Tribunal: TJMT
Processo: 1028162-18.2019.8.11.0041
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-08-11

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – MEDICAMENTO – NEGATIVA DE COBERTURA – ABUSIVIDADE - ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – PRECEDENTE DO STJ - RECURSO DESPROVIDO.
O rol de procedimentos da ANS não é taxativo, mas exemplificativo, de modo que constitui conduta abusiva a negativa de cobertura do procedimento médico indicado por especialista, principalmente quando se mostra necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano.
“A negativa indevida de cobertura de plano de saúde, por si, não acarreta dano moral, devendo-se verificar, pelas especificidades de cada caso, se a conduta ilícita transbordou o mero inadimplemento contratual ensejando significativo abalo a direitos da personalidade do segurado. Logo, não se trata de dano moral in re ipsa (presumido).” (REsp 1800758/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1028162-18.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Interpretação / Revisão de Contrato, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Serviços Hospitalares, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[SUELLEN MUNIZ CARVALHO - CPF: 961.342.831-34 (APELADO), MARCEL LUERSEN - CPF: 011.930.871-12 (ADVOGADO), UNIMED RONDONOPOLIS COOPERATIVA DE TRAB MEDICO LTDA - CNPJ: 24.676.884/0004-00 (APELANTE), CLICIA LUPINETT FERNANDES - CPF: 016.195.611-40 (ADVOGADO), PAULO SERGIO CIRILO - CPF: 609.261.809-59 (ADVOGADO), UNIMED RONDONOPOLIS COOPERATIVA DE TRAB MEDICO LTDA - CNPJ: 24.676.884/0001-67 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – MEDICAMENTO – NEGATIVA DE COBERTURA – ABUSIVIDADE - ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – PRECEDENTE DO STJ - RECURSO DESPROVIDO.

O rol de procedimentos da ANS não é taxativo, mas exemplificativo, de modo que constitui conduta abusiva a negativa de cobertura do procedimento médico indicado por especialista, principalmente quando se mostra necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano.

“A negativa indevida de cobertura de plano de saúde, por si, não acarreta dano moral, devendo-se verificar, pelas especificidades de cada caso, se a conduta ilícita transbordou o mero inadimplemento contratual ensejando significativo abalo a direitos da personalidade do segurado. Logo, não se trata de dano moral in re ipsa (presumido).”
(REsp 1800758/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019)

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se apelação cível, interposta por
Unimed Rondonópolis
, objetivando a reforma da sentença que julgou procedente os pedidos veiculados na ação de obrigação de fazer c/c danos morais manejada pela apelada, para determinar o fornecimento do medicamento Enoxoparina 60 mg subcutâneo de uso diário, bem como fixar em R$ 10.000,00 (dez mil reais) o valor dos danos morais.

Para tal desiderato, sustenta que a operadora de planos de saúde é responsável pelos medicamentos aplicados no período de internação hospitalar, assim, como o fármaco em questão é indicado para uso domiciliar, não há que se falar em obrigação do custeio pela operadora.

Acrescenta, que não tem obrigação legal ou contratual de arcar com o custo do fornecimento do remédio prescrito a paciente, uma vez que além de não estar previsto no rol da Agência Nacional de Saúde, que possui caráter taxativo, há exclusão contratual expressa da cobertura solicitada.

Afirma, que a discussão acerca da interpretação de cláusulas contratuais, como ocorre no caso em apreço, não gera indenização por danos morais, uma vez que não caracteriza abuso por parte da apelante.

Assevera, que a decisão atacada deve ser reformada pois que coloca em risco o equilíbrio econômico-financeiro do plano e acarreta o enriquecimento indevido do beneficiário.

A apelada, por sua vez, em contrarrazões, rebate as alegações da apelante e pugna pelo desprovimento do recurso.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMA. SRA. DRA. MARA LÍGIA PEREIRA BARRETO (PROCURADORA DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

VOTO

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso merece provimento.

Os autos revelam que foram julgados procedentes os pedidos veiculados na ação de obrigação de fazer c/c danos morais interposta pela apelada, para determinar o fornecimento do medicamento Enoxoparina 60 mg subcutâneo de uso diário, bem como fixar o valor dos danos morais, pela recusa de fornecer o aludido fármaco, em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O entendimento adotado no
decisum
atacado é de que a indicação do tratamento necessário ao restabelecimento da saúde dos beneficiários do plano de saúde é de responsabilidade do médico responsável pelo acompanhamento clínico, sendo dever da operadora fornecer a terapêutica prescrita independentemente de previsão contratual em sentido contrário ou de não constar no rol estabelecido pela Agência Nacional de Saúde.

Entretanto, tenho posicionamento no sentido de que as operadoras de planos de saúde não estão compelidas a arcar com os custos inerentes a tratamentos não incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde, uma vez que tamanha amplitude acarretaria um enorme descompasso no equilíbrio financeiro e atuarial do sistema suplementar de assistência à saúde.

