Tribunal: TJMT
Processo: 0028129-81.2015.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INC. III, AMBOS DA LEI N. 11.343/06, C/C ART. 29, CAPUT DO CP – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – DOSIMETRIA – CONSIDERAR EM PATAMAR SEMELHANTE A CASA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM A CAUSA DE AUMENTO DO INC. III, DO ART. 40, DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA APLICAR O PATAMAR MÍNIMO A CAUSA DE DIMINUIÇÃO E O MÁXIMO PARA A CAUSA DE AUMENTO – RECURSO DESPROVIDO.
Denota-se que não houve qualquer fundamentação que embasasse a aplicação da fração mínima ao redutor do § 4o do art. 33 da Lei no. 11.343/2006, tampouco fundamentação para aplicar a causa de aumento do inc. III, do art. 40, da Lei n.o 11.343/2006.
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INC. III, AMBOS DA LEI N. 11.343/06, C/C ART. 29, CAPUT DO CP – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE A AUTORIA INCONTESTÁVEIS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DEPOIMENTOS DOS AGENTES PRISIONAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE E CONSEQUENTEMENTE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – IMPOSSIBILIDADE – AUMENTO PROPORCIONAL REALIZADO AOS MAUS ANTECEDENTES – REGIME INICIAL ADEQUADO A PENA APLICADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Incabível a absolvição por insuficiência probatória, tendo em vista o vasto conteúdo probatório amealhado no bojo dos autos, consubstanciadas nas investigações e nos depoimentos dos policiais que participaram das investigações.
Não há o que se falar em diminuição do quantum aplicado na pena-base, em relação aos maus antecedentes, tendo vista que o aumento foi realizado de forma proporcional, bem como não há como alterar o regime inicial, pois foi aplicado em conformidade com a pena imposta.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0028129-81.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADRIELY CRISTINA SILVA SOUZA - CPF: 068.442.651-07 (APELADO), KEWERSON BARROS DE FIGUEIREDO - CPF: 053.824.551-47 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ADRIELY CRISTINA SILVA SOUZA - CPF: 068.442.651-07 (APELANTE), KEWERSON BARROS DE FIGUEIREDO - CPF: 053.824.551-47 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU AMBOS OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INC. III, AMBOS DA LEI N. 11.343/06, C/C ART. 29,
CAPUT
DO CP – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – DOSIMETRIA – CONSIDERAR EM PATAMAR SEMELHANTE A CASA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM A CAUSA DE AUMENTO DO INC. III, DO ART. 40, DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA APLICAR O PATAMAR MÍNIMO A CAUSA DE DIMINUIÇÃO E O MÁXIMO PARA A CAUSA DE AUMENTO – RECURSO DESPROVIDO.

Denota-se que não houve qualquer fundamentação que embasasse a aplicação da fração mínima ao redutor do § 4o do art. 33 da Lei no. 11.343/2006, tampouco fundamentação para aplicar a causa de aumento do inc. III, do art. 40, da Lei n.o 11.343/2006.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INC. III, AMBOS DA LEI N. 11.343/06, C/C ART. 29,
CAPUT
DO CP – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS –
IMPOSSIBILIDADE –
MATERIALIDADE A AUTORIA INCONTESTÁVEIS –
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO –
DEPOIMENTOS DOS AGENTES PRISIONAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – DOSIMETRIA –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE E CONSEQUENTEMENTE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – IMPOSSIBILIDADE – AUMENTO PROPORCIONAL REALIZADO AOS MAUS ANTECEDENTES – REGIME INICIAL ADEQUADO A PENA APLICADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Incabível a absolvição por insuficiência probatória, tendo em vista o vasto conteúdo probatório amealhado no bojo dos autos, consubstanciadas nas investigações e nos depoimentos dos policiais que participaram das investigações.

