Tribunal: TJMT
Processo: 0000825-97.2016.8.11.0034
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – SUPRESSÃO DA FASE DE DEFESA PRÉVIA – EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - COMPRA DE MEDICAMENTOS – PROCEDIMENTO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO – INEXISTENTE - VIOLAÇÃO À LEI DE LICITAÇÃO – DANO IN RE IPSA – PRECEDENTE DO STJ – DANO MORAL DIFUSO – NÃO CABIMENTO - REPERCUSSÃO SOCIAL NEGATIVA DO ATO NÃO DEMONSTRADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Apesar do que dispõe a Lei n. 8.429/1992, mais precisamente nos parágrafos 7o e 8o do art. 17, a jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de que a ausência de notificação prévia somente acarreta nulidade processual se houver comprovação de efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief).
O procedimento administrativo em que seja identificado caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação - o que motiva a contratação direta - deve ser devidamente fundamentado, conferindo publicidade ao ato e permitindo o devido controle. Ausente o perfeito enquadramento da situação fática ou sendo provada a simulação, ter-se-á a frustração do processo licitatório e a consequente configuração da improbidade.
Para a configuração do dano moral difuso, é necessária a demonstração do abalo de dano coletivo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000825-97.2016.8.11.0034
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liminar, Improbidade Administrativa]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOSAIR JEREMIAS LOPES - CPF: 692.837.701-10 (APELANTE), RONY DE ABREU MUNHOZ - CPF: 010.178.181-42 (ADVOGADO), EDMILSON VASCONCELOS DE MORAES - CPF: 690.343.541-72 (ADVOGADO), MARLI ROSA DA SILVA - CPF: 380.059.051-49 (APELANTE), EDGARDE ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 029.343.718-16 (ADVOGADO), PAULA VANESSA DE SOUZA OLIVEIRA - CPF: 730.672.291-34 (ADVOGADO), MARLI ROSA DA SILVA - CPF: 380.059.051-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - DOM AQUINO (APELADO), NATÁLIA FERNANDA SOARES LOPES (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO ANTÔNIO DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – SUPRESSÃO DA FASE DE DEFESA PRÉVIA – EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - COMPRA DE MEDICAMENTOS – PROCEDIMENTO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO – INEXISTENTE - VIOLAÇÃO À LEI DE LICITAÇÃO – DANO
IN RE IPSA
– PRECEDENTE DO STJ – DANO MORAL DIFUSO – NÃO CABIMENTO - REPERCUSSÃO SOCIAL NEGATIVA DO ATO NÃO DEMONSTRADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Apesar do que dispõe a Lei n. 8.429/1992, mais precisamente nos parágrafos 7o e 8o do art. 17, a jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de que a ausência de notificação prévia somente acarreta nulidade processual se houver comprovação de efetivo prejuízo (
pas de nullité sans grief
).

O procedimento administrativo em que seja identificado caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação - o que motiva a contratação direta - deve ser devidamente fundamentado, conferindo publicidade ao ato e permitindo o devido controle. Ausente o perfeito enquadramento da situação fática ou sendo provada a simulação, ter-se-á a frustração do processo licitatório e a consequente configuração da improbidade.

Para a configuração do dano moral difuso, é necessária a demonstração do abalo de dano coletivo.

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível aviado por
Josair Jeremias Lopes
, objetivando a reforma da sentença exarada na Ação de Improbidade Administrativa movida pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, em que o
juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, nos seguintes moldes:

“(...) ROSA DA SILVA, RODRIGO ANTONIO DA SILVA e NATALIA FERNANDA SOARES LOPES dos atos de improbidade que lhes foram imputados e CONDENANDO JOSAIR JEREMIAS LOPES pela prática do ato improbo de dano ao erário, positivado no artigo 10, caput, da Lei 8.429/92, extinguindo o feito com resolução de mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC.

Consequentemente, analisando a gravidade e as consequência da conduta, aplico-lhe as sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/92, consistentes no:

A) ressarcimento integral do dano (a ser constatado em liquidação de sentença);

B) pagamento de multa civil em uma vez o valor do dano; e

C) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos.

