Tribunal: TJMT
Processo: 0012854-75.2016.8.11.0004
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-14
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIO COM APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CONVOCAÇÃO DE TODOS OS CANDIDATOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CANDIDATO CONVOCADO EM CLASSIFICAÇÃO QUE PRECEDE A IMPETRANTE – DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO CANDIDATO NO DECORRER DO CONCURSO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA – LAPSO DE TEMPO CONSIDERAVELMENTE LONGO ENTRE OS ATOS DO CERTAME – RECONHECIMENTO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A desistência de candidato, ainda que tácita, por não ter se apresentado quando convocado, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação.
2. Conquanto exista a possibilidade eventual de nulidade do ato de nomeação perseguido pela impetrante em razão de candidato que porventura tenha perdido o prazo para posse não ter sido cientificado pessoalmente acerca da sua nomeação, a notificação pessoal do candidato no decorrer de concurso público é apenas exigida caso haja previsão editalícia expressa nesse sentido ou nas hipóteses em que transcorrido longo lapso temporal entre os atos do certame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0012854-75.2016.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[TATIANA MARLLA DE LIMA MORAES - CPF: 870.392.901-97 (APELADO), GLAUCO JOSE CARNEIRO FERREIRA - CPF: 806.909.551-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELANTE), POLLYANA MACHADO DE MORAES VARJAO - CPF: 690.614.671-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, DE ACORDO COM O VOTO DO 1o VOGAL. VENCIDO O RELATOR E A 4a VOGAL.(Participaram do Julgamento: Relator - Des. Luiz Carlos da Costa, 1o Vogal - Dr. Alexandre Elias Filho, 2o vogal - Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, 3o vogal - Des. Marcio Vidal, 4o vogal - Desa. Maria Erotides Kneip.)

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIO COM APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CONVOCAÇÃO DE TODOS OS CANDIDATOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CANDIDATO CONVOCADO EM CLASSIFICAÇÃO QUE PRECEDE A IMPETRANTE – DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO CANDIDATO NO DECORRER DO CONCURSO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA – LAPSO DE TEMPO CONSIDERAVELMENTE LONGO ENTRE OS ATOS DO CERTAME – RECONHECIMENTO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE –
SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO
.

1. A desistência de candidato, ainda que tácita, por não ter se apresentado quando convocado, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação.

2. Conquanto exista a possibilidade eventual de nulidade do ato de nomeação perseguido pela impetrante em razão de candidato que porventura tenha perdido o prazo para posse não ter sido cientificado pessoalmente acerca da sua nomeação, a notificação pessoal do candidato no decorrer de concurso público é apenas exigida caso haja previsão editalícia expressa nesse sentido ou nas hipóteses em que transcorrido longo lapso temporal entre os atos do certame.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Município de Barra do Garças
em relação à sentença (Id’s. 18243469 e 18243470) proferida em mandado de segurança.

Assegura que a apelada participou do concurso público regido pelo Edital no 1, de 9 de novembro de 2011, e classificou-se em vigésimo oitavo (28o) lugar para o cargo de Assistente Social da Secretaria de Saúde (ampla concorrência), para o qual ofertou-se nove (9) vagas.

Assevera que “
a nomeação da apelada não poderia ter sido deferida por se tratar de mera expectativa de direito subjetivo à nomeação e posterior posse, uma vez que está apenas entre os candidatos classificados e não entre os aprovados para as vagas oferecidas no Edital do concurso
”.

Afiança que “
após inúmeras convocações, o Departamento de Controle Interno expediu memorando noticiando aumento na despesa com folha de pagamento em percentual da Receita Corrente Líquida que se encontra entre o limite de alerta e o limite prudencial, sugerindo cautela nas convocações para que o gasto com pessoal não extrapole o limite permitido por lei.
”.

Pontua que as candidatas Rosiane Rosária Almeida Camargo e Michele da Silva Alves, classificadas, respectivamente, na vigésima nona (29a) e trigésima (30a) colocação, também impetraram mandado de segurança, a requerer a nomeação no cargo em referência, no entanto, em ambos os casos, a ordem foi denegada.

