Tribunal: TJMT
Processo: 1014982-87.2021.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-12

Ementa:
RECORRENTE :- MINISTÉRIO PÚBLICO
RECORRIDO :- ULISSES PEREIRA DE SOUZA
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438, DO STJ – PROSSEGUIMENTO DO FEITO QUE SE IMPÕE – RECURSO PROVIDO.
A prescrição antecipada ou virtual, não é admitida pela jurisprudência contemporânea por ausência de previsão legal, a luz da Súmula 438 do STJ, de modo que a prescrição somente se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada (arts. 109 e 110 do Código Penal).
Não havendo pena in concreto fixada para o denunciado e, igualmente, não ocorrendo a prescrição in abstracto calculada com base na pena máxima prevista, há de ser anulada a sentença que reconheceu a prescrição virtual e declarou extinta a punibilidade dos réus, devendo o feito seguir em seus ulteriores termos.
Recurso ministerial provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014982-87.2021.8.11.0000
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ULISSES PEREIRA DE SOUZA - CPF: 693.844.011-53 (RECORRIDO), LAURO BENEDICTO DE AMORIM VALIM FRANCO - CPF: 000.026.091-69 (ADVOGADO), RUBENS VALIM FRANCO - CPF: 204.124.361-91 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECORRENTE :- MINISTÉRIO PÚBLICO

RECORRIDO :- ULISSES PEREIRA DE SOUZA

EMENTA

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO –
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO – PROCEDÊNCIA –
AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438, DO STJ – PROSSEGUIMENTO DO FEITO QUE SE IMPÕE
–
RECURSO PROVIDO.

A prescrição antecipada ou virtual, não é admitida pela jurisprudência contemporânea por ausência de previsão legal, a luz da Súmula 438 do STJ, de modo que a prescrição somente se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada (arts. 109 e 110 do Código Penal).

Não havendo pena
in concreto
fixada para o denunciado e, igualmente, não ocorrendo a prescrição
in abstracto
calculada com base na pena máxima prevista, há de ser anulada a sentença que reconheceu a prescrição virtual e declarou extinta a punibilidade dos réus, devendo o feito seguir em seus ulteriores termos.

Recurso ministerial provido.

R E L A T Ó R I O

RECORRENTE :- MINISTÉRIO PÚBLICO

RECORRIDO :- ULISSES PEREIRA DE SOUZA

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso em Sentido Estrito
interposto pelo
Ministério Público
, contra a decisão proferida nos autos da ação penal n. 0036573-69.2016.8.11.0042 - Cód. 459148, pelo Juízo da 8a Vara Criminal da comarca de Cuiabá, que julgou extinta a punibilidade de
ULISSES PEREIRA DE SOUZA
, pelo
reconhecimento da prescrição antecipada ou virtual da pena
, em ação penal que eles respondem pela prática do delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003.

Inconformado, o Ministério Público requer a reforma da decisão que reconheceu a prescrição virtual,

porquanto,
a prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética afronta a Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça e a jurisprudência pacificada dos tribunais.

Em contrarrazões, a defesa requer o desprovimento do recurso ministerial (Id. 98797155).

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida pelos próprios fundamentos (Id. 98797156).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra da Dra. Ana Cristina Bardusco Silva, opina pelo
provimento do recurso
(Id. 103586960).

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento virtual.

V O T O R E L A T O R

RECORRENTE :- MINISTÉRIO PÚBLICO

RECORRIDO :- ULISSES PEREIRA DE SOUZA

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Insurge-se o Ministério Público contra a decisão que
julgou extinta a punibilidade do recorrido pelo reconhecimento da prescrição antecipada ou virtual da pena, em ação penal que ele responde pela prática de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

Os fundamentos e argumentos expendidos pelo douto juízo monocrático para declarar a prescrição antecipada ou virtual não prospera, por faltar-lhe amparo legal que a autorize.

Isso porque o posicionamento adotado pelo sentenciante -
prescrição antecipada - não é prevista na lei
,
trata-se de uma criação jurisprudencial e doutrinária,
verbis:

“
A denominada prescrição antecipada ou virtual leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao acusado por ocasião da futura sentença.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 16a ed. Rio de Janeiro: Forense,
2020
, p. 814).

