Tribunal: TJMT
Processo: 1006724-88.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-10
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.
1. À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível a demonstração de relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.
2. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.
3. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006724-88.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A. - CNPJ: 11.724.258/0005-80 (AGRAVANTE), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda (AGRAVADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA
– NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

1.

À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível a demonstração de relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.

2.

O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

3.

Não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela provisória, interposto por
BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S.A.
em face de decisão proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que indeferiu o pedido liminar formulado no mandado de segurança n. 1005897-51.2021.8.11.0041, objetivando a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza em relação às vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Estado de Mato Grosso.

Em síntese, a agravante relata que impetrou mandado de segurança no juízo de origem com vistas ao reconhecimento de seu direito de não recolher o DIFAL do ICMS e o Adicional de Alíquota para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) em relação a operações interestaduais com destinatários não contribuintes do ICMS nesta unidade federativa regulamentados pelo Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ, até que sobrevenha lei complementar nacional regulamentando a matéria e a respectiva lei estadual.

Aduz que a decisão que indeferiu o pedido liminar diverge do posicionamento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.469 e no RE 1.287.019, em repercussão geral (Tema 1.093), a disciplinar que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de lei complementar que discipline a Emenda Constitucional n. 87/2015, sendo fixada a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Destaca que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, porém foram ressalvados os processos em curso, em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado.

Realça que é forçosa a observância às decisões do Pretório Excelso, que, em diversas oportunidades, assentou que as regras gerais de ICMS e a instituição do diferencial de alíquota dependem de previsão em lei complementar, a caracterizar, na hipótese, o
fumus boni iuris
.

Destaca que a ausência de lei complementar regulamentando o DIFAL implica em inúmeros conflitos de competência entre as unidades federativas, as quais, no vácuo legislativo não preenchido pelas disposições da EC 87/2015, da LC 87/96 e do Convênio ICMS 98/2015, veiculam por lei local normas conflitantes sobre o DIFAL.

Argumenta que
“se o DIFAL não é válido, por arrastamento, o respectivo adicional a tal alíquota, denominado FECP, igualmente não é válido, pois a exigência do segundo se materializa somente com a validade do primeiro”
.

Afirma que o
periculum in mora
está consubstanciado no fato de que continua submetida ao recolhimento do DIFAL ao Estado de Mato Grosso, a despeito da inconstitucionalidade da exigência, sendo-lhe inviável deixar de efetuar o recolhimento sem decisão determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos, sob pena de sofrer penalidades diversas.

Aduz que a tutela pode ser concedida, ainda que não se verifique o
periculum in mora
, uma vez que trata de mera aplicação de tese firmada pelo STF, em repercussão geral.

Por fim, reproduz, a título exemplificativo, decisão recentemente proferida no Distrito Federal em que se verifica, em caso análogo, o deferimento de pedido semelhante (MS 0701038-48.2021.8.07.0018).

Assim, requer seja concedida tutela de evidência ou de urgência, a fim de assegurar, até a decisão final no
mandamus
, a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS e do FECP devido ao Estado de Mato Grosso nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto situado nesta unidade federativa até o trânsito em julgado do mandado de segurança, afastando-se qualquer sanção ou limitação de direitos em razão do não recolhimento.

Ao fim, requer a reforma da decisão combatida, com a confirmação da tutela concedida antecipadamente.

A antecipação da tutela recursal foi indeferida por este Relator.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (id.

86438965).

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou, em parecer, pelo improvimento do recurso (id.

91276974).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de
Agravo de Instrumento, com pedido de tutela provisória, interposto por
BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S.A.
em face de decisão proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que indeferiu o pedido liminar formulado no mandado de segurança n. 1005897-51.2021.8.11.0041, objetivando a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza em relação às vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Estado de Mato Grosso.

O mandado de segurança foi impetrado objetivando, em síntese, o afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), porque não precedida de lei complementar, e que há discussão, na Corte Suprema, que reconheceu a repercussão geral da matéria inerente ao objeto do seu
writ
, sobre a legalidade de sua exigibilidade.

O Juiz singular, ao apreciar o pedido da medida de liminar, indeferiu-o, por não verificar a presença dos requisitos autorizadores de sua concessão e, contra essa decisão é que se insurgem os agravantes.

Inicialmente, importante consignar que no presente Recurso, cabe, tão somente, apreciar o acerto, ou não, da decisão que indeferiu a liminar no mandado de segurança.

Conforme bem pontuado na decisão liminar, a concessão de tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, quanto mais quando requerida contra a Fazenda Pública (artigos 300 e 1.059 do CPC).

Por sua vez, a tutela de evidência exige, justamente, a real evidência do direito postulado (art. 311 do CPC).

Sabe-se que o fundamento relevante que autoriza a concessão da medida liminar no mandado de segurança é ainda mais intenso do que a mera fumaça do bom direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, isto é, há necessidade de prova pré-constituída dos atos ou fatos alegados.

Na hipótese, de ver que a presença dos requisitos mencionados não ficou comprovada, notadamente a relevância nos motivos para o deferimento da medida liminar pleiteada, porque não é o caso de obtenção de uma segurança preventiva, concedida para um caso determinado, específico, mas de segurança normativa, o que é vedado pela doutrina e jurisprudência, posto que é concedida para casos futuros e incertos.

Logo, o pedido de liminar, do modo pelo qual foi postulado no
mandamus
, apresenta natureza de salvo-conduto, visto que a pretensão da Recorrida se mostra abstrata e futura, uma vez que ausente o ato formal, emanado da Administração Pública, sobre o qual possa ser apreciada sua ilegalidade, ou não.

Ademais, sobre o tema, tem-se que a Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), não previu a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1287019, com repercussão geral, ao declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, reconheceu a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, diante da inexistência de lei complementar federal veiculando normas gerais. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, estabeleceu efeitos pro futuro da decisão, incidindo somente após o exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022):

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Ressalvou-se da modulação as ações judiciais em curso, para as quais a decisão produz efeitos imediatos, determinando-se ainda, com relação à clausula nona do convênio ICMS no 93/2015, que previa a aplicação da normativa aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, a produção de efeitos a partir da data da concessão da medida cautelar na ADI no 5.464/DF, 18/02/2016, que suspendeu a eficácia da referida cláusula.

A ação em comento, todavia, não estava em curso quando do julgamento do recurso extraordinário, 24/02/2021, uma vez o mandado de segurança foi impetrado em 25/02/2021, de sorte que submete aos efeitos pro futuro do julgado.

Portanto, não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022.

Outrossim, no tocante ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), o E. Supremo Tribunal Federal decidiu ser válida a incidência de adicionais instituídos pelos Estados para custear fundos de combate à pobreza no que não conflitar com as Emendas Constitucionais nos 33/2001 e 42/2003:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2o, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2o, 3o e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido”

(RE 1258477 AgR, Rela Mina. Rosa Weber, j. em 29.06.2020).

Assim, em fase de cognição sumária e, principalmente, na via especial do Mandado de Segurança, não se pode cogitar o exercício de presunções, devendo a prova da ilegalidade ser clara e evidente, e o
periculum in mora
estar comprovado, o que não é o caso dos autos.

Da mesma forma, não se verifica a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais, o qual se mostra necessário para o deferimento da tutela de evidência.

Desse modo, a manutenção do
decisum
agravado se impõe.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o Recurso de Agravo de Instrumento interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2021