Tribunal: TJMT
Processo: 1000685-57.2021.8.11.0006
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
RAC. No 1000685-57.2021.8.11.0006
APELANTE: BANCO PAN S.A.
APELADO: LUIZ ALBERTO DA SILVA
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C NULIDADE CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO SOB A DENOMINAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – REJEIÇÃO – PREJUDICIAL DE MÉRITO – ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO TRIENAL, NA FORMA DO ARTIGO 206, § 3o, DO CÓDIGO CIVIL – DESCABIMENTO – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 27 DO CDC – INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA CIÊNCIA DO DANO PELA OFENDIDA – PRESTAÇÕES/DESCONTOS DE TRATO SUCESSIVO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA EM RELAÇÃO AOS DESCONTOS EFETUADOS ANTES DO QUINQUÊNIO QUE PRECEDE A PROPOSITURA DA AÇÃO – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE CRÉDITO ADQUIRIDO ATRAVÉS DE LEILÃO OFICIAL DO BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A E CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA PELA UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO PELO AUTOR – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE CONTRATO – CONTRATAÇÃO E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NÃO COMPROVADOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL – QUANTUM EXCESSIVO, REDUÇÃO NECESSÁRIA – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – DECADÊNCIA DE PARTE MÍNIMA – CONSTATAÇÃO – CONDENAÇÃO DO REQUERIDO AO PAGAMENTO DA TOTALIDADE DA VERBA DE SUCUMBÊNCIA – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO CPC/15 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Se restou comprovado que através da presente ação, busca o autor o ressarcimento dos descontos indevidos realizados em sua folha de pagamento na modalidade Cartão de Crédito Consignado supostamente firmando com início em julho/2013, ou seja, após a aquisição/arrematação pelo requerido da carteira dos contratos de Cartão de Crédito Consignado do BANCO CRUZEIRO SO SUL S/A, afigura-se inconteste a legitimidade daquele (requerido) para responder quanto a tais fatos – descontos indevidos.
Ao contrário do que alega o apelante/requerido, por se tratar o caso de relação de consumo, aplicável o prazo quinquenal previsto no artigo 27 do CDC e não o artigo 206, §3o, do CC, cuja contagem deve se iniciar na data em que a parte ofendida teve plena ciência do dano, tendo em vista tratar-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica.
Por outro lado, tratando-se a relação jurídica questionada de trato sucessivo, o fundo do direito não prescreve, ou seja, o dano sofrido renova-se a cada desconto indevido, impondo-se o reconhecimento da prescrição da cobrança apenas em relação aos débitos efetivados antes do quinquênio que precede a propositura da ação.
Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo através de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável – RMC para com a parte autora, afigura-se indevido o débito efetivado na sua folha de pagamento, ensejando-lhe tal condição a restituição do indébito na forma simples.
O desconto indevido em folha de pagamento do servidor público, por se tratar de verba alimentar, configura dano moral indenizável, dispensando provas de sua materialização.
De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o valor do quantum indenizatório, deve o juiz considerar a extensão do dano, arbitrando-o com razoabilidade e bom senso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. Se fixado em valor excessivo, há que ser acolhida a tese recursal para sua redução.
Havendo pagamento indevido pelo consumidor e reconhecidamente ilegal, deve ser procedida a restituição na forma simples (art. 876 do CC), sob pena de enriquecimento ilícito.
Se uma das partes decai de parte mínima do pedido, cabe à parte adversa arcar com a totalidade das custas e despesas processuais, consoante a disposição do parágrafo único do art. 86 do CPC/15.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000685-57.2021.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Bancários, Cartão de Crédito, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), LUIZ ALBERTO DA SILVA - CPF: 904.189.051-34 (APELADO), ALISSON SILVERIO - CPF: 051.729.051-03 (ADVOGADO), BANCO PAN S.A. - CNPJ: 59.285.411/0001-13 (APELANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BANCO PAN S.A. - CNPJ: 59.285.411/0001-13 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RAC. No 1000685-57.2021.8.11.0006

APELANTE: BANCO PAN S.A.

