Tribunal: TJMT
Processo: 1020972-87.2020.8.11.0002
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-08

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – DIVÓRCIO LITIDIOSO – GUARDA COMPARTILHADA – POSSIBILIDADE – COMPARTILHAMENTO DE RESPONSABILIDADES SOBRE A PROLE - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO A PROLE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A guarda compartilhada não é apenas prioritária ou preferencial, mas obrigatória.
É direito de o filho ter uma convivência ampla, possibilitando a construção de laços de afetividade com ambos os genitores.
Nos termos do REsp 1878041/SP, julgado em 25/05/2021, “Não existe qualquer óbice à fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, a distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos".

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1020972-87.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dissolução, Guarda]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ALBERTINA CELESTINO LOPES - CPF: 630.943.471-34 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), BENEDITO PAULO DE ARRUDA - CPF: 043.628.341-76 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), G. L. D. A. (TERCEIRO INTERESSADO), ALBERTINA CELESTINO LOPES - CPF: 630.943.471-34 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – DIVÓRCIO LITIDIOSO – GUARDA COMPARTILHADA – POSSIBILIDADE – COMPARTILHAMENTO DE RESPONSABILIDADES SOBRE A PROLE - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO A PROLE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A guarda compartilhada não é apenas prioritária ou preferencial, mas obrigatória.

É direito de o filho ter uma convivência ampla, possibilitando a construção de laços de afetividade com ambos os genitores.

Nos termos do
REsp 1878041/SP, julgado em 25/05/2021,
“Não existe qualquer óbice à fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, a distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos".

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Apelo interposto por
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
de sentença que homologou o reconhecimento da procedência do pedido formulado pela requerente e fixou a guarda unilateral em favor da genitora, bem como decretou o divórcio do casal.

Busca, em síntese, a reforma da sentença para o fim de que seja determinada a guarda compartilhada.

Pugna pelo provimento do recurso
para o fim de anular a sentença e determinar o seguimento do feito para a definição da guarda e convivência relativas a filha do casal (Id 97912492, p. 12).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 97912497)
.

A d. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo desprovimento do apelo (Id. 98130951).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Apelo interposto por
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
de sentença que homologou o reconhecimento da procedência do pedido formulado pela requerente e fixou a guarda unilateral em favor da genitora, bem como decretou o divórcio do casal.

Busca, em síntese, a reforma da sentença para o fim de que seja determinada a guarda compartilhada, com o retorno dos autos a instância de origem para definição do regime de convivência.

O recurso merece provimento. É sabido que a
guarda compartilhada é fixada mesmo quando os pais morem em cidades diferentes e distantes, especialmente porque esse regime não exige a permanência física do menor em ambas as residências e admite flexibilidade na definição da forma de convivência com os genitores, sem que se afaste a igualdade na divisão das responsabilidades. Recentemente o STJ, entendeu que
o avanço da tecnologia de comunicação permite e torna viável o exercício da guarda compartilhada mesmo a distância.

Esse entendimento foi fixado pela 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça ao reformar um acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que afastara a guarda compartilhada em razão da distância entre as casas do pai e da mãe das crianças. A relatora do recurso, a Ministra Nancy Andrighi, afirmou que:

"
Não existe qualquer óbice à fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, a distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos".

Com efeito, o artigo 1.584, parágrafo 2o, do Código Civil estabelece que, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, exceto se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. No caso em análise, por se tratar de divórcio litigioso, não houve essa declaração específica de vontade.

Cumpre registrar que em sede de liminar o juízo de origem deferiu a guarda compartilhada, com a convivência a ser exercida de forma livre (Id 97912477), sem a interposição e recurso voluntário.

Convém ressaltar que a guarda compartilhada, postulada pelo apelante, não pode ser confundida com a guarda alternada.

Na guarda compartilhada impõe-se o compartilhamento de responsabilidades, o que não se confunde com a custódia física conjunta da prole ou com a divisão igualitária de tempo de convivência dos filhos com os pais, natureza típica da guarda alternada, em que há a fixação de dupla residência e cada genitor exerce a guarda de forma individual e exclusiva enquanto está com a custódia física do menor.

