Tribunal: TJMT
Processo: 1001973-76.2017.8.11.0007
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-10-05

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL – MORTE DE INFANTE – CRECHE MUNICIPAL - BEBÊ ENCONTRADO DESACORDADO APÓS O SONO – SOCORRO PELO CORPO DE BOMBEIROS SEGUIDO DA INTERNAÇÃO – PARADA CARDIORESPIRATÓRIA – CERTIDÃO DE ÓBITO CONTENDO A INDETERMINAÇÃO DA CAUSA DA MORTE – ARGUIÇÃO DA FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E DA MORTE POR BRONCOASPIRAÇÃO – PRECAUÇÕE E VIGILÂNCIA NÃO DEMOSNTRADAS - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EVIDENCIADA – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – TESE DE PREJUÍZO MATERIAL – PRETENSÃO DE PENSIONAMENTO - DANO MATERIAL NÃO EVIDENCIADO - SENTENÇA REFORMADA – APELO PROVIDO PARCIALMENTE.
Ausentes quaisquer das excludentes da responsabilidade estatal, em razão de o ente público não ter se desincumbido do ônus de demonstrar a efetiva adoção das medidas preventivas após a alimentação da vítima, nem a contínua vigilância durante o repouso, mostra-se presente o dever de reparação aos pais, pelos danos morais experimentados, com a perda do seu filho.
A morte de bebê, após atendimento de urgência solicitado pela creche municipal em que se encontrava, não dá ensejo ao pensionamento dos pais, porque ausente o prejuízo material por eles reivindicado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001973-76.2017.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOSEPHER RICCIELLE SOUZA COSTA - CPF: 921.344.241-68 (APELANTE), LOURDES VOLPE NAVARRO - CPF: 369.126.039-04 (ADVOGADO), GIOVANNA LISBOA RAINERI - CPF: 044.562.341-13 (ADVOGADO), LEONARDO CESAR VOLPE NAVARRO - CPF: 051.057.501-36 (ADVOGADO), RAQUEL GABRIEL GAIO - CPF: 014.743.151-43 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL – MORTE DE INFANTE – CRECHE MUNICIPAL - BEBÊ ENCONTRADO DESACORDADO APÓS O SONO – SOCORRO PELO CORPO DE BOMBEIROS SEGUIDO DA INTERNAÇÃO – PARADA CARDIORESPIRATÓRIA – CERTIDÃO DE ÓBITO CONTENDO A INDETERMINAÇÃO DA CAUSA DA MORTE – ARGUIÇÃO DA FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E DA MORTE POR BRONCOASPIRAÇÃO – PRECAUÇÕE E VIGILÂNCIA NÃO DEMOSNTRADAS - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EVIDENCIADA – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – TESE DE PREJUÍZO MATERIAL – PRETENSÃO DE PENSIONAMENTO - DANO MATERIAL NÃO EVIDENCIADO - SENTENÇA REFORMADA – APELO PROVIDO PARCIALMENTE.

Ausentes quaisquer das excludentes da responsabilidade estatal, em razão de o ente público não ter se desincumbido do ônus de demonstrar a efetiva adoção das medidas preventivas após a alimentação da vítima, nem a contínua vigilância durante o repouso, mostra-se presente o dever de reparação aos pais, pelos danos morais experimentados, com a perda do seu filho.

A morte de bebê, após atendimento de urgência solicitado pela creche municipal em que se encontrava, não dá ensejo ao pensionamento dos pais, porque ausente o prejuízo material por eles reivindicado.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Exmo. Sr. Dr. Gilberto Lopes Bussiki (Relator)

Egrégia Câmara:

T
rata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Josepher Riccielle Souza Costa e Raquel Gabriel Gaio, em virtude da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Alta Floresta, que, nos autos da Ação Indenizatória por Danos Materiais e Morais, ajuizada em face do Município de mesma denominação, julgou improcedentes os pedidos autorais, ao fundamento de que não demonstrado o nexo causal entre a conduta dos agentes públicos e o evento danoso: a morte do bebê
Jorge Riccielle Gaio Souza, após ter sido encontrado desacordado na Creche Municipal Laura Vincuña
(id.
28737685
).

Irresignados, os autores, pais da criança falecida, apelam, para requerer a reforma da decisão invectivada, a fim de lhes ser reconhecido o direito às indenizações vindicadas. (id.
28737688
).