APELADO: LUIZ ALBERTO DA SILVA

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C NULIDADE CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO SOB A DENOMINAÇÃO DE
CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC
– PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
– REJEIÇÃO – PREJUDICIAL DE MÉRITO – ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO TRIENAL, NA FORMA DO ARTIGO 206, § 3o, DO CÓDIGO CIVIL – DESCABIMENTO – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 27 DO CDC – INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA CIÊNCIA DO DANO PELA OFENDIDA – PRESTAÇÕES/DESCONTOS DE TRATO SUCESSIVO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA EM RELAÇÃO AOS DESCONTOS EFETUADOS ANTES DO QUINQUÊNIO QUE PRECEDE A PROPOSITURA DA AÇÃO – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE CRÉDITO ADQUIRIDO ATRAVÉS DE LEILÃO OFICIAL DO BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A E CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA PELA UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO PELO AUTOR – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE CONTRATO – CONTRATAÇÃO E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NÃO COMPROVADOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL –
QUANTUM
EXCESSIVO, REDUÇÃO NECESSÁRIA –
ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – DECADÊNCIA DE PARTE MÍNIMA – CONSTATAÇÃO – CONDENAÇÃO DO REQUERIDO AO PAGAMENTO DA TOTALIDADE DA VERBA DE SUCUMBÊNCIA – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO CPC/15 –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se restou comprovado que através da presente ação,
busca o autor o ressarcimento dos descontos indevidos realizados em sua folha de pagamento na modalidade Cartão de Crédito Consignado supostamente firmando com início em julho/2013, ou seja, após a aquisição/arrematação pelo requerido da
carteira dos contratos de Cartão de Crédito Consignado do BANCO CRUZEIRO SO SUL S/A, afigura-se inconteste a legitimidade daquele (requerido) para responder quanto a tais fatos – descontos indevidos.

Ao contrário do que alega o apelante/requerido, por se tratar o caso de relação de consumo, aplicável o prazo quinquenal previsto no artigo 27 do CDC e não o artigo 206, §3o, do CC, cuja contagem deve se iniciar na data em que a parte ofendida teve plena ciência do dano, tendo em vista tratar-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica.

Por outro lado, tratando-se a relação jurídica questionada de trato sucessivo, o fundo do direito não prescreve, ou seja, o dano sofrido renova-se a cada desconto indevido, impondo-se o reconhecimento da prescrição da cobrança apenas em relação aos débitos efetivados antes do quinquênio que precede a propositura da ação.

Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo através de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável
– RMC para
com a parte autora, afigura-se indevido o débito efetivado na sua folha de pagamento, ensejando-lhe tal condição a restituição do indébito na forma simples.

O desconto indevido em folha de pagamento do servidor público, por se tratar de verba alimentar, configura dano moral indenizável, dispensando provas de sua materialização.

De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o valor do
quantum
indenizatório, deve o juiz considerar a extensão do dano, arbitrando-o com razoabilidade e bom senso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. Se fixado em valor excessivo, há que ser acolhida a tese recursal para sua redução.

Havendo pagamento indevido pelo consumidor e reconhecidamente ilegal, deve ser procedida a restituição na forma simples (art. 876 do CC), sob pena de enriquecimento ilícito.

Se uma das partes decai de parte mínima do pedido, cabe à parte adversa arcar com a totalidade das custas e despesas processuais, consoante a disposição do parágrafo único do art. 86 do CPC/15.-

R E L A T Ó R I O

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RAC. No 1000685-57.2021.8.11.0006

APELANTE: BANCO PAN S.A.

APELADO: LUIZ ALBERTO DA SILVA

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

Recurso de Apelação Cível interposto por
BANCO PAN S/A
, contra a sentença que julgou procedente a
ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Nulidade Contratual e Indenização por Danos Materiais e Morais
ajuizada por
LUIZ ALBERTO DA SILVA
, para:
a
) declarar a nulidade do contrato de cartão de crédito em discussão;
b
) determinar a restituição do indébito de forma simples;
c
) condenar o requerido ao pagamento de indenização por danos morais ao autor no valor de R$10.0000,00, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC, contados do arbitramento e
,
e
) condenar o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% da condenação.

