Tribunal: TJMT
Processo: 0001752-69.2015.8.11.0011
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-06-16
Data de publicação: 2021-06-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE– PRELIMINAR REJEITADA – AÇÃO DEMARCATÓRIA C/C REIVINDICATÓRIA – LOTE URBANO – INVASÃO DE PARTE DO LOTE PELO LINDEIRO/USUCAPIENTE – USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA ARGUIDA EM CONTESTAÇÃO - IMÓVEIS CONTÍGUOS QUE NÃO POSSUÍAM DIVISAS FÍSICAS – CONSTRUÇÃO DE MURO DE ALVENARIA PELO USUCAPIENTE - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRECARIEDADE, VIOLÊNCIA OU CLANDESTINIDADE NA POSSE EXERCIDA PELO USUCAPIENTE – POSSE MANSA E PACÍFICA – PRESENÇA DO ÂNIMO DE DONO - PAGAMENTO DE IPTU, EM ÚNICO EXERCÍCIO, PELO PROPRIETÁRIO REGISTRAL, QUE NÃO DESQUALIFICA A POSSE DO USUCAPIENTE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA ANÁLISE DO PRAZO DA PRESCRIÇÃO AQUISITIVA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.
1. São coerentes as razões recursais que buscam demonstrar a presença dos requisitos autorizadores da prescrição aquisitiva.
2. O recolhimento do IPTU pelo proprietário registral do imóvel, em único exercício, não tem o condão de alterar a qualidade da posse do usucapiente, uma vez que o simples pagamento de tributos não induz ato possessório.
3. Verificada a presença do “animus domini” e a ausência de elementos indicativos da oposição objetiva do proprietário registral à posse exercida pelo usucapiente, que, por essa razão, se revelou mansa e pacífica, a sentença deve ser anulada a fim de que a instrução probatória tenha prosseguimento, oportunizando a comprovação do decurso do prazo da prescrição aquisitiva, previsto no art. 1.028 do Código Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0001752-69.2015.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Divisão e Demarcação, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ESPÓLIO DE ZACARIAS TAVARES CAMARA registrado(a) civilmente como ZACARIAS TAVARES CAMARA - CPF: 111.535.471-04 (APELADO), BRUNA GABRIELA ZANROSSO - CPF: 041.794.589-26 (ADVOGADO), JULIANA FERNANDES SA - CPF: 019.428.041-13 (ADVOGADO), NEUSA TAVARES DA CAMARA - CPF: 420.544.271-87 (APELADO), FADEL TAVARES CAMARA - CPF: 362.019.871-34 (APELADO), MARIA DALVA DE OLIVEIRA - CPF: 356.122.741-49 (APELANTE), SELIO SOARES DE QUEIROZ - CPF: 457.268.846-04 (ADVOGADO), SONIA CASTILHO ROCHA - CPF: 459.147.101-20 (ADVOGADO), ALINE CRISTINA BOTELHO DE CARVALHO - CPF: 728.077.171-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DA 2a VOGAL (DESA. SERLY).

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE– PRELIMINAR REJEITADA – AÇÃO DEMARCATÓRIA C/C REIVINDICATÓRIA – LOTE URBANO – INVASÃO DE PARTE DO LOTE PELO LINDEIRO/USUCAPIENTE – USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA ARGUIDA EM CONTESTAÇÃO - IMÓVEIS CONTÍGUOS QUE NÃO POSSUÍAM DIVISAS FÍSICAS – CONSTRUÇÃO DE MURO DE ALVENARIA PELO USUCAPIENTE - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRECARIEDADE, VIOLÊNCIA OU CLANDESTINIDADE NA POSSE EXERCIDA PELO USUCAPIENTE – POSSE MANSA E PACÍFICA – PRESENÇA DO ÂNIMO DE DONO - PAGAMENTO DE IPTU, EM ÚNICO EXERCÍCIO, PELO PROPRIETÁRIO REGISTRAL, QUE NÃO DESQUALIFICA A POSSE DO USUCAPIENTE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA ANÁLISE DO PRAZO DA PRESCRIÇÃO AQUISITIVA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1. São coerentes as razões recursais que buscam demonstrar a presença dos requisitos autorizadores da prescrição aquisitiva.

2. O recolhimento do IPTU pelo proprietário registral do imóvel, em único exercício, não tem o condão de alterar a qualidade da posse do usucapiente, uma vez que o simples pagamento de tributos não induz ato possessório.

3. Verificada a presença do “animus domini” e a ausência de elementos indicativos da oposição objetiva do proprietário registral à posse exercida pelo usucapiente, que, por essa razão, se revelou mansa e pacífica, a sentença deve ser anulada a fim de que a instrução probatória tenha prosseguimento, oportunizando a comprovação do decurso do prazo da prescrição aquisitiva, previsto no art. 1.028 do Código Civil.

R E L A T Ó R I O

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

0001752-69.2015.8.11.0011

APELANTE: MARIA DALVA DE OLIVEIRA

APELADO: ZACARIAS TAVARES CAMARA, NEUSA TAVARES DA CAMARA, FADEL TAVARES CAMARA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Relatório

Apelação Cível em Ação Demarcatória e Reivindicatória c/c Perdas e Danos julgada parcialmente procedente, com a condenação da apelante à restituição da área invadida (52,83m2) e reconhecimento do domínio e posse do autor/apelado, nos termos do art. 581 do CPC, bem como ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da causa (Ids. 72364457 e 72364458).

A apelante alega em sua defesa a Usucapião, pois teria exercido a posse mansa, pacífica, ininterrupta e com ânimo de dona há aproximadamente 20 anos, a qual, somada a de seus antecessores, atinge mais de 40 anos.

Diz que apresentou prova e requereu a oitiva de testemunhas, até mesmo dos ex-possuidores e vizinhos, o que seguramente conduziria à improcedência da Reivindicatória. Assinala que, no entanto, a lide foi julgada antecipadamente, sem a apreciação do pedido de produção dessa prova oral, requerida inclusive também pela parte contrária. Acrescenta que opôs Embargos Declaratórios, mas a omissão persistiu.

Transcreve julgados proferidos em casos análogos pela nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Informa que o juízo de origem mandou que especificassem as provas que pretendiam produzir, momento em que ambos requereram a oitiva de testemunhas e apresentaram o respectivo rol; que a audiência foi determinada e, a pedido das partes, novamente designada, mas cancelada na data agendada, e seria marcada outra, com a presença do perito e após a realização da prova técnica, todavia sobreveio a sentença ora recorrida, que julgou

antecipadamente a demanda, em total dissonância do posicionamento anterior, o que nem sequer foi justificado.

Sustenta ser evidente o cerceamento de defesa que lhe gerou prejuízos irreparáveis; que a sentença está amparada apenas no pagamento, pelo apelado, de uma parcela do IPTU de 2013, o que não serviria para subsidiar a procedência da Ação, sobretudo em virtude da ausência do contraditório e da ampla defesa.

Anota que, ademais, o juízo da causa consignou que não estava comprovado o arguido direito à prescrição aquisitiva, o que reforçaria sua afirmação de cerceamento de defesa.

Diante disso, pugna pela nulidade da sentença; no mérito, pela sua reforma integral e improcedência da Ação (Id 72364493).

Nas contrarrazões, embora em alguns trechos o apelado se reporte a processo diverso, em outros registra que a sentença está embasada em prova pré-constituída e “perícia técnica acostada nos autos”, não impugnada pela apelante.

Pleiteia o não conhecimento do Recurso, uma vez que não teriam sido rechaçados de maneira específica os fundamentos da sentença, e que deve ser aplicado o princípio da dialeticidade. Ressalta que, ao contrário do que alega a apelante, tem pago religiosamente o IPTU. Pede, ainda, a majoração dos honorários recursais (Ids 72360758, 72360759 e 72360760).

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

0001752-69.2015.8.11.0011

APELANTE: MARIA DALVA DE OLIVEIRA

APELADO: ZACARIAS TAVARES CAMARA, NEUSA TAVARES DA CAMARA, FADEL TAVARES CAMARA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

VOTO

Preliminares

I – Ausência de dialeticidade – arguição do apelado

As razões recursais são coerentes pois buscam desconstituir a sentença por cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide. No mérito, os integrantes do Espólio afirmam terem direito à prescrição aquisitiva.

