Tribunal: TJMT
Processo: 1006166-61.2019.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-02-16

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
Não cabe à Administração Tributária Estadual estabelecer, por norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS, de estimativa por operação, e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), cuja competência é reservada, exclusivamente, à lei complementar.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006166-61.2019.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, CND/Certidão Negativa de Débito]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[T.P. MARTINS DIAS DA COSTA REFRIGERACAO E COMERCIO LTDA - ME - CNPJ: 19.735.310/0001-82 (JUIZO RECORRENTE), YENDIS RODRIGUES COSTA - CPF: 036.856.821-05 (ADVOGADO), GERENTE DE CONTA CORRENTE FISCAL (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 3a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE (CUSTOS LEGIS), T.P. MARTINS DIAS DA COSTA REFRIGERACAO E COMERCIO LTDA - ME - CNPJ: 19.735.310/0001-82 (RECORRIDO), YENDIS RODRIGUES COSTA - CPF: 036.856.821-05 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), JUÍZO DA 3a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –

VIOLAÇÃO AO

DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

Não cabe à Administração Tributária Estadual estabelecer, por norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS, de estimativa por operação, e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), cuja competência é reservada, exclusivamente, à lei complementar.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário da Sentença, prolatada pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela
T. P. Martins Dias da Costa Refrigeração e Comércio Ltda
., contra o ato, supostamente ilegal, do Gerente d
e
Conta-Corrente
Fiscal e Superintendente de Receita Pública

da SEFAZ/MT, concedeu a segurança, ratificando a liminar, para determinar
a anulação dos créditos tributários do ICMS, apurados, equivocadamente, pelo regime de estimativa por operação
(id. 61122547).

Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado a este Tribunal por força do art. 14, § 1
o
, da Lei n. 12.016/2009.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da lavra da Douta Procurador de Justiça Dra. Mara Lígia Pires de Almeida Barreto, manifestou-se pela ratificação da sentença, sob o crivo do reexame (id. 66777979).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela
T. P. Martins Dias da Costa Refrigeração e Comércio Ltda
., contra o ato, supostamente ilegal, do Gerente d
e
Conta-Corrente
Fiscal e Superintendente de Receita Pública

da SEFAZ/MT, concedeu a segurança, ratificando a liminar, para determinar
a anulação dos créditos tributários de ICMS apurados, equivocadamente, pelo regime de estimativa por operação
(id. 61122547).

Denota-se dos autos que a
T. P. Martins Dias da Costa Refrigeração e Comércio Ltda
.., impetrou o Mandado de Segurança, contra o ato do Gerente de Fiscalização de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte da SEFAZ/MT, sustentando, em sua inicial, que devido a sua atividade está sujeita ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS, por meio do Regime de Estimativa Simplificado.

Alegou que o Estado de Mato Grosso introduziu alterações a Lei Estadual n. 7.098/98, referente ao ICMS Estadual, instituindo novo regime de estimativa por operação ou prestação simplificada, mediante exigência baseada na carga tributária média, o qual está enquadrada.

Assevera que esse novo regime é irregular e altera aspectos do ICMS, que só poderiam ser modificados por Lei Complementar.

Desse modo, requereu a anulação do crédito tributário inserido no Conta Corrente, a título de ICMS Estimativa por Operação e Complementar Estimativa.

O Julgador singular, ao apreciar os pedidos, concedeu a ordem, em parte, nos seguintes termos:

Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para anular o crédito tributário constituído pelas DAR’s no 9991015116603, 9991019408978 e 9991026113074 (id. 17991670), por se tratar de tributo oriundo do ICMS por Estima Simplificada, e, por corolário, extingo o presente feito, com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, I do CPC.

De início, impende destacar que, em se tratando de recurso de ofício, como é o caso dos autos, está o Tribunal autorizado a examinar, na íntegra, a sentença, podendo modificá-la, total ou parcialmente, pois, no que tange ao reexame necessário, impera o efeito translativo pleno, que é a manifestação decorrente do princípio inquisitivo.

Desse modo, passo ao exame da matéria dos autos originários, cuja sentença está submetida ao crivo da remessa necessária.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável a impetração do
writ
, imperativo estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não há de gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa da dilação probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, estou convencido de que a sentença ora apreciada, na fase de recurso
ex officio
, não merece reparo e maiores digressões, haja vista que,
não obstante haja autorização legal para a cobrança do imposto de referência, que deve ser regulamentada por normas complementares, não cabe esta regulamentação ocorrer ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária.

Sabe-se que o ICMS Estimativa, abordado no artigo 26 da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), está sujeito a um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadoria, que permite aos Estados introduzir uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota, como cito:

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2o A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

Nos termos da citada legislação, no regime de estimativa, deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para o pagamento ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.

No Estado de Mato Grosso, o Regime de estimativa por período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 da seguinte forma:

Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...] III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório ; [...].

Com efeito, observa-se que o artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998, estabeleceu, no Estado de Mato Grosso, o regime de estimativa por período de apuração de ICMS, previsto pela Lei Kandir.

No entanto, o Legislador inseriu, também, o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual n. 7.098/1998, instituindo o regime de estimativa por operação, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação, extrapolando os limites da Lei Kandir, como cito:

Art. 30 da Lei Estadual n. 7.098/1998

[...].

V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária. [...].

Posteriormente, o regime de estimativa por operação foi regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-5, no RICMS/MT, acrescentando, inclusive, o regime de estimativa complementar por operação, como transcrevo:

Art. 87-J do RICMS/MT A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).

§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2. [...]

Art. 87-J-3 Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições:

[...] § 1o Observado o indicado no §2o deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3o do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício que observe o seguinte:

[...]§ 2o Na forma disciplinada no §1o deste artigo, o valor estimado do complementar não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do §3o do artigo 87-J-2.

Com efeito, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição, pelos Estados e Distrito Federal, do regime de estimativa por período para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do regime de estimativa por operação ou complementar.

Tem-se, portanto, que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) e violou os artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para à lei complementar. Veja-se:

Art.146. Cabe à lei complementar:

[...]. III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivosfatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refereo art. 239.

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.

Cabe ressaltar que embora os artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT tenham violado a Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que não é cabível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas crise de legalidade.

Deste modo, deve ser reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT e, consequentemente, desconstituídos os débitos fiscais advindos dos regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar, lançados na Conta Corrente Fiscal da empresa Impetrante pela autoridade coatora.

No mesmo sentido é o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Egrégio Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS – NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS – PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO PROVIDO.

1. Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual no 2.734/2010 .

2. Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe”. (TJMT – MS N.U 0037666-75.2013.8.11.0041, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 14/05/2018, publicado no DJE 29/05/2018)

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS – REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR –IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCAL - APELO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal do contribuinte. Apelo provido” (TJMT – RAC – N.U 0001304-15.2011.8.11.0051, Relatora: Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 11/12/2018, publicado no DJE 19/12/2018)

Com essas considerações, a ratificação da sentença prolatada pelo Juízo
a quo
é medida impositiva
.

Ante o exposto,
RATIFICO
o ato sentencial sob o crivo do reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2021