Tribunal: TJMT
Processo: 0001819-77.2020.8.11.0037
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-13
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JESSIKO RAFAEL SOARES DA CRUZ
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA AO CONTRADITÓRIO – NÃO DISPONIBILIZAÇÃO DE LINK PARA TESTEMUNHA COMPARECER À AUDIÊNCIA POR VIDEOCONFERÊNCIA – PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA CONDENATÓRIA ANULADA – REABERTURA DA INSTRUÇÃO – NOVA INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA – IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DE QUEBRA DA INCOMUNICABILIDADE – PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO – IMPOSSIBILIDADE – FALTA DE LEGITIMIDADE RECURSAL – DEMAIS PEDIDOS DE MÉRITO PREJUDICADOS – PRELIMINAR ACOLHIDA PARA ANULAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA COM A REABERTURA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E REALIZAÇÃO DE NOVA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO.
Tendo em vista a não disponibilização para testemunha de defesa de link de acesso à audiência de instrução de julgamento em meio virtual, bem como a negativa do Juízo para colher os depoimentos de testemunhas de defesa durante a referida solenidade, baseado em presunções e suposições de quebra de incomunicabilidade, imperiosa a anulação da sentença condenatória com a consequente reabertura da instrução, garantindo-se assim a paridade de armas e ampla defesa do réu.
O apelante não tem legitimidade recursal para postular a restituição de automóvel de propriedade de terceira pessoa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001819-77.2020.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[JESSIKO RAFAEL SOARES DA CRUZ - CPF: 032.828.581-16 (APELANTE), GILBERTO JOSE CADOR - CPF: 544.440.470-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR DE NULIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JESSIKO RAFAEL SOARES DA CRUZ

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA AO CONTRADITÓRIO – NÃO DISPONIBILIZAÇÃO DE LINK PARA TESTEMUNHA COMPARECER À AUDIÊNCIA POR VIDEOCONFERÊNCIA – PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA CONDENATÓRIA ANULADA – REABERTURA DA INSTRUÇÃO – NOVA INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA – IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DE QUEBRA DA INCOMUNICABILIDADE – PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO – IMPOSSIBILIDADE – FALTA DE LEGITIMIDADE RECURSAL – DEMAIS PEDIDOS DE MÉRITO PREJUDICADOS – PRELIMINAR ACOLHIDA PARA ANULAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA COM A REABERTURA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E REALIZAÇÃO DE NOVA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO.

Tendo em vista a não disponibilização para testemunha de defesa de link de acesso à audiência de instrução de julgamento em meio virtual, bem como a negativa do Juízo para colher os depoimentos de testemunhas de defesa durante a referida solenidade, baseado em presunções e suposições de quebra de incomunicabilidade, imperiosa a anulação da sentença condenatória com a consequente reabertura da instrução, garantindo-se assim a paridade de armas e ampla defesa do réu.

O apelante não tem legitimidade recursal para postular a restituição de automóvel de propriedade de terceira pessoa.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001819-77.2020.8.11.0037

APELANTE: JESSIKO RAFAEL SOARES DA CRUZ

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação interposto pela defesa de JESSIKO RAFAEL SOARES DA CRUZ contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal no
0001819-77.2020.8.11.0037
, que julgou procedente a inicial acusatória e condenou o recorrente à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (
01 fragmento de pasta base de cocaína pesando 5,11g [cinco gramas e onze centigramas] e 44 [quarenta e quatro] pedras de pasta base de cocaína pesando 9,18g [nove gramas e dezoito centigramas]
), previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06 (Sentença – Id. 60065482).

Narra a denúncia:

“(...) Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 17 de abril de 2020, por volta das 19h30min, na Avenida Belo Horizonte, em frente ao estabelecimento comercial Recanto Fest, bairro Centro-Leste, na cidade de Primavera do Leste/MT, JESSIKO RAFAEL SOARES DA CRUZ, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, trouxe consigo, para venda e entrega ao consumo de terceiros, 01 (um) fragmento de pasta base de cocaína, com peso total de 5,11g (cinco gramas e onze centigramas), e 44 (quarenta e quatro) embalagens contendo em seu interior fragmentos de pasta base de cocaína, com peso total aproximado de 9,18g (nove gramas e dezoito centigramas), substâncias essas que causam dependências física e psíquica, consoante exame pericial preliminar de entorpecente colacionado aos autos (fl. 20-IP), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

DAS DESCRIÇÃO DOS FATOS

Segundo restou apurado, na data dos fatos, integrantes da Polícia Militar receberam denúncia anônima de que uma pessoa, que vestia uma bermuda clara e blusa vermelha, e que estava a utilizar uma motocicleta marca Honda, modelo Biz, de cor preta, cujos números finais da placa eram 41, estaria a praticar crime de tráfico de drogas em bares localizados na Avenida Belo Horizonte, nesta cidade de Primavera do Leste.

