Tribunal: TJMT
Processo: 1000526-06.2019.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-19
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – REENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – POSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. “Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, a Autoridade Coatora deve se abster de incluir a Impetrante nesses regimes, devendo o contribuinte ser reenquadrado no Regime de Apuração Mensal.” (TJ-MT 10226387420188110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 23/02/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 11/03/2021)
2. Decisão mantida, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000526-06.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), JULYANA LANNES ANDRADE - CPF: 014.300.441-79 (PROCURADOR), TRANSFOX TRANSPORTES RODOVIARIO DE CARGAS EIRELI - EPP - CNPJ: 01.062.075/0001-60 (AGRAVADO), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA
- REGIME DE APURAÇÃO DO
ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO
–
IMPOSSIBILIDADE
DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA –
REENQUADRAMENTO
NO REGIME DE
APURAÇÃO MENSAL DE ICMS
– POSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1. “Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, a Autoridade Coatora deve se abster de incluir a Impetrante nesses regimes, devendo o contribuinte ser reenquadrado no Regime de Apuração Mensal.” (TJ-MT 10226387420188110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 23/02/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 11/03/2021)

2. Decisão mantida, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
M.M. Roberto Teixeira Seror
, nos autos do Mandado de Segurança no 1039789-53.2018.811.0041, impetrado por
TRANSFOX TRANSPORTES RODOVIÁRIO DE CARGAS EIRELI – EPP
, que concedeu a liminar postulada, para o fim de permitir o enquadramento da Impetrante no Regime de Apuração e Recolhimento mensal do ICMS previsto no art. 131 cumulado com o §2° do art. 132 do RICMS-MT/2014, até final decisão de mérito
.

Em suas razões recursais, a parte Agravante pretende a a reforma da decisão impugnada, sustentando a legalidade do modo de cobrança do ICMS por estimativa, e que a Agravada optou pelo regime de crédito presumido, de 20%, previsto no art. 18 do Anexo IV do RICMS/MT, escolhendo esta sistemática de aproveitamento de crédito para deduzir do valor a ser pago do tributo.

Indica que não há cogitar a ofensa ao princípio da não cumulatividade, dado o aproveitamento dos créditos, que, no caso do contribuinte em questão, dá-se por presunção em 20%, haja vista a opção expressa nesse sentido.

Discorre sobre o risco do
periculum in mora
inverso, haja vista que a empresa, após o deferimento da liminar, realizou autuação tributária atípica.

Ao final, requer seja conhecido e provido o presente recurso para reformar a decisão liminar, determinando a manutenção da impetrante no Regime de Apuração e Recolhimento Normal de ICMS.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 6128212]

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Douto Procurador Leonir Colombo, manifestou pelo desprovimento do Agravo de Instrumento
.
[id. 6906501]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório,
cuida-se de agravo de instrumento manejado contra decisão
que concedeu a liminar postulada, para o fim de permitir o enquadramento da Impetrante no Regime de Apuração e Recolhimento mensal do ICMS previsto no art. 131 cumulado com o §2° do art. 132 do RICMS-MT/2014, até final decisão de mérito
.

Destaco que no recurso de Agravo de Instrumento se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ressai dos autos que
TRANSFOX TRANSPORTES RODOVIÁRIO DE CARGAS EIRELI - EPP
impetrou, em
14/11/2018
, Mandado de Segurança contra ato tido por coator do
GERENTE DE CADASTRO E DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO - SEFAZ
, visando ser enquadrada no Regime de Apuração e Recolhimento mensal do ICMS previsto no art. 131 cumulado com o §2° do art. 132 do RICMS-MT/2014.

De início, importante consignar que, em sede de Agravo de Instrumento não cabe à análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, porquanto a natureza e devolutiva do agravo restringem-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada, de forma a verificar se há elementos que evidenciem o
fumus boni juris
e
periculum in mora
, nos termos do artigo 7o, III, da Lei no 12.016/2009.

Dessa forma, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso instrumental, sob pena de decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

Com efeito, cediço que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

In casu
, a parte Agravada impetrou mandado de segurança, objetivando a concessão de medida liminar para que fosse enquadrada
no Regime de Apuração e Recolhimento mensal do ICMS previsto no art. 131 cumulado com o §2° do art. 132 do RICMS-MT/2014
.

A liminar foi deferida pelo Magistrado de Primeiro Grau, com a seguinte fundamentação:

“O Estado de Mato Grosso editou o Decreto no 2.734/2010 – introduzindo o Regime de Estimativa por Operação –, visando adequar o Regulamento do ICMS, impondo obrigação de em única exigência tributária, de ofício, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

Todavia, nota-se que, em relação à instituição do regime de cobrança do ICMS por estimativa, a Lei Complementar n° 87/96 impõe ao legislador estadual a observância de regras específicas, quais sejam, porte ou atividade do estabelecimento que justifique o regime; periodicidade do pagamento das parcelas, cujo cálculo será feito por estimativa; existência de um determinado período; e a garantia de impugnação desse cálculo mediante a instauração de processo que assegure o contraditório.