Rejeito a preliminar.

II – Nulidade da sentença - cerceamento de defesa – arguição da apelante

Alega que o juízo
a quo
julgou antecipadamente o processo, apesar de ter deferido a produção de prova oral e designado audiência de instrução e julgamento.

Sustenta que pretendia comprovar o período aquisitivo da Usucapião com a oitiva de testemunhas.

O apelado propôs Ação Demarcatória c/c Reivindicatória e Perdas e Danos sob o argumento de que a apelante, proprietária do Hotel Real, teria invadido parcela do seu terreno e ali construído alguns quartos, inclusive um muro isolando essa fração do restante.

Após a contestação e respectiva impugnação, foi determinado que, independentemente de eventual julgamento antecipado da lide, as partes especificassem as provas que pretendiam produzir (Id 72361544).

O apelado requereu, além das já inseridas na inicial, a oitiva de testemunhas, perícia e juntada de documentos (Id 72361549); a apelante pugnou por prova documental e oral, que confirmariam a posse usucapienda, bem como pelo depoimento pessoal do autor e outras admitidas em direito (Id 72362103).

Ao sanear o feito, foi deferida a juntada de documentos, a oitiva, com designação da data, e a perícia (Id 72362540). Nomeado o perito, indicados os assistentes técnicos e apresentados os quesitos, diante da possibilidade de interesse das partes na manifestação do perito, a audiência foi novamente designada (Id 72362564), e em seguida este último indicou o dia em que seria efetivada.

Na sequência, foi informado o óbito dos confinantes e do autor e determinada as respectivas habilitações.

O laudo pericial encontra-se nos Ids 72362594 e 72362595, sobre o qual as partes se manifestaram, tendo a apelante postulado e obtido esclarecimentos suplementares mais uma vez.

Nesse ponto, importante registrar que o perito consignou a impossibilidade de utilização de equipamentos de precisão por se tratar de diligência custeada pelo Estado, já que o autor/apelado é beneficiário da justiça gratuita.

Então o juízo da causa proferiu a sentença ora recorrida, em que anotou a existência de material probatório suficiente para análise do mérito.

Importante destacar a autoridade do juiz para apreciar livremente a prova constante no processo e, assim, eleger fatos e circunstâncias que entenda pertinentes para formar seu convencimento.

No caso concreto, a perícia técnica e demais documentos que instruem a demanda se mostraram suficientes para construírem a livre convicção motivada do julgador.

Logo, o fato de ter o juízo anteriormente deferido prova testemunhal e designado a audiência não implica em cerceamento de defesa, principalmente porque já havia sinalizado para essa possibilidade.

Posto isso, rejeito a preliminar.

VOTO – MÉRITO

Como relatado, o apelado ajuizou Ação Demarcatória cumulada com Reivindicatória e Perdas e Danos sob o argumento de que a apelante adentrou em parte de seu terreno, num total de 56m2, e ali construiu quartos que integraram o hotel de sua propriedade, situado ao lado daquele imóvel.

A apelante sustenta que há mais de 15 anos exerce a posse sobre referida porção, que tem direito à Usucapião e que a sentença está amparada apenas no pagamento do IPTU de 2013 pelo apelado.

A Ação foi julgada parcialmente procedente, com a determinação da imediata restituição da fração de terras, no limite de 52,83m2, quantidade que foi declarada de domínio do autor/apelado.

A alegação de Usucapião foi rejeitada pelo juízo de origem sob a justificativa de que o autor comprovou a quitação do IPTU até 2013, “
mantendo assim a função social da propriedade
”.

No tocante à demarcação e à reivindicação, entendeu presentes os pressupostos autorizadores, tais como o desaparecimento ou a modificação dos vestígios da linha divisória, a propriedade do domínio, a individualização e a posse injusta da apelante pois não teria apresentado motivo algum para a detenção de referida parcela.

Registrou a conclusão da perícia de que “
A medida obtida em metros quadrados no lote 17 atualmente é de 597,17m2, ou seja, está faltando 52,83m2 da área matriculada. Considerando a projeção elaborada, as metragens faltantes encontram-se nos Lotes 21 e 22 de forma pronunciada e nos Lotes 18 e 20 de forma menos pronunciada
”.

Acrescentou ainda que, no tocante ao quesito 3 - se a requerida/apelante construiu no terreno do apelado/autor -, respondeu que, “
Considerando que as matrículas correspondem a disposição dos lotes verdadeiramente, sim, há uma sobreposição de áreas evidente que consta com edificações (Figura 7).”
(Id 72364458).

Como visto, o perito foi claro ao atestar que o imóvel do autor é menor, bem como a invasão pela requerida/apelante, que construiu ali quartos que integram o hotel que explora, por isso seria imperiosa a demarcação da área com a restituição da quantidade de metros quadrados faltantes.

Quanto à prescrição aquisitiva, não é demais lembrar que a Usucapião é Ação Petitória pela qual se adquire a propriedade através da posse e na forma descrita nos artigos 1.238 a 1.244 do Código Civil, cujos requisitos legais são o exercício da posse por longo e contínuo período de tempo, inexistência de oposição do proprietário do domínio e a intenção do possuidor de se tornar dono (
animus domini
).

Por ser modo originário de aquisição da propriedade, esta aperfeiçoa-se somente com a presença concomitante dos critérios legais, e vale dizer que a ausência de qualquer um deles é fator impeditivo.

No que concerne à posse, a única que a autoriza é a justa, definida no art. 1.200 do Código Civil como legítima, ou seja, sem vícios.

Assim, a precária, ainda que exercida por longos anos, não garante a Usucapião. Do mesmo modo, a posse injusta, pois decorre de atos contrários ao Direito, e a clandestina, às escondidas, também classificada como precária. Há ainda a de má-fé, caracterizada pelo conhecimento do vício.

Nestes autos, está claro que a posse da apelante não permite a aquisição da propriedade. E é irrelevante que outras pessoas constatem a ocupação por certo período; basta a origem viciada, e, exemplo disso, é a modificação da cerca divisória do terreno, como apurou o perito.

Ademais, a Ação Demarcatória c/c a Reivindicatória foi ajuizada em
25-5-2015
, mas já em
14-11-2014
o autor/apelado requereu audiência de conciliação, porém foi ineficaz. A petição inicial está instruída com os documentos comprobatórios do domínio e os de identificação e individualização do imóvel e da área invadida, assim como o comprovante do pagamento do IPTU.

O mesmo não se pode dizer da apelante na condição de possuidora e para demonstrar o
animus domini
, já que o usucapiente também é contribuinte do IPTU, tendo em vista ser a Usucapião forma originária da propriedade.

Pelo exposto
, nego provimento ao Recurso e majoro os honorários para 20% sobre o valor da causa (§ 11 do art. 85 do CPC).

V O T O V E N C E D O R

VOTO-VISTA

Egrégia Câmara:

Na sessão anterior, pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Trata-se de recurso de apelação, interposto por
Maria Dalva de Oliveira
, contra a sentença que, ao julgar procedente a pretensão demarcatória e reivindicatória do autor,
Espólio de Zacarias Tavares Câmara
,
rejeitou a prejudicial de usucapião
do terreno urbano litigioso, arguida pela ré/apelante em contestação.

O eminente Relator afastou as preliminares de ausência de dialeticidade e cerceamento de defesa, e, no mérito, declarou a ausência de posse
ad usucapionem
,

posicionando-se pela manutenção da sentença favorável à parte autora, no que foi acompanhado pelo 1o Vogal.

Com a vênia dos demais integrantes do colegiado, entendo que o caso em tela demanda solução jurídica diversa.

Em primeiro lugar, é necessário salientar que a usucapião almejada pela apelante é a extraordinária, prevista no artigo 1.238 do Código Civil,
para cuja configuração

é irrelevante a má-fé do possuidor ou a ausência de justo título
:

“Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de título e boa-fé
; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.”