Não há o que se falar em diminuição do
quantum
aplicado na pena-base, em relação aos maus antecedentes, tendo vista que o aumento foi realizado de forma proporcional, bem como não há como alterar o regime inicial, pois foi aplicado em conformidade com a pena imposta.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 0028129-81.2015.8.11.0042, (Cód. 422485), que tramitou pelo Juízo da 9a Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Kewerson Barros de Figueiredo
, condenado art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei n. 11.343/06, c/c art. 29,
caput
do CP, à pena privativa de liberdade de e 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão,

em regime

inicial fechado
, e ao pagamento de 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa; e
Adrielly Cristina Silva Souza
,
condenada pelo art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei n. 11.343/06, c/c art. 29,
caput
do CP, à pena privativa de liberdade de e 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão,

em regime inicial

aberto, e ao pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa. (Sentença – Id. 68665565 até 68665570)

Irresignado o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação, e requer a reforma da sentença, no que se refere a dosimetria realizada da apelada Adrielly, para que a
causas de diminuição (tráfico privilegiado) e a causa de aumento de pena (art. 40, inc. III, da Lei n.o 11.343/06) sejam consideradas em patamares semelhante
.
(Id.
68665575)

Em contrarrazões, a defesa rebateu os argumentos, requerendo o desprovimento do recurso, e consequentemente a manutenção da pena imposta na sentença. (Id. 68665591)

I
gualmente,
Kewerson Barros de Figueiredo
,
manifestou o desejo de recorrer da sentença condenatória,
em suas razões pugna pela absolvição, por ausência de provas para a condenação; subsidiariamente requer o redimensionamento da pena-base, e consequentemente a alteração do regime inicial
.

(Id. 68665586 até 68665590)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso mantendo incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 68665593)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos, assim si
ntetizando: (Id. 70601984)

“
Sumário:
Recurso de Apelação Criminal – Réus condenados pelo cometimento do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06) – Sentença condenatória – Irresignações ministerial e defensiva.

Recurso Defensivo:
Almejada a absolvição do apelante, ao argumento de insuficiência probatória – Impossibilidade – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta de que o entorpecente localizado no sutiã da corré Adriely Cristina Silva Souza, tinha como destinatário seu companheiro, ora apelante, que se encontra cumprindo pena na unidade prisional – Depoimento da agente penitenciário – Presume – se idôneas as declarações feitas por agentes públicos, bem como possui forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório. Alternativamente: Redimensionamento da pena-base e estabelecer regime inicial de cumprimento de pena mais brando – Inadmissibilidade – Exasperação justificada.
Pelo desprovimento do apelo.

Recurso Ministerial:
Pleiteia a reforma do édito condenatório no que atine à dosimetria de pena da acusada Adriely Cristina Silva Souza, a fim de que haja o prevalecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei Antidrogas, em relação à minorante disposta no art. 33, §4°, da mesma lei, ou que as referidas causas de diminuição e de aumento da pena sejam consideradas em patamares similares – Inviabilidade – A redução em percentual diferente do máximo, bem como o aumento em grau diverso do mínimo exigem fundamentação, o que ocorreu no presente caso.
Pelo desprovimento do apelo
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença na qual
Kewerson Barros de Figueiredo
, condenado art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei n. 11.343/06, c/c art. 29,
caput
do CP, à pena privativa de liberdade de e 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão,

em regime

inicial fechado, e ao pagamento de 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa; e
Adrielly Cristina Silva Souza
, condenada pelo art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei n. 11.343/06, c/c art. 29,
caput
do CP, à pena privativba de liberdade de e 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão,

em regime inicial

aberto, e ao pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 68664451)

“(...) No dia 25 de outubro de 2015, por Volta das 15h20m, nas dependências da Penitenciaria Central do Estado, situado na BR364, Km70, bairro jardim Industriário II, Cuiabá/MT, a denunciada ADRIELY CRISTINA SILVA SOUZA foi presa por
trazer consigo 4,03g de cocaína
, que seria entregue ao codenunciado
KEWERSON BARROSDE FIGUEIREDO
, para consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, na data e local acima citados, a denunciada
ADRIELY
foi abordada e revistada pelas agentes penitenciárias Cleia Simone de Cesaro e Altamira Martins Brandao, momento em que encontraram no sutiã da implicada uma trouxinha de cocaína.

Questionada pelas agentes, a denunciada
ADRIELY
confessou que entregaria o entorpecente para o seu esposo
KEWERSON BARROS DE FIGUEIREDO
, que cumpre pena na referida unidade prisional.

Mister salientar que
KEWERSON BARROS DE FIGUEIREDO
concorreu para o crime, como coautor, sendo o mentor do ato ilícito, proprietário e destinatário imediato da droga.

