Tribunal: TJMT
Processo: 1000058-17.2021.8.11.0018
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – VIABILIDADE – PARCOS E FRÁGEIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO RECORRENTE NA MERCANCIA E QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO MATERIAL ILÍCITO APREENDIDO – APLICAÇÃO DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL – REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – PREJUDICIALIDADE DOS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS – APELO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
1. A condenação pelo delito de tráfico de drogas, tal como qualquer outra, exige certeza fundada em dados objetivos indiscutíveis que demonstrem o ilícito e a autoria, não bastando nem mesmo a alta probabilidade desta ou daquele. In casu, além de não se estar descredenciando o depoimento policial, justamente porque dele não se extrai qualquer demonstração e/ou certeza do envolvimento do recorrente com a mercancia de narcóticos ou do destino mercantil da maconha apreendida em seu poder; não há como concluir que a narcotraficância seria o real destino da droga, mormente se considerar a não significativa quantidade de substância ilícita, sendo, portanto, imperiosa, a desclassificação para o crime de posse para uso pessoal;
2. Uma vez desclassificada a conduta do art. 33, caput, para aquela prevista no art. 28, §1o, ambos da Lei n.o 11.343/06, de rigor a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, foro competente para apreciar os delitos de menor potencial ofensivo, restando prejudicados os pedidos formulados de maneira subsidiária.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000058-17.2021.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WENDER BRUNO GONCALVES BORGES - CPF: 045.617.551-28 (APELANTE), ANDRE RODRIGO SCHNEIDER - CPF: 024.753.049-28 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – VIABILIDADE – P
ARCOS E FRÁGEIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO RECORRENTE NA MERCANCIA E QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO MATERIAL ILÍCITO APREENDIDO
–
APLICAÇÃO DO BROCARDO JURÍDICO
IN DUBIO PRO REO
–
NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL
–
REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – PREJUDICIALIDADE DOS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS –
APELO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
.

1. A
condenação pelo delito de tráfico de drogas, tal como qualquer outra, exige

certeza
fundada em dados objetivos indiscutíveis que demonstrem o ilícito e a autoria, não bastando nem mesmo a alta probabilidade desta ou daquele.
In casu
, além de não se estar descredenciando o depoimento policial, justamente porque dele não se extrai qualquer demonstração e/ou certeza do envolvimento do recorrente com a mercancia de narcóticos ou do destino mercantil da maconha apreendida em seu poder; não há como concluir que a narcotraficância seria o real destino da droga, mormente se considerar a não significativa
quantidade de substância ilícita,
sendo, portanto, imperiosa, a desclassificação para o crime de posse para uso pessoal;

2.
Uma vez desclassificada a conduta do
art. 33,
caput
, para aquela prevista no art.
28
, §1o, ambos da Lei n.o 11.343/06, de rigor a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, foro competente para apreciar os delitos de menor potencial ofensivo, restando prejudicados os pedidos formulados de maneira subsidiária.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

WENDER BRUNO GONÇALVES BORGES

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

WENDER BRUNO GONÇALVES BORGES
, irresignado com a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3.a Vara da Comarca de Juara/MT, que nos autos da ação penal n.o
1000058-17.2021.8.11.0018

condenou
-
o
pelo cometimento do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, à pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, no
regime inicial
fechado
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, recorre a este eg. Tribunal de Justiça.

Por meio das razões recursais de ID 92986042, busca a

desclassificação do crime do art. 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006 para aquele previsto no artigo 28 do mesmo diploma normativo
, por inexistir prova acerca da destinação comercial da substância entorpecente apreendida em seu poder.
Subsidiariamente
, requer a fixação do
regime inicial semiaberto
, considerando que teve as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal valoradas integralmente a seu favor, tanto que a pena foi estabelecida no patamar mínimo legal ou, ainda, a
detração penal
, o que lhe oportunizaria, no seu entender, o
regime inicial aberto
.

Em contrarrazões ao apelo do réu, o i.
Parquet
repele as teses defensivas e vindica o desprovimento do inconformismo por meio da petição de ID 92986048.