Fixada essa premissa, apesar da afirmação de que o perito do juízo apurou a “modificação da cerca divisória do terreno”, o que, de acordo com o relator, demonstraria a existência de vício na origem da posse exercida pela apelante, de forma a afastar o caráter
ad usucapionem
, os quesitos respondidos na fase instrutória

induzem a conclusão diversa.

Afinal, o perito declarou que
não existiam divisas físicas entre os lotes antes da construção de um muro de alvenaria pela apelante
, o qual foi utilizado como parede de quartos de hospedagem também construídos pela demandada, como se infere dos tópicos 3 e 4 do id. 72362594, páginas 4 e 5.

Ao que tudo indica, a falta de divisas físicas preexistentes se deve ao fato de que
ambos os lotes contíguos

pertenciam e foram transferidos pelo mesmo vendedor
, através da divisão de uma mesma área urbana, como indicam as “Escrituras Públicas de Venda e Compra” apresentadas nos ids. 72352867 e 72355735.

Portanto, com a devida vênia, não verifico, dentre as conclusões registradas pelo perito do juízo, o vício que inquinaria a posse da apelante a ponto de obstaculizar a prescrição aquisitiva.

Se não pelas conclusões do perito judicial, a ausência do vício é confirmada pelo próprio autor, que

alegou, em sua petição inicial, que seu terreno “não era murado” à época da invasão (id. 72350465, p. 1, último parágrafo).

A posse exercida pela apelante também não pode,
a priori
, ser qualificada como clandestina, ante a publicidade e notoriedade confirmadas pelo próprio autor ao admitir que teve conhecimento da expansão do hotel pertencente à ré sobre o terreno vizinho (id. 72350465, p. 1 e 2), o que pressupunha que nele a contraparte havia se empossado. Ainda que assim não fosse, a própria dimensão da obra realizada pela apelante impossibilitaria qualquer tentativa de ocultamento.

Igualmente, não foi demonstrada violência ou precariedade no exercício da posse. Destaco que a parte autora, ciente da invasão de parte de seu imóvel, além de não qualificar a permanência da ré como fruto de mera permissão do proprietário, afirmou que a possuidora agiu sem respaldo em negócio jurídico anterior (id. 72350465, p. 2); circunstâncias que reforçam a ausência de precariedade possessória.

Assim, não é possível verificar a presença de qualquer dos vícios previstos no art. 1.200 do CC, quer seja a violência, a clandestinidade ou a precariedade.

É certo que a posse
ad usucapionem
é aquela exercida com intenção de dono, intuito esse que deve revelar-se exteriormente. Esse intuito se revelou no caso concreto, ante o incontroverso fato de que a apelante erigiu muro e construiu quartos de hotel no lote contíguo, investindo recursos substanciais para tanto.

Por outro lado, diversamente da interpretação adotada na sentença, a simples comprovação do pagamento do IPTU, em único exercício (2013), por parte do proprietário registral, não afasta o
animus domini
do possuidor, como bem esclarece a jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE USUCAPIÃO
- SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. EX-CONFINANTE QUE CONTESTOU O FEITO E INTERPÔS RECURSO DE APELAÇÃO - ALEGAÇÃO DE QUE A POSSE NÃO FOI EXERCIDA PELO PRAZO MÍNIMO EXIGIDO PELA LEI E QUE NÃO HAVIA ANIMUS DOMINI - POSSE DOS AUTORES DEVIDAMENTE COMPROVADA - ANIMUS DOMINI HÁ PELO MENOS 15 (QUINZE) ANOS -
PAGAMENTO DE IPTU - IRRELEVÂNCIA PARA DEMONSTRAR O ANIMUS DOMINI
- PAGAMENTO PARCELADO EFETUADO PELOS AUTORES - EVIDÊNCIA DE SUA BOA-FÉ - ARTIGO 1.238, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL - REQUISITOS DA USUCAPIÃO PREENCHIDOS. RECURSO NÃO PROVIDO.”

(TJ-PR - APL: 10944819 PR 1094481-9 (Acórdão), Relator: Desembargador Rui Bacellar Filho, Data de Julgamento: 24/05/2017, 17a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 2045 08/06/2017)

“APELAÇÃO CÍVEL –
USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO
– ANIMUS DOMINI DEMONSTRADO –
PAGAMENTO DO IPTU PELO TITULAR DO DOMÍNIO – IRRELEVÂNCIA
– REQUISITOS DA PRESCRIÇÃO AQUISITIVA PREENCHIDOS – RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Demonstrada a posse mansa, pacífica, ininterrupta e sem oposição durante mais de vinte anos, há de ser declarada a prescrição aquisitiva em favor dos detentores da posse sobre o bem imóvel.
O recolhimento do IPTU pelo titular do domínio não tem potencial para alterar a qualidade da posse dos usucapientes, uma vez que simples pagamento de impostos não induz ato possessório
.”

(TJ-MS - AC: 00065078320088120002 MS 0006507-83.2008.8.12.0002, Relator: Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, Data de Julgamento: 15/10/2018, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: 17/10/2018)

Nessa ordem de ideias, verificada a presença do
animus domini
e a ausência de elementos indicativos da oposição objetiva do autor à posse exercida pela apelante, que, por essa razão, se revelou mansa e pacífica, a sentença deve ser anulada a fim de que a instrução probatória tenha prosseguimento, oportunizando a comprovação do decurso do prazo da prescrição aquisitiva, previsto no art. 1.028 do Código Civil.

Caso assim não se entenda, a boa-fé da apelante assumirá relevância ao deslinde da lide e deverá, a meu ver, ser reconhecida,
de forma a lhe

assegurar a obtenção da propriedade do solo invadido
,
mediante o pagamento das perdas e danos

decorrentes da invasão
.

Isso porque, como destacado, o lastro probatório angariado nos autos demonstra que a apelante edificou, há muito, parte de lote contíguo
que não possuía divisas físicas
, não sendo, portanto, razoável presumir que tinha conhecimento da extrapolação dos limites fixados no registro imobiliário, até pela ausência de oposição imediata, o que inviabiliza eventual arguição de má-fé.

Ante a ausência de má-fé e considerando que eventual demolição da área edificada poderia comprometer a estrutura do hotel pertencente à apelante, deve ser aplicada a regra extraída dos artigos 1.258, primeira parte, e 1.259 do Código Civil,
in verbis
:

Art. 1.258. Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio
em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente.

Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé,
e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste
, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente
; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro.

Eis o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL.
INDENIZAÇÃO. EDIFICAÇÃO EM TERRENO ALHEIO.
PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CASSADA. APLICAÇÃO ART. 1.013, § 4o CPC. USUCAPIÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
CONSTRUÇÃO DE BOA-FÉ. REPARAÇÃO PELAS PERDAS E DANOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.259 DO CC
. I - O art. 132 do mesmo Código Civil estabelece a forma de contagem dos prazos, dispondo que "salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento", sendo certo que os prazos anuais "expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência". II - Iniciada a contagem do prazo prescricional trienal no dia 17.05.2007, o termo final ocorreu em 17.05.2010, mesma data em que ajuizada a ação, pelo que não há falar em prescrição do direito autoral. III - Reformada a sentença que reconheceu a prescrição, o art. 1.013, § 4o autoriza o julgamento de mérito, pelo Tribunal, dispensado o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.
IV - O art. 1.259 do CC preconiza que aquele que construir de boa-fé em solo alheio e a invasão exceder a vigésima parte deste, adquirirá a propriedade da parte do solo invadido, e responderá por perdas e danos causados ao proprietário.

V - Comprovado pela pericia judicial que a ré edificou sua casa no terreno de propriedade do autor, ocupando toda a área, e reconhecida, por este, a boa-fé na conduta, aplica-se o disposto no artigo mencionado.
VI - Embora a usucapião seja admitida em defesa (Súmula 237 do STF), não se reconhece a prescrição aquisitiva se não transcorrido o prazo vintenário legalmente exigido.”

