Tribunal: TJMT
Processo: 1005840-55.2018.8.11.0003
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA -MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CONCURSO PÚBLICO – SECRETARIO EXECUTIVO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS (3a POSIÇÃO) - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO E CONVOCADO EM CLASSIFICAÇÃO IMEDIATAMENTE SUPERIOR (2a POSIÇÃO) – PASSOU A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS - DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O mandado de segurança é meio processual adequado à proteção de direito líquido e certo, violado ou na iminência de ser violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", cuja comprovação não dependa de dilação probatória.
O direito subjetivo à nomeação decorre da aprovação dentro do número de vagas oferecidas, ou da preterição na observância da ordem classificatória, ou quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e a Administração preterir, de maneira arbitrária e imotivada, os candidatos aprovados fora das vagas.
A desistência de candidato classificado em melhor posição altera a ordem de classificação dos demais aprovados.
O candidato que passou a figurar dentre as vagas previstas no edital tem o direito subjetivo à nomeação.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005840-55.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[EXCELENTÍSSIMO SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, Senhor JOSÉ CARLOS JUNQUEIRA DE ARAÚJO (ZÉ CARLOS DO PÁTIO) (APELANTE), FERNANDA MARIA RIBEIRO - CPF: 702.853.901-63 (APELADO), REMI CRUZ BORGES registrado(a) civilmente como REMI CRUZ BORGES - CPF: 904.330.411-53 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOABE TEIXEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 468.252.821-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL -
MANDADO DE SEGURANÇA
-MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CONCURSO PÚBLICO – SECRETARIO EXECUTIVO
–
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS

(3a POSIÇÃO) -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO E CONVOCADO EM CLASSIFICAÇÃO IMEDIATAMENTE SUPERIOR

(2a POSIÇÃO) – PASSOU A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS -

DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O mandado de segurança é meio processual adequado à proteção de direito líquido e certo, violado ou na iminência de ser violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", cuja comprovação não dependa de dilação probatória.

O direito subjetivo à nomeação decorre da aprovação dentro do número de vagas oferecidas, ou da preterição na observância da ordem classificatória, ou quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e a Administração preterir, de maneira arbitrária e imotivada, os candidatos aprovados fora das vagas.

A desistência de candidato classificado em melhor posição altera a ordem de classificação dos demais aprovados.

O candidato que passou a figurar dentre as vagas previstas no edital tem o direito subjetivo à nomeação.

Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Apelação Cível em face da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis,
M.M. Dr. Francisco Rogerio Barros
, no Mandado de Segurança impetrado por
FERNANDA MARIA RIBEIRO
, contra ato tido por ilegal perpetrado pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS.

A sentença concedeu a segurança para determinar que a autoridade impetrada procedesse a convocação e nomeação da autora no cargo de Secretário Executivo para o qual foi classificada na 3a posição em concurso público deflagrado pelo município de Rondonópolis no ano de 2016, em virtude da desistência da candidata antecedente (ID 5752003/5752002).

Irresignado, o ente municipal sustenta, preliminarmente, litisconsórcio necessário, obrigatoriedade de chamamento dos demais aprovados no certame em posição superior à da autora, e via inadequada, na medida em que o mandado de segurança não comporta dilação probatória.

No mérito, ausência de direito subjetivo da apelada à nomeação para o cargo para o qual foi classificada em 3o lugar no citado concurso público porque não cabe ao Poder Judiciário a discricionariedade das nomeações, especialmente porque não houve nomeação de nenhum candidato aprovado no referido certame para o cargo que a autora foi classificada.

Por isso, requer o provimento da apelação para reformar a combatida sentença (ID 5752005).

Intimado, a agravada contrarrazoou o apelo rechaçando as alegações aventadas nas razões recursais (ID 5752009).

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo provimento da apelação (ID 6973569).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz De Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Apelação Cível em face da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, no Mandado de Segurança impetrado por
FERNANDA MARIA RIBEIRO
, contra ato tido por ilegal perpetrado pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
, que concedeu a ordem para
determinar à autoridade coatora que convocasse e nomeasse a autora para o cargo de Secretário Executivo para o qual foi classificada na 3a posição em concurso público deflagrado pelo município de Rondonópolis no ano de 2016 (ID 5752003/5752002).

