Tribunal: TJMT
Processo: 1015349-82.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-03-06

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO PREGÃO ELETRÔNICO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM PRESTAÇAO DE SERVIÇOS MÉDICOS DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA PARA ATENDER AS DEMANDAS DO SAMU – CAPACIDADE TÉCNICA – FATOS CONVERTIDOS NA ESFERA JUDICIAL (AÇÕES DE MANDADOS DE SEGURANÇA E AÇÃO ORDINÁRIA) E ESFERA ADMINISTRATIVA – IMPOSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO NA VIA ESTREITA DO WRIT – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ORDEM DENEGADA.
1. Para que a ordem em Mandado de Segurança seja concedida, necessário que o direito pleiteado neste remédio constitucional seja líquido e certo, ou seja, não pode ser controvertido. O direito reclamado deve ser de clareza inquestionável. Daí o porquê de se afirmar que o ato praticado pela autoridade coatora ser uma ilegalidade, abusividade ou arbitrariedade. Nesse contexto, se o direito perseguido pela via mandamental for controvertido, impossível é o manejo da Ação de Mandado de Segurança. Assim, deverá o Requerente percorrer as vias ordinárias para que haja a necessária dilação probatória por meio da instrução processual para elucidação dos fatos.
2. Importante consignar que o direito controvertido aqui mencionado está intrinsecamente e umbilicalmente ligado aos fatos. Os fatos narrados pelo Impetrante devem ser cabalmente comprovados já no momento da impetração da ação. Registro necessário, pois a controvérsia de direito (puro e simples ou o bem da vida) não impede a análise e concessão da ordem, a teor do dispõe o verbete sumular no 625 do STF.
3. No caso em tela, a situação fática é extremamente controvertida, pois tem-se inicialmente um processo licitatório (Pregão Eletrônico), cujos fatos estão sendo discutidos, ao mesmo tempo, na seara administrativa (Representação de Natureza Externa perante o TCE/MT) e, na esfera judicial por meio de duas ações (mandados de segurança e ação ordinária). O objeto de discussão nas referidas ações, seja na esfera administrativa ou na seara judicial, é exatamente a capacidade técnica das empresas licitantes, ou seja, capacidade de empresas especializadas para prestação de serviços médicos para atendimento pré-hospitalar de urgência e emergência para atender demanda do SAMU em regime de plantão sucessivos de 12 horas nos períodos noturno e diurno.
4. Trata-se, portanto, de discussão de natureza eminentemente fática e extremamente controvertida.
5. Insta salientar os Pregões Eletrônicos no 063/2018 e 24/2019 possuem exatamente o mesmo objeto, qual seja, contratação de empresa especializada para prestação de serviços de SAMU. Desta forma, não há como negar que o Pregão Eletrônico no 24/2019 e objeto de questionamento no presente Mandado de Segurança está imbricado em relação ao Pregão Eletrônico no 063/2018, de tal sorte que qualquer decisão proferida neste último certame ocasionará, inevitavelmente, reflexos diretos de ordem fática e jurídica no Pregão Eletrônico no 24/2019, até porque este somente foi publicado e iniciado o seu trâmite em virtude da revogação daquele. Nesse diapasão, se o Pregão Eletrônico no 063/2018 encontra-se em uma situação fática e processual extremamente controvertida, a mesma situação ocorre no Pregão Eletrônico no 24/2019, ante aos efeitos e reflexos fáticos e jurídicos entre os certames já explicitado anteriormente.
6. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015349-82.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Dano ao Erário, Edital, Anulação]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PRO-ATIVO GESTAO DA SAUDE E CLINICA MEDICA LTDA - ME - CNPJ: 20.921.343/0001-04 (IMPETRANTE), SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SUPERINTENDENTE DE AQUISIÇÕES E CONTRATO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOSE EDUARDO MIRANDA - CPF: 459.216.281-15 (ADVOGADO), LARAH BEATRISSIA QUEIROZ OLIVEIRA - CPF: 040.388.046-74 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO PREGÃO ELETRÔNICO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM PRESTAÇAO DE SERVIÇOS MÉDICOS DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA PARA ATENDER AS DEMANDAS DO SAMU – CAPACIDADE TÉCNICA – FATOS CONVERTIDOS NA ESFERA JUDICIAL (AÇÕES DE MANDADOS DE SEGURANÇA E AÇÃO ORDINÁRIA) E ESFERA ADMINISTRATIVA – IMPOSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO NA VIA ESTREITA DO WRIT – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ORDEM DENEGADA.

1.
Para que a ordem em Mandado de Segurança seja concedida, necessário que o direito pleiteado neste remédio constitucional seja líquido e certo, ou seja, não pode ser controvertido. O direito reclamado deve ser de clareza inquestionável. Daí o porquê de se afirmar que o ato praticado pela autoridade coatora ser uma ilegalidade, abusividade ou arbitrariedade. Nesse contexto, se o direito perseguido pela via mandamental for controvertido, impossível é o manejo da Ação de Mandado de Segurança.
Assim, deverá o Requerente percorrer as vias ordinárias para que haja a necessária dilação probatória por meio da instrução processual para elucidação dos fatos.

2. Importante consignar que o direito controvertido aqui mencionado está intrinsecamente e umbilicalmente ligado aos fatos. Os fatos narrados pelo Impetrante devem ser cabalmente comprovados já no momento da impetração da ação. Registro necessário, pois a controvérsia de direito (puro e simples ou o bem da vida) não impede a análise e concessão da ordem, a teor do dispõe o verbete sumular no 625 do STF.

3. No caso em tela, a situação fática é extremamente controvertida, pois tem-se inicialmente um processo licitatório (Pregão Eletrônico), cujos fatos estão sendo discutidos, ao mesmo tempo, na seara administrativa (Representação de Natureza Externa perante o TCE/MT) e, na esfera judicial por meio de duas ações (mandados de segurança e ação ordinária). O objeto de discussão nas referidas ações, seja na esfera administrativa ou na seara judicial, é exatamente a capacidade técnica das empresas licitantes, ou seja, capacidade de empresas especializadas para prestação de serviços médicos para atendimento pré-hospitalar de urgência e emergência para atender demanda do SAMU em regime de plantão sucessivos de 12 horas nos períodos noturno e diurno.