(TJ-MG - AC: 10471100066276001 MG, Relator: João Cancio, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 18/07/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DEMOLITÓRIA.
CONSTRUÇÃO EM SOLO ALHEIO. CONSTRUTOR. MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA. ART. 1.259, DO CC. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS E AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE PELO CONSTRUTOR DO SOLO INVADIDO. NORMA COGENTE.
CARÁTER DÚPLICE DA AÇÃO. SENTENÇA QUE DETERMINA APENAS A INDENIZAÇÃO. REFORMA.
Diante do caráter dúplice da sentença que substitui a demolição da obra — cujo proprietário, de boa-fé, invade vigésima parte do solo alheio —, por indenização, reconhecendo, como corolário, a propriedade da referida parcela invadida, por força do art. 1.259, do Código Civil, deve-se determinar a retificação da matrícula, em liquidação de sentença, desde que comprovado o pagamento da indenização, assim como os requisitos da Lei de Registros Publicos (art. 176) para o título ser registrado.
APELAÇÃO PROVIDA.”

(TJ-PR - APL: 00015566320168160193 PR 0001556-63.2016.8.16.0193 (Acórdão), Relator: Desembargador Hayton Lee Swain Filho, Data de Julgamento: 20/04/2020, 15a Câmara Cível, Data de Publicação: 21/04/2020)

Ante o exposto, com a vênia do Eminente Relator,
divirjo
de seu posicionamento para
dar provimento
ao recurso de apelação, de forma a
anular a sentença
e viabilizar o prosseguimento da instrução probatória, a incidir sobre a tese de prescrição aquisitiva,
ou, reformando o ato decisório
,
declarar a aquisição da propriedade da fração invadida pela apelante, mediante a satisfação das perdas e danos
, na forma prevista pelo art. 1.259 do CC para o construtor de boa-fé.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Apelação no 0001752-69.2015.811.0011

Apelante
:
Maria Dalva de Oliveira

Apelado
:
Espólio de Zacarias Tavares Canara

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES

Apelação
interposta pela requerida
Maria Dalva de Oliveira
.

AÇÃO
:
Demarcatória e Reivindicatória c/c Perdas e Danos no 0001752-69.2015.811.0011
, proposta por
Espólio de Zacarias Tavares Canara
, em face de

Maria Dalva de Oliveira
, aqui apelante.

SENTENÇA
:
julgou parcialmente procedente
a ação, determinou que a requerida, aqui apelante, restitua para o Espólio autor apelado, a área invadida (52,83m2), cujo domínio e posse reconheceu em favor do Espólio autor, aqui apelado.

Condenou a requerida/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da causa.

Defende a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, decorrente do julgamento antecipado da lide.

No mérito, invoca Usucapião, ao argumento de ter exercido a posse mansa e pacífica, ininterrupta e com animo de dona por aproximadamente 20 anos, que somada com seus antecedentes, atinge mais de 40 anos.

Alega que a sentença amparou apenas no pagamento, pelo Espólio aqui apelado, de uma parcela de IPTU de 2013, cujo documento alega não servir para subsidiar a procedência da ação.

Ao final, pede o provimento do apelo.

Contrarrazões nos id’s 72360758, 72360759 e 72360760.

O i. Relator, Des.
Rubens de Oliveira Santos Filho
, negou provimento ao apelo
, bem assim manteve a sentença de parcial procedência da ação. Majorou os honorários advocatícios, de 15% para 20%, sobre o valor da causa..

A 2a Vogal, Desa.
Serly Marcondes Alves
divergiu da conclusão dada pelo i. Relator
e
reconheceu a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, bem assim para
que a instrução seja prosseguida para fins de verificação da eventual existência da alegada Usucapião. Alternativamente, seja declarada a Usucapião em favor da requerida apelante.

É o relatório.

Pedi vista para melhor análise.

Passo ao voto:

O litigio posto nesta Ação Demarcatória cumulada com Reivindicatória e Perdas e Danos tem o argumento de ter a requerida, aqui apelante, adentrado em parte do terreno do Espólio autor apelado, num total de 56m2, e ali construído quartos que integraram o hotel de sua propriedade, situado ao lado daquele imóvel.

A requerida apelante defende o cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide. No mérito, sustenta que há mais de 15 anos exerce a posse sobre referida porção, que tem direito à Usucapião e que a sentença está amparada apenas no pagamento do IPTU de 2013 pelo apelado.

A Ação foi julgada parcialmente procedente, com a determinação da imediata restituição da fração de terras, no limite de 52,83m2, quantidade que foi declarada de domínio do autor/apelado.

O cerne do apelo é saber se restou demonstrado o cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide. Alternativamente, se é ou não caso de reconhecer a Usucapião em favor da requerida, aqui apelante
.

O apelado propôs Ação Demarcatória c/c Reivindicatória e Perdas e Danos sob o argumento de que a apelante, proprietária do Hotel Real, teria invadido parcela do seu terreno e ali construído alguns quartos, inclusive um muro isolando essa fração do restante.

Após a contestação e respectiva impugnação, foi determinado que, independentemente de eventual julgamento antecipado da lide, as partes especificassem as provas que pretendiam produzir (Id 72361544).

O apelado requereu, além das já inseridas na inicial, a oitiva de testemunhas, perícia e juntada de documentos (Id 72361549); A apelante pugnou por prova documental e oral, que confirmariam a posse usucapienda, bem como pelo depoimento pessoal do autor e outras admitidas em direito (Id 72362103).

Ao sanear o feito, foi deferida a juntada de documentos, a oitiva, com designação da data, e a perícia (Id 72362540). Nomeado o perito, indicados os assistentes técnicos e apresentados os quesitos, diante da possibilidade de interesse das partes na manifestação do perito, a audiência foi novamente designada (Id 72362564), e em seguida este último indicou o dia em que seria efetivada.

Na sequência, foi informado o óbito dos confinantes e do autor e determinada as respectivas habilitações.

O laudo pericial encontra-se nos Ids 72362594 e 72362595, sobre o qual as partes se manifestaram, tendo a apelante postulado e obtido esclarecimentos suplementares mais uma vez.

Nesse ponto, importante registrar que o perito consignou a impossibilidade de utilização de equipamentos de precisão por se tratar de diligência custeada pelo Estado, já que o autor/apelado é beneficiário da justiça gratuita.

Então o juízo da causa proferiu a sentença ora recorrida, em que anotou a existência de material probatório suficiente para análise do mérito.

A sentença afastou a tese de Usucapião sob a justificativa de que o autor comprovou a quitação do IPTU até 2013, “
mantendo assim a função social da propriedade
”.

Veja o fragmento da sentença, na parte que afastou a tese de Usucapião:

“
Todavia, em que pese as alegações da requerida, de se notar que o instituto da usucapião não se operou in hipóthesi.
Isso porque, exsurge dos autos que o autor, ate o ano de 2013, efetivamente pagou o respectivo imposto predial urbano/IPTU
, mantendo, assim, a função social da propriedade objurgada, consoante extrai-se de fl. 20.”
(grifei).

Pois bem
. O pedido de Usucapião tem por base o art. 1.238 do CPC, que dispõe:

“
Art. 1.238. Aquele que,
por quinze anos
,
sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade
,
independentemente de título e boa-fé
; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.”

(grifei).

A requerida sustenta a permanência na área objeto da lide, ao argumento de ter exercido a posse mansa e pacífica, ininterrupta e com ânimo de dona por aproximadamente 20 anos, que somada com seus antecedentes, atinge mais de 40 anos.

Arguiu que antes mesmo de construir os quartos, já existia,
há mais de 15 anos
, uma construção, de um prédio comercial, onde funciona um restaurante e era explorado por um senhor de nome “Lazinho”, construção que fica nos fundos do lote 22, da quadra 14, com área de 531.30m2,
matrícula 7.502
, do CRI de Mirassol D’Oeste, de propriedade da requerida, aqui apelante,
Maria Dalva
.

Alegou ainda que a nova construção de quartos foi averbada na margem da matrícula AV-4/7.502,
isso em 12 de dezembro de 2008
.

