Tribunal: TJMT
Processo: 0019567-86.2015.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:
E M E N T A
REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –CLASSIFICAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1.A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2.A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante seleção fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
3. Recurso provido

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0019567-86.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Posse e Exercício]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LUCIANA ALVES DO CARMO BARROS - CPF: 135.927.538-00 (APELADO), JOAO GABRIEL SILVA TIRAPELLE - CPF: 883.287.671-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABA (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –CLASSIFICAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS –
SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

2.A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante seleção fundada no art.
37
,
IX
, da
Constituição Federal
, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

3. Recurso provido

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Reexame Necessário de Sentença c/c Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Municipio de Cuiaba
em desfavor da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos de mandado de segurança no 19567-86.2015.811.0041, concedeu a ordem para determinar ao Apelante que proceda à imediata nomeação e posse da Apelada para investidura no cargo de Cirurgião Dentista (id. 2331877 e 2331883).

Irresignado, o
Município de Cuiabá
interpôs recurso de apelação cível, alegando, que a Apelada não foi aprovada dentro do número de vagas disponibilizadas para o cargo em questão, razão pela qual possui a mera expectativa de direito em ser nomeada, sendo ato discricionário do Poder Público.

Argumenta, que
não restou comprovado o desvio de finalidade por parte da Administração e que não restou comprovada a demonstração cabal de contratação ilegal, não há afronta a qualquer direito líquido e certo da Apelada.

Ao final, requer
a total procedência do presente recurso para reformar a sentença com reconhecimento da inadequação a via eleita ou, alternativamente, a inexistência de prova pré-constituída dos fatos alegados
(id. 2331899 e2331905).

Devidamente intimada, a Apelada apresentou contrarrazões

(id. 2331921 e 2331927).

A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do presente recurso (id. 2804656).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de Reexame Necessário de Sentença c/c Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Município de Cuiaba
em desfavor da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos de mandado de segurança no 19567-86.2015.811.0041, concedeu a ordem para determinar ao Apelante que proceda à imediata nomeação e posse da Apelada para investidura no cargo de Cirurgião Dentista (id. 2331877 e 2331883).

A pretensão da Apelante é a reforma da sentença, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais.

Da análise das provas colididas ao caderno processual, verifica-se que a Apelada
foi classificada na 44a colocação para o cargo de CIRURGIÃO DENTISTA, no concurso público regido pelo Edital no 001/2012/PMC, no qual houve previsão de 10 (dez) vagas
.

A sentença de primeiro grau concedeu a segurança para determinar ao Município de Cuiabá/MT à nomeação e posse da Apelada.

Pois bem.

Colhe-se do feito que a Apelada foi aprovada para o cargo de Cirurgião Dentista, na posição 44a,
deve ser fixado que no caso analisado nestes autos não se trata de candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, mas que compõe cadastro de reserva, razão pela qual não há se falar em preterição, já que o direito subjetivo à nomeação assiste apenas ao candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas, o que, definitivamente, não é o caso dos autos.

De proêmio impende ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão geral estabeleceu as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, atribuindo o ônus ao candidato aprovado (RE 837.311 (Tema 784 RG), deste modo,o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
(RE 837311 – TEMA 784 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

No que tange ao ônus da prova, ao contrário do consignado em petição inicial, vislumbra-se que não assiste razão a Apelada, uma vez que, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...)
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem.

8. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)

O
múnus
de comprovar o fato constitutivo dos seus direitos recaem sobre a Impetrante, ora Apelada, que no presente caso não se desvencilhou.

A contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

A propósito:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO -ENFERMEIRO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONCURSO – PRETERIÇÃO SUSTENTADA NA CONTRATAÇÃO PRECÁRIA MUNICIPAL – NÃO PROCEDE – PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA – ORDEM DENEGADA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1. A aprovação em concurso público, dentro da quantidade de vagas, gera direito à nomeação depois de expirado o prazo de validade do certame, pois a administração pública poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação.

2. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

(N.U 0000601-24.2012.8.11.0092, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019).

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.

Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019.

Diante do princípio insofismável da separação de poderes, por óbvio, o Poder Judiciário não deve se imiscuir na seara do mérito administrativo, órbita que gravita sua discricionariedade.

Ao mesmo tempo, o Superior Tribunal de Justiça também já assentiu sobre a proteção jurídica do cadastro reserva de forma que não exsurge divergência capaz de autorizar o que está pleiteado nesta demanda.

Nesse sentido, é o recente entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART.37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso-por criação de lei ou por força de vacância-, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ".

(RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).

2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.

. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4. Agravo interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art.1.021, §4o, do CPC.

(AgInt no RMS 52.816/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRATURMA, julgado em 8/6/2017, DJe19/6/2017).

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. O PREENCHIMENTO DE VAGA MEDIANTE REMOÇÃO NÃO ENSEJA PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO.

1. Esta Corte firmou o entendimento de que a contratação de Professores Temporários, de forma precária, não temo condão de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital, haja vista que os processos seletivos deflagrados ao longo do ano têm como finalidade apenas atender razões de excepcional interesse público. Nesse sentido: AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 2.6.2016 e AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. p/acórdão Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 9.6.2015.

2. A jurisprudência do STJ é firme em que a remoção de Servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação (MS 38.590/MG, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe20.10.2014). 3. Agravo Interno do particular desprovido.

(AgInt no REsp 1421178/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 18/04/2017).

Neste espeque aprovado o candidato fora do número de vagas previsto no edital do concurso público, não há falar em direito de nomeação para o cargo a que concorreu em relação a eventuais vagas que surgirem no prazo de validade do certame, por se tratar de ato discricionário da Administração Pública.

Com essas considerações,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao presente recurso,
e em
REMESSA NECESSÁRIA
, retifico a r. sentença, para denegar a ordem, por inexistir direito líquido e certo a ser protegido, com fundamento no art. 485, IV, do Código de Processo Civil e art. 6o, § 5o, da Lei Federal n. 12.016/2009.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2021