Tribunal: TJMT
Processo: 1033823-12.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-14
Data de publicação: 2021-07-02

Ementa:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO No 1137045-9 – PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSENTE A PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – APREENSÃO DE MERCADORIA – ADMISSIBILIDADE – AUTUAÇÃO DA INFRAÇÃO – RETENÇÃO DE BENS PARA O FIM DE SOLUÇÃO FISCAL – LIBERAÇÃO DEVIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
A nulidade do Termo de Apreensão e Depósito exige a dilação probatória em procedimento administrativo, sob pena de ofender o direito de o ente público exercer seu poder-dever fiscalizador e efetivar o lançamento tributário.
A apreensão de mercadorias para constatação de irregularidades só se justifica pelo tempo necessário à lavratura do auto de infração, a fim de assegurar sua prova material.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1033823-12.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), POLO WEAR COMERCIO DE CONFECCOES VARZEA GRANDE LTDA - CNPJ: 23.690.137/0001-10 (APELANTE), KELLY CRISTINA DE CARVALHO BALBINO - CPF: 721.818.771-49 (ADVOGADO), ELAINE CRISTINA OGLIARI - CPF: 880.800.131-87 (ADVOGADO), GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO EM POSTOS FISCAIS - GFPF (APELADO), SECRETARIO ADJUNTO DA SECRETARIA ESTADUAL DA FAZENDA PÚBLICA DE MATO GROSSO (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO No 1137045-9 – PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSENTE A PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – APREENSÃO DE MERCADORIA – ADMISSIBILIDADE – AUTUAÇÃO DA INFRAÇÃO – RETENÇÃO DE BENS PARA O FIM DE SOLUÇÃO FISCAL – LIBERAÇÃO DEVIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

A nulidade do Termo de Apreensão e Depósito exige a dilação probatória em procedimento administrativo, sob pena de ofender o direito de o ente público exercer seu poder-dever fiscalizador e efetivar o lançamento tributário.

A apreensão de mercadorias para constatação de irregularidades só se justifica pelo tempo necessário à lavratura do auto de infração, a fim de assegurar sua prova material.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário da Sentença, interposto pela
Polo Wear Comércio de Confecções Várzea Grande Ltda.
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pelo Recorrente contra o ato
ao Gerente de Fiscalização e Secretário Adjunto de Receita Estadual, ambos da SEFAZ-MT, concedeu, parcialmente, os pedidos vindicados na exordial, apenas para a liberação das mercadorias.

Em seu apelo, a Recorrente pretende a reforma da sentença atacada, alegando que impetrou o presente
writ
, objetivando a liberação das mercadorias e a anulação do Termo de Apreensão e Depósito n. 1137045-9, lavrado no dia 22/09/2018.

Discorre sobre a
inidoneidade do documento fiscal, e, ainda, defendeu a legalidade da operação de reclassificação de mercadorias, devendo ser cancelado o ato coator.

Pede, assim, o provimento do recurso, para a concessão da segurança e. de consequência, cancelar
o TAD n. 1137045-9, em razão da ausência de ilicitude fiscal.

O Apelado apresentou as contrarrazões, (id. 5625978), rebatendo os argumentos do Apelo, e, ao final, pleiteia o seu desprovimento.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Douta Procuradora de Justiça, José Zuqueti, (id. 61445490), manifestou-se pelo improvimento recurso, mantendo inalterada a sentença apelada.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário da Sentença, interposto pela
Polo Wear Comércio de Confecções Várzea Grande Ltda.
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pelo Recorrente contra o ato d
o Gerente de Fiscalização e o Secretário Adjunto de Receita Estadual, ambos da SEFAZ-MT, concedeu, parcialmente, os pedidos vindicados na exordial, apenas para determinar a liberação das mercadorias.

Denota-se dos autos que a Polo Wear Comércio de Confecções Várzea Grande Ltda, pessoa jurídica de direito privado, impetrou o presente remédio heroico, contra o ato do
Gerente de Fiscalização e o do Secretário Adjunto de Receita Estadual, ambos da SEFAZ-MT
, insurgindo-se contra a apreensão das mercadorias constantes do Termo de Apreensão e Depósito – TAD n. 1137045-9, autuado, sob a alegação de inconsistências nas notas fiscais e condicionando a liberação das mercadorias ao recolhimento antecipado do tributo.

Aduziu, em sua inicial, a necessidade de
anulação do Termo de Apreensão e Depósito n. 1137045-9, por se tratar de ato abusivo e ilegal a cobrança e ICMS e multa aplicada.

O Juiz singular, ao analisar os pedidos formulados no
writ
, c
oncedeu, parcialmente, a ordem de segurança almejada, para tanto, determinou a liberação das mercadorias apreendidas, entretanto, no que toca à insubsistência da multa aplicada e do TAD lavrado, decidiu inadequada a estreita via do
mandamus
.

Contra essa decisão se insurge a Polo Wear Comércio de Confecções Várzea Grande Ltda., interpondo o presente Recurso de Apelação Cível.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, sem desprezo das considerações tecidas nas linhas anteriores, estou convencido de que o Recurso vertente não comporta o provimento, já que a via escolhida se mostra inadequada, uma vez que inexiste nos autos, prova pré-constituída de que o Apelado agiu com ilegalidade.