Preliminarmente, argui o recorrente a prescrição do direito de ação do autor, consoante termos dos artigos 189 e 206, § 3o, incisos IV e V, ambos do Código Civil e, ainda sua ilegitimidade passiva para responder quanto aos valores do contrato anteriores à arrematação.

No mérito,
esclarece que com a decretação da liquidação extrajudicial do Banco Cruzeiro do Sul S/A, adquiriu parte da carteira dos contratos de Cartão de Crédito Consignado, em leilão oficial realizado em junho de 2013, sendo que o contrato em discussão foi realizado com o citado banco em 07/02/2006.

Ressaltou que restou evidenciada a contratação do empréstimo na modalidade cartão de crédito consignado sob no 5313.0851.9891.9014, conta cartão no. 2742060-ADE 36816005, em 07/02/2006, visto que além de o recorrido de ter total conhecimento quanto aos termos do contrato, também o utilizou realizando comprovas no comércio local,
ficando evidenciada a aceitação tácita quanto ao produto oferecido, não havendo, portanto, que se falar em cobrança indevida e tampouco restituição.

No mais, discorre sobre o procedimento de pagamento mínimo das faturas de cartão de crédito consignado; aduz
que o apelado não faz jus à repetição de indébito e tampouco à indenização por dano moral, face à legalidade do contrato e dos encargos cobrados e, ao final, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença nos tópicos acima explicitados.

Alternativamente, requer a redução do valor do dano moral e a compensação dos valores liberados em favor do recorrido.

Contrarrazões no ID no 109475470, pela manutenção do decisum.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RAC. No 1000685-57.2021.8.11.0006

APELANTE: BANCO PAN S.A.

APELADO: LUIZ ALBERTO DA SILVA

VOTO – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADÁRIO

Egrégia Turma:

Alegou o recorrente que
com a decretação da liquidação extrajudicial do Banco Cruzeiro do Sul S/A, adquiriu parte da carteira dos contratos de Cartão de Crédito Consignado, em leilão oficial realizado em junho de 2013 e, portanto, é parte ilegítima para responde sobre as questões anteriores á arrematação.

Não entanto, a preliminar não prospera.

Isto porque, basta uma singela análise dos holerites constantes do
ID no 109474457 a 109474464, para constatar que além não constar nenhum desconto de empréstimo sob qualquer modalidade com relação do BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A, mas sim com o requerido, busca o autor o ressarcimento dos descontos indevidos realizados em sua folha de pagamento na modalidade Cartão de Crédito Consignado supostamente firmando com início em julho/2013, ou seja, após a aquisição/arrematação da carteira dos contratos de Cartão de Crédito Consignado do citado banco.

Destarte, inconteste a legitimidade do requerido para responder quanto a tais fatos – descontos, pelo que
rejeito
a preliminar.-

VOTO–PREJUDICIAL DE MÉRITO-PRESCRIÇÃO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADÁRIO

Egrégia Turma:

Arguiu o banco apelante que ocorreu a prescrição do direito de ação do autor, posto que
os descontos questionados tiveram início em 07/02/2006 e somente em 31/01/2021 foi ajuizada a presente ação.

A prejudicial prospera em parte.

Isto porque, ao contrário do que alega o apelante, tratando-se a hipótese de relação de consumo, aplicável o prazo quinquenal previsto no artigo 27 do CDC e não o artigo 206, §3o, do Código Civil, cuja contagem deve se iniciar na data em que a parte ofendida teve plena ciência do dano, tendo em vista tratar-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica, senão vejamos:

“Art. 27 do CDC:

“Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. ”

Assim, tratando-se de relação de trato sucessivo, na qual cada desconto indevido evidencia uma nova lesão, uma vez ocorrido o último desconto, dá-se início à contagem do prazo prescricional.