Não há contrarrazões (Id. 18243480, fls. 3).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor José Zuqueti (Id. 53244997), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)

Diante do exposto e de tudo mais que dos autos consta, resolvendo o mérito da demanda nos termos do art. 487, I, CPC/2015, concedo a ordem almejada e, por consequência, determino ao Prefeito do Município de Barra do Garças-MT a nomeação da Impetrante, Tatiana Marlla Lima Moraes, para o cargo de Assistente Social (CÓD.04 – Secretaria de Saúde), no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena da adoção das medidas necessárias ao cumprimento da tutela específica (arts.139, IV, e 536, CPC/2015.

Ratifico a liminar anteriormente deferida às fls. 67/69.

Após o prazo de recurso voluntário das partes, determino a remessa dos autos para reexame necessário da sentença, nos termos do art. 14, §1o, da Lei 12.016/2009.

Sem custas e honorários, conforme art. 10, XXII, da Constituição Estadual e art. 25, da Lei 12.016/2009.

Ciência ao Ministério Público.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as baixas e anotações necessárias. [...] (
Id’s. 18243469 e 18243470
).

Tatiana Marlla Lima Moraes participou do concurso público regido pelo Edital no 1, de 9 de novembro de 2011, realizado pelo Município de Barra do Garças, e classificou-se em vigésimo oitavo (28o) lugar para o cargo de Assistente Social da Secretaria de Saúde (Id. 18242480, fls. 3), para o qual ofertou-se nove (9) vagas (Id. 18242469, fls. 6), e vinte e seis (26) candidatos foram nomeados (Id. 18242464).

Não há notícia sobre a data de encerramento do
prazo de validade do concurso
.

Na inicial do mandado de segurança é alegado que: “
em fevereiro de 2016 o Município reconheceu a existência de 9 vagas para o cargo de Assistência Social ao convocar os candidatos classificados entre a 16a e 23a posição.
”. Em virtude do não comparecimento para posse de cinco (5) dos nove (9) candidatos convocados, foram chamadas as candidatas classificadas em vigésimo quarto (24o), vigésimo quinto (25o) e vigésimo sexto (26o) lugar, quais sejam, Juscélia dos Anjos Ferreira, Ana Cássia Alves e Elania Pereira Barroso. Das quais, duas (2) “
desistiram do concurso
”; pelo que, “
restam ainda sem preenchimento 04 das 09 vagas que o Município busca prover
”. Além disso, a candidata Michele da Silva Alves, trigésima (30a) colocada no certame, já foi nomeada por força de liminar.

Pois bem.

O fundamento do pedido do
mandamus
está lastreado na não posse de quatro (4) candidatos que foram nomeados
; aliado ao fato de que a candidata Michele da Silva Alves, classificada na trigésima (30a) posição, em virtude de decisão judicial, já foi nomeada.

No que se refere à nomeação da candidata
Michele da Silva Alves, classificada em trigésimo (30o) lugar, em decorrência de liminar deferida no mandado de segurança no 6408-56.2016.8.11.0004 – código 225873, pontuo que
o Superior Tribunal de Justiça já assentou que não configura preterição de candidato mais bem classificado quando a convocação do que está em posição inferior for decorrente de decisão judicial.

[...] consoante o entendimento desta Corte, não há a configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a Administração Pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial. Confira-se: AgInt no RMS 54.135/BA, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 19/06/2018, DJe 8/8/2018 e RMS 56.667/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 2/8/2018. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 58238/BA, relator Ministro Francisco Falcão, publicado em 8 de outubro de 2018).

De toda sorte, é de se ressaltar que o
mandado de segurança no 6408-56.2016.8.11.0004 – código 225873, impetrado pela candidata Michele da Silva Alves, classificada em trigésimo (30o) lugar, no qual foi deferida a liminar para determinar sua nomeação no cargo de Assistente Social, ao final, restou indeferido nos seguintes termos: “
Diante do exposto, resolvendo o mérito, denego a segurança requestada, revogando o decisum liminar de fls. 32/34. Oficie-se, imediatamente, o requerido quanto à revogação da liminar. Sem custas e honorários, conforme art. 10, XXI, da Constituição Estadual e art. 25 da Lei 12.016/2009. Sentença não sujeita a reexame necessário
[...]” (Id. 18242492, fls. 4).

