Tribunal: TJMT
Processo: 1001732-21.2020.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE – CARGOS NÃO ACUMULÁVEIS – EM ANÁLISE SUMÁRIA NÃO SE VERIFICA ILEGALIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE EXONERAÇÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A antecipação dos efeitos da tutela recursal exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado somada ao risco de dano a afetar a parte, caso a tutela pretendida não seja deferida (art. 300, CPC).
2. A cumulação de cargos exercida pelo Agravante (Técnico Administrativo e Técnico de Desenvolvimento Educacional), não encontra amparo na Carta Magna, a qual admite a cumulação somente entre dois cargos da área de saúde, dois de professor ou um de professor com outro de técnico ou científico, a teor do que dispõe o art. 37, XVI.
3. In casu, não ficou demonstrado, em análise perfunctória, qualquer ilegalidade no procedimento administrativo que exonerou o Agravante em razão da cumulação de cargo, ante a inobservância do artigo art. 37, inciso XVI da Constituição Federal, bem como da boa-fé do recorrente.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001732-21.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Acumulação de Cargos, Reintegração]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[VITOR EDUARDO DE OLIVEIRA LACERDA - CPF: 023.245.741-79 (ADVOGADO), KLAYTON MARCUS NASCIMENTO MIRANDA - CPF: 632.696.861-53 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE (AGRAVADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO
- AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE – CARGOS NÃO ACUMULÁVEIS – EM ANÁLISE SUMÁRIA NÃO SE VERIFICA ILEGALIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE EXONERAÇÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

A antecipação dos efeitos da tutela recursal exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado somada ao risco de dano a afetar a parte, caso a tutela pretendida não seja deferida (art. 300, CPC).

2. A cumulação de cargos exercida pelo Agravante (Técnico Administrativo e Técnico de
Desenvolvimento Educacional
), não encontra amparo na Carta Magna, a qual admite a cumulação somente entre dois cargos da área de saúde, dois de professor ou um de professor com outro de técnico ou científico, a teor do que dispõe o art. 37, XVI.

3.
In casu
, não ficou demonstrado, em análise perfunctória, qualquer ilegalidade no procedimento administrativo que exonerou o Agravante em razão da cumulação de cargo, ante a inobservância do artigo art. 37, inciso XVI da Constituição Federal, bem como da boa-fé do recorrente.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por KAYTON MARCUS DO NASCIMENTO MIRANDA, face a r. decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara de Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que, nos autos da Ação Anulatória de Ato Administrativo n.1003124-24.2019.8.11.0002, indeferiu o pedido de liminar, consistente na sua reintegração ao cargo de Técnico de Desenvolvimento Educacional na Secretaria Municipal de Educação, Cultura, Esporte e Lazer do Município de Várzea Grande, do qual foi exonerado, após decisão proferida nos autos do Processo Administrativo Disciplinar n. 009/2018.

Inconformado com a decisão proferida, sustenta o Agravante que o PAD n. 009/2018, instaurado contra si, está prescrito, tendo em vista que o termo inicial para a Administração Pública rever a legalidade do exercício das duas funções é desde a data que passaram a ser cumulativas, portanto em 2000.

O Agravante defende a presença dos requisitos autorizadores da concessão do efeito ativo, razão pela qual, pretende a reforma da decisão de Primeiro Grau.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da antecipação de tutela recursal. No mérito, pelo provimento do recurso (Id. 32998973).

O pedido de concessão da antecipação de tutela recursal foi indeferido (Id. 33634503).

O Agravado apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do agravo (Id. 43892458).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos (Id. 4432955).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado cuida-se de Agravo de Instrumento contra r. decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência, consubstanciada no pedido de reintegração do Agravante ao cargo de Técnico de Desenvolvimento Educacional na Secretaria Municipal de Educação, Cultura, Esporte e Lazer do Município de Várzea Grande, do qual fora exonerado, por meio de decisão proferida em processo administrativo.