Instada a se manifestar, d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 97809481, da lavra da i. Procuradora de Justiça, Dra. Ana Cristina Bardusco Silva, opina pelo
provimento
do recurso, a fim de reformar a r. sentença condenatória,
desclassificando a conduta para aquela prevista no artigo 28, §1.o, da Lei n.o 11.343/2006
e,
caso mantida a condenação,
manifesta-se pela
fixação do regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado por
WENDER BRUNO GONÇALVES BORGES
,
uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia 08 de janeiro de 2021, por volta das 11h00min, na residência particular localizada à Rua Tocantins, n.o 308-N, Bairro Porto Seguro, Município de Juara/MT, o ora apelante trazia consigo droga consistente em
01 (um) invólucro contendo substância do tipo ‘maconha’
, com massa total de
2,3g (dois gramas e três decigramas)
, além de
semear e cultivar plantas que constituíam matéria-prima para a preparação de drogas
, consistentes em
05 (cinco) pés de maconha
e
10 (dez) copos descartáveis com sementes de maconha preparadas e prontas para serem germinadas
, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com o Ministério Público, nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, após o recebimento de denúncias e anterior investigação que indicava seu envolvimento com o cultivo de matéria-prima para a produção de entorpecentes em sua residência e tráfico de drogas naquela urbe,
WENDER BRUNO GONÇALVES BORGES

foi abordado por policiais civis em frente à sua casa, oportunidade na qual fora constatado que ele trazia consigo um invólucro de substância análoga à maconha.

Após a localização do entorpecente em seu poder, quando indagado pelos policiais sobre a veracidade das denúncias recebidas, o recorrente teria confessado que semeava e cultivava matéria-prima para a produção de drogas em sua casa, oportunidade na qual foram localizados, plantados no fundo do quintal do imóvel, cinco pés de maconha adultos e dez copos descartáveis contendo sementes de maconha preparadas na terra e prontas para serem germinadas.

Circunstanciados os fatos, passa-se à direta análise das pretensões defensivas, uma vez inexistentes preliminares e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
.

Sustenta, o apelante, a ausência de provas contundentes de que sua conduta se subsumiria aos verbos nucleares discriminados no
caput
do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, destacando, primordialmente, que a denúncia não narra qualquer fato ou conduta por ele praticada que pudesse fazer presumir que a droga encontrada em seu bolso ou que os pés de maconha seriam destinados para o comércio.

Ademais, em seu poder não foram apreendidos petrechos ou objetos que pudessem caracterizar a traficância, bem como não foi realizado qualquer trabalho investigativo prévio pela Polícia, a exemplo de campanas ou outras diligências, nem mesmo algum usuário foi ouvido ou identificado para que pudesse corroborar a existência da mercancia ilícita.

Examinando detalhadamente os autos, verifica-se que embora a
materialidade
e a
autoria
estejam comprovadas por meio do
Auto de Prisão em Flagrante (ID 92983488); Termo de Apreensão (ID 92983496); Imagens Fotográficas (ID 92983497); Boletim de Ocorrência no. 2021.6554 (ID 92983499); Auto de Exame Preliminar de Constatação de Drogas Ilícitas (ID 92985955 – pág. 18); Laudo Definitivo (ID 92986011) e depoimentos testemunhais,
os elementos atrelados à demonstração do destino mercantil das substâncias proscritas são parcos para a ratificação da r. sentença condenatória pelo crime do
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
.

Na posse de
WENDER BRUNO GONÇALVES BORGES
foi apreendido tão somente

um invólucro, com pouco mais de 02 (dois) gramas de maconha, além de 05 (cinco) pés de maconha adultos e 10 (dez) copos onde eram cultivadas sementes da mesma planta. O
s elementos probantes colhidos durante a persecução criminal
não
permitem atestar, indubitavelmente, que o local funcionava como “boca de fumo”, mesmo porque não foram encontrados outros entorpecentes ou mesmo petrechos geralmente utilizados no comércio malsão ou destinados ao processamento das mudas das plantas.

Interrogado pela autoridade judicial [ID 92986005 – págs. 1/2], o ora apelante aduziu que estava plantando a maconha por curiosidade e o entorpecente que estava em seu bolso seria destinado ao próprio uso. Havia recém comprado e tinha acabado de chegar em casa quando foi abordado. Fazia sempre compra de maconha para seu uso, sendo viciado desde os 13 (treze) anos de idade. Às vezes, quando comprava vinha com a semente e, por curiosidade, plantou para não depender mais da venda de terceiros, pois a maconha estava muito cara. Queria produzir para fumar e não tinha qualquer objetivo de vender. Ainda não tinha noção de quanto um pé de maconha iria produzir, ao que atestou ter parado com o narcotráfico depois de ser preso.

