Tribunal: TJMT
Processo: 0002130-62.2019.8.11.0018
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-01
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WENDER BRUNO GONCALVES BORGES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
COMARCA DE JUARA
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – REQUER O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – AUSÊNCIA DE OCUPAÇÃO LÍCITA – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – BENEFÍCIO CONCEDIDO – PENA REDUZIDA – REGIME ABERTO – SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITO – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.
A mera condição de desempregado, por si só, não é suficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do agente, a fim de fundamentar o afastamento da redutora do tráfico privilegiado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002130-62.2019.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[WENDER BRUNO GONCALVES BORGES - CPF: 045.617.551-28 (APELANTE), ANDRE RODRIGO SCHNEIDER - CPF: 024.753.049-28 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A Incolumidade Publica (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WENDER BRUNO GONCALVES BORGES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

COMARCA DE JUARA

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – REQUER O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – AUSÊNCIA DE OCUPAÇÃO LÍCITA – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – BENEFÍCIO CONCEDIDO – PENA REDUZIDA – REGIME ABERTO – SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITO –
RECURSO PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

A mera condição de desempregado, por si só, não é suficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do agente, a fim de fundamentar o afastamento da redutora do tráfico privilegiado.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0002130-62.2019.8.11.0018

APELANTE: WENDER BRUNO GONCALVES BORGES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

COMARCA DE JUARA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação
interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da
3a Vara da Comarca de Juara
, que julgou parcialmente procedente a inicial acusatória, condenando o apelante
Wender Bruno Gonçalves Borges
à pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime
semiaberto
, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
, inscrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Prisões
: o apelado foi preso em
flagrante delito
em
27 de março de 2019
(id. 82887491 – pág. 05). Posteriormente, a segregação foi convertida em
preventiva
(id. 82887491 – pág. 71).

Denúncia
: narra os seguintes eventos delituosos:

“
Fato 01:

Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 12 de março de 2019, por volta das 18h30, em via pública da Rua Tocantins, nesta cidade de Juara/MT, o imputado WENDER BRUNO GONÇALVES BORGES, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, induziu Samara Dino da Silva, adolescente com dezessete anos de idade, a consumir droga, bem como a ameaçou, com palavras e gestos, de causar lhe mal injusto e grave.

Fato 02:

Consta, ainda, dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 27 de março de 2019, por volta das 17h00, na residência localizada na rua Tocantins, no 353-N, nesta cidade de Juara/MT, o imputado WENDER BRUNO GONÇALVES BORGES, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, tinha em depósito droga consistente

em maconha, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”
(sic id. 82887491 – pág. 02).

Diante disso, o apelante foi
denunciado
como incurso no artigo 33, § 2o (induzir consumo de droga), c/c art. 40, inciso VI (criança ou adolescente), da Lei 11.343/06 e art. 147,
caput,
do Código Penal (Fato 01) e art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e artigo 330 do Código Penal (Fato 02), todos em concurso material.

A inicial acusatória foi recebida em 29 de abril de 2019 (id. 82887491 – pág. 111).

Audiências de instrução
: realizadas nos dias
1o de julho de 2019
e
05 de agosto de 2019
. Na primeira ocasião, foram ouvidas as testemunhas Pedro Henrique Reis da Guia, Denilson Arevalo de Moura, Edgar Xerxes Soares Tunes Leite, Luiz Henrique Otaviano dos Santos e Rosana Otaviano. No segundo momento, foi colhido o depoimento das testemunhas Wellington Almeida dos Santos e Roberto da Silva. Ao final, procedeu-se ao interrogatório do apelante.

As partes nada requereram e foi
encerrada a instrução probatória
dos autos (id. 82887492 – pág. 49).

Sentença
: prolatada em
14 de outubro de 2019
, julgou a inicial acusatória
parcialmente procedente
, nos seguintes moldes:

(i.)
Condenou
o apelante Wender, pela prática de
tráfico de entorpecentes
(fato 02) à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime
semiaberto
, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

(ii.)
Absolveu
o apelante do crime descrito no art. 33, § 2o, da Lei 11.343/06 (fato 01), nos termos do art. 386, inciso III (não constituir o fato infração penal), do CPP.