A materialidade delitiva está comprovada pelo termo de apreensão de fls. 12, laudo de constatação n° 2668/2015 – fls. 15, e laudo definitivo n° 3.14.2015.21867-01 – fls. 28, que concluíram que a substância apreendida apresentou resultado positivo para COCAÍNA, pesando 4,03g (quatro gramas e três centigramas) de massa liquida.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual
DENUNCIA
a Vossa Excelência,
ADRIELY CRISTINA SILVA SOUZA
e
KEWERSON BARROS DE FIGUEIREDO
como incursos no
art. 33, caput, c/c 40, inciso III, ambos da Lei n.o 11.343/06
, este último na forma do
artigo 29, caput, do Código Penal
.

KEWERSON BARROS DE FIGUEIREDO

ABSOLVIÇÃO

Insurge a defesa de Kewerson pela absolvição, relatando que não existem nos autos qualquer prova hábil para sua condenação, visto que o conjunto probatório é completamente frágil e não conclusivo sobre a real participação do recorrente

Data vênia, sem razão.

A materialidade delitiva restou comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id. 68664454), boletim de ocorrência (Id. 68664458), termo de exibição e apreensão (Id. 68664458), laudo preliminar de constatação n.o 2668/2015 (Id. 68664458), pelo Relatório Policial (Id. 29257453), laudo definitivo n.o 3.14.2015.21867-01 (Id. 68664467) e pelos demais depoimentos.

Acerca dos indícios de autoria, o arcabouço fático jurídico ressoa claudicante, assim, de proêmio, tenho pela manutenção da sentença, já que, restou comprovado que a ré Adrielly transportava entorpecente para o apelante, que estava custodiado dentro da unidade prisional.

Nesse diapasão, mister a transcrição de parte dos depoimentos:

A acusada Adrielly não foi ouvida em juízo, visto que não compareceu à audiência de instrução e julgamento, tendo sida declarada revel, e na fase extrajudicial, permaneceu em silêncio.

O apelante Kewerson, em juízo, assim declarou: (Retirado da Sentença, em conformidade com o relatório de mídias – Id. 68665596)

“(...) Que ela entraria com o entorpecente mesmo, porém eu não estava ciente; Que eu acho que ela levaria o entorpecente para mim, mas eu não tinha pedidonadaparae1a(...); Que ela sempre me visitava (...); Que essa foi a primeira vez que ela levou; Que ela é usuária (...); Que eu não sei onde ela adquiriu a droga (...); Que não tinha nenhum outro preso que ela poderia levar droga, que era somente eu que ela visitava (...)”.

A agente penitenciária Cleia Simone de Cesaro, perante a autoridade judicial, relatou: (Retirado da Sentença, em conformidade com o relatório de mídias – Id. 68665596)

“(...) Que durante a revista pessoal de rotina, foi localizado no sutiã da substancia análoga a entorpecente; Que foi questionado acerca do entorpecente encontrado, ocasião em que a ré informou que estava levando a substancia proscrita para o seu esposo (...); Que ela falou que era uma encomenda, mas não falou o nome de quem passou; Que o nome da pessoa que receberia o entorpecente era o mesmo que constava na carteira de visita da acusada (...)”.

Corroborando, temos o depoimento da agente penitenciário Altamira Martins Brandão, que ouvida em juízo, relatou: (Retirado da Sentença, em conformidade com o relatório de mídias – Id. 68665596)

“(...) Que durante a revista pessoal foi encontrada uma porção de entorpecente com a acusada (...); Que ela estava muito nervosa, ocasião em que foi questionada se estava com algo ilícito; Que ela confirmou que estava com algo ilícito, tendo ela mesmo entregue (...); Que ela estava indo visitar o marido (...); Que foi uma revista de rotina (...)”.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos agentes prisionais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”
.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, que no presente caso, foram os agentes prisionais, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO 1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ. 2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. 3. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT:

“... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...” (Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Com efeito, para se realizar uma visita a qualquer preso na unidade prisional é preciso a confecção de uma carteira de visitante, pois é imprescindível comprovar para qual preso a visita está destinada.