4. Trata-se, portanto, de discussão de natureza eminentemente fática e extremamente controvertida.

5. Insta salientar os Pregões Eletrônicos no 063/2018 e 24/2019 possuem exatamente o mesmo objeto, qual seja, contratação de empresa especializada para prestação de serviços de SAMU. Desta forma, não há como negar que o Pregão Eletrônico no 24/2019 e objeto de questionamento no presente Mandado de Segurança está imbricado em relação ao Pregão Eletrônico no 063/2018, de tal sorte que qualquer decisão proferida neste último certame ocasionará, inevitavelmente, reflexos diretos de ordem fática e jurídica no Pregão Eletrônico no 24/2019, até porque este somente foi publicado e iniciado o seu trâmite em virtude da revogação daquele. Nesse diapasão, se o Pregão Eletrônico no 063/2018 encontra-se em uma situação fática e processual extremamente controvertida, a mesma situação ocorre no Pregão Eletrônico no 24/2019, ante aos efeitos e reflexos fáticos e jurídicos entre os certames já explicitado anteriormente.

6. Ordem denegada
.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se
de Mandado de Segurança interposto por PRO-ATIVO GESTÃO DA SAÚDE E CLÍNICA MÉDICA LTDA. – ME contra ato indigitado coator praticado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE DE MATO GROSSO e SUPERINTENDENTE DE AQUISIÇÕES E CONTRATO, consubstanciado na abertura de licitação modalidade pregão – no 024/2019, tendo por objeto o mesmo do pregão anterior no 063/2018, que por sua vez, encontra
sub judice
.

Sustenta a Impetrante que o Pregão no 063/2018 está judicializado através do processo no 1001474-19.2019.8.11.0041, em trâmite na 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, e também com Representação de Natureza Externa no 37.213/2018, junto ao Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (TCE/MT).

Narra que na Ação Ordinária no 1001474-19.2019.8.11.0041, foi deferido o pedido de antecipação de tutela à Impetrante, cujo escopo era a adjudicação do objeto do Pregão n. 063/2018 o que resultou na celebração do Contrato n. 006/2019.

Entretanto, houve interposição de Recurso de Agravo de Instrumento (RAI no 1000597-08.2019.8.11.0000) pela empresa NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR, o qual tramita perante a 2a Câmara de Direito Público deste Sodalício.

Afirma que nos autos da Representação de Natureza Externa (RNE no 372137/2018) foi concedida liminar pelo Tribunal Pleno do TCE/MT e determinou a suspensão do processo licitatório (Pregão 063/2018), até julgamento do mérito.

Aduz que mesmo diante de tais decisões, o Secretário de Estado de Saúde promoveu a revogação do referido processo de licitação, sem qualquer motivação do ato e publicou novo edital (Edital no 024/2019 – IOMAT – Diário Oficial no 27601), objeto do presente
mandamus
.

Sustenta haver irregularidades no novo edital que impossibilitam a apresentação de uma proposta objetiva e destaca que a planilha de cotação de preços traz única e exclusivamente um quantitativo de 5.200 (cinco mil e duzentos) plantões por ano, sem qualquer parâmetro para esse número.

Registra que, das empresas que apresentaram orçamentos, duas delas não prestam serviços que são objeto do contrato, e a terceira empresa teve seu contrato rescindido com a Administração Pública por não cumprir as exigências do contrato.

Alega ocorrência de superfaturamento, e a fragilidade da habilitação técnica e financeira exigida.

A empresa NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI ME ingressou com petição requerendo a sua intervenção no feito, na qualidade de assistente, posto que o julgamento influenciará no andamento do Pregão Eletrônico no 24/2019, do qual a empresa já participou da etapa de lances e possui interesse sobre a continuidade do mesmo.

Informações prestadas pela autoridade coatora no Id. 25621988.

Liminar indeferida, conforme decisão prolatada no Id. 33708973.

Manifestação do Estado de Mato Grosso no Id. 36246995 pugnando pela denegação da ordem.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pela concessão da ordem, conforme parecer acostado no Id. 31468489.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

A questão central a ser dirimida na presente ação mandamental é saber se a empresa Impetrante tem direito líquido e certo para que seja anulado o Pregão Eletrônico no 024/2019 e seu procedimento administrativo no 316611/2019.

Para que a ordem em Mandado de Segurança seja concedida, necessário que o direito pleiteado neste remédio constitucional seja líquido e certo, ou seja, não pode ser controvertido.

O direito reclamado deve ser de clareza inquestionável e insofismável.

Daí o porquê de se afirmar que o ato praticado pela autoridade coatora ser uma ilegalidade, abusividade ou arbitrariedade.

Nesse contexto, se o direito perseguido pela via mandamental for controvertido, impossível é o manejo da Ação de Mandado de Segurança.

Assim, deverá a Requerente percorrer as vias ordinárias para que haja a necessária dilação probatória por meio da instrução processual para elucidação dos fatos.

Importante consignar que o direito controvertido aqui mencionado está intrinsecamente e umbilicalmente ligado aos fatos.

Os fatos narrados pelo Impetrante devem ser cabalmente comprovados já no momento da impetração da ação.

Faço este registro, pois a controvérsia de direito (puro e simples ou o bem da vida) não impede a análise e concessão da ordem, a teor do dispõe o verbete sumular no 625 do STF,
in verbis:

Súmula 625 STF - Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.