Assim, considerando que não foi trazido aos autos motivo que impeça o exercício compartilhado da guarda da menor, ao contrário o genitor em sua defesa não se opõe que a criança fique com a mãe
desde que o regime de convivência seja livre
(Id 97912479, p. 2) constata-se que a presente situação trata do caso típico especificado no ordenamento jurídico pelo artigo 1.583, § 3o, do Código Civil, em que deve ser aplicada a guarda compartilhada, com fixação da base de moradia, neste caso junto ao lar materno como residência principal para a filha, conforme escolhido pelos genitores.

A respeito:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. FAMÍLIA.
GUARDA COMPARTILHADA. OBRIGATORIEDADE.
PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
GUARDA ALTERNADA. DISTINÇÃO
.
GUARDA COMPARTILHADA.
RESIDÊNCIA DOS GENITORES EM CIDADES DIVERSAS.
POSSIBILIDADE.

1- Recurso especial interposto em 22/7/2019 e concluso ao gabinete em 14/3/2021.

2- O propósito recursal consiste em dizer se: a)
a fixação da guarda compartilhada é obrigatória no sistema jurídico brasileiro
; b) o fato de os genitores possuírem domicílio em cidades distintas representa óbice à fixação da guarda compartilhada; e c
) a guarda compartilhada deve ser fixada mesmo quando inexistente acordo entre os genitores.

3- O termo "será" contido no § 2o do art. 1.584 não deixa margem a debates periféricos,
fixando a presunção relativa de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor
.

4-
Apenas duas condições podem impedir a aplicação obrigatória da guarda compartilhada, a saber: a)
a inexistência de interesse de um dos cônjuges
; e b)
a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar.

5-
Os únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada
são a suspensão ou a perda do poder familiar, situações que evidenciam a absoluta inaptidão para o exercício da guarda e que exigem, pela relevância da posição jurídica atingida, prévia decretação judicial.

6- A guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada e não demanda custódia física conjunta, tampouco tempo de convívio igualitário dos filhos com os pais, sendo certo, ademais, que, dada sua flexibilidade, esta modalidade de guarda comporta as fórmulas mais diversas para sua implementação concreta, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente considerada.

7-
É admissível a fixação da guarda compartilhada
na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados, ou, até mesmo, países diferentes,
máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, à distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos
.

8- Recurso especial provido”.
(REsp 1878041/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021) (g.n)

Por se tratar de demanda que envolve interesse de criança ou adolescente, a solução da controvérsia deve sempre observar o princípio do melhor interesse do menor, introduzido em nosso sistema jurídico como corolário da doutrina da proteção integral, consagrada pelo art. 227 da Constituição Federal.

Assim, a
guarda dos filhos deve ser exercida pelos pais de forma compartilhada. Excepcionalmente, a guarda será unilateral, com fixação de regime de convivência ao outro genitor e demais familiares.

No caso, restou demonstrado não há impedimento para fixação da guarda compartilhada, aliado ao fato de não existir prejuízos a menor, máxime se a guarda compartilhada foi fixada em sede de tutela antecipada pelo juízo singular.

A Guarda unilateral da criança foi deferida na sentença em favor da mãe, em face apenas da concordância do genitor que a
‘criança permaneça com a genitora’
, sem maiores elementos de prova colhidos nos autos.

De qualquer forma, em virtude do caráter
rebus sic stantibus
da decisão relativa à guarda de filhos, nada impede que o
decisum
proferido neste feito venha a ser modificado posteriormente, sobretudo se as partes demonstrarem a impossibilidade de cuidar da filha ou a inaptidão para o exercício do poder familiar.

Desse modo,
dá-se parcial provimento ao recurso para fixar a guarda compartilhada, com a eleição da residência da genitora como base de moradia para a filha menor
e manutenção do regime de convivência estipulado na r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2021