Com efeito,
a jurisprudência recomenda que para estes casos, seja considerado como
termo inicial
para a contagem da
prescriçã
o
a data do último desconto no benefício previdenciário ou folha de pagamento
, inclusive para resguardar a segurança jurídica, a fim de não permitir que a pretensão autoral se perpetue no tempo.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO – CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA – DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VÍTIMA IDOSA – NEGÓCIO JURÍDICO INEXISTENTE – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ART. 27, CDC – CONTAGEM DO PRAZO – TRATO SUCESSIVO – A PARTIR DO ÚLTIMO DESCONTO DO CONTRATO – PRESCRIÇÃO PRONUNCIADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Em se tratando de relação de trato sucessivo, na qual cada desconto indevido evidencia uma nova lesão,
uma vez ocorrido o último desconto, dá-se início à contagem do prazo prescricional independentemente de ter havido, ou não, no interregno de tempo em que ocorreram os débitos, conhecimento do fato por outros meios.
Não tomado esse cuidado, a própria razão de ser da prescrição – que é a segurança jurídica – estaria ameaçada, sem contar o fato de que, se deixado ao livre talante da parte interessada, a consulta junto ao INSS, haveria, na prática, a possibilidade de controle do prazo, a implicar na espécie anômala de imprescritibilidade. ”

(TJMT – RAC no 1002152-21.2019.8.11.0013, REL. DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020, publicado no DJE 27/02/2020)

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO MORAL. APELAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APLICAÇÃO DO ART. 27 DO CDC (PRESCRIÇÃO QUINQUENAL). TERMO INICIAL. DATA DA ÚLTIMA PARCELA DO MÚTUO DISCUTIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO. - Os autos tratam de ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com pedido de repetição de indébito e indenização, proposta autor em desfavor do requerido, argumentado, a parte autora, que sofreu descontos em seus proventos de aposentadoria, em razão de empréstimo consignado não contratado - A parte autora se encaixa no conceito de consumidor, seja diretamente ou por equiparação (arts. 2o e 17, do CDC). Assim, não há dúvida de que à espécie aplicase o prazo de prescrição quinquenal previsto na norma do artigo 27 do CDC, cuja fluência se inicia a partir do conhecimento do dano e sua autoria -
O termo inicial de fluência do prazo prescricional é a data em que concretizado o desconto da última parcela do contrato de empréstimo consignado.
Precedentes - No caso em exame, não foi contemplado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27 do CDC, eis que o mútuo finda-se em 07/12/2018 (desconto da última parcela) e a presente demanda foi ajuizada em 04/04/2019, ou seja, menos de 01 ano - Sem honorários advocatícios recursais, em razão da natureza da decisão que desconstituiu a sentença de primeiro grau - Recurso conhecido e provido, para afastar a incidência da prescrição e desconstituir a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para regular processamento da ação.”
(TJ-TO - AC: 00156076520198270000, Relator: JOSÉ DE MOURA FILHO, julgado em 14/08/2019)

“RECURSO DE APELAÇÃO – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO – DESCONTOS INDEVIDOS NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA – PRESCRIÇÃO. 01. Aplicação do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor.
Por se tratar de obrigação de trato sucessivo, o prazo da prescrição corre a partir do desconto da parcela prevista no contrato, porque o dano e sua autoria se tornaram conhecidos com cada débito no benefício previdenciário da autora
. 02. Valor da compensação por danos morais majorado para adequá-lo às circunstâncias do caso concreto. Pronúncia, de ofício, da prescrição de parte da pretensão do autor. Recurso conhecido e parcialmente provido."

(TJMS - Apelação - No 0808221-98.2015.8.12.0002, Rel. Des. Vilson Bertelli, j. 28/09/2016).

No caso, como se extrai dos autos, em especial dos holerites de ID no 109474457 a 109474464 que os citados descontos (cartão de crédito) se iniciaram em
julho/2013
e até o ajuizamento da ação em
31/01/2021
, bem como da prolação do ato sentencial ainda não haviam cessado, não há falar-se em
prescrição total do direito de ação
da autora/apelada.

No entanto, a prejudicial deve ser acolhida quanto à
prescrição parcial do direito do autor
, ou seja, a restituição deve abranger
apenas os descontos retroativos à propositura da ação não abrangidos pela prescrição
.