Nesse sentido é o posicionamento da 4a Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
ROL DA ANS. TAXATIVO
. PROCEDIMENTO NÃO CONSTANTE DA LISTA. RECUSA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não é abusiva a recusa de cobertura, por parte das operadoras de plano de saúde, dos tratamentos médicos, meios e materiais que não estejam previstos no rol da ANS ou no contrato celebrado entre as partes.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1556617/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020) (destaquei)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
ROL DA ANS. TAXATIVO.
PROCEDIMENTO NÃO CONSTANTE DA LISTA. RECUSA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. CLÁUSULA DE COPARTICIPAÇÃO. LICITUDE.

AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não é abusiva a recusa de cobertura, por parte das operadoras de plano de saúde, dos tratamentos médicos, meios e materiais que não estejam previstos no rol da ANS ou no contrato celebrado entre as partes.

2. Não é abusiva a cláusula do contrato de plano de saúde que prevê a coparticipação do segurado para as sessões que excedem os limites pactuados.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AgInt no AREsp 1646143/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 27/11/2020) (destaquei)

Por derradeiro, realço que a matéria não é pacífica, existindo entendimentos em sentido contrário, porém, reafirmo minha posição no sentido de que o deferimento indiscriminado dos tratamentos, meios e materiais não constantes no rol da Agência Nacional de Saúde, acarreta desequilíbrio econômico-financeiro que pode culminar com a bancarrota das operadoras dos planos de saúde, prejudicando todos os seus beneficiários.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO,
para reformar a decisão atacada e, por consequência, julgar improcedentes os pedidos veiculados na inicial da demanda originária.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
(1o. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS
(2o. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 15 DE DEZEMBRO DE 2020:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA A 1a. VOGAL. O 2o. VOGAL AGUARDA

SESSÃO DE 07 DE ABRIL DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
(1o. VOGAL)

Egrégia Câmara:

Atenta aos precedentes, como também no voto proferido pelo eminente Relator, Des. José Zuquim Nogueira, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Em suma, a insurgência recursal da recorrente diz respeito à sentença proferida no bojo da ação de obrigação de fazer c/c danos morais manejada pela ora apelada, em trâmite perante a 9a Vara Cível da Capital, em que a MMa. Juíza de Direito,
Dra. Sinii Savana Bosse Saboia Ribeiro
, em substituição legal, julgou procedentes os pedidos autorais, para o fim de se determinar o fornecimento do medicamento Enoxoparina 60 mg subcutâneo de uso diário, bem como condenar o plano de saúde recorrente ao pagamento de danos morais fixados em R$10.000,00 (dez mil reais) e ao pagamento a título de indenização por danos materiais, na quantia de R$1.175,61 (mil, cento e setenta e cinco reais e sessenta e um centavos), além de custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, na forma prevista no artigo 85, § 2o, do CPC.

E para tal desiderato, a recorrente, em longo arrazoado de mais de oitenta laudas, inicialmente relata que a apelada “figura como titular de plano de saúde regulamentado pela Lei 9.656/98 e completamente regulado pelas disposições da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), através da empresa Amaggi ( 139.3005010954009)”, e que nesta qualidade,
“usufruiu, de forma irrestrita, a assistência médica oferecida por esta Operadora, que sempre autorizou e custeou os mais diversos procedimentos em benefício da beneficiária em questão”
(sic).

No tocante ao mérito propriamente dito, defende, em suma, que
“a Operadora de Planos de Saúde é responsável pelos medicamentos solicitados/aplicados durante a internação hospitalar, e, no caso dos autos, o fármaco enoxaparina 60mg possui indicação para uso domiciliar, circunstância que a desobriga do custeio do referido medicamento”
(sic), sobretudo por não encontrar-se o mesmo previsto no rol da Agência Nacional de Saúde, que possui caráter taxativo, além de haver exclusão contratual expressa da cobertura solicitada.

Afirma, ademais, que a jurisprudência pacífica da Corte Superior há muito é no sentido de não ser possível
“o afastamento do rol da ANS em razão da pretensa aplicação do Código de Defesa do Consumidor, sendo plenamente possível a adoção do rol da ANS como limite balizador da cobertura contratada”
(sic).

Além disso, assevera a inexistência de cláusula abusiva no contrato; que o CDC
“deve ser aplicado subsidiariamente nas relações de consumo entre as mantenedoras dos planos de saúde e seus usuários, nos termos do art. 35-G da lei 9.656/98”
(sic), e mesmo que assim não fosse, esclarece que a discussão acerca da interpretação de cláusulas contratuais, como ocorre no caso em apreço, não gera, por si só, indenização por danos morais, uma vez que não caracteriza abuso por parte da apelante, de modo que postula pelo provimento deste apelo, com a reforma integral da sentença hostilizada.

As contrarrazões foram ofertadas no prazo legal pelo desprovimento da apelação (Id 64366507), seguindo-se de parecer da PGJ opinando no mesmo sentido (Id 66177491).