Denota-se, pois, que a Lei Complementar n° 87/96 admitiu o cálculo do imposto por estimativa nas operações em que sua apuração torna-se difícil em função do porte ou da atividade do estabelecimento, de modo que o objetivo é justamente permitir sua contribuição, facilitando a apuração do valor devido.

Como visto, a Lei Complementar n° 87/96 impõe ao legislador estadual a observância de certas condições para a adoção do regime de apuração por estimativa, como a função do porte ou da atividade do estabelecimento que justifique tal modalidade, o que não se constata nos arts. 87-J e seguintes do RICM/MT, haja vista que a forma de apuração e cálculo do ICMS extrapola o arquétipo normativo delimitado na LC n° 87/96, bem ainda havendo alterações ao definir o tipo legal tributário, ou seja, a descrição hipotética em lei da conduta ou situação que corresponde à ocorrência do fato gerador.

Por fim, embora a autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, é certo que tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que a base de cálculo do ICMS Complementar estimado foi fixada por norma infra legal, qual seja, o Decreto no 2.734/2010.

E neste espeque, ao estipular, no §2o do art. 87-J-1, que a redução da base de cálculo “não será inferior à maior proporção verificada pelo contraste entre esta e a soma da base de cálculo e soma do valor total da coleção de documentos fiscais de entrada encontrados nos bancos de dados fazendários para os doze meses imediatamente anteriores ao respectivo intervalo temporal”, o Estado de Mato Grosso está inserindo método de apuração que foge da clareza e objetividade, visto que desconsidera a operação em si mesma para levar em consideração uma carga fiscal média relativa a período pretérito.

Assim, a supramencionada metodologia, além de não alcançar a certeza do cálculo efetivado, ainda incorrerá em insegurança jurídica, que, em sede de matéria tributária, funciona como uma proteção da confiança do cidadão no Estado, ou Administração Pública, ou seja, protege o cidadão no intuito de que os atos praticados pela Administração Pública não serão alterados de forma repentina.

Portanto, “in casu”, vislumbra-se a presença do fumus boni juris, posto que nesta quadra processual, a forma de apuração e cálculo do ICMS prevista no art. 30, V, da Lei no 7.098/98, e regulamentado pelo Decreto no 2.734/2010 (arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), extrapola, em princípio, a delimitação contida no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar no 87/96, haja vista que constituem ato jurídico de efeito imediato e concreto, com previsibilidade de causar lesão a direito subjetivo da Impetrante.

Da mesma forma, o periculum in mora resta evidente diante do fato de que, em sendo mantido o respectivo método de apuração, a empresa ficará sujeita às sanções impostas pelo Fisco Estadual.

Portanto, presentes os requisitos autorizadores, impõe-se a concessão da liminar a fim de permitir o enquadramento da Impetrante no Regime de Apuração e Recolhimento mensal do ICMS previsto no art. 131 cumulado com o §2° do art. 132 do RICMS-MT/2014, até final decisão de mérito.

ISTO POSTO, e consoante fundamentação supra, CONCEDO A LIMINAR vindicada, a fim de permitir o enquadramento da Impetrante no Regime de Apuração e Recolhimento mensal do ICMS previsto no art. 131 cumulado com o §2° do art. 132 do RICMS-MT/2014, até final decisão de mérito.”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Pois bem.

Sabe-se que o estabelecimento do ICMS através do regime de apuração por estimativa, estabelecido pelo Decreto n. 2.734/2010, norma infralegal, viola o princípio da estrita legalidade tributária, eis que somente por meio de lei em sentido estrito poderia ser regulada a questão.

Nesse diapasão, há inclusive previsão Constitucional, que estabelece que somente através de lei complementar poderão ser estabelecidos critérios especiais de tributação, nos termos do art. 146 e 146-A, da Constituição Federal, senão vejamos:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Todavia, a legislação estadual extrapolou o disposto na Lei Kandir, ao estabelecer a forma de apuração e cálculo do ICMS em regime de estimativa por operação, prevista no art. 30, V, da Lei no 7.098/1998, invadindo a competência da lei complementar, senão vejamos:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

(...)

V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária.”

Não obstante a isso, o Decreto no 2.734/2010 também introduziu os arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS (atualmente prevista nos artigos 151 a 156 do RICMS/2014) com o fito de regulamentar o art. 30 da Lei no 7.098/98,
in verbis
:

RICMS/1989

“Art. 87-J. A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso Vdo caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).