Isto porque, como já dito, a relação jurídica questionada é de trato sucessivo, em que o dano sofrido renova-se a cada desconto indevido, impondo-se, assim, o reconhecimento da prescrição da cobrança em relação aos débitos efetivados na conta bancária do autor/apelado anteriores ao quinquênio que precede a propositura da ação.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO APELO – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – AUSÊNCIA DE OFENSA – PRELIMINAR REJEITADA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – TERMO INICIAL – DATA DE VENCIMENTO DE CADA PARCELA –
VERIFICADA A PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO QUE PRECEDE O AJUIZAMENTO DA DEMANDA – PRELIMINAR PARCIALMENTE ACOLHIDA
– CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DE CARTÃO DE CRÉDITO – VÍCIO DE CONSENTIMENTO EVIDENCIADO – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – CONVERSÃO PARA EMPRÉSTIMO PESSOAL CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO – DETERMINAÇÃO DE RECÁLCULO DOS VALORES – EVENTUAL COBRANÇA INDEVIDA – MERO DISSABOR NÃO INDENIZÁVEL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Em se tratando de relação de cobrança lançada contra o consumidor, em que configurada obrigação de trato sucessivo, a prescrição alcança tão somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação.

O princípio da dialeticidade consubstancia-se na exigência de que o recorrente apresente os fundamentos da sua insatisfação com a decisão atacada e o motivo do pedido de prolação de outra. Estando presentes tais requisitos, a preliminar de ausência de pressuposto de admissibilidade recursal (falta de impugnação específica do apelo) deve ser rejeitada.

A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula no 479 do STJ.

Necessária a conversão da contratação para empréstimo consignado, observada a taxa média de mercado dos juros remuneratórios para operações da mesma natureza, de modo a evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes.

Não há dano moral indenizável no caso concreto, haja vista a inexistência de comprovação do dano real sofrido pela parte, já que a parte autora teve a clara intenção de contratar um empréstimo consignado. Logo, a simples cobrança indevida, por si só, não configura situação vexatória nem abalo psíquico, tratando-se, na verdade, de mero dissabor.

Com relação à repetição de indébito, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente somente tem procedência se caracterizada má-fé do fornecedor do serviço. Sem que exista nos autos qualquer indicativo a imputar a má-fé, a restituição deve ocorrer de forma simples. ”

(TJMT – RAC No 1050136-14.2019.8.11.0041, REL. DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/05/2021, publicado no DJE 24/05/2021)

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE. OMISSÃO EXISTENTE. APLICAÇÃO DO CDC. PRESCRIÇÃO VERIFICADA. DESCONTOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. PRAZO QUINQUENAL. ARTIGO 27 DO CDC. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. A matéria referente à prescrição é de ordem pública e, nos termos do artigo 193 do Código Civil, pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive em Embargos de Declaração.

2. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários (súmula 297 do STJ).

3.
No caso concreto incide o lustro prescricional previsto no art. 27 do CDC, todavia, como a demanda versa sobre prestações de trato sucessivo, a cada desconto indevido, repete-se o dano sofrido pela consumidora. Desse modo, como esta ação de origem foi ajuizada pela parte Autora/Embargada no dia 11 de outubro de 2017, há de se reconhecer a prescrição de parte das parcelas. Perante tal informação, verifica-se que as parcelas descontadas antes do dia 11 de outubro de 2012 restam prescritas, pois são anteriores ao quinquênio prescricional.

4. Embargos de Declaração acolhidos com efeito infringente.
"
(TJMT – RAC No 1001481-42.2017.8.11.0021, REL. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 17/09/2019, Publicado no DJE 23/09/2019).”

Portanto, ainda que as cobranças questionadas tenham se iniciado em
julho/2013
, a repetição de indébito deve abranger apenas os débitos indevidos realizados no período de cinco anos anteriores à propositura da ação, que se deu em
31/01/2021
- ID 109474451
impondo-se o reconhecimento da prescrição da pretensão de restituição dos demais valores.

