Tribunal: TJMT
Processo: 0007174-44.2015.8.11.0037
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-03
Data de publicação: 2021-11-12

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINARES DE DECADÊNCIA E NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – FALTA DE INTERESSE RECURSAL - ICMS – TRANSPORTE DE MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR – COMPROVAÇÃO – ISENÇÃO DO IMPOSTO DEVIDA – ARTIGO 3o, II, DA LC No.87/96 – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – NECESSIDADE DE ATENDIMENTO DO ART. 85, §3o, DO CPC – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO – RECURSO DA EMPRESA EMBARGANTE CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
1. A procedência dos embargos à execução fiscal na instância de piso, ainda que acolhendo apenas parte dos fundamentos da embargante, afasta o seu interesse recursal no que tange à pretensa decadência dos créditos executados e à nulidade do processo administrativo fiscal por não acolhimento de seu pedido de sustentação oral.
2. A Lei Complementar no 87/1996 estabelece normas gerais sobre o ICMS aplicáveis a todos os Estados e ao Distrito Federal e, em seu art. 3o, II, concede isenção deste imposto sobre operação com mercadorias destinadas à exportação.
2. Comprovada a regularidade das operações de venda de mercadorias destinadas à exportação e reconhecida, nesta hipótese, a isenção do ICMS, há de ser mantida a sentença que, declarando nula a Certidão de Dívida Ativa, extinguiu a execução fiscal no caso concreto.
3. Vencida a Fazenda Pública, a verba honorária sucumbencial deve ser fixada no percentual mínimo, previsto no art. 85, §3o, do CPC, e apurada após a atualização do crédito executado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007174-44.2015.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Isenção, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Decadência]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0001-75 (APELADO), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0001-75 (APELANTE), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO, E CONHECEU EM PARTE O RECURSO DA ADM DO BRASIL LTDA., E NA PARTE CONHECIDA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA, E DE ACORDO COM VOTO DO 1o VOGAL, VENCIDO O 2o VOGAL E A 3a VOGAL.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINARES DE DECADÊNCIA E NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – FALTA DE INTERESSE RECURSAL - ICMS – TRANSPORTE DE MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR – COMPROVAÇÃO – ISENÇÃO DO IMPOSTO DEVIDA – ARTIGO 3o, II, DA LC No.87/96 – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – NECESSIDADE DE ATENDIMENTO DO ART. 85, §3o, DO CPC – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO – RECURSO DA EMPRESA EMBARGANTE CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1.
A procedência dos embargos à execução fiscal na instância de piso, ainda que acolhendo apenas parte dos fundamentos da embargante, afasta o seu interesse recursal no que tange à pretensa decadência dos créditos executados e à nulidade do processo administrativo fiscal por não acolhimento de seu pedido de sustentação oral.

2. A Lei Complementar no 87/1996 estabelece normas gerais sobre o ICMS aplicáveis a todos os Estados e ao Distrito Federal e, em seu art. 3o, II, concede isenção deste imposto sobre operação com mercadorias destinadas à exportação.

2. Comprovada a regularidade das operações de venda de mercadorias destinadas à exportação e reconhecida, nesta hipótese, a isenção do ICMS, há de ser mantida a sentença que, declarando nula a Certidão de Dívida Ativa, extinguiu a execução fiscal no caso concreto.

3. Vencida a Fazenda Pública, a verba honorária sucumbencial deve ser fixada no percentual mínimo, previsto no art. 85, §3o, do CPC, e apurada após a atualização do crédito executado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo
Estado de Mato Grosso
e por
ADM do Brasil Ltda
.

contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste/MT que, nos autos dos
Embargos à Execução Fiscal no.
7174-44.2015.811.0037 (código:156006), julgou-os procedentes, nos seguintes termos:

“(.....) Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE OS EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para RECONHECER a isenção de ICMS nas operações decorrentes das notas fiscais no 4783 (setembro/2003) e no 7356 (março/2004) e, via de consequência, DECLARAR NULA a CDA n9 2011937 e EXTINGUIR a Execução Fiscal de código 103951.”
(ID 7940620)

Em suas razões recursais a
ADM do Brasil Ltda.

alega, preliminarmente, a decadência do crédito tributário referente à nota fiscal de setembro/2003, pois tomou ciência da decisão administrativa em 26/11/2008, de modo que já estava decaído o referido crédito tributário, bem como a nulidade do processo administrativo, ante a ofensa a ampla defesa e a isonomia processual.

No mérito, aduz que a sentença merece reforma ao arbitrar aleatoriamente os honorários advocatícios no ínfimo valor de R$2.000,00 (dois mil reais), com estribo nos §§2°, 8° e 16 do artigo 85 do Código de Processo Civil, desconsiderando o art 85, §3° do mesmo diploma, que trata da fixação de honorários nas causas envolvendo a Fazenda Pública.

Nesse contexto, sustenta que deve ser aplicado o comando do art. 85, §§3° e 4°, inciso I e 5°, do CPC no que se refere à sucumbência arbitrada contra a Fazenda Pública.

Pautada nesses argumentos, requer o provimento do recurso, para reformar parcialmente a sentença de piso (ID 7940626 a 7940630).

Por seu turno, o
Estado de Mato Grosso
, em seu recurso,

alega não ter ocorrido a exportação de mercadoria, uma vez que a Nota Fiscal no 4783 relaciona-se com a remessa para a Cia. Brasileira de Distribuição, comprovada por meio do ME n° 048/2003, no qual constou o Registro de Exportação 03/1128824-001, junto ao Siscomex.

Ressalta que na Nota Fiscal no 6004, emitida pela Cia. Brasileira de Distribuição, não consta a menção à Nota no 4783, logo, entende que não restou comprovada a exportação das mercadorias presentes na nota 4783.

Afirma que não houve exportação justamente porque os documentos apresentados pelo contribuinte, em especial o registro de exportação mencionado, apontam para a origem do produto como sendo de outra empresa.

Sustenta que a Nota Fiscal no 500 relaciona-se com a remessa para a empresa Votorantim, na qual consta o Registro de Exportação no 04/0341549-001.

Assevera, ainda, que a empresa
Adubos Viana Ltda.

enviou mercadorias para a empresa
ADM do Brasil Ltda
., com o fim de exportação e esta não as exportou, logo, entende que há incidência do imposto.

Por fim, requer o provimento do recurso para reformar sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais (IDs 7940633 a 7940636).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (IDs no 7940637 e 7940642 a 7940649).

Não há parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao teor da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ROGÉRIO SCHUSTER JUNIOR, OAB/ PR 40191-O.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recursos de apelação cível interpostos pelo
Estado de Mato Grosso
e por
ADM do Brasil Ltda.

contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste/MT que, nos autos dos
embargos à execução fiscal
, julgou-os procedentes, nos seguintes termos:

“(.....) Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE OS EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para RECONHECER a isenção de ICMS nas operações decorrentes das notas fiscais no 4783 (setembro/2003) e no 7356 (março/2004) e, via de consequência, DECLARAR NULA a CDA no 2011937 e EXTINGUIR a Execução Fiscal de código 103951”.
(ID 7940620)

Feitas essas considerações, passo a análise das preliminares.

Preliminar de decadência

A recorrente
ADM do Brasil Ltda.
suscita preliminar de decadência do crédito tributário referente à nota fiscal de setembro/2003, sob o fundamento de que tomou ciência da decisão administrativa em 26/11/2008, de modo que já estava decaído o referido crédito tributário.

Pois bem.

Compulsando os autos e, em especial, o processo administrativo tributário NAI/AHM no. 12147 (ID 7940481), identifica-se que os fatos geradores são dos exercícios de 2003 e 2004 (lançamento de ofício), lançados
em 18/11/2008
, com ciência para o contribuinte
em 26/11/2008

através do aviso de recebimento (AR) de fls. 226/226 do referido processo, de acordo com o que determina o artigo 474, II, do RICMS, logo, dentro do prazo legal.

O entendimento já está sedimentado na jurisprudência no sentido de que, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que não ocorre pagamento antecipado, o prazo decadencial rege-se pelas disposições do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO.
DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ART. 173, I, CTN
. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A Corte local decidiu conforme pacífica jurisprudência desta Corte, que já firmou a orientação de que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que não ocorre pagamento antecipado, o prazo decadencial deve ser computado segundo as disposições do art. 173, I do CTN, ou seja, será de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

2. Não se aplica o enunciado no art. 150, § 4o. do CTN, porquanto o Tribunal de origem afirmou, expressamente, que não houve pagamento a menor, em relação ao ICMS objeto do auto de infração que deu origem a presente execução fiscal, hipótese em que, a contagem do prazo decadencial se iniciaria com ocorrência do fato gerador.

3. Agravo Regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 237.317/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 19/08/2013) Destaquei.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar.

Preliminar de nulidade do processo administrativo

A recorrente
ADM do Brasil Ltda.
também

arguiu preliminar de nulidade do processo administrativo tributário, alegando que teve seu direito de defesa cerceado no recurso administrativo.

Afirma que houve ofensa a ampla defesa e malferimento à isonomia processual, previstos no art. 5o,
caput,
LV, da Constituição Federal.

Sustenta, ainda, que o artigo 87, da Lei no. 8.797/2008 estabelece a regulamentação do processo administrativo tributário e o direito de sustentação oral pelo sujeito passivo.

Com efeito, verifica-se que o artigo 87, §1o, da Lei no. 8.797/2008 previa, a época dos fatos, que cabia ao conselheiro relator deferir ou não o pedido de sustentação oral, vejamos:

“
Art. 87.
No Conselho de Contribuintes-Pleno é assegurado o direito de sustentação oral pelo sujeito passivo, quando requerida no próprio recurso.

§ 1o O Conselheiro Relator após análise do pedido de revisão deverá deferir ou não o pedido de sustentação oral.

§ 2o A defesa oral da Fazenda Pública será sustentada pelo integrante do Grupo TAF autuante, respeitado o limite de tempo dado ao sujeito passivo (g.n)

É sabido que, em várias situações, a lei autoriza a possibilidade de valoração da conduta, ou seja, permite ao agente avaliar a conveniência e oportunidade dos atos que irá praticar.

Assim, o artigo mencionado era exemplo do poder discricionário da administração pública, uma vez que conferia margem de liberdade ao administrador eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, perante o caso concreto, a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal.

Desta feita, o indeferimento do pedido de realização de sustentação oral, em sede de processo administrativo tributário, não implica cerceamento ao direito de defesa do contribuinte, quando tal prova se mostra desnecessária à solução da matéria em face da suficiência da documentação já acostadas aos autos.

A propósito:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - AGRAVO RETIDO - PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS AO LAUDO PERICIAL - INDEFERIMENTO - IMPERTINÊNCIA - ART.426 DO CPC - MÉRITO -
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO (PTA) - NULIDADE NÃO VERIFICADA
- ICMS - OPERAÇÃO DE VENDA DE COMBUSTÍVEIS (GASOLINA E ÓLEO DIESEL) - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE" - RETENÇÃO ANTECIPADA DO IMPOSTO PELA REFINARIA SUBSTITUTA - NECESSIDADE DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES PELAS SUBSTITUÍDAS PARA CONCRETIZAÇÃO DO REPASSE AO ESTADO DESTINATÁRIO - CONVÊNIOS ICMS 03/99 E 54/02 - NÃO OBSERVÂNCIA - TRIBUTO NÃO REPASSADO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS DISTRIBUIDORAS SUBSTITUÍDAS PELO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL - MULTA DE REVALIDAÇÃO - CONFISCO - INOCORRÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO.

1) Não há cerceamento ao direito de defesa da parte quando o magistrado indefere pedido de esclarecimentos à perícia que seja impertinente e inútil à solução da lide, nos moldes do art.426 do CPC.

2) O indeferimento de pedido de realização de perícia, em sede de processo tributário administrativo, não implica cerceamento ao direito de defesa do contribuinte, quando tal prova se mostrar desnecessária à solução da matéria controvertida, face à suficiência da documentação constante dos autos.

3) Aplica-se o sistema de substituição tributária "para frente" nas operações interestaduais de circulação de combustíveis (gasolina e óleo diesel), com o recolhimento antecipado do ICMS-ST pela refinaria substituta.

(.....)

5) No caso concreto, comprovada a quebra da cadeia de informações por omissão das distribuidoras substituídas, com a conseqüente ausência de repasse do ICMS-ST ao Estado de Minas Gerais, unidade federada de destino, deve-se reconhecer a validade da autuação fiscal.

6) A multa de revalidação deve ser mantida no patamar de 100%, uma vez configurada a hipótese prevista no artigo 56, §2o, da Lei no 6.763/75.

7) Agravo retido e Apelação cível desprovidos. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.06.278401-2/002, Relator(a): Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto , 8a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/09/2013, publicação da súmula em 16/09/2013) Destaquei.

Logo, tratando-se de diligência desnecessária, era mesmo de se indeferi-la, o que autoriza concluir que o direito de defesa da apelante foi devidamente respeitado no processo administrativo tributário, não havendo que se falar em nulidade no caso em comento.

Ante o exposto,
rejeito
esta preliminar suscitada.

Mérito

Extrai-se dos autos que a autora

ADM do Brasil Ltda.
, empresa do ramo de compra, industrialização e comercialização de grãos e oleaginosas, foi autuada por ter deixado de recolher o ICMS nas operações de saída de mercadorias acobertadas pelas Notas Fiscais de no 4783 (setembro/2003) e 7356 (março/2004), com natureza da operação “exportação”, sem a devida comprovação da efetiva saída do país (ID7940481).

Posteriormente à notificação datada de
26/11/2008
, a referida empresa apresentou defesa administrativa (ID 7940493, 7940494 e 7940495), sendo, porém, penalizada pelo artigo 45, I, alínea “h”, da Lei no. 7.098/98.

Objetivando anular o auto de infração, a empresa ingressou com embargos à execução fiscal alegando, em síntese, que foi autuada por ter deixado de efetivar a exportação das mercadorias com o fim específico de exportação e, portanto, de recolher o ICMS incidente sobre essas saídas.

Ao sentenciar o feito, o MM. Juízo
a quo
ressaltou:

“(....) Cinge-se a questão controvertida quanto ao reconhecimento ou não de isenção nas operações denominadas exportações indiretas, quando ocorre a intermediação através de uma empresa trading.

Primeiramente, cumpre esclarecer o conceito de trading, que é uma empresa atuante no ramo comercial de exportação, todavia, é habilitada para realizar aquisições em condições especiais, de mercadorias com o fim de exportação.

Dessa forma, denota-se que sua principal atividade é, sem dúvida, comprar mercadorias que estão aptas à exportação e, consequentemente, exportá-las.