Vislumbra-se que o Agravante foi exonerado em razão da cumulação ilegal de cargo, em afronta ao artigo 37, inciso XVI da Constituição Federal.

O art. 300,
caput
, do CPC, dispõe que para a concessão da tutela de urgência se mostra necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Sobre o assunto destaco a lição de Ester Camila Gomes Norato Rezende que preconiza:

[...] A opção do legislador simplifica, pela unificação, a tratativa teórica dos requisitos das espécies de tutela de urgência, alinhando ao que por vezes se verifica na prática forense, em que comumente se perquire acerca da probabilidade do direito tanto para concessão de medida cautelar quanto para o deferimento de tutela antecipada.

Anote-se, porém, que se entendendo “probabilidade do direito” como “probabilidade do direito material em debate” e não como “probabilidade do direito de ação” (concepção tradicional da fumaça do bom direito para concessão de medidas cautelares), pelo ponto de vista teórico ter-se-á maior rigor para o deferimento de provimentos cautelares, em comparação ao que tradicionalmente preconiza a doutrina quanto ao conceito de fumus boni iuris no Código de Processo Civil de 1973.

Em relação ao requisito de urgência, também designado perigo da demora (periculum in mora), impende ter em vista que se encontram expostos a riscos de danos no processo o direito material, cuja satisfação se reclama, bem como o próprio método empregado pelo Estado no exercício da jurisdição, qual seja, o processo em si.

(in Primeiras Lições Sobre o Novo Direito Processual Civil Brasileiro,
Coordenadores: Humberto Theodoro Júnior e outros, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 196).

Na espécie, não se verifica a plausibilidade do direito invocado a revelar, nesta fase de cognição sumária, a relevância da pretensão recursal.

No caso concreto, à vista da decisão administrativa, impõe-se analisar se houve a cumulação ilegal de cargos ou funções públicas pelo Agravante.

Verifica-se dos autos que, em 21/06/1994, o Agravante tomou posse, no Município de Várzea Grande/MT, para o exercício do cargo de oficial administrativo, comprometendo-se a exercer a carga horária de 30 horas semanais (Id. 19190232 – p. 14).

Posteriormente, no ano 2000, o Agravante tomou posse, no cargo de provimento efetivo de técnico administrativo educacional profissionalizado no âmbito da Secretaria de Estado de Educação, cuja carga horária semanal seria de 30 horas semanais.

Como se pode ver,
a cumulação de cargos exercida pelo Agravante (Assistente Administrativo
e Técnico de
Desenvolvimento Educacional), não encontra amparo na Constituição Federal
, a qual admite a cumulação somente entre dois cargos públicos na área de saúde ou dois de professor ou um de professor com outro técnico ou científico, a teor do que dispõe o art. 37, XVI, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XVI -
é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI
: (...)

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (grifa-se)

RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO ANULATÓRIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR C/C REINTEGRAÇÃO AO CARGO E PAGAMENTO DE VENCIMENTOS ATRASADOS – PAD – APLICAÇÃO DE PENA DE DEMISSÃO – ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS – DIREITO DE ESCOLHA ACERCA DE QUAL CARGO PRETENDE O SERVIDOR PERMANECER – AUSÊNCIA DE BOA-FÉ PELO SERVIDOR – ACUMULÇAO INDEVIDA PROVOCADA PELA PRÓPRIA SERVIDORA – IMPOSSIBILIDADE DE VALER-SE DE SUA PRÓPRIA TORPEZA – APLICAÇÃO DA TEORIA NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM - AUSÊNCIA DE NULIDADE NO PAD – OBSERVADOS OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Com relação ao argumenta de descumprimento do Estatuto do Servidor Municipal de Carlinda (Lei Municipal no 266/04), o qual previa o direito de escolha em caso de acumulação indevida de cargos, o mesmo não procede, pois o direito de escolha em caso de acumulação indevida de cargos públicos somente é possível quando presente a boa-fé do servidor público, conforme estabelece o art. 157 do Estatuto do Servidor Público do Município de Carlinda e pacífica jurisprudência, o que não se verificou no caso.