CONDENO-O, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais difusos e, no que tange ao valor na indenização, observando a extensão do dano, o grau de culpa do agente e o caráter pedagógico, entendo que o valor requerido pelo Parquet, R$ 20.000,00(vinte mil reais), encontra-se dentro da proporcionalidade e razoabilidade.

MANTENHO A INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO REQUERIDO JOSAIR, conforme determinado no feito, com o fito de assegurar o ressarcimento integral dos danos causados.

DETERMINO a liberação dos bens pertencentes aos requeridos MARLI ROSA DA SILVA, e RODRIGO ANTONIO DA SILVA, bem Como aqueles de propriedade COMPROVADAMENTE EXLUSIVA de NATALIA FERNANDA SOARES LOPES.

INDEFIRO o pedido de substituição de bem indisponível acostado a ref. 131, apresentado pela requerida Natalia, visto que não justificou o motivo da medida, além disso, caso comprovada a propriedade exclusiva, referido bem será liberado conforme acima determinado. A multa civil se revertera em favor do Município de Dom Aquino/MT e a indenização por danos morais difusos em favor do fundo previsto no artigo 13 da Lei 7.347/85.

Custas remanescentes pelo requerido Josair(...)”
(ID. 3282948)

O apelante Josair Jeremias Lopes argui, preliminarmente, nulidade da decisão que recebeu a petição inicial, em razão da supressão da fase de defesa prévia na ação de improbidade administrativa, bem como sua ilegitimidade passiva, uma vez que não há nos autos qualquer elemento capaz de demonstrar a sua participação no evento irregular e/ou danoso.

No mérito, defende que os medicamentos foram adquiridos por meio de ação desenvolvida pela Secretaria de Assistência Social de Dom Aquino/MT, para atendimento de demanda judicial e de necessidades do Lar dos Idosos em mais de um estabelecimento farmacêutico, razão pela qual não há falar em aquisição indevida e/ou direcionamento a fornecedor, mesmo porque tais aquisições não foram precedidas de processo licitatório em razão da urgência da medida.

Argumenta que, para a caracterização da conduta descrita no Art. 10, é necessária a demonstração de dano ao erário público, e que,
in casu
, o alegado dano, portanto,
(in re ipsa)
está amparado em teses subjetivas, sem qualquer comprovação de sua existência.

Sustenta, ainda, que a condenação em dano moral coletivo deve ser afastada, uma vez que não se pode admitir o dano moral sob aspecto coletivo, transindividual, mas apenas em relação à dor sofrida pelo indivíduo especificamente.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões ao recurso

(ID. 3282959).

Na sequência, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, instada a se manifestar, emitiu parecer pelo desprovimento do recurso (ID. 85548452)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA)

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante Josair Jeremias Lopes argui, preliminarmente, nulidade da decisão que recebeu a petição inicial, alegando que houve supressão da fase de defesa prévia na ação de improbidade administrativa.

Sobre o tema, a Lei n. 8.429/1992, mais precisamente nos parágrafos 7o e 8o do art. 17, preveem sobre o contraditório preliminar nas Ações de Improbidade Administrativa. Vejamos:

“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

(...)

§ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. (Incluído pela Medida Provisória no 2.225-45, de 2001)

§ 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.”

Da leitura dos dispositivos acima transcritos, conclui-se que a defesa preliminar constituiu oportunidade para que o acusado indique elementos que afastem de plano a existência de improbidade, a procedência da ação ou a adequação da via eleita, hipóteses em que o juiz rejeitará a inicial.