Sustentam a
responsabilidade objetiva do Município, decorrente da negligência das agentes atuantes na aludida creche, ao ministrar a alimentação do bebê e, depois do mesmo dormir, encontrá-lo já sem reação.

Nas suas contrarrazões, o Município de Alta Floresta defende o acerto do ato sentencial e pugna pela sua manutenção (id.
28737690
).

A Procuradoria-Geral de Justiça afirma a inexistência de interesse público ou social a justificar a sua intervenção (id.
94726462
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Exmo. Sr. Dr. Gilberto Lopes Bussiki (Relator)

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório, t
rata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Josepher Riccielle Souza Costa e Raquel Gabriel Gaio, em virtude da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Alta Floresta, que, nos autos da Ação Indenizatória por Danos Materiais e Morais, ajuizada em face do Município de mesma denominação, julgou improcedentes os pedidos autorais, ao fundamento de que não demonstrado o nexo causal entre a conduta dos agentes públicos e o evento danoso: a morte do bebê
Jorge Riccielle Gaio Souza, após ter sido encontrado desacordado na Creche Municipal Laura Vincuña
(id.
28737685
).

Consta dos autos que
, em 06.06.2017, Jorge Riccielle Gaio Souza, então com quatro meses e treze dias de vida, dormia nas dependências da citada creche, quando as cuidadoras notaram que ele não respirava e, não obtendo êxito em acordá-lo, acionaram o Corpo de Bombeiros, que as orientou quanto na prestação do socorro até a chegada da Guarnição ao local.

Não obstante à adoção dos procedimentos cabíveis, a criança teve uma parada cardiorrespiratória, sendo internado no Hospital Regional daquela localidade, porém, não resistiu, vindo a óbito às 21h30 daquele mesmo dia.

Os pais atribuem a morte de Jorge Riccielle Gaio Souza ao comportamento desidioso dos prepostos do réu, pelo que intentaram a presente demanda, com o objetivo de recompor as lesões patrimoniais e imateriais experimentadas.

Postos os fatos essenciais, prossegue-se ao exame do apelo.

Registre-se como premissa da análise do mérito que
“a imputação de responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, supõe a presença de dois elementos de fato (a conduta do agente e o resultado danoso) e um elemento lógico-normativo, o nexo causal (que é lógico, porque consiste num elo referencial, numa relação de pertencialidade, entre os elementos de fato; e é normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de direito)”
(REsp no 719.738/RS, 1a T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 16.9.2008).

A seguir, será aferida essa relação de pertencialidade entre a ação/omissão do Município e as lesões afirmadas, a determinar o reconhecimento, ou não, da obrigação reparatória.

Dos autos se extrai a Declaração de Atendimento de Ocorrência n. 016f 7aCIBM/17 (id. 28737601), originária do Corpo de Bombeiro Militar, contendo o seguinte histórico:

Certifico que a guarnição foi acionada via 193, sobre uma criança de 04 meses que se encontrava desacordada, a Guarnição deslocou-se até o local em código 3, ao chegar ao local foi realizado os procedimentos de primeiros socorros, onde em deslocamento ao Hospital Regional foi continuado o RCP (Ressuscitação Cardio Pulmonar) e insuflação ate a entrega ao médico responsável onde continuaram os procedimentos.
Informações de testemunhas, a criança tinha mamado e por volta aproximadamente 12h45min a criança tinha dormido, as testemunhas afirmaram que ao notar que a criança na acordava ligaram para o Corpo de Bombeiros.
Até a chegada da Guarnição foram passado os primeiros socorros por telefone. (...)” (sic) (destaquei)

Na ficha de internação, da Secretaria de Estado de Saúde, consta o
diagnóstico inicial de “Broncoaspiração”
(id. 28737602 – pág. 3).

No registro da evolução do atendimento (id. 28737603 – pág. 03), anotou-se:

“(...) RX TORAX APARENTEMENTE SEM BRONCOASPIRAÇÃO, FAREI NOVO RX TORAX EM 4 HORAS

ENCAMINHO AO QUARTO IMPROVISADO PARA DA PEDIATRIA PARA ACOMPANHAMENTO

(...) 4M EM VENTILAÇÃO MECÂNICA

HD,
BRONCOASPIRAÇÃO
, PCR A/E, CONVULSÃO(...)” (negritei)

Infere-se dos registros acima que as testemunhas informaram que a criança mamou e depois dormiu, que a ficha internação contém o diagnóstico inicial de broncoaspiração e que o histórico de evolução permite o entendimento de que, após novo raio x, confirmou-se aquele diagnóstico.