A prescrição baseada, hipoteticamente, na pena futura viola a letra da Lei, pois não é dado ao Estado pré-julgar, sem dar às partes o direito da instrução criminal (devido processo legal), em que se terá oportunidade de ouvir testemunhas, fazer provas que, inclusive, poderá ser objeto de aditamento da denúncia, podendo, à luz do o art. 384 do CPP,

permitir uma nova definição jurídica do fato e, com isso, agravar a situação do acusado/denunciado, vindo a ser imposta sanção mais severa, modificando todo o prazo prescricional.

Nesse ponto, ainda temos o enunciado da Súmula 438 do STJ:

“Súmula 438. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”

Desse modo, não sendo cabível o fundamento utilizado para a extinção do feito sem resolução de mérito, inexiste óbice para que a ação penal continue seu curso.

Sob outro vértice, tem-se que a prescrição antes da sentença condenatória transitada em julgado regula-se pela
pena máxima abstratamente cominada
, conforme determina o art. 109 do Código Penal, cuja redação não deixa margem a dúvidas, ao estabelecer,
verbis:

“Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime (...)”. (Redação dada pela Lei no 12.234, de 2010)”.

Desse modo, os prazos prescricionais antes da sentença condenatória devem respeitar os termos do art. 109 do Código Penal.

No caso dos autos, a pena máxima cominada ao delito de
porte ilegal de arma
(art. 14 da Lei n. 10.826/03), é de
04 (quatro) anos de reclusão
. Segundo o art. 109 do CP, a prescrição da pretensão punitiva se opera em 08 (oito) anos, tempo que não transcorreu nos autos visto que o recebimento da denúncia ocorreu em 10/03/2017, ou seja, pouco mais de quatro anos. Logo,
não há como ser declarada a prescrição
em qualquer ótica que se olhe.

Acerca do tema, trago os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, dada a impossibilidade do reconhecimento da prescrição antecipada,
verbis:

(STF)
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA PELA PENA EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. MATÉRIA DECIDIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. TEMA 239. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A remansosa jurisprudência desta Suprema Corte tem repelido, de forma sistemática, a denominada prescrição antecipada pela pena em perspectiva, em razão de ausência de previsão em nosso ordenamento jurídico. Precedentes. II – Esse entendimento foi reafirmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 602.527 QO-RG/RS, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, representativo do Tema 239 da Sistemática da Repercussão Geral. III – Agravo regimental a que se nega provimento”.
(HC 198709 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070

DIVULG 13-04-2021

PUBLIC 14-04-2021).

(STJ) “
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO MAJORADO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438/STJ. INCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Não se há falar no reconhecimento da denominada prescrição virtual ou antecipada, pois, nos termos do que dispõe o enunciado n. 438 da Súmula deste Superior Tribunal, verbis: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal". Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no REsp 1947891/RJ, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 27/09/2021).

Ainda, trago o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

(TJMT)
“
RECURSO
EM
SENTIDO ESTRITO
– CRIME DE FURTO SIMPLES – ARTIGO 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA
PRESCRIÇÃO
NA MODALIDADE VIRTUAL (EM PERSPETIVA, PROJETADA OU
ANTECIPADA
) – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES –
RECURSO
PROVIDO. É inadmissível no ordenamento jurídico a extinção da punibilidade, em virtude da decretação da
prescrição
em perspectiva, projetada ou
antecipada
, com base em uma pena virtualmente aplicada ao acusado.”
(N.U 1015161-21.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2021, Publicado no DJE 24/09/2021).

(TJMT)
“
RECURSO
EM
SENTIDO

ESTRITO
. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PENA EM PERSPECTIVA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL.
PRESCRIÇÃO
“VIRTUAL”. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES STF. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 438/STJ. SENTENÇA ANULADA.
RECURSO
PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ. 1. É inviável o reconhecimento da
prescrição
da pretensão punitiva do estado com base na pena hipoteticamente calculada, uma vez que o ordenamento jurídico pátrio não contempla tal espécie de causa extintiva da punibilidade, seja pela pena em perspectiva,
antecipada
ou “virtual”. Tal aplicação contraria Precedentes do Pleno do STF e a Súmula 438 do STJ: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela
prescrição
da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”
.(N.U 1015060-81.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2021, Publicado no DJE 29/09/2021).

Portanto, mostra-se incabível a extinção do feito com o fundamento hipotético na prescrição na forma antecipada, por inexistir previsão de sanção a ser imposta ao acusado, sendo a prescrição virtual, ato que fere o princípio do devido processo legal.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
dou provimento
ao recurso para anular a decisão proferida pelo Juízo da origem
, devendo o processo seguir em seus ulteriores termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021