Quanto ao fato de quatro (4) candidatos nomeados ainda não terem tomado posse, é irrelevante, uma vez que não se sabe a razão de assim terem procedido. Nos autos, documento algum há acerca de eventual desistência do cargo.

É pertinente anotar que há situações em que o candidato perde o prazo para posse por não ter sido notificado pessoalmente acerca da nomeação e que, posteriormente, ingressa com pretensão de declaração de nulidade por não ter sido cientificado pessoalmente. Neste caso, tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto esta Câmara, reconhece a existência de direito e determina que se proceda à nova nomeação.

Aliás, é de se registrar que o prazo prescricional para o ajuizamento de ação pelo rito ordinário, que tem por objeto assegurar direito à nomeação, é de cinco (5) anos, a contar do encerramento do prazo de validade do certame.

Assim, para se afirmar que os candidatos que foram nomeados e não tomaram posse realmente desistiram do concurso público, demandaria dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança.

Isso porque, o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia, ou, nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos;
”.
(
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
”. (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13a ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

[...] – Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes.

– A noção de
direito líquido e certo
se ajusta, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes. (STF, Tribunal Pleno, MS 23190 AgR/RJ, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de fevereiro de 2015).

Dessa forma, à míngua de mínima prova de que os candidatos nomeados realmente desistiram das vagas, direito algum há em favor da impetrante, ora apelada, menos ainda direito líquido e certo.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a segurança.

V O T O

EXMO. SR. DR.ALEXANDRE ELIAS FILHO (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 22 DE JUNHO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O V E N C E D O R

VOTO VISTA

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (1o.VOGAL)

Egrégia Câmara:

T
rata-se de reexame necessário com recurso de apelação interposto pelo
Município de Barra do Garças
contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que nos autos de mandado de segurança, impetrado por
Tatiana Marlla Lima Moraes
, concedeu a ordem, convolando os efeitos da liminar, para determinar que a autoridade coatora, ora apelada, promovesse a convocação e nomeação da impetrante no cargo de Assistente Social da Secretaria Municipal de Saúde.

Em seu bem lançado voto, o douto Desembargador Relator
Luiz Carlos da Costa
concluiu no sentido de dar provimento ao recurso interposto pelo ente municipal, negando, por consequência, a segurança postulada pela autora.

A par de melhor análise e compreensão da temática controvertida solicitei vista dos autos, chegando, contudo, à conclusão diversa daquela proferida pelo douto Desembargador Relator.

Narra a peça inicial que
Tatiana Marlla Lima Moraes
participou do concurso público regido pelo Edital no 1/2011, realizado pelo Município de Barra do Garças, obtendo classificação no 28o lugar para o cargo de Assistente Social da Secretaria de Saúde (Id. 18242480, p. 3).

Extrai-se que, durante o prazo de validade do concurso, foi realizada a convocação de
09
(nove) candidatos, classificados entre
15a
(décima quinta) e
23
a (vigésima terceira) colocação, demonstrando a necessidade de contratação de no mínimo mais
09
(nove) assistentes sociais para a Secretaria de Saúde.

Entretanto, consta que desses
09
(nove) candidatos nomeados,
05
(cinco) não tomaram posse, o que rendeu ensejo a convocação das candidatas classificadas na 24a (vigésima quarta), 25a (vigésima quinta) e 26a (vigésima sexta) posições.

Ocorre que essas três candidatas também não tomaram posse, uma vez que não compareceram à convocação, consoante editais no 005/2016 e no 007/2016.

Consta, ainda, que a candidata classificada na
30a (trigésima) posição
,
Michele da Silva Alves
, foi nomeada para ocupar uma das vagas previstas no cargo por força de decisão liminar, oriunda de mandado de segurança no 6408-56.2016.8.11.0004 – Código 225873.

Por tais razões,
Tatiana Marlla Lima Moraes
, diante da omissão da autoridade coatora ao não nomeá-la no cargo para o qual se encontrava classificada na
28a (vigésima oitava) posição
, ingressou com o mandado de segurança objeto de análise recursal por este Tribunal.

Pois bem.

Não se desconhece o entendimento, no âmbito do Pretório Constitucional, de que não há preterição, nem desrespeito à ordem de classificação em concurso público, quando a administração, cumprindo determinação judicial, nomeia candidatos menos bem colocados, em detrimento daqueles que, no mesmo certame, obtiveram classificação melhor do que aquele.