O eminente Relator reconheceu que
“as operadoras de planos de saúde não estão compelidas a arcar com os custos inerentes a tratamentos não incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde, uma vez que tamanha amplitude acarretaria um enorme descompasso no equilíbrio financeiro e atuarial do sistema suplementar de assistência à saúde”
, e a par disso,
deu provimento
ao recurso, para
reformar a sentença atacada e, por consequência, julgar improcedentes os pedidos veiculados na inicial da demanda originária
.

Pois bem. São incontroversos nos autos o vínculo ao plano ofertado pela demandada e o quadro clínico da autora, portadora de Trombofilia e, à época do aforamento da demanda, gestante, sendo recomendado pela equipe médica assistente o uso do fármaco Enoxaparina Sódica 60mg a partir da gestação (relatório e prescrição médica de Id 64366452). Ainda, que o fármaco requerido é de uso domiciliar.

Na exordial, postula a autora a condenação da parte demandada a
“realizar o pedido de Terapia medicamental, de acordo com as prescrições médicas, sem qualquer ressalva ou restrições”
(Id 64365498 – pág. 37, o que restou deferido em sede de tutela antecipada, na decisão de Id 64366463), assim como a condenação ao pagamento de indenização pelo dano material (custeio com a aquisição do medicamento de forma particular, na ordem de R$1.175,61) e moral causado pela negativa de cobertura, sugerindo-se a importância de R$20.000,00 (vinte mil reais).

A negativa de cobertura do medicamento requerido, que veio aos autos no Id 64366453, ocorreu, pelo que se verifica na contestação, sob o argumento de que ela não é obrigatória para os fármacos de uso domiciliar, assim como pela ausência de previsão no Anexo I da Resolução Normativa no. 387/2015 da ANS (Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar).

Feito este breve registro, mas necessário ao deslinde da controvérsia, inicialmente, cumpre referir que, ao contrário do sustentado pela recorrente, não há mais dúvida quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de seguros e de planos de saúde. Trata-se de entendimento sumulado pelo e. STJ que, em 2010, editou a Súmula no. 469, que assim dispõe:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”
. Observa-se, ademais, que o entendimento foi mantido com a edição da Súmula no. 608 do e. STJ, a qual cancelou a anterior, tendo a última apenas criado exceção para os casos dos planos de autogestão.

Dessa forma, tornou-se clara a identificação das seguradoras ou operadoras de planos de saúde como fornecedoras de serviço e do beneficiário (segurado) como destinatário final (consumidor), nos termos do que dispõem os artigos 2o, “caput”, e 3o, §2o, da legislação consumerista.

Assim, os contratos de seguro e planos de assistência à saúde devem se submeter às regras constantes na legislação consumerista, para evitar eventual desequilíbrio entre as partes, considerando a hipossuficiência do consumidor em relação ao fornecedor; bem como manter a base do negócio a fim de permitir a continuidade da relação no tempo.

Destarte, estando os contratos submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, aplica-se, dentre outras, as seguintes regras:
“As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”
. E, considerar-se-ão abusivas, as que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada; sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor e as que se mostrem exageradas, como as excessivamente onerosas ao consumidor, as que restrinjam direitos ou ofendam princípios fundamentais do sistema (art. 51, incisos IV e XV e § 1o, incisos, I, II e III, do CDC).

Também é cediço que as coberturas de procedimentos médicos por planos de saúde se sujeitam a um rol mínimo editado pela ANS, o qual não pode prever as hipóteses do art. 10 da Lei no. 9.656/98 e não pode excluir ou mitigar as hipóteses do art. 12 da mesma Lei. Não obstante, evidentemente que os contratos firmados podem alargar o espectro mínimo de cobertura, inclusive cobrindo as hipóteses do citado art. 10.

No que tange à cobertura de medicamentos, destaco o que assevera os citados artigos:

“Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

(...)

V – fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;

VI – fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;”

“Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas

I – quando incluir atendimento ambulatorial:

(...)

c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes;

II – quando incluir internação hospitalar:

(...)

d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar;

(...)

g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar;

(...)

§ 4o As coberturas a que se referem as alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II deste artigo serão objeto de protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas, revisados periodicamente, ouvidas as sociedades médicas de especialistas da área, publicados pela ANS

§ 5o O fornecimento previsto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II deste artigo dar-se-á, por meio de rede própria, credenciada, contratada ou referenciada, diretamente ao paciente ou ao seu representante legal, podendo ser realizado de maneira fracionada por ciclo, observadas as normas estabelecidas pelos órgãos reguladores e de acordo com prescrição médica.”

De outro lado, sabe-se também que os planos de saúde visam a garantir as despesas com eventuais problemas futuros, como no caso dos autos, de modo que a prestadora do serviço deve assegurar cobertura a todas as especialidades reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, bem como a todas as doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde, da Organização Mundial da Saúde, sendo, portanto, devida a cobertura pelo plano de saúde quanto à Trombofilia (CID 10: O99.1), patologia que acomete a apelada, ponto sequer controvertido na contestação.