2. Acumulação ilegal provocada pela própria Apelante, não podendo agora valer-se da sua própria torpeza com o escopo de pleitear um direito, caso mantivesse uma conduta coerente com os atos praticados.

3. O ordenamento jurídico veda o comportamento contraditório do agente, incidindo a teoria do nemo potest venire contra factum proprium.

4.
De acordo com a Constituição, a acumulação de cargos públicos somente é admitida, desde que haja compatibilidade de horários, para os profissionais da área da saúde ou da educação, sendo, neste último caso, dois de professores ou um de professor com outro de técnico, a teor do que dispõe o art. 37, XVI, da Carta Magna. No caso em tela, a Apelante era servidora efetiva do Município de Carlinda como Assessora Administrativa I e, exerceu, na qualidade de Técnica Administrativa Educacional – A1, perante o Estado de Mato Grosso (Secretaria Estadual de Educação) por meio de contrato temporário.

5.
Ainda que houvesse compatibilidade de horário, o que não se verificou no caso em apreço, impossível é a acumulação de cargos públicos, haja vista que os cargos desempenhados pela Apelante não se amoldam à excepcionalidade prevista na Carta Magna.

6. Impossibilidade de aplicação do art. 6o, §§ 6o e 7o, da Lei Federal no 8.213/91, haja vista que não se trata de pessoa regida pelo regime geral de previdência, mas sim de servidor municipal efetivo, ou seja, trata-se servidor estatutário e regido por regras previdenciárias próprias.

7. Em se tratando de Processo Administrativo Disciplinar, mormente a decisão que aplica penalidade ao servidor público, o Poder Judiciário é competente para apreciar, apenas e tão somente, a regularidade do referido procedimento, bem como analisar a aplicação e observância dos princípios constitucionais, tais como devido processo legal (due process of law), ampla defesa e contraditório ou ainda quando presente manifesta ilegalidade. Caso contrário, estaria o Poder Judiciário adentrando na esfera de atuação que não lhe é própria, ou seja, estaria apreciando o mérito administrativo, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico.

8. Análise do princípio da proporcionalidade na dosimetria da pena aplicada à Apelante envolve a revisão de todo o conjunto probatório, ou seja, o Poder Judiciário estaria substituindo a própria comissão processante no seu mister de analisar o PAD.

9. Assim, o controle judicial é reservado à possibilidade e o dever de reanalisar a aplicação de pena (mérito administrativo) somente quando verificada a presença de ilegalidade, sob pena de tornar-se uma instância revisora do processo administrativo.

10. Não se verificando qualquer ilegalidade, nulidade ou ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, deve ser mantida a sentença prolatada pelo juízo a quo que julgou improcedente os pedidos.

11. Recurso de Apelação desprovido.

(TJ-MT - APL: 00033590820108110007 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 02/04/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 25/04/2018)

A Administração Pública tem como pilar o princípio da legalidade, assim, deve o administrador ater-se estritamente aos limites da lei, não havendo possibilidade de eventual comunhão de vontades entre o administrador e servidores para afastar o imperativo legal.

Cumpre esclarecer ainda, que não se vislumbra, de plano, eventual ilegalidade, abusividade ou inobservância aos princípios do contraditório e da ampla defesa em sede de processo administrativo, o que poderá ser melhor analisado após instrução probatória.

Quanto à alegação de prescrição, tal questão também deverá ser analisada inicialmente pelo juízo
a quo
, em momento processual próprio e adequado, sendo que o mesmo não se manifestou sobre a tese aventada na decisão que não concedeu a tutela antecipada pretendida, sob pena deste Sodalício incorrer em supressão de instância e ofensa ao juiz natural.

Com essas considerações, conheço do recurso e
LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo intacta a decisão vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2021