Tribunal: TJMT
Processo: 1006720-56.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO E AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – MATÉRIAS NÃO SUBMETIDAS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – RELAÇÃO DE CONSUMO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA E INTERNET – VENDA CASADA – NÃO EVIDENCIADOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSSIBILIDADE – TUTELA DE DIREITOS E DE SEUS TITULAES E NÃO PROPRIAMENTE DAS PARTES DA AÇÃO – SUSPENSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA – PARCIALMENTE DEFERIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O enfrentamento de matéria não submetida à apreciação do juízo de primeiro grau configura supressão de instância.
2. Havendo necessidade de dilação probatória, por carecerem elementos que corroborem a ineficiência na prestação do serviço de telefonia e a prática indevida de venda casada, o afastamento das determinações de natureza obrigacional e as astreintes fixadas pelo seu descumprimento é medida que se impõe.
3. O Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6o, VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação. (N.U 0000641-52.2013.8.11.0033.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006720-56.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Ausência de Legitimidade para propositura de Ação Civil Pública, Provas, Telefonia]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANDRESSA CAROLINE TRECHAUD - CPF: 011.948.691-14 (ADVOGADO), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0001-43 (AGRAVANTE), ELADIO MIRANDA LIMA - CPF: 020.470.787-09 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MPEMT - DOM AQUINO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO E AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – MATÉRIAS NÃO SUBMETIDAS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – RELAÇÃO DE CONSUMO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA E INTERNET – VENDA CASADA – NÃO EVIDENCIADOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSSIBILIDADE – TUTELA DE DIREITOS E DE SEUS TITULAES E NÃO PROPRIAMENTE DAS PARTES DA AÇÃO – SUSPENSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA – PARCIALMENTE DEFERIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O enfrentamento de matéria não submetida à apreciação do juízo de primeiro grau configura supressão de instância.

2. Havendo necessidade de dilação probatória, por carecerem elementos que corroborem a ineficiência na prestação do serviço de telefonia e a prática indevida de venda casada, o afastamento das determinações de natureza obrigacional e as astreintes fixadas pelo seu descumprimento é medida que se impõe.

3. O Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6o, VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação. (N.U 0000641-52.2013.8.11.0033.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por OI S.A. contra decisão proferida nos autos da ação civil pública n° 739-58.2018.811.0034, que deferiu a tutela provisória de urgência vindicada para determinar, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, a promoção de melhorias efetivas no Serviço de Comunicação Multimídia (internet banda larga), mediante reparação, substituição e ampliação dos equipamentos no Município de Dom Aquino/MT, bem como a abstenção de realizar “venda casada” na contratação de novos serviços dessa natureza.

Em suas razões recursais, a agravante suscita preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público, sustentando que a ação visa proteger direito individual, disponível e heterogêneo, cujo reconhecimento não pode ser objeto de análise em sede de ação civil pública, bem como ausência de interesse de agir, ao argumento de que o pedido é genérico e sem causa de pedir específica, razão pela qual entende que a inicial é inepta.

No mérito, assevera que a decisão de primeiro grau é imprópria, pois os requisitos necessários à concessão da medida não restaram demonstrados de plano, uma vez que as provas colhidas no procedimento investigatório são contrárias às manifestações apresentadas pela ANATEL.

Argumenta, ainda, que a decisão atacada usurpa a competência da ANATEL, além de ofender aos princípios da livre iniciativa e atividade econômica, proporcionalidade e separação dos poderes, uma vez que acarreta nítida ingerência indevida do Poder Judiciário sobre o mérito administrativo.

Afirma, mais, que é indevida a inversão do ônus da prova no caso dos autos, defendendo que não estão presentes os requisitos legais para a sua concessão, bem como que o Ministério Público não pode ser tratado como parte hipossuficiente.

Ao final, defende que a multa fixada por dia de descumprimento se mostra exorbitante, razão pela qual pleiteia o provimento do recurso a fim de reformar a decisão hostilizada.

O efeito suspensivo foi parcialmente concedido (ID.
2937812
).

Nas contrarrazões, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo improvimento do agravo (ID. 3087320).

A Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do agravo (ID. 3237069).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO RELATOR

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por OI S.A. contra decisão proferida nos autos da ação civil pública n° 739-58.2018.811.0034, que deferiu a tutela provisória de urgência vindicada para determinar, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, a promoção de melhorias efetivas no Serviço de Comunicação Multimídia (internet banda larga), mediante reparação, substituição e ampliação dos equipamentos no Município de Dom Aquino/MT, bem como a abstenção de realizar “venda casada” na contratação de novos serviços dessa natureza.

No presente caso, assim decidiu o juízo de primeiro grau
:

“
(...)

. (ID. ).

