Tribunal: TJMT
Processo: 1011199-58.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-03-17

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO E DO PRESIDENTE DA FUNCAB – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – ATO DE NOMEAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO GOVERNADOR – COISA JULGADA – NÃO CONFIGURAÇÃO – CAUSA DE PEDIR PRÓXIMA DIVERSA DA DO PRIMEIRO WRIT – MÉRITO – CANDIDADO CLASSIFICADO – FORA DO NÚMERO DE VAGAS – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – NÃO CONFIGURADA – AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA APÓS O FIM DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF – TEMA 683 – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.
A autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, omite-se de praticá-lo, ou da qual emane a ordem para sua prática, dando causa à lesão perpetrada, de acordo com o artigo 6o, § 3o, da Lei n. 12.016/2009.
Não há falar em configuração da coisa julgada, se a ação, ainda que tenha as mesmas partes e o mesmo pedido, possua causa de pedir próxima diversa da que foi primeiramente apreciada.
O STF firmou entendimento de que a ação que objetiva a nomeação, com fundamento na preterição, deve ser proposta dentro do prazo de validade, conforme o Tema 683.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011199-58.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DANILO ORSIDA PEREIRA DE SOUSA - CPF: 004.874.761-07 (ADVOGADO), WENDEL BALDUINO MACEDO - CPF: 626.323.961-15 (IMPETRANTE), EXCELENTISSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (INTERESSADO), Secretário de Segurança Pública do Mato Grosso (INTERESSADO), PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO CARLOS AUGUSTO BITTENCOURT - FUNCAB (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETARIO DE ESTADO DE SEGURANÇA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JULIANO SGUIZARDI - CPF: 005.177.381-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO E DO PRESIDENTE DA FUNCAB – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – ATO DE NOMEAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO GOVERNADOR – COISA JULGADA – NÃO CONFIGURAÇÃO – CAUSA DE PEDIR PRÓXIMA DIVERSA DA DO PRIMEIRO
WRIT –
MÉRITO – CANDIDADO CLASSIFICADO – FORA DO NÚMERO DE VAGAS – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – NÃO CONFIGURADA – AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA APÓS O FIM DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF – TEMA 683 – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

A autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, omite-se de praticá-lo, ou da qual emane a ordem para sua prática, dando causa à lesão perpetrada, de acordo com o artigo 6
o
, § 3
o
, da Lei n. 12.016/2009.

Não há falar em configuração da coisa julgada, se a ação, ainda que tenha as mesmas partes e o mesmo pedido, possua causa de pedir próxima diversa da que foi primeiramente apreciada.

O STF firmou entendimento de que a ação que objetiva a nomeação, com fundamento na preterição, deve ser proposta dentro do prazo de validade, conforme o Tema 683.

RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Wendel Balduíno Macedo, contra o ato, indigitado de coator, do Sr. Governador do Estado, do Sr. Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso, ambos do Estado de Mato Grosso, e do Sr. Presidente da Fundação Carlos Augusto Bittencourt – Funcab, consistente na sua não nomeação para o cargo de médico legista, do Município de Barra do Garças.

Sustenta o Impetrante que, ao se submeter no concurso público, regido pelo Edital n. 001/2013 – SAD/SESP/MT, ficou na 3
a
colocação, para o cargo de médico legista, regional de Barra do Garças, com previsão de 2 (duas) vagas para ampla concorrência.

Argumenta que a Administração Pública não respeitou a ordem de classificação, quando determinou a remoção do candidato Rodrigo do Vale Mascarenhas, por força de decisão judicial, da Regional de Cuiabá para a cidade de Barra do Garças.

Alega que sua preterição está configurada, em face da nomeação do candidato classificado em 4
o
lugar, ou seja, uma posição atrás da sua.

Afirma, ainda, que houve o falecimento do servidor Primo Deliberali, que ocupava o cargo pretendido, sem falar na aposentadoria de outros três servidores públicos.

Sobre o argumento de que há vagas em aberto, o Impetrante defende que a mera expectativa do seu direito convola-se em direito subjetivo, porque configurada a preterição da sua nomeação.

Posto isso, liminarmente, o Impetrante postulou o deferimento da tutela de urgência, para que lhe fosse assegurado ou reservado seu direito de permanência no cargo de Médico Legista.

No mérito, pugna pela concessão da ordem para que seja nomeado ao mencionado cargo.

