Tribunal: TJMT
Processo: 0001977-50.2007.8.11.0050
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - DIREITO TRIBUTÁRIO – INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE BENEFICIAMENTO DE ALGODÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – MINORAÇÃO – READEQUAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O art. 156, III, da Constituição da República outorga aos Municípios competência para instituir imposto sobre “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar”, o nominado ISS (ISSQN).
O Supremo Tribunal Federal decidiu que extrapola o conceito civilista de prestação de serviços, atrelado às obrigações de fazer. É mais amplo, alcançando o “oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador”.
Desse modo, o legislador complementar pode submeter ao ISS diversas atividades econômicas que, de outro modo, ficariam sem tributação, incluindo-as na lista dos serviços tributáveis anexa à LC 116/03 (RE 651.703).
Todavia, há serviços excluídos da possibilidade de tributação a título de ISS. Note-se que o próprio art. 156, III, afasta aqueles serviços cuja tributação compete aos Estados a título de ICMS.
O beneficiamento, quando prestado para contribuinte do ICMS (autor da encomenda), que irá comercializar ou industrializar a mercadoria beneficiada, não se insere no campo de incidência do ISS, porque ainda não se completou o ciclo de circulação da mercadoria. Nessa hipótese, o estabelecimento não presta um serviço constante da Lista para usuário final, e sim realiza industrialização por conta de terceiro, prevista nos artigos 29 e seguintes do Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto no 2.212, de 20 de março de 2014,
Há que se reformar a sentença para adequação do valor dos honorários a um patamar razoável, que seja suficiente para a remuneração do trabalho do advogado e para o cumprimento da natureza educativa daquele que deu causa ao ajuizamento da ação. Isso, sem perder de vista o valor dado à causa, a fim de se estabelecer um patamar intermediário entre a apreciação equitativa e a valoração por percentual determinada na norma.
Apelo parcialmente provido, para minorar a condenação em honorários sucumbenciais em face da Fazenda Pública.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS
APELADO(S):
DUAL - DUARTE ALBURQUERQUE COMERCIO E INDUSTRIA LTDA

Número do Protocolo: 156342/2016
Data de Julgamento: 10-02-2021

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - DIREITO TRIBUTÁRIO – INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE BENEFICIAMENTO DE ALGODÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – MINORAÇÃO – READEQUAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O art. 156, III, da Constituição da República outorga aos Municípios competência para instituir imposto sobre “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar”, o nominado ISS (ISSQN).
O Supremo Tribunal Federal decidiu que extrapola o conceito civilista de prestação de serviços, atrelado às obrigações de fazer. É mais amplo, alcançando o “oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador”.
Desse modo, o legislador complementar pode submeter ao ISS diversas atividades econômicas que, de outro modo, ficariam sem tributação, incluindo-as na lista dos serviços tributáveis anexa à LC 116/03 (RE 651.703).
Todavia, há serviços excluídos da possibilidade de tributação a título de ISS. Note-se que o próprio art. 156, III, afasta aqueles serviços cuja tributação compete aos Estados a título de ICMS.
O beneficiamento, quando prestado para contribuinte do ICMS (autor da encomenda), que irá comercializar ou industrializar a mercadoria beneficiada, não se insere no campo de incidência do ISS, porque ainda não se completou o ciclo de circulação da mercadoria. Nessa hipótese, o estabelecimento não presta um serviço constante da Lista para usuário final, e sim realiza industrialização por conta de terceiro, prevista nos artigos 29 e seguintes do Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto no 2.212, de 20 de março de 2014,
Há que se reformar a sentença para adequação do valor dos honorários a um patamar razoável, que seja suficiente para a remuneração do trabalho do advogado e para o cumprimento da natureza educativa daquele que deu causa ao ajuizamento da ação. Isso, sem perder de vista o valor dado à causa, a fim de se estabelecer um patamar intermediário entre a apreciação equitativa e a valoração por percentual determinada na norma.
Apelo parcialmente provido, para minorar a condenação em honorários sucumbenciais em face da Fazenda Pública.

APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS
APELADO(S):
DUAL - DUARTE ALBURQUERQUE COMERCIO E INDUSTRIA LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo Município de Campo Novo do Parecis, em desfavor da sentença prolatada pelo juízo da 1a Vara Cível da Comarca daquela cidade, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal autuada sob o no 0001977-50.2007.8.11.0050, proposta pela pessoa jurídica de direito privado Dual Duarte Comércio e Indústria LTDA.
A sentença de fls. 162/166, julgou procedente o pedido, confirmando os efeitos da liminar concedida às fls. 72/73, a fim de anular o débito fiscal atinente ao ISSQN, condenando a parte ora Apelante ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), já atualizados até a presente data, em consonância com o art. 20, § 4o do CPC (1973).