Assim, importante consignar que a exportação indireta já teve a isenção de ICMS reconhecida por nossos tribunais, veja-se:

TRIBUTÁRIO. NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE SAÍDA DE MERCADORIA INDUSTRIALIZADA COM O FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 155, X, a, DA CF/88. EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA E TRADING COMPANIES. DISTINÇÃO PARA EXIMIR A COMERCIAL EXPORTADORA DOS DITAMES DO DECRETO-LEI FEDERAL N. 1.248/72. POSSIBILIDADE. ACLARAMENTO DA SITUAÇÃO COM A EDIÇÃO DA LEI ESTADUAL N. 12.567/2003 E DO CONVÊNIO ICMS N. 061/2003. APLICAÇÃO INTERPRETATIVA. EXEGESE DO ART. 106, INCISOS I e II, DO CTN. REMESSA NÃO CONHECIDA E RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SC - AC: 107250 SC 2008.010725-0, Relator: Cesar Abreu, Data de Julgamento: 07/05/2009, Segunda Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n., da Capital).

(.....)

Destarte, denota-se que não cabe ao requerido escolher qual tipo de exportação deve ser considerada para aplicação da isenção do tributo, de maneira que tanto a direta como a indireta são operações isentas de ICMS.

(.....)

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para RECONHECER a isenção de ICMS nas operações decorrentes das notas fiscais no 4783 (setembro/2003) e no 7356 (março/2004) e, via de consequência, DECLARAR NULA a CDA no 2011937 e EXTINGUIR a Execução Fiscal de código 103951” (sic – pág. 01/05 -ID 7940620)

Contra esta sentença recorrem ambos os litigantes.

Pois bem.

O cerne da questão cinge-se em saber se, no presente caso, restou comprovada a exportação das mercadorias constante das notas fiscais vinculadas ao auto de infração, e, em caso positivo, se a aludida operação atendeu às disposições contidas no regulamento do ICMS/MT, haja vista que, caso seja detectado a total regularidade no procedimento, à operação não deve incidir o ICMS.

Acerca do ICMS, estabelece o art. 155, § 2o, X, a, da CF, que
“X - não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”

Por seu turno, o art. 3o, II, do RICMS/MT prevê que:

“Art. 3o
O imposto não incide
sobre:

[...]

II – operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;

Desta feita, o direito à isenção do recolhimento do ICMS sobre circulação de mercadorias com a finalidade de exportação pressupõe a comprovação, pelo produtor, por intermédio dos documentos fiscais próprios, de que foram os mesmos remetidos às empresas de exportação e despachadas no prazo previsto na legislação em regência.

Imperioso esclarecer que a operação de exportação indireta consiste na venda de produtos destinados à exportação, ou seja, que saem do estabelecimento industrial ou comercial (remetente) para empresas comerciais exportadoras,
trading

companies
ou qualquer outra empresa habilitada a operar com o comércio exterior (destinatária).

Os estabelecimentos industriais ou comerciais, ao venderem seus produtos para empresas comerciais exportadoras com o fim específico de exportação, poderão efetuar a referida operação com a não incidência do ICMS previsto no artigo 3o, parágrafo único da
Lei Complementar no 87/1996
.

Na nota fiscal de Exportação Indireta emitida pelos estabelecimentos industriais e comerciais deverão constar as seguintes informações:

a)
– Natureza de Operação: “Remessa com Fim Específico de Exportação”;

b)
– CFOP: 5501, 5502, 6501 ou 6502;

c)
– As expressões: “ICMS não incidência conforme art. 3o, parágrafo único da LC no 87/96”.

Ainda, relativamente às operações destinadas à exportação, o destinatário deverá ainda emitir o
Memorando-Exportação
acompanhado do
Conhecimento de Embarque
e do
Comprovante de Exportação
, que deverá ser enviado ao remetente das mercadorias até o último dia do mês subsequente ao embarque para o exterior.

No caso dos autos,
os registros de operações de exportação juntados nos autos

dão conta que a empresa
ADM do Brasil Ltda.
promoveu a remessa de mercadorias para recintos alfandegários localizados nos Portos de Santos/SP, Paranaguá/PR e Vitória/ES, para posterior envio ao exterior (Estados Unidos, Ásia e Europa) (vide
ID 7940495 – pág. 06/07, ID 7940496 – págs. 01/09, ID 7940497 – págs. 01/07, ID 7940498 – págs. 01/06, ID 7940500 – págs.01/05 e ID 7940557 – pág. 01/07)

Verifica-se, ainda, que as mercadorias remetidas para as empresas exportadoras não tiveram destino diversos como alegado pela Fazenda Pública, conforme
Notas fiscais no. 4783 (emitida em 28/09/2003) e no. 7356 (emitida em 29/03/2004)
e
Memorando de Exportação

no. 048/2003,

visto que preencheram os requisitos no campo de “
natureza de operação
”, “
CFOP
” e “
As expressões “ICMS não incidência conforme art. 3o, parágrafo único da LC no 87/96
” (ID7940495 – pág. 06/07 e ID7940497 – pág.01/02 e 06).

Assim, observa-se que não cabe à Fazenda Pública escolher qual tipo de exportação deve ser considerada para aplicação de isenção do tributo, de maneira que tanto a direta como a indireta são operações isentas de ICMS.

Ademais, as exportações indiretas estão previstas no artigo 4o, inciso VI e §6o, inciso I, “a” ambos do Regulamento do ICMS/MT.

Logo, não há que se falar em recolhimento de ICMS, uma vez que as referidas notas estão amparadas pela Lei Complementar no. 87/96.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – FALTA DE INTERESSE DE AGIR RECURSAL – REJEIÇÃO – PREJUÍZO CARACTERIZADO AO RECORRENTE
–
ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE O TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL DE MERCADORIA DESTINADA A EXPORTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA – ARTIGO 3o, II, DA LEI KANDIR

– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA

1 – O interesse de agir recursal se caracteriza quando o decisum recorrido prejudica no todo, ou em parte, a parte Recorrente.

2 – Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria OPERAÇÃO de EXPORTAÇÃO, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal.
(EREsp 710.260/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/2/2008, DJe 14/4/2008). (N.U 0000186-43.2014.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019) Destaquei.

A Lei no 7.098/98 (Lei do ICMS/MT) também prevê a isenção do ICMS na hipótese da transferência de mercadorias que possuem destino à exportação (artigo 5o-A), entretanto, a previsão só foi acrescentada em 2006, por meio da Lei no 8.631/06, logo, como o crédito visado era anterior ao advento do referido acréscimo, o dispositivo não se aplica ao caso (princípio da irretroatividade).

Dessa forma, é certo que a certidão de dívida ativa é nula, pois o crédito tributário executado realmente não poderia ter sido constituído, em razão de o ICMS não incidir nas operações e prestações que visam a exportar mercadorias ao exterior, como é o caso dos autos.

No que tange à fixação da verba sucumbencial, o Novo Código de Processo Civil não mais alberga a possibilidade de fixação de honorários advocatícios irrisórios, pautando-se pela observação dos percentuais entre 10% a 20%, a incidir sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Contudo, no caso em apreço há uma peculiaridade que impede a majoração dos honorários, tal como requerido pela empresa apelante.

Em verdade, antes de ser aferido o valor dos honorários é necessário fazer uma aplicação do princípio da causalidade e o princípio da sucumbência, para fins de imposição das verbas previstas no artigo 85 do CPC.

A distinção é simples.

Desde Chiovenda já se verificara que a ideia de ser uma das partes sucumbentes não era suficiente para se enfrentar todas as questões surgidas no processo para se atribuir a um dos litigantes a responsabilidade pelo pagamento das custas, despesas e honorários. Se o exercício do direito de ação, assim, era uma questão inevitável, haveria que se compor a parte dispositiva da sentença quando não se poderia atribuir, necessariamente a quem vencesse, o direito de receber pela verba honorária.

Segundo o
princípio da causalidade
, "
existe sempre uma relação de causalidade natural entre a conduta (ação ou omissão) e o resultado, que serve de suporte fático para a imposição de uma sanção"
, de tal sorte que responde pelo custo do processo
aquele que deu causa ao processo
ou à realização da despesa no transcurso dele, tendo em vista uma pretensão absolutamente infundada ou uma resistência injusta e desprovida de razão (
Santos Filho, Orlando Venâncio dos. O ônus do pagamento dos honorários advocatícios e o princípio da causalidade, p. 532
).

Para maior esclarecimento, trago o escólio do eminente professor CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, para quem, quase sempre,
s
ucumbência e causalidade coincidem
. Todavia, alerta-nos o eminente processualista que há casos em que “
ocorre algum desajuste entre causalidade e sucumbência como, v.g., quando sobrevém fato relevante e o juiz julga, de acordo com ele (CPC, art. 462), uma demanda que ao tempo da propositura seria improcedente (o réu sai vencido, mas durante o processo a sua resistência era conforme o direito
” (Reformatio in pejus e a condenação em honorários advocatícios em apelação. Fundamentos..., pp. 658-659).

A sucumbência é um mero critério adotado para a aferir a responsabilidade pelo custo do processo, que é conferida de acordo com o princípio da causalidade, segundo o qual a responsabilidade do processo deve recair, objetivamente, sobre aquele que deu causa ao processo ou à despesa em si, mediante uma pretensão infundada ou resistência sem razão. Em geral, a expressão “
ônus da sucumbência
” vem utilizada para designar, na verdade, a obrigação de pagar pelo custo do processo.

Na hipótese dos autos, a empresa recorrente,
ADM do Brasil Ltda.,
pugnou pela isenção de ICMS nas operações decorrentes de notas fiscais de setembro/2003 e março/2004 e nulidade da CDA no 20119347, na qual lhe fora imposta a cobrança da importância de R$ 4.246.707,53(quatro milhões, duzentos e quarenta e seis mil, setecentos e sete reais e cinquenta e três centavos), valor este também atribuído à causa.

É cediço que sendo a Fazenda Pública a parte vencida, é plenamente permitida a fixação de honorários em valores mais comedidos para que, assim, não onere demasiadamente o erário e, consequentemente, não viole o interesse público envolvido.

Logo, entendo que a quantia arbitrada pelo Juízo da singela instância, no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), é suficiente para remunerar o trabalho do advogado da parte adversa, quantia essa que não viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Por fim, no que concerne ao pedido de ressarcimento das despesas processuais eventualmente adiantadas, não merece prosperar, visto que o Código de Processo Civil, em seu artigo 492, estabelece expressamente que o juiz, ao decidir a questão que lhe é posta, fica adstrito aos limites da lide fixados pelo autor, sendo-lhe vedado decidir
extra
,
ultra
ou
infra petita
.

Assim, compulsando os autos, verifica-se que não consta na petição inicial o pedido de ressarcimento, mas, apenas, de condenação em custas e honorários advocatícios. De forma que a apreciação de pedido não formulado expressamente pela parte na petição inicial configura caso de julgamento
extra petita
(Ids 7940467 a 7940476).

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos interpostos por
ADM do Brasil Ltda
e pelo
Estado de Mato Grosso
,

mantendo incólume a sentença combatida.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Antecipo meu voto e peço vista dos autos.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

SESSÃO DE 24 DE SETEMBRO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Começo por registrar que o Juízo da Primeira Instância acolheu, em parte, os embargos de declaração opostos por ADM do Brasil Ltda., para colmatar a omissão que havia na sentença, tão somente para acrescentar a necessidade de submissão à remessa necessária.

[...] Ante o exposto, presentes os requisitos previstos no artigo 1022 do Código de Processo Civil, conheço dos embargos de declaração e dou-lhes provimento em parte, tão somente para sanar a omissão, fazendo constar:

‘(...)

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (artigo 496, II, do Código de Processo Civil). (...)’

No mais, permanecem inalterados os demais termos da sentença. [...]. (Id. 7940625, fls. 1).

De fato,
a sentença está sujeita ao reexame, nos termos do artigo 496, II, do Código de Processo Civil, visto que julgou procedentes os pedidos nos embargos à execução fiscal para declarar a nulidade da certidão de dívida ativa no 2011937, em consequência, a extinção da execução fiscal de crédito tributário decorrente do não recolhimento de ICMS, no montante de R$ 4.246.707,53: quatro milhões duzentos e quarenta e seis mil setecentos e sete reais e cinquenta e três centavos (certidão de dívida ativa, Id. 7940481, fls. 5).

[...] 3. O reexame necessário, nos Embargos à Execução Fiscal, cabe na hipótese de sentença proferida contra o ente público, decorrente do julgamento de procedência do pedido neles deduzido, que pode se referir à questão processual (nulidade do título executivo, ilegitimidade ativa ou passiva, falta de interesse em razão de parcelamento concedido de forma prévia e com as prestações em dia) ou de fundo (prescrição, compensação já realizada e informada em DCTF, pagamento, inexistência de responsabilidade tributária, etc.).

4. Em qualquer dessas hipóteses - questões de direito processual ou material -, o acolhimento do pedido enseja reexame necessário, razão pela qual o intérprete deve ter cautela máxima ao analisar o que se deve entender por julgamento de mérito. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AgRg no AgRg no AREsp 338583/CE, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de fevereiro de 2016).

Nada obstante a remessa dos autos ao Tribunal para julgamento do reexame com apelações, na certidão de distribuição, datada de 25 de maio de 2019, consignou-se: “
o Processo no 0007174-44.2015.8.11.0037 – Classe: Apelação Cível (198) – originariamente físico em 1o Grau, foi digitalizado
[...]
, e distribuído automaticamente no sistema PJE,
[...]
ao Órgão Julgador Gabinete da Desa. Maria Aparecida Ribeiro
” (Id. 7940466).

Anoto que, não se procedeu à retificação do registro e autuação no sistema do Processo Judicial Eletrônico em momento posterior à conclusão dos autos à relatora para proferir voto.

Em decorrência, na sessão de julgamento ocorrida em 16 de julho de 2019, a eminente Desembargadora Relatora proferiu voto no sentido de negar provimento aos recursos; porém, não se pronunciou em relação à remessa necessária (certidão da Secretaria da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Id. 8869873).

Dessa forma, voto no sentido de submeter a sentença à remessa necessária, com fundamento no artigo 496, II, do Código de Processo Civil.

Em reexame, digo que, quanto à nota fiscal de saída no 7356 (Id. 7940497, fls. 7 e Id. 7940556, fls. 4), verifica-se que a fotocópia juntada aos autos não está legível, pelo que não é possível analisar as informações nela constantes, que são imprescindíveis para o julgamento da causa.

De fato, embora efetivado o procedimento de
digitalização

de processos físicos
para inclusão no sistema do Processo Judicial Eletrônico, em decorrência da Portaria no 151, de 2 de fevereiro de 2018, editada pelo Presidente do Tribunal, as fotocópias da nota fiscal de saída no 7356 presentes nos autos originais (fls. 191 e 436) não estão legíveis, conforme está posto no relatório de ocorrência:

Tipos de documento

Sim

Não

Números

Folhas ilegíveis

X

156, 174, 190, 191, 421, 436, 499, 535 a 560, 593 a 600, 602 a 617, 652, 676

(Id. 7940652). [sem negrito no original]

Dessa forma,
voto no sentido de converter o julgamento
em diligência para determinar que ADM do Brasil Ltda., no prazo de cinco (5) dias, apresente fotocópia legível da nota fiscal de saída no 7356.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Retifico meu voto anteriormente proferido e voto no sentido de converter o julgamento em diligência.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

De acordo.

SESSÃO DE 26 DE MAIO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

I
–
Contrarrazões do Estado de Mato Grosso

Em preliminar, o Estado de Mato Grosso alegou a inexistência de interesse recursal, uma vez que “
a pretensão da Embargante foi julgada completamente procedente
” (Id. 7940637, fls. 3).