Isto porque, o fundo do direito não prescreve, aplicando-se a prescrição apenas em relação às parcelas anteriores a cinco anos da propositura da demanda.

Destarte, acolho em parte a prejudicial para reconhecer a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da ação, ou seja,
os descontos realizados no período de julho/2013 a 31/01/2021.-

VOTO - MÉRITO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADÁRIO

Egrégia Turma:

Quanto ao mérito propriamente dito, denota-se
dos autos que o autor
LUIZ ALBERTO DA SILVA
ajuizou
ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Nulidade Contratual e Indenização por Danos Materiais e Morais
em face do
BANCO PAN S/A
, aduzindo, em síntese, que é servidora pública estadual, sendo que ano de 2013, adquiriu empréstimo consignado oferecido pelos prepostos do requerido.

Alegou, todavia, que apesar de ter quitado o referido empréstimo na íntegra, constatou que desde o mês julho de 2013 o requerido vinha procedendo descontos em sua folha de pagamento sob a denominação de Cartão de Crédito Consignado, o qual nunca contratou.

Esclareceu que não recebeu a cópia do contrato e ao entrar em contato com o requerido, não lhe foi apresentada nenhuma informação que justificassem os descontos; que a operação realizada entre as partes era de empréstimo consignado que foi devidamente quitado e não cartão de crédito.

No mais, discorreu acerca da relação de consumo, da função social do contrato, da violação ao princípio da boa-fé objetiva, da onerosidade excessiva do contrato, do enriquecimento sem causa, da violação do princípio da informação ao consumidor e, ao final, pugnou pela procedência da lide, para: a) declaração de inexistência/cancelamento do negócio jurídico com relação ao contrato de Cartão de Crédito Consignado; b) a restituição do valor de R$13.438,18 indevidamente descontado de sua folha de pagamento; c) indenização por dano moral no valor de R$20.000,00 e, d) a suspensão dos descontos.

Em sua defesa (ID no 109474489), esclareceu que
com a decretação da liquidação extrajudicial do Banco Cruzeiro do Sul S/A, adquiriu parte da carteira dos contratos de Cartão de Crédito Consignado, em leilão oficial realizado em 2013.

Informou que o autor celebrou contrato de Cartão de Crédito Consignado com o Banco Cruzeiro do Sul S/A em 07/02/2006, que foi migrado para o Banco Pan S/A em julho de 2013, gerando o cartão no 4346*******7048, o qual prevê o desconto mínimo na folha de pagamento, ficando a cargo do consumidor realizar o pagamento do valor restante da fatura.

Defendeu a
validade do contrato de cartão de crédito celebrado, os efeitos do contrato, a utilização do cartão de crédito, a inexistência de dano e, ao final, pugnou pela improcedência da ação.

Com o feito devidamente instruído, sobreveio a sentença ora recorrida, proferida pela
Dra. Joseane Carla Ribeiro Viana Quinto Antunes.

Pois bem.

Do contrato

Como já mencionado, a relação entabulada nos autos é de consumo, estando autor e réu enquadrados no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente, insculpido nos arts. 2o e 3o, ambos do CDC.

Em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de que o ônus da prova da existência da relação contratual é do credor.

Isso porque, não se pode exigir do devedor a comprovação de que não possui a dívida impugnada perante o suposto credor, tendo em vista que se trata de demonstração de fato negativo.

Para tentar resolver tal questão surgiu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, em que o
onus probandi
é distribuído para quem puder suportá-lo, tendo como fundamento o princípio da igualdade e da boa-fé, substituindo, desta forma, a teoria estática que era, anteriormente, adotada pelo revogado Código Processo Civil/73.

A teoria dinâmica, conquanto não prevista no CPC/73, era amplamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência, tendo sido acolhida no novo Estatuto Processual, em seu artigo 373, § 1o.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“[...] 4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo.

5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. [...]”
(STJ - REsp 1.605.703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

In casu
, como o autor nega veementemente a contratação em discussão, incumbia ao banco requerido a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito, comprovando não apenas a relação jurídica que deu origem aos descontos, mas também a licitude de tal contrato.