Busca a recorrente a reforma da sentença sob o argumento, em preliminar, chamamento dos litisconsortes necessários e inadequação da via eleita por ausência de dilação probatória. No mérito, que a apelada não faz
jus
à nomeação no cargo de Secretário Executivo do município de Rondonópolis porque não ocorreu nenhuma preterição ou contratação precária para o referido cargo (5752005).

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

A espécie revela que a apelante foi classificada na 3o posição para o cargo de Secretario Executivo do município de Rondonópolis no Concurso Público regido pelo Edital no 001/2016-PRM, com previsão de 2 (duas) vagas.

Nota-se que a candidata restou classificada fora dos números de vagas ofertadas pelo certame – 3o posição, o que inicialmente não lhe garante direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Posicionou-se, também, que se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior,
in verbis:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES
. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei no 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC/2015.
(STF, ARE 1058317 AgR, rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 15/12/2017). (grifo nosso)

“DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.
EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS
: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso.
2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF, RE 227.480/RJ, Primeira Turma, Relatora para o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 21/08/2009.)”
(grifo nosso)

No caso em apreço, repita-se, emerge que, para o cargo ao qual concorreu a impetrante foram disponibilizadas duas vagas. A postulante foi classificada em terceiro lugar, ou seja, fora, portanto, das vagas ofertadas no edital do concurso.

Sucede que, àquela candidata classificada na segunda posição foi convocada e desistiu da nomeação, conforme comprova o documento acostado no ID 5751889. Em consequência, as vagas disponibilizadas no certame passaram abarca a classificação da impetrante, que passou a ocupar a segunda posição na lista dos aprovados no referido certame.

À luz da prova documental produzida, verifico que correta foi a interpretação do i. prolator da r. sentença recorrida, porquanto restou demonstrada a existência de direito líquido e certo à nomeação objeto deste
writ
.

Cita-se trecho esclarecedor da sentença combatida acerca da prova da convocação e desistência da candidata que ocupava a segunda posição:

“(...)
Extrai-se, ainda, que os candidatos aprovados para o cargo em questão foram convocados por meio do Edital de Convocação no 018-PMR (DIORONDON no 3947), em 28 de abril de 2017, para, no prazo máximo de 30 dias, comparecerem munidos de determinados documentos para as devida nomeações.

Todavia, a declaração acostada no Id. 14398558 revela que a candidata Ellys Marina Correa Lucchin, aprovada em segundo lugar, manifestou-se expressamente pela desistência da vaga para o cargo de Secretário Executivo.

Em consulta ao site da Prefeitura de Rondonópolis é possível confirmar a desistência da referida candidata, aprovada em segundo lugar, pois além de o nome dela não constar na relação de servidores ativos, não foi encontrada a respectiva portaria de nomeação (
http://www.rondonopolis.mt.gov.br/
).

Nesse contexto, conclui-se que a impetrante passou a figurar em 2o lugar, dentro do número de vagas previstas no certame.”

Veja que há prova da convocação e desistência da candidata precedentemente classificada em relação à impetrante, da cientificação do município de Rondonópolis acerca do fato e a nomeação da classificada precedente sem qualquer anulação da respectiva nomeação por conta do desinteresse da nomeada.

Por outro lado, a nomeação da 2a colocada no certame revelou a necessidade estatal de provimento de dois cargos. Logo, também se apresenta comprovado o interesse público na nomeação da autora, para que ao menos dois cargos de Secretário Executivo sejam providos no local para o qual concorreu a impetrante.

Nesse sentido, farta é a jurisprudência, inclusive com precedentes deste e. Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO –

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO —
CANDIDATO CLASSIFICADO

FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS –

DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO

— COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO
– RECURSO PROVIDO.

O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317). (TJ/MT, N.U 1006903-27.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/02/2021, Publicado no DJE 09/02/2021) (grifo nosso)

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS - DIREITO À NOMEAÇÃO EVIDENCIADO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS SUBSEQUENTES - SITUAÇÃO QUE ALCANÇA A RECORRENTE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

No caso, a recorrente fora classificada acima do número de vagas ofertadas no edital do concurso promovido pelo Estado de Mato Grosso.