Por ser extremamente didático, trago à colação o seguinte aresto do STF,
in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA – “WRIT” MANDAMENTAL IMPETRADO COM O OBJETIVO DE ASSEGURAR, AO SEGUNDO SUPLENTE, A INVESTIDURA NO MANDATO DE SENADOR – ALEGADA OCORRÊNCIA “DE SIMULAÇÃO E FRAUDE NO PROCESSO ELEITORAL DE 2006” – SITUAÇÃO DE CONTROVÉRSIA OBJETIVA E ILIQUIDEZ DOS FATOS – IMPETRAÇÃO QUE BUSCA, AINDA, REDISCUTIR ATO TORNADO IRRECORRÍVEL CONCERNENTE AO FUNDO DA CONTROVÉRSIA QUE JÁ FOI OBJETO DE RESOLUÇÃO JUDICIAL, COM TRÂNSITO EM JULGADO, NO ÂMBITO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL – IMPOSSIBILIDADE – O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONSTITUI SUCEDÂNEO DA AÇÃO RESCISÓRIA – SÚMULA 268/STF – PRECEDENTES – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. –
Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes. – A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes. – A simples existência de matéria de fato controvertida revela-se bastante para tornar inviável a utilização do mandado de segurança, que pressupõe, sempre, direito líquido e certo resultante de fato incontestável, passível de comprovação de plano pelo impetrante
. – O remédio constitucional do mandado de segurança não tem cabimento quando utilizado com o objetivo de desconstituir a autoridade da coisa julgada. O ordenamento jurídico brasileiro contempla, para esse efeito, um meio processual específico: a ação rescisória. (STF - MS 30523 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 09/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-216 DIVULG 03-11-2014 PUBLIC 04-11-2014) (NEGRITEI)

No caso em tela, a situação fática é extremamente controvertida, pois tem-se inicialmente um processo licitatório (Pregão Eletrônico no 063/2018), cujos fatos estão sendo discutidos, ao mesmo tempo, na seara administrativa (Representação de Natureza Externa no 372137/2018, perante o TCE/MT) e, na esfera judicial por meio de duas ações, quais sejam:

A) Mandado de Segurança no 1038175-13.2018.811.0041, o qual tramita perante à 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá e;

B) Ação Ordinária no 1001474-19.2019.811.0041, em trâmite perante à 2o Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá.

Além das ações judicias acima mencionadas e a Representação de Natureza Externa perante o TCE/MT, houve ainda a impetração da presente Ação de Mandado de Segurança (MS no 1015349-82.2019.811.0000, em trâmite perante à esta Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Sodalício.

Na esfera administrativa, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso determinou a suspensão do referido pregão.

De outro lado, a empresa Impetrante conseguiu, por meio de liminar deferida na Ação Ordinária no 1001474-19.2019.811.0041 (em trâmite perante o juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá) a adjudicação do bem referente ao Pregão Eletrônico no 63/2018.

Importante registrar ainda que a decisão proferida da ação ordinária acima foi objeto de Recurso de Agravo de Instrumento (RAI no 1000597-08.2019.8.11.0000, em trâmite perante a 2a Câmara de Direito Público e Coletivo - interposto pela 1a colocada no Pregão n. 63/2018, NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI-ME, ora interveniente – em que o Exmo. Relator Des. Luiz Carlos da Costa deferiu o efeito suspensivo, nos seguintes termos,
in verbis:

“[...] O pregão eletrônico regido pelo Edital no 63, de 9 de agosto de 2018, da Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso, tem por objeto a “
contratação de empresa especializada para prestação de serviços médicos para atendimento pré-hospitalar de Urgência e Emergência, para atender a demanda do SAMU 192 – Serviço de Atendimento Móvel de Urgência, em regime de plantão sucessivos de 12 h no período diurno e noturno
” (subitem 2.1 do edital, Id. 5705466, fls. 4).

Já a decisão administrativa prolatada em 18 de outubro de 2018, que negou provimento ao recurso administrativo e manteve a inabilitação de Neomed Atendimento Hospitalar Eireli – ME, é, no essencial, do teor seguinte:

[...] ‘
D
os novos fatos relevantes sobre a inabilitação da empresa Neomed
A
tendimento
H
ospitalar’

Conforme relata a própria recorrente, o recurso destina-se para impugnar atos inerente a habilitação da empresa, uma vez que já se passaram a fase de recurso e contrarrazões, no entanto vamos nos manifestar quanto aos fatos elencados;

Ocorre que a empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eireli ME foi inabilitada, devido a equipe técnica emitir parecer técnico negativo quanto ao Atestado de Capacidade Técnica apresentado pela mesma, leia-se abaixo:

Reiteramos nossa manifestação anterior de que o referido atestado cita a capacidade técnica da empresa para atendimento médico de urgência e emergência em Unidade de Terapia Intensiva e não esclarece ou deixa evidente a capacidade técnica para prestação de serviços médicos para atendimento pré-hospitalar de Urgência e Emergência para atender a demanda do SAMU 192, conforme consta como objeto desta contratação no Termo de Referência no 10/SES/2018.

Neste caso especifico o Edital exigiu a apresentação de atestado de capacidade técnica pertinente e compatível com o objeto da Licitação, observamos abaixo:

a) Apresentar atestado(s) de capacidade técnica, pertinente e compatível(is) com o objeto desta licitação, podendo o(s) mesmo(s) ser(em) emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado caso o(s) atestado(s) seja(m) emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito privado, preferencialmente ser(em) apresentado(s) com firma reconhecida em cartório.

Sendo que a experiência a ser verificada é o da pessoa licitante, devendo ser comprovada, enquanto organização empresarial, sua aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características com o objeto a ser contratado, que segunda a Equipe Técnica, o apresentado pela Recorrente não comprovou;

Inconformada a Recorrente encaminhou pedido de reconsideração, que foi analisado e respondido pela equipe técnica, de acordo com os documentos anexos no SIAG e trecho abaixo descrito:

[...] Conclusão:

Considerando o acima relatado consideramos que, no momento, não há como acatar o pedido de reconsideração apresentado pela empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eireli – ME, baseado nas justificativas apresentadas, sob pena de contratarmos serviço que não atenda a demanda do SAMU.