É este o dispositivo da sentença, modificada, em parte, pelos embargos de declaração tão somente para acrescentar a submissão à remessa necessária:

[...] Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, julgo procedente os embargos à execução fiscal, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para reconhecer a isenção de ICMS nas operações decorrentes das notas fiscais no 4783 (setembro/2003) e no 7356 (março/2004) e, via de consequência, declarar nula a CDA no 2011937 e extinguir a Execução Fiscal de código 103951.

Custas e honorários advocatícios pelo embargado, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil.

Ainda, arbitro honorários em favor do advogado público, no valor de R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais) nos termos do artigo 85, §§3o e 19o, do Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado, certifique-se e remetam-se os autos ao arquivo definitivo, com as baixas e anotações necessárias.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Cumpra-se, expedindo o necessário, com as cautelas de estilo.

Primavera do Leste/MT, 05 de março de 2018.

Myrian Pavan Schenkel

Juíza de Direito [...]. (Id. 7940620, fls. 5).

Nas razões de apelação de ADM do Brasil Ltda., é alegado:
i
) a decadência do direito de constituição do crédito tributário;
ii
) a nulidade do processo administrativo tributário;
iii
) a necessidade de majoração do valor dos honorários sucumbenciais, bem como, de exclusão da condenação em honorários advocatícios em favor da Fazenda Pública; e
iv
) o direito à restituição das custas e despesas processuais.

No entanto, repiso, a sentença julgou procedentes os pedidos nos embargos à execução fiscal, por conseguinte, declarou extinta a execução fiscal; logo, inexiste interesse recursal de ADM do Brasil Ltda. quanto à pretensão posta na inicial, porquanto julgada a seu favor.

Por outro lado, “
reconhece-se, em princípio, interesse recursal da parte vencedora de demanda para impugnar o capítulo da sentença relativo aos honorários advocatícios, quando estes forem fixados em termos supostamente desfavoráveis
” (STF, Tribunal Pleno, ACO 2190/RN AgR, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2017).

Desse modo,
voto no sentido de conhecer, em parte, o recurso de
ADM do Brasil Ltda.
tão somente em relação ao capítulo da sentença que versa sobre sucumbência das partes.

II
–
Contrarrazões de ADM do Brasil Ltda
.

Quanto à alegação de nulidade da sentença, embora conste como pedido subsidiário nas contrarrazões, para ser analisado somente na hipótese de provimento do recurso do Estado de Mato Grosso, penso que deve ser tratada como preliminar.

A sentença, ao decidir pelo julgamento antecipado do mérito, está assim fundamentada:

[...] Inicialmente, deve ser consignado que o litígio versa sobre matéria exclusivamente de direito, nos termos do artigo 355, I, do Código de Processo Civil, dispensando dilação probatória, razão pela qual, em observância aos princípios da celeridade processual e da razoável duração do processo, passo a julgar antecipadamente a lide. [...]. (Id. 7940620, fls. 2).

No caso, por se cuidar de controvérsia acerca de operação imune de incidência de ICMS, para que seja efetivamente provada a exportação, compete ao contribuinte demonstrar o cumprimento dos deveres instrumentais, pelo que não se fazia necessária dilação probatória, visto que os documentos fiscais imprescindíveis a comprovar o fato constitutivo do direito por ele alegado, devem instruir a petição inicial (Código de Processo Civil revogado, artigo 283, vigente à época da propositura da demanda).

De qualquer forma, ADM do Brasil Ltda. não apontou qualquer motivo que justificasse a realização de perícia, uma vez que apenas alegou: “
Acaso reformada a r. sentença e colocado dúvidas quanto à comprovação das operações de exportação, o que se admite apenas por respeito ao princípio da eventualidade, o processo deve retornar à Primeira Instância para realização de prova técnica no intuito de comprovar tal fato e que nada é devido pela apelada, forte no direito à ampla defesa da apelada
” (Id. 7940648, fls. 5).

Assim, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade da sentença.

III
–
Recurso do Estado de Mato Grosso

Pontuo que, a sentença acolheu um dos fundamentos alegados na inicial para procedência da pretensão; logo, a apelação devolve ao Tribunal o conhecimento dos demais, nos termos do artigo 1.013, §§ 1o e 2o, do Código de Processo Civil.

[...] Mesmo que assim não fosse, o art. 1.013, §§ 1o e 2o, do CPC consigna que o recurso de Apelação é dotado de efeito devolutivo, permitindo ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada, podendo adotar o enquadramento jurídico que entender de direito à solução da lide, não se encontrando limitado nem pelos fundamentos jurídicos adotados na sentença nem pelos suscitados pelas partes. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1820373/SP, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de novembro de 2019).

Em relação à decadência do direito de constituir o crédito tributário, não se cuida de hipótese de recolhimento antecipado ou a menor de ICMS, mas sim de ausência de pagamento de tributo, pelo que aplicável o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

[...] A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN (do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado. A propósito: REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/8/2009, DJe 18/9/2009; AgRg nos EDcl no REsp 1.264.479/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10/8/2016; AgRg no REsp 1.501.873/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/4/2015. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1734072/MT, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de novembro de 2018).

No ponto, a sentença está fundamentada a mais não poder:

[...] Alega a decadência do crédito tributário referente à nota fiscal no 4783 – setembro/2003, sob o fundamento de que teria tomado ciência da decisão administrativa em 26/11/2008, de modo que já estaria decaído o referido crédito tributário, bem como a nulidade de procedimento administrativo, ante a ofensa a ampla defesa e a isonomia processual.

Todavia, não há que se falar em decadência, uma vez que quando não existe a declaração do imposto pela parte competente e/ou pelos profissionais responsáveis por sua contabilidade, não ocorre, via de consequência, a constituição do imposto, competindo à Administração efetuar a constituição do crédito tributário de ofício.

Segundo o Código Tributário Nacional, nesse caso tem lugar o lançamento de ofício. Respeitando a sistemática prevista pelo nosso Código Tributário Nacional, o tributo declarado, mas não pago, se sujeita ao lançamento de ofício pela Autoridade Administrativa, conforme previsão do artigo 149, inciso V, do mesmo códex.

Denota-se dos autos que os créditos são de setembro/2003 e março/2004, sendo que foram constituídos em 18/11/2018. Contudo, o próprio embargante aponta que interpôs recurso administrativo, sendo que tomou ciência da decisão administrativa em 26/11/2008, razão pela qual não há que se falar em decadência, visto que apenas a partir desse momento o prazo começaria a fluir. [...]. (Id. 7940620, fls. 2/3).

Já a alegação da apelada de nulidade do processo administrativo tributário, senta praça no fundamento de que, o indeferimento do pedido de sustentação oral pelo Conselho de Contribuintes importaria em cerceamento de defesa.

No voto do relator do acórdão do Pleno do Conselho de Contribuintes, estão postas as razões do indeferimento:

[...] Inicialmente, após análise dos autos, indefiro o pedido de sustentação oral requerido pelo sujeito passivo a fl. 321, em conformidade com o § 1o do art. 87 da Lei Estadual no 8.797/2008 e além desta fundamentação, constam dos autos todos os elementos comprobatórios necessários para o deslinde do processo, como também, sempre foi assegurado ao sujeito passivo o contraditório e a ampla defesa. [...]. (Id. 7940589, fls. 7).

É certo que, o simples indeferimento do pedido de sustentação oral,
de per si
, não configura cerceamento de defesa, sobretudo ao considerar que, ao contribuinte teria sido assegurado o amplo direito de defesa no processo administrativo tributário, conforme anotou o relator do pedido de revisão: “
constam dos autos todos os elementos comprobatórios necessários para o deslinde do processo, como também, sempre foi assegurado ao sujeito passivo o contraditório e a ampla defesa
”.

Daí decorrente, não se mostra admissível a declaração de nulidade de ato processual sem a demonstração do efetivo prejuízo à parte.

[...] Ora, é assente no STJ que só se declara a nulidade de atos processuais caso verificada a ocorrência de efetivo prejuízo a uma das partes, o que não se observa no presente caso, como expressamente consignado no acórdão recorrido. Deveras o reconhecimento de eventual nulidade processual exige a comprovação de prejuízo à defesa, o que, no presente caso, não foi constatado pelas instâncias de origem, atraindo a incidência do princípio
pas de nullité sans grief
, em observância ao princípio da instrumentalidade das formas no âmbito do direito processual. Nesse norte: AgInt no REsp 1.621.949/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23/2/2017; AgRg no AREsp 661.165/RJ, Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 27/2/2018; AgRg em ARESp 426.672/RJ, Ministro Herman Benjamin, DJe 5/6/14; AgRg no AREsp 235.365/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; REsp 1.199.244/PI, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3/10/2011; EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.377.449/ES, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 10/11/2016. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1816332/PA, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019).

Passo, então, ao exame dos fundamentos invocados na apelação.

A Notificação/Auto de Infração – NAI no 141338001500002200815, data de lavratura de 18 de novembro de 2008, está assim redigida:

[...] Infração: 13.4.2 – Falta de comprovação na saída com fim específico de exportação.

Deixou de efetivar exportação relativo às saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, dando destino diverso aos produtos.

Base

[...]

Correção Monet.

[...]

Penalidade

Total

(Moeda Atual)

7.727.443,13

2.806.107,82

1.053.355,10

1.053.355,10

Complemento da Infração

Deixou de recolher o ICMS devido pelas operações de saídas com fins específicos de exportação, cujas mercadorias foram transferidas a terceiros, descaracterizando assim a operação, face as vendas ou transferências a outros estabelecimentos. Contribuinte infringiu o art. 45, inciso I, alínea H da Lei 7098/98 – Multa equivalente a 50% do valor da operação. Conforme o CTN art. 106, inciso II, alínea C a nova redação dada pela Lei 8433/05 por ser mais benéfica determina multa de apenas 10% do valor da operação.

Enquadramento:

Artigos 4oE, inciso I; 31, § único; 52; 53; 74; 78 do RICMS.

Tipificação da Penalidade:

Artigo 45, inciso I, alínea h da Lei 7098/98, na redação dada pela Lei Estadual 8433/2005.

Infração: 13.2.24 – Exportação não efetivada

Deixou de recolher o ICMS nas saídas de mercadorias acobertadas por notas fiscais com natureza da operação Venda com Fim Específico de Exportação, pois foi comprovado que o adquirente não efetivou as exportações, dando destino diverso aos produtos.

[...]

Valor Original

Correção Monet.

Juros de Mora

[...]

Total

(Moeda Atual)

927.293,17

336.732,94

709.902,88

1.973.928,99

Complemento da Infração

Deixou de recolher o ICMS devido pelas operações de saídas com fins específicos de exportação, cujas mercadorias foram transferidas a terceiros, descaracterizando assim a operação, face as vendas ou transferências a outros estabelecimentos.

Enquadramento:

Artigos 4oE, inciso I; 31, § único; 52; 53; 74; 78 e 88 do RICMS, combinado c/ a Port. Circ. 100/96-SEFAZ.

Tipificação da Penalidade:

Artigo 45, inciso I, alínea h da Lei 7098/98. [...]. (Id. 7940494, fls. 3).

ADM do Brasil Ltda. pretende se eximir do pagamento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, em relação às mercadorias alienadas, com fundamento na imunidade tributária instituída no artigo 155, § 2o, X,
a
, da Constituição da República Federativa do Brasil, com atribuição à Lei Complementar o encargo de traçar as diretrizes para a sua fruição.

A Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências, preceitua:

Art. 3o O imposto não incide sobre:

[...]

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semielaborados, ou serviços;

[...]

Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:

I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;

II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro.

Daí consequente, a imunidade tributária limita-se à mercadoria efetivamente exportada, pelo que não basta à fruição daquela, a alienação com fim de exportação, porque se exige mais: a real exportação da mercadoria.

Para que seja efetivamente provada a exportação, há a necessidade do atendimento aos deveres instrumentais comumente designados obrigações acessórias, que “
decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
” (Código Tributário Nacional, artigo 113, § 2o).

De fato, compete ao contribuinte cumprir à risca os deveres instrumentais, independentemente da obrigação de pagar tributo, a principal. A usufruição da imunidade tributária está condicionada ao cumprimento dos requisitos previamente estabelecidos, indispensáveis à comprovação da efetiva exportação, porquanto “
a relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a viabilizam
”; porque, “
os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal
.” (STJ, Primeira Turma, REsp 1035798/RS, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de maio de 2009).

Só para nos situarmos no assunto, a doutrina é pacífica no sentido de que existem, como que ‘gravitando’ em torno do tributo (
obrigação tributária principal
), outras relações jurídicas, estas de conteúdo não patrimonial, que se traduzem num
fazer
, num
não fazer
ou num
suportar
. São justamente os
deveres instrumentais tributários
, impostos pela lei, que o Código Tributário Nacional chama, a nosso ver impropriamente, de ‘obrigações tributárias acessórias’ (art. 113 e seu § 2o).

Os deveres instrumentais tributários são, portanto, relações jurídicas, de conteúdo não patrimonial, que tem por objeto um fazer (
facere
), um não fazer (
non facere
) ou um suportar (
patere
), sempre no interesse da Administração Tributária. (CARRAZZA, Roque Antônio,
ICMS
, 15a ed. Malheiros, São Paulo: 2009, pp. 661).

O Supremo Tribunal Federal decidiu que “
A imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias.
” (STF, Tribunal Pleno, RE 627051/PE, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de fevereiro de 2015).

Também decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3/STJ. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. REGRAS DO DECRETO 11.803/2005 DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. RESTITUIÇÃO ATRAVÉS DE DINHEIRO. ART. 92-D, II, DO RICMS/MS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. As Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmaram entendimento no sentido de que as regras contidas no Decreto Estadual 11.803/2005 (do Estado do Mato Grosso do Sul) no qual é prevista a necessidade de cumprimento de obrigações acessórias, para fins de obtenção de regime especial em operações de exportação, sendo que a falta do regime especial sujeita o estabelecimento remetente ao recolhimento do ICMS, garantida a devolução do tributo, se comprovada posteriormente a exportação não ofendem a LC 87/96 nem a Constituição Federal, pois a existência de imunidade ou de isenção não impede que a legislação tributária (em sentido amplo) estabeleça operações acessórias destinadas a auxiliar a fiscalização.

2. Da simples leitura do art. 92-D, do RICMS/MS, verifica-se que a devolução em dinheiro não é primeira opção conferida pelo Regulamento, o que evidencia a ausência de direito líquido e certo quanto à forma de restituição almejada no
writ
. Ademais, não houve negativa da administração em possível restituição em dinheiro, o que reforça a inexistência de violação a direito líquido e certo.

3. Agravo interno não provido. (STJ, Segunda Turma, AgInt nos EDcl no RMS 51104/MS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de dezembro de 2016).

Antes, em emblemático acórdão, já havia consignado:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE OU DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA EXIGÊNCIA DE NOTA FISCAL DOS BENS. IRRELEVÂNCIA INEXISTÊNCIA, EM TESE, DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS). FATOR VIABILIZADOR DA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGOS 175, PARÁGRAFO ÚNICO, E 194, DO CTN. ACÓRDÃO FUNDADO EM LEI LOCAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL.