Entretanto, este não é exatamente o caso dos autos.

Muito embora uma das razões em que se assenta o pleito mandamental fosse, de fato, a preterição da impetrante decorrente da nomeação da candidata
Michele da Silva Alves
, classificada na
30a (trigésima) posição
, em virtude de decisão liminar lançada nos autos de mandado de segurança no 6408-56.2016.8.11.0004 – Código 225873, importa consignar que aludida circunstância, por si só, não afasta o direito líquido e certo daquela de ser nomeada para o cargo almejado.

A situação da apelada merece uma análise isolada, isto é, independentemente de decisão judicial proferida em outro mandado de segurança que tenha imposto à administração a convocação de candidato classificado em posição mais baixa, ainda que diga respeito ao mesmo concurso público.

Vale dizer, no caso de
Michele da Silva Alves
, a segurança fora, de fato, negada por ocasião do mérito, todavia, sob o fundamento de que “
a impetrante é a 30 (trigésima) colocada, havendo, pois, terceiros com melhores direitos ao seu, os quais não figuram na presente lide e não podem ser afetados com efeitos desta decisão, efeitos quais são estritamente inter partes.
” (Cf. consulta ao andamento processual extraído do sítio do TJMT).

Na hipótese vertente, a apelada, conforme já abordado, ocupa o
28o (vigésimo oitavo) lugar
, não tendo figurado em quaisquer dos polos do mandado de segurança impetrado por
Michele da Silva Alves
.

Feita essa análise preliminar, pontuo que o direito líquido e certo da apelada – amparado pelos elementos coligidos nos autos – decorre da evidente
existência de vagas
a serem providas no cargo pelo qual se encontra classificada.

Com efeito, a ausência dos candidatos classificados nas posições
24a (vigésima quarta)
,
25a (vigésima quinta)
e
26a (vigésima sexta)
, gera a vacância certa e determinada para os 03 (três) classificados subsequentes (
27o a 29o colocados
), atingindo a classificação da apelante
(28a posição)
, sendo certo, ademais, que a Administração Pública motivou a necessidade de preenchimento de referidos cargos antes mesmo da convocação dos classificados nas posições
24a
,
25a
e
26a
.

Ora, se a própria Administração abriu a possibilidade de convocação de mais candidatos no cargo de assistente social, é porque há interesse público e necessidade de preenchimento de tais, devendo nomear os classificados, se as vacâncias se consumarem dentro do prazo de validade do certame, o que sói acontece na espécie.

A propósito do assunto, o
Supremo Tribunal Federal
posicionou-se favorável a nomeação de candidato classificado subsequente, quando ocorrer a “reabertura de vagas” em razão da desistência de outros candidatos:

“
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
. (...)
CONVOCAÇÃO DE TODOS OS CANDIDATOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
.
REABERTURA POR DESISTÊNCIA
E FALECIMENTO DE
CANDIDATO CONVOCADO
.
RECONHECIMENTO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE
(...)”
(STF, ARE 734049 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29/10/2013, Processo Eletrônico DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013). (grifou-se)

Nessa mesma toada, o Superior Tribunal de Justiça também já decidiu:

“
ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO
.
DESISTÊNCIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATO GERA PARA OS SEGUINTES NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
. (...) O Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, no sentido de que a desistência ou desclassificação de candidato gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação. (..
.)” (STJ, AgRg no REsp 1417528/SE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 03/04/2014, DJe 14/04/2014). (grifou-se)

Conquanto exista a possibilidade eventual de nulidade do ato de nomeação perseguido pela impetrante em razão de candidato que porventura tenha perdido o prazo para posse não ter sido cientificado pessoalmente acerca da sua nomeação, conforme anotado pelo relator, de se ver que, nos termos da jurisprudência do STJ, a notificação pessoal do candidato no decorrer de concurso público é apenas exigida caso haja previsão editalícia expressa nesse sentido ou nas hipóteses em que transcorrido longo lapso temporal entre os atos do certame.

