Tribunal: TJMT
Processo: 1012487-66.2018.8.11.0003
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-12
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA -MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CONCURSO PÚBLICO – GEÓGRAFA – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS (5a POSIÇÃO) - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO – PASSOU A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - DIREITO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O mandado de segurança é meio processual adequado à proteção de direito líquido e certo, violado ou na iminência de ser violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", cuja comprovação não dependa de dilação probatória.
2. O direito subjetivo à nomeação decorre da aprovação dentro do número de vagas oferecidas, ou da preterição na observância da ordem classificatória, ou quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e a Administração preterir, de maneira arbitrária e imotivada, os candidatos aprovados fora das vagas.
3. A desistência de candidato classificado em melhor posição altera a ordem de classificação dos demais aprovados.
4. A não convocação de candidatos aprovados fora do número das vagas inicialmente previstas no Edital do Concurso Público e demonstrada a existência dessas vagas a serem preenchidas no certame, gera para os candidatos classificados o direito subjetivo de nomeação e posse no cargo.
5. Recurso conhecido e desprovido, sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012487-66.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Nomeação, Prova de Títulos]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ELINA DAS DORES DE SOUZA COSTA - CPF: 318.187.061-72 (APELADO), DIEGO MOURA - CPF: 020.157.131-58 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), EXCELENTÍSSIMO SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, Senhor JOSÉ CARLOS JUNQUEIRA DE ARAÚJO (ZÉ CARLOS DO PÁTIO) (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARINELLY DE ARAUJO VIEGAS - CPF: 062.663.568-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL
-
MANDADO DE SEGURANÇA
-MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CONCURSO PÚBLICO – GEÓGRAFA –
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS
(5a POSIÇÃO) -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO –
DESISTÊNCIA DE CANDIDATO – PASSOU A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS
- DIREITO LÍQUIDO E CERTO -
DIREITO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O mandado de segurança é meio processual adequado à proteção de direito líquido e certo, violado ou na iminência de ser violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", cuja comprovação não dependa de dilação probatória.

2. O direito subjetivo à nomeação decorre da aprovação dentro do número de vagas oferecidas, ou da preterição na observância da ordem classificatória, ou quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e a Administração preterir, de maneira arbitrária e imotivada, os candidatos aprovados fora das vagas.

3. A desistência de candidato classificado em melhor posição altera a ordem de classificação dos demais aprovados.

4. A não convocação de candidatos aprovados fora do número das vagas inicialmente previstas no Edital do Concurso Público e demonstrada a existência dessas vagas a serem preenchidas no certame, gera para os candidatos classificados o direito subjetivo de nomeação e posse no cargo.

5. Recurso conhecido e desprovido, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta contra a sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis,

M.M. Dr. Márcio Rogério Martins
,
que concedeu a segurança vindicada
n
o Mandado de Segurança impetrado por
ELINA DAS DORES DE SOUZA COSTA
, contra ato tido por ilegal perpetrado pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS.

A sentença concedeu a segurança para determinar que a autoridade impetrada procedesse a convocação e nomeação da autora no cargo de Geógrafa para o qual foi classificada na 5a posição em concurso público deflagrado pelo município de Rondonópolis no ano de 2016, em virtude da desistência de 02 (dois) candidatos antecedentes.

Irresignado, o ente municipal sustenta, preliminarmente, que a impetrante não foi devidamente aprovada no concurso público para o cargo de geógrafa. Ela ficou, isto sim, classificada na 5a (quinta ) posição, ao passo que o Edital no 001/2016 -PMR previu a existência de 3 (três) vagas de ampla concorrência , sendo que todos os candidatos aprovados dentro desse número de vagas foram nomeados.

No mérito, ausência de direito subjetivo da apelada à nomeação para o cargo para o qual foi classificada em 3o lugar no citado concurso público porque não cabe ao Poder Judiciário a discricionariedade das nomeações, especialmente porque não houve nomeação de nenhum candidato aprovado no referido certame para o cargo que a autora foi classificada.

Assevera que a nomeação de outras pessoas para o exercício de cargo em comissão constitui preterição.

Alega que inexiste direito líquido e certo a amparar a concessão do mandado de segurança, posto que a impetrante não instruiu o
writ
com prova pré -constituída, condição essencial à verificação do direito líquido e certo alegado.

Por isso, requer o provimento da apelação para o fim de reformar integralmente a sentença recorrida, seja por inexistência de direito líquido e certo, seja pela necessidade de dilação probatória, e, por conseguinte, denegando -se a ordem vindicada.

A Apelada não apresentou contrarrazões.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo provimento da apelação e retificação da sentença (ID. 56964485).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz De Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se de cuida-se de remessa necessária e apelação cível em face da sentença que concedeu a segurança
para
determinar à autoridade coatora que convocasse e nomeasse a autora para o cargo de Geógrafa para o qual foi classificada na 5a posição em concurso público deflagrado pelo município de Rondonópolis no ano de 2016.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

A espécie revela que a apelante foi classificada na 5o posição para o cargo de Geógrafa do município de Rondonópolis no Concurso Público regido pelo Edital no 001/2016-PRM, com previsão de 3 (três) vagas.

Nota-se que a candidata restou classificada fora dos números de vagas ofertadas pelo certame – 5o posição, o que inicialmente não lhe garante direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

Com efeito, é certo que a classificação em concurso fora do número de vagas
previstas no edital não garante o direito à nomeação por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do ente público a convocação desses candidatos, segundo seu juízo de conveniência e oportunidade e desde que dentro do prazo de validade do certame.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentiu que
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos deforma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima'
(
STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

No caso em apreço, repita-se, emerge que, para o cargo ao qual concorreu a impetrante foram disponibilizadas três vagas. A postulante foi classificada em quinto lugar, ou seja, fora, portanto, das vagas ofertadas no edital do concurso.