Consta dos autos que ré Adrielly foi flagrada com uma porção de cocaína, contendo 04,03g (quatro gramas e três centigramas), no momento em que estava indo ao presídio fazer uma visita justamente ao recorrente Kewerson, ou seja, o entorpecente era destinado ao acusado.

Tem-se, de resto, por encimado despautério a alegação de atipicidade da conduta ante a ineficácia absoluta do meio, como aduzido de forma fugaz nas razões no apelo, porquanto o serviço de segurança da Polícia Militar, posto que eficiente, não impede de modo absoluto o ingresso de pessoas no interior do presídio com a substância entorpecente, tanto que, não raro, se verifica a comercialização de drogas em estabelecimentos prisionais.

Nessa tessitura, ainda que o agente encontre óbice à perpetração do crime, descabe excogitar de atipicidade da conduta ante a ineficácia do meio, quando verificada a possibilidade, mesmo que mínima, de o agente consumar a prática delitiva.

Ademais, constata-se que a decisão primária está correta e fundamentada, de modo a rechaçar a alegada falta de provas para embasar sua condenação, restando totalmente evidenciada a conduta de tráfico ilícito de entorpecentes

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar sua livre e consciente participação na conduta criminosa em questão.

Portanto, a tese absolutória não encontra amparo no universo probatório.

DOSIMETRIA.

A defesa requer também a readequação da pena-base imposta ao réu Kewerson, haja vista que o aumento realizado para os maus antecedentes de 02 (dois) anos é desproporcional.

Todavia sem razão.

Para análise, entendo necessária a transcrição da dosimetria aplicada à sentença:

“b. DA CONDUTA DO ACUSADO KEWERSON BARROS DE FIGUEIREDO

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente”.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que não há razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou 4,03g (quatro gramas e três centigramas) de COCAÍNA.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o condenado ostenta três condenações por fatos anteriores aos do presente feito, com trânsito em julgado posterior, consoante folhas de antecedentes às fls. 215/216.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência, in verbis:

EMENTA: PENAL - CRIME DE FURTO SIMPLES - APLICAÇÃO DA PENA-BASE - MAUS ANTECEDENTES - CONCEITUALIZAÇÃO - CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR - TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR - CARACTERIZAÇÃO - SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS - CONDENAÇÃO COM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - POSSIBILIDADE - EFEITO DA CONDENAÇÃO CRIMINAL. – “Não há que confundir as noções de maus antecedentes com reincidência. Os maus antecedentes representam os fatos anteriores ao crime, relacionados ao estilo de vida do acusado e, para tanto, não é pressuposto a existência de condenação definitiva por tais fatos anteriores. A data da condenação é, pois, irrelevante para a configuração dos maus antecedentes criminais, diversamente do que se verifica em matéria de reincidência (CP, art. 63)”. (Precedente do STF) - A suspensão dos direitos políticos é efeito da condenação transitada em julgado e deve ser declarada mesmo na hipótese de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (Precedente do STF). V.V. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. ART. 15, III, DA CF/88 NÃO REGULAMENTADO. INDISPONIBILIDADE. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DO ART. 5o, XXXIX e XLVI. INCABÍVEL ANALOGIA IN MALAM PARTEM NO DIREITO PENAL VISANDO A APLICAÇÃO DO ART. 92, PARÁGRAFO ÚNICO DO CP. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO - Deve prevalecer, no momento, o entendimento no sentido de que é impossível a suspensão dos direitos políticos do condenado, independentemente da espécie da pena aplicada, por ausência de regulamentação do texto constitucional - Recurso defensivo parcialmente provido. (Des. Doorgal Andrada)

(TJ-MG - APR: 10024142894708001 MG, Relator: Júlio Cezar Guttierrez, Data de Julgamento: 05/12/2018, Data de Publicação: 12/12/2018) – grifei e destaquei

E mais:

APELAÇÃOCRIMINAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. FALSIFICAÇÃO DE CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. ALTERAÇÃO DA DATA DE VALIDADE DE DOCUMENTO REGULARMENTE EMITIDO, MAS EXPIRADO. ATIPICIDADE. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. DOCUMENTO APTO A ENGANAR O HOMEM MÉDIO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTUM DE AUMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO CABÍVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não se mostra grosseira a falsificação de Carteira Nacional de Habilitação apta a enganar o homem médio. Na hipótese, a alteração da data de validade de documento regularmente emitido, mas expirado, não foi observada de pronto pelos agentes policiais, que somente desconfiaram da adulteração após fotografar o documento e confirmar junto ao sistema, evidenciando não se tratar de falsificação facilmente perceptível. 2. A condenação com trânsito em julgado em data posterior à prática do fato narrado, referente a delito ocorrido em momento anterior ao crime em exame, apesar de não servir para caracterizar a reincidência do réu, pode ser utilizada para macular os seus antecedentes. 3. O uso do documento falso para manutenção da prática de atividade ilícita, qual seja o transporte irregular de passageiros, é, de fato, circunstância que exorbita das naturais do crime, justificando a análise desfavorável das circunstâncias do crime. 4. Em julgados recentes, o colendo Superior Tribunal de Justiça passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, a partir da pena mínima em abstrato, salvo se houver fundamento para a elevação em fração superior. 5. Deve ser mantido o regime semiaberto para o inicial cumprimento da pena, com fundamento no artigo 33 do Código Penal, diante da presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis. 6. Recurso parcialmente provido.

(TJ-DF 20180310038636 DF 0003770-93.2018.8.07.0003, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 07/02/2019, 2a TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/02/2019 . Pág.: 290/310) – grifei e destaquei

Em vista disso, VALORO como maus antecedentes as condenações proferidas nos autos de n. 11562-03.2012.811.0002 – Código 291816, perante o juízo da 4a Vara Criminal de Várzea Grande/MT, pela prática do delito capitulado no artigo 12 da Lei n. 10.826/2003, autos de n. 21931-85.2014.811.0002 – Código 373488, perante o juízo da 3a Vara Criminal de Várzea Grande/MT, pela prática do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, c/c artigo 14, caput, da Lei n. 10.826/2003, c/c artigo 65, III, “d” e artigo 69, ambos do Código Penal, autos de n. 17993-82.2014.811.0002 – Código 352979, perante o juízo da 3a Vara Criminal de Várzea Grande/MT, pela prática do delito capitulado no artigo 180, caput, do Código Penal e artigo 12 da lei n. 10.826/2003, c/c artigo 69, do Código Penal, c/c artigo 65, incisos I e III “d” do Código Penal, sendo certo que as referidas condenações definitivas consideradas nesta fase, não tem reflexo para aferição da reincidência, pois se referem a fatos anteriores aos discutidos na presente ação com transito em julgado posterior.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito praticado em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 07 (sete) anos reclusão e em 700 (setecentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, inexiste atenuante em beneficio do sentenciado ou agravante em seu desfavor.

Por esta razão, MANTENHO a pena fixada na fase anterior, qual seja, 07 (sete) anos reclusão e em 700 (setecentos) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o §4o do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06, entendo que o condenado não faz jus a essa benesse, já que se dedica a atividade criminosa, possuindo inclusive três condenações transitadas em julgado, conforme folha de antecedentes criminais de às fls. 215/216.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência, inclusive, da Colenda Corte Mato-grossense:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS QUE COMPROVAM O REAL ENVOLVIMENTO DO RÉU NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS – QUANTIDADE E MANEIRA DE ACONDICIONAMENTO DO ENTORPECENTE – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – DECOTE DA PENA-BASE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO A MANTER SUA EXASPERAÇÃO – IMPOSSBILIDADE – MOTIVAÇÃO COM BASE EM UMA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO (MAUS ANTECEDENTES) E A QUANTIDADE E A NATUREZA DA DROGA ENCONTRADA – PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA PELA AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS A COMPROVAR A REINCIDÊNCIA – INADMISSIBILIDADE – CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS – CONDENAÇÃO UTILIZADA PARA RECRUDESCER A PENA INTERMEDIÁRIA – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE E POSSUIDOR DE MAUS ANTECENTES – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. Comprovado que a droga localizada, na posse do réu, tinha como destino a comercialização, especialmente pela quantidade e a forma que estava acondicionada, incabível a tese que defende ausência de provas a motivar a incriminação do réu como traficante, até porque, os depoimentos testemunhais de policiais, especialmente, quando prestados em juízo, respeitando a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória. Tendo o réu, em seu desfavor, duas condenações transitadas em julgado, uma pode ser considerada para valorar os maus antecedentes, na primeira fase dosimétrica. Precedentes do STJ. A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal. Considerando a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido, a mantença do quantum aplicado na primeira fase se mostra razoável e proporcional ao grau de reprovabilidade do injusto. Existindo certidão de ‘antecedentes criminais’ que atesta ser o réu reincidente, viável o recrudescimento da pena intermediária. Para que o condenado seja beneficiado pela causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, tem que preencher, cumulativamente, os requisitos legais. Situação não revelada nos autos, por ser reincidente e possuidor de maus antecedentes. (APELAÇÃO No 79676/2018 - CLASSE CNJ - 417 COMARCA DE CAMPO VERDE, RELATOR DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do TJ/MT, julgado em 27-11-2018) – grifei e destaquei