Com efeito,
o Impetrante, ora Recorrente, deve exibir, desde logo, os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez que ampara seu direito, pois, inexiste espaço, nesta via, para a dilação probatória, hipótese que não obteve êxito em demonstrá-la, pois, com a impetração do remédio heroico, almejou, entre outros, com a anulação e (ou) a declaração de ilegalidade do TAD n. 1137045-9, o que não é cabível pela estreita via do mandado de segurança, cuja prova apresentada deve ser pré-constituída.

Logo,
a declaração de nulidade de ato infracional denota, de fato, amplo espaço de análise de provas, o que é inviável na estreita via da ação mandamental, dado que esta ação mandamental mostra-se instrumento adequado para declarar a nulidade de ato administrativo, entretanto, somente quando as provas apresentadas se mostram pré-constituídas, ou seja, aptas a ser exercitável, de plano, sem necessidade de produção de novas provas no curso da lide, pois esta se presta à correção de ato ilegal já sedimentado.

Nesse sentido é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÂO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
.

O MANDADO de SEGURANÇA não é via própria para obter a declaração de nulidade do Auto de Infração, já que pressupõe a existência de direito líquido e certo e deve estar fundado em prova pré-constituída, sendo descabida a DILAÇÃO PROBATÓRIA
.
(N.U 0005691-98.2014.8.11.0041
, ,
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 28/08/2019)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO
–
APELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
CONCESSÃO DA ORDEM
–
LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS APREENDIDAS
–
TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO
–
PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO
–
IMPOSSIBILIDADE
–

ABSTENÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO
–
INADMISSIBILIDADE
–

PODER-DEVER DE INSPECIONAR
–
INDECLINÁVEL
–
RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO

.
A nulidade do TAD exige a dilação probatória em procedimento administrativo, sob pena de ofender o direito de o ente público exercer seu poder-dever fiscalizador e efetivar o lançamento tributário. A ordem de Mandado de Segurança não há de ser concedida como verdadeiro salvo-conduto para prevenir a ação fiscalizadora do Estado
. REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
APREENSÃO DE MERCADORIA
–
ADMISSIBILIDADE
–
AUTUAÇÃO DA INFRAÇÃO
–
RETENÇÃO DE BENS PARA O FIM DE SOLUÇÃO FISCAL
–
ILEGALIDADE
–
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N° 323 DO STF
–
TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO
–
PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO
–
IMPOSSIBILIDADE
–
ABSTENÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO
–
INADMISSIBILIDADE
–
- CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM
–
LIBERAÇÃO DA MERCADORIA
–

SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE. A apreensão de mercadorias para constatação de

irregularidades só se justifica pelo tempo necessário à lavratura do auto de infração, a fim de assegurar sua prova material. A ordem de Mandado de Segurança

não deve

ser

concedida como

verdadeiro

salvo-conduto

para

prevenir a ação fiscalizadora do Estado.
(N.U 0018096-69.2014.8.11.0041
,
Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 15/03/2016, publicado no DJE 21/03/2016)

Desse modo, é incontestável que os documentos, juntados aos autos, não constituem prova pré-constituída da violação sustentada pelo Apelante.

Assim, a via escolhida se mostra inadequada, pelo fato de que
o
mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado.

Não há olvidar que,
na via estreita do
mandamus
, a certeza e liquidez do direito devem decorrer da prova documentalmente pré-constituída, oferecida com a inicial, que torne indene de dúvidas qualquer questão fática que constitua a causa de pedir da ação, porque não se admite, nesta espécie de ação, a dilação probatória.

Logo, se não há provas pré-constituídas de que a autoridade coatora tenha cometido ilegalidade, impõe-se o desprovimento do A
pelo interposto por
Polo Wear Comércio de Confecções Várzea Grande Ltda.

Do Reexame Necessário

Como consignado nos parágrafos anteriores, o juízo de piso concedeu a ordem, em parte
, apenas para determinar a liberação das mercadorias, denegando o pleito para anulação do crédito tributário.

Os fundamentos são mantidos à vista da própria análise feita no Recurso de Apelo, interposto pela Polo Wear Comércio de Confecções Várzea Grande Ltda, o que implica denegar a segurança no que tange ao pedido de anulação
do Termo de Apreensão e Depósito n. 1137045-9
.

Quanto ao pedido de liberação das mercadorias apreendidas, constato o acerto da sentença reexaminada, haja vista a impossibilidade de a Administração Pública reter mercadorias como forma de coagir o contribuinte ao pagamento do imposto, conforme o disposto no verbete sumular 323/STF.

De fato, o Agente Fiscal tem o dever funcional de verificar a normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Não lhe é lícito, contudo, apreender ou reter as mercadorias por tempo além do necessário e suficiente ao levantamento dos elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário.

Com essas considerações, nenhum reparo há que ser feito na sentença proferida pelo Juízo
a quo
.

Forte nessas razões,
DESPROVEJO
o Apelo do Polo Wear Comércio de Confecções Várzea Grande Ltda

e, em Reexame,
RATIFICO

in totum
o ato sentencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/06/2021