O
writ
foi distribuído à minha relatoria e, antes de apreciar o pedido da tutela antecipada, determinei a notificação da autoridade indigitada de coatora, para que se manifestasse, quanto ao pedido de liminar (id n. 9883997), o que foi devidamente cumprido pela Procuradoria-Geral do Estado (id n. 10990972), que, inicialmente, arguiu a ocorrência de coisa julgada. Liminarmente, requereu o indeferimento do pedido de liminar, por ausência dos requisitos processuais, e, no mérito, postulou a denegação da ordem.

O pedido da antecipação da tutela foi indeferido (id. n. 18186471), o que ensejou a interposição do Recurso de Agravo Interno, também desprovido, por unanimidade, por esta Turma Reunidas de Câmaras de Direito Público e Coletivo (id. n. 48530995).

As informações foram ratificadas pelo Impetrado.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de lavra do Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, opinou pela denegação da ordem (id. n. 23140986).

É o relatório.

PARECER (ORAL)

O EXMO. SR. DR. PAULO ROBERTO JORGE DO PRADO – PROCURADOR DE JUSTIÇA

Ratifico o parecer escrito.

VOTO

Conforme consignado no relatório, Wendel Balduino Macedo pretende, por meio deste
writ
, seja determinada sua nomeação para o cargo de médico legista, para a Regional de Barra do Garças, dado que alcançou o 3
o
(terceiro) lugar, no concurso público, regido pelo Edital n. 001/2013 – SAD/SESP/MT, que previa apenas duas vagas para aquela função.

Sustentou, na exordial, que não foi respeitada a ordem de classificação, quando o candidato Rodrigo do Vale Mascarenhas, por força de decisão judicial, foi removido da Regional de Cuiabá para a cidade de Barra do Garças.

Asseverou que a preterição à sua nomeação está caracterizada em razão da nomeação e posse de Jaime Glicério Cardoso Vila Nova (28/05/2018), classificado em 4
o
lugar, ou seja, uma posição atrás da sua, em razão do deferimento da tutela de urgência, postulada no bojo do Mandado de Segurança n. 1002223 –96.2018.8.11.0000.

Noticiou o falecimento do servidor Primo Deliberali, que ocupava o cargo, para o qual foi classificado, bem como, tem conhecimento da vacância de outros três funcionários públicos, sendo eles João Bosco Martins Morbeck, Chu En Lay Paes Leme e João Batista Sá. Logo, há vagas em aberto.

Antes, contudo, de apreciar o pedido de liminar, necessário o exame das questões preliminares aventadas neste
mandamus.

DAS PRELIMINARES

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

O Impetrante impetra a ação mandamental contra
o ato, supostamente coator, do Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, do Sr. Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso e do Sr. Presidente da Fundação Carlos Augusto Bittencourt – Funcab.

A competência para dar posse é, todavia, tão somente do primeiro Impetrado, de acordo com o previsto no item 16.1, do Edital (id. n. 9010458, pág. 20):

16.1. O candidato aprovado nas vagas ofertadas neste Concurso Público, obedecendo à estrita ordem de classificação, será nomeado por meio de Ato Governamental, publicado no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso, sendo de inteira responsabilidade do candidato o acompanhamento das publicações.

Com efeito, de acordo com o artigo 6
o
, § 3
o
, da Lei n. 12.016/2009, a autoridade coatora, no Mandado de Segurança, é aquela que pratica o ato ou se omite de praticá-lo, ou da qual emane a ordem para sua prática, dando causa à suposta lesão perpetrada.

Posto isso, não estão o
Sr. Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso e o Sr. Presidente da Fundação Carlos Augusto Bittencourt – Funcab –
habilitados a figurar no polo passivo da relação processual, pelo fato de que ambos não preenchem os requisitos para figurarem no polo passivo da demanda, portanto, evidente sua ilegitimidade
ad causam
.

Forte nessas razões,
RECONHEÇO,

ex officio,
a ilegitimidade passiva do Sr. Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso e do Sr. Presidente da Fundação Carlos Augusto Bittencourt – Funcab –, mantendo, tão somente, o Exmo. Sr. Governador de Estado, como parte legítima para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança.

DA COISA JULGADA

Como adiantado na decisão da tutela antecipada, em que pese ao Impetrado ter questionado a possível ocorrência de coisa julgada ou litispendência, em face da impetração anterior do Mandado de Segurança n. 1000023-87.2016.8.11.0000, cujo pedido é o mesmo do pretendido neste
writ
– o de nomeação e posse ao cargo de médico legista –, os institutos não se configuram, uma vez que a causa de pedir próxima, ou seja, os fundamentos das ações mandamentais diferem em alguns pontos.