E ainda, inconformado em 29.10, encaminha e-mail solicitando reconsideração e trazendo fatos ora já analisados pela equipe da SES, que mesmo já tendo esclarecido os fatos, se manifestou prontamente, ocorre que um fato abriu margem para questionamento da Licitante recorrente, descreveremos abaixo:

7 – Em relação à documentação apresentada e se o Atestado de Capacidade Técnica ter ou não que ser compatível com as características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, acreditamos tratar-se de assunto relativo à área técnica de contratos, não tendo este Gabinete subsídios suficientes para contestar ou acatar o argumento.

Sendo essas as informações que julgamos pertinentes para respondermos aos questionamentos, ficamos à disposição para outras que se fizerem necessárias.

Insta salientar que a equipe técnica se manifestou há um questionamento elaborado pela Recorrente descrito acima e anexo no SIAG, e a mesma relata ‘(...)não tendo este Gabinete subsídios suficientes para contestar ou acatar o argumento (...)’.

Em nenhum momento foi declarado que a mesma não tinha capacidade para analisar e emitir parecer sobre o Atestado e sim sobre os argumentos apresentados;

E quanto a esse julgamento é realizado pelo Pregoeiro, que precisa tomar sua decisão de forma imparcial, com base nos princípios Administrativos quais sejam legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência;

Assim, o Atestado de Capacidade Técnica para ser compatível é extremamente necessário um Parecer favorável da equipe técnica, que como podemos observar manifestou se contrariamente, todas as vezes que fora questionada e indagada, o que é reafirmado na própria manifestação por email, que descreve:

[...]

Assim, não há como esta Pregoeira aceitar o Atestado de Capacidade Técnica da forma apresentada, pois não restou comprovada a experiência nos serviços solicitados.

Não nos abstermos de responder ao questionamento apresentado foi encaminhado novamente a Equipe Técnica dessa SES, que manteve sua decisão, em anexo.

A Administração Pública almeja uma boa execução do objeto contratual, com vistas a oferecer um Serviço Público de Qualidade, assim a comprovação da capacidade técnica é essencial para atender essa finalidade. A recorrente não apresentou Atestado Técnico compatível uma vez que os Serviços prestados pela mesma, segundo o Atestado foi dentro da UTI de um Hospital, sendo que a recorrida comprovou sua atuação nos serviços pré-hospitalar (SAMU).

Pelo exposto, declaramos o Recurso indeferido, bem como que mantenho a decisão quanto a inabilitação da empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eireli ME e a habilitação da empresa Pró Ativo Gestão da Saúde e Clínica Médica Ltda, pois, conforme entendimento, a documentação apresentada pela empresa vencedora atende ao exigido em edital. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1001474-19.2019.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 17385735, fls. 16/19).

Todavia, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, em medida cautelar deferida nos autos da
representação de natureza externa
no 372137/2018, determinou a suspensão dos efeitos da referida decisão administrativa, bem como a reabertura do certame a partir da fase de habilitação.

A decisão, data de 4 de janeiro de 2019, a qual deferiu a medida cautelar está assim fundamentada:

[...] 23. Anoto, de início, a presença dos requisitos para o conhecimento desta Representação de Natureza Externa, nos termos do disposto art. 89, inciso IV do RITCE/MT, verificando a legitimidade ativa da Representante para formalizá-la (arts. 224, II, ‘c’, RITCE/MT); a suposta irregularidade representada foi imputada à autoridade de pública sujeita à jurisdição deste Tribunal (art. 219, caput, 1a parte, do RITCE/MT), lastreada em indícios mínimos de sua materialidade (art. 219, caput, 2a parte, do RITCE/MT).

24. A dignidade da pessoa humana, um dos princípios fundamentais insculpidos na Constituição de 1988 (art. 1o, III), serve de embasamento para consecução efetiva e material dos direitos fundamentais, dentre eles, a saúde, consagrada como um direito fundamental, público e subjetivo, cabendo ao estado a obrigação de criar as condições objetivas para o acesso desembaraçado da população às ações e serviços de promoção, proteção e recuperação da saúde (art. 196).Essas ações e serviços de saúde (arts. 197 e 198) são de relevância pública e compõem uma rede regionalizada e hierarquizada que forma o Sistema Único de Saúde, cujos princípios foram estabelecidos na Lei no 8.080/90 (art. 7o), destacando-se: a universalidade de acesso a todos os níveis de assistência.

25. Nessa esteira, o atendimento às urgências e emergências representa a intervenção e a resposta do sistema a uma necessidade de bem-estar da população, atuando desde a promoção, a prevenção, o diagnóstico, o monitoramento, o tratamento e a recuperação da saúde, constitui-se em um importante componente da assistência à saúde.

26. Notória a importância social do atendimento às urgências e emergências a qual está refletida no Regulamento Técnico dos Sistemas de Urgência e Emergência e, posteriormente, na Política Nacional de Atenção às Urgências (§ 3o), abrangendo ações desde a atenção básica à alta complexidade, valendo destacar: ampliação do acesso e acolhimento aos casos agudos demandados aos serviços de saúde em todos os pontos de atenção, contemplando a classificação de risco e intervenção adequada e necessária aos diferentes agravos.

27. Assim, quanto à apreciação das tutelas provisórias de urgência de natureza cautelar, a qual se dá, invariavelmente, em sede de cognição sumária, sem que antes tenha sido iniciada a instrução processual e aberto o contraditório processual, é certo que para a sua concessão, exige-se mais do que a mera presença indiciária dos elementos fático-jurídicos evidenciadores do alegado direito, sendo necessária a demonstração de sua probabilidade (fumaça do bom direito), ou seja, de ser possível ao julgador formar uma convicção ou uma avaliação de credibilidade quanto aos argumentos apresentados para se buscar tutelar determinado bem jurídico, e da existência de perigo de dano ou ao resultado útil do processo (
periculum in mora
), acaso não venha a ser concedida a medida acautelatória postulada.