No entanto, apesar do que dispõe a norma legal, a jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de que a ausência de notificação prévia somente acarreta nulidade processual se houver comprovação de efetivo prejuízo (
pas de nullité sans grief
). Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 283/STF. NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA (ART. 17, § 7o, DA LEI 8.429/92). NULIDADE RELATIVA. NÃO COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO. 1. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o seu conhecimento, a teor da Súmula 211/STJ. 2. A jurisprudência desta Corte considera deficiente a fundamentação quando a parte deixa de impugnar fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido, apresentando razões recursais dissociadas dos fundamentos utilizados pela Corte de origem. Incidência da Súmula 283. 3.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça prevalece o entendimento de que, em ação civil pública na qual se apuram atos de improbidade administrativa, a ausência da notificação do réu para a defesa prévia, prevista no art. 17, § 7o, da Lei n. 8.429/1992, só acarreta nulidade processual se houver comprovado prejuízo (pas de nullité sans grief). Nesse sentido: AgRg no REsp 1.225.295/PB, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 6/12/2011; REsp 1.233.629/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/9/2011; REsp 1.184.973/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 21/10/2010; REsp 1.134.461/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 12/8/2010. 4. Na hipótese, constata-se que o Tribunal a quo baseou-se nas provas dos autos, asseverou estar ausente a demonstração de prejuízo que acarrete nulidade processual,
rever tal entendimento, demandaria o reexame dos fatos e provas, o que é vedado em face da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 436.929/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 31/10/2014; (AgInt no REsp 1.698.781/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje 21/9/2018). 5. A inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, a, da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial quanto ao mesmo dispositivo legal ou tese jurídica, o que ocorreu na hipótese. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.590.388/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/3/2017; AgInt no REsp 1.343.351/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23/3/2017. 6. Agravo interno não provido.”
(STJ - AgInt no REsp: 1754247 RN 2018/0178544-4, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/03/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2021) (destaquei)

Na hipótese, a despeito da ausência de notificação para apresentação de defesa prévia, verifica-se dos autos que os réus tiveram assegurado o direito à ampla defesa após a citação (Id. 3282144, 3282146, 3282203), tendo o magistrado de piso concluído pela procedência parcial do pedido deduzido pelo Ministério Público.

Logo, tendo em vista que não restou demonstrado o efetivo prejuízo, não há falar em nulidade por ausência de notificação prévia.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar aventada
.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, no tocante à ilegitimidade passiva, verifica-se que a aludida preliminar arguida pelo recorrente confunde-se com o mérito, conforme se verá a seguir.

Conforme relatado, trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público de Mato Grosso em desfavor de Marli Rosa da Silva, Rodrigo Antônio da Silva, Natalia Fernanda Soares Lopes e Josair Jeremias Lopes, objetivando a responsabilização pela prática de atos de improbidade administrativa inscritos no art. 10, caput, da Lei federal no 8.429/92.

Consta da exordial que, em 16 de janeiro de 2014, o Ministério Público enviou ofícios ao Prefeito Municipal de Dom Aquino/MT, à Secretária Municipal de Saúde, e à Secretária Municipal de Assistência Social, requisitando informações sobre o motivo da aquisição de medicamentos pelo Poder Executivo Municipal na Drogaria Popular de Dom Aquino no ano de 2013, a fim de que fosse instaurado procedimento para apurar a prática de improbidade administrativa praticada na gestão do prefeito da cidade, Josair Jeremias Lopes, levando-se em consideração a denúncia realizada em 29/10/2013, dando conta do seguinte:

“A Marli (ass social) tá direcionando toda a compra de medicamentos que a prefeitura faz para a farmácia do seu filho Rodrigo. Já tá acontecendo desde o começo do ano e tem o conhecimento da secretaria de saúde e do prefeito.”
(ID. 3281547 – pág. 2)

Em resposta, o Prefeito Municipal à época, Sr. Josair Jeremias Lopes, informou
“que as aquisições realizadas nas farmácias locais se dão em razão de atendimentos de urgência, por determinação judicial, de pessoas que estão em trânsito, ou mesmo de medicamentos que não estão contemplados na licitação que são receitados por profissionais de outros municípios”
(ID. 3281547 – Pág. 6).