Assim, não faz sentido falar em ausência de cobertura contratual para o tratamento indicado pela médica assistente – conforme relatório médico de Id 64366452, de lavra da Dra. Vânia de Melo Viana, inscrita no CRM/MT sob o no 4162, pois a doença que acometeu a apelada é abrangida pelo contrato, cabendo à médica assistente a avaliação e prescrição do tratamento mais indicado, não se justificando a restrição imposta tão somente porque o fármaco é ministrado domesticamente e não ambulatorial, conforme risco excluído constante no contrato (Cláusula XII, item 12.1, alínea “b” – Id 64366475).

Veja-se que é facultado aos planos de saúde estabelecer para quais patologias irão oferecer cobertura; no entanto, não podem limitar o tratamento, pois este cabe somente ao médico assistente do paciente segurado, conhecedor das peculiaridades de seu quadro clínico.

Sobre o ponto, o STJ já adotou o posicionamento de que compete
“ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas”
(Terceira Turma – AgInt no REsp 1765668/DF – Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE – Julgado em 29/04/2019 – DJe 06/05/2019).

Ressalte-se, ainda, que o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
o fato do procedimento/tratamento não constar de Resolução Normativa da Agência Nacional de Saúde, por si só, não afasta a obrigação do plano de saúde de cobertura do tratamento, uma vez que trata-se de rol meramente exemplificativo
.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE.
AÇÃO PARA FORNECIMENTO DE TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA.
CONDUTA ABUSIVA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83/STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Apesar de haver entendimento recente da Quarta Turma deste Superior Tribunal de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta Terceira Turma, no julgamento do AgInt no REsp n. 1.829.583/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/6/2020, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo da referida lista de procedimentos.

2. Conforme orientação desta Corte de Justiça, "o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário? (AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1o/6/2020, DJe 15/6/2020).

3. Fixados os honorários recursais no primeiro ato decisório, não cabe novo arbitramento nas demais decisões que derivarem de recursos subsequentes, apenas consectários do principal, tais como agravo interno e embargos de declaração.

4. Agravo interno improvido.”
(AgInt no REsp 1885275/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 04/12/2020 – Destaquei)

No mesmo sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – PACIENTES MENORES DE IDADE – SÍNDROME DO ZIKA CONGÊNITA – INDICAÇÃO DE TRATAMENTO NEUROEVOLUTIVO COM FISIOTERAPIA INTENSIVA PELO MÉTODO BOBATH AVANÇADO E FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO COMPLEMENTAR – QUADRO DE DESNUTRIÇÃO SEVERA, EPILEPSIA, ATRASO GLOBAL NO DESENVOLVIMENTO E DISTÚRBIO DE DEGLUTIÇÃO – RECUSA INJUSTIFICADA NO CUSTEIO – PROCEDIMENTO AUSENTE NO ROL DAS COBERTURAS EXCLUÍDAS – AVALIAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO MÉDICO RESPONSÁVEL PELO CASO – REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PRESENTES – ABUSO CONFIGURADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

A Cooperativa não pode se recusar a custear o tratamento sob a justificativa de não figurar no rol de coberturas obrigatórias da ANS e de ser inapropriado para o caso. Devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do beneficiário do plano contratado.

O médico que acompanha o paciente é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição e sem suporte científico
”.
(TJMT – AI 1006913-03.2020.8.11.0000, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
PLANO DE SAÚDE – CUSTEIO DE MEDICAMENTO
– CANABIDIOL – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 300 DO CPC – PROBABILIDADE DO DIREITO – PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO – PRESENÇA – RELATIVIZAÇÃO DA NECESSIDADE DE REVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPATÓRIO –
INDEVIDA NEGATIVA ADMINISTRATIVA – ESSENCIALIDADE DO FÁRMACO À MANUTENÇÃO DA SAÚDE E DA QUALIDADE DE VIDA DO AUTOR – OBRIGATORIEDADE DE FORNECIMENTO QUE NÃO SE VÊ AFASTADA PELA NÃO INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – DISPENSA DO REGISTRO DA ANVISA DADA A EXCEPCIONALIDADE DO CASO – ROL ANS – AUSÊNCIA DE TAXATIVIDADE
– DETERMINAÇÃO DE CUSTEIO – DECISÃO MANTIDA – CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Segundo orienta o Superior Tribunal de Justiça, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura contratual, todavia, não lhe é permitido restringir o tipo de tratamento, medicamento ou procedimento indicado por médico considerado essencial para a cura de tais doenças.

No caso em exame, verifica-se que a negativa de custeio do medicamento mostra-se ilegítima, tendo em vista que o indicado é o único capaz de assegurar a saúde e a qualidade de vida do beneficiário do plano de saúde, evitando lesões irreversíveis e a progressão da doença que lhe acomete, conforme parecer médico.

Ressalte-se, ademais, que a obrigatoriedade do plano de saúde cobrir tratamentos caracterizados como de urgência e emergência está expressamente estabelecida no art. 35-C da Lei n° 9.656/98.