No
mandamus
impetrado em 2016, de relatoria da Desa. Maria Aparecida Ribeiro, o Impetrante fundamentava a alegação de violação do seu direito líquido e certo, na preterição da sua nomeação, em razão da aposentadoria de dois servidores e do suposto preenchimento da vaga por candidato aprovado para a Regional de Cuiabá (Rodrigo do Vale Mascarenhas), transferido para Barra do Garças.

Entrementes a ordem ter sido concedida no mérito, determinando a nomeação do Impetrante para o cargo almejado, nos Embargos de Declaração, este Sodalício entendeu pela ausência do direito arguido e denegou a ordem.

No presente caso, o Impetrante, embora, novamente informe a situação do servidor Rodrigo do Vale Mascarenhas, que foi transferido de regional, por força de decisão judicial e noticie a aposentadoria dos servidores ocupantes da vaga pretendida, neste novo
writ
, defende a possibilidade da impetração da ação mandamental, por fato novo, porque, teve conhecimento da nomeação de Jaime Glicério Cardoso Vila Nova, candidato classificado em 4
o
(quarta) lugar, ou seja, em posição posterior à sua, bem como o falecimento do servidor Primo Deliberali (07/12/2017).

Sabe-se que a litispendência se caracteriza por meio do ajuizamento de duas ações que possuam as mesmas partes, a causa de pedir e o pedido, conforme preconizam os §§1
o
e 2
o
, do artigo 337, do Código de Processo Civil.

De outra banda, considerando que o primeiro mandado de segurança transitou em julgado em 11/06/2019, também não se enquadra a hipótese de coisa julgada, prevista no §4
o
do mesmo artigo, pois não há repetição da ação que já foi decida.

Logo, considerando o caso concreto, não há falar em configuração das situações preliminares, razão pela qual, rejeito essa questão.

DO MÉRITO

Quanto às demais teses preliminares, estas se confundem com o mérito da ação, porque estão, intrinsecamente, vinculadas à suposta violação do direito líquido e certo do Impetrante à nomeação para ocupar o cargo de médico legista.

Inicialmente, imperioso anotar algumas premissas fáticas e jurídicas.

A questão dos autos cinge-se em saber se há violação do direito líquido e certo à nomeação do Impetrante, na condição de candidato classificado em concurso público, para o cargo de médico legista, cujo prazo de validade expirou em 07 de março de 2018.

A peculiaridade do caso dos autos, como já noticiado é que o Impetrante, também por força de decisão judicial, de caráter precário, no
Mandado de Segurança n. 1000023-87.2016.8.11.0000, foi nomeado ao cargo de médico legista (20/04/2016); no entanto, no mérito do
mandamus
, a ordem foi denegada, razão pelo qual, o ato administrativo foi tornado sem efeito (1o/08/2019 – id. n. 13023483).

As razões do Impetrante se baseiam nos seguintes argumentos: a vacância que ocorreu, ante mais um servidor efetivo, João Bosco Martins Morbeck e o falecimento do servidor Primo Deliberali, também médico legista, e, por fim, a nomeação de candidato classificado em posição inferior à sua.

Necessário fazer uma cisão nos demais argumentos dispendidos pelo Impetrante, quanto às aposentadorias de dois servidores (Chu En Lay Paes Leme, João Batista Sá), em 2015, e a remoção do servidor Rodrigo do Vale Mascarenhas, posto que, já foram objeto de apreciação, outrora, por esta Câmara julgadora, portanto, não devem integrar novamente a fundamentação desta ação mandamental.

Em que pese a ambos os argumentos, o Impetrante não possui direito à nomeação ao cargo pretendido, sobretudo porque o presente
writ
foi impetrado depois de expirado o prazo de validade do certame.

O Supremo Tribunal de Justiça, no julgamento do RE 766.304, finalizado no dia 17 de setembro do corrente ano, submetido ao rito da repercussão geral, cujo Tema 683 enunciava o “reconhecimento de direito à nomeação de candidato preterido, quando ajuizada a ação após o prazo de validade do concurso”, por unanimidade, deu provimento ao recurso, pra julgar improcedente o pedido da inicial e posicionou-se da seguinte forma:

A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve (a) ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso público e (b) ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.