Já a Secretária de Assistência Social e Habitação, Sra. Natália Fernanda Soares Lopes, informou que
“o processo de compra direta é realizado pelo setor de compras, com indicação do Secretário da pasta, ou através de licitação, também solicitado pelo Secretário. [...] que a Assistente Social Marli Rosa da Silva, não tem como atribuição autorizar qualquer tipo de aquisição. Pode sim, apontar através de relatório social a necessidade do cidadão ou de alguma família, seja ela de cunho material ou psicossocial”
(ID. 3281547 – pág. 7).

Por sua vez, a Secretária Municipal de Saúde, Sra. Evanira Pereira da Silva, discorre no ofício informativo que
“a Secretaria de Saúde das suas aquisições de medicamentos dos fornecedores vencedores na licitação. Contudo, em algumas situações, como falta de medicamento na farmácia básica, ou solicitação através da justiça, fizemos aquisição na cidade. Geralmente, os casos de urgências são de medicamentos controlados e, estes são dispensados na Farmácia popular”
(Id. 3281715).

Junto das informações foram entregues diversas notas de empenho, notas de liquidação de empenho, notas de pagamentos de despesas orçamentárias, solicitações de despesas, notas fiscais e Ofício n. 64/2013 requisitando a compra de medicamentos ao setor de compras.

Ante os fatos supra, o Ministério Público ajuizou a presente Ação Civil Pública para o fim de condenar os requeridos nas sanções do art. 12 da Lei Federal no 8.429/92, bem como em danos morais coletivos no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), e ao pagamento das custas processuais.

O juízo
a quo
julgou parcialmente procedente os pedidos formulados, nos seguintes termos:

“(...) ROSA DA SILVA, RODRIGO ANTONIO DA SILVA e NATALIA FERNANDA SOARES LOPES dos atos de improbidade que lhes foram imputados e CONDENANDO JOSAIR JEREMIAS LOPES pela prática do ato improbo de dano ao erário, positivado no artigo 10, caput, da Lei 8.429/92, extinguindo o feito com resolução de mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC.

Consequentemente, analisando a gravidade e as consequência da conduta, aplico-lhe as sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/92, consistentes no:

A) ressarcimento integral do dano (a ser constatado em liquidação de sentença);

B) pagamento de multa civil em uma vez o valor do dano; e

C) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos.

CONDENO-O, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais difusos e, no que tange ao valor na indenização, observando a extensão do dano, o grau de culpa do agente e o caráter pedagógico, entendo que o valor requerido pelo Parquet, R$ 20.000,00(vinte mil reais), encontra-se dentro da proporcionalidade e razoabilidade.

MANTENHO A INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO REQUERIDO JOSAIR, conforme determinado no feito, com o fito de assegurar o ressarcimento integral dos danos causados.

DETERMINO a liberação dos bens pertencentes aos requeridos MARLI ROSA DA SILVA, e RODRIGO ANTONIO DA SILVA, bem Como aqueles de propriedade COMPROVADAMENTE EXLUSIVA de NATALIA FERNANDA SOARES LOPES.

INDEFIRO o pedido de substituição de bem indisponível acostado a ref. 131, apresentado pela requerida Natalia, visto que não justificou o motivo da medida, além disso, caso comprovada a propriedade exclusiva, referido bem será liberado conforme acima determinado. A multa civil se revertera em favor do Município de Dom Aquino/MT e a indenização por danos morais difusos em favor do fundo previsto no artigo 13 da Lei 7.347/85.

Custas remanescentes pelo requerido Josair(...)”
(ID. 3282948)

Contra o
decisum
recorre Josair Jeremias Lopes, defendendo que os medicamentos foram adquiridos por meio de ação desenvolvida pela Secretaria de Assistência Social de Dom Aquino/MT, para atendimento de demanda judicial e de necessidades do Lar dos Idosos, em mais de um estabelecimento farmacêutico, razão pela qual não há falar em aquisição indevida e/ou direcionamento a fornecedor, mesmo porque tais aquisições não foram precedidas de processo licitatório em razão da urgência da medida.

