Tribunal: TJMT
Processo: 1020862-05.2019.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:
EMENTA
ADMINISTRATIVO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – CONTRATOS TEMPORÁRIOS DE TRABALHO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO DESPROVIDO.
“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS no 61.771, STJ).
É poder discricionário da Administração Pública escolher o momento oportuno para nomeação de candidatos aprovados em concurso público.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020862-05.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ELIETE DE OLIVEIRA SOUZA - CPF: 570.865.081-87 (APELANTE), YANOMANI CARDOSO DA ROSA - CPF: 026.556.801-38 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0016-20 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

ADMINISTRATIVO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – CONTRATOS TEMPORÁRIOS DE TRABALHO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO DESPROVIDO.

“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS no 61.771, STJ).

É poder discricionário da Administração Pública escolher o momento oportuno para nomeação de candidatos aprovados em concurso público.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por ELIETE DE OLIVEIRA SOUZA contra sentença do Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Ordinária movida contra o ESTADO DE MATO GROSSO, julgou improcedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento de que o Edital de Concurso no 005/2009 previa o provimento de 04 vagas para o cargo de Agente de Desenvolvimento Econômico e Social, Perfil Técnica em Enfermagem, Polo Cuiabá, mas sua classificação em 147a posição conferia-lhe mera expectativa de direito a nomeação (id. 72174955).

Alega que, no prazo de validade do certame, a Administração Pública nomeou os 30 primeiros colocados, dos quais 07 (sete) não tomaram posse e a 33a colocada foi nomeada por força de decisão judicial, remanescendo, portanto, 06 (seis) vagas em aberto.

Sustenta ter havido o preenchimento de 34 vagas por meio de contratos temporários de trabalho, o que evidencia a capacidade orçamentária e a necessidade de servidores, pelo que deveriam ser nomeados, no prazo de validade do concurso, ao menos 128 aprovados.

Afirma que, apesar de ter se classificado na 147 posição e não ser a próxima na ordem de classificação, passou a ter direito subjetivo a nomeação no momento que comprovou que os candidatos que a precederam na classificação não vindicaram judicialmente a sua nomeação com base nas vagas em aberto, sob pena de se caracterizar preterição.

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso, a fim de reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais, a fim de que seja determinada a sua nomeação e posse para provimento de cargo efetivo Agente de Desenvolvimento Econômico e Social, Perfil Técnica em Enfermagem, Polo Cuiabá.

Em contrarrazões, o Apelado pugna pelo desprovimento do recurso (id. 72174961).

A Procuradoria Geral de Justiça esclareceu não obter interesse no feito (id. 79778178).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Para melhor compreensão da controvérsia, passo a breve análise da situação fática.

Em Concurso Público regido pelo E
dital no 005/2009 para provimento de 04 vagas para o cargo de Agente de Desenvolvimento Econômico e Social, Perfil Técnica em Enfermagem, Polo Cuiabá, a Apelante foi classificada em 147a
lugar,
mas alega que, mesmo tendo sido nomeados os 30 primeiros colocados, ao menos outros 34 cargos foram ocupados a título precário,
o que, a seu ver, caracteriza preterição.

Pois bem.
É fato incontroverso que a Apelante foi classificada fora do número de vagas de provimento imediato previstas no edital, razão pela qual não possui, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou a existência de tal direito diante da cabal comprovação pelo candidato quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Sabe-se que a nomeação para ocupação de cargo público deve atender os requisitos de interesse público e a viabilidade financeira, e, no caso dos autos, não vislumbro qualquer ato ilegal.

Sabe-se que o surgimento de vagas antes do término do prazo de validade do concurso, não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a contratação de temporários nos quadros estatais, só por si, é insuficiente para caracterizar preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido. (RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020).

Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Sendo assim, inexistindo a demonstração cabal de que houve preterição do direito da Apelante à nomeação, não há que se falar em ilegalidade praticada pelo Apelado, a autorizar o deferimento da pretensão inicial, porquanto deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear.

Nesse sentido, já decidiu este Colendo Tribunal:

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL - MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO NA ÚNICA VAGA NOMEADO PARA CARGO COMISSIONADO - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - TESES APRESENTADAS PELA AGRAVANTE NÃO MERECEM ACOLHIMENTO - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1 - " [...] Não tem direito líquido e certo à nomeação a classificada em concurso público que não demonstra, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas para o cargo em que logrou classificação, muito menos a ocorrência de preterição. Segurança denegada". (MS 68952/2013, Des. Luiz Carlos Da Costa, Turma De Câmaras Cíveis Reunidas De Direito Público E Coletivo, Data do Julgamento 05/12/2013, Data da publicação no DJE 24/01/2014). 2 - " [...] Provimento de cargo em comissão - Preterição dos aprovados em concurso público - Não-ocorrência. 1. O provimento de cargos efetivos pressupõe a aprovação em concurso público. os cargos em comissão, por sua vez, são de livre nomeação e exoneração, independentemente de concurso público (CF, art. 37, inciso II). 2. A pretensão à nomeação de concursado, sob o fundamento de que foram providos cargos em comissão não procede, na medida em que não restou configurada a alegada preterição. 3. Apelo não provido. (TJ-DF - APC: 20070110465106 df, relator: Humberto Adjuto Ulhôa, data de julgamento: 07/05/2008, 3a turma cível, DJU13/05/2008) (N.U 0088962-94.2015.8.11.0000, AgR 88962/2015, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/12/2015, Publicado no DJE 16/12/2015).

Assim, durante o prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação, mas não poderá dispor da nomeação, em si, que, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público.

Ademais, não há, nos autos, comprovação quanto a alegada admissão de agentes temporários, e tampouco de que, se ocorreu, não foi fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, ou seja, que não atende às necessidades transitórias e(ou) de excepcional interesse público, tais como, férias de servidor, licença-prêmio, afastamento particular.

Logo, eventuais contratações temporárias não concorrem com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

Forte nestas razões, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação para manter incólume a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2021