Posto isso, somado ao fato de que o Impetrante é candidato classificado e possui apenas a mera expectativa de direito, não há falar em ato ilegal da autoridade apontada como coatora.

Apenas por amor ao debate, de acordo com a fundamentação do Agravo Interno, no que diz respeito à
nomeação do candidato Jaime Glicério Cardoso Vila Nova,

classificado em posição posterior à do Impetrante, decorreu de uma decisão liminar, por mim proferida, nos autos do Mandado de Segurança n. 1002223-96.2018.8.11.0000, no dia 04 de abril de 2018, e que se encontra pendente de julgamento.

Em contrapartida, a decisão que denegou a ordem, em desfavor do Impetrante, foi proferida pelo Colegiado desta Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, em 16 de maio de 2019, e até então, vigiam os efeitos da decisão que determinou a nomeação do ora Impetrante.

Ademais, a decisão colegiada fundamentou-se em entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que tem decidido, no sentido de que o ato da Administração que, por força de ordem judicial, procede à nomeação de participantes de concurso não deve ser considerado como violador de direito individual dos candidatos que não foram beneficiados por aquela decisão, mesmo que estejam melhor posicionados na ordem classificatória, consoante se verifica do seguinte julgado,

a propósito:

DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO – CONVOCAÇÃO – CANDIDATO – CLASSIFICAÇÃO INFERIOR – PRETERIÇÃO DO CANDIDATO MELHOR COLOCADO – NÃO CONFIGURAÇÃO – ORIGEM DA NOMEAÇÃO – DECISÃO JUDICIAL. 1. Hipótese em que o recorrente busca sua nomeação no cargo de Agente Penitenciário, Padrão I, da Segunda Classe, da Carreira da Polícia Civil do Distrito Federal, argumentando que foi preterido em seu direito, em virtude da convocação de outros candidatos em posição inferior à sua, decorrente de decisão judicial. 2. De acordo com o entendimento pacificado por esta Colenda Corte, não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a Administração Pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à Administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem. Precedentes. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 43.292/DF, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3 a região), Segunda Turma, julgado em 07/06/2016, DJe 14/06/2016).

Sabe-se que a ação mandamental é via estreita e não permite dilação probatória, ou seja, deve vir instruída com as provas suficientes a comprovar as alegações da parte impetrante e indicar, com clareza, o direito líquido e certo violado, o que, no presente caso mostra-se frágil, porque, como dito, não há demonstração de prejuízo técnico, apenas a insatisfação do Impetrante em ser demitido do Serviço Público.

Feitas essas considerações, ausente qualquer prova que demonstre violação do direito líquido e certo do Impetrante, não há acolher seu pedido de nomeação.

Forte nessas razões,
DENEGO
a segurança vindicada por Wendel Balduíno Macedo.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1a VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4a VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (3a VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (5° VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 03 DE DEZEMBRO DE 2021:

APÓS O RELATOR REJEITAR AS PRELIMINARES, ACOMPANHADO PELA 1a VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP), PEDIU VISTA 4a VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). OS DEMAIS AGUARDAM.

V O T O S V O G A I S

IMPETRANTE:

WENDEL BALDUINO MACEDO

IMPETRADOS:

PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO CARLOS AUGUSTO BITENCOURT E OUTROS

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4a VOGAL)

Egrégia Turma:

Trata-se de
Mandado de Segurança
impetrado por
Wendel Balduino Macedo
contra suposto ato supostamente ilegal atribuído aos
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, Exmo. Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso
e do
Presidente da Fundação Carlos Augusto Bittencourt - FUNCAB,
objetivando a sua nomeação e posse no cargo de médico legista, para o município de Barra do Garças.

O douto relator, Des Márcio Vidal, votou no sentido de reconhecer a ilegitimidade passiva do
Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso e do Sr. Presidente da Fundação Carlos Augusto Bittencourt – Funcab, mantendo, tão somente, o Exmo. Sr. Governador de Estado, como parte legítima para constar no polo passivo do presente mandado de segurança.
No mérito,

denegou a segurança vindicada.

Pois bem.

Pedi vista dos autos para melhor análise do processo.

Extrai-se dos autos que,
Wendel Balduino Macedo

participou do certame público regido pelo Edi
tal no
001/2013 – SAD/SESP/MT, que previa a existência de 2 (duas) vagas, para o cargo de médico legista, para o município de Barra do Garças,
do qual restou classificado na 3a (posição).