Arguiu que os dois lotes, objetos da lide, ou seja, o dela, de no 22, matrícula 7.502 e
o segundo, de propriedade do autor,

no 17, 650m2, matrícula 7.365
, ambos da quadra 14, do CRI de Mirassol D’Oeste, eram da propriedade do senhor Arnaldo José Antonio

O próprio autor, em sua petição inicial informou que “há alguns anos” seu terreno não era murado. Veja o fragmento da petição inicial:

“Há alguns anos
, a Requerida aproveitando-se do
fato que o terreno do Autor não era murado à época
, invadiu este para construir mais quartos para seu hotel, e assim obter vantagens pecuniária as expensas do Autor.”
(grifei).

Aliás, o perito, ao confeccionar o laudo pericial, notadamente na parte que respondeu o quesito 4 do autor declarou que
não havia divisas físicas até a construção de um muro de alvenaria
(feito pela requerida/apelante), inclusive, embora não seja de sua competência, admitiu a possibilidade de posse mansa, bem assim a construção dos quartos, há mais de 10 anos, e ao que parece, fato que será esclarecido com a instrução, sem irresignação.

Veja a pergunta e a resposta dada pelo
expert
:

“4)
A requerida, bem como, seus antecessores, sempre exerceram a posse mansa e pacifica no imóvel que fora entregue pela empresa vendedora? Nesta área, objeto de demanda, introduziu benfeitorias? Em caso positivo, quais e são se os mesmos e de longos anos?
(sic)

Respostas:
Considerando que não havia divisas físicas até a construção de um muro de alvenaria
e o fato de
não haver processo movidos referente ao assunto antes de 2015
, data quando se deu inicio a esta ação, caracteriza de certo modo posse mansa pelos citados
.
Existem benfeitorias pertencentes a requerida no local a mais de 10 anos conforme citado por ambas as partes e tais benfeitorias atualmente são caracterizadas por quartos para hospedagem
.”
(grifei).

Veja ainda a pergunta número 5 do autor e a resposta dada pelo perito:

“
5)
A requerida, usa essa área objeto da ação, como se sua posse
? Em caso positivo, como? Diante dos documentos (escritura e contrato) nos autos, desde quando?

Resposta:
Sim
,
usando a

área como parte do hotel
, sendo mais especifico,
tendo apartamentos sobre a área em questão
. Nos autos, especificadamente entre as paginas 70 e 71, pois não há numeração marcada,
consta uma Averbação de Construção
AV-4lM—7.502
datada de 02/12/2008
que expressa uma área construída de 342,83 m’
(grifei).

Oportuno consignar que os lotes são contíguos e foram vendidos pelo mesmo vendedor, como consignado pela i. 2a Vogar, Desa.

Serly Marcondes Alves
: “
Ao que tudo indica, a falta de divisas físicas preexistentes se deve ao fato de que
ambos os lotes contíguos

pertenciam e foram transferidos pelo mesmo vendedor
, através da divisão de uma mesma área urbana, como indicam as “Escrituras Públicas de Venda e Compra” apresentadas nos ids. 72352867 e 72355735.”

grifo próprio).

Logo, tem-se, com a devida vênia, que contrariamente à conclusão dada pelo i. Relator, não restaram demonstrados,
a princípio
, os vícios capazes de macularem o pedido de Usucapião, qual seja, posse injusta, clandestina e/ou de má-fé.

A construção era do conhecimento do autor, fato relatado na petição inicial e, inclusive, ocorrida em área contigua onde

sequer haviam anteriores divisas físicas.

O fato do autor ter pago um IPTU, no caso, exclusivamente ao exercício de 2013, por si só, não parece suficiente para afastar a tese de Usucapião, conforme se verifica da jurisprudência citada pela i. 2a Vogal, que se toma por empréstimo para ilustrar esta decisão:

“
APELAÇÃO CÍVEL –
USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO
– ANIMUS DOMINI DEMONSTRADO –
PAGAMENTO DO IPTU PELO TITULAR DO DOMÍNIO – IRRELEVÂNCIA
– REQUISITOS DA PRESCRIÇÃO AQUISITIVA PREENCHIDOS – RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Demonstrada a posse mansa, pacífica, ininterrupta e sem oposição durante mais de vinte anos, há de ser declarada a prescrição aquisitiva em favor dos detentores da posse sobre o bem imóvel.
O recolhimento do IPTU pelo titular do domínio não tem potencial para alterar a qualidade da posse dos usucapientes, uma vez que simples pagamento de impostos não induz ato possessório
.”

(TJ-MS - AC: 00065078320088120002 MS 0006507-83.2008.8.12.0002, Relator: Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, Data de Julgamento: 15/10/2018, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: 17/10/2018)

Assim, em conclusão, com a devia vênia ao entendimento lançado pelo i. Relator, tem-se, como foi verificado pela i. 2a Vogal, Desa.
Serly Marcondes Alves
, ser o caso de dar provimento ao apelo para reconhecer o cerceamento de defesa e possibilitar, pois, o retorno do processo à origem para a realização da instrução quanto a tese de Usucapião
.

É como voto.

VOTO-VISTA

Egrégia Câmara:

Na sessão anterior, pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Trata-se de recurso de apelação, interposto por
Maria Dalva de Oliveira
, contra a sentença que, ao julgar procedente a pretensão demarcatória e reivindicatória do autor,
Espólio de Zacarias Tavares Câmara
,
rejeitou a prejudicial de usucapião
do terreno urbano litigioso, arguida pela ré/apelante em contestação.

O eminente Relator afastou as preliminares de ausência de dialeticidade e cerceamento de defesa, e, no mérito, declarou a ausência de posse
ad usucapionem
,

posicionando-se pela manutenção da sentença favorável à parte autora, no que foi acompanhado pelo 1o Vogal.

Com a vênia dos demais integrantes do colegiado, entendo que o caso em tela demanda solução jurídica diversa.

Em primeiro lugar, é necessário salientar que a usucapião almejada pela apelante é a extraordinária, prevista no artigo 1.238 do Código Civil,
para cuja configuração

é irrelevante a má-fé do possuidor ou a ausência de justo título
:

“Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de título e boa-fé
; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.”

Fixada essa premissa, apesar da afirmação de que o perito do juízo apurou a “modificação da cerca divisória do terreno”, o que, de acordo com o relator, demonstraria a existência de vício na origem da posse exercida pela apelante, de forma a afastar o caráter
ad usucapionem
, os quesitos respondidos na fase instrutória

induzem a conclusão diversa.

Afinal, o perito declarou que
não existiam divisas físicas entre os lotes antes da construção de um muro de alvenaria pela apelante
, o qual foi utilizado como parede de quartos de hospedagem também construídos pela demandada, como se infere dos tópicos 3 e 4 do id. 72362594, páginas 4 e 5.

Ao que tudo indica, a falta de divisas físicas preexistentes se deve ao fato de que
ambos os lotes contíguos

pertenciam e foram transferidos pelo mesmo vendedor
, através da divisão de uma mesma área urbana, como indicam as “Escrituras Públicas de Venda e Compra” apresentadas nos ids. 72352867 e 72355735.

Portanto, com a devida vênia, não verifico, dentre as conclusões registradas pelo perito do juízo, o vício que inquinaria a posse da apelante a ponto de obstaculizar a prescrição aquisitiva.

Se não pelas conclusões do perito judicial, a ausência do vício é confirmada pelo próprio autor, que

alegou, em sua petição inicial, que seu terreno “não era murado” à época da invasão (id. 72350465, p. 1, último parágrafo).

A posse exercida pela apelante também não pode,
a priori
, ser qualificada como clandestina, ante a publicidade e notoriedade confirmadas pelo próprio autor ao admitir que teve conhecimento da expansão do hotel pertencente à ré sobre o terreno vizinho (id. 72350465, p. 1 e 2), o que pressupunha que nele a contraparte havia se empossado. Ainda que assim não fosse, a própria dimensão da obra realizada pela apelante impossibilitaria qualquer tentativa de ocultamento.

Igualmente, não foi demonstrada violência ou precariedade no exercício da posse. Destaco que a parte autora, ciente da invasão de parte de seu imóvel, além de não qualificar a permanência da ré como fruto de mera permissão do proprietário, afirmou que a possuidora agiu sem respaldo em negócio jurídico anterior (id. 72350465, p. 2); circunstâncias que reforçam a ausência de precariedade possessória.