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Por essa razão, TORNO A PENA CONCRETA em desfavor de KEWERSON BARROS DE FIGUEIREDO, RG: 23167408, filho de Seres Leda Barros de Matos e Benjamin Rodrigues de Figueiredo, nascido em 19/05/1994, brasileiro, natural de Cuiabá/MT, solteiro, residente e domiciliado à Rua Livramento, n. 927, bairro Água Limpa, em Várzea Grande/MT, no patamar de 07 (sete) anos reclusão e em 700 (setecentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o e §3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO”.

Consigno, que a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Contudo, registra-se que, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às circunstâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixas as penas” (STF,HC, 139.717/AgR/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 2a Turma, j. em 30/05/2017).

Da leitura acima, observa-se que o magistrado reputou negativas 01 (uma) circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam, os maus antecedentes, fixando-a em 07 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

No que se refere aos maus antecedentes, registro que se trata de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.

Denota-se dos autos que o réu possui várias condenações transitadas em julgado, qual seja: “
autos de n.o 11562-03.20l2.811.0002 – Código 291816, perante o juízo da 4a Vara Criminal de Várzea Grande/MT, pela pratica do delito capitulado no artigo 12 da Lei n.o 10.826/2003; autos de n.o 21931-85.2014.8l1.0002 – Código 373488, perante o juízo da 3a Vara Criminal de Várzea Grande/MT, pela pratica do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006, c/c artigo 14, caput, da Lei n.o 10.826/2003, c/c artigo 65, 111, “d” e artigo 69, ambos do Código Penal; autos de n.o 17993-822014.811.0002 – Código 352979, perante o juízo da 3a Vara Criminal de Várzea Grande/MT, pela pratica do delito capitulado no artigo 180, caput, do Código Penal e artigo 12 da lei n.o 10.826/2003, c/c artigo 69, do Código Penal, c/c artigo 65, incisos I e III, “d”, do Código Penal”;
todos os delitos ocorridos antes do crime em questão.

Como visto, o apelante é indivíduo reincidente, ostentando várias condenações definitivas com trânsito em julgado em data posterior à prática do crime em questão, o que foi valorado na 1a fase como maus antecedentes possibilitando a fixação da basilar acima do mínimo legal, de forma proporcional, tendo em vista os vários processos transitados em julgado.

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. [Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1o/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1o/4/2014, DJe 10/4/2014].

Vale ressaltar, que embora o recorrente possuía várias condenações anteriores, o juiz sentenciante deixou de exasperar a pena na segunda fase, concernente à reincidência.

Portanto, mantenho a dosimetria do apelante nos seus exatos termos.

MINISTÉRIO PÚBLICO.

Pretendo o representante do Ministério Público a modificação da pena imposta à ré Adrielly, para que a causas de diminuição (tráfico privilegiado) e a causa de aumento de pena (art. 40, inc. III, da Lei n.o 11.343/06) sejam consideradas em patamares semelhante.

Sem razão.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
litteris
:

“a. DA ACUSADA ADRIELY CRISTINA SILVA SOUZA

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente”.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que não há razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou 4,03g (quatro gramas e três centigramas) de COCAÍNA.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, inexistir dados desfavoráveis na vida pregressa da ré que possam incidir prejudicialmente em sua vivência atual.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, inexiste atenuante em beneficio da sentenciada ou agravante em seu desfavor.

Por esta razão, MANTENHO a pena fixada na fase anterior, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o §4o do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06, a condenada faz jus a essa benesse, já que primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica à atividade criminosa, tendo sido um fato isolado em sua vida.