O Apelante narra que a Autora/Apelada propôs a presente ação visando a anulação do lançamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, ISSQN, oriundo do Auto de Infração n° 0016/2017, alegando que suas atividades não constituem fato gerador do ISSQN, uma vez que o algodão que beneficia é parte da cadeia produtiva, o que não teria sido comprovado nos autos.
Sustenta que o fisco municipal lançou o ISSQN fundado em legislação federal e municipal conforme o item 14.05 anexo a Lei Municipal n. 984/2003 – Código Tributário Municipal, e item 14.05 da Lei Complementar n. 116/2003, ponderando que a atividade acima relacionada não constitui etapa de produção, se destina a usuários finais, bem como não transforma ou modifica a natureza da finalidade do algodão.
Alega que a decisão deve ser reformada, uma vez que foi pautada em excluir o lançamento do débito fiscal e ISSQN, sem ao menos analisar genuinamente a relação despendida.
Assevera que a empresa não desenvolve atividade apenas fabril, vez que o próprio contrato social da empresa no item “objeto social” a fl. 14, se encontra descrita a atividade de “prestação de serviços sobre as atividades ora aludidas e de armazenamento de algodão em pluma e de grãos”.
Afiança que a empresa não logrou êxito em demonstrar que o beneficiamento de algodão constitui em posterior processo de industrialização ou comercialização.
Com essas considerações requer o integral provimento do recurso para reforma da decisão recorrida, a fim de que seja julgada totalmente improcedente a Ação Anulatória de Débito Fiscal.
Outrossim, pondera acerca da exorbitância do valor fixado pelo juízo a quo a título de honorários advocatícios, requerendo, neste caso sua minoração.
A Apelada apresentou contrarrazões alegando que a Apelante repisou os mesmos argumentos que foram refutados pela Apelada em sede de contraditório.
Ademais, assevera que o inconformismo da Apelante quanto a condenação ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários fixados pelo magistrado também não pode prosperar, tendo em vista que foram determinados conforme os §§ 2° e 3° do Código de Processo Civil.
Sem manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo Município de Campo Novo do Parecis, em desfavor da sentença prolatada pelo juízo da 1a Vara Cível da Comarca daquela cidade, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal autuada sob o no 0001977-50.2007.8.11.0050, proposta pela pessoa jurídica de direito privado Dual Duarte Comércio e Indústria LTDA.
Inicialmente, destaco que os artigos 14 e 1.046 do Novo Código de Processo Civil assentam a opção do ordenamento jurídico pela teoria do isolamento dos atos processuais. Contudo, resguardam os atos processuais já praticados e as situações consolidadas sob a vigência da norma revogada, com evidente amparo, sobretudo, na proteção conferida pelo artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal.
Com efeito, quanto à sistemática processual e às relações de direito intertemporal surgidas com o advento do novo diploma adjetivo, é cogente o respeito pelas situações jurídicas já consolidadas e versadas na concretização do ato jurídico perfeito ou de direito adquirido para que se irradie a legítima expectativa dos recorrentes no curso do processo, em harmonia com proteção da confiança e da segurança jurídica quanto à prática do ato processual que trouxe a sua irresignação à instância revisora.
Nesse sentido são os enunciados administrativos números dois e três do Superior Tribunal de Justiça:
Enunciado 2. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Enunciado 3. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
Ademais a doutrina leciona:
É importante, pois, distinguir, para a aplicação do NCPC, quanto aos processos: i) exauridos: que nenhuma influência sofrem; ii) pendentes: que são atingidos, mas os efeitos dos atos processuais já praticados devem ser respeitados: iii) futuros que seguem totalmente o NCPC.
Portanto, pode-se concluir que os fatos ocorridos e situações jurídicas já consumadas no passado, quando da vigência do CPC-73, não se regem pelo NCPC, mas continuam valorados segundo a lei do seu tempo, respeitados e preservados os efeitos deles já produzidos e aqueles ainda a serem produzidos. O NCPC se aplica a fatos e situações jurídicas presentes e aos efeitos deles provenientes (tempus regit actum). O NCPC se impõe aos fatos e situações pretéritas, originadas sob a vigência do CPC-73, mas ainda não consumados, que se encontram em estado de transição. Ademais, a retroatividade do NCPC somente é aceita quando não contrariar o artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal.
Desse modo, deve-se verificar os diversos momentos processuais no processo, isoladamente, tais como o ajuizamento da ação, a citação, a resposta do réu, a designação, tais como o ajuizamento da ação, a citação, a resposta do réu, a designação de audiência, a produção de provas, o proferimento da decisão judicial e o momento da interposição do recurso, para se determinar qual a lei processual vigente à época em que cada ato processual se realizou".