A partir da decisão do juízo primevo, a agravante suscita, preliminarmente, a legitimidade ativa do Ministério Público, bem como a ausência de interesse de agir, sob a alegação de que a demanda contem pedido genérico e sem causa de pedir específica.

Não obstante as alegações apresentadas, observa-se que as questões levantadas em sede preliminar pela agravante não foram submetidas à apreciação pelo juízo
a quo
, razão pela qual não serão analisadas neste instrumental, sob pena de supressão de instância.

Nesse diapasão, convêm destacar que o agravo de instrumento possui limites estreitos, restrito ao teor do ato judicial combatido, de movo que a cognição da matéria se restringirá àquela apreciada pelo juízo de primeiro grau.

Quanto ao mérito, é cediço que os elementos colhidos no procedimento administrativo n° 000370/056/2017, que serviu de embasamento para a propositura da ação civil pública, caracterizam, de certo modo, a realidade experimentada pelos consumidores brasileiros de serviços de fornecimento de internet banda larga, sendo comuns as reclamações realizadas no âmbito do PROCON, além de demandas judiciais acerca da ausência ou má prestação de serviços desta natureza.

Por outro lado, apesar de constarem indícios sob os quais se pautou o juízo
a quo
no deferimento da medida liminar, também há indícios que suscitam dúvidas acerca da ingerência da operadora de telefonia.

Analisando os documentos apresentados, observo que há reclamações firmadas por 03 (três) usuários do serviço, ao passo em que a agravante afirma constarem cerca de mil clientes ativos da operadora.

Ainda, quanto à alegação de venda casada, prática rechaçada pelo Código do Consumidor, não obstante os documentos carreados no procedimento administrativo, sua ocorrência se mostra duvidosa, face ao procedimento aberto pela ANATEL (ID. 2409267 e 2409298), o qual, a princípio, em caráter preventivo, não encontrou evidências de casos de venda casada.

Desse modo, não há como reconhecer, de imediato, a ineficiência do serviço prestado, o qual demanda a dilação probatória, mediante o exercício do contraditório e da ampla defesa, de modo que, a princípio, se mostra indevida a manutenção dos efeitos da decisão
a quo,
sobretudo ante a sua irreversibilidade.

De outra parte, no que se refere à inversão do ônus da prova, razão não assiste à agravante, uma vez que tal garantia visa uma facilitação dos direitos do consumidor e se justifica como uma norma dentre tantas outras previstas no CDC para garantir o equilíbrio da relação de consumo, em decorrência da reconhecida vulnerabilidade do consumidor.

Tratando-se de ação coletiva, não há óbice
para que seja invertido o ônus da prova, mesmo porque tal providência beneficia a coletividade consumidora usuária dos serviços de telecomunicações prestados pela Agravante, cabendo ao juízo
a quo

a prudente análise acerca da verossimilhança das alegações do ente substituto.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “na ação consumerista deflagrada pelo Ministério Público, não se indaga de hipossuficiência do demandante para a inversão do ônus da prova, pois a presença do Parquet como substituto processual da coletividade assim o justifica” (STJ, AgInt no AREsp 1283969/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 26/03/2019, DJe 02/04/2019).

Em igual sentido tem entendido esta Egrégia Corte de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DA ANATEL – INEXISTÊNCIA – VÍCIOS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL – CONTINUIDADE E EFICIÊNCIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSSIBILIDADE – TUTELA DE DIREITOS E DE SEUS TITULARES E NÃO PROPRIAMENTE DAS PARTES DA AÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.[...]II -
O Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6o, VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação. III - Demonstrada nos autos a má qualidade dos serviços de telefonia prestados pela concessionária, impõe-se seja compelida a tomar as medidas necessárias a sua adequação, tudo à luz do CDC e das normas regulamentares expedidas pela ANATEL acerca da matéria.
(N.U 0000641-52.2013.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Órgão Especial, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 10/06/2020).

Outrossim, a responsabilidade pelo fato do serviço fortuitamente defeituoso é objetiva, sendo certo que recai sobre o fornecedor do serviço o dever de reparar o dano eventualmente causado, bem como o ônus de provar que a sua conduta não foi lesiva aos direitos.

Quanto à redução da multa fixada, por considerá-la desproporcional, ressalta-se que somente em caso de descumprimento das determinações exigidas em sede de tutela antecipatória, a multa diária será aplicada. No caso, com o afastamento das obrigações de fazer e não fazer impostas na origem, deve também ser suprimida a multa cominatória, por não ser mais necessária.

Com essas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento para reformar a decisão agravada a fim de afastar as determinações de natureza obrigacional impostas (fazer e não fazer), assim também, a multa cominatória fixada em razão de eventual descumprimento das obrigações.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021