Ao se deslocarem para a região informada, os policiais militares identificaram, em frente ao bar Recanto Fest, bairro Centro-Leste, JESSIKO RAFAEL SOARES DA CRUZ como o suspeito com as características informadas, oportunidade em que abordaram o denunciado e encontraram em seu poder um fragmento grande de pasta base de cocaína, com peto total de 5,11g (cinco gramas e onze centigramas), além de, no interior da blusa que trajava o increpado, 44 (quarenta e quatro) embalagens, as quais acondicionavam fragmentos de pasta base de cocaína, com peso total aproximado de 9,18 (nove gramas e dezoito centigramas).

Dessa forma, pelas condições apresentadas nos autos, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da quantidade da droga apreendida e seu acondicionamento, bem como através das informações apresentadas pelos integrantes da Polícia Militar no momento da prisão em flagrante delito, resta como inafastável a prática do crime em testilha por parte do denunciado (...)”
(Id. 60065461).

Preliminarmente, a defesa suscitou nulidade da sentença por cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório, pois, dentre diversos apontamentos, relatou que o link para acesso à audiência de instrução realizada por videoconferência não fora encaminhado às testemunhas de defesa, o que teria prejudicado o apelante.

Alegou, ainda, que no momento em que o Juízo passou a tratar das alegações finais, foi lembrado pelo causídico Dr. Gilberto José Dacor – OAB 14.323, da necessidade de oitiva das testemunhas por ela arroladas, recebendo como resposta que, por não haver dito que haviam testemunhas a serem ouvidas, restava-lhe precluso o direito.

Destacou, ainda, que a audiência transcorreu sem intervalos ou momentos de conversa prévia entre magistrado e as partes, bem como que o Juízo de primeiro grau não questionou a defesa sobre a presença das testemunhas no escritório do causídico.

Ressaltou, ainda, que o recorrente fora prejudicado pelo fato do Juízo de

primeiro grau ter indeferido, já em sede de alegações finais orais, o pedido de oitiva

de suas testemunhas, as quais se encontravam no escritório do causídico, porém, em uma antessala.

Dessa forma, sustenta que a audiência violou a paridade de armas, eis que nada obstava a oitiva das testemunhas em momento posterior, com a inversão da ordem preconizada no Código de Processo Penal, como forma de dar equilíbrio à ação penal, bem como por não ter havido quebra de comunicabilidade.

No mérito, pugnou pela absolvição do recorrente por ausência de provas da autoria delitiva ou a desclassificação para o delito do art. 28, da Lei no 11.343/06; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a concessão da justiça gratuita.

Em petição juntada na data de 27/07/2020, o apelante pugnou pela restituição de motocicleta, supostamente de propriedade da irmã do acusado (Id. 60066952).

Apelo da defesa contrariado, o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (Id. 60066959 e 62779971).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JESSIKO RAFAEL SOARES DA CRUZ

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

VOTO (PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
recurso de apelação interposto pela defesa de JESSIKO RAFAEL SOARES DA CRUZ contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal no 0001819-77.2020.8.11.0037, que julgou procedente a inicial acusatória e condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06.

Preliminarmente, a defesa arguiu nulidade da sentença por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, apontando supostas irregularidades ocorridas durante a instrução que demandariam o restabelecimento da fase instrutória e realização de nova audiência para tomar os depoimentos das testemunhas de defesa.

Alegou, ainda, que no momento em que o Juízo passou a tratar das alegações finais, fora lembrado pelo causídico da necessidade de oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, recebendo como resposta que, pelo fato do advogado não ter comunicado o Juízo da presença das testemunhas, restava-lhe precluso o direito.