2.

Porém, restou demonstrado o direito à nomeação arguida pela recorrente, bem como a existência de vaga em função da desistência de vários candidatados nomeados, dentro do prazo de validade do edital.

3.

Recurso conhecido e provido. (TJ/MT, N.U 1009603-18.2016.8.11.0041, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 06/11/2020, Publicado no DJE 13/11/2020)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO -
APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS DISPONIBILIZADAS NO EDITAL - DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS PRECEDENTEMENTE CLASSIFICADOS - ATINGIMENTO DA CLASSIFICAÇÃO DA POSTULANTE - NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DO CARGO DEMONSTRADA
- SEGURANÇA CONCEDIDA
- Expirado o prazo de validade do certame, a candidata que, embora classificada fora das vagas disponibilizadas, teve a sua classificação atingida, a partir da desistência dos precedentemente relacionados, faz jus à nomeação.
- A nomeação de candidatos posteriormente desistentes comprova a necessidade de provimento do cargo.
- Segurança concedida. (...)(TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.19.151823-2/000, Relator(a): Des.(a) Edgard Penna Amorim , Relator(a) para o acórdão: Des.(a) Corrêa Junior , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 22/07/2020, publicação da súmula em 06/08/2020)
(grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO
PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CANOAS. ANALISTA MUNICIPAL II – ARQUITETO URBANISTA.
DESISTÊNCIAS
. APROVAÇÃO DENTRO DO
NÚMERO
DA
VAGAS
. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO.
NOMEAÇÃO
E POSSE. LIMINAR. 1. Embora a impetrante tenha sido classificada inicialmente fora (7o lugar) do
número

de
vagas
(4) para ampla concorrência no
concurso
em tela, cujo prazo de validade já expirou, passou a estar dentro desse mesmo
número
em razão de
desistência
e atos revocatórios de
nomeação
levados a efeito pela Municipalidade em relação aos aprovados nos lugares 2o, 3o e 4o, respectivamente. 2. É tranquila a jurisprudência da Suprema Corte e também deste Tribunal de Justiça no sentido de que o direito subjetivo à
nomeação
se estende àqueles
candidatos
que, inicialmente classificados fora do
número
previsto de
vagas
no Edital, vem a se reclassificar dentro de tal
número
estabelecido pela Administração, em razão de
desistências
dos
candidatos
classificados em posição superior. 3. Liminar deferida na origem. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, No 70083636977, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em: 30-04-2020)

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, DIANTE DA DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO PARA A VAGA DESTINADA A PESSOA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS - REVERSÃO DA ALUDIDA VAGA PARA A AMPLA CONCORRÊNCIA - CONCURSO EXPIRADO - DIREITO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
No julgamento do RE no 598.099/MG, em repercussão geral, o STF, em observância à força normativa do princípio do concurso público, fixou a tese de que os candidatos classificados dentro do número de vagas previstas no edital têm direito subjetivo à nomeação a partir do vencimento do prazo de validade do certame e a Administração somente poderá deixar de prover as vagas ofertadas no edital em situações "excepcionalíssimas", justificadas, obrigatória e cumulativamente, com as condicionantes previstas no aludido julgamento.
Segundo previsão editalícia, a vaga reservada aos portadores de necessidade especiais se não for preenchida será revertida para os candidatos classificados na ampla concorrência.
O próprio STF, ainda com base no mencionado precedente, também já decidiu que "direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente" (ARE 1058317 AgR, rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 15/12/2017). (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.19.033114-0/000, Relator(a): Des.(a) Geraldo Augusto , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 14/05/2020, publicação da súmula em 15/05/2020)

Veja que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, a classificada fora do número de vagas passar a integrar as vagas disponíveis no certame e a Administração Pública demonstrar interesse do respectivo preenchimento.

Claro que não se pode olvidar que a nomeação dos classificados fora do número de vagas ofertadas no certame se trata de ato discricionário da Administração que deve ocorrer de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária. Todavia, tais requisitos restaram demonstrados no caso em exame.

Agiu com acerto o juízo de origem ao julgar procedente a pretensão, devendo a sentença ser mantida nos seus próprios termos.

Ante o exposto,
em dissonância com o parecer ministerial
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2021