1
. O ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida ‘obrigação acessória’ não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico.

2
. A relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária
stricto sensu
(obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (desprovidos do timbre da patrimonialidade), que a viabilizam.

3
. Com efeito, é cediço que, em prol do interesse público da arrecadação e da fiscalização tributária, ao ente federado legiferante atribui-se o direito de instituir obrigações que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos administrados, o que se depreende da leitura do artigo 113, do CTN,
verbis
:

‘Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.’

4
. Abalizada doutrina esclarece que:

‘Por sem dúvida que a prestação pecuniária a que alude o art. 3o, do Código, dá uma feição nitidamente patrimonial ao vínculo tributário, pois o dinheiro - pecúnia - é a mais viva forma de manifestação econômica. Esse dado, que salta à evidência, nos autoriza a tratar o laço jurídico, que se instala entre sujeito pretensor e sujeito devedor, como uma autêntica e verdadeira obrigação, levando-se em conta a ocorrência do fato típico, previsto no descritor da norma. Mas é inaplicável àqueloutras relações, também de índole fiscal, cujo objeto é um fazer ou não-fazer, insusceptível de conversão para valores econômicos.

Ladeando a obrigação tributária, que realiza os anseios do Estado, enquanto entidade tributante, dispõe a ordem jurídica sobre comportamentos outros, positivos ou negativos, consistentes num fazer ou não-fazer, que não se explicam em si mesmos, preordenados que estão a facilitar o conhecimento, o controle e a arrecadação da importância devida como tributo.

Tais relações são conhecidas pela designação imprecisa de obrigações acessórias, nome impróprio, uma vez que não apresentam o elemento caracterizador dos laços obrigacionais, inexistindo nelas prestação passível de transformação em termos pecuniários. São liames concebidos para produzirem o aparecimento de deveres jurídicos, que os súditos do Estado hão de observar, no sentido de imprimir efeitos práticos à percepção dos tributos. É dever de todos prestar informações ao Poder Público, executando certos atos e tomando determinadas providências de interesse geral, para que a disciplina do relacionamento comunitário e a administração da ordem pública ganhem dimensões reais concretas. Nessa direção, o cumprimento de incontáveis deveres é exigido de todas as pessoas, no plano sanitário, urbanístico, agrário, de trânsito, etc., e, também, no que entende com a atividade tributante que o Estado exerce.

(...)

... no território das imposições tributárias, são estipulados inúmeros deveres, que possibilitam o controle, pelo Estado-Administração, sobre a observância do cumprimento das obrigações estatuídas com a decretação dos tributos. Esses deveres são, entre muitos, o de escriturar livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer declarações, promover levantamentos físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e documentos à disposição da autoridades administrativas, aceitar a fiscalização periódica de suas atividades, tudo com o objeto de propiciar ao ente que tributa a verificação do adequado cumprimento da obrigação tributária.

(...)

... Ele (Estado) pretende ver atos devidamente formalizados, para que possa saber da existência de liame obrigacional que brota com o acontecimento fáctico, previsto na hipótese da norma
. Encarados como providências instrumentais ou como a imposição de formalidades, tais deveres representam o meio de o Poder Público controlar o fiel cumprimento da prestação tributária, finalidade essencial na plataforma da instituição do tributo.’
(
Paulo de Barros Carvalho
,
in
‘Curso de Direito Tributário’, 20a ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 2008, págs. 319/322)

5
.
Os deveres instrumentais
, previstos na legislação tributária,
ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam, inclusive, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal
,
ex vi
dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN,
verbis
:

‘Art. 175. Excluem o crédito tributário:

I - a isenção;

II - a anistia.

Parágrafo único.
A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente
.

(...)

Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.

Parágrafo único.
A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal
.’

6
. Destarte, o ente federado competente para instituição de determinado tributo pode estabelecer deveres instrumentais a serem cumpridos até mesmo por não contribuintes, desde que constituam instrumento relevante para o pleno exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Pública Tributária, assecuratório do interesse público na arrecadação.

7.
In casu
:
(i)
releva-se incontroverso nos autos que o Estado da Paraíba, mediante norma inserta no RICMS, instituiu
o dever instrumental consistente na exigência de nota fiscal para circulação de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira
; e
(ii)

o Fisco Estadual lavrou autos de infração em face da instituição financeira
, sob o fundamento de que os bens do ativo imobilizado e de uso e consumo (deslocados da matriz localizada em São Paulo para a filial localizada na Paraíba) encontravam-se acompanhados apenas de simples notas de remessa, elaboradas unilateralmente pela pessoa jurídica.

8
. Deveras, é certo que:
(i)

‘o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS’
, máxime em se tratando de remessa de bens de ativo imobilizado,
‘porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade’
(
Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC
:
REsp 1.125.133
/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25.08.2010, DJe 10.09.2010), ratio igualmente aplicável ao deslocamento de bens de uso e consumo; e
(ii)
o artigo 122, do CTN, determina que ‘sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto’.

9
. Nada obstante,
subsiste o dever instrumental imposto pelo Fisco Estadual com o intuito de
‘levar ao conhecimento da Administração curadora do interesse público) informações que lhe permitam apurar o surgimento (no passado e no presente) de fatos jurídicos tributários, a ocorrência de eventos que tenham o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, além da extinção da obrigação tributária
’
(
Maurício Zockun
,
in
‘Regime Jurídico da Obrigação Tributária Acessória’, Ed. Malheiros, São Paulo, 2005, pág. 134).

10
.
Isto porque
, ainda que, em tese, o deslocamento de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira não configure hipótese de incidência do ICMS,
compete ao Fisco Estadual averiguar a veracidade da aludida operação, sobressaindo a razoabilidade e proporcionalidade da norma jurídica que tão-somente exige que os bens da pessoa jurídica sejam acompanhados das respectivas notas fiscais
.

11
. Consequentemente, não merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a legalidade da autuação do contribuinte por proceder à remessa de bens (da matriz localizada em São Paulo para a filial da Paraíba) desacompanhados do documento fiscal pertinente.

12
. Outrossim, forçoso destacar a incognoscibilidade da insurgência especial sob enfoque que demande a análise da validade da legislação local (Súmula 280/STF).

13
. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Primeira Seção, REsp 1116792/PB, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de dezembro de 2010). [Com negrito, sublinhado e itálico no original]

O Convênio ICMS no 113, de 13 de dezembro de 1996, - em vigor à época, com as modificações posteriores, em decorrência de novos Convênios, - sobre as operações de saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação, estabelecia:

[...]
Cláusula terceira
O estabelecimento destinatário, ao emitir Nota Fiscal com a qual a mercadoria será remetida para o exterior, fará constar, no campo ‘Informações Complementares’ a série, o número e a data de cada Nota Fiscal emitida pelo estabelecimento remetente.

Cláusula quarta
Relativamente às operações de que trata este convênio, o estabelecimento destinatário, além dos procedimentos a que estiver sujeito conforme a legislação de seu Estado, deverá emitir o documento denominado ‘Memorando-Exportação’, conforme modelo constante do Anexo Único, em três (3) vias, contendo, no mínimo, as seguintes indicações:

I - denominação: ‘Memorando-Exportação’;

II - número de ordem e número da via;

III - data da emissão;

IV - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento emitente;

V - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento remetente da mercadoria;

VI - série, número e data da Nota Fiscal do estabelecimento remetente e do destinatário exportador da mercadoria;

VII - número do Despacho de Exportação, a data de seu ato final e o número do Registro de Exportação por estado produtor/fabricante;

VIII - número e data do Conhecimento de Embarque;

IX - discriminação do produto exportado;

X - país de destino da mercadoria;

XI - data e assinatura de representante legal da emitente;

XII - identificação individualizada do estado produtor/fabricante no Registro de Exportação.

§ 1° Até o último dia do mês subsequente ao da efetivação do embarque da mercadoria para o exterior, o estabelecimento exportador encaminhará ao estabelecimento remetente a 1a via do ‘Memorando-Exportação’, que será acompanhada de cópia do Conhecimento de Embarque, referido no inciso VIII e do comprovante de exportação, emitido pelo órgão competente.

§ 2o A 2a via do memorando de que trata esta cláusula será anexada à 1a via da Nota Fiscal do remetente ou à sua cópia reprográfica, ficando tais documentos no estabelecimento exportador, para exibição ao fisco.

§ 3o A 3a via do memorando será encaminhada, pelo exportador, à repartição fiscal de seu domicílio, podendo ser exigida a sua apresentação em meio magnético.

§ 4o A critério de cada Estado, poderão ser exigidas a Autorização de Impressão de Documentos Fiscais e as indicações relativas ao número de ordem a série e subsérie, para o documento de que trata esta cláusula, hipótese em que será obrigatória a indicação do nome, do endereço e dos números de inscrição, estadual e no CNPJ, do impressor do memorando, bem como a data e quantidade de impressão, o número de ordem do primeiro e do último memorando impresso, as respectivas série e subsérie, e o número da respectiva autorização para impressão dos documentos fiscais. [...].

Dessa forma, estava ADM do Brasil Ltda. obrigada a cumprir os deveres instrumentais necessários à concreção da imunidade; porém, em sede de processo administrativo, não teria ela demonstrado, em tese, a condição de operação imune.

É esta a ementa do acórdão do Pleno do Conselho de Contribuintes, em julgamento ocorrido em 10 de dezembro de 2009:

ICMS — FALTA DE RECOLHIMENTO — PRODUTOS REMETIDOS PARA FORMAÇÃO DE LOTE EM OUTRO ESTADO — REINTRODUÇÃO NO MERCADO INTERNO — EXPORTAÇÃO NÃO EFETIVADA — PEDIDO DE REVISÃO DE JULGADO NÃO PROVIDO.

Por expressa determinação do
caput
do art. 4o-E e inciso III do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual no 1944/89, é obrigação do estabelecimento remetente em recolher o imposto devido, nas remessas de produtos primários para formação de lote, em armazém alfandegado localizado em outra unidade federada, com fim específico de exportação, cuja exportação não se efetivar, em virtude de reintrodução do produto no mercado interno e não sendo observado o prazo fixado no art. 1o, IV, a) da Portaria no 100/96-SEFAZ, c/c o art. 88 do RICMS/MT e art. 17, XI da Lei Estadual no 7098/98, fica sujeita à penalidade pecuniária prevista no art. 45, I, ‘h’ da Lei Estadual no 7098/98, na redação dada pela Lei Estadual no 8433/2005, com o benefício previsto no art. 106, II, ‘c’ do CTN.

Com esse entendimento, pela unanimidade de votos, ouvida a Representação da Procuradoria-Geral do Estado, conheceu-se do Pedido de Revisão de Julgado e pelo seu não provimento, para reformar a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente para julgar totalmente procedente o lançamento de ofício. (Id. 7940589, fls. 4/5).

No voto condutor está:

[...] Destarte, concluo pela legalidade da exigência do crédito tributário proveniente das remessas de produtos primários para formação de lote, em armazéns alfandegados situados em outra unidade federada e que, a operação de exportação não se efetivou pelo próprio sujeito passivo remetente (depositante), objeto da NAI (
notificação auto de infração
), pois estão comprovados nos autos que os referidos produtos foram reintroduzidos no mercado interno, mediante as vendas realizadas de acordo com as notas fiscais de saídas no 4783 (fl. 12) e no 7356 (fl. 28), dando destino diverso aos produtos.

Diante disso, rebate-se também a afirmação da recorrente a fl. 316 dos autos de que, não existe fundamento legal para que a exportação seja somente na modalidade direta, quando se remete produto para formação de lote em outra unidade federada, ao contrário, neste voto, estão amplamente demonstrados e transcritos todos os fundamentos de fato e de direito que obrigam o remetente (sujeito passivo – depositante – fl. 02) a efetuar única e exclusivamente a exportação direta do produto remetido para formação de lote e a reintrodução no mercado interno, descaracteriza a operação de exportação e por isso, se sujeita ao recolhimento do imposto com os acréscimos legais pertinentes.

Quanto à alegação da recorrente de que a multa aplicada pelo fisco é ilegal (fls. 315/316), não procede. Pois, a cominação de penalidade foi fixada com base no art. 45, inciso I, alínea ‘h’, § 11 da Lei Estadual no 7098/98, na redação dada pela Lei Estadual no 8.433/2005, em observância ao art. 97, V e art. 106, II, ‘c’ do CTN, portanto, o fisco estadual ao aplicar a multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor da operação, corrigido monetariamente, constante do documento fiscal de remessa do produto primário para formação de lote, atendeu rigorosamente ao princípio da legalidade tributária. [...]. (Id. 7940590, fls. 4/5).

No caso, seriam duas (2) operações de exportação indireta, em tese, realizadas por empresa comercial exportadora (em sentido lato).

Quanto à nota fiscal de saída no 4783, emitida por ADM do Brasil Ltda. em 28 de setembro de 2003, referente à remessa de duas (2) toneladas de soja em grãos, no valor de R$ 1.443.889,94: um milhão quatrocentos e quarenta e três mil oitocentos e oitenta e nove reais e noventa e quatro centavos, consta como destinatário Companhia Brasileira de Distribuição, com as seguintes informações complementares:

[...] Venda equiparada a exporta... // RE: 03/1128824-001 // Navio: Hebei Progress // Vlr. Op. e U$ 497.532,70 // Taxa do U$- 2.9021 // Merc. saira (
sic
) do Porto de Santos. Não incidência de ICMS conforme inciso II, parágrafo único do art. 3, da Lei Compl. 87/96-Comunicado CGSIAT 283-2001-prorrogado pela Por...

Contrato.: 12235300765 Ticket.: 21 Nr. Nf. Pred.:

Mot.: 0 CPF.: 00- [...]. (Id. 7940554, fls. 3).

Sem fazer qualquer menção à nota fiscal de saída no 4783, registra a nota fiscal no 3004, emitida por Companhia Brasileira de Distribuição, Município de São Paulo, Estado de São Paulo, em 28 de setembro de 2003, como destinatário Agrograin Ltd., situada em George Town, Ilhas Cayman, com a seguinte anotação: “
RE 03/1128824
” (Id. 7940555, fls. 1).

Por sua vez, o Registro de Operações de Exportação – RE no 3/1128824-001, consigna que, algo semelhante a oito (8) toneladas de grãos em soja teriam sido remetidos ao exterior:

[...] 4 – Dados do fabricante:

CGC

Mercadoria

UF

[...]

Quantidade

Valor

77294254001751

1201009000

MT

6160.268

1509820.08

393801000138

1201009000

MT

2000.000

490180.00

[...]. (Id. 7940556, fls. 2).

Todavia, os retrorreferidos grãos em soja teriam sido remetidos à empresa comercial exportadora por Amaggi Exp. e Imp. Ltda. e por IBF Agro Pecuária S.A.,
não
por ADM do Brasil Ltda., com a finalidade de exportação, conforme está registrado na decisão administrativa proferida em 27 de abril de 2009:

[...] A cópia do RE no 03/1128824-001 (fls. 260 a 270) apresentada pela autuada em sua defesa é exatamente igual à juntada pelo FTE e traz igualmente dois CNPJ diversos do da autuada como sendo a origem do produto exportado.

