Tribunal: TJMT
Processo: 1005796-40.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-18
Data de publicação: 2021-10-25

Ementa:
AGRAVO INTERNO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES - PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – APLICAÇÃO DO TEMA N.o 1.093 - MODULAÇÃO DE EFEITOS - EFICÁCIA PROSPECTIVA – RESSALVA QUE ALCANÇA APENAS AS AÇÕES QUE JÁ ESTAVAM EM CURSO QUANDO DA FINALIZAÇÃO DO JULGAMENTO DO TEMA - AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA POSTERIORMENTE AO JULGAMENTO DO TEMA - AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO – DECISÃO QUE INDEFERE O EFEITO ATIVO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.
1 - De acordo com o disposto no artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o Agravo de Instrumento, o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.
2 – Ausentes, nos autos, elementos que evidenciem a probabilidade do direito, capaz de justificar a supressão do contraditório recursal, deve ser mantida a decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito ativo ao recurso de agravo de instrumento.
3 – Agravo desprovido. Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005796-40.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MARCELO MARQUES RONCAGLIA - CPF: 257.369.218-39 (ADVOGADO), ADRIANO CARRELO SILVA - CPF: 513.122.801-82 (ADVOGADO), VULCABRAS AZALEIA - SP, COMERCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA. - CNPJ: 18.565.468/0012-41 (AGRAVANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (AGRAVADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM MANDADO DE SEGURANÇA -

ICMS-DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES -

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – APLICAÇÃO DO

TEMA N.o 1.093 -

MODULAÇÃO DE EFEITOS -

EFICÁCIA PROSPECTIVA – RESSALVA QUE ALCANÇA APENAS AS AÇÕES QUE JÁ ESTAVAM EM CURSO QUANDO DA FINALIZAÇÃO DO JULGAMENTO DO TEMA - AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA POSTERIORMENTE AO JULGAMENTO DO TEMA - AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO – DECISÃO QUE INDEFERE O EFEITO ATIVO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

1 - De acordo com o disposto no artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o Agravo de Instrumento, o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

2 – Ausentes, nos autos, elementos que evidenciem a probabilidade do direito, capaz de justificar a supressão do contraditório recursal, deve ser mantida a decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito ativo ao recurso de agravo de instrumento.

3 – Agravo desprovido. Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo Interno interposto por Vulcabras Azaleia – SP,

em face do Estado de Mato Grosso, contra decisão unipessoal desta Relatora, que indeferiu o pedido de tutela antecipada recursal, que objetivava a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), nas operações interestaduais tendo como destinatários consumidores finais não contribuintes do ICMS.

Sustenta a Agravante que restou demonstrado nos autos a plausibilidade do direito invocado para o afastamento da exação, a par do entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1.093), sobre a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança do DIFAL.

Registra que a modulação dos efeitos, não alcançou as ações judiciais em curso.

Acentua a presença também do
periculum in mora
, eis que acaso não deferido o pedido liminar, continuará sendo compelida ao recolhimento de tributo já declarado inconstitucional pelo E. Supremo Tribunal Federal.

Pugna, assim, pelo provimento do agravo interno, ante a comprovação dos requisitos necessário ao pedido de antecipação da tutela recursal. (Id 84999451)

O Agravado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id 86839484).

É o relato necessário.

VOTO

Conforme relatado, pretende o Recorrente a reforma da decisão que indeferiu o pedido de tutela antecipada recursal, consubstanciada na suspensão da exigibilidade do DIFAL.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo interno.

Registro que o pedido de tutela antecipada recursal pretende a suspensão da
“exigibilidade do DIFAL exigido pelo Estado do Mato Grosso nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com tal lei complementar, respeitados os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, bem como seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL pela Agravante, inclusive seja afastado o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização ou barreira fiscal, lavratura de autos de infração, lançamento de cobrança em conta corrente, inscrição de débitos em dívida ativa, inscrição no CADIN e SERASA, protesto extrajudicial ou qualquer outro ato de constrição para exigir o DIFAL.
”. (
sic
Id 82537969)

Na decisão objurgada, pontuei a existência de modulação dos efeitos da decisão do E. Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a necessidade de edição de lei complementar para exigir o DIFAL, que começará a partir de 1o de janeiro de 2022, quando o contribuinte não se enquadrar como pequeno porte.