Em contrapartida, nos depoimentos prestados em Juízo, conforme registrado na sentença, observa-se o desencontro de informações, posto que afirmado pelas servidoras da creche que o bebê tinha recusado as mamadeiras a ele oferecidas, vindo a ingerir, apenas, em torno de 05 a 10 ml.

Além disso, na certidão de óbito, constou a indeterminação da causa
mortis
, o que assegurou o Juízo sentenciante da inexistência, na hipótese, de nexo causal.

Ocorre que os registros iniciais, que acima destaquei, corroboram a versão dos autores, de que teria havido uma broncoaspiração.

Nesse caso, oportuno recorrer à literatura médica, segundo a qual a broncoaspiração ocorre quando o alimento se direciona para as vias respiratórias, em vez do esôfago, e se amolda ao conceito de morte súbita.

Essa situação, em tese, ocorre quando a criança é portadora de refluxo gastroesofágico ou quando o cuidador não observa o período de arroto, antes de colocar a criança para dormir, após as refeições, cujo procedimento é recomendado às crianças de até três anos, por conta da imaturidade do sistema digestivo.

Recomenda-se, como medida preventiva, que, quando não ocorre esse arroto, aguarde-se por aproximadamente uma hora ou coloque a criança em posição inclinada, com a cabeça mais elevada que o tórax.

Em tese, o processo de broncoaspiração não acarreta sinal sonoro ou de dor, o que dificulta a imediata constatação da sua ocorrência pelo cuidador, tal como parece ter ocorrido no caso concreto.

Por essa razão, importante a insistência nas medidas preventivas quanto ao aguardo do arroto da criança, o qual sinaliza que o estômago começou a ser esvaziado, ou, o aguardo do período de segurança para colocar a criança deitada, ou, a inclinação, com a parte superior do peito ao tórax, conforme acima mencionado.

Em nenhum momento se falou sobre adoção dessas medidas preventivas no presente caso.

Não há, pois, qualquer evidência de que tais providências pós-alimentação tenham sido implementadas pelas pessoas que assistiam à criança na ocasião retratada.

O cenário acima descrito conduz à inevitável conclusão de que não se configurou nenhuma das excludentes da responsabilidade do ente público, força maior, caso fortuito ou culpa concorrente ou exclusiva da vítima -, pois o réu não se desincumbiu do ônus de demonstrar que teria adotado as cautelas necessárias à prevenção de uma possível broncoaspiração e que teria exercido ininterruptamente a vigilância sobre a criança durante o período de sono.

Ademais, a responsabilidade dos estabelecimentos de ensino, sejam eles públicos ou privados, por eventuais lesões que um aluno venha a sofrer, ainda que causado por terceiro, é objetiva e advém dos deveres de guarda e de vigilância que lhes são ínsitos em razão das atividades que desenvolvem.

Quanto às escolas públicas, essa responsabilidade filia-se ao princípio consagrado no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, configurando-se pela simples falha na garantia da incolumidade, independentemente da verificação de culpa específica de qualquer servidor, exatamente como ocorreu no caso concreto.

Essa é a orientação há muito definida pelo Supremo Tribunal Federal, em hipótese envolvendo escola pública:

“INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PODER PÚBLICO - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO - PRESSUPOSTOS PRIMÁRIOS DE DETERMINAÇÃO DESSA RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO CAUSADO A ALUNO POR OUTRO ALUNO IGUALMENTE MATRICULADO NA REDE PÚBLICA DE ENSINO - PERDA DO GLOBO OCULAR DIREITO - FATO OCORRIDO NO RECINTO DE ESCOLA PÚBLICA MUNICIPAL - CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO MUNICÍPIO - INDENIZAÇÃO PATRIMONIAL DEVIDA - RE NÃO CONHECIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL.

A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão.

Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público.

Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o
eventus damni
e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 - RTJ 71/99 - RTJ 91/377 - RTJ 99/1155 - RTJ 131/417).

O princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias - como o caso fortuito e a força maior - ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima (RDA 137/233 - RTJ 55/50). RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO POR DANOS CAUSADOS A ALUNOS NO RECINTO DE ESTABELECIMENTO OFICIAL DE ENSINO. –

O Poder Público, ao receber o estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservação de sua integridade física, devendo empregar todos os meios necessários ao integral desempenho desse encargo jurídico, sob pena de incidir em responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno.

A obrigação governamental de preservar a intangibilidade física dos alunos, enquanto estes se encontrarem no recinto do estabelecimento escolar, constitui encargo indissociável do dever que incumbe ao Estado de dispensar proteção efetiva a todos os estudantes que se acharem sob a guarda imediata do Poder Público nos estabelecimentos oficiais de ensino.

Descumprida essa obrigação, e vulnerada a integridade corporal do aluno, emerge a responsabilidade civil do Poder Público pelos danos causados a quem, no momento do fato lesivo, se achava sob a guarda, vigilância e proteção das autoridades e dos funcionários escolares, ressalvadas as situações que descaracterizam o nexo de causalidade material entre o evento danoso e a atividade estatal imputável aos agentes públicos.”
(grifamos) (RE no 109.615, 1a T, rel. Min. Celso de Mello, j. em 28.5.1996).

Nesse contexto, evidente que, se os servidores não foram adequadamente instruídos, o que não se tem notícia no caderno processual, também nesse aspecto teria havido falha da Administração, falha essa que implica risco potencial à incolumidade física das crianças deixadas sob seus cuidados.

O Município deve, portanto, responder pelas consequências do trágico evento.

Resta examinar o valor da indenização.

Pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo ser devida a quantia de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) para cada um dos pais, com acréscimo de juros de mora
segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base no IPCA-E,
a partir da publicação deste acórdão.

A verba reparatória assim fixada atende à orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que

“a indenização por dano moral deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio.

Há de orientar-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual e às peculiaridades de cada caso” (REsp n° 205.268/SP, 4a T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 8.6.1999), satisfazendo os critérios de proporcionalidade, de razoabilidade e de equidade, e serve, simultaneamente, a amenizar a dor psicológica experimentada pelos autores, sem, contudo, implicar seu enriquecimento indevido, e a compelir o réu a adotar maiores cuidados na prevenção de situações como a trazida a juízo.

O apelo não vinga, contudo, no tocante ao pensionamento.

Criar e educar filhos exige dispêndios que, o mais das vezes, não podem ser ressarcidos e não têm contrapartida pecuniária.

Além disso, a par do fato de ser vedado o labor infantil até dezesseis anos, não se pode presumir que o filho, após sua eventual inserção no mercado de trabalho, venha a colaborar na subsistência da família.

Com efeito, “a perda do filho recém-nascido causa sofrimento e dor à mãe e a todos os familiares, a atingir o patrimônio moral.

Contudo, na esfera patrimonial, inexiste prejuízo a ser reivindicado pelos pais, porquanto a indenização por dano material, em forma de pensão, visa restabelecer a situação financeira anterior ao ato ilícito, recompondo a renda que não mais será auferida em razão da morte de quem a recebia.

Sem a caracterização de um prejuízo econômico, não se indenizam os danos materiais” (REsp no 402.874/SP, 4a T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 6.6.2002).

Afasta-se, nos termos do próprio julgado acima, a possibilidade da condenação do Município ao pagamento de pensão mensal aos autores.

Finalmente, no que tange aos ônus sucumbenciais, considerando o conteúdo do pedido deduzido na inicial, o desfecho aqui preconizado é representativo de sucumbência parcial, regulada pelo artigo 86, caput, do Código de Processo Civil.

Nesse passo, não sendo possível a compensação da verba, fixam-se os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, devidos pelos autores e pelo réu ao respectivo
ex adverso
.

A execução do julgado em face dos autores obedecerá à condição suspensiva prevista no artigo 98, § 3o, do mesmo código, visto lhes ter sido concedida a gratuidade processual.

Isto posto,
PROVEJO, EM PARTE,
o apelo dos autores, para julgar procedente o pedido de indenização por dano moral, que arbitro em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) para cada um dos pais, com acréscimo de juros de mora
segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base no IPCA-E,
a partir da publicação deste acórdão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021