Estes documentos comprovam que a Cia. Brasileira de Distribuição exportou 8.160.268 Kg de soja, cuja origem foram dos estabelecimentos dos contribuintes Amaggi Exp. e Imp. Ltda. e IBF Agro Pecuária S.A., mas não faz nenhuma comprovação de que os produtos remetidos pela autuada constariam desta nota fiscal de exportação. [...]. (Id. 7940559, fls. 5).

Logo, não se poderia presumir que a operação de exportação referente à nota fiscal de saída no 4783, emitida por ADM do Brasil Ltda., tenha efetivamente ocorrida, tão somente com a apresentação de
memorando de exportação
no 48, de 13 de outubro de 2013, visto que o Registro de Exportação – RE no 3/1128824-001 e a nota fiscal no 3004 indicados no referido memorando provam justamente o contrário, ou seja, que o fato alegado não ocorreu.

Ademais, embora tenha apontada a existência de diversas notas fiscais que, em tese, comprovariam a aquisição de mercadorias de IBF Agro Pecuária S.A. destinadas à exportação (Id. 7940572, fls. 5/6), cabia a ADM do Brasil Ltda. proceder à juntada dos documentos fiscais a comprovar as suas alegações (Código de Processo Civil de 1973, artigo 333, I e Código de Processo Civil de 2015, 373, I).

Em relação à nota fiscal de saída no 7356, emitida por ADM do Brasil Ltda. em 29 de março de 2004, referente à remessa de seis (6) toneladas e oitocentos (800) quilogramas de sojas em grãos, no valor de R$ 6.283.553,19: seis milhões duzentos e oitenta e três mil quinhentos e cinquenta e três reais e dezenove centavos, consta como destinatário Votorantim Comercial Exportadora e Importadora Ltda., com as seguintes informações complementares:

[...] Venda equiparada a exporta...// Navio: M/V Samos // Vlr. Op. E US$- 2,166, 742.34 // Taxa do US$- 2,9... // Merc. saira (
sic
) do Porto de Tubarão. Não incidência de ICMS conforme inciso II, parágrafo único do art. 3, da Lei Compl. 87/96-Comunicado GS 32/2003.

Contrato.: 1220S40001S Ticket.: 5768

Nr.Nf.Prod.:

Mot.: 0 CPF.: 00- [...]. (Id. 23673975, fls. 1).

Também, constata-se a apresentação de
memorando de exportação
(Id. 7940556, fls. 5); da nota fiscal no 500 emitida por Votorantim Comercial Exportadora e Importadora Ltda. (Id. 7940556, fls. 6); de Registro de Operações de Exportação – RE no 4/0341549-001 (Id. 7940556, fls. 7 e Id. 7940557, fls. 1); de documento nominado
Bill of Lading
(Id. 7940557, fls. 2); e de notas fiscais de remessa de entrega futura com fim de exportação emitidas por Adubos Viana Ltda. (Id’s. 7940500/7940547).

A operação de exportação, em relação à nota fiscal de saída no 7356, teria sido comprovada no processo administrativo tributário, conforme registra o voto do revisor:

[...] Já a segunda situação, o autuado apresentou cópia da nota fiscal de no 500, emitida pela Votorantim Com. Exp. Imp. Ltda, como sendo a nota de exportação do produto remetido pela nota fiscal no 7356.

Às fls. 272 apresenta a cópia do memorando de Exportação no 01/04 VIX (2), que comprova a vinculação da nota fiscal de exportação de no 500 a nota fiscal de remessa com fim específico de exportação 7356.

Ainda foi comprovado através do Registro de Operações de Exportação RE no 04/0341549-001 (fls.274), como sendo documento do SISCOMEX que comprovaria a exportação dos produtos constantes na nota fiscal no 500, a nota fiscal de remessa com fim específico de exportação no 7356, emitida pela autuada,
o próprio autuante, reconheceu às fls.07 que a empresa exportadora de fato teria exportado as mercadorias
.

Desta forma ficou comprovado que as mercadorias constantes da NF 7356, foi transferido para uma Comercial Exportadora, e posteriormente exportado
, sua exportação foi acobertada dos documentos previstos a (
sic
) legislação vigente, em seu art. 4o, inciso II, parágrafo 3o, inciso II da Lei 7098/98: [...]. (Id. 7940590, fls. 6). [sem negrito no original]

A razão da manutenção da cobrança do tributo seria outra. De fato, o relator do acórdão do pedido de revisão entendeu que a operação de exportação indireta não estaria imune, e que esta importaria em circulação das mercadorias no mercado interno:

[...] Diante disso, rebate-se também a afirmação da recorrente a fl. 316 dos autos de que, não existe fundamento legal para que a exportação seja somente na modalidade direta, quando se remete produto para formação de lote em outra unidade federada, ao contrário, neste voto, estão amplamente demonstrados e transcritos todos os fundamentos de fato e de direito que obrigam o remetente (sujeita passivo – depositante – fl. 02) a efetuar única e exclusivamente a exportação direta do produto remetido para formação de lote e a reintrodução no mercado interno, descaracteriza a operação de exportação e por isso, se sujeita ao recolhimento do imposto com os acréscimos legais pertinentes. [...]. (Id. 7940590, fls. 4).

Em recente julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, ocorrido na data de
12 de fevereiro de 2020
, decidiu o Supremo Tribunal Federal acerca da imunidade tributária nas exportações indiretas:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS EXPORTAÇÕES. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. EXPORTAÇÃO INDIRETA. TRADING COMPANIES.
Art.22-A, Lei n.8.212/1991
.

1. O melhor discernimento acerca do alcance da imunidade tributária nas exportações indiretas se realiza a partir da compreensão da natureza objetiva da imunidade, que está a indicar que imune não é o contribuinte, ‘mas sim o bem quando exportado’, portanto, irrelevante se promovida exportação direta ou indireta.

2. A imunidade tributária prevista no art.149, §2o, I, da Constituição, alcança a operação de exportação indireta realizada por
trading companies
, portanto, imune ao previsto no art.22-A, da Lei n.8.212/1991.

3. A jurisprudência deste STF (RE 627.815, Pleno, DJe1o/10/2013 e RE 606.107, DjE 25/11/2013, ambos rel. Min. Rosa Weber,) prestigia o fomento à exportação mediante uma série de desonerações tributárias que conduzem a conclusão da inconstitucionalidade dos §§1o e 2o, dos arts.245 da IN 3/2005 e 170 da IN 971/2009, haja vista que a restrição imposta pela Administração Tributária não ostenta guarida perante à linha jurisprudencial desta Suprema Corte em relação à imunidade tributária prevista no art.149, §2o, I, da Constituição.

4. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: ‘
A norma imunizante contida no inciso I do §2o do art.149 da Constituição da República alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação caracterizadas por haver participação de sociedade exportadora intermediária
.’

5. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (STF, Tribunal Pleno, RE 759244/SP, relator Ministro Edson Fachin, julgamento em 12 de fevereiro de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 24 de março de 2020). [com negrito no original]

Assim, demonstrada a exportação de mercadorias em relação à nota fiscal de saída no 7356, ainda que efetivada indiretamente, não se mostra lícito a exigência de recolhimento de ICMS incidente sobre aquela operação.

Por outro lado, a imposição de multa decorrente do não cumprimento dos deveres instrumentais não tem caráter confiscatório, mormente, quando não evidenciado a existência de excesso, como ocorreu na hipótese, visto que a penalidade foi fixada em dez por cento (10%) sobre o valor da operação (notificação/auto de infração, Id. 7940494, fls. 3).

[...] A multa em questão tem caráter extrafiscal, porquanto vinculada ao descumprimento de obrigação acessória (art. 113, § 2o, do CTN), cujo objetivo é a coleta de subsídios para a fiscalização, pois a relevância da obrigação acessória, instituída como o dever de fazer ou não fazer ou de tolerar que se faça, tem o escopo de controlar o adimplemento da obrigação principal, mostrando-se, consequentemente, relevante para a atividade da administração tributária. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1471701/RS, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de setembro de 2014).

Com a sucumbência recíproca, é de se manter os honorários fixados na sentença no valor de R$ 2.000,00: dois mil reais, para cada uma das partes. E as custas e despesas processuais devidas por ADM do Brasil Ltda. no percentual de cinquenta por cento (50%).

No mais, registro que o Juízo de Primeiro Grau, em sentença prolatada em 3 de abril de 2018, declarou extinta a execução fiscal, autos no 2894-69.2011.811.0037, código no 103951, em razão do acolhimento dos embargos à execução.

Contra essa sentença, interpôs ADM do Brasil Ltda. apelação (Processo Judicial Eletrônico, autos no 2894-69.2011.811.0037), que foi distribuída, inicialmente, à Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos; posteriormente, redistribuída à eminente Desembargadora Maria Aparecido Ribeiro, em 12 de junho de 2019, em razão de existência de prevenção quanto a estes autos.

No ponto, é primordial deixar claro, para que um ou outro usufrutuário de dúvida não busque alegar a existência de decisões conflitantes, que a prematura extinção da execução fiscal não pode prevalecer e deve ser objeto de análise na apelação em conformidade com o resultado do julgamento destes autos.

IV
–
Recurso de A
dm
do Brasil Ltda
.

Com o provimento parcial do recurso do Estado de Mato Grosso, resta prejudicada a análise do capítulo da sentença quanto à sucumbência das partes.

Essas, as razões por que, com a mais respeitosa vênia, voto no sentido de:

i
) submeter a sentença à remessa necessária, nos termos do artigo 496, II, do Código de Processo Civil;

ii
)
dar provimento, em parte, ao recurso do Estado de Mato Grosso
para determinar o prosseguimento da execução fiscal em relação aos créditos tributários decorrentes da nota fiscal de saída no 4783. Com a sucumbência recíproca, fixar os honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00: dois mil reais, para cada uma das partes, bem como as custas e despesas processuais devidas por ADM do Brasil Ltda. no percentual de cinquenta por cento (50%);

iii
)
conhecer, em parte, do recurso de ADM do Brasil Ltda.
tão somente em relação ao capítulo da sentença que versa sobre sucumbência das partes e, nessa extensão,
julga-lo prejudicado
; e

iv
) em reexame, ratificar a sentença nos seus demais termos.

É como voto.

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Senhor Presidente,

Não tive acesso aos autos após a juntada do documento pela ADM DO BRASIL LTDA.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Encaminhe os autos à relatora, para após submetermos a julgamento o reexame.

SESSÃO DE 11 DE AGOSTO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (CONTINUAÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Estado de Mato Grosso e por ADM do Brasil Ltda contra a sentença que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal no 0007174-44.2015.8.11.0037 (Código 156006), reconhecendo a isenção de ICMS nas operações decorrentes das Notas Fiscais no 4783 e 7356, declarando nula a CDA no 2011937 (que embasa o processo executivo de origem) e condenando o ente estatal ao pagamento de honorários em R$2.000,00 (dois mil reais).

Após analisar os autos, neguei provimento a ambos os recursos, mantendo incólume a sentença recorrida.

O eminente Desembargador Luiz Carlos da Costa, contudo, pediu vista dos autos e, ao julgá-los, divergindo em parte, assim decidiu:

a)

submeteu a sentença à remessa necessária, nos termos do art. 496, II, do CPC;

b)

deu provimento em parte ao recurso do Estado de Mato Grosso para determinar o prosseguimento da execução fiscal com relação aos créditos tributários decorrentes da Nota Fiscal 4783, fixando honorários advocatícios em R$2.000,00 (dois mil reais) para cada uma das partes, bem como as custas e despesas processuais devidas por ADM do Brasil Ltda. no percentual de 50%;

c)

conheceu, em parte, do recurso de ADM do Brasil Ltda. tão somente em relação ao capítulo da sentença que versa sobre a sucumbência das partes e, nessa extensão, julgou-o prejudicado;

d)

em reexame necessário, ratificou a sentença
nos demais termos
.

Após o seu voto-vista, o eminente Desembargador Luiz Carlos reencaminhou os autos para nova consideração desta relatora.

Com esse propósito, reexaminei os autos, porém, com exceção da submissão da sentença à remessa necessária e ao não conhecimento parcial do recurso interposto pela ADM do Brasil Ltda., no mais, mantenho inalterado o meu voto.

Ocorre que, realmente, o caso dos autos sujeita-se ao reexame necessário, de sorte que, tal qual o eminente Desembargador Luiz Carlos, reconheço a sua aplicação na espécie, porém, diversamente, ratifico integralmente a sentença recorrida, pelos mesmos fundamentos adotados por ocasião da análise do recurso do Estado de Mato Grosso, cujas matérias coincidem com aquelas a serem examinados no duplo grau de jurisdição obrigatório.

De igual modo, assim como entendeu o Desembargador Luiz Carlos, também
conheço em parte
do recurso interposto por ADM do Brasil Ltda., pois, de fato, a procedência dos embargos à execução fiscal na instância de piso, ainda que acolhendo apenas parte dos fundamentos da embargante, afasta o seu interesse recursal no que tange à pretensa decadência dos créditos executados e à nulidade do processo administrativo fiscal por não acolhimento de seu pedido de sustentação oral.

No entanto, quanto ao reconhecimento de que não houve comprovação da efetiva exportação do produto soja objeto da NF 4783 (ponto divergente), emitida pela ADM, a despeito da complexidade da matéria, hei por bem manter o meu voto, desprovendo o recurso do Estado de Mato Grosso, visto que, na minha ótica, há elementos suficientes nos autos no sentido de que a operação de exportação ocorreu e, portanto, não poderia ser tributada por ICMS, por força do art. 155, §2o, X, “a”, da Constituição Federal, dentre outros dispositivos legais.

Com efeito, de acordo com a NF 4783, a ADM do Brasil encaminhou 2.000 toneladas de soja para a Companhia Brasileira de Distribuição (empresa comercial exportadora), com objetivo específico de exportação (operação CFOP 6502).

Referida nota fiscal, vale dizer, faz expressa referência, no quadro “Dados Adicionais – Informações Complementares”, ao RE (Registro de Exportação) n. 03/1128824-001, ao Navio Hebei Progress (embarcação a receber o produto soja) e à saída pelo Porto de Santos.

Recebendo o produto, a Companhia Brasileira de Distribuição, por sua vez, emitiu a NF 003004, relativa a 8.160,268 toneladas de soja destinada à empresa
Agrograin Ltd.,
nas Ilhas Cayman, quantidade esta que inclui as 2.000 toneladas referentes à NF 4783.

Nessa NF 003004, a Companhia Brasileira, apesar de não referir especificamente à NF 4783, faz expressa menção ao mesmo RE (Registro de Exportação) n. 03/1128824-001 e ao Navio Hebei Progress, além de outros dados coincidentes.

A Companhia Brasileira de Distribuição, outrossim, também emitiu o Memorando de Exportação no 048/2003, no qual, de forma clara, faz referência às NF 003004 e 4783, à quantidade de 2.000 toneladas de soja, ao Registro de Exportação n. 03/1128824-001 e, também, ao Conhecimento de Embarque no 3.