A propósito:

“
(...) IV –
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a notificação pessoal do candidato no decorrer de concurso público apenas é exigida caso haja previsão editalícia expressa nesse sentido ou nas hipóteses em que transcorrido longo lapso temporal entre os atos do certame
. V - No caso dos autos, entre a homologação do certame (...) e a nomeação do recorrente (...),
transcorreram aproximadamente 3 anos e 5 meses, ou seja, um lapso de tempo consideravelmente longo
(...)
A administração tinha o dever legal de intimá-lo por meio que assegurasse a certeza da ciência, não mais bastando, para isso, o envio de e-mail
. (...)
” (STJ, AgInt no RMS 54.381/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 2T, jul. 20/02/2018, DJe 26/02/2018). (grifou-se)

In casu
, para além de ter transcorrido longo lapso temporal entre a homologação do resultado final do concurso e a convocação dos candidatos (cerca de 4 anos), inexistia previsão expressa no edital sobre a necessidade de notificação pessoal do candidatos.

Aliás, o edital de abertura do concurso previa exatamente o contrário, ao asseverar no
Item 9.4
que “
Será considerado desistente e, portanto, eliminado do concurso público o candidato que não comparecer nas datas estabelecidas pela referida Administração para posse
, ou deixar de cumprir os requisitos exigidos
” (id. 18242469, p. 9). (grifou-se).

Por sua vez, o Edital de Convocação no 02/2016, publicado em
05.02.2016
, contendo a convocação de 09 (nove) candidatos classificados entre 15a a 23a posição, afiançava que “
o não comparecimento do candidato aprovado no prazo estipulado por esse Edital implicará na sua desistência e imediata convocação do próximo candidato aprovado conforme a ordem de classificação
”. (id. 18242463, p. 3)

Ainda nesse ponto, considerável a norma contida no
Item 9.10.1
do edital, segundo a qual
“As publicações relativas à homologação do concurso e a
convocação dos aprovados serão tornadas públicas
por meio da
Imprensa Oficial do Município
,
facultativamente na imprensa local e no site www.barradogarcas.com.br
,
sendo de responsabilidade
da Prefeitura Municipal de Barra do Garças - MT a publicação e
do candidato o acompanhamento de tais publicações
.” (id. 18242469, p. 9). (grifou-se).

Nesse panorama, tendo o edital previsto expressamente o meio de publicação por meio do qual se daria a convocação dos candidatos classificados, não se pode exigir da administração a notificação pessoal e individualizada de cada candidato, quando não há essa disposição no edital, devendo este se atentar ao acompanhamento das publicações.

Por oportuno, colha-se precedente deste Sodalício, emanado da Turma Recursal Única,
in verbis
:

“
RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO ELIMINADO.
ALEGAÇÃO DE CONVOCAÇÃO PARA SEGUNDA ETAPA EXCLUSIVAMENTE PELO DIÁRIO OFICIAL E INTERNET. PREVISÃO EDITALÍCIA. RESPONSABILIDADE DE ACOMPANHAMENTO PELO CANDIDATO
. (...)
Edital que prevê expressamente o meio de publicação via Diário Oficial e sítio eletrônico, devendo o candidato atentar-se ao acompanhamento
. (...)”
(N.U 1003041-79.2017.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Turma Recursal Única, Julgado em 12/11/2020, DJE 16/11/2020). (grifou-se)

Enfatize-se que, antes de se questionar a possibilidade de nulidade futura quanto à forma de convocação adotada pela administração, por insurgência de algum dos candidatos que tenham sido considerados como desistentes, deve-se observar as normas previstas no edital do certame, as quais se encontram sujeitos os concorrentes que se inscreveram no concurso.

Ademais, não se pode olvidar o longo lapso temporal entre a homologação do certame e a convocação dos candidatos, dado que houve a necessidade de convocação, sucessiva, de outros candidatos aprovados, pela desistência dos candidatos anteriores.

De se notar que o Edital de Divulgação de Candidatos Desistentes ou Não Comparecidos no 001/2016, constando a relação de 05 (cinco) candidatos desistentes e/ou que não comparecem em tempo hábil foi publicado em
01.03.2016
(id. 1824263, p. 5, enquanto que o Edital de Divulgação de Candidatos Desistentes ou Não Comparecidos no 005/2016, consolidando a desistência de mais 02 (dois) candidatos desistentes, foi publicado em
05.05.2016
(id. 1824264, p. 2).