Posto isto, REDUZO a pena em 2/3 (dois terços), encontrando-se em uma pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Lado outro, existe a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, visto que a ré entrou com entorpecente no Penitenciária Central do Estado - PCE, o que faz AGRAVAR em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

Por essa razão, TORNO A PENA CONCRETA em desfavor de ADRIELY CRISTINA SILVA SOUZA, CPF: 06844265107, RG: 2866576-7, filho de Ana Adriely Silva e João Roberto Souza, nascido em 15/04/1995, brasileiro, natural de Cuiabá/MT, convivente, residente e domiciliado à Rua Manoel Figueiredo Guimarães Ou Rua Manoel Fernandes Guimarães, n. 439, bairro Dom Aquino, em Cuiabá/MT, no patamar de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Estabeleço o regime ABERTO para cumprimento da pena privativa de liberdade, com fulcro no artigo 33, § 2°, “c”, do Código Penal”.

A causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

Conforme pode se observar, aa sentença condenatória, entendeu o juízo sentenciante pela aplicação da referida causa de diminuição na fração de 2/3 (dois terços), pois como bem fundamentado, Adrielly preenche todos os requisitos da benesse, bem como a quantidade de droga apreendida não foi expressiva e todas as circunstâncias do art. 59, do CP lhe foram favoráveis, bem como a acusada é primária, não se dedica a atividade ilícitas e nem integra organização criminosa.

Destarte não havendo fundamentação idônea para a aplicação da fração no patamar mínimo, ao qual deveria ser bem fundamentada, deve ser mantido a fração utilizada de 2/3 (dois terços), por estar de acordo com o caso em questão.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA TRÁFICO DE DROGAS PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 (PORTE DE DROGAS PARA CONSUMOPRÓPRIO) INCABÍVEL FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS VALIDADE TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL IMPOSSIBILIDADE JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA DAS CORTES SUPERIORES MINORANTES DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO AO PATAMAR APLICADO PENA REDIMENSIONADA ADOTADA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3) MENORIDADE RELATIVA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E, DE OFÍCIO, DECRETADA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. (...) III A ausência de fundamentação paraa escolha dentre as balizas legais para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (1/6 a 2/3) configura ofensa ao princípio do livre convencimento fundamentado, disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. In casu, reconhecida a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, o sentenciante não justificou a aplicação de patamar diverso daquele que mais beneficie o réu. Pena redimensionada para aplicar a fração máxima (2/3), diante das particularidades do caso. (...) (TJMS; ACr 0001050-52.2017.8.12.0003; Terceira Câmara Criminal; Rela Desa Dileta Terezinha Souza Thomaz; DJMS 12/06/2020; Pág. 113)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO, TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA DO REDUTOR NO MÍNIMO LEGAL SEM FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO NO PATAMARMÁXIMO. POUCA DROGA. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. ADEQUADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO INCISO III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (....) II - Em relação à aplicação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve considerar as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. Precedentes. III - Na espécie, cotejando a sentença condenatória e o acórdão impugnado, denota-se que não houve qualquer fundamentação a lastrear a aplicação da fração mínima legal de 1/6 (um sexto) pela redutora contida no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, existindo flagrante ilegalidade, a justificar a concessão da ordem de ofício. Nesse contexto, a pequena quantidade de droga apreendida, vale dizer, 13 pedras de crack, bem como a primariedade do paciente, autorizam a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3).IV – (...) (STJ; HC 466.753; Proc. 2018/0222248-7; PE; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 16/10/2018; DJE 22/10/2018; Pág. 1946)

No mesmo sentido, a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas é circunstância objetiva, vez que diz respeito ao modo como o delito de tráfico pode ser cometido.

Desta feita, o magistrado considerou essa causa de aumento, haja vista a apelante ter sido abordada em revista íntima realizada na unidade prisional, aumentando a pena em 1/6 (um sexto).

Assim, para que houvesse uma exasperação maior, o aumento deve também ser muito bem fundamentado.

Destarte, não há como acolher a pretensão ministerial, tendo em vista a dosimetria ter sido realizada de forma correta, portanto, mantenho inalterada.

Com essas considerações e, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conheço ambos os recursos e, no mérito,
nego-lhes provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021