28. Quanto ao pedido cautelar, concordo com a análise feita pela Equipe Técnica, que a justificativa da Secretaria de Estado de Saúde de que os serviços (unidade de terapia intensiva e o pré-hospitalar) não podem ser considerados similares e superficial, bem como, o edital não apresentou taxativamente a necessidade de o atestado de capacidade técnica ser restrito a serviços prestados em atendimento pré-hospitalar.

29. De pronto, verifica-se que a exigência de atestado de capacidade técnica com a descrição de serviços ‘pré-hospitaleres’, fruto da interpretação realizada pela equipe técnica do SAMU, a qual foi acolhida pela Pregoeira na fase recursal é, de fato, uma restrição indevida e ilegal da competitividade, violando o princípio da isonomia, da razoabilidade e da competitividade, ainda, contrária à praxe administrativa comprovadamente praticada pela administração no certame anterior.

30. A justificativa para isso, é a incoerência na interpretação dos atestados de capacidade técnica realizado pela Administração Pública. Isso porque, a empresa que foi contratada até outubro/2018, prestou os mesmos serviços que estão sendo licitados, todavia não possuía o então atestado com o requisito pré-hospitalar, mas tão somente intra hospitalar, evidenciando que, embora o documento não preveja a descrição pré-hospitalar, é capaz de atestar a aptidão da licitante para executar o objeto licitado.

31. O que significa dizer que, a interpretação acolhida pela pregoeira, que a qualificação técnica prevendo ‘atendimento médico de urgência e emergência em Unidade de Terapia Intensiva’ não é apta para executar serviços médicos de atendimento pré-hospitalar reveste-se de rigor técnico exagerado e, ainda, é desarrazoada e incompatível com o ordenamento jurídico da administração pública.

32. Digo isso porque, de acordo com o edital do Pregão 63/2018, item 11.1.4.1, exigiu-se a título de qualificação técnica o Atestado de Capacidade Técnica, pertinente e compatível com o objeto desta licitação, podendo o mesmo ser emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado.

33. É inquestionável a legalidade dessa exigência, uma vez que de igual modo prevê a Lei 8.666/93 em seu artigo 30, especificamente o inciso II: ‘II- comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos’.

34. Por outro lado, a verificação da aptidão técnica, não pode ser realizada com um rigor exagerado, exigindo uma compatibilidade e pertinência idêntica ao descrito no objeto licitatório, para que não exclua àqueles que poderiam atender à necessidade da Administração de maneira mais vantajosa, o que atentaria ao preceito Constitucional estabelecido no art. 37, inciso XXI da Carta Magna:

‘XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações ‘.

35. Além disso, o Ministério da Saúde emitiu Portaria 2048/2002, estabelecendo em seu artigo 1o, §1o que os serviços emergenciais e urgentes atingem a todos os tipos de atendimentos, não havendo como pré-requisito, os locais para definir se os atendimentos são emergenciais ou urgentes.

36. O que se exige é a capacidade técnica do médico em sintetizar a urgência e a prioridade de cada caso, visando dar a melhor resposta possível para as necessidades dos pacientes. Para tanto, destacou o capítulo II, que trata da ‘Regulação Médica das Urgências e Emergências’.

37. Ressalto que, o Tribunal de Contas da União – TCU vem se firmando no sentido de que, ‘nas contratações de serviços de terceirização (serviços contínuos de mão de obra), os atestados de capacidade técnica devem, em regra, comprovar a habilidade da licitante na gestão de mão de obra, a exemplo dos Acórdão 1.443/2014 – TCU – Plenário e 744/2015 – TCU – 2a Câmara’.

38. Enfim, não havia razão jurídica e administrativa para conferir-se arbitrariamente tamanha proeminência à formalidade na aptidão do atestado de capacidade técnica, ignorando o conjunto de fatores que indicavam a qualificação da licitante para prestar o atendimento de urgência e emergência pré-hospitalar.

39. Nessa linha, uma vez que a não habilitação da representante no Pregão 63/2018 implica em violação de preceitos básicos norteadores das licitações públicas, em especial a restrição indevida da competitividade do certame e o ferimento ao princípio da isonomia, sendo desarrazoada a justificativa apresentada pela Pregoeira.

40. Desta forma, entendo que o atestado de capacidade técnica da Representante preenchia os requisitos previstos no edital, uma vez que demonstrou vasta experiência em atendimentos de emergência e urgência em hospital de unidade de terapia intensiva.

41. Cumpre ressaltar que a habilitação da Representante deve ocorrer o mais breve possível a fim de evitar mais prejuízos à Administração Pública, considerando que, até presente data, embora tenha havido, em 20/12/2018, a adjudicação do objeto licitatório à Empresa Pró-Ativo, não há informação da sua efetiva contratação.

42. Acentuo que, de acordo com a recente alteração da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei n. 4.657/42-, pela Lei 13.655/2018, que dispõe sobre Segurança Jurídica e Eficiência na Criação e na Aplicação do Direito Público, tem-se que ao julgador não é permitido ‘decidir com base em valores jurídicos abstratos, sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão’ (art. 20 do LINDB), devendo demonstrar, motivadamente, ‘a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas’ (parágrafo único do art. 20 do LINDB).

43. Por fim, considerando a natureza continuada dos serviços entendendo ser acertado, conceder a liminar no sentido de determinar a habilitação da Representante, imediatamente e, concluir, definitivamente, o processo licitatório.