Argumenta que, para a caracterização da conduta descrita no Art. 10, é necessária a demonstração de dano ao erário público, e que,
in casu
, o alegado dano
(in re ipsa)
, portanto, está amparado em teses subjetivas, sem qualquer comprovação de sua existência. Por fim, sustenta que a condenação em dano moral coletivo deve ser afastada, uma vez que não se pode admitir o dano moral sob aspecto coletivo, transindividual, mas apenas em relação à dor sofrida pelo indivíduo especificamente.

Pois bem.

Os atos administrativos devem observar os princípios da Administração Pública (legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, interesse público, etc.), sob pena de o agente público ter a sua atuação caracterizada como ato de improbidade administrativa.

É o que dispõe o caput do art. 37 da Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

e, também, ao seguinte (...)”
(Destaquei)

Sobre a aplicação do art. 37, § 1o, da Constituição Federal, no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, Arnaldo Rizzardo assim leciona:

“
A impessoalidade se refere à realização dos atos sem conotação especial à pessoa do agente, ou aos interesses particulares, de modo a se evidenciar total objetividade e neutralidade na atividade administrativa. Não se dá realce ao indivíduo, de modo a não se encontrarem marcas pessoais
. (...) Muito menos se vinculam ao nome do administrador as obras públicas ou campanhas, bem como, nos planos de governo em qualquer esfera, se permite referência à pessoa dos que chefiam as administrações. Acontece que os atos de governo ou da administração devem ser atribuídos aos órgãos do Poder Público, e não aos indivíduos que os representam. Não lhes pertencem as realizações, as obras, os serviços, e muito menos constituem mérito dos mesmos, importante em reconhecimento dos cidadãos ou governados. (...) Daí, pois, não se admitir a propaganda política ou promoção pessoal de agentes públicos e administradores em geral que apõem os respectivos nomes ou inserem suas fotografias na divulgação de obras e serviços que realizam. Nem cabe a menção, na obra, como realização de determinado governo. Não se noticiam feitos governamentais de uma pessoa que ocupa o cargo, e igualmente do governo de certo partido político.” (Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa, GZ Editora, 2009).
(Destaquei)

Nessa linha intelectiva, cumpre destacar que a Lei de Improbidade Administrativa foi agregada ao ordenamento pátrio com o fito de enquadrar em lei, como condutas proibidas, as que geram enriquecimento ilícito às custas do erário, ferem os princípios da Administração Pública e/ou lesionam os cofres públicos. A intenção é responsabilizar o administrador desonesto, que atua com interesses contrários aos da Administração, bem como do interesse público primário, tudo para que o patrimônio público e a sua imagem restem salvaguardados
.

É nesse toar que o referido diploma normativo prescreve ser ato ímprobo liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. Confira-se:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente:

[...]

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório
ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.

[...]

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.”
(Destaquei)

O caso dos autos retrata a compra de medicamento sem o devido procedimento de dispensa de licitação.

Verifica-se das provas que embasam o presente feito, a existência de diversas compras de medicamentos por parte da Secretaria Municipal de Assistência Social (IDs. 3281548 a 3281558, 3281714), bem como pela própria Secretaria Municipal de Saúde de Dom Aquino/MT (IDs. 3281715 a 3281722), sendo que em algumas notas de pagamento de despesa orçamentária constam a chancela do então prefeito, Josair Jeremias Lopes, a exemplo dos documentos sob. IDs. 3281719 a 3281721, o que, de pronto, já afasta a propalada ilegitimidade passiva.

A alegação de que as aquisições foram realizadas em mais de um estabelecimento farmacêutico, para atendimento de demanda judicial e de necessidades do Lar dos Idosos, em razão da urgência da medida, não é suficiente para afastar a dispensa de licitação, além do que, a maioria dos medicamentos relacionados nos documentos não são de uso esporádico (dipirona, ibuprofeno, loratamed, cefalexina sódica, cetoprofeno, paracetamol, entre outros), tampouco foi realizada pesquisa de mercado à época.