É cediço que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso – como se verificou no caso em exame –, corroborado pela demonstração da necessidade do serviço pela Administração, implica, obviamente, no reconhecimento do direito subjetivo à convocação.

Assim, a convocação dos candidatos aprovados em classificações anteriores que não tenham tomado posse atesta a vacância do cargo e demonstra a necessidade de preenchimento da vaga, tornando consectário lógico a convocação de candidato classificado em posição subsequente.

A corroborar esse entendimento, confira-se outro precedente do STJ:

“
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE AGENTE DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS –
DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS – EXISTÊNCIA DE VAGAS A SEREM PREENCHIDAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA
. (...). 2.
É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do NÚMERO de VAGAS ofertadas
.” (N.U 1000309-31.2017.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, JOAO FERREIRA FILHO, Órgão Especial, Julgado em 13/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019). (grifou-se).

Assim, a demonstração da necessidade do serviço pela Administração Pública Municipal implica no reconhecimento do direito subjetivo à nomeação da impetrante, conforme decidido pelo magistrado de instância singela.

Em arremate, colham-se os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça:

“
APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CUIDADOR DA CASA TRANSITÓRIA – EDITAL No 01/2012 – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DESISTÊNCIA E EXONERAÇÃO A PEDIDO DOS CANDIDATOS NOMEADOS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA A IMPETRANTE/APELADA –
ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
– ORIENTAÇÃO DO STF –– RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1 - [...]
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior
. Precedentes. [...]. (STF – ARE 956521 AgR, Relator (a):

Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016). 2 - Caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016)
.” (N.U 0001515-06.2014.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO,
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/08/2020, DJE 15/09/2020). (grifou-se)

“
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO (...) CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ABERTURA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME –
CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
– ORIENTAÇÃO DO STJ – ORDEM CONCEDIDA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas
(TJMT - MS 1000309-31.2017.8.11.0000).
(N.U 1009461-98.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO,
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
, Turma de C âmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/11/2020, DJE 26/11/2020). (grifou-se)

Ante o exposto,
peço vênia ao eminente Relator para divergir do seu voto e, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao apelo do Município de Barra do Garças para manter a segurança concedida pelo magistrado de primeiro grau.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Esse entendimento do desembargador Luiz Carlos da Costa vem sendo votado a tempos, mas tem algo que realmente me preocupa.

Entendo perfeitamente a tese do douto relator, mas acredito que nós estamos assegurando uma possibilidade e uma ocorrência que e a probabilidade que jamais venha a ocorrer. Quando ela ocorre é por exceção e não por regra geral que é uma falha no chamamento do candidato aprovado, que é quando é feito por edital após decorrido considerável tempo.

Primeiro, é o erro da própria administração que estaríamos acobertando. Segundo, é pensarmos em assegurar um pretenso direito de um candidato, cuja possibilidade é exceção e não é regra, e estaríamos negando um direito subjetivo daqueles primeiros da lista de reserva.

Compreendo a preocupação que tem o relator desembargador Luiz Carlos da Costa, e sei que assim deve ser mesmo com o erário público, com o interesse público, mas me parece que há um excesso nestes casos de proteção, e não compete ao Poder Judiciário fazê-lo.

Assim também com a devida vênia ao relator, acompanho o voto do 1o. Vogal, no sentido de negar provimento ao recurso.

EM 22 DE JUNHO DE 2021:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, E DO VOTO DO 1o. VOGAL E 2o. VOGAL NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, EM VIRTUDE DA DIVERGÊNCIA, JULGAMENTO SUSPENSO PARA A AMPLIAÇÃO DE QUÓRUM..

SESSÃO DO DIA 14 DE SETEMBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V
O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3o VOGAL)

Egrégia Câmara,

Como visto, trata-se de Reexame Necessário e Recurso de Apelação interposto pelo Município de Barra do Garças contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Tatiana Marlla de Lima Moraes, concedeu a ordem determinou a nomeação da Impetrante para o cargo de Assistente Social da Secretaria de Saúde Municipal, no prazo de 15 (quinze) ias, sob pena da adoção das medidas necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Ao analisar as razões recursais, o Relator, Desembargador Luiz Carlos da Costa, deu provimento ao Recurso para reformar a sentença e denegar a ordem, sob o fundamento de que inexiste direito líquido e certo da Impetrante, pois não comprovou a desistência de candidatos nomeados e que a precederam na classificação do Concurso Público regido pelo Edital no 001/2011.

