Tribunal: TJMT
Processo: 1002333-27.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – MASSA FALIDA – SÓCIOS QUE FIGURAM COMO CODEVEDORES NA CDA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA OS SÓCIOS – POSSIBILIDADE – EXTINÇÃO DO FEITO COM RELAÇÃO AOS SÓCIOS DA PESSOA JURÍDICA – DECISÃO EM DISSONÂNCIA À ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DEVER DO SÓCIO DE COMPROVAR A AUSÊNCIA DE ATO COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO A LEI OU AO CONTRATO SOCIAL – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
“Ainda que regular a dissolução da pessoa jurídica por falência, é admissível o prosseguimento da execução fiscal contra os sócios cujos nomes constam da CDA” (REsp 902.814/RS).
Em consonância a entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia, se o nome do sócio consta da Certidão de Dívida Ativa, incumbe a ele o ônus da prova de que não restou caracterizada nenhuma das circunstancias previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional, ou seja, que não houve a prática de atos com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social.
Decisão agravada em dissonância à tese firmada em Tema Repetitivo pelo Tribunal da Cidadania. Recurso provido

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002333-27.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante, Ausência de Pressupostos de Constituição e Desenvolvimento]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (AGRAVANTE), ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO - CPF: 137.623.008-95 (AGRAVADO), JOSE BARBOSA MACHADO NETO - CPF: 119.417.358-60 (AGRAVADO), TARCISIO GERMANO DE LEMOS FILHO - CPF: 029.104.248-12 (ADVOGADO), GISELE FLEURY CHARMILLOT GERMANO DE LEMOS - CPF: 120.375.108-70 (ADVOGADO), MARCELO AUGUSTO FATTORI - CPF: 282.405.688-66 (ADVOGADO), RAPHAELA DIAS DE LEMOS DAMATO - CPF: 367.442.378-29 (ADVOGADO), SIMONE PEREIRA MONTEIRO PACHECO - CPF: 216.041.018-73 (ADVOGADO), LUISA FLEURY CHARMILLOT GERMANO DE LEMOS - CPF: 390.076.908-76 (ADVOGADO), IFC INTERNATIONAL FOOD COMPANY INDUSTRIA DE ALIMENTOS S.A. - CNPJ: 02.473.696/0004-41 (AGRAVADO), EDUARDO JACINTO GONCALVES - CPF: 584.241.568-20 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – MASSA FALIDA – SÓCIOS QUE FIGURAM COMO CODEVEDORES NA CDA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA OS SÓCIOS – POSSIBILIDADE – EXTINÇÃO DO FEITO COM RELAÇÃO AOS SÓCIOS DA PESSOA JURÍDICA – DECISÃO EM DISSONÂNCIA À ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DEVER DO SÓCIO DE COMPROVAR A AUSÊNCIA DE ATO COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO A LEI OU AO CONTRATO SOCIAL – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

“Ainda que regular a dissolução da pessoa jurídica por falência, é admissível o prosseguimento da execução fiscal contra os sócios cujos nomes constam da CDA” (REsp
902.814/RS).

Em consonância a entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia, se o nome do sócio consta da Certidão de Dívida Ativa, incumbe a ele o ônus da prova de que não restou caracterizada nenhuma das circunstancias previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional, ou seja, que não houve a prática de atos com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social.

Decisão agravada em dissonância à tese firmada em Tema Repetitivo pelo Tribunal da Cidadania. Recurso provido

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da
2a Vara da Comarca de Nova Xavantina
/MT, nos autos da Execução Fiscal no
2730-77.2014.811.0012 (Cód. 67941)
, que acolheu a exceção de pré-executividade oposta por
JOSÉ BARBOSA MACHADO NETO
e
ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO
, para:
01)
reconhecer a ilegitimidade passiva de IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA e seus sócios que foram elencados na inicial: José Barbosa Machado Neto, Alessandra Orlandi Barbosa Machado e Eduardo Jacinto Gonçalves, ante a ilegitimidade passiva; 02) Condenar o Agravante ao Pagamento de Honorários Sucumbenciais fixados em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa em favor dos advogados que patrocinaram a objeção de pré-executividade; 03) autorizou a inclusão da MASSA FALIDA DE IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA. no polo passivo da demanda.

Aduz que, quando os nomes dos sócios constam na CDA, não há que se falar em redirecionamento da execução e nem na necessidade de desconsideração da personalidade jurídica como condição para a inclusão deles no polo passivo da execução fiscal.

Sustenta que não poderia o Magistrado
a quo
afastar a legitimidade passiva de ofício dos sócios que não apresentaram embargos à execução.