Neste particular, verifica-se que o requerido não se desincumbiu de seu ônus probatório, porquanto não acostou aos autos a cópia do suposto contrato de Cartão de Crédito Consignado realizado com o Banco Cruzeiro do Sul S/A em 07/02/2006 e tampouco os documentos relativos à sua migração para o Cartão de Crédito Consignado no 4346*******7048 em 07/2013 que deu origem à reserva de margem no valor de R$ 153,88, bem como os descontos na folha de pagamento do autor a partir de então (7/2013).

E mais, ressalte-se que as faturas de cartão de crédito apresentadas juntamente com a contestação (ID no 109474490) também não servem para comprovar a contratação e tampouco os supostos gastos realizados pelo autor/apelado, uma vez que além de não se originarem de contrato válido e devidamente comprovado nos autos, foram elaboradas de forma totalmente unilaterais.

Portanto, não tendo o requerido comprovado de forma concreta a realização do contrato de cartão de crédito consignado – RMC
sob no 4346*******7048, bem como os gastos dele decorrentes, afigura-se escorreita a sentença que declarou nulo o contrato, bem como determinou a restituição de
forma simples
dos valores descontados indevidamente.

Nesse sentido:

“
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –

DESCONTO DE BENEFÍCIO PREVIDÊNCIARIO SOB A DENOMINAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – REJEIÇÃO – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE CRÉDITO ADQUIRIDO ATRAVÉS DE LEILÃO OFICIAL DO BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A E CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA PELA UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO PELA AUTORA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE CONTRATO – CONTRATAÇÃO E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NÃO COMPROVADOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES COM JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO – DANO MORAL – RELAÇÃO CONTRATUAL – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DO ARBITRAMENTO – SÚMULA 362 DO STJ – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – DECADÊNCIA DE PARTE MÍNIMA – CONSTATAÇÃO – CONDENAÇÃO DO REQUERIDO AO PAGAMENTO DA TOTALIDADE DA VERBA DE SUCUMBÊNCIA – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO CPC/15 – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

O prazo prescricional para discutir relação contratual com Instituição Bancária é de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 27 do CDC, contados do vencimento da última parcela paga. Se na hipótese, os descontos discutidos na modalidade “cartão de crédito consignado” iniciaram-se em julho/2013 até o ajuizamento da ação em 09/01/2018, não há falar em prescrição.

Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo através de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável – RMC para com a parte autora, afigura-se indevido o débito efetivado no seu benefício da aposentadoria, ensejando-lhe tal condição a restituição do indébito na forma simples com juros de mora a partir da citação (art. 405 CC).

O desconto indevido de benefício de aposentadoria, por se tratar de verba alimentar, configura dano moral indenizável, dispensando provas de sua materialização.

De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o valor do quantum indenizatório, deve o juiz considerar a extensão do dano, arbitrando-o com razoabilidade e bom senso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

O termo inicial para incidência dos juros de mora, em casos de dano moral por responsabilidade contratual, é a data da citação, nos termos do artigo 219 do CPC/15, e “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. ” (Súmula no 362 do STJ).

Havendo pagamento indevido pelo consumidor e reconhecidamente ilegal, deve ser procedida a restituição na forma simples (art. 876 do CC), sob pena de enriquecimento ilícito.

Se uma das partes decai de parte mínima do pedido, cabe à parte adversa arcar com a totalidade das custas e despesas processuais, consoante a disposição do parágrafo único do art. 86 do CPC/15. ”
(TJMT - RAC No 1000243-882018.8.11.0041, RELA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, JULGADO EM 30/11/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CARTÃO DE CRÉDITO – CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO NÃO COMPROVADA – IMPOSSIBILIDADE DE PROVA NEGATIVA PELA AUTORA – PROVAS UNILATERAIS - PARTE REQUERIDA QUE NÃO DESINCUMBIU DO ÔNUS - INCLUSÃO DO NOME NOS ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO – DANO MORAL – CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A inscrição indevida em cadastro de inadimplente por dívida de cartão de crédito que não se comprova a efetiva contratação gera direito à indenização por dano moral, independente da prova do dano moral sofrido pelo consumidor (in re ipsa).