Após pedido de vista, o Desembargador Alexandre Elias Filho (1o Vogal), apresentou voto divergente no sentido de negar provimento ao recurso voluntário, sob o fundamento de que a ausência dos candidatos classificados nas posições 24a (vigésima quarta), 25a (vigésima quinta) e 26a (vigésima sexta), gera a vacância para os três classificados subsequentes, atingindo a 28a classificação da Apelante.

O fundamento da divergência foi o de que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a notificação pessoal do candidato no decorrer de concurso público é exigida somente caso haja previsão editalícia expressa nesse sentido ou nas hipóteses em que transcorrido longo lapso temporal entre os atos do certame.

O Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira (2a Vogal), acompanhou na íntegra o voto do eminente Desembargador 1o Vogal.

O ponto desta técnica de julgamento, portanto, e a participação deste Magistrado, limitam-se à análise do ponto de divergência entre os votos já proferidos, vale dizer: a extensão do direito a nomeação de candidato classificado em concurso público, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Pois bem. Em concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Barra do Garças para provimento imediato de 09 (nove) vagas para o cargo de Assistente Social da Secretaria de Saúde, regido pelo Edital no 001/2011, a Apelada foi classificada em 28o lugar.

A sentença, entendendo ter havido preterição em razão da desistência de alguns nomeados, concedeu a ordem a fim de determinar a imediata nomeação da ora Apelada.

Da análise dos autos, depreende-se que, de fato, a Apelada foi classificada fora do número de vagas para preenchimento imediato previsto no edital, razão pela qual, de início, possuía apenas mera expectativa do direito à nomeação.

Todavia, como bem observou do douto Desembargador 1o Vogal, a ausência de comparecimento para posse dos candidatos classificados em 24o, 25o e 26o lugares gera a vacância certa e determinada para os 03 (três) candidatos subsequentes na classificação.

Nota-se que o ato da Administração de nomear candidatos classificados que não vieram a tomar posse comprova a existência de vagas, a necessidade do serviço e a preterição dos demais classificados, circunstâncias das quais exsurge o direito da Apelada a nomeação, pois classificada em 28a lugar.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que a desistência de um candidato gera direito subjetivo ao candidato seguinte na ordem de classificação. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS, NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, EM DECORRÊNCIA DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, EM NÚMERO QUE ALCANÇOU A IMPETRANTE, CLASSIFICADA EM 4o LUGAR NO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

III. In casu, restou reconhecida, pelo Tribunal de origem, a existência de cargos vagos e disponíveis para o provimento, pela impetrante - aprovada, inicialmente, em 4o lugar, para a 10a Região de Polícia Civil, em Itabaiana, fora das duas vagas previstas no Edital, para a aludida localidade, mas que acabou alcançando as vagas previstas no instrumento editalício, em face da eliminação, por desistência, dos dois primeiros classificados, durante a validade do concurso -, sendo possível, nesse caso, falar em convolação da expectativa de direito em sua liquidez e certeza, por suficiência do acervo probatório dos autos.

IV.
O Tribunal de origem, soberano na análise fática da causa, consignou, expressamente, que, apesar de a impetrante, ora agravada, ter sido classificada em cadastro reserva, em 4o lugar, existem cargos vagos, diante da comprovada desistência de dois candidatos classificados no concurso público em melhor posição que a impetrante, que veio a ser alcançada pelo número de vagas previstas no Edital, concluindo pela existência de direito líquido e certo, apto à concessão da segurança
. Logo, rever tal conclusão e acolher a pretensão recursal, no sentido de que inexiste direito líquido e certo à nomeação da candidata, é medida inviável, na via eleita, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes do STJ. (negritei).

No mesmo sentido, julgados deste Tribunal de Justiça:

“REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXONERAÇÃO A PEDIDO DE CANDIDATO NOMEADO - VACÂNCIA DO CARGO - DEMONSTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA O IMPETRANTE - ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA.
A desistência de candidatos nomeados de tomarem posse e a vacância do cargo autoriza a concessão da segurança, a fim de determinar a imediata nomeação de candidatos classificados em ordem subsequente.
” (RN 27899/2016, Des. José Zuquim Nogueira, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/05/2017, Publicado no DJE 02/06/2017) (negritei).