Sucede que, àquela candidata classificada na primeira posição foi convocada e desistiu da nomeação, conforme comprova o documento acostado no ID. 49195491 - Pág. 14, sendo que o candidato classificado em 4o lugar exarou sua desistência, conforme declaração de ID. 49195487,

razão pela qual a Impetrante passou a figurar dentro do número de vagas do concurso.

Ressalto que
a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há desistência de candidato melhor classificado desde que tenha sido demonstrado o interesse da Administração Pública na convocação.

À luz da prova documental produzida, verifico que correta foi a interpretação do i. prolator da r. sentença recorrida, porquanto restou demonstrada a existência de direito líquido e certo à nomeação objeto deste
writ
.

Cumpre salientar, que a atuação da Administração Pública, deve sempre se orientar, com base nos princípios legais, expressos no art. 37, e incisos da CF, bem como em vários outros que, a despeito de não estarem ali inseridos, não são menos importantes.

Sendo assim, em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão à Impetrante/Apelada, ante a existência de uma vaga a ser preenchida, o que incontestavelmente lhe garante o direito líquido e certo à nomeação, uma vez que aprovada em 5o lugar, haja vista o não preenchimento da totalidade das vagas ofertadas.

Portanto, mesmo que integre cadastro de reserva, a candidata aprovada em todas as etapas do concurso público tem direito à nomeação no caso de vacância das vagas oferecidas desde a abertura do certame.

Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado de que o surgimento de vagas no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado (mesmo em cadastro de reserva) o direito de ser convocado para provê-las.

E, fundamenta o seu entendimento, na premissa de que a Administração Pública, tal qual faz para com os concursos com número de vagas pré-determinado, incute no aprovado, dentro do cadastro de reserva, a ideia de que, em algum momento, surgida a necessidade de serviço, será ele convocado, gerando uma legítima expectativa, que tem previsão nos princípios da segurança jurídica, da proteção, da confiança e da boa-fé.

Nesse sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE OFICIAL DE CHANCELARIA DO QUADRO DE PESSOAL DO MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. CANDIDATOS APROVADOS PARA CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ORDEM DENEGADA, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL, RESSALVADAS AS VIAS ORDINÁRIAS (...) 3.
De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, os candidatos aprovados em concurso que não se classificaram dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa essa que se converte em direito subjetivo líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos.
MS 20.351/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 18/10/2017). Negritei

Portanto, é certo que a nomeação, em casos como este, é ato discricionário da Administração Pública, sujeito, portanto, ao critério da conveniência e oportunidade, porém, no vertente caso é incontestável que resta demonstrada a necessidade e o interesse da Administração em aumentar o seu quadro de servidores na carreira pretendida pela Impetrante/Apelada.

Por outro lado, cediço é que cabe à Administração aferir o momento oportuno para a nomeação, dentro do prazo de validade do concurso, todavia, esta discricionariedade já foi exercida pelo ente Municipal, na medida em que já foi efetivada a convocação de candidatos aprovados e com a desistência de dois destes, a recorrida passa a preencher a lista na condição de aprovada.

Nesse sentido é a orientação do Sodalício:

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU A LIMINAR– CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL – CANDIDATOS CLASSIFICADOS NO CADASTRO DE RESERVA – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. Candidato aprovado em concurso público destinado à formação de cadastro de reserva possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, sendo constituído tal direito subjetivo apenas mediante comprovação da existência de novas vagas ou de contratação temporária irregular. (N.U 1010640-38.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 29/06/2020).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇAO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – ALEGAÇÃO DE SENTENÇA EXTRA PETITA – AFASTADA – LITISCONSÓRCIO DE EFEITO SIMPLES – CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO CONCRETIZADA EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO LITISCONSORTE – DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE – INEXISTÊNCIA DE DIREITO EM RELAÇÃO À SEGUNDA LITISCONSORTE – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. A configuração de sentença extra petita pressupõe a inobservância do ato sentencial do princípio da congruência. Estando ele presente, deve ser afastada essa prejudicial de mérito. Os candidatos classificados, somente terão direito à nomeação e posse quando houver comprovação inequívoca de vaga, consoante jurisprudência do STJ. Surgindo vagas no prazo de validade do concurso, tem o aprovado o direito de ser nomeado. REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADA – CONCURSO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA AÇÃO – CADASTRO DE RESERVA – EXPECTATIVA DE DIREITO – EXISTÊNCIA DE VAGA COMPROVADA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. De acordo com o entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, a expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público além das vagas previstas em edital, dentro do prazo de validade, se convola em pleno direito subjetivo, caso venham a surgir novas vagas durante a vigência do certame. Verificado que as contratações temporárias são para a mesma cidade para a qual concorreu e se classificou o candidato, há de ser reconhecida a alegada preterição, de modo a assegurar a nomeação e posse pretendida na inicial. (N.U 0033720-95.2013.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/04/2017, Publicado no DJE 28/04/2017).

Dessa forma, considerando que a Impetrante/Apelada foi classificada fora do número de vagas disponibilizadas no certame, entretanto, restou comprovada a existência de vagas surgidas de cargos efetivos, exsurge o direito da interessada de ser nomeada, já que classificada no certame, tendo obtido o 5o lugar.

Partindo dessas premissas, resta evidenciada a ofensa a direito líquido e certo, razão pela qual a concessão da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto,
em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO,

em remessa necessária
RATIFICO a sentença vindicada, em reexame
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2021