Argumenta que, restou demonstrado a quebra da ordem de classificação, uma vez que Administração Pública nomeou o candidato Rodrigo do Vale Mascarenhas (
sub judice
), que restou classificado na 4a posição, demonstrando a preterição em relação ao Impetrante.

Pontua que, houve o surgimento de uma vaga, ante o falecimento do servidor Primo Deliberali, bem como do surgimento de 3 (três) novas vagas, ante a aposentadoria de servidores públicos.

Diz que, havendo disponibilidade de cargos e a necessidade do seu preenchimento, os candidatos classificados em concurso público devem ser nomeados, sob pena de serem preteridos da ordem classificatória do concurso.

Fortes nesses argumentos pugnou pela concessão da liminar.

O pedido de liminar foi indeferido, conforme se verifica do ID n.

18186471).

Contra essa decisão, o Impetrante interpôs Recurso de Agravo Interno, também desprovido, por unanimidade, por esta Turma Reunidas de Câmaras de Direito Público e Coletivo (ID. n. 48530995).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID 23140986), manifestou pela denegação da segurança.

É o relatório.

Pois bem.

Sabe-se que, a ação mandamental é cabível contra ato de autoridade que, ilegalmente ou com abuso de poder, violar direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, sempre que alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la, sendo imprescindível a existência de prova pré-constituída como condição essencial à verificação da ilegalidade.

Nos termos do disposto no artigo 6o, § 3o, da Lei no. 12.016/2009, entende-se por autoridade coatora como sendo a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal, ou seja, aquela competente para praticar ou ordenar o ato tido como ilegal, confira-se:

Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

A respeito deste tema, Hely Lopes Meirelles nos ensina,
ipsis litteris
:

Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário (...). Essa orientação funda-se na máxima ad impossibilita nemo tenetur: ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível. Se as providências pedidas no mandado não são da alçada do impetrado, o impetrante é carecedor da segurança contra aquela autoridade, por falta de legitimação passiva para responder pelo ato impugnado. A mesma carência ocorre quando o ato impugnado não foi praticado pelo apontado coator (in “Mandado de Segurança”, 25a edição, Malheiros editores, p. 60).

Na ação mandamental, o Impetrante pretende obter determinação judicial de nomeação e posse no cargo de médico legista, para o município de Barra do Garças

Na hipótese, foram indigitados o
Exmo. Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso
e do
Presidente da Fundação Carlos Augusto Bittencourt - FUNCAB
,
este, parte ilegítima para integrar o polo passivo da lide, tendo em vista que compete privativamente ao Governador do Estado o ato de nomeação em concurso público.

O artigo 66, XI, da Constituição Estadual estabelece:

Art.66. Compete privativamente ao Governador do Estado:

XI - prover os cargos públicos estaduais, na forma da lei.

Com efeito, é pacífica a jurisprudência deste Sodalício, no sentido de que a nomeação em cargo público é um ato
um ato privativo do Governador do Estado de Mato Grosso, o mandado de segurança deve ser dirigido contra ele e não contra o Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer do Estado de Mato Grosso. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL – MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RETIFICOU A SENTENÇA PARA JULGAR EXTINTA A AÇÃO MANDAMENTAL, DENEGANDO A SEGURANÇA - RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO – CONVOCAÇÃO PARA POSSE – PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL - NOMEAÇÃO - ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO GOVERNADOR - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade.

(AgR 104617/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 1/9/2015, publicado no DJE 9/9/2015). [Destaquei]

Desse modo, acompanho o voto do eminente relator, para reconhecer a ilegitimidade passiva do
Exmo. Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso
e do
Presidente da Fundação Carlos Augusto Bittencourt – FUNCAB
.

Passo agora ao exame do mérito.

Denota-se dos autos que,
a pretensão do Impetrante já foi analisada anteriormente pelo Judiciário, uma vez que impetrou o Mandado de Segurança no 1000023-87.2016.8.11.0000, que, inicialmente, determinou sua nomeação ao cargo; todavia, no mérito denegou a ordem.

Naquele feito, o pedido do Impetrante fundamentava-se também na preterição, uma vez que houve o preenchimento da vaga por candidato aprovado em outra regional, bem como alegava que ocorreu o surgimento de vagas, ante a aposentadoria de dois servidores.