DISPOSITIVO

44. Posto isso, preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno deste Tribunal, recebo a presente Representação de Natureza Externa e concedo a medida cautelar pleiteada, nos termos no art. 2979 c/c art. 298, III e IV ambos do RITCE/MT, sem a necessidade de prévia notificação da Representada (artigo 9o, parágrafo único, inciso I, do CPC/2015),em razão da existência de elementos fortemente suficientes para a formação de minha convicção, consubstanciados na verificação da plausibilidade dos argumentos fáticos jurídicos apresentados pela representante e pela SECEX/plantonista, para evidenciar a existência de vícios que podem ensejar a anulação do Pregão 63/2018, da Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso, e na demonstração de perigo de dano a Administração Pública Estadual, acaso se mantenha a inabilitação indevida da licitante, determinando:

1) suspensão imediata dos efeitos da decisão da Pregoeira Oficial, que inabilitou a empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eireli do certame;

2) à Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso-SES/MT a reabertura do certame a partir da fase de habilitação da empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eireli, promovendo o encerramento do procedimento licitatório, pregão eletrônico n. 063/2018, com a consequente contratação definitiva da licitante vencedora, respeitando os ditames legais da Lei Geral de Licitações (Lei no8.666/93), bem como as exigências editalícias.

45. As determinações valem-se, também, do poder geral de cautela previsto no art. 297 do Código de Processo Civil, e à luz da teoria dos poderes constitucionais implícitos, como desdobramento das prerrogativas dos Tribunais de Contas no exercício das atividades do controle externo, e em consonância com recentes e reiterados precedentes do TCU10 e do STF11, cabendo tais medidas serem comprovadas posteriormente, a este Tribunal, até a data de 07/04/2019, sob pena de aplicação de multa de 20 UPFs/MT por cada dia de descumprimento.

46. Notifiquem-se todos os interessados. Publique-se. [...]. (Id. 5705455, fls. 5/11).

Em decorrência, o Secretário de Estado de Saúde de Mato Grosso anulou o ato de homologação do resultado do pregão eletrônico regido pelo Edital no 63, de 9 de agosto de 2018, conforme está registrado na decisão proferida em 7 de janeiro de 2019:

[...] Considerando a Decisão proferida pelo Conselheiro Interino Moisés Maciel referente a Representação de Natureza externa, com pedido de medida cautelar, conforme consta no Processo No. 372137/2018, onde determina:

1) Suspensão imediata dos efeitos da decisão da Pregoeira Oficial, que inabilitou a empresa Neomed Atendimento Hospitar Eireli do certame;

2) À Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso-SES/MT a reabertura do certame a partir da fase de habilitação da empresa Neomed Atendimento Hospitar Eireli, promovendo o encerramento do procedimento licitatório, pregão eletrônico no. 063/2018, com a consequente contratação definitiva da licitante vencedora, respeitando os ditames legais da Lei Geral de Licitações (Lei no. 8.666/93) bem como as exigências editalicias.

Decido anular a homologação do Resultado da Declaração da Vencedora como Empresa habilitação da empresa Pró-Ativo Gestão da Saúde e Clínica Médica Ltda-ME, determinando o retorno do Pregão a Fase de Habilitação a partir da Habilitação da empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eirelli (
sic
), aproveitando–se dos atos anteriores praticados, bem como respeitando-se os demais procedimentos legais
. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1001474-19.2019.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 17385263, fls. 2).

No entanto, a decisão agravada afastou os efeitos da medida cautelar deferida pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso ao fundamento de que, a decisão administrativa a qual determinou a inabilitação de

Neomed Atendimento Hospitalar Eireli – ME, não poderia ser objeto de medida cautelar.

[...] Noutro giro, a Lei Complementar 269, de 29 de janeiro de 2007 que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – TCE/MT oportuniza a concessão de medidas cautelares, por parte de seus membros conforme adiante se vê:

Subseção V - Medidas Cautelares

Art. 297. No curso de qualquer apuração, o Tribunal Pleno ou o julgador singular poderá determinar medidas cautelares de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público de Contas ou de unidade técnica do Tribunal.

Art. 298. O Tribunal de Contas pode determinar as seguintes medidas cautelares:

I. afastamento temporário de servidor público e de titular de órgão ou entidade;

II. indisponibilidade de bens;

III. sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos;

IV. outras medidas inominadas de caráter urgente. (grifos nossos).

Entretanto, no que se refere a edital de licitação ou processo seletivo, a incidência da medida cautelar é exclusiva para sustação do ato (298, III), impedindo a abertura ou prosseguimento do certame,
in verbis
:

Art. 300. A medida cautelar de sustação de ato, quando incidir sobre edital de licitação, concurso público ou processo seletivo simplificado e processo seletivo público, impede a abertura ou prosseguimento do certame. (grifos nossos).

Outrossim, somente é permitido ao Conselheiro, ou Conselheiro substituto em plantão decidir acerca das hipóteses elencadas na Resolução Normativa No 12/2018 – TP-TCE/MT:

Art. 2o O plantão tem como objetivo atender as seguintes demandas:

I - pedido de medida cautelar que der entrada na Gerência de Protocolo por meio de Representação de Natureza Externa ou Interna;

II - denúncia que der entrada na Ouvidoria Geral e que demande atuação urgente do Tribunal;

III - recurso de agravo contra julgamento singular que deliberar sobre medida cautelar;

IV - suporte e atendimento relativo ao Sistema Aplic.

§ 1o O pedido de medida cautelar de que trata o inciso I deste artigo será autuado conforme as regras de distribuição estabelecidas no Regimento Interno, independentemente do Conselheiro ou Conselheiro Substituto plantonista, sendo posteriormente encaminhado para a equipe técnica de controle externo que estiver de sobreaviso, para análise.

Art. 3o O Conselheiro ou Conselheiro Substituto designado para atuar como plantonista ficará responsável por deliberar somente sobre as medidas de controle externo referidas nos incisos I a III do art. 2o desta Resolução Normativa. (grifos nossos).

Em cotejo com as referidas normas, exsurge que a decisão administrativa da Corte de Contas que determinou a habilitação e a convocação da empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eirele (
sic
) ME para assinar o contrato, ultrapassou vertiginosamente a natureza do provimento cautelas (
sic
) esculpido pela Lei Complementar 269, de 29 de janeiro de 2007, no que tange à matéria de licitações públicas e processos seletivos. [...]. (Id. 5705467, fls. 5/6).