O argumento de que o tratamento não consta no rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à pretensão da parte autora, tendo em vista que o aludido rol é meramente exemplificativo, contendo apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora do plano de saúde.
”
(N.U 1015846-62.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 07/10/2020)

Além disso, ante a interpretação das cláusulas contratuais sustentada pela parte ré/apelante, cumpre destacar que, conforme o art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, são nulas de pleno direito as cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, presumidas exageradas as vantagens que, consoante o art. 51, § 1o, II, do Código de Defesa do Consumidor, restrinjam
“direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual”
. De qualquer sorte, conforme delineado, tendo em conta, ainda, o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor, no presente caso, a previsão contratual de cobertura para a doença e a ausência de expressa exclusão do medicamento Enoxaparina para tratamento de Trombofilia implicam ser devida a cobertura do fármaco postulado, nos termos da interpretação do contrato mais favorável ao consumidor.

Destarte, tem-se que indevida a negativa de cobertura efetuada pela operadora demandada/apelante, impondo-se, por conseguinte, a procedência do pedido de fornecimento da medicação Enoxaparina Sódica 60mg, nos termos da exordial, com a confirmação da tutela antecipada deferida pelo juízo singular.

Em relação aos danos materiais postulados pela autora na peça de ingresso, e acolhida pela Magistrada monocrática, apenas destaco que o plano de saúde não fez qualquer ressalva quanto ao tópico, de modo que a questão encontra-se acobertada pela preclusão, não sendo a hipótese de revisão
ex oficio
, sob pena de acarretar
reformatio in pejus
, o que é inadmitido pela jurisprudência pátria, razão pela qual deve ser mantida a sentença quanto ao ponto.

Da mesma forma em relação aos danos morais. É que, muito embora não se desconheça o entendimento jurisprudencial segundo o qual o descumprimento contratual não possua o condão de configurar, por si só, o dano extrapatrimonial, há peculiaridades que autorizam sua concessão.

Isso porque as circunstâncias que subjazem à lide e o conjunto probatório coligido ao feito indicam que a negativa de cobertura do fármaco postulado, necessário para impedir desdobramentos como má-formação e anomalias fetais ou, inclusive, a morte do nascituro e da genitora, ultrapassou o mero dissabor, tendo em conta que o abalo psicológico demonstrado se deu durante gravidez de risco.

De outro lado, no pertinente ao
quantum
indenizatório, este deve possuir dupla função, qual seja, reparatória e pedagógica, devendo objetivar a satisfação do prejuízo efetivamente sofrido pela vítima, bem como servir de exemplo para inibição de futuras condutas nocivas. Nesse sentido, a reparação deve ser fixada com base nos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como nos elementos que devem ser considerados na quantificação, tais como a gravidade do fato, a intensidade e duração das consequências, a condição econômica e o dúplice caráter da reparação.

A partir dessas considerações, tendo em conta os parâmetros delineados e as peculiaridades do caso em tela, sobretudo a gravidade do fato e a condição econômica das partes, tenho que o valor arbitrado na origem (R$10.000,00),
muito embora sob o ponto de vista da parte apelante seja considerado excessivo, não se mostra exorbitante à compensação, estando, pois, de acordo com o que tem decidido esta Corte de Justiça em casos análogos.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS –
PLANO DE SAÚDE – NÃO COBERTURA DE RADIOCIRURGIA – ALEGADA LEGITIMIDADE DA NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTOS FORA DO ROL DO CONSU – RESOLUÇÃO N° 10 – CLÁUSULAS LIMITATIVA SEM O DEVIDO DESTAQUE (ART.54, §4o, DO CDC) – ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO
– PROCEDIMENTO CONTEMPLADO NO ANEXO I DA RN No 428/2017 DA ANS, COMO DE COBERTURA OBRIGATÓRIA –
BENEFICIÁRIO IDOSO, PORTADOR DE ANDENOCARCINOMA (CANCER DE PRÓSTATA) – PROCEDIMENTO DESTINADO À GARANTIA DE SOBREVIDA E DIMINUIÇÃO DO SOFRIMENTO – DANO MORAL INDENIZÁVEL EVIDENTE
– PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Consoante jurisprudência do STJ, mostra-se “descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde” visto que “o fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo” (AgInt no AREsp 1442296/SP), sobretudo quando a cláusula limitativa invocada pela operadora do plano não se encontra redigida com o necessário destaque exigido pelo §4o do art.54 do CDC.

Ademais, se de acordo com o “PARECER TÉCNICO No 31/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019 vinculado à ANS, a radiocirurgia encontra-se listada “no Anexo I da RN no 428/2017, portanto possuem cobertura em caráter obrigatório pelos planos privados de atenção à saúde de segmentação ambulatorial e/ou hospitalar (com ou sem obstetrícia) e por planos-referência”, os valores desembolsados pela esposa do paciente para a garantia de sua sobrevida devem ser restituídos.

Considerada como injusta a recusa de cobertura do procedimento médico solicitado, cabível a condenação por danos morais (REsp 1.190.880/RS).