Assegura que não se mostra necessário aguardar o trânsito em julgado da decisão para ajuizar nova execução fiscal contra a massa falida.

Assevera que ficou demonstrado nos autos originários que a Fazenda Pública não tinha conhecimento da falência da empresa executada, de modo que, deve ser afastada a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

Pontua que em caso de manutenção da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, o
quantum
deve ser fixado por equidade, de modo a evitar o enriquecimento ilícito da parte adversa.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo.

Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para reformar a
decisão que determinou a exclusão dos(as) sócios(as) da lide. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da condenação ao pagamento de honorários.

O efeito suspensivo recursal foi deferido em decisão de Id.
34475498.

Os Agravados
JOSÉ BARBOSA MACHADO NETO e ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO, devidamente intimados, não apresentaram contrarrazões ao vertente recurso.

Os demais agravados não foram localizados para apresentar defesa em segundo grau.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial a Procuradoria Geral de Justiça manifestou pela ausência de interesse no feito (Id. 64176950).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que
o Agravante ajuizou, em 19/11/2014,
a
Execução Fiscal no
2730-77.2014.811.0012 (Cód. 67941), contra
IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA e seus sócios JOSÉ BARBOSA MACHADO NETO, ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO e EDUARDO JACINTO GONÇALVES, visando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 2.051.657,08 (dois milhões, cinquenta e um mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e oito centavos), oriundos do não pagamento de ICMS Garantido Integral, cujos fatos geradores ocorrerem entre 02/2010 e 04/2010.

Os agravados
JOSÉ BARBOSA MACHADO NETO e ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO apresentaram exceção de executividade, onde arguiram que, somente a MASSA FALIDA
DE
IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA., possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação, uma vez que a decretação de sua falência se deu antes da constituição definitiva do crédito executado, motivo pelo qual, os demais executados deveriam ser excluídos da demanda.

O Magistrado
a quo
acolheu a exceção de pré-executividade oposta por
JOSÉ BARBOSA MACHADO NETO
e
ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO
, para:
01)
reconhecer a ilegitimidade passiva de IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA e seus sócios que foram elencados na inicial: José Barbosa Machado Neto, Alessandra Orlandi Barbosa Machado e Eduardo Jacinto Gonçalves, ante a ilegitimidade passiva;
02)
Condenar o Agravante ao Pagamento de Honorários Sucumbenciais fixados em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa em favor dos advogados que patrocinaram a objeção de pré-executividade;
03)
autorizou a inclusão da MASSA FALIDA DE IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA. no polo passivo da demanda.

O
ESTADO DE MATO GROSSO
recorreu apenas do ponto da decisão que reconheceu a ilegitimidade passiva dos sócios e da fixação dos honorários sucumbenciais.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Preambularmente, insta consignar que embora a Gestora da Secretaria tenha certificado que não foi possível intimar para apresentar contrarrazões os agravados IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA e o sócio Eduardo Jacinto Gonçalves, entendo ser desnecessária a realização de novas diligências, uma vez que eles não apresentaram defesa no feito executivo.

Por esse motivo, se mostra possível dar continuidade ao julgamento do vertente recurso mesmo sem a intimação desses Agravados para apresentar contrarrazões recursais.

Pois bem. Da análise dos documentos apresentados nos caderno processual, verifica-se que de fato foi decretada a falência da pessoa jurídica IFC INTERNACIONAL FOOD COMPANY IND. DE ALIMENTOS LTDA. em 12/08/2011 (34060980 - Pág. 26-31) antes do ajuizamento da execução fiscal, que se deu em
19/11/2014 e
da constituição definitiva do crédito executado, que ocorreu 06/03/2014 (34060971 - Pág. 1).

No entanto, observa-se do título executado que além de constar o nome dos sócios, o fato gerador do tributo se deu entre os períodos de
02/2010 e 04/2010, ou seja, antes de decretada a falência da pessoa jurídica executada.

Com efeito, deve ser aplicado no caso dos autos
o entendimento pacificado da Cidadania, por meio do recurso paradigma REsp. no 1104900 (Tema Repetitivo 103), no sentido de que, quando constar os nomes dos sócios da empresa como corresponsáveis pelo debito tributário, incumbe à eles o ônus de provar que não agiram com excesso de poder, infração a lei ou estatuto, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL.
INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE
. [...] 1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN
, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". [...] 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ”.
(STJ - REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