Esse Conhecimento de Embarque, vale dizer, foi juntado aos autos em documento redigido em inglês, denominado “Bill of Lading no 3” (traduzido como Conhecimento de Embarque), no qual há um carimbo com a expressão “Shipped on Board” (traduzido literalmente como Enviado a Bordo) – Santos, 28/9/2003, indicativo de que houve o embarque da soja referida na NF 4783 no Porto de Santos.

Mas não é só. Analisando-se o Registro de Operações SISCOMEX, de 2/10/2003, verifica-se que nele consta como situação “efetivado” e, apesar de trazer dois CNPJ de empresas distintas da ADM do Brasil (Amaggi Exp. e Imp. Ltda. e IBF Agro Pecuária S.A.), refere-se também ao Registro de Exportação na 03/1128824-001 e às quantidades da carga de soja, coincidindo com aquela discriminada na NF 4783 (vide Ids Num. 7940570 - Pág. 3/4, 7940571 – Pág. 1/2, 7940555 - Pág. 3 e 7940556 - Pág. 2

Enfim, apesar de a nota fiscal emitida pela empresa exportadora (Companhia Brasileira de Distribuição) não fazer referência à NF 4783 e de o Registro de Exportação do SISCOMEX constar o CNPJ de empresas distintas da ADM (fornecedoras primárias da soja), ambos fazem menção ao registro de exportação e, inclusive, à embarcação que transportaria a soja, fatos corroborados pelo Memorando no 048/2003, não havendo como reconhecer, portanto, a ausência de exportação hábil a autorizar a tributação por ICMS no caso concreto.

Logo, no meu sentir, os documentos colacionados aos autos, quando analisados em conjunto, indicam que a NF 4783 versa sobre operação de exportação indireta pela ADM do Brasil e que, efetivamente, houve a exportação, pois permitem identificar a carga de soja, as empresas envolvidas, o respectivo remetente e o embarque do produto com destino ao exterior.

Posto isso, pedindo vênia ao eminente Desembargador Luiz Carlos da Costa, revejo meu voto somente no que tange à remessa necessária e ao conhecimento parcial do recurso de ADM do Brasil Ltda., mantendo-o, no mais, pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

SESSÃO DE 26 DE JANEIRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou a Execução Fiscal no 2894-69.2011.811.0037 (Cód. 103951) em desfavor da
ADM DO BRASIL LTDA.
, visando o recebimento de crédito de ICMS inscritos na CDA n.o 2011937, no valor e R$ 4.246.707,5(quatro milhões, duzentos e quarenta e seis mil, setecentos e sete reais e cinquenta e três centavos, oriundos da Notificação/Auto de Infração (NAI) n.o 1413380015000002200 - PAT n.o 12147, que afastou a isenção de ICMS nas operações decorrentes das notas fiscais no 4783 (setembro/2003) e no 7356 (março/2004), ao argumento de que não ficou demonstrada a ocorrência de exportação dos produtos nelas descritos.

A Empresa
ADM DO BRASIL LTDA
., ao ser citada no feito executivo opôs os embargos à execução
0007174-44.2015.8.11.0037
, onde arguiu em síntese, que por ser sediada em locais distantes dos recintos alfandegários, promove a remessa de suas mercadorias para os portos de Santos-SP, Paranaguá-PR e Vitória-ES, para posteriormente os produtos serem encaminhados para o exterior, através da utilização de empresas de
trading
, operação essa denominada de exportação indireta, a qual também é acobertada pela isenção de ICMS.

Narra que produtos descritos nas
notas fiscais no 4783 (setembro/2003) e no 7356 (março/2004) foram todos exportados, motivo pelo qual, estão acobertados pela isenção de ICMS conforme previsto na Lei maior.

Espoe que além de ser acobertado pela isenção, os créditos de ICMS oriundo da nota fiscal no 4783, cujo fato gerador ocorreu em setembro/2003 estão acobertados pela decadência, pois o sujeito passivo foi notificado do lançamento tributário somente em 26/11/2008, ou seja, após transcorrido o quinquênio legal.

Ao final pugnou pelo provimento dos Embargos do Devedor para declarar a nulidade da CDA n.o 2011937, julgando extinta a Execução Fiscal no 2894-69.2011.811.0037 (Cód. 103951).

Depois de oportunizado o contraditório e a ampla defesa nos autos dos embargos à execução, o Juízo
a quo
reconheceu a isenção de ICMS nas operações descritas nas notas fiscais no 4783 (setembro/2003) e no 7356 (março/2004), declarou nula a CDA n.o 2011937, extinguiu a Execução Fiscal no 2894-69.2011.811.0037 (Cód. 103951) e condenou a Fazenda Pública ao Pagamento de Honorários Sucumbenciais fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais) e a Embargante ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em R$ 1.300,00 (mio e trezentos reais).

A
ADM DO BRASIL LTDA
. interpôs
recurso de apelação
, oportunidade em que requereu:
01)
o reconhecimento da decadência do crédito tributário referente a notas fiscais no 4783;
02)
a declaração de nulidade do procedimento administrativo, em razão da violação ao princípio do contraditório e ampla defesa;
03)
que a condenação da fazenda pública ao pagamento de honorários sucumbenciais seja aplicado em percentual conforme prevê o art. 85, §3o do CPC;
04)
a condenação da Fazenda Pública ao pagamento das despesas processuais relativas ao seguro garantia;
05)
o afastamento dos honorários fixados em favor do Estado de mato Grosso uma vez que ele foi vencido na demanda.

O ESTADO DE MATO GROSSO, também em recurso de apelação, arguiu em síntese que não ficou demonstrado nos autos que os produtos foram de fato exportados e que o devedor não preenche os requisitos necessários para configurar a alegada exportação indireta previstos no Decreto 1248/72, motivo pelo qual, entende que os Embargos do Devedor deve ser julgado totalmente improcedente.

Os autos foram encaminhado ao Juízo
ad quem
para o fim de analisar os recursos de apelações bem como para o fim de remessa necessária.

A Eminente relatoria
Exma. Sra. Desa.
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, votou no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso do Estado de Mato Groso e conhecer parcialmente e negar provimento ao recurso de ADM do Brasil Ltda.

O Desembargador
LUIZ CARLOS DA COSTA
, contudo, pediu vista dos autos e apresentou voto divergindo em parte, da seguinte forma:
a)
submeteu a sentença à remessa necessária, nos termos do art. 496, II, do CPC;
b)
deu provimento em parte ao recurso do Estado de Mato Grosso para determinar o prosseguimento da execução fiscal com relação aos créditos tributários decorrentes da Nota Fiscal 4783, fixando honorários advocatícios em R$2.000,00 (dois mil reais) para cada uma das partes, bem como as custas e despesas processuais devidas por ADM do Brasil Ltda. no percentual de 50%;
c)
conheceu, em parte, do recurso de ADM do Brasil Ltda. tão somente em relação ao capítulo da sentença que versa sobre a sucumbência das partes e, nessa extensão, julgou-o prejudicado;
d)
em reexame necessário, ratificou a sentença nos demais termos.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

Ultrapassado o breve introito elucidativo, consoante a melhor didática processual, será primeiramente analisado o recurso interposto pela Fazenda Pública Estadual, uma vez que o seu acolhimento pode tornar prejudicado a analise do apelo interposto pela parte adversa.

01. DO RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DE MATO GROSSO

Argui o ESTADO DE MATO GROSSO que não ficou demonstrado nos autos que os produtos
descritos nas notas fiscais no 4783 (setembro/2003) e no 7356 (março/2004) de fato foram destinados à exportação, e que o devedor não preencheu os requisitos necessários para configurar a alegada exportação indireta previstos no Decreto 1248/72, motivo pelo qual, foi afastada a isenção de ICMS Exportação.

Sobre o assunto sabe-se que sobre as operações que destinem
produtos à
exportação não incidem ICMS, uma vez que estão acobertados pela isenção prevista no
art.
155, parágrafo 2o, X, “a”, da Constituição Federal e art. 3o, inciso II, da Lei Complementar n.o 87/1996 (Lei Kandir), como cito:

“
Art. 155 da CF/88
. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre
:

[...]

II - operações relativas
à circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

X -
não incidirá
:

a)
sobre operações que destinem mercadorias para o exterior
, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; [...]”.

“
Art. 3o da LC
n.o 87/1996 (Lei Kandir)

O imposto não incide sobre:

[...]

II -
operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços
; [...]”

Por sua vez o artigo 4o, II e §3o, da Lei Estadual n. 7098/1998, que consolidou as
normas referentes ao ICMS no Estado de Mato Grosso, previu também as isenção nas operações anteriores realizadas com o fim específico de
exportar produtos para o exterior, transcrevo
:

“Art. 4o
O imposto não incide sobre:

[...]

II
- operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;

§ 3o
Equipara-se às operações de que trata o inciso II do
caput
a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior
, destinada a:

I - empresa comercial exportadora, inclusive
tradings
ou outro estabelecimento da mesma empresa;

II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. [...]”.

Portanto, operação de exportação de mercadorias não pode ser alvo de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias, ainda que seja realizada de forma indireta por meio de
trading
.

No entanto, para o contribuinte fazer jus à isenção de ICMS em relação às mercadorias destinadas à exportação, necessário se mostra que ele comprove, por meio dos documentos fiscais, que de fato esses produtos foram remetidos para o exterior.

O convênio ICMS 113/96, com a redação em vigor na data da ocorrência do fato gerador, estabelece as obrigações acessórias necessárias nas operações relacionadas às remessas de mercadoria ao exterior, vejamos:

“Cláusula quarta. Relativamente às operações de que trata este Convênio, o estabelecimento destinatário, além dos procedimentos a que estiver sujeito conforme a legislação de seu Estado, deverá emitir o documento denominado "Memorando-Exportação", em três (3) vias, contendo, no mínimo, as seguintes indicações:

I - denominação: "Memorando-Exportação";

II - número de ordem e número da via;

III - data da emissão;

IV - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento emitente;

V - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento remetente da mercadoria;

VI - série, número e data da Nota Fiscal do estabelecimento remetente e do destinatário exportador da mercadoria;

VII - número do Despacho de Exportação, a data de seu ato final e o número do Registro de Exportação

VIII - número e data do Conhecimento de Embarque;

IX - discriminação do produto exportado;

X - país de destino da mercadoria;

XI - data e assinatura de representante legal da emitente.

§ 1° Até o último dia do mês subseqüente ao da efetivação do embarque da mercadoria para o exterior, o estabelecimento exportador encaminhará ao estabelecimento remetente a 1a via do "Memorando-Exportação", que será acompanhada de cópia do Conhecimento de Embarque, referido no inciso VIII e do comprovante de exportação, emitido pelo órgão competente.

§ 2o A 2a via do memorando de que trata esta cláusula será anexada à 1a via da Nota Fiscal do remetente ou à sua cópia reprográfica, ficando tais documentos no estabelecimento exportador, para exibição ao fisco.

§ 3o A 3a via do memorando será encaminhada, pelo exportador, à repartição fiscal de seu domicílio, podendo ser exigida a sua apresentação em meio magnético”.

In casu,
é possível verificar dos documentos apresentados nos Id ́s.
7940495 – pág. 06/07, 7940496 – pág. 01/09, 7940497 – págs. 01/07, 7940498 – pág. 01/06, 7940500 – págs.01/05 e 7940557 – pág. 01/07, que a empresa de fato encaminhou as mercadorias descritas nas

notas fiscais no 4783 e 7356 para empresas exportadoras, as quais foram armazenadas
em recintos alfandegários localizados nos Portos de Santos/SP, Paranaguá/PR e Vitória/ES, para posteriormente serem encaminhadas ao exterior.

Observa-se, também, que as mercadorias a
Nota Fiscal 4783 (emitida em 28/09/2003) encontra-se descrita no Memorando de Exportação no. 048/2003 (Id. 7940497 - Pág. 1
), já a
Nota Fiscal n.o 7356 (emitida em 29/03/2004) foi relacionada no Memorando de Exportação no. 011/04 (Id. 7940498 - Pág. 1)
.

Além, disso, constata-se dessas operações que fora observado os
requisitos no campo de “
natureza de operação
”, “
CFOP
” e “
As expressões “ICMS não incidência conforme art. 3o, parágrafo único da LC no 87/96
” (ID7940495 – pág. 06/07 e ID7940497 – pág.01/02 e 06).

Com efeito, assim como constou no voto da Relatora Desa.
MARIA APARECIDA RIBEIRO,
pelos documentos apresentados, não há como afirmar que as mercadorias tiveram destinos diversos de exportação como alegado
pela Fazenda Pública.

Assim, diante da demonstração de que os produtos descritos na autuação de fato foram exportados, deve ser mantida a sentença que entendeu pela isenção de ICMS nas operações descritas nas notas fiscais no 4783 e 7356.

Nesse sentido tem se posicionado este Sodalício.

“PROCESSUAL CIVIL [...] AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – TRANSPORTE DE MERCADORIA DESTINADA À EXPORTAÇÃO – COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO – EXONERAÇÃO TRIBUTÁRIA [...]
Não incide ICMS sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de modo que está acobertado pela isenção tributária seu transporte interestadual”
.
(TJMT - N.U 1013935-49.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Des. MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 17/06/2020)

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVO – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO – HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS [...] 6-
Nos termos do que dispõe a Lei no 7.098/98, no artigo 3o, parágrafo único, inciso II, a isenção concedida aos produtos destinados à exportação também se aplica na modalidade de venda com fim específico de exportação para empresa comercial exportadora, ou seja, nas hipóteses de exportação indireta, e, na hipótese dos autos, considerando que a Apelada realizou a venda de grãos à outras empresas, para que elas realizassem, de fato, a exportação das mercadorias, não há como afastar a norma isentiva”
.
(TJMT - N.U 0011863-78.2011.8.11.0003, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/01/2020, Publicado no DJE 02/07/2020)

“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – FALTA DE INTERESSE DE AGIR RECURSAL – REJEIÇÃO – PREJUÍZO CARACTERIZADO AO RECORRENTE
–
ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE O TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL DE MERCADORIA DESTINADA A EXPORTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA – ARTIGO 3o, II, DA LEI KANDIR

– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA
[...]
2 – Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria OPERAÇÃO de EXPORTAÇÃO, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal.
(EREsp 710.260/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/2/2008, DJe 14/4/2008)”. (TJMT - N.U 0000186-43.2014.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019)

Por esse motivo, não merece acolhimento os fundamentos apresentados pelo ESTADO DE MATO GROSSO em sede de recurso de apelação, devendo a sentença objurgada ser mantida tal como consignada no ponto que julgou procedente os Embargos à Execução para reconhecer a isenção de ICMS nas operações descritas nas notas fiscais no 4783 (setembro/2003) e no 7356 (março/2004) e, consequentemente declarar nula a CDA n.o 2011937, extinguindo a Execução Fiscal no 2894-69.2011.811.0037 (Cód. 103951).