Sob o crivo do contraditório [ID 92986005 – págs. 1/2], o
policial civil Milton Lacerda da Silva Campos
declarou ter participado da prisão do recorrente, destacando que já o conhecia por outras passagens pelo crime de tráfico e havia obtido informações de que ele estava fazendo o cultivo [uma plantação] na própria residência. Abordaram Wender quase em frete ao imóvel, sendo localizada em seu poder uma porção de maconha, momento em que o indagaram sobre a plantação. O próprio apelante disse que tinha uma plantação na casa e levou a equipe até o fundo do quintal; mostrou onde estavam os 05 (cinco) pés de maconha e mais 10 (dez) copos com sementes que tinha colocado para germinar.

A testemunha ainda aduziu que apesar de possuir outras passagens criminais, o recorrente havia saído recentemente da Cadeia, acrescentando que no seu aparelho celular existiam vídeos ensinando como se faz, cultiva e colhe maconha.
Não foram apreendidos petrechos para o narcotráfico e sequer entraram na residência; de igual modo não foi engendrada qualquer diligência prévia à prisão, ou mesmo montaram campana e/ou abordaram usuário na ocasião
; apenas pegaram os pés de maconha e os copos [ID 92986005 – págs. 1/2].

De igual modo em juízo, a
investigadora de polícia civil
Andréia Menegon de Arruda
ratificou sua participação na prisão do apelante, iniciada com a informação de que a pessoa envolvida tinha uma plantação de maconha. No dia do fato estavam observando a casa do suspeito, viram uma certa movimentação e o abordaram. De imediato localizaram uma porção de maconha no bolso de Wender, e ao ser indagado sobre a plantação de maconha, este respondeu que alguns pés de maconha estavam plantados no fundo da residência, levando-os até o local e mostrando os 05 (cinco) já com flores, além de 10 (dez) copinhos de sementes de maconha, que estavam plantadas e prontas para serem germinadas.

Acrescentou
não se recordar de terem apreendido petrechos para a comercialização de entorpecentes, ou mesmo cachimbo, latinhas e outros objetos para o uso de drogas
. Em 2019 o apelante já havia sido preso por tráfico de drogas, mas
não lembra o que ele declarou nessa última abordagem
. O celular estava bloqueado e foi encaminhado para perícia técnica em Juína-MT, mas não haviam recebido o laudo ainda.
Também não se recorda se foi apreendido dinheiro. Não entraram na residência, verificaram apenas onde estava a plantação (quintal)
[ID 92986005 – págs. 1/2].

Por sua vez, o também
investigador de polícia Rogério Alves de Souza
, atestou que estava de plantão no dia em que lavrou o Boletim de Ocorrência em desfavor do ora recorrente e fez a perícia na droga, porquanto embora não tenha participado da prisão foi testemunha de apresentação. Soube que houve denúncia inoficiosa no sentido de que na residência de
Wender

havia uma plantação de substância análoga à maconha. Não participou de outro caso envolvendo o réu, embora este já fosse conhecido na Delegacia [ID 92986005 – págs. 1/2].

Dessume-se, portanto, da prova judicializada, que apesar de existir a informação de que o apelante já tenha sido preso pelo crime de tráfico de entorpecentes, o fato sob apuração não traz elementos seguros de que estivesse traficando nessa ocasião em específico, mormente quando a quantidade de mudas aprendidas não indica que haveria uma preparação para a mercancia e, tal como destacado pela Cúpula Ministerial, faz-se necessário todo um processo de secagem para que as flores [não as folhas] atinjam o ponto de comercialização, sendo certo que nenhum aparelho e/ou objeto para referido procedimento foi localizado em poder de
WENDER.

Não se ignora a angustiante dificuldade de se estabelecer, em determinados casos, uma distinção minimamente segura entre os delitos de tráfico e o de uso de entorpecentes, sobretudo pela possibilidade de enquadramento de uma mesma conduta em verbos-nucleares presentes em ambos os tipos penais. Ou seja, não há solução apriorística ou critério rígido, devendo o julgador alcançar a tipificação adequada após um prudente juízo de ponderação que envolva todas as circunstâncias presentes em cada situação submetida à sua apreciação.