Assim, não é possível verificar a presença de qualquer dos vícios previstos no art. 1.200 do CC, quer seja a violência, a clandestinidade ou a precariedade.

É certo que a posse
ad usucapionem
é aquela exercida com intenção de dono, intuito esse que deve revelar-se exteriormente. Esse intuito se revelou no caso concreto, ante o incontroverso fato de que a apelante erigiu muro e construiu quartos de hotel no lote contíguo, investindo recursos substanciais para tanto.

Por outro lado, diversamente da interpretação adotada na sentença, a simples comprovação do pagamento do IPTU, em único exercício (2013), por parte do proprietário registral, não afasta o
animus domini
do possuidor, como bem esclarece a jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE USUCAPIÃO
- SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. EX-CONFINANTE QUE CONTESTOU O FEITO E INTERPÔS RECURSO DE APELAÇÃO - ALEGAÇÃO DE QUE A POSSE NÃO FOI EXERCIDA PELO PRAZO MÍNIMO EXIGIDO PELA LEI E QUE NÃO HAVIA ANIMUS DOMINI - POSSE DOS AUTORES DEVIDAMENTE COMPROVADA - ANIMUS DOMINI HÁ PELO MENOS 15 (QUINZE) ANOS -
PAGAMENTO DE IPTU - IRRELEVÂNCIA PARA DEMONSTRAR O ANIMUS DOMINI
- PAGAMENTO PARCELADO EFETUADO PELOS AUTORES - EVIDÊNCIA DE SUA BOA-FÉ - ARTIGO 1.238, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL - REQUISITOS DA USUCAPIÃO PREENCHIDOS. RECURSO NÃO PROVIDO.”

(TJ-PR - APL: 10944819 PR 1094481-9 (Acórdão), Relator: Desembargador Rui Bacellar Filho, Data de Julgamento: 24/05/2017, 17a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 2045 08/06/2017)

“APELAÇÃO CÍVEL –
USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO
– ANIMUS DOMINI DEMONSTRADO –
PAGAMENTO DO IPTU PELO TITULAR DO DOMÍNIO – IRRELEVÂNCIA
– REQUISITOS DA PRESCRIÇÃO AQUISITIVA PREENCHIDOS – RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Demonstrada a posse mansa, pacífica, ininterrupta e sem oposição durante mais de vinte anos, há de ser declarada a prescrição aquisitiva em favor dos detentores da posse sobre o bem imóvel.
O recolhimento do IPTU pelo titular do domínio não tem potencial para alterar a qualidade da posse dos usucapientes, uma vez que simples pagamento de impostos não induz ato possessório
.”

(TJ-MS - AC: 00065078320088120002 MS 0006507-83.2008.8.12.0002, Relator: Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, Data de Julgamento: 15/10/2018, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: 17/10/2018)

Nessa ordem de ideias, verificada a presença do
animus domini
e a ausência de elementos indicativos da oposição objetiva do autor à posse exercida pela apelante, que, por essa razão, se revelou mansa e pacífica, a sentença deve ser anulada a fim de que a instrução probatória tenha prosseguimento, oportunizando a comprovação do decurso do prazo da prescrição aquisitiva, previsto no art. 1.028 do Código Civil.

Caso assim não se entenda, a boa-fé da apelante assumirá relevância ao deslinde da lide e deverá, a meu ver, ser reconhecida,
de forma a lhe

assegurar a obtenção da propriedade do solo invadido
,
mediante o pagamento das perdas e danos

decorrentes da invasão
.

Isso porque, como destacado, o lastro probatório angariado nos autos demonstra que a apelante edificou, há muito, parte de lote contíguo
que não possuía divisas físicas
, não sendo, portanto, razoável presumir que tinha conhecimento da extrapolação dos limites fixados no registro imobiliário, até pela ausência de oposição imediata, o que inviabiliza eventual arguição de má-fé.

Ante a ausência de má-fé e considerando que eventual demolição da área edificada poderia comprometer a estrutura do hotel pertencente à apelante, deve ser aplicada a regra extraída dos artigos 1.258, primeira parte, e 1.259 do Código Civil,
in verbis
:

Art. 1.258. Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio
em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente.

Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé,
e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste
, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente
; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro.

Eis o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL.
INDENIZAÇÃO. EDIFICAÇÃO EM TERRENO ALHEIO.
PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CASSADA. APLICAÇÃO ART. 1.013, § 4o CPC. USUCAPIÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
CONSTRUÇÃO DE BOA-FÉ. REPARAÇÃO PELAS PERDAS E DANOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.259 DO CC
. I - O art. 132 do mesmo Código Civil estabelece a forma de contagem dos prazos, dispondo que "salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento", sendo certo que os prazos anuais "expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência". II - Iniciada a contagem do prazo prescricional trienal no dia 17.05.2007, o termo final ocorreu em 17.05.2010, mesma data em que ajuizada a ação, pelo que não há falar em prescrição do direito autoral. III - Reformada a sentença que reconheceu a prescrição, o art. 1.013, § 4o autoriza o julgamento de mérito, pelo Tribunal, dispensado o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.
IV - O art. 1.259 do CC preconiza que aquele que construir de boa-fé em solo alheio e a invasão exceder a vigésima parte deste, adquirirá a propriedade da parte do solo invadido, e responderá por perdas e danos causados ao proprietário.

V - Comprovado pela pericia judicial que a ré edificou sua casa no terreno de propriedade do autor, ocupando toda a área, e reconhecida, por este, a boa-fé na conduta, aplica-se o disposto no artigo mencionado.
VI - Embora a usucapião seja admitida em defesa (Súmula 237 do STF), não se reconhece a prescrição aquisitiva se não transcorrido o prazo vintenário legalmente exigido.”

(TJ-MG - AC: 10471100066276001 MG, Relator: João Cancio, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 18/07/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DEMOLITÓRIA.
CONSTRUÇÃO EM SOLO ALHEIO. CONSTRUTOR. MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA. ART. 1.259, DO CC. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS E AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE PELO CONSTRUTOR DO SOLO INVADIDO. NORMA COGENTE.
CARÁTER DÚPLICE DA AÇÃO. SENTENÇA QUE DETERMINA APENAS A INDENIZAÇÃO. REFORMA.
Diante do caráter dúplice da sentença que substitui a demolição da obra — cujo proprietário, de boa-fé, invade vigésima parte do solo alheio —, por indenização, reconhecendo, como corolário, a propriedade da referida parcela invadida, por força do art. 1.259, do Código Civil, deve-se determinar a retificação da matrícula, em liquidação de sentença, desde que comprovado o pagamento da indenização, assim como os requisitos da Lei de Registros Publicos (art. 176) para o título ser registrado.
APELAÇÃO PROVIDA.”

(TJ-PR - APL: 00015566320168160193 PR 0001556-63.2016.8.16.0193 (Acórdão), Relator: Desembargador Hayton Lee Swain Filho, Data de Julgamento: 20/04/2020, 15a Câmara Cível, Data de Publicação: 21/04/2020)

Ante o exposto, com a vênia do Eminente Relator,
divirjo
de seu posicionamento para
dar provimento
ao recurso de apelação, de forma a
anular a sentença
e viabilizar o prosseguimento da instrução probatória, a incidir sobre a tese de prescrição aquisitiva,
ou, reformando o ato decisório
,
declarar a aquisição da propriedade da fração invadida pela apelante, mediante a satisfação das perdas e danos
, na forma prevista pelo art. 1.259 do CC para o construtor de boa-fé.

É como voto.

SESSÃO DE 16 DE JUNHO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO – APLICAÇÃO DE TÉCNICA DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (4o VOGAL – CONV.)

Egrégia Câmara.

Trata-se de apelação cível que visa reformar a sentença prolatada nos autos da Ação Demarcatória e Reivindicatória c/c Perdas e Danos, movida por

ESPÓLIO

DE

ZACARIAS

TAVARES

CANARA

em

face

de

MARIA

DALVA

DE
OLIVEIRA, a qual foi julgada parcialmente procedente para condenar a parte ré/recorrente à restituição da área invadida (52,83m2) e reconhecimento do domínio e posse do autor/apelado, nos termos do art. 581 do CPC, bem como ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor da causa (Ids. 72364457 e 72364458).

O eminente Relator, Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, afastou as preliminares de ausência de dialeticidade e cerceamento de defesa, e, no mérito, declarou a ausência de posse
ad usucapionem
, posicionando-se pela manutenção da sentença favorável à parte autora, no que foi acompanhado pelo 1o Vogal.

A 2a
Vogal,
Desa. Serly Marcondes Alves divergiu da conclusão dada pelo i. Relator e reconheceu a nulidade da sentença por cerceamento de
defesa,

bem assim

para que

a

instrução

seja

retomada

para

fins

de

verificação

da

eventual
existência de Usucapião. Sucessivamente, superada a preliminar de nulidade
da
sentença, vota no sentido de declarar a aquisição da propriedade da fração invadida
pela
apelante, mediante a satisfação das perdas e danos, na forma prevista pelo art. 1.259 do CC para o construtor de boa-fé.

O 1o vogal, após atenta análise, retificou seu posicionamento e acompanhou a divergência levantada pela 2a vogal, para o fim dar provimento ao
apelo
e reconhecer o cerceamento de defesa, possibilitando o retorno do processo à origem para a realização da instrução quanto a tese de Usucapião.

Em conclusão, a preliminar foi acolhida, por maioria,
para
anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para a instrução sobre
a
alegação da usucapião.

Em razão da aplicação da técnica prevista no art. 942 do
CPC
aos julgamentos não unânimes, fui convocado para a ampliação do quórum.

Pois bem.

Adianto que voto com a divergência.

A apelante alega em sua defesa a Usucapião, pois teria exercido a posse mansa, pacífica, ininterrupta e com ânimo de dona há aproximadamente
20
anos, a qual, somada a de seus antecessores, atinge mais de 40 anos.

Diz que apresentou prova e requereu a oitiva de testemunhas, até mesmo dos ex-possuidores e vizinhos, o que seguramente conduziria à improcedência da Reivindicatória. Assinala que, no entanto, a lide foi julgada antecipadamente, sem a apreciação do pedido de produção dessa prova oral, requerida inclusive também
pela
parte contrária.

Sustenta ser evidente o cerceamento de defesa que lhe gerou prejuízos irreparáveis; que a sentença está amparada apenas no pagamento, pelo apelado, de uma parcela do IPTU de 2013, o que não serviria para subsidiar
a
procedência da Ação, sobretudo em virtude da ausência do contraditório e da ampla defesa.Como bem exposto pela douta 2a Vogal, Exma. Desa. Serly Marcondes Alves, a usucapião almejada pela apelante é a extraordinária, prevista no artigo 1.238 do Código Civil, para cuja configuração é irrelevante a má-fé do possuidor ou a ausência de justo título.

Realizada a perícia judicial, o
expert
declarou que não existiam divisas físicas entre os lotes antes da construção de um muro de alvenaria pela apelante, o qual foi utilizado como parede de quartos de hospedagem também construídos
pela

demandada.

Neste particular, forçoso reconhecer que autor
teve
conhecimento da expansão do hotel pertencente à ré/recorrente sobre o terreno
vizinho,
inclusive pela própria dimensão da obra realizada, que impossibilitaria
qualquer
tentativa de ocultamento.

Como bem consignado no voto divergente,
“a parte autora, ciente da invasão de parte de seu imóvel, além de não qualificar a permanência da ré como fruto de mera permissão do proprietário, afirmou que a possuidora agiu sem respaldo em negócio jurídico anterior (id. 72350465, p. 2)”;
circunstâncias que reforçam a ausência de qualquer dos vícios previstos no art. 1.200 do CC, quer seja a violência, a clandestinidade ou a precariedade.

Em relação a posse
ad usucapionem
, o exército de uso do bem com a intenção de dono se revela no fato de que a apelante erigiu muro e construiu quartos de hotel no lote contíguo, investindo recursos substanciais para tanto. Além disso, a tese de pagamento do IPTU por parte do proprietário registral, não afasta o
animus domini
do possuidor, como bem reconhece a jurisprudência indicada no voto condutor,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE USUCAPIÃO
- SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. EX-CONFINANTE QUE CONTESTOU O FEITO
E
INTERPÔS RECURSO DE APELAÇÃO - ALEGAÇÃO DE QUE A
POSSE
NÃO FOI EXERCIDA PELO PRAZO MÍNIMO EXIGIDO PELA LEI E QUE NÃO
HAVIA
ANIMUS DOMINI - POSSE DOS AUTORES DEVIDAMENTE COMPROVADA - ANIMUS DOMINI HÁ PELO

MENOS 15 (QUINZE) ANOS -
PAGAMENTO
DE IPTU - IRRELEVÂNCIA
PARA
DEMONSTRAR O ANIMUS DOMINI
-
PAGAMENTO
PARCELADO
EFETUADO PELOS AUTORES - EVIDÊNCIA DE SUA BOA-FÉ
-
ARTIGO 1.238,
PARÁGRAFO
ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL

-
REQUISITOS DA USUCAPIÃO PREENCHIDOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

(TJ-PR

-

APL:

10944819

PR

1094481-9

(Acórdão),

Relator: Desembargador Rui Bacellar Filho, Data de Julgamento: 24/05/2017, 17a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 2045 08/06/2017).

“APELAÇÃO CÍVEL –
USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO
– ANIMUS DOMINI DEMONSTRADO –
PAGAMENTO
DO IPTU PELO TITULAR DO DOMÍNIO – IRRELEVÂNCIA
– REQUISITOS
DA
PRESCRIÇÃO

AQUISITIVA

PREENCHIDOS

–

RECURSO

AO

QUAL

SE

NEGA PROVIMENTO. Demonstrada a posse mansa, pacífica, ininterrupta e sem oposição durante mais de vinte anos, há de ser declarada
a
prescrição aquisitiva em favor dos detentores da posse sobre o bem imóvel.
O recolhimento do IPTU pelo titular do domínio não tem potencial para alterar a qualidade da posse dos usucapientes, uma vez que simples pagamento de impostos não induz ato possessório
”
(TJ-MS - AC: 00065078320088120002 MS 0006507-83.2008.8.12.0002, Relator:

Des.
Luiz Tadeu Barbosa Silva, Data de Julgamento: 15/10/2018, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: 17/10/2018).

Forte nestes argumentos, verificada a presença do
animus
domini
e a ausência de elementos indicativos da oposição objetiva do autor à posse exercida pela ré, entendo ser o caso de retomar o prosseguimento do feito para oportunizar a comprovação do decurso do prazo da prescrição aquisitiva, previsto no art. 1.028 do Código Civil.

Dispositivo.

Com estas considerações, peço vênia ao i. Relator para acompanhar a divergência e
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, a fim de desconstituir a sentença e possibilitar o retorno dos autos à origem para a regular instrução probatória acerca da tese de prescrição aquisitiva

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (4a VOGAL – CONV.)

Eminentes pares:

Após o eminente Relator, Des. Rubens de Oliveira Santos Filho,
negar provimento
ao recurso para manter a sentença de parcial procedência, majorando os honorários advocatícios de 15% para 20% sobre o valor da causa, a 2a vogal, Desa. Serly Marcondes Alves, abriu divergência ao
dar provimento
à apelação para anular a sentença

e viabilizar o prosseguimento da instrução probatória, a incidir sobre a tese de prescrição aquisitiva,
ou, acaso superada a preliminar de nulidade da sentença, desde logo, declarar a aquisição da propriedade da fração invadida pela apelante, mediante a satisfação das perdas e danos.
Já o 1o Vogal, Des. Guiomar Teodoro Borges,
acompanhou o entendimento da 2a vogal
somente
até a anulação da sentença.

Assim, com a ampliação do quórum, passo ao julgamento estendido:

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
MARIA DALVA DE OLIVEIRA
contra sentença proferida pela MM Juíza Henriqueta Fernanda A.F. Lima, da 1a Vara Cível de Mirrassol D’Oeste, nos autos da Ação Demarcatória e Reivindicatória c/c Perdas e Danos ajuizada por
ESPÓLIO DE ZACARIAS TAVARES CANARA,
que julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial para condená-la à restituição da área invadida (52,83m2) e reconhecimento do domínio e posse do autor/apelado, nos termos do art. 581 do CPC, bem como ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da causa (Ids. 72364457 e 72364458).