02. DO RECURSO INTERPOSTO PELA ADM DO BRASIL LTDA.

02.01. Dos honorários sucumbenciais

Em relação aos honorários sucumbenciais, tendo em vista que os pedidos formulado na inicial dos embargos à execução foram acolhidos para declarar nula a
CDA n.o 2011937 e extinguir a Execução Fiscal no 2894-69.2011.811.0037, a
ADM DO BRASIL LTDA
saiu vitoriosa na demanda, devendo
a Fazenda Pública ser condenada de forma exclusiva ao pagamento dos honorários sucumbenciais
.

Em relação ao
quantum
, sabe-se que nas ações em que a Fazenda Púbica for parte,
os honorários sucumbenciais devem ser fixados nos percentuais estabelecidos no §3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§
3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 6o Os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão,
inclusive aos casos
de improcedência ou
de sentença sem resolução de mérito
.

[...]

§ 8
o

Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa
, observando o disposto nos incisos do §2o”.

Da analise conjunta dos
§§ 2o, 3o e 6o da citada legislação é possível constatar que os honorários sucumbenciais devem ser fixados nos limites dos percentuais estabelecidos do Código Processual, inclusive nos caso de improcedência e sentença proferida sem resolução de mérito.

Sabe-se que, o
Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, no sentido de se aplicar o parágrafo 8o do artigo 85 do Código de Processo Civil por analogia nos casos em que a causa possua elevado valor e a utilização dos percentuais previstos no parágrafo 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil se mostre desproporcional.

No entanto, recentemente,
a 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça,
em sessão que ocorreu no dia 02/06/2020,
proveu o

REsp no 1711273 / DF (2017/0298033-5) em decisão unanimidade, julgou no sentido de
majorar os honorários
sucumbências anteriormente fixado por equidade em R$ 10.000,00 (dez mil reais), à importância
de 10% do valor da causa de R$ 168 milhões.

Nesse julgado, a Corte Superior consignou que, os honorários não podem ser fixados por equidade ou fora dos limites percentuais estabelecidos nos
parágrafos 2o e 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil,
vejamos a ementa:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. NÃO CABIMENTO. LIMITES PERCENTUAIS. OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA. VALOR DA CAUSA. BASE DE CÁLCULO. DECISÃO MANTIDA. 1. Ressalvadas as exceções previstas nos §§ 3o e 8o do art. 85 do CPC/2015
, na vigência da nova legislação processual o valor da verba honorária sucumbencial não pode ser arbitrado por apreciação equitativa ou fora dos limites percentuais fixados pelo § 2o do referido dispositivo legal
. Precedentes da Terceira e Quarta Turmas e da Segunda Seção do STJ. 2.
Segundo dispõe o § 6o do art. 85 do CPC/2015, "[o]s limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o [do mesmo art. 85] aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito
". 3. No caso concreto, à míngua de provimento condenatório e de se fazer possível aferir o proveito econômico obtido pela parte vencedora, a verba honorária foi arbitrada em percentual incidente sobre o valor da causa, estipulado pela própria agravante, no percentual mínimo previsto na lei processual. 4. Agravo interno desprovido”.
(STJ- AgInt no REsp 1711273/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 12/06/2020)

Nos termos voto do Ministro

Antônio Carlos Ferreira, relator do
REsp no 1711273
/
DF (2017/0298033-5),
“f
az-se imprescindível que a verba honorária sucumbencial fixada em favor dos advogados do recorrente observe o limite mínimo estipulado em dispositivo legal vigente, consoante entendimento consagrado, em recente julgamento, pela Segunda Seção do STJ
[...]
o percentual deve incidir sobre o valor da causa, que, calha ressaltar, foi atribuído pela própria recorrida”.

Diferente não foi o pronunciamento do
ministro Raul Araújo ao apresentar o voto vista no
mesmo recurso, vejamos:

“
Em uma ação que se pleiteia condenação de expressiva monta, a parte vê-se obrigada a buscar renomados advogados, de larga experiência, os quais, em tese, requerem honorários contratuais mais elevados. Nessa esteira, o réu e seus patronos não podem ser prejudicados com o afastamento da regra do §2o do artigo 85. (...) O expressivo valor dessa condenação decorre daquele também expressivo valor atribuído à causa, pela própria agravante, a qual deveria ter sopesado as consequências na propositura de ação judicial de tão expressivo montante [...]
.”

Destarte, entendo que a fixação
dos honorários sucumbenciais por equidade, na importância ínfima de R$2.000,00 (dois mil reais), implica em violação aos §§ 2o, 3o, do artigo 85 do Código de Processo Civil, além de contrariar o recente pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça.

Outrossim, caso não fosse esse o entendimento mais coerente, ressalto que também não seria justo autorizar a aplicação dos honorários advocatícios em percentuais nas execuções fiscais, principalmente nos casos de pronto pagamento e quando não houver apresentação de defesa pelo devedor.

Assim, os honorários devem ser fixados no percentual mínimo
estabelecido na legislação processual, o qual deverá ser apurado após a atualização do crédito executado.

02.02. Dos
Demais fundamentos do recurso

Diante da
manutenção da sentença no ponto que reconheceu a isenção de ICMS nas operações descritas nas Notas Fiscais no 4783 e 7356
, extinguindo o crédito executado, assim como constou nos votos dos eminentes pares, entendo que restou prejudicado a análise dos demais fundamentos apostos no recurso da
ADM DO BRASIL LTDA., uma vez o objetivo da recorrente seria apenas desconstituir o crédito executado, mas com outros fundamentos.

DO DISPOSITO

Diante do exposto acompanho parcialmente o Voto da Exma. Sra. Desa.
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, divergindo apenas e relação a sucumbência das partes, o que faço para condenar de forma exclusiva o Estado de Mato Grosso ao pagamento dos honorários sucumbenciais, os quais fixo no percentual mínimo previsto no artigo 85, §3o do Código de Processo Civil, a ser apurado após a atualização do crédito anulado.

É como voto.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Eminentes desembargadores,

Constou em meu voto o seguinte detalhe. É apenas um detalhe.

Nada obstante a remessa dos autos ao Tribunal para julgamento do reexame com apelações, na certidão de distribuição, datada de 25 de maio de 2019, consignou-se: “o Processo no 0007174-44.2015.8.11.0037 – Classe: Apelação Cível (198) – originariamente físico em 1o Grau, foi digitalizado [...], e distribuído automaticamente no sistema PJE, [...] ao Órgão Julgador Gabinete da Desa. Maria Aparecida Ribeiro” (Id. 7940466).

Anoto que, não se procedeu à retificação do registro e autuação no sistema do Processo Judicial Eletrônico em momento posterior à conclusão dos autos à relatora para proferir voto.

Em decorrência, na sessão de julgamento ocorrida em 16 de julho de 2019, a eminente Desembargadora Relatora proferiu voto no sentido de negar provimento aos recursos; porém, não se pronunciou em relação à remessa necessária (certidão da Secretaria da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Id. 8869873).

Dessa forma, voto no sentido de submeter a sentença à remessa necessária, com fundamento no artigo 496, II, do Código de Processo Civil.

Portanto, indago a Vossas excelências se entendem que não estaria sujeito a reexame necessário?

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Senhor Presidente,

Analisei a remessa necessária, tanto que pedi vênia a Vossa Excelência e retifiquei meu voto somente no que tange à remessa necessária.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Desembargador Mario Kono,

Vossa excelência se manifestou acerca da Remessa Necessária?

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o. VOGAL)

Divirjo do voto apenas quanto à sucumbência, ou seja, acredito que é parte de todos os setores. Aplico o que está na lei, conforme o recente julgamento do STJ.

VOTO (RETIFICAÇÃO - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS)

Retifico meu voto e acompanho o Desembargador Mario Kono no que tange aos honorários advocatícios.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o.VOGAL)

Perfeito. Então há divergência.

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o. VOGAL).

Senhor Presidente

Não há mais divergências entre meu voto e o da Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o.VOGAL)

Digo que persiste a divergência entre a maioria e o meu voto, e seria importante consignar bem explicitamente, para técnica de julgamento, para que a divergência seja apenas no meu voto.

SESSÃO DE 03 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (3a. VOGAL-CONV.)

Egrégia Câmara,

São embargos à execução fiscal que foram julgados procedentes no 1o. Grau. Há um recurso de apelação principal do Estado de Mato Grosso e o recurso adesivo da Empresa ADM do Brasil com referência a sucumbência.

Subscrevo na íntegra o voto do desembargador Luiz Carlos da Costa, entendendo que a sentença precisa e deve ser submetida à remessa necessária, dando PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Estado, JULGANDO PREJUDICADO o recurso adesivo e RETIFICANDO EM PARTE a sentença nos termos do apelo do Estado.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (4o. VOGAL-CONV.)

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recursos de Apelação Cível com Remessa Necessária, interpostos pelo Estado de Mato Grosso e pela pessoa jurídica ADM do Brasil Ltda., contra a sentença, proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste que julgou procedentes os pedidos formulados nos Embargos à Execução, manejados pela empresa Apelante, para reconhecer a isenção de ICMS, nas operações decorrentes das notas fiscais ns. 4783 e 7356, declarando nula a CDA n. 20111937 e, consequentemente, extinguindo a Execução Fiscal código n. 103951 (id. 7940620, págs. 01/05).

Denota-se que a Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso propôs a Ação de Execução Fiscal n. 2894-69.2011.811.0037 (cód. 103951), contra a pessoa jurídica ADM do Brasil Ltda., visando ao recebimento do crédito de ICMS, representado na CDA n. 2011937, no valor, à época, de R$ 4.246.707,53 (quatro milhões, duzentos e quarenta e seis mil, setecentos e sete reais e cinquenta e três centavos), oriundos da Notificação, ou Auto de Infração (NAI) n. 141338001500002200815 - PAT n. 12147 (id. 7940481, págs. 03/06).

Devidamente citada, a empresa ADM do Brasil Ltda. opôs os Embargos à Execução, alegando, em apertada síntese, que, por estar localizada em ponto distante dos portos marítimos, é necessário remeter as suas mercadorias para os Portos de Santos-SP, Paranaguá-PR e Vitória-ES, para, posteriormente, os produtos serem enviados para o exterior, por meio da utilização de empresas de trading, operação essa denominada de exportação indireta, que, também, é acobertada pela isenção de ICMS.

Salientou que foi lavrada a Notificação, ou Auto de Infração (NAI) n. 141338001500002200815 – PAT n. 12147 –, sobre as operações do mês de setembro de 2003 e março de 2004, por ter, supostamente, deixado de efetivar a exportação das mercadorias com o fim específico, não recolhendo o ICMS incidente sobre as referidas saídas.

Suscitou as prejudiciais de decadência, pois teve ciência da constituição do crédito tributário, em 26/11/2008, e os fatos ocorreram em setembro de 2003 e março de 2004, e de nulidade do procedimento administrativo, por ofensa ao contraditório e à ampla defesa. No mérito, defendeu que produtos descritos nas notas fiscais ns. 4783 (setembro/2003) e 7356 (março/2004) foram todos exportados, motivo pelo qual, estão acobertados pela isenção de ICMS, conforme previsto na Lei maior.

Afirmou que a multa aplicada tem caráter abusivo e natureza confiscatória e, ao final, pugnou pelo provimento dos Embargos para reconhecer a decadência do suposto crédito tributário, referente à operação de setembro de 2003, bem como a integridade dos créditos, em virtude da nulidade do processo administrativo ou que fosse declarada a nulidade da CDA n. 2011937, julgando extinta a Execução Fiscal.

A Magistrada singular julgou procedentes os pedidos, formulados nos Embargos à Execução, cuja parte dispositiva ficou assim redigida:

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para RECONHECER a isenção de ICMS nas operações decorrentes das notas fiscais no 4783 (setembro/2003) e no 7356 (margo/2004) e, via de consequência, DECLARAR NULA a CDA no 2011937 e EXTINGUIR a Execução Fiscal de código 103951.

Custas e honorários advocatícios pelo embargado, que fixo em R$ 2.000,00(dois mil reais), nos termos do artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil.

Ainda, arbitro honorários em favor do advogado público, no valor de RS 1.300,00 (mil e trezentos reais) nos termos do artigo 85, §§3o e 19o, do Código de Processo Civil.

Contra essa decisão, a ADM do Brasil Ltda. interpôs o Recurso de Apelação Cível, requerendo: a) o reconhecimento da decadência do crédito tributário, atinente à nota fiscal n. 4783; b) a declaração de nulidade do procedimento administrativo, em razão da violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa; c) a condenação do Estado de Mato Grosso ao pagamento dos honorários sucumbenciais que devem ser fixados em percentual conforme prevê o artigo 85, §3o do CPC; d) a condenação da Fazenda Pública ao pagamento das despesas processuais relativas ao seguro garantia; e) o afastamento dos honorários fixados em favor do Estado de Mato Grosso, visto que foi vencido na demanda.

O Estado de Mato Grosso, também, interpôs o Recurso de Apelação, sustentando que não ficou demonstrado, nos autos, que os produtos foram, de fato, exportados, e que o devedor não preenche os requisitos necessários para configurar a alegada exportação indireta, previstos no Decreto n. 1248/1972, motivo pelo qual, entende que os Embargos do Devedor devem ser julgados totalmente improcedentes.

Os Recursos foram distribuídos à Douta Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro que votou pelo desprovimento dos Apelos do Estado de Mato Groso e da ADM do Brasil Ltda.

O 2o Vogal, Desembargador Luiz Carlos da Costa, solicitou vistas dos autos e apresentou voto divergindo, em parte, da Relatora, para, além de submeter a sentença à Remessa Necessária, nos termos do art. 496, II, do CPC; prover, em parte, o Apelo do Estado de Mato Grosso, para determinar o prosseguimento da Execução Fiscal, em relação aos créditos tributários, decorrentes da Nota Fiscal n. 4783, fixando honorários advocatícios em R$2.000,00 (dois mil reais) para cada uma das partes, bem como as custas e despesas processuais devidas pela ADM do Brasil Ltda., no percentual de 50% (cinquenta por cento) e ainda, conheceu, parcialmente, o Recurso da ADM do Brasil Ltda., tão somente quanto aos honorários de sucumbência das partes e, nessa extensão, julgou-o prejudicado.

Diante do voto do Des. Luiz Carlos da Costa, a Relatora reviu seu posicionamento, quanto à Remessa Necessária e para conhecer, parcialmente, o Recurso da ADM do Brasil Ltda., mantendo-o, no mais, pelos seus próprios fundamentos.

O 1o Vogal, Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, pediu e vistas e apresentou voto, no sentido de acompanhar, em parte, a Relatora, divergindo com relação à sucumbência das partes, para condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento da verba honorária que fixou no percentual mínimo, previsto no artigo 85, §3o, do CPC, a ser apurado após a atualização do crédito anulado.

A ilustre Relatora aderiu ao entendimento do 1o Vogal, quanto aos honorários advocatícios.

De início, cumpre analisar a preliminar de ausência de interesse recursal da empresa ADM do Brasil Ltda., suscitada pelo Estado de Mato Grosso, nas suas contrarrazões.