É certo que as hipóteses de cabimento de medida cautelar no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso estão previstas no Regimento Interno do TCE/MT (Resolução Normativa no 14, de 2 de outubro de 2007), não na Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 269, de 22 de janeiro de 2007.

No caso, por se tratar de medida cautelar deferida,
ad referendum
, está sujeita à análise do Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, consoante dispõe o artigo 302, do Regimento Interno do TCE/MT, com a redação dada pela Resolução Normativa no 18, de 20 de agosto de 2013.

Art. 302. As medidas cautelares quando adotadas em julgamento singular deverão ser submetidas à apreciação do Tribunal Pleno até a segunda sessão seguinte à sua expedição, observadas as disposições dos artigos 39, 43, inciso VI, 43-A e 44, deste Regimento Interno, para fins de homologação, sob pena de perder eficácia.

Ademais, não se mostra admissível a interpretação dada pelo Juízo da Primeira Instância ao Regimento Interno do TCE/MT, no sentido de que, “
no que se refere a edital de licitação ou processo seletivo, a incidência da medida cautelar é exclusiva para sustação do ato (298, III)
” (Id. 5705467, fls. 5), porquanto, a hipótese de cabimento de medida cautelar no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso não está limitada na suspensão de ato praticado em processo licitatório. De fato, o citado regimento interno dispõe que:

Art. 298. O Tribunal de Contas pode determinar as seguintes medidas cautelares:

I. afastamento temporário de servidor público e de titular de órgão ou entidade;

II. indisponibilidade de bens;

III. sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos;

IV. outras medidas inominadas de caráter urgente.

[...]

Art. 300. A medida cautelar de sustação de ato, quando incidir sobre edital de licitação, concurso público ou processo seletivo simplificado e processo seletivo público, impede a abertura ou prosseguimento do certame.

No mais, repiso que a medida cautelar deferida,
ad referendum
, está sujeita à apreciação do Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso.

Essas, as razões por que suspendo a eficácia da decisão até o julgamento definitivo da Câmara (Código de Processo Civil, artigo 1.019, I, primeira parte). [...]” (id. 6051638)

Fiz questão de transcrever a decisão do e. Des. Luiz Carlos da Costa para demonstrar o quão é controvertida a situação fática envolvendo o Pregão Eletrônico no 63/2018.

Importante registrar ainda que o objeto de discussão nas referidas ações, seja na esfera administrativa ou na seara judicial, é exatamente a capacidade técnica das empresas licitantes, ou seja, capacidade de empresas especializadas para prestação de serviços médicos para atendimento pré-hospitalar de urgência e emergência para atender demanda do SAMU em regime de plantão sucessivos de 12 horas nos períodos noturno e diurno.

Como se pode observar, trata-se de discussão de
natureza eminentemente fática e extremamente controvertida.

Tão controvertida que gerou dúvida até mesmo perante a Administração Pública acerca da forma como cumprir as decisões (judiciais e administrativa), situação fática esta que ensejou consulta da Secretaria de Saúde do Estado de Mato Grosso junto à Procuradoria Geral do Estado (PGE/MT), que por sua vez e, por meio do Parecer no 753/SGAC/PGE/2019 orientou no sentido de:

A)
suspender o Pregão Eletrônico 63/2018
, notificando a empresa Impetrante para, em 05 (cinco) dias, suspender o atendimento dos serviços no SAMU, considerando-se suspenso o Contrato no 006/2019/SES/MT;

B) reabertura do Processo no 8822/2019, convocando-se a 2a colocada para atualizar sua proposta e apresentar documentos de habilitação com o fim de contratação emergencial;

C) possibilidade de revogação do Processo no 262355/2018 – Pregão Eletrônico no 63/2018, comunicando ao ato ao TCE, providenciando a abertura de novo procedimento para a regular contratação dos serviços do SAMU.

O parecer jurídico emitido pela Procuradoria Geral do Estado (PGE/MT) e acima mencionado, encontra-se acostado nos Id’s 19103467 e 10193469.

Diante do parecer retro mencionado, a Secretaria de Saúde do Estado de Mato Grosso, resolveu revogar o Pregão Eletrônico no 063/2018 e publicar o Pregão Eletrônico no 24/2019 (objeto de questionamento na presente ação mandamental), conforme se infere na Manifestação no 498/SGAC/PGE/2019 e Memorando no 1774/2019/CA/SUAC/SES-MT, anexados no Id. 25621988.

Insta salientar os Pregões Eletrônicos no 063/2018 e 24/2019 possuem exatamente o mesmo objeto, qual seja, contratação de empresa especializada para prestação de serviços de SAMU.

Desta forma, não há como negar que o Pregão Eletrônico no 24/2019 e objeto de questionamento no presente Mandado de Segurança está imbricado em relação ao Pregão Eletrônico no 063/2018, de tal sorte que qualquer decisão proferida neste último certame ocasionará, inevitavelmente, reflexos diretos de ordem fática e jurídica no Pregão Eletrônico no 24/2019, até porque este somente foi publicado e iniciado o seu trâmite em virtude da revogação daquele.

Nesse diapasão, se o Pregão Eletrônico no 063/2018 encontra-se em uma situação fática e processual extremamente controvertida, a mesma situação ocorre no Pregão Eletrônico no 24/2019, ante aos efeitos e reflexos fáticos e jurídicos entre os certames já explicitado no parágrafo anterior.