Ademais, de se registrar que a própria Administração Pública se obrigou, no item 9.3 do Edital, a selecionar candidatos para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva. Confira-se:

Caso ocorram desistências ou eliminações de candidatos convocados para a nomeação, a Prefeitura Municipal de Barrado Garças-MT promovera tantas convocações e nomeações quantas julgar necessárias durante o período de validade do Concurso, dentre os candidatos classificados, observando sempre o número de vagas existentes, ou que venham a ser criadas por lei complementar especifica. (id. 18242469, p. 4).

Sobre o cadastro de reserva, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de voto relatado pela e. Ministra Eliana Calmon no Mandado de Segurança 19369/DF, assim se manifestou:

“11.
É dizer, portanto, que seja por criação legal, seja por vacância decorrente de fato do servidor (aposentadoria, demissão, exoneração), o surgimento de vagas no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado o direito de ser convocado para provê-las
, ressalvada a hipótese, como asseverado à unanimidade de votos pelo Supremo Tribunal Federal, de ocorrência de situação necessária, superveniente, imprevisível e grave, a ser declinada expressa e motivadamente pela Administração Pública. Nesse sentido: AI 728.699 AgR (Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma julgado em 18/06/2013).

(...)

14. O que não há tolerar-se, no entanto, é a atuação arbitrária do Estado na realização de concurso, na formação de cadastro de reserva e no pouco caso que usualmente faz com os anseios dos candidatos que se submetem às suas regras, deixando escoar o prazo apesar do surgimento de vacância e, pressupõe-se, de necessidade de serviço.

15.
Portanto, o edital de concurso vincula tanto a Administração quanto o candidato ao cargo público ofertado, fazendo jus o aprovado a ser nomeado dentro do limite de vagas previsto e, durante o prazo de validade do certame, quando houver previsão editalícia, nas vagas que eventualmente surgirem, principalmente quando a própria Administração a isso se obriga mediante estipulação em cláusula editalícia
. (negritei) (MS 19369/DF, 1a Sessão do STJ, data do julgamento: 26/08/2015, DJe 03/09/2015).

Exatamente esta a hipótese do presente
mandamus
.

Registre-se, por fim, que o Edital do certame dispôs expressamente sobre a forma de nomeação dos candidatos, bem como sobre a ausência de atendimento à convocação para posse, não havendo que se falar em necessidade de intimação pessoal. Confira-se:

7.3. Os candidatos aprovados serão convocados por edital publicado na lmprensa Oficial do Município, e, facultativamente, na imprensa local a comparecerem em data, horário e local pré-estabelecidos para tomarem posse e receberem a designação do respectivo local de trabalho.

(...)

9.4. Será considerado desistente, portanto, eliminado do Concurso público o candidato que não comparecer nas datas estabelecidas pela referida Administração para posse, ou deixar de cumprir os requisitos exigidos. (id. 18242469, p. 2 e 4).

Com isso, tal como consignado na sentença, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação à Apelada, classificada no cadastro de reserva do referido concurso público, pois houve, dentro da validade do certame, manifestações inequívocas da Administração acerca da existência de vagas.

Forte nestas razões, peço vênia ao Eminente Desembargador Relator para acompanhar o voto do Douto Desembargador 1o Vogal e negar provimento ao recurso do Município de Barra do Garças.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4o VOGAL)

E
grégia Câmara estendida, no caso específico, verifico haver posicionamento das duas Câmaras no sentido de que o fato de candidatos não tomar posse assim que nomeados não significa vacância de cargo.

Temos que enumerar as decisões neste mesmo sentido com a agravante, neste caso, de que uma das nomeações se deu por ato judicial.

Não tenho dúvida nenhuma de que o entendimento das duas Câmeras é no sentido de que não há direito líquido e certo a ser protegido e de que a segurança não pode ser deferida. Peço vênia aos que pensam diferentemente e me preocupo porque está havendo uma oscilação no entendimento das duas Câmaras. Acompanho o voto do relator no sentido de prover o recurso para indeferir a segurança.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2021