Da Preliminar de Ausência de Interesse Recursal

O Estado de Mato Grosso, nas contrarrazões do Recurso, levanta a preliminar de ausência de interesse recursal da Apelante ADM do Brasil Ltda., quanto às prejudiciais de decadência e de nulidade do processo administrativo, uma vez que a sua pretensão foi julgada totalmente procedente.

Da análise do caderno processual, verifico que a ADM do Brasil Ltda., nas suas razões recursais, defendeu: a) ocorrência da decadência do direito de constituição do crédito tributário; b) a nulidade do processo administrativo tributário; c) majoração do valor dos honorários de sucumbência e a exclusão da condenação ao pagamento da verba honorária à Fazenda Pública Estadual; d) a restituição das custas e das despesas processuais.

A parte dispositiva da sentença recorrida, após o julgamento dos Embargos Declaratórios, ficou assim redigida:

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para RECONHECER a isenção de ICMS nas operações decorrentes das notas fiscais no 4783 (setembro/2003) e no 7356 (março/2004) e, via de consequência, DECLARAR NULA a CDA no 2011937 e EXTINGUIR a Execução Fiscal de código 103951.

Custas e honorários advocatícios pelo embargado, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil.

Ainda, arbitro honorários em favor do advogado público, no valor de R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais) nos termos do artigo 85, §§3o e 19o, do Código de Processo Civil.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (artigo 496, II, do Código de Processo Civil).

Vê-se que os Embargos à Execução foram julgados procedentes, culminando com a extinção da Execução Fiscal, o que implica reconhecer que, de fato, a Recorrente ADM do Brasil Ltda. carece de interesse recursal, quanto aos temas decadência e nulidade do processo administrativo tributário, devendo ser conhecidos, tão somente, no que tange aos honorários advocatícios.

Por tais considerações,
acolho a preliminar de ausência de interesse recursal, suscitada pelo Estado de Mato Grosso
, para não conhecer o Apelo da ADM do Brasil Ltda., no que se refere às prejudiciais de decadência e de nulidade do processo administrativo tributário.

Do Apelo do Estado de Mato Grosso

É sabido que, nas operações em que são destinados produtos à exportação, não incide o ICMS, porque estão acobertadas pela isenção, prevista no artigo 155, § 2o, X, “a”, da Constituição da República Federativa do Brasil e artigo 3o, inciso II, da Lei Complementar n. 87/1996.

Os mencionados dispositivos legais assim dispõem:

Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...).

§ 2o - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I – (...);

X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Destaquei).

Art. 3o - O imposto não incide sobre:

I – (...);

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; (Negritei).

No âmbito estadual, a Lei n. 7.098/1998, no seu o artigo 4o, inciso II e §3o, também isentou as operações realizadas com a finalidade específica de exportação de produtos para o exterior, ainda que indiretas, in verbis:

Art. 4o - O imposto não incide sobre:

I – (...);

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;

§ 3o - Equipara-se às operações de que trata o inciso II do caput a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:

I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;

II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. (Destaquei).

Desse modo, não há dúvidas de que, nas operações de exportação de mercadorias, não incide o ICMS, mesmo que sejam feitas de forma indireta, por meio de trading.

Entrementes, o contribuinte, para ter direito à isenção, deve comprovar, por meio de documentos fiscais, que, realmente, os produtos foram remetidos ao exterior.

O Convênio ICMS n. 113/1996, com a redação em vigor na data da ocorrência do fato gerador, estabelece as obrigações acessórias necessárias, nas operações relacionadas às remessas de mercadoria ao exterior. Veja-se:

Cláusula quarta. Relativamente às operações de que trata este Convênio, o estabelecimento destinatário, além dos procedimentos a que estiver sujeito conforme a legislação de seu Estado, deverá emitir o documento denominado "Memorando-Exportação", em três (3) vias, contendo, no mínimo, as seguintes indicações:

I - denominação: "Memorando-Exportação";

II - número de ordem e número da via;

III - data da emissão;

IV - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento emitente;

V - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento remetente da mercadoria;

VI - série, número e data da Nota Fiscal do estabelecimento remetente e do destinatário exportador da mercadoria;

VII - número do Despacho de Exportação, a data de seu ato final e o número do Registro de Exportação

VIII - número e data do Conhecimento de Embarque;

IX - discriminação do produto exportado;

X - país de destino da mercadoria;

XI - data e assinatura de representante legal da emitente.

§ 1° - Até o último dia do mês subseqüente ao da efetivação do embarque da mercadoria para o exterior, o estabelecimento exportador encaminhará ao estabelecimento remetente a 1a via do "Memorando-Exportação", que será acompanhada de cópia do Conhecimento de Embarque, referido no inciso VIII e do comprovante de exportação, emitido pelo órgão competente.

§ 2o - A 2a via do memorando de que trata esta cláusula será anexada à 1a via da Nota Fiscal do remetente ou à sua cópia reprográfica, ficando tais documentos no estabelecimento exportador, para exibição ao fisco.

§ 3o - A 3a via do memorando será encaminhada, pelo exportador, à repartição fiscal de seu domicílio, podendo ser exigida a sua apresentação em meio magnético.

O conjunto probatório constante dos autos demonstra que a ADM do Brasil Ltda. realizou a remessa de mercadorias, descritas nas notas fiscais ns. 4783 e 7356, para as empresas exportadoras, e estão armazenadas em recintos alfandegários, situados nos Portos de Santos-SP, Paranaguá-PR e Vitória-ES, para, posteriormente, ser encaminhadas ao exterior.

Os documentos constantes dos ids. 7940495, págs. 06/07, 7940496, págs. 01/09, 7940497, págs. 01/07, 7940498, págs. 01/06, 7940500, págs. 01/05 e 7940557, págs. 01/07 comprovam que a referida empresa remeteu tais mercadorias.

Os produtos constantes da nota fiscal n. 4783, emitida em 28/09/2003, constam do Memorando de Exportação n. 048/2003 (id. 7940497, pag. 01) e aqueles da nota fiscal n. 7356, emitida em 29/03/2004, no Memorando de Exportação n. 011/2004 (id. 7940498, pág. 01).

Além disso, nas citadas operações, conforme os documentos ids. 7940495, págs. 06/07 e 7940497, págs. 01/02 e 06, foram observados os requisitos nos campos “natureza de operação” (remessa mercadoria fim específico), “CFOP” (6502) e “As expressões não incidência de ICMS conforme inciso II parágrafo único art. 3o, da LC no 87/96”.

Como bem salientado pela Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, há elementos, no caderno processual, que demonstram que a operação de exportação, referente à nota fiscal n. 4783, ocorreu. Veja-se:

Com efeito, de acordo com a NF 4783, a ADM do Brasil encaminhou 2.000 toneladas de soja para a Companhia Brasileira de Distribuição (empresa comercial exportadora), com objetivo específico de exportação (operação CFOP 6502).

Referida nota fiscal, vale dizer, faz expressa referência, no quadro “Dados Adicionais – Informações Complementares”, ao RE (Registro de Exportação) n. 03/1128824-001, ao Navio Hebei Progress (embarcação a receber o produto soja) e à saída pelo Porto de Santos.

Recebendo o produto, a Companhia Brasileira de Distribuição, por sua vez, emitiu a NF 003004, relativa a 8.160,268 toneladas de soja destinada à empresa Agrograin Ltd., nas Ilhas Cayman, quantidade esta que inclui as 2.000 toneladas referentes à NF 4783.

Nessa NF 003004, a Companhia Brasileira, apesar de não referir especificamente à NF 4783, faz expressa menção ao mesmo RE (Registro de Exportação) n. 03/1128824-001 e ao Navio Hebei Progress, além de outros dados coincidentes.

A Companhia Brasileira de Distribuição, outrossim, também emitiu o Memorando de Exportação no 048/2003, no qual, de forma clara, faz referência às NF 003004 e 4783, à quantidade de 2.000 toneladas de soja, ao Registro de Exportação n. 03/1128824-001 e, também, ao Conhecimento de Embarque no 3.

Esse Conhecimento de Embarque, vale dizer, foi juntado aos autos em documento redigido em inglês, denominado “Bill of Lading no 3” (traduzido como Conhecimento de Embarque), no qual há um carimbo com a expressão “Shipped on Board” (traduzido literalmente como Enviado a Bordo) – Santos, 28/9/2003, indicativo de que houve o embarque da soja referida na NF 4783 no Porto de Santos.

Mas não é só. Analisando-se o Registro de Operações SISCOMEX, de 2/10/2003, verifica-se que nele consta como situação “efetivado” e, apesar de trazer dois CNPJ de empresas distintas da ADM do Brasil (Amaggi Exp. e Imp. Ltda. e IBF Agro Pecuária S.A.), refere-se também ao Registro de Exportação na 03/1128824-001 e às quantidades da carga de soja, coincidindo com aquela discriminada na NF 4783 (vide Ids Num. 7940570 - Pág. 3/4, 7940571 – Pág. 1/2, 7940555 - Pág. 3 e 7940556 - Pág. 2

Enfim, apesar de a nota fiscal emitida pela empresa exportadora (Companhia Brasileira de Distribuição) não fazer referência à NF 4783 e de o Registro de Exportação do SISCOMEX constar o CNPJ de empresas distintas da ADM (fornecedoras primárias da soja), ambos fazem menção ao registro de exportação e, inclusive, à embarcação que transportaria a soja, fatos corroborados pelo Memorando no 048/2003, não havendo como reconhecer, portanto, a ausência de exportação hábil a autorizar a tributação por ICMS no caso concreto.

Nessa quadra, penso que a pessoa jurídica ADM do Brasil Ltda. obteve êxito de comprovar que, de fato, a soja constante das notas fiscais ns. 4783 e 7356 foi exportada, o que implica reconhecer tem direito à isenção de ICMS.

Nesse sentido, perfilho o seguinte julgado desta Corte de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE O TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL DE MERCADORIA DESTINADA A EXPORTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA – ARTIGO 3o, II, DA LEI KANDIR – SENTENÇA RATIFICADA

1 – Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal. (EREsp 710.260/RO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 27/2/2008, DJe 14/4/2008). (N.U 0000187-28.2014.8.11.0004, Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 06/05/2019, publicado no DJE 21/05/2019).

Não havendo a incidência de ICMS sobre as operações de exportação das mercadorias, constantes das notas fiscais ns. 4783 e 7356, é evidente que a CDA n. 20111937, que instrui o Executivo Fiscal código n. 103951, é nula.

Diante disso, entendo que o
Apelo do Estado de Mato Grosso não merece provimento.

Do Apelo da ADM do Brasil Ltda.

A Apelação da pessoa jurídica restringe-se aos honorários advocatícios.

A Magistrada a quo condenou o Estado de Mato Grosso ao pagamento dos honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 85, §2o, do CPC e também a empresa ADM do Brasil Ltda. ao pagamento de R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais) em favor do advogado público (art. 85, §§3o e 19o, do CPC).

In casu, a Ação de Embargos à Execução, manejada pela empresa Recorrente foi julgada procedente e, consequentemente, a Execução Fiscal, proposta pela Fazenda Pública Estadual foi julgada extinta.

Nessa senda, é certo que, em vista do princípio da sucumbência, deve o Estado de Mato Grosso ser condenado, de forma exclusiva, ao pagamento dos honorários advocatícios.

Sobre os honorários advocatícios, o Código de Processo Civil, no seu artigo 85, assim estabelece:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1o - São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2o - Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 4o - Em qualquer das hipóteses do § 3o:

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

(...).

§ 6o - Os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.

(...).

§ 8o - Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §2o.

O STJ, ao julgar o REsp n. 1711273/DF, majorou os honorários sucumbências anteriormente fixados por equidade, em R$ 10.000,00 (dez mil reais), para o montante correspondente a 10% (dez por cento) do valor da causa de R$ 168 milhões, ao argumento de que a verba honorária não deve ser fixada por equidade ou fora dos limites percentuais estabelecidos nos parágrafos 2o e 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CONDENAÇÃO – AUSÊNCIA – FIXAÇÃO EQUITATIVA –NÃO CABIMENTO – LIMITES PERCENTUAIS –OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA – VALOR DA CAUSA – BASE DE CÁLCULO – DECISÃO MANTIDA. 1. Ressalvadas as exceções previstas nos §§ 3o e 8o do art. 85 do CPC/2015, na vigência da nova legislação processual o valor da verba honorária sucumbencial não pode ser arbitrado por apreciação equitativa ou fora dos limites percentuais fixados pelo § 2o do referido dispositivo legal. Precedentes da Terceira e Quarta Turmas e da Segunda Seção do STJ. 2. Segundo dispõe o § 6o do art. 85 do CPC/2015, "[o]s limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o [do mesmo art. 85] aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito". 3. No caso concreto, à míngua de provimento condenatório e de se fazer possível aferir o proveito econômico obtido pela parte vencedora, a verba honorária foi arbitrada em percentual incidente sobre o valor da causa, estipulado pela própria agravante, no percentual mínimo previsto na lei processual. 4. Agravo interno desprovido”. (STJ- AgInt no REsp 1711273/DF, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 02/06/2020, DJe 12/06/2020). (Negritei).

Destarte, tenho que o arbitramento dos honorários advocatícios na importância de R$ 2.000,00 (dois mil reais) configura violação aos parágrafos 2o e 3o do artigo 85 do CPC.

Dessa forma, deve o Apelo da ADM do Brasil Ltda. ser provido, neste ponto, para que os honorários advocatícios sejam fixados no percentual mínimo, previsto no artigo 85, § 3o, do CPC que deverá ser apurado após a atualização do crédito executado.

Do Reexame Necessário da Sentença

Como consignado nos parágrafos anteriores, o Juízo de piso julgou procedente o pedido deduzido na inicial dos Embargos à Execução, reconhecendo o direito à isenção de ICMS, nas operações decorrentes das notas fiscais ns. 4783 e 7356, bem assim declarando nula a CDA n. 2011937, com a consequente extinção da Execução Fiscal código n. 103951. Condenou o Estado ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios. No valor de R$ 2.000,00(dois mil reais), nos termos do artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil e a ADM do Brasil Ltda. ao pagamento da verba honorária em favor do advogado público, na importância de RS1.300,00 (mil e trezentos reais), nos termos do artigo 85, §§3o e 19o, do Código de Processo Civil.

Os fundamentos, à vista da própria análise feita nos Recursos de Apelação do ente público estadual e da pessoa jurídica, devem ser mantidos, em parte, o que implica retificar, parcialmente, a sentença, no que tange aos honorários advocatícios.

Ante o exposto,
ACOLHO
a preliminar de ausência de interesse recursal da ADM do Brasil Ltda., quanto às prejudiciais de decadência e de nulidade do processo administrativo tributário, suscitada pelo ente público estadual,
DESPROVEJ
O o Recurso de Apelação, interposto pelo Estado de Mato Grosso.
PROVEJO
o Apelo da pessoa jurídica ADM do Brasil Ltda., tão somente para condenar a Fazenda Pública Estadual ao pagamento dos honorários advocatícios, na integralidade, fixado no percentual mínimo, previsto no artigo 85, §§3o, do CPC, a ser apurado depois da atualização do crédito anulado.
RETIFICO, PARCIALMENTE
, a sentença, em Reexame, quanto aos honorários advocatícios.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2021