É cediço, ainda, que o procedimento administrativo em que seja identificado caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação - o que motiva a contratação direta - deve ser devidamente fundamentado, conferindo publicidade ao ato e permitindo o devido controle. Ausente o perfeito enquadramento da situação fática ou sendo provada a simulação, ter-se-á a frustração do processo licitatório e a consequente configuração da improbidade.

Evidenciada a materialidade e a autoria dos atos de improbidade, diante da comprovação de que o ex-prefeito de Dom Aquino promoveu a dispensa de licitação indevidamente com o fracionamento das compras de medicamentos, deixando de realizar pesquisa de preços e sem documentar o processo de dispensa, é clara a afronta aos dispositivos da Lei 8.666/1993 e aos princípios da administração pública.

Nesse contexto, resta claro o malferimento aos preceitos legais pertinentes, em especial, como na hipótese, daqueles elencados na Lei de Improbidade Administrativa, em seu art. 10, VIII, com a redação vigente à época dos fatos, in verbis:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente: [...]

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; [...]”
.

In casu
, a efetiva utilização do material irregularmente adquirido, bem como a ausência de superfaturamento dos medicamentos, não afasta a comprovação dos prejuízos. Nessas situações, em que indevidamente dispensado o procedimento formal para a escolha da melhor proposta ao erário, tem-se que o prejuízo é presumido, ou seja,
in re ipsa
, tal como consignado pelo magistrado de piso.

Vejamos, sobre o assunto, o aresto do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO IRREGULAR. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DANO IN RE IPSA. ELEMENTO ANÍMICO. DOLO GENÉRICO. SÚMULA 7/STJ. 1. Não ocorreu ofensa ao art. 535 do CPC/73, na medida em que o Tribunal de origem, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, consignou expressamente a presença dos requisitos necessários à configuração do ato de improbidade administrativa. 2. A existência de licitação pública em descompasso com as disposições constitucionais e legais aplicáveis à espécie é ato que se reveste de finalidade contrária ao interesse público, na medida em que impede que o Poder Público faça uso de todos os mecanismos legais necessários à obtenção da melhor proposta para a prestação dos serviços ou obras a serem contratados. 3. A condenação pela prática de ato administrativa que causa lesão ao erário depende, além da comprovação de prejuízo efetivo ao patrimônio público, da existência ação ou omissão do agente público capaz de causar, ainda que involuntariamente, resultado danoso ao patrimônio público, o qual poderia ter sido evitado caso tivesse empregado a diligência devida pelo seu dever de ofício. 4. Nas hipóteses em que se discute a regularidade de procedimento licitatório, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a contratação direta de empresa prestadora de serviço, quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. Trata-se de dano jurídico derivado de previsão legal expressa, não dependente, portanto, da comprovação de que houve superfaturamento ou má-prestação do serviço ora contrato. 5. No que tange especificamente aos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, a Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 951.389/SC, firmou jurisprudência no sentido de que, para a configuração do ato de improbidade, faz-se necessária a análise do elemento volitivo, consubstanciado pelo dolo, ao menos genérico, de agir no intuito de infringir os princípios regentes da Administração Pública. Não se faz necessária a demonstração de que houve falha na prestação dos serviços, uma vez que o entendimento consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça assevera que os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei no 8.429/92 dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente. 6. In casu, restou configurada a prática de ato de improbidade administrativa, porquanto o recorrente "conhecia as regras para a dispensa e ainda assim autorizou o pagamento dos valores relativos à compra feita ao arrepio do que determina a lei" (fl. 1323). 7. Tendo o acórdão recorrido demonstrado a atuação desonesta do ex-Prefeito Municipal, a alteração das conclusões adotadas, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 8. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no REsp 1604421/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018) (destaquei)