(CAMBI, Eduardo et al. Direito intertemporal - Aplicação do Novo Código de Processo Civil no Tempo, Flávio Luiz in Yarshell (coordenador); PESSOA, Fábio Guidei Tabosa (coordenador); DIDIER JÚNIOR, Fredie (coordenador geral). Direito Intertemporal, Coleção Grandes Temas do Novo CPC. Salvador: Juspodivm, 2016, v. 7. p. 174-175).
Na hipótese, considerando que a decisão recorrida foi publicada em momento anterior à entrada em vigor da Lei n.o 13.105/2015 (23/022015), tenho que o recurso deve submeter-se à disciplina do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73).
Ressai dos autos que a sentença de fls. 162/166, julgou procedente o pedido formulado pela pessoa jurídica de direito privado Dual Duarte Comércio e Indústria LTDA, confirmando os efeitos da liminar concedida às fls. 72/73, a fim de anular o débito fiscal atinente ao ISSQN, condenando o Município de Campo Novo do Parecis ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), já atualizados até a presente data, em consonância com o art. 20, § 4o do CPC (1973).
O Município de Campo Novo do Parecis aduz que a decisão deve ser reformada, uma vez que foi pautada em excluir o lançamento do débito fiscal e ISSQN, sem ao menos analisar genuinamente a relação despendida.
Argumenta que a empresa não desenvolve atividade apenas fabril, fato corroborado pelo próprio contrato social da empresa no item “objeto social” a fl. 14, onde se encontra descrita a atividade de “prestação de serviços sobre as atividades ora aludidas e de armazenamento de algodão em pluma e de grãos”.
Por sua vez, Dual Duarte Comércio e Indústria LTDA alega que a Apelante repisou os mesmos argumentos que foram refutados pela Apelada em sede de contraditório.
Pois bem.
O art. 156, III, da Constituição da República outorga aos Municípios competência para instituir imposto sobre “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar”, o nominado ISS (ISSQN).
O Supremo Tribunal Federal decidiu que extrapola o conceito civilista de prestação de serviços, atrelado às obrigações de fazer. É mais amplo, alcançando o “oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador”.
Desse modo, o legislador complementar pode submeter ao ISS diversas atividades econômicas que, de outro modo, ficariam sem tributação, incluindo-as na lista dos serviços tributáveis anexa à LC 116/03 (RE 651.703).
Todavia, há serviços excluídos da possibilidade de tributação a título de ISS. Note-se que o próprio art. 156, III, afasta aqueles serviços cuja tributação compete aos Estados a título de ICMS.
Nas lições de Paulo de Barros Carvalho “A expressão ‘definidos em lei complementar’ não autoriza que seja conceituado como serviço aquilo que efetivamente não o é. Indigitada prática subverte a hierarquia do sistema positivo brasileiro, pois o constituinte traçou o quadro dentro do qual os Municípios podem mover-se [...]” (CARVALHO, Paulo de Barros. Não incidência do ISS sobre atividades de franquia (Franchising). RET, 56/65, jul.-ago. 2007).
Não se pode olvidar, outrossim que a lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03, alterada pela LC 157/16, é taxativa, de maneira que só podem ser tributados os serviços nela arrolados.
In casu, quanto à operação promovida pela empresa Dual Duarte Comércio e Indústria LTDA, ora Apelada, cumpre destacar que beneficiamento é uma das modalidades de industrialização previstas na legislação do IPI - Decreto no 7.212, de 15/06/2010, art. 4o, II, conforme se traslada:
Art. 4o caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei no 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei no 4.502, de 1964, art. 3o, parágrafo único):
(...)
II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);
(...) Grifos acrescidos.
Por sua vez, a prestação de serviços de beneficiamento tributada pelo ISSQN encontra previsão no item 14 subitem 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar no 116/2003, que dispõe:
14 – Serviços relativos a bens de terceiros.
(...)
14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer. (Redação dada pela Lei Complementar no 157, de 2016). Grifos acrescidos.
Observa-se que o item 14 se refere a bens pertencentes terceiros e não a mercadorias e, na redação do subitem 14.05, o legislador menciona que tais serviços serão prestados em "objetos quaisquer".
Acontece que a Apelante desenvolve atividades com o produto algodão em caroço, submetendo-o ao processo de beneficiamento, cujos produtos resultantes, o farelo, o óleo a pluma, o caroço os resíduos, não se tratam de objetos, tampouco de bens, mas de mercadorias, haja vista que darão continuidade à cadeia de circulação.
O beneficiamento, para fins de tributação de ISS, se caracteriza por uma atividade exercida sobre um bem pertencente ao usuário final com remessa efetuada por ele. Nesse caso, a prestação de serviço não está na cadeia de produção e o bem enviado não terá uma saída subsequente do estabelecimento do encomendante.