Em situação similar ao presente feito, assim decidiu recentemente o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao se deparar com situação fática controvertida e necessidade de dilação probatória,
in verbis:

MANDADOS DE SEGURANÇA – PREGÃO ELETRÔNICO
– REMOÇÃO DE PACIENTES EM AMBULÂNCIA TIPO A –
Pregão Eletrônico da Prefeitura Municipal de São Paulo (Coordenadoria Regional de Saúde Sul da Secretaria Municipal de Saúde do Município de São Paulo), para contratação de empresa especializada para prestação de serviços de remoção de pacientes em ambulância
de simples remoção Tipo A, para atendimento às Unidades de Saúde sob a jurisdição da Coordenadoria Regional de Saúde Sul.
Impetrações objetivando anular os atos administrativos que inabilitaram as 1a e 2a colocadas no certame, excluídas por não terem comprovado possuir autorização para prestar o serviço que é objeto da licitação
, pois não teriam apresentado atestado que comprovasse que os serviços que realizam estão classificados no código "CNAE" (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) exigido no edital. Em ambas as ações, argumentaram as impetrantes possuírem licença para prestação de serviço de suporte avançado superior ao exigido pelo edital, o que permitiria a execução integral do contrato administrativo. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA INSUFICIENTE –
O mandado de segurança exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, do direito líquido e certo invocado. Não admite, portanto, dilação probatória, ficando a cargo do impetrante juntar aos autos documentação necessária ao apoio de sua pretensão
, como é amplamente apregoado pelas lições da doutrina jurídica e pela jurisprudência dos Tribunais. Contudo,
verifica-se que a questão principal dos autos, se o fato de possuírem licença para prestação de serviço de suporte avançado superior ao exigido pelo edital permitiria a execução integral do contrato administrativo, e os fatos narrados, não se configuram em provas pré-constituídas, capazes de, por si próprias, induzirem à conclusão de ter ela direito líquido e certo injustamente violado; ao revés, revelam o quão controvertida é a questão de natureza técnica de interesse ao deslinde desta demanda, cujas alegações e documentos elencados não prescindem de análise apurada, além de perícia técnica nas ambulâncias, o que denota a incompatibilidade com a via eleita
. Destarte, apesar de, numa análise sumária, as teses levantadas pelas impetrantes, sintetizadas no brocardo
a maiori, ad minus
, impressionarem e induzirem uma presunção de capacidade para o objeto licitado, não o comprovam patentemente, descabendo no writ discussão subjetivada sobre extensão, significado de matéria de fato própria do processo de conhecimento, de maneira que, além de insuficiente a prova pré-constituída, à comprovação de seus direitos, sobretudo quando alegam que o edital alterou a configuração da ambulância tipo A, não prescindem de amplo contraditório e perícia técnica para atestar se em conformidade com as especificações técnicas contida no edital, bem como se as exigências do edital estão em conformidade com as especificações técnicas previstas em legislação, discussão que deveria ter sido submetida à expert e posterior contraditório, abrindo às partes a possibilidade de confrontação das conclusões do laudo. Ademais, conforme bem asseverado pelo d. magistrado, se entendessem que a especificação da licença em tela corresponderia a fator de limitação despropositada à competitividade do certame, deveriam ter contra ela se insurgido na oportunidade para impugnar o respectivo edital, em sede de impugnação ao respectivo instrumento convocatório, o que, como não fora feito, implica a aceitação das regras pelas empresas que resolveram participar da seleção. Como é cediço, em sede mandamental descabe a abertura de instrução probatória, já que o direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, e no presente caso, as apelantes pretendem o reconhecimento de nulidade de ato administrativo de desclassificação sobre o qual recai a presunção de veracidade e legalidade, e que, em princípio, encontra respaldo legal e no edital vinculante, não estando demonstrada, de forma incontroversa, a abusividade no ato administrativo, a qual somente poderia ser elidida após a ampla instrução probatória realizada sob o crivo do contraditório.
Em mandado de segurança, em que se exige prova pré-constituída, é impossível o exame de matéria de fato eivada de incertezas. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – Impossibilidade de discussão de matéria técnica, significado de matéria de fato própria do processo de conhecimento, descabendo no writ abertura de instrução
– A via do mandado de segurança demanda prova documental pré-constituída do direito líquido e certo, sem prejuízo da via ordinária de conhecimento, com amplitude probatória que poderia ter se utilizado os autores. Ato administrativo com suporte legal e no edital vinculante – Impossibilidade de discussão subjetivada sobre extensão, significado de matéria de fato própria do processo de conhecimento, descabendo no writ abertura de instrução. A segurança somente pode ser concedida na presença de direito líquido e certo.
E "direito líquido e certo é o direito subjetivo que se baseia numa relação fático-jurídica, na qual os fatos, sobre os quais incide a norma objetiva, devem ser apresentados de forma incontroversa. Se os fatos não são induvidosos, não há que se falar em direito líquido e certo"
(STF, MS n° 103.704, rei. Min. Carlos Veloso, "in" DJU 30.5.86, p. 8.408). Sentença que denegou a segurança mantida. Recursos de apelação não providos. (TJ/SP; Apelação / Remessa Necessária 0013101-86.2016.8.26.0635; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/08/2020; Data de Registro: 05/08/2020) (NEGRITEI)

Ademais, com a concessão do efeito suspensivo deferido pelo e. Des. Luiz Carlos da Costa no RAI no 1000597-08.2019.8.11.0000, conclui-se que a empresa Impetrante não sagrou-se primeira colocada no Pregão no 63/2018, tendo sido alçada à condição de vencedora com a desclassificação da primeira colocada (NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI – ME), em decorrência de suposto rigorismo técnico da Comissão de Licitação.

Por fim, consigno que a capacidade técnica, por si só, não seria fato capaz a possibilitar a denegação da ordem, pois tal matéria já foi enfrentada diversas vezes por este Sodalício, inclusive por esta operadora do Direito, seja nas Câmaras Isoladas de Direito Público e Coletivo, seja na Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Sodalício.

O que enseja a denegação da ordem, repito, é a extrema controvérsia fática e processual acerca da capacidade técnica (questionamento por meio de ações judiciais entre mandados de segurança e ação ordinária, bem como na esfera administrativa – TCE/MT).

Diante do acima exposto, DENEGO a ordem, ante à ausência de direito líquido e certo.

Sem custas processais e honorários advocatícios, em observância ao art. 10, XXII, da Constituição Estadual e incidência da Súmula 512 do STF.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/02/2021