Em síntese, a apelante alega em sua defesa a Usucapião, pois teria exercido a posse mansa, pacífica, ininterrupta e com ânimo de dona há aproximadamente 20 anos, a qual, somada a de seus antecessores, atinge mais de 40 anos, de modo que apresentou prova e requereu a oitiva de testemunhas, até mesmo dos ex-possuidores e vizinhos, que seguramente conduziria à improcedência da Reivindicatória.

No entanto, afirma que seu direito foi cerceado com o julgamento antecipado da lide, sem a apreciação do pedido de produção dessa prova oral, requerida inclusive também pela parte contrária, já que antes foi determinada a especificação de provas.

Assevera que a audiência chegou a ser agendada, mas cancelada com a intenção de uma nova data, mediante a presença do perito e após a realização da prova técnica, todavia sobreveio a sentença ora recorrida, amparada apenas no pagamento, pelo apelado, de uma parcela do IPTU de 2013, o que não serviria para subsidiar a procedência da Ação, sobretudo em virtude da ausência do contraditório e da ampla defesa.

Assim, pugna pela nulidade da sentença e no mérito, pela improcedência dos pedidos (Id 72364493).

Nas contrarrazões o apelado sustenta que paga religiosamente o IPTU, razão pela qual a sentença deve ser mantida e os honorários majorados (Ids 72360758, 72360759 e 72360760).

Pois bem.

Os autos revelam que a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade foi rejeitada à unanimidade, residindo a divergência na de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, a qual, desde já, adianto que não tenho dúvidas em acompanhar a eminente 2a Vogal Serly Marcondes Alves, nos limites estabelecidos pelo 1o Vogal.
Explico:

O apelado propôs Ação Demarcatória c/c Reivindicatória e Perdas e Danos sob o argumento de que a apelante, proprietária do Hotel Real, teria invadido parcela do seu terreno e ali construído alguns quartos, inclusive um muro isolando essa fração do restante, sendo que no momento oportuno, requereu a produção de provas testemunhal, pericial e juntada de documentos (Id 72361549).

Já a requerida, ora apelante, pugnou por prova documental e oral a fim de confirmar a posse usucapienda, além do depoimento pessoal do autor e outras admitidas em direito (Id 72362103).

Ao sanear o feito, foram deferidas as provas pleiteadas (Id 72362540), nomeando-se perito judicial, sendo designada, após algumas remarcações, audiência para depois da conclusão do trabalho técnico, que foi acostado nos Ids 72362594 e 72362595, sobre o qual as partes se manifestaram, tendo a apelante postulado e obtido esclarecimentos suplementares mais uma vez.

Na sequência, foi informado o óbito dos confinantes e do autor e determinada as respectivas habilitações.

to contínuo, a magistrada de primeiro grau vislumbrou que autos se encontravam com material probatório suficiente para análise do mérito e, por consequência, proferiu a sentença combatida afastando a tese de Usucapião sob a justificativa de que o autor comprovou a quitação do IPTU até 2013,
“mantendo assim a função social da propriedade”,
sobrevindo o presente recurso.

É certo que a
usucapião extraordinária almejada pela apelante, consoante artigo 1.238 do Código Civil,
advém
para
“Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de título e boa-fé
; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis”
.

Para tanto,
sustenta a permanência na área,
ao argumento de ter exercido a posse mansa e pacífica, ininterrupta e com ânimo de dona por aproximadamente 20 anos, que somada com seus antecedentes, atinge mais de 40 anos.

Além disso, aduz que antes mesmo de edificar os quartos, já existia,
há mais de 15 anos
, uma construção, de um prédio comercial, onde funciona um restaurante e era explorado por um senhor de nome “Lazinho”, construção que fica nos fundos do lote 22, da quadra 14, com área de 531.30m2,
matrícula 7.502
, do CRI de Mirassol D’Oeste, de propriedade da requerida, aqui apelante,
Maria Dalva
, sendo que os novos quartos foram averbados à margem da matrícula AV-4/7.502, em 12 de dezembro de 2008.

Aponta, ainda, que os dois lotes, quais sejam, o dela, de no 22, matrícula 7.502 e
o segundo, de propriedade do autor, no 17, 650m2, matrícula 7.365
, ambos da quadra 14, do CRI de Mirassol D’Oeste, eram da propriedade do senhor Arnaldo José Antônio.

Nesse diapasão, comungo da conclusão lançada no voto divergente no sentido de que a falta de divisas físicas preexistentes se deve ao fato de que ambos os lotes contíguos pertenciam e foram transferidos pelo mesmo vendedor, através da divisão de uma mesma área urbana, como indicam as Escrituras Públicas de Venda e Compra, acostadas nos ids. 72352867 e 72355735.

E, por essa razão, não há como sopesar somente pela perícia técnica que a posse defendida pela apelante não alcançou a prescrição aquisitiva.

Até porque o próprio autor, ora apelado, afirma na inicial que o seu terreno “não era murado” à época da invasão (id. 72350465, p. 1, último parágrafo), o qual também declarou que teve conhecimento da expansão do hotel pertencente à ré sobre o terreno vizinho (id. 72350465, p. 1 e 2), colocando em xeque a possibilidade de posse clandestina e também eventual violência ou precariedade no seu exercício, já que sequer trouxe à baila esses pontos necessários ao debate conforme estabelece o artigo 1.200 do CC.

Aliás, como bem aventado pelo Des. Guiomar Teodoro Borges, o perito, ao confeccionar o laudo pericial, notadamente na parte que respondeu o quesito 4 do autor declarou que
não havia divisas físicas até a construção de um muro de alvenaria
(feito pela requerida/apelante), inclusive, embora não seja de sua competência, admitiu a possibilidade de posse mansa, bem assim a construção dos quartos, há mais de 10 anos, e ao que parece, fato que será esclarecido com a instrução, sem irresignação, confira:

“4)
A requerida, bem como, seus antecessores, sempre exerceram a posse mansa e pacifica no imóvel que fora entregue pela empresa vendedora? Nesta área, objeto de demanda, introduziu benfeitorias? Em caso positivo, quais e são se os mesmos e de longos anos?
(sic)

Respostas:
Considerando que não havia divisas físicas até a construção de um muro de alvenaria
e o fato de
não haver processo movidos referente ao assunto antes de 2015
, data quando se deu inicio a esta ação, caracteriza de certo modo posse mansa pelos citados
.
Existem benfeitorias pertencentes a requerida no local a mais de 10 anos conforme citado por ambas as partes e tais benfeitorias atualmente são caracterizadas por quartos para hospedagem
.”
(grifei).

Da mesma maneira, verifica-se a resposta ao requisito 5 formulado pelo autor:

“
5)
A requerida, usa essa área objeto da ação, como se sua posse
? Em caso positivo, como? Diante dos documentos (escritura e contrato) nos autos, desde quando?

Resposta:
Sim
,
usando a área como parte do hotel
, sendo mais especifico,
tendo apartamentos sobre a área em questão
. Nos autos, especificadamente entre as paginas 70 e 71, pois não há numeração marcada,
consta uma Averbação de Construção
AV-4lM—7.502
datada de 02/12/2008
que expressa uma área construída de 342,83m”.

Portanto, necessária a instrução probatória durante o curso processual a fim de comprovar o decurso do prazo da prescrição aquisitiva, previsto no art. 1.028 do Código Civil, como também o modo da posse exercida pela ré.

Assim,

diante de todo o exposto e com a devida vênia ao eminente Relator,
acompanho a divergência para DAR PROVIMENTO
ao apelo para reconhecer o cerceamento de defesa e possibilitar, pois, o retorno do processo à origem para a realização da instrução quanto a tese de Usucapião.

É como voto.

EM 16 DE JUNHO DE 2021:

POR MAIORIA, PRELIMINAR ACOLHIDA E RECURSO PROVIDO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/06/2021