Eis o julgado deste Sodalício, em situação semelhante,
in verbis
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“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - EX- DIRETOR EXECUTIVO DO FUNDO MUNICIPAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DE JACIARA PREV-JACI - PREJUDICIAL - PRESCRIÇÃO - AFASTAMENTO - PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - INOCORRÊNCIA - REJEIÇÃO - PROCEDÊNCIA DA INICIAL - CONDENAÇÃO NO ATO SENTENCIAL - ARTIGO 10, VIII DA LEI No 8.429/92 - FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - CONSTATAÇÃO DOCUMENTAL - RELATÓRIO DO TCE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.1. Não há que se falar em prescrição, uma vez que o ressarcimento ao erário é imprescritível. [...] "[...] 6. Verifica-se que o acórdão recorrido encontra-se no mesmo sentido do entendimento desta Corte, qual seja, não há falar em prescrição, pois a pretensão de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível, "mesmo se cumulada com a ação de improbidade administrativa (art. 37, § 5o, da CF)" (AREsp 79.268/MS, Rel. Ministra Eliana Calmon). [...]" (STJ, AgRg no REsp 1517891/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 06/08/2015, DJe 17/08/2015). 2. Incabível o acolhimento da tese de ilegitimidade passiva do Ministério Público Estadual, com base nos artigos 17 da Lei no 8.429/92 e 129 inciso III da CF e artigos 5o, inciso I, da Lei no 7.347/85. 3. Impõe-se a manutenção da sentença recorrida, diante da desobediência aos arts. 2o e 3o da Lei no 8.666/93. 4. Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça, “[...] o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e conseqüente não-realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação)”. (REsp 1280321/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012). 5. Apelo desprovido.”
(Ap 13259/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 31/07/2017, Publicado no DJE 15/02/2018) (destaquei)

Na hipótese, extrai-se o elemento volitivo da reiteração da conduta, à luz das dezenas de autorizações de dispensas irregulares ratificadas pelo ex-Prefeito, em sua grande maioria em face do mesmo beneficiário (RM Comércio de Medicamentos), demonstrando, nesse aspecto, claro desiderato em desrespeitar os preceitos legislativos e principiológicos.

Logo, tem-se, pois, como devidamente configurada a prática de ato de improbidade administrativa previsto no disposto do art. 10, inciso VIII, da LIA.

Conforme assinalado pelo juízo
a quo
, apesar de inexistirem provas de que o requerido tenha agido com dolo ou ma-fé,
“com relação à culpa ocorre o inverso. O agente publico, por lidar sempre com o interesse público, possui o dever de agir com cautela na realização dos atos administrativos”
(ID. 3282947).

Assim, considerando a gravidade das condutas praticadas pelo requerido/recorrente, que detinha a obrigação de zelar pela boa e regular aplicação das verbas públicas repassadas e dos princípios que regem a Administração, tem-se como razoáveis e proporcionais a aplicação das penas fixadas na sentença, com exceção da indenização por danos morais difusos.

Isso porque, para a configuração do dano moral difuso, devem estar demonstrados:
“ (1) a conduta antijurídica (ação ou omissão) do agente, pessoa física ou jurídica; (2)
a ofensa a interesses jurídicos fundamentais
, de natureza extrapatrimonial, titularizados por uma determinada coletividade (comunidade, grupo, categoria ou classe de pessoas); (3)
a intolerabilidade da ilicitude, diante da realidade apreendida e da sua repercussão social
; (4) o nexo causal observado entre a conduta e dano correspondente à violação do interesse coletivo (lato sensu)”.
(MEDEIROS, Xisto,Tiago. Dano moral coletivo. 2. Ed. São paulo: LTr,2007,p. 136) (destaquei)

No caso em tela, a conduta do apelante não caracteriza a ofensa a interesses jurídicos fundamentais, de natureza extrapatrimonial, titularizados por uma determinada coletividade (comunidade, grupo, categoria ou classe de pessoas), que possibilitaria a condenação por dano moral coletivo.

Além disso, não houve demonstração de repercussão social negativa do ato de improbidade administrava praticado, não havendo falar em forte abalo moral sofrido pela coletividade.

Isso posto,
dou parcial provimento
ao recurso, apenas para afastar a condenação do réu/apelante ao pagamento de indenização por danos morais difusos, mantendo a sentença objurgada nos seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021