Tribunal: TJMT
Processo: 0000674-07.2018.8.11.0085
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000674-07.2018.8.11.0085
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LUCIANA FATIMA DE SOUZA - CPF: 031.108.491-51 (APELADO), HECTOR LUIZ RAMOS MARKS - CPF: 011.416.661-70 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE TERRA NOVA DO NORTE - CNPJ: 01.978.212/0001-00 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ALINE ALENCAR DE OLIVEIRA - CPF: 021.503.821-56 (ADVOGADO), HELLEN MARIANE MORAES DOS SANTOS - CPF: 054.532.611-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE TERRA NOVA DO NORTE em desfavor da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Terra Nova do Norte/MT, nos autos do Mandado de Segurança, que concedeu a ordem, determinando a autoridade coatora que proceda a nomeação da Apelada no cargo de
Professor da Educação Básica – Habilitação em Pedagogia
.

Inconformado com a sentença proferida, sustenta o Apelante que a Apelada prestou o Concurso Público regido pelo Edital no 005/2009, para provimento do cargo de Professor da Educação Básica – Habilitação em Pedagogia, sendo classificada em 19o (décimo nono) lugar, sendo previsto apenas 05 (cinco) vagas, portanto, ela apresenta mera expectativa de direito, uma vez que classificada fora do número de vagas.

Explica que, por conveniência da administração pública, foram convocados 17 candidatos, mas que não concede direito à Apelada, visto que por ordem de classificação o próximo candidato a ser convocado seria o 18° classificado.

Assevera que o processo seletivo público encontra previsão na Lei n. 8.745/ 1993, como forma de admissão de pessoal e não viola a regra insculpida no artigo 37, II da Constituição Federal, de modo que o certame simplificado 01/2018 com prazo de validade de 01 (um) ano, visava a contratação de professores substitutos temporários em decorrência dos afastamentos legais dos servidores efetivos.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, para que seja denegada a ordem do mandado de segurança.

Contrarrazões id. 35784967.

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento do recurso (id. 46268451).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

A pretensão do Apelante consiste na denegação da ordem mandamental, uma vez que não houve preterição da Apelada.

Compulsando os autos verifica-se que a Apelada logrou êxito em obter a 19o (décima nona) colocação no certame, para o qual foi prevista 05 vagas.

Da análise dos elementos coligidos ao feito, verifica-se que o Apelante procedeu a convocação administrativa dos candidatos classificados até a 17a (décima sétima) colocação.

Destarte, para que a Recorrente fizesse
jus
à nomeação, deveria esta comprovar nos autos a existência de 02 (dois) cargos vagos, acervo probatório que não vislumbro no caso em apreço.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Verificando que a Autora/Apelada não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há se falar em direito subjetivo à nomeação.

Não obstante a afirmação de que a Administração procedeu a contratação servidores temporários por meio de processo seletivo, a Apelada não comprova que as lotações desses servidores sejam para o mesmo cargo do qual prestou o certame.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Ressalto, que não foi colacionado ao caderno processual também cópia do processo seletivo que ensejou a contratação, a fim de verificar a ilegalidade ou se foi realizada para atender
à necessidade temporária de excepcional de interesse público
, como, por exemplo, substituição de servidor em caso de licença médica, férias, licença prêmio, etc., muito comum na área do ensino público.

Como muito debatido neste sodalício, a via estreita do mandado de segurança é praticamente incompatível ao ponto de atestar ou não a ilegalidade da contratação temporária, que possui base legal, uma vez que demanda dilação probatória.

Em se tratando de mandado de segurança, esse ônus, que é deveras pesado, torna-se substancialmente impraticável, como no caso posto, no qual a impetrante não se desincumbiu.

Assim, merece acolhida a pretensão do Apelante, tendo em vista que a classificação da Apelada fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.

Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado
fora do número de vagas
, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação da Apelada no certame, a reforma da sentença se trata de medida imperativa.

Por fim, no tocante ao pleito da Apelada (id 36033466), que pugna pela necessidade de reunião destes autos aos feitos de n. 671-52.2018.8.11.0085, 675-89.2018.8.11.0085 e 675-89.2018.8.11.0085, não deve prosperar.

Isso
porque, em relação aos autos dos Recursos de Apelação n. 671-52.2018.8.11.0085 e 675-89.2018.8.11.0085,
restaram julgados em 15/7/2020 e 14/12/2020, respectivamente. Assim, o momento processual em que se encontram as ações não justifica a reunião dos processos.

O Superior Tribunal de Justiça editou Súmula sobre a questão:

Súmula 235/STJ - A conexão não determina a

reunião dos processos, se um deles já foi julgado.

Além do mais, o § 1o do art. 55 do CPC dá a diretriz a ser tomada. Confira-se:

Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.

§ 1o Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.

§ 2o Aplica-se o disposto no caput:

I – à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico;

II – às execuções fundadas no mesmo título executivo.

§ 3o Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.
[Destaquei]

Nesse sentido:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CONEXÃO. REUNIÃO DOS PROCESSOS IMPOSSIBILIDADE, NA MEDIDA EM QUE O FEITO ORIGINÁRIO JÁ FOI JULGADO. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA No 235/ STJ, BEM COMO DO § 1o do art. 55, DO CPC. CONFLITO JULGADO PROCEDENTE. 1. A existência de conexão não é condição suficiente para que se determine a reunião dos feitos, impondo-se a verificação do estágio processual em que se encontram as lides. 2. Na espécie, o feito originário já havia sido julgado, inviabilizando, por conseguinte, eventual reunião das demandas para julgamento conjunto. 3. Aplicação do Enunciado da Súmula 235 do STJ, que dispõe que "
A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado." 4. No mesmo sentido a disposição do § 1o, do art. 55, do CPC, segundo o qual "Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado
." 5. Conflito de competência julgado procedente, para reconhecer a competência do Juízo de Direito da 13a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, para processar o feito originário, Mandado de Segurança n‹ 0523703-60.2015.8.05.0001. (Classe: Conflito de competência,Número do Processo: 0025389-50.2015.8.05.0000, Relator (a): Carmem Lucia Santos Pinheiro, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 15/07/2016 )

(TJ-BA - CC: 00253895020158050000, Relator: Carmem Lucia Santos Pinheiro, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 15/7/2016). [Destaquei]

Além do mais,
ainda que comuns sejam os fundamentos jurídicos invocados pelas demandantes em todas as ações, cuja
conexão
pretende a Apelada seja reconhecida, os elementos concretos que ensejaram a propositura das demandas variam de acordo com a situação fática, na qual se apoia cada candidato em sua pretensão à tutela jurisdicional, mormente no que tange à sua aprovação, classificação, e preenchimento de todos os requisitos exigidos no edital, para afirmam ter prestado
concurso
.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação apresentado pelo Município de Terra Nova do Norte, e, em Remessa Necessária,
RETIFICO
a sentença, para denegar a segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021