Tribunal: TJMT
Processo: 0002852-39.2019.8.11.0037
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-04
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0002852-39.2019.8.11.0037
APELANTE: ANTONIO LUIS RODRIGUES DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO – MARIA DA PENHA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) NA SEGUNDA FASE DE DOSIMETRIA EM RAZÃO DE AGRAVANTE, ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – POSSIBILIDADE – MAGISTRADO QUE APLICOU QUANTUM DE 2/3 (DOIS TERÇOS) SEM FUNDAMENTAÇÃO – QUANTUM REDIMENSIONADO - RECURSO PROVIDO.
O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente.
A doutrina e a jurisprudência têm entendido que cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a fração de aumento de pena pela incidência da agravante, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Assim, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, a aplicação de fração superior a 1/6 (um sexto) pela reincidência exige motivação concreta e idônea, situação que caso não ocorra, a fração de 1/6, deve imperar.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002852-39.2019.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Decorrente de Violência Doméstica, Ameaça]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MARCILEIDE RIBEIRO DAS FLORES HESPER - CPF: 049.738.491-46 (VÍTIMA), DAVI LUCAS DAS FLORES RODRIGUES DA SILVA (VÍTIMA), ANTONIO LUIS RODRIGUES DA SILVA - CPF: 045.689.803-48 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO – MARIA DA PENHA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) NA SEGUNDA FASE DE DOSIMETRIA EM RAZÃO DE AGRAVANTE, ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – POSSIBILIDADE – MAGISTRADO QUE APLICOU QUANTUM DE 2/3 (DOIS TERÇOS) SEM FUNDAMENTAÇÃO – QUANTUM REDIMENSIONADO
- RECURSO PROVIDO
.

O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente.

A doutrina e a jurisprudência têm entendido que cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a fração de aumento de pena pela incidência da agravante, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, a aplicação de fração superior a 1/6 (um sexto) pela reincidência exige motivação concreta e idônea, situação que caso não ocorra, a fração de 1/6, deve imperar.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
recurso de apelação criminal
interposto em favor de
ANTONIO LUIS RODRIGUES DA SILVA,
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste-MT, que o condenou como incurso na sanção do § 9o do artigo 129 do Código Penal, com a incidência da Lei no. 11.340/06, à pena de 05 meses de detenção, em regime inicial aberto.

Inconformado, o recorrente pleiteia a reforma da r. decisão para que seja alterada a fração de aumento na segunda fase de dosimetria.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso do apelante.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador em substituição legal, Dr. Gerson N. Barbosa, manifesta-se pelo desprovimento do recurso defensivo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, o apelante
ANTONIO LUIS RODRIGUES DA SILVA
, pretende a reforma do julgado singular, postulando a modificação do quantum de aumento na segunda fase de dosimetria em razão da agravante, ansiando pela aplicação da fração de 1/6 (um sexto), ao contrário dos 2/3 (dois terços) aplicados pelo magistrado sentenciante.

O juízo de origem fixou a pena-base no mínimo legal, e, durante a segunda fase do sistema trifásico, reconheceu a existência de duas agravantes (motivo torpe e contra criança) e da atenuante da confissão espontânea, o que motivou a compensação, restando majorada a pena em razão de uma atenuante:

“(...) Passo a dosimetria da pena. O delito previsto no art. 129, §9.o do Código Penal possui pena de detenção, de 3 meses a 3 anos. Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em 3 meses de detenção. Concorrendo a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, “d”) com as circunstâncias agravantes do motivo torpe, posto que o contexto fáticoprobatório revela que foi causado em razão da vítima ter questionado a embriaguez do acusado, além de ter sido praticado contra criança visto que atingiu também seu filho (CP, art. 61, II, “a” e “h”), consigno que havendo concurso entre duas agravantes e uma atenuante, imperativa a majoração da reprimenda na segunda fase da dosimetria, ainda que a atenuante seja considerada, nos termos do art. 67 do CP, circunstância preponderante (TJMG, RAC 10684150021401001 – Des. Júlio César Lorens, julgado em 18/04/2018). Por essa razão, agravo a pena em 2 meses alcançando a pena de 5 meses de detenção, que a torno definitiva ante a ausência de outras circunstâncias capazes de modificá-la." (sic - id. 89630495).

Sobre o tema, cumpre salientar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente.

Em verdade, o artigo 61 limitou-se a prever as circunstâncias que sempre agravam a pena, embora não tenha mencionado qualquer valor de aumento.