Fixada em quantum razoável e proporcional, há que ser mantida a verba por danos morais.”
(N.U 0024946-13.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 30/07/2020)

Assim, em coerência aos precedentes desta egrégia Corte de Justiça, pedindo vênia ao Relator,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, para manter hígida a sentença
a quo
por seus próprios e jurídicos fundamentos. Por conseguinte,
majoro
a verba honorária de 15 para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §§2o e 11, do CPC.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS
(2o. VOGAL)

Peço vênia ao relator e acompanho o voto da 1a. Vogal, negando provimento ao recurso.

EM 07 DE ABRIL DE 2021:

EM VIRTUDE DA DIVERGÊNCIA, SUSPENSO O JULGAMENTO PARA A AMPLIAÇÃO DE QUÓRUM.

SESSÃO DE 05 DE MAIO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (3o.VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (4a VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 05 DE MAIO DE 2021:

ADIADO O JULGAMENTO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 3o VOGAL, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO.

SESSÃO DE 19 DE MAIO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (3o.VOGAL)

Egrégia Câmara:

Apelação Cível em Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais julgada procedente para condenar a requerida a providenciar a autorização/cobertura do tratamento com Enoxoparina 60 mg subcutâneo, de uso diário, bem como a pagar R$ 10.000,00 de reparação moral, acrescidos de juros de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento, mais R$ 1.175,61 de danos materiais, com correção monetária pelo INPC a contar do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.

Pedi vista dos autos apenas para melhor analisar a questão dos danos morais.

A apelante aduz que referido medicamento não consta na relação da Agência Nacional de Saúde Suplementar, que seria taxativa, portanto não estaria obrigada a custeá-lo. Diz que o princípio
pacta sunt servanda
deve ser respeitado e que agiu em exercício regular de direito, de modo que a negativa é lícita.

É inquestionável que o caso se submete às regras do CDC, cujos arts. 18, § 6o, III, e 20, § 2o, enunciam a imprescindibilidade de adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa do consumidor. Evidentemente o contratante confia que, na hipótese de doença ou agravamento do seu estado de saúde, a contratada arcará com os custos da reabilitação. Assim, ele espera a integral assistência para a cura ou melhora.

A taxatividade do Rol de Procedimentos da ANS, como entende a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça e o relator deste processo, não é matéria pacificada nem mesmo naquela Corte.

Dessa maneira,
é mais prudente manter a posição firmada pela Terceira Turma do STJ e adotada pela 1a vogal, de que sua natureza é meramente exemplificativa, para, dessa forma, garantir ao beneficiário o tratamento efetivo das doenças listadas na CID, nos limites da contratação.

Logo, é devida a cobertura, conforme prescrição médica.

Nesse sentido:

“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TERAPIA MULTIDISCIPLINAR.

LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES. IMPOSSIBILIDADE.
ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. PRECEDENTE DA TERCEIRA TURMA
. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. A jurisprudência desta Corte entende abusiva a cláusula contratual ou o ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.

3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp no 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. Precedentes da Terceira Turma.

4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

5. Agravo interno não provido”.
(AgInt no REsp 1916137/SP, relator ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/05/2021, DJe de 13/05/2021).

Como já ressaltado, a avença é regida pelo CDC, e o regulamento da ANS não pode estipular, em prejuízo do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento indicado para doença constante na CID e com cobertura, pois tem origem na própria natureza do contrato, que é a garantia da saúde.

Ademais, a tecnicidade do rol que garante os procedimentos mínimos obrigatórios impede que o consumidor, leigo no assunto e parte vulnerável na relação, saiba o que teoricamente não seria abrangido. Por conseguinte, não se pode exigir dele esse conhecimento na hora da contratação.

Além disso, a avaliação do médico responsável pelo paciente deve prevalecer sobre outras opiniões, sobretudo quando o quadro clínico apresentado é grave. Ademais, o local em que o medicamento será ministrado é irrelevante se existe a cobertura assistencial.

Para ilustrar:

“AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. TROMBOFILIA HEREDITÁRIA. TRATAMENTO DOMICILIAR. MEDICAMENTO ENOXOPARINA – CLEXEANE. NEGATIVA DE COBERTURA. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. I. No caso, a autora é portadora de trombofilia hereditária (CID 10 D68.8) e já sofreu processo tromboembólico prévio, necessitando, em função destes fatos e de estar gestando, utilizar o medicamento Enoxoparina - Clexeane 40mg diariamente até 15 dias após o parto, cuja cobertura para o fornecimento do medicamento para uso domiciliar foi negada pela operadora do plano de saúde.
II. Contudo, os contratos de planos de saúde estão submetidos às normas do Código de Defesa do Consumidor, na forma da Súmula 608, do STJ, devendo ser interpretados de maneira mais favorável à parte mais fraca nesta relação. De outro lado, os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, ainda que não esteja previsto no Rol de Procedimentos da ANS, o qual é meramente exemplificativo, conforme entendimento do egrégio STJ, ou não preenchida a Diretriz de Utilização, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. III. Nessa linha, conforme entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o local da administração do medicamento é irrelevante para definir o dever de cobertura pelo plano de saúde. Em outras palavras, se há cobertura para a doença, deve ser fornecido o medicamento ministrado pelo médico, mesmo que para uso domiciliar. Além do mais, deve ser priorizado o direito à saúde e à vida em relação ao direito contratual. Incidência dos arts. 47 e 51, IV, § 1°, II, do CDC. IV. Portanto, mostra-se abusiva a negativa de cobertura do tratamento com o medicamento em questão.
V. De acordo com o art. 85, § 11, do CPC, ao julgar recurso, o Tribunal deve majorar os honorários fixados anteriormente ao advogado vencedor, observados os limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(Apelação Cível n. 70083628214, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator Jorge André Pereira Gailhard, julgado em 15-04-2020).