Ao analisar novamente o

julgado do E. Supremo Tribunal Federal – Tema no 1093, verifico que, efetivamente, a modulação dos efeitos deste não se aplicam às ações judiciais em curso, independentemente de ser ou não o Recorrente microempresa ou empresa de pequeno porte.

Com efeito, o E. STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469, por maioria, firmou o entendimento de que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

O Supremo Tribunal efetuou, ainda, a modulação dos efeitos, registrando que, no tocante às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzirá efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte a conclusão do julgamento, ou seja, 2022.

Dessa forma, devem ser consideradas inconstitucionais as cláusulas do convênio que preveem a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem edição de lei complementar
a partir do exercício financeiro seguinte
– 2022.

Ao revisitar os autos e analisar as provas trazidas, constata-se que a Recorrente comprovou a existência de cobrança pretérita

do diferencial de alíquota de ICMS nas operações mercantis interestaduais que tenham como destinatário não contribuinte.

No entanto, é claro o intuito de obstar a cobrança de diferencial de alíquota para
eventos futuros
, objetivando uma ordem de abstenção para operações mercantis interestaduais que ainda não se concretizaram, e o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal, quanto aos efeitos da modulação do Tema 1093, ressalvou as ações em curso.

In casu
, a Ação Mandamental de base foi ajuizada em 1o/03/2021, portanto, após a sessão de julgamento do aludido Tema – 1093 (24/02/2021).

Referido julgamento finalizou-se em 24.2.2021 e, embora a eficácia da decisão do Supremo Tribunal Federal se inicie com a publicação da ata do julgamento, que ocorreu em 3.3.2021, certo é que o mesmo entendimento não se aplica a ressalva quanto à modulação dos efeitos.

Dessa forma, no que se refere à exceção da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, esta alcança
as ações em curso que já existiam no momento da data da sessão de julgamento
, e não as que foram intentadas logo após a finalização desta.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. Decisão agravada que indeferiu a liminar que objetivava obrigar o Estado de São Paulo a se abster da cobrança correspondente ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) exigido nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS. TESE DO TEMA 1.093 do STF – A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. MODULAÇÃO DOS EFEITOS – O STF, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso (Plenário, 24.02.2021). Ocorre que a ação foi proposta após o julgamento supra, tendo a cobrança, destarte, por base as cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ que continuam em vigência até dezembro de 2021, de maneira que apenas o depósito do montante integral do débito controvertido em questão é que tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, a teor do disposto no artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – Suspensão da exigibilidade do crédito condicionado ao depósito do valor integral, nos termos do art. 151, II, do CTN e Súmula 112 do STJ. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - AI: 20708683720218260000 SP 2070868-37.2021.8.26.0000, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 23/05/2021, 8a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/05/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS DIFAL. EC 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. DISTRITO FEDERAL. CONVÊNIO ICMS 93/2015. INSTRUMENTO INADEQUADO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO JULGADO SOB REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão

geral reconhecida, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".
2. Em se tratando de recurso extraordinário julgado sob o regime da repercussão geral, sua eficácia é considerada erga omnes e de observância obrigatória, conforme se extrai do artigo 1.035

do CPC, bem como do artigo 102, parágrafo 3o, da Constituição Federal.
3. Foram modulados os efeitos do julgado vinculante, a fim de produzir eficácia somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário, ou seja, no

ano de 2022. Contudo, ficaram ressalvados da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso na

data do julgamento, que foi concluído em 24/02/2021.
(...)
”
(Acórdão 1357235, 07070926420208070018, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Não desconheço a existência de entendimento contrário nesta Corte, mas tenho que não é possível que essa ressalva venha a alcançar as ações apresentadas após a sessão de julgamento, e na maioria das vezes, para obstar a cobrança do DIFAL em operações futuras, eis que a teor da modulação dos efeitos da decisão, mantém-se hígida a cobrança do DIFAL até o exercício financeiro seguinte, portanto, até 2022.

Destarte, tenho que não demonstrada a plausibilidade do direito invocado.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno, mantendo a decisão que negou o pedido de tutela antecipada recursal pelos fundamentos acima expostos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2021