O mesmo ocorre com o disposto no artigo 65, que estipula as circunstâncias que sempre atenuam a pena, sem, contudo, fazer nenhuma menção ao quantum de redução.

A doutrina e a jurisprudência têm entendido que cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a fração de aumento de pena pela incidência da agravante, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, a aplicação de fração superior a 1/6 (um sexto) pela reincidência exige motivação concreta e idônea, situação que caso não ocorra, a fração de 1/6, deve imperar.

Nesse sentido:

“(...) 4. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. No caso, de fato, a exasperação da reprimenda em 1/3 não mereceu qualquer fundamentação, tendo sido sopesado apenas um título condenatório transitado em julgado como reincidência.

(...)" (HC n. 592.109/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5a T., DJe 14/9/2020)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente. Na verdade, o art. 61 limitou-se a prever as circunstâncias que sempre agravam a pena, embora não tenha mencionado qualquer valor de aumento.

2. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, a aplicação de fração superior a 1/6 pela reincidência exige motivação concreta e idônea, situação que não ocorre nos autos, uma vez que as instâncias antecedentes realizaram o aumento de 1/5 sem tecer mais considerações, levando em conta apenas uma condenação anterior do réu.

3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 659.668/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021)

Essa egrégia Corte Estadual de Justiça, também tem decidido no mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO - SENTENÇA CONDENATÓRIA – DOSIMETRIA DESPROPORCIONAL E REGIME INICIAL – REDUÇÃO DA PENA E INICIAL SEMIABERTO – CULPABILIDADE – CONCURSO DE MAJORANTES – AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DO CONCURSO DE AGENTES NA PRIMEIRA FASE – ENUNCIADO CRIMINAL 32 DO TJMT – CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUENCIAS DO CRIME – MOTIVADAS EM ELEMENTOS CONCRETOS – CHUTES E TRAUMAS – ARESTO DO STJ - PROPORCIONAL A FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/6 – PENA REDIMENSIONADA – SEGUNDA FASE – APLICAÇÃO DE 1/6 PARA A ATENUANTE ISOLADA – ENTENDIMENTO DO STJ – REGIME INICIAL - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - AUTORIZAM O REGIME FECHADO – ENTENDIMENTO DO STJ - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

A existência de duas majorantes (CP, art. 157, § 2o, II, e § 2o-A, I) autoriza a utilização de uma delas [concurso de pessoas] na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial desfavorável (TJMT, Enunciado Criminal 32).

Se as circunstancias e consequências do crime foram motivadas em elementos concretos [chutes na vítima, apontar arma de fogo para suas cabeças e ficaram traumatizadas], merece maior reprovação, excedendo, portanto, os elementos inerentes ao tipo penal (STJ, AgRg no AREsp 1721562/DF; STJ, AgRg no HC 628.233/SP).

O c. STJ tem entendido proporcional a fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial (HC 505.435/SP; AgRg no HC 600.179/SP).

Se houver “circunstancias atenuantes ou agravantes, isoladamente”, aplica-se a fração de 1/6 (um sexto), conforme entendimento jurisprudencial do c. STJ (AgRg no REsp 1896157/MG).

(...).” (N.U 1000771-77.2020.8.11.0098, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/07/2021, Publicado no DJE 09/07/2021). (destaquei)

Analisando a dosimetria empregada pelo judicante sentenciante, observo que as agravantes consideradas foram a do motivo torpe e de ter a agressão envolvido criança, sendo que uma foi compensada com a atenuante da confissão e a outra utilizada para agravar a pena intermediária.

Ocorre que não houve uma motivação, uma fundamentação expressa para justificar a opção pela fração de 2/3 (dois terços) para o aumento da pena, razão pela qual, a fração necessária, deve ser a de 1/6 (um sexto), entendimento esse que compartilho com a jurisprudência dominante nessa egrégia Corte Estadual e nos Tribunais Superiores.

Dessa forma, tenho como plena e viável a pretensão defensiva.

Assim, entendo que diante da aplicação da fração de 1/6 (um sexto), a pena a ser estabelecida na segunda fase de dosimetria, é a de 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.

À mingua de causas especiais de aumento e diminuição de pena, torno definitiva a pena de 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto.

Pelo exposto, em
dissonância com o parecer
,
DOU PROVIMENTO a
o recurso defensivo, para estabelecer a fração de 1/6 (um sexto) de aumento da pena na segunda fase e fixar a pena final em 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/08/2021