Nessas hipóteses, a análise da destinação do entorpecente encontrado em poder do agente delitivo deve ser feita de acordo com as circunstâncias da prisão e da apreensão, sem olvidar que
a despeito das denúncias de que

WENDER BRUNO GONÇALVES BORGES realizaria o comércio malsão, nenhuma diligência policial foi realizada, nem mesmo verificada movimentação de usuários no imóvel ou apreendidos objetos/petrechos sabidamente utilizados na finalidade mercantil.

Não se desconhece também que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, detêm presunção de veracidade e devem prevalecer sobre a negativa de autoria que esteja isolada nos autos, e desde que suas assertivas se mostrem em perficiente sintonia com o restante do conjunto probatório.

Entretanto, no caso em exame, não se revela de toda desarrazoada a tese do réu de que é apenas usuário de drogas e que passou a cultivar as plantas por estar com dificuldades financeiras para adquirir a erva pronta para consumo em razão do seu alto custo; e a acusação não fez prova para descartá-la.

Sendo assim, por mais que seja cediço que o crime de tráfico de drogas, tratando-se de uma atividade clandestina, prescinde de prova da efetiva comercialização do estupefaciente, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas nucleares previstas no
caput
do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, não se pode simplesmente presumir que os entorpecentes apreendidos se destinavam à mercancia ilícita.

Ademais, para a prolação de um édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, mister o respaldo em provas firmes e contundentes n
o sentido de demonstrar a destinação mercantil dos entorpecentes, mesmo porque, havendo dúvida sobre a finalidade da substância ilícita, impõe-se a desclassificação por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Assim, muito embora tenha sido apreendida quantidade de droga na residência de
WENDER BRUNO GONÇALVES BORGES
, essas evidências não são suficientes para lastrear a condenação pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, sendo
de rigor a desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, §1.o do mesmo diploma normativo.

Nesse diapasão,
mutatis mutandis
:

“APELAÇÕES CRIMINAIS -
TRÁFICO PRIVILEGIADO
- RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO - ACOLHIMENTO PARCIAL -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI 11343/06
-
NECESSIDADE - ACUSAÇÃO QUE NÃO LOGROU COMPROVAR A DESTINAÇÃO DIVERSA AO USO PESSOAL
- RECURSO MINISTERIAL - PERDA DO OBJETO RECURSAL - ANÁLISE PREJUDICADA.
Ao Ministério Público cabe provar todos os elementos típicos, incluindo o aspecto doloso do crime de tráfico de drogas, voltado para finalidade distinta daquela relativa ao próprio consumo, o que não ocorreu neste caso
.
A interpretação sistêmica da Lei de Tóxicos permite a compreensão nesse sentido e a necessária desclassificação para o delito de uso de drogas se deve ao fato de que não foi obtida prova da traficância
. Em decorrência do provimento parcial do recurso defensivo, com a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso, fica prejudicado o exame do pedido ministerial, em razão da perda do objeto desta apelação.”
– grifei.

(TJMG – Apelação Criminal 1.0701.16.028281-3/001, Relator(a): Des.(a) Alexandre Victor de Carvalho, 5.a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/06/2019, publicação da súmula em 10/06/2019).

Destarte, de rigor a desclassificação da conduta atribuída a
WENDER BRUNO GONÇALVES BORGES
para
o crime do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, cujo julgamento é da
competência do Juizado Especial Criminal
, nos termos do §2.o do art. 383 do Código de Processo Penal, a tornar imperativa a
remessa dos autos eletrônicos ao juízo competente, para aplicação das medidas despenalizadoras cabíveis.

Outrossim, restam
prejudicados
os pedidos de
fixação do regime inicial semiaberto e de detração penal.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
WENDER BRUNO GONÇALVES BORGES

em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3.a Vara da Comarca de Juara/MT nos autos da ação penal n.o
1000058-17.2021.8.11.0018
,

a fim de
desclassificar

a imputação
do crime de tráfico de drogas para aquele inserto no
artigo 28, §1o da Lei n.o 11.343/2006
, com determinação de remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal para aplicação das medidas despenalizadoras cabíveis, restando
prejudicados
os demais pedidos subsidiários.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021