Ainda que haja cláusulas restritivas, o contrato em questão não contém expressa exclusão para esse tratamento em particular, e o silêncio da operadora de saúde não pode ser interpretado como exclusão tácita.

À vista disso, ela deve propiciar à autora os procedimentos indicados pelo médico, conforme registrado na sentença.

A apelante afirma ainda que não estão comprovados os danos morais, e alternativamente pugna pela redução da importância arbitrada (R$ 10.000,00).

Nesse ponto, a recusa tem base em dúvida razoável. Por consequência, não se trata de dano moral presumível (
in re ipsa
) e a ré está amparada pela excludente de responsabilidade civil no exercício regular de um direito reconhecido (art. 188, I, do CC), ante a ausência de previsão específica nas Diretrizes de Utilização do Rol de Procedimentos da Resolução Normativa n. 428/2017.

A negativa indevida, por si só, não gera transtornos passíveis da indenização pleiteada, tampouco se verifica violação à imagem, intimidade ou honra da apelada (art. 5o, V e X, da CF/88).

Sobre a matéria:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA. POSSIBILIDADE. INSUCESSO DE TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES AMBULATORIAIS. CONTRAINDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. DOENÇA COBERTA. SITUAÇÃO GRAVE E EMERGENCIAL. FINALIDADE ESTÉTICA E REJUVENESCEDORA. DESCARACTERIZAÇÃO. MELHORIA DA SAÚDE. COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE. DISTINÇÃO ENTRE CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO E SPA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ).

[...]

10. Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual.

11. Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais.

12. Recurso especial parcialmente provido”.

(REsp 1645762/BA, relator ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 18/12/2017).

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA EM FORNECIMENTO DE PRÓTESE OCULAR NECESSÁRIA A CIRURGIA DE CATARATA. INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL. REVISÃO DA CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N° 7 DO STJ. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. MULTA DO ART. 1.021, § 4o, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. É inviável a análise de tese não suscitada nas razões do recurso especial por se tratar de evidente inovação recursal. Precedente.

3. Esta Corte já firmou o entendimento no sentido de que não há se falar na ocorrência de dano moral indenizável quando a operadora se nega a custear tratamento médico com base em previsão contratual que excluía a cobertura da referida terapêutica, ou seja, com base na dúvida razoável.

4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

5. Em virtude do não provimento do presente recurso, e da anterior advertência em relação a aplicabilidade do NCPC, incide ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4o, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5o daquele artigo de lei.

6. Agravo interno não provido, com imposição de multa”.
(AgInt no AREsp 1395816/SP, relator m
inistro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 29/04/2019, DJe de 02/05/2019).

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE AUTOGESTÃO. CDC. NÃO APLICAÇÃO. CONTRATO. LIMITAÇÃO DE COBERTURA DE DOENÇAS. POSSIBILIDADE. PROCEDIMENTOS PARA O TRATAMENTO. ILEGITIMIDADE.
DANO MORAL. INEXISTENTE.

1. As disposições do Código de Defesa do Consumidor não incidem nos contratos celebrados pelas operadoras de plano de saúde na modalidade de autogestão ou fechadas. Precedentes da Segunda Seção.

2. O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas, não lhe sendo permitido, todavia, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade prevista na cobertura.

3. Consolidou a jurisprudência do STJ o entendimento de que é abusiva a negativa de cobertura para o tratamento prescrito pelo médico para o restabelecimento do usuário de plano de saúde por ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS, em razão de ser ele meramente exemplificativo.

4. A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral, notadamente quando fundada em razoável interpretação contratual. Precedentes.

5. Agravo interno e recurso especial parcialmente providos”.
(AgInt no REsp 1682692/RO, relatora ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 21/11/2019, DJe de 06/12/2019).

Pelo exposto,
divirjo do relator e acompanho parcialmente o voto da 1a vogal para excluir a reparação por dano moral. Com isso, em vista da sucumbência recíproca, redistribuo os ônus entre as partes – a ré arcará com 70% e a autora com 30% dos 15% sobre o valor da condenação, com observância à sua condição de beneficiária da justiça gratuita (art. 12 da Lei 1.060/50).