Dessa forma, sempre que o processo de beneficiamento do produto estiver inserido em uma etapa da cadeia de circulação da mercadoria, vale dizer, quando o produto resultante do beneficiamento for objeto de industrialização ou comercialização posterior, constitui hipótese de incidência do ICMS e não de ISS
Assim, o beneficiamento, quando prestado para contribuinte do ICMS (autor da encomenda), que irá comercializar ou industrializar a mercadoria beneficiada, não se insere no campo de incidência do ISS, porque ainda não se completou o ciclo de circulação da mercadoria. Nessa hipótese, o estabelecimento não presta um serviço constante da Lista para usuário final, e sim realiza industrialização por conta de terceiro, prevista nos artigos 29 e seguintes do Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto no 2.212, de 20 de março de 2014, veja-se:
CAPÍTULO VI
DA INDUSTRIALIZAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA OU DE TERCEIROS
Art. 29 O lançamento do imposto incidente nas saídas de mercadorias efetuadas com destino a outro estabelecimento ou com destino a trabalhadores autônomos ou avulsos que prestem serviço pessoal, num e noutro caso, para a industrialização, fica diferido para o momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, autor da encomenda, por este for promovida a subsequente saída dos mesmos produtos.
§ 1° Ressalvado o disposto no inciso XIII do artigo 72 das disposições permanentes, o diferimento previsto neste artigo compreende:
I – as saídas que, antes do retorno dos produtos ao estabelecimento autor da encomenda, por ordem deste, forem promovidas pelo estabelecimento industrializador com destino a outro também industrializador;
II – as saídas dos produtos, promovidas pelo estabelecimento industrializador em retorno ao do autor da encomenda.
§ 2° Nos casos em que o estabelecimento de origem, autor da encomenda, e o estabelecimento industrializador estejam localizados no território mato-grossense, o diferimento previsto neste artigo compreende, também, a parcela do valor acrescido, correspondente ao valor dos serviços prestados.
§ 3° O disposto no § 2° deste artigo não se aplica quando a encomenda for feita por particular ou, ainda, por contribuinte para integração ao seu ativo imobilizado, bem como para uso ou consumo no seu estabelecimento, hipótese em que será aplicado o disposto no inciso XIII do artigo 72 das disposições permanentes.
§ 4° Ressalvado o disposto no § 6° deste preceito, constitui condição do diferimento previsto neste artigo o retorno real dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, dentro do prazo de 90 (noventa) dias, contados da data da saída das mercadorias do estabelecimento autor da encomenda.
§ 5° Salvo prorrogação autorizada pelo fisco, decorrido o prazo de que trata o § 4° deste artigo, sem que ocorra o retorno das mercadorias ou dos produtos industrializados, será exigido o imposto devido por ocasião da saída, sujeitando-se o recolhimento espontâneo à correção monetária e aos demais acréscimos legais, inclusive multa.
§ 6° O disposto neste artigo não se aplica às saídas interestaduais de sucatas e de produtos primários de origem animal, vegetal ou mineral, salvo se houver previsão em contrário estabelecida em protocolo celebrado com a unidade da Federação onde ocorrer a industrialização. Nota:1. Vigência por prazo indeterminado. (Grifos acrescidos).
Lado outro, considerando o tempo de tramitação do processo, o trabalho desenvolvido pelo profissional, a natureza da ação, e os parâmetros adotados em casos análogos, arbitro os honorários advocatícios em R$ 15.000,00 (quinze reais), consoante à jurisprudência desta corte.
À propósito:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - EXTINÇÃO – CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – MAJORAÇÃO – POSSIBILIDADE POR OUTRO FUNDAMENTO - READEQUAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS - ART. 85 CPC - APLICAÇÃO ANALÓGICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Há que se reformar a sentença para adequação do valor dos honorários a um patamar razoável, que seja suficiente para a remuneração do trabalho do advogado e para o cumprimento da natureza educativa daquele que deu causa ao ajuizamento da ação. Isso, sem perder de vista o valor dado à causa, a fim de se estabelecer um patamar intermediário entre a apreciação equitativa e a valoração por percentual determinada na norma.
2. Em se tratando de execução ou vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser arbitrados, nos termos do art. §§ 2o, 8o e 11 do artigo 85 do CPC.
3. Apelo parcialmente provido, para minorar a condenação em honorários sucumbenciais em face da Fazenda Pública.
(N.U 0000139-07.2016.8.11.0002, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/08/2017, Publicado no DJE 23/03/2018).
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de apelação, tão somente para minorar para R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a condenação em honorários sucumbenciais em face da Fazenda Pública.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 10 de fevereiro de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR