

A propósito, destaco que o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, ou seja, descreve várias condutas no mesmo artigo, quais sejam, importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo e fornecer drogas.

Na hipótese, o conjunto probatório atesta que os réus praticaram ao menos dois dos núcleos do tipo penal do crime de tráfico de drogas:
adquirir e transportar
.

Os elementos probatórios reunidos nos autos dão conta de que a ré Carolina, por intermédio de terceira pessoa, solicitou que lhe fosse entregue dentro do presídio
90 gramas de maconha
.

Evidentemente, não me parece crível que, de forma gratuita e em prol das
“amigas
”, a ré Carolina colocaria em risco a liberdade do seu próprio companheiro, e propiciasse auxílio material [dinheiro] a este, apenas para permitir que elas consumissem substância entorpecente no interior do presídio, sem a obtenção de nenhuma vantagem pelo ato, mesmo porque, não foram produzidas provas nesse sentido.

Conforme a teoria do domínio do fato, a ré Carolina agiu como coatora no crime de tráfico de drogas, porque solicitou a terceira pessoa que lhe entregasse o entorpecente, possibilitando-lhe exercer sua parte, na divisão de tarefas, de revender a droga no interior do estabelecimento prisional.

Destarte, verifica-se completamente descabido o pleito de desclassificação para a conduta do art. 33, § 2o, Lei n. 11.343/2006.

Sob esse panorama, conclui-se, igualmente, pela impossibilidade de adequação dos fatos ao tipo penal descrito no artigo 33, § 3o, da Lei no 11.343/2006, pleiteado por Luan, pois este exige que o réu tenha o dolo de consumir a droga, conforme se confere:

"§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem...”

Como visto, os depoimentos colacionados aos autos demonstram que o réu não iria consumir a droga apreendida pela polícia, que ensejou a presente ação pena.

A conduta do apelante Luan não foi a de fornecer a própria substância entorpecente à companheira. Antes, atendeu à solicitação de Carolina para que adquirisse, aparentemente com o dinheiro entregue por ela, a fim de que a droga fosse revendida no interior do estabelecimento prisional, com o objetivo de lucro fácil em detrimento de outras detentas.

Assim, a conduta melhor se amolda àquela descrita no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, porque adquiriu e transportou substância ilícita para fins de comercialização.

Inviável, portanto, o pleito da defesa de desclassificação, motivo pelo qual mantenho a condenação dos réus nos termos da sentença.

Noutro giro, também não merece guarida a alteração do regime prisional, como suscitado pela ré Carolina.

Nos termos do art. 33, §§ 1o, 2o e 3o, do Código Penal, o julgador, ao fixar o regime prisional, deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal).

Na espécie, caberia a imposição do regime inicialmente semiaberto, já que a ré foi condenada em pena privativa de liberdade inferior a 8 anos de reclusão.

No entanto, em decorrência da agravante da
reincidência
, não há ilegalidade na imposição e manutenção do regime mais severo.

Em caso semelhante, já decidiu o STJ que:

“... ainda que o condenado ostente circunstâncias judiciais favoráveis e o quantum de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando este for reincidente...”
(AgRg no HC 604.483/SP, relator Ministro Félix Fischer, 5a Turma, DJe 16/10/2020).

Por fim, o apelante Luan requer a diminuição, na terceira fase da dosimetria, em razão do privilégio previsto no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, afastada em razão da existência de uma ação penal em andamento em seu desfavor – Id. 84046966, p. 164.

Sobre o tópico, acompanho recente julgado do STF,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (...) À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas
(Ag. Reg. no HC 177.670, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 31.8.2020).

Portanto, conforme entendimento da Suprema Corte, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade).

Feitas tais considerações, passo a readequar a sanção basilar aplicada na sentença do crime de tráfico de drogas, respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68 do Estatuto Penal.

Mantenho intacta a reprimenda estabelecida na primeira fase dosimétrica, fixada em
5 anos reclusão e 500 dias-multa
.

Na segunda fase, presentes as atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, mas pelo óbice da Súmula 231 do STJ, conservo a pena intermediária em
5 anos reclusão e 500 dias-multa
.

Na terceira fase, incide a causa de aumento relativa à traficância em estabelecimento prisional, nos termos do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, cujo aumento em 1/6 resulta no patamar de
5 anos e 10 meses de reclusão
.

Em passo seguinte, realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em 1/3, pois trata-se de considerável quantidade de entorpecente –
90 gramas de maconha.

Logo, fica estabelecida a sanção definitiva em
3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão
, à mingua de outras circunstâncias a serem consideradas.

Reduzo a pena de multa, para torná-la proporcional à pena imposta, e aplico
383 dias-multa
, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2o, ‘c’, do Código Penal.

No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ressalto, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
HC
n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação prevista no art. 44, da Lei n. 11.343/06, assim como da expressão análoga contida no § 4o, do art. 33, do mesmo diploma legal, ante a afronta ao princípio da individualização da pena.

Ademais, em decorrência do aludido precedente proferido pela Suprema Corte, o Senado Federal editou a Resolução n. 5/2012, suspendendo a execução de parte do referido dispositivo, na forma estabelecida no art. 52, inciso X, da Constituição Federal.

Portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos passou a ser plenamente admitida para os crimes de tráfico de drogas ilícitas.

Com efeito, embora a vedação legal encontre-se com sua eficácia suspensa, ressalto que a aplicação do mencionado benefício não é automática, demandando, para tanto, um estudo minucioso dos preceitos encartados no art. 44 do Código Penal.

No caso em apreço, verifico que o apelante preenche os requisitos exigidos para a substituição da pena, já que não é reincidente em crime doloso, a pena aplicada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP indicam que a substituição é suficiente para atingir as finalidades da pena.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade do acusado por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser especificadas e fiscalizadas pelo Juízo das Execuções Penais.

Ante o exposto, em parcial dissonância do parecer da PGJ,
nego provimento
ao apelo da acusada Carolina Amorim Sá Silva e
dou provimento, em parte
, ao recurso defensivo de Luan, tão somente para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, redimensionando a pena imposta ao patamar de
3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e 383 dias-multa
, a ser cumprida no regime inicial aberto, convertida em duas restritivas de direitos, que deverão ser fixadas e fiscalizadas pelo Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021