No mesmo sentido continuam se firmando as recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. [...] Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos [...]
".
(STJ - AgInt no AREsp 706.930/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 22/02/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SOLIDARIEDADE. ART. 13 DA LEI 8.620/1993. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ART. 543-B DO CPC). PRECEDENTE DO STJ EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. NOME DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO. INCIDÊNCIA DO ART. 135 DO CTN. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE. SÚMULA 7/STJ. (...)
O entendimento deste Tribunal é de que, quando o nome do sócio constar da Certidão da Dívida Ativa (CDA), a presunção de liquidez e certeza do título executivo faz com que o ônus da prova seja transferido ao gestor da sociedade
. (...)”
(STJ - REsp 1698639/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 19/12/2017)

Com efeito, em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a indicação na certidão de dívida ativa, do nome do corresponsável, confere ao sócio ou ex-sócio a condição de provar que não praticou os atos descritos no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Igualmente,
ressalta-se que a jurisprudência do STJ tem entendido que
mesmo após a decretação da falência da Pessoa Jurídica
os
sócios possuem legitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal se os seus nomes constarem como codevedores na CDA
, como no caso dos autos.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. NOME DO SÓCIO NA CDA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. [...] 2.
Ainda que regular a dissolução da pessoa jurídica por falência, é admissível o prosseguimento da execução fiscal contra os sócios cujos nomes constam da CDA
.

3. Recurso especial conhecido em parte e provido”.
(STJ - REsp 1223130/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 18/02/2011)

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL CONTRA EMPRESA FALIDA.
ENCERRAMENTO DA AÇÃO DE FALÊNCIA POR INSUFICIÊNCIA PATRIMONIAL. REDIRECIONAMENTO. NOME DOS CO-RESPONSÁVEIS NA CDA. POSSIBILIDADE
.

[...] 4. A questão da co-responsabilidade pelo pagamento da dívida ativa da Fazenda Pública é matéria estranha à competência do juízo falimentar, razão pela qual a sentença que decreta a extinção da falência, por não haver patrimônio apto para quitação do passivo, não constitui, por si só, justa causa para o indeferimento do pedido de redirecionamento, ou para a extinção da Execução Fiscal. 5. Conseqüentemente, o redirecionamento deve ser solucionado de acordo com a interpretação conferida pelo STJ: a) se o nome dos co-responsáveis não estiver incluído na CDA, cabe ao ente público credor a prova da ocorrência de uma das hipóteses listadas no art. 135 do CTN; b)
constando o nome na CDA, prevalece a presunção de legitimidade de que esta goza, invertendo-se o ônus probatório (orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos).
6. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 958.428/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 18/03/
2011)

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. NOME DO SÓCIO NA CDA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. 1.
Ainda que regular a dissolução da pessoa jurídica por falência, é admissível o prosseguimento da execução fiscal contra os sócios cujos nomes constam da CDA. 2. Recurso especial provido”
.
(REsp 902.814/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 03/12/2009)

Com efeito, se contou o nome dos sócios da massa falida como codevedores do crédito executado, compete a eles o ônus de demonstrarem, que não praticaram qualquer uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional.

In casu,
não é possível aferir dos documentos apresentados com a exceção de pré-executividade que os sócios exceptos (
JOSÉ BARBOSA MACHADO NETO e ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO
) não eram sócios na data do fato gerador e vencimento do tributo, ou que não praticaram qualquer uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional.

Registre-se que para os sócios excepto demonstrarem que não praticaram uma das hipóteses previstas no referido dispositivo legal, seria necessária dilação probatória, incompatível com a via da exceção de pré-executividade, conforme se verifica da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, como transcrevo:

“Súmula 393.
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

Neste sentido vejamos a jurisprudência da e. Corte Superior de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que
a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória.
Súmula 393/STJ. (...)”
. (STJ - REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)

Destarte, não visualizo a possibilidade de se afastar a responsabilidade dos s
ócios exceptos (
JOSÉ BARBOSA MACHADO NETO e ALESSANDRA ORLANDI BARBOSA MACHADO
)
, por meio da defesa escolhida, uma vez que a insurgência embora se tratar de matéria de ordem pública, demandaria dilação probatória para sua constatação.

Já, em relação ao sócio executado
EDUARDO JACINTO GONÇALVES, consigna-se que além de não ter prova nos no feito executivo de que ele não praticou
qualquer uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional,
ele não apresentou defesa nos autos de origem o que, por si só, já inviabilizaria a sua exclusão do polo passivo da demanda.

Feitas estas considerações, tendo em vista que a decisão agravada mostra-se em dissonância à tese firmada em Tema Repetitivo pelo Tribunal da Cidadania, a reforma do
decisum
se trata de medida imperativa.

Ante o exposto,
dou provimento ao recurso, para reformar a decisão agravada, que determinou a exclusão dos sócios da lide e, consequente, afastar a condenação da Fazenda Pública ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2021