VOTO (RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Após proferir voto no sentido de dar provimento ao recurso da UNIMED Rondonópolis Cooperativa de Trabalho Médico LTDA, para julgar improcedente o pedido posto na ação de obrigação de fazer e ouvir atentamente o entendimento adotado pela maioria dos membros da Câmara de Direito Privado deste Sodalício, rendo-me ao que restou decidido pela maioria e retifico o meu voto para reconhecer que o rol de procedimentos estabelecido pela ANS não é taxativo, prevendo apenas os procedimentos mínimos a serem cobertos pelas operadoras de plano de saúde.

Nesse contexto, no caso concreto, tenho que deve prevalecer o entendimento de que a
indicação do tratamento necessário ao restabelecimento da saúde dos beneficiários do plano de saúde é de responsabilidade do médico responsável pelo acompanhamento clínico, sendo dever da operadora fornecer a terapêutica prescrita independentemente de previsão contratual em sentido contrário ou de não constar no rol estabelecido pela Agência Nacional de Saúde.

Assim, considerando que a autora trouxe aos autos
relatórios médicos que informam o diagnóstico da doença que lhe acomete - trombofilia - e a prescrição do tratamento adequado, qual seja, o uso do fármaco Enoxaparina Sódica 60mg a partir da gestação
, deve ser mantida a sentença que condenou a ora apelante, na obrigação de
determinar o custeio do medicamento prescrito por especialista, bem como ao reembolso pelos valores despendidos na compra do referido fármaco.

A propósito, nesse sentido, colaciono recente julgado deste Sodalício, em caso semelhante,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS –
PLANO DE SAÚDE – PACIENTE GESTANTE ACOMETIDA COM TROMBOFILIA HEREDITÁRIA – NEGATIVA DE COBERTURA DO MEDICAMENTO ENOXAPARINA 40MG – USO DOMICILIAR – TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO DA PACIENTE – RECUSA INDEVIDA
– ABUSIVIDADE CONSTATADA – DANO MORAL DEVIDO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.O plano de saúde não pode se recusar a custear os procedimentos solicitados pelo médico especialista que acompanha a paciente, ao fundamento de que não consta na Resolução Normativa da Agência Nacional de Saúde, uma vez que os procedimentos apresentados pela ANS não são taxativos, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.[...](N.U 1000335-20.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/05/2021, Publicado no DJE 17/05/2021)(destaquei)

Por outro lado, a despeito da negativa de cobertura pela ré, observa-se que na hipótese dos autos ocorreu tão somente o descumprimento contratual, o que não rende ensejo a danos morais.

Isso porque, adiro ao entendimento esposado pela Corte Superior no sentido de ser cabível a reparação por dano moral
in re ipsa
, tão somente, nas hipóteses de recusa
injustificada
pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, o que não é o caso em análise, haja vista que os medicamentos/tratamentos que não estão contemplados no Rol da ANS, normalmente, geram dúvida jurídica razoável, quanto à interpretação da cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima, injusta ou injustificável, a conduta da operadora do plano em não cobrir, de plano, o tratamento prescrito.

Vejamos,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA CARDÍACA. NEGATIVA DE COBERTURA DA UTILIZAÇÃO DE STENTS. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUTOR QUE SOMENTE TEVE CONHECIMENTO DA RECUSA PELA OPERADORA DE SAÚDE APÓS ALTA HOSPITALAR. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS. RECURSO DESPROVIDO.1. Cinge-se a controvérsia quanto à ocorrência ou não de dano moral em razão da recusa, considerada indevida pelas instâncias ordinárias, da operadora de plano de saúde em arcar com o pagamento da colocação de stents utilizados em cirurgia cardíaca realizada pelo autor (recorrente).2
. A negativa indevida de cobertura de plano de saúde, por si, não acarreta dano moral, devendo-se verificar, pelas especificidades de cada caso, se a conduta ilícita transbordou o mero inadimplemento contratual ensejando significativo abalo a direitos da personalidade do segurado
. Logo, não se trata de dano moral in re ipsa (presumido).3. Não se pode olvidar, ainda, que "há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais" (AgInt no AREsp n. 1.134.706/SC, Relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 23/11/2017).[...](REsp 1800758/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019) (destaquei)

Desse modo, a inserção de cláusulas eventualmente havidas por ilegais, ou até abusivas, e, bem assim, o inadimplemento contratual da ré não traduz, por si só, violações à honra, à intimidade ou à reputação da autora.

Assim, na hipótese, verifico que não restou demonstrada a efetiva prova do sofrimento moral que extrapole o mero aborrecimento cotidiano decorrente de descumprimento contratual.

Isso posto,
retifico o voto anteriormente proferido
, para o fim de
dar parcial provimento ao recurso interposto
para, reformando em parte a sentença, excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Por consequência, em vista da sucumbência recíproca, redistribuo os ônus entre as partes, sendo que a ré arcará com 70% e a autora com 30% dos 15% sobre o valor da condenação, observando-se o benefício da assistência judiciária gratuita concedido à autora.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (4a VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 19 DE MAIO DE 2021:

A CÂMARA, POR MAIORIA, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2021