Cópias de faturas consistem em provas unilaterais e não são hábeis para comprovação da contratação de cartão de crédito. ”
(TJMT - RAC No0001626-80.2016.8.11.0044, RELA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 27/11/2018, publicado no DJE 03/12/2018)

Do dano moral.

Relativamente à configuração do dano moral, também razão não assiste ao requerido/apelante.

Isto porque, se tratando a hipótese de descontos indevidos em folha de pagamento, inconteste que estes lhes causaram
transtornos que ultrapassam os meros dissabores cotidianos,
máxime
porque se tratando de verba alimentar, não é de se olvidar que além de reduzir as condições de subsistência do autor e de sua família, persistem há mais de oito (08) anos.

À propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO / AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – DESCONTO DE VALORES EM APOSENTADORIA – EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL IN RE IPSA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA – DESDE A CITAÇÃO VÁLIDA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC.

A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula no 479 do STJ.

Demonstrado o ato ilícito pelo desconto em aposentadoria por empréstimo consignado não contratado, nasce a obrigação de indenizar os danos morais, independentemente da prova de prejuízo, bem como o de devolver em dobro os valores cobrados indevidamente.

A indenização fixada em valor razoável e proporcional ao grau de culpa do ofensor, à extensão dos danos e à capacidade econômica das partes não comporta alteração.

“Contam-se os juros de mora desde a citação inicial. ” (Art. 405. Do CC/2002). ”

(TJMT – RAC No 1000878-60.2018.8.11.0044, REL. DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/06/2020, publicado no DJE 18/06/2020)

Destarte,
há que ser mantida a sentença no tocante ao reconhecimento da indenização por dano moral, pois evidente nos autos os danos experimentados pelo requerente.

Quanto à quantificação do dano, a doutrina e a jurisprudência têm estabelecido que a indenização por danos morais possui caráter punitivo, visto que configura verdadeira sanção imposta ao causador do dano, inibindo-o de voltar a cometê-lo, além de caráter compensatório, na medida em que visa atenuar a ofensa sofrida pelo ofendido.

Para que esteja apta a cumprir as funções a que se destina, a indenização por danos morais deve ser arbitrada com fulcro na razoabilidade e na proporcionalidade, para que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido, nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa.

Para tanto, deve-se levar em consideração as circunstâncias do fato, bem como as condições do lesante e do ofendido.

Neste contexto, a quantia de R$ 10,000,00 (dez mil reais) se apresenta excessiva para o caso em debate, devendo ser reduzida para R$3.000,00 (três mil reais), quantia adequada a recompensar os danos morais sofridos pelo apelado, bem como assegurar o caráter preventivo/repressivo da medida, sem ensejar, contudo, o seu enriquecimento ilícito, pelo que merece retificação a sentença também neste tópico.

Por fim, afigura-se descabida a pretensão do banco apelante de abatimento/compensação
do suposto valor liberado em favor do autor ou compras por este realizada via cartão, porquanto, como já demonstrado, não restou comprovada a contratação do cartão de crédito consignado entre as partes e tampouco a utilização deste pelo autor.

No mais, não merece reforma a sentença no tocante à sucumbência, pois tendo o autor se sagrado vencedor na maior parte dos pedidos (só perdeu a restituição em dobro), deve o requerido arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios na sua integralidade, na forma do parágrafo único do art. 86 do CPC/15.

Ademais, ao caso não há falar-se em redução da verba honorários, uma vez que foi arbitrada no percentual mínimo (10%) e sobre o valor da condenação.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, para reformar em parte a sentença a fim de:

a) declarar a prescrição do direito do autor quanto a restituição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, ou seja,
os descontos realizados no período de julho/2013 a 31/01/2021
, quando ao contrato em discussão.

b) reduzir os danos morais para R$3.000,00, permanecendo, no mais, a sentença recorrida.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021