(iii.)
Extinguiu
a punibilidade quanto ao crime de ameaça, nos termos do art. 107, inciso V (renúncia do direito de queixa), do Código Penal.

Ao final, o magistrado concedeu o direito de o apelante recorrer em liberdade e determinou a expedição de alvará de soltura em seu favor (id. 82887492 – pág. 93/96).

Recurso de apelação da defesa
: requer seja concedida ao apelante a causa de diminuição especial de pena prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, em fração máxima de redução, sob argumento de que esse preenche todos os requisitos necessários para a concessão da benesse (id. 82887492 – pág. 123).

Contrarrazões da Promotoria de Justiça
: pugna pelo
não provimento
do pleito defensivo (id. 82887492 – pág. 130).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
: da lavra do e. Procurador de Justiça,
Dr.

José de Medeiros
, opina pela
improcedência
do recurso defensivo
,
nos seguintes termos:

“Apelação criminal – Irresignação defensiva – Requer a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006 – Improcedência – Dedicação a atividades criminosas demonstrada – Ações penais em curso, sendo uma delas por tráfico de droga – Não preenchimento de todos os requisitos previstos no §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006 – Pelo desprovimento do recurso.”
(id. 83690490).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WENDER BRUNO GONCALVES BORGES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Da admissibilidade recursal
:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Do tráfico privilegiado
:

A defesa requer, em síntese, a concessão da benesse inscrita no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, porquanto argumenta que o apelante preenche todos os requisitos.

Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

No caso concreto, ao denegar o benefício, o sentenciante consignou o seguinte:

“[...] Na terceira fase, constata-se que o acusado não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da lei de drogas, haja vista que
embora seja tecnicamente primário, restou demonstrado que ele se dedica exclusivamente à atividade criminosa, vivendo às custas do tráfico de drogas, visto que não estava trabalhando à época, conforme confessado por ele e também pelas testemunhas/informantes.

Digo tecnicamente, pois o réu foi condenado em primeira instância pela prática do crime de estupro de vulnerável (cód. 87108), bem como pela prática do delito descrito no art. 33, §3o da Lei 11.343/06 (cód. 121540). [...]”
(sic id. 82887492 – pág. 96).

Entretanto, analisando os elementos probatórios dos autos, observa-se que o apelante faz jus ao referido benefício.

Isso porque, a mera condição de desempregado, por si só, não é suficiente para concluir pela habitualidade delitiva do apelante.

A propósito:

"[...] O fato de o paciente não ter comprovado ocupação lícita, por si só, não constitui elemento suficiente para afastar a benesse do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedente.

8. Hipótese em que a míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal. [...]"
(HC 519.401/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019).

Outrossim, o apelante não ostenta condenação transitada em julgada, a quantidade de entorpecentes apreendida é pequena (100g de maconha), e não há elementos probatórios que demonstrem sua habitualidade delitiva ou que integre organização criminosa.

Portanto, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do apelante em atividade criminosa, é de rigor o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, em seu grau máximo.

Dosimetria da pena
:

A pena-base foi aplicada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ou seja, no mínimo legal.

Na segunda fase, embora reconhecida a atenuante da confissão, a pena permaneceu no mesmo patamar, em razão da Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, incide a causa de diminuição inscrita no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3), o que reduz a pena do apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

O regime de cumprimento da pena deverá ser o
aberto
, atendendo-se ao disposto no art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2o, do Diploma Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a ser especificada pelo juízo da execução penal.

Conclusão
:

À vista de todo o exposto, em
dissonância
com o parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso defensivo, para reconhecer a benesse do tráfico privilegiado em favor do apelante
Wender Bruno Gonçalves Borges
, o que reduz sua pena para
01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, em regime
aberto
, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
substituída por duas penas restritivas
de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2021