Constata-se, ainda, que, em sede de
informações, o Impetrado

suscitou uma possível ocorrência de coisa julgada ou litispendência, em face da impetração anterior do Mandado de Segurança n. 1000023-87.2016.8.11.0000; todavia, conforme restou consignado pelo eminente relator:
os institutos não se configuram, uma vez que a causa de pedir próxima, ou seja, os fundamentos das ações mandamentais diferem em alguns pontos.
[...]

De outra banda, considerando que o primeiro mandado de segurança transitou em julgado em 11/06/2019, também não se enquadra a hipótese de coisa julgada, prevista no §4o do mesmo artigo, pois não há repetição da ação que já foi decida.

Além do mais, no presente caso, o Impetrante argumenta a possibilidade de impetração da ação mandamental, por fato novo, porque, teve conhecimento de nomeação de Jaime Glicério Cardoso Vila Nova – classificado em 4o lugar, e o falecimento do servidor Primo Deliberali; contudo, novamente noticia a situação do candidato Rodrigo do Vale Mascarenhas, por suposto preenchimento da vaga por candidato aprovado para a Regional de Cuiabá, transferido

para a cidade de Barra do Garças

e as vacâncias mencionadas anteriormente.

No tocante à nomeação do candidato Jaime Glicério Cardoso Vila Nova, nomeado
sub judice
, cumpre salientar que a nomeação de candidato decorrente de determinação judicial não se qualifica como preterição aos demais candidatos.

Nesse sentido é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. CONVOCAÇÃO. CANDIDATO. CLASSIFICAÇÃO INFERIOR. PRETERIÇÃO DO CANDIDATO MELHOR COLOCADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ORIGEM DA NOMEAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL.

1. Hipótese em que o recorrente busca sua nomeação no cargo de Agente Penitenciário, Padrão I, da Segunda Classe, da Carreira da Polícia Civil do Distrito Federal, argumentando que foi preterido em seu direito, em virtude da convocação de outros candidatos em posição inferior à sua, decorrente de decisão judicial.

2. De acordo com o entendimento pacificado por esta Colenda Corte, não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a Administração Pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à Administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem. Precedentes.

3
. Recurso ordinário a que se nega provimento.

(RMS 43.292/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3a REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 7/6/2016, DJe 14/6/2016) [Destaquei]

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007 PELO STF (ADI 4.876/DF). ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

1. Trata-se de caso em que a recorrente prestou concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica - PEB - Nível I – Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental, no Município de Ipatinga/MG, conforme Edital SEPLAG/SEE 01/2011,sendo aprovada em 177o lugar.Requer o provimento no referido cargo, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual 100/2007 pela Suprema Corte (ADI 4.876/DF), que ensejou a vacância de quatrocentos e setenta e três cargos providos sem concurso público.

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011.

3. A jurisprudência deste Tribunal Superior está pacificada no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, o que não é o caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação. Precedente: AgRg no RMS 45.464/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,DJe 29/10/2014.

4. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido.

(STJ - RMS 49428 / MG – Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN – Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA – Data do Julgamento: 5/4/2016 – Dje 25/5/2016) [Destaquei]

No tocante a alegação do surgimento de vagas, também não deve prosperar, pois

conforme restou consignado no voto do eminente relator:
Necessário fazer uma cisão nos demais argumentos dispendidos pelo Impetrante, quanto às aposentadorias de dois servidores (Chu En Lay Paes Leme, João Batista Sá), em 2015, e a remoção do servidor Rodrigo do Vale Mascarenhas, posto que, já foram objeto de apreciação, outrora, por esta Câmara julgadora, portanto, não devem integrar novamente a fundamentação desta ação mandamental.

Além do mais, o prazo de validade do certame, teria expirado em 7/3/2018, ao passo que a ação só foi ajuizada em 29-11-2019, quando já esgotado o prazo do certame há quase dois anos.

Desse modo, cumpre destacar que,
o Supremo Tribunal de Justiça, no julgamento do RE 766.304, finalizado no dia 17 de setembro de 2020, submetido ao rito da repercussão geral, cujo Tema 683 enunciava o “
reconhecimento de direito à nomeação de candidato preterido, quando ajuizada a ação após o prazo de validade do concurso
”, por unanimidade, deu provimento ao recurso, pra julgar improcedente o pedido da inicial e posicionou-se da seguinte forma:

A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva)
deve (a) ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso público e (b) ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.

Desse modo, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.

Ante o exposto, acompanho o douto Relator,
Márcio Vidal, p
ara
DENEGAR A SEGURANÇA

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (3a VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (5° VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/02/2021