§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2. (...)”

RICMS/2014

“Art. 151 A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta subseção. (cf. inciso V do art. 30 da Lei n° 7098/98, redação dada pela Lei n° 9.226/2009)

§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 777 e 781 destas disposições permanentes, bem como em decorrência do disposto no Anexo X deste regulamento, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2° O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 153. (...)”

Entretanto, tais regramentos não se convalidam, por versar sobre competência reservada à lei complementar, bem como por exceder o comando normativo da Lei Kandir (Lei Complementar no 87/1996), que dispôs apenas sobre a possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, inexistindo referência de ser calculado na forma de estimativa por operação ou complementar.

Não bastasse isso, o lançamento de ofício realizado pelo Estado de Mato Grosso, assim o é feito sem a observância do devido processo legal, de modo que, o procedimento adotado, não possibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo contribuinte, tal como previsto no artigo 26, inciso III, da Lei Kandir, no artigo 142 do Código Tributário Nacional e, em última instância, no artigo 5°, incisos LIV e LV, da Constituição da República.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO (LEI EM TESE) E/OU PARA IMPUGNAR ATOS FUTUROS E INCERTOS – DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE APLICAÇÃO CONCRETA DO ATO IMPUGNADO – SÚMULA 266 DO STF NÃO AMOLDÁVEL AO CASO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – REENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Quando o ato (norma) impugnado teve aplicação concreta em relação à parte Impetrante, não estamos diante de ação mandamental impetrada contra ato genérico, abstrato e/ou incerto, sendo, dessa forma, inaplicável a Súmula 266 do STF, que estabelece que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, a Autoridade Coatora deve se absterá de incluir a Impetrante nesses regimes, devendo o contribuinte ser reenquadramento no Regime de Apuração Mensal.

(TJ-MT 10226387420188110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 23/02/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 11/03/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA - REJEITADA - ICMS - COBRANÇA INDEVIDA PELO REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) - REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - MATÉRIA SUFRAGADA NESTA CORTE DE JUSTIÇA E NO STF - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO.

É pacífico o entendimento deste Sodalício e, principalmente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, o art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.
(Precedentes deste sodalício: RAC/RNS 27325/2016 – DJE 14/05/2018; RAC/RNS 66496/2016 – DJE 26/09/2017) (Precedente do STF: RE 632265/RJ – DJE 05/10/2015). (N.U 0055867-81.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/10/2020, Publicado no DJE 03/11/2020) (destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – REJEIÇÃO - ICMS LANÇADO PELOS REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHEDIA POR ESTE SODALÍCIO – PROVA DA REPERCUSSÃO ECONOMICA DO TRIBUTO – COMPROVANTE DE PAGAMENTO PELO SUBSTÍTUIDO TRIBUTÁRIO - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA

1- Não há que se falar em nulidade da sentença por falta de instrução probatória, quando após a intimação das p artes a produzirem outras provas, a parte interessada não se manifesta, quedando-se silente.

2-
É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal
.

(...)

(N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020) (destaquei)

Ademais, importante consignar que não é possível o juízo de inconstitucionalidade da norma secundária (Decreto) em face da Constituição Federal, por não constituírem ofensa direta às normas constitucionais, configurando apenas ilegalidade dos artigos.

A propósito, este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. DECRETO ESTADUAL N. 2.566/2010. CONTROLE DE LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 636. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, os atos regulamentares, quando extrapolam o disposto na lei regulamentadora, sujeitam-se ao controle de legalidade, e não de constitucionalidade. 2. In casu, a controvérsia a respeito do Decreto Estadual 2.566/2010, que instituiu o sublimite do Simples no Estado do Pará, demanda a análise de normas infraconstitucionais, sendo reflexa a alegada ofensa ao texto constitucional. Aplicável, portanto, a Súmula 636 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 1251765 PA 0050725-07.2015.8.14.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 10/10/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 16/11/2020)

Logo, é pacífica no âmbito deste Tribunal a ilegalidade da referida legislação, uma vez que o art. 30, V, da Lei Estadual n. 7.098/98, pretendeu inserir o chamado Regime de Estimativa por Operação na regulamentação tributária estadual, devendo ser afastada a incidências dos dispositivos mencionados por desobediência ao princípio da estrita legalidade tributária.

Portanto, ao menos nessa análise superficial da documentação acostada, cabível em sede de agravo de instrumento, não vejo razões que justifiquem a reforma da decisão agravada.

Assim, agiu com acerto o juízo de origem ao conceder a liminar para determinar o enquadramento da parte Impetrante no Regime de Apuração mensal, nos moldes dos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e Portaria no 144/2006.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2021