Destacou, ainda, que a audiência transcorreu sem intervalos ou momentos de conversa prévia entre magistrado e as partes, bem como que o Juízo de primeiro grau não questionou a defesa sobre a presença das testemunhas no escritório do causídico.

Ressaltou, ainda, que o recorrente fora prejudicado pelo fato do Juízo de piso ter indeferido em sede de alegações finais orais o pedido de oitiva das testemunhas de defesa, as quais se encontravam no escritório do causídico, em um antessala.

Dessa forma, reforça que a audiência violou a paridade de armas, eis que nada obstava a oitiva das testemunhas em momento posterior, com a inversão da ordem preconizada no Código de Processo Penal, como forma de dar equilíbrio à ação penal.

Após cuidadosa análise do feito, tenho que os fatos narrados pela defesa em conjunto com as demais ocorrências durante a instrução criminal, inevitavelmente caminham para a anulação da sentença e consequente reabertura da instrução como passarei a explanar.

Tendo em vista as medidas adotadas pelos órgão públicos do Estado de Mato Grosso para prevenção do contágio do Covid-19, tais como a
Portaria 321/2020/TJMT e o Provimento 15/2020/CGJMT que autorizou, inclusive, a realização de audiências por videoconferência, fora designada a audiência de instrução e julgamento no presente feito para a data de 09/07/2020.

Importante destacar que no despacho que recebeu a denúncia, determinou-se que o Oficial de Justiça providenciasse informações cruciais das testemunhas a serem intimadas e imprescindíveis à realização da audiência em meio virtual, vejamos:

“(...)
Despacho/Decisão: Diante do exposto, presentes as condições da ação e não se verificando quaisquer das hipóteses previstas no artigo 395 do Código de Processo Penal, havendo justa causa para a ação penal, recebo a denúncia de fls. 04/05 em todos os seus termos. Cite-se pessoalmente o acusado. De outra parte, considerando a prorrogação do fechamento das portas dos Fóruns das Comarcas do Estado de Mato Grosso, em decorrência das medidas temporárias de prevenção no contágio pela COVID-19 (Portaria 321/2020/TJMT), bem como da autorização de audiências através de videoconferência (Provimento 15/2020/CGJMT), tratando-se de feito com réu preso, designo audiência de instrução para o dia 09/07/2020, às 13h30min que será realizada integralmente virtual através do sistema Teams ou outro disponível no momento, cujo link de acesso será encaminhado ao e-mail das partes/testemunhas. As partes e testemunhas serão ouvidas virtualmente no local onde estiverem através do referido sistema, havendo identificação positiva do interveniente e assegurada a não interferência externa no ambiente e coleta da manifestação (Provimento 15/2020/CGJMT, art. 4o, §7o).
Caberá ao oficial de justiça indagar à testemunha se possui os recursos tecnológicos necessários para participação no ato e, em caso positivo, informar-lhes dos detalhes para tanto, bem como colher seu email e telefone celular, que deverão ser lançados na certidão de intimação
. Caso não possuam tais meios, deverá o oficial intimar a testemunha a excepcionalmente comparecer no fórum, a fim de que seja ouvido virtualmente em sala passiva. Em caso de concordância do procurador constituído ou defensor público, fica facultada a oitava virtual das testemunhas de defesa nos escritórios do procurador ou defensoria pública
.A secretaria deverá providenciar a digitalização dos autos e encaminhamento ao Ministério Público e à defesa para realização do ato.Cumpra-se a secretaria o disposto no art. 8o da Portaria-Conjunta n. 371 PRES-CGJ, de 08 de junho de 2020.Intimem-se e se cumpra.Primavera do Leste, 29 de junho de 2020.ALEXANDRE DELICATO PAMPADOJuiz de Direito

ADVERTÊNCIAS: As eventuais justificativas de impossibilidade de comparecimento deverão ser apresentadas até a abertura da audiência, respondendo a parte que der causa ao adiamento pelas respectivas despesas (art. 453 e §§ do CPC).

Deve ser advertido o(a)(s) autor(es) do fato de que deverá(ão) comparecer a audiência acompanhado(a)(s) de advogado habilitado e, caso não tenha(m) condições para constituir patrono, deverá(ão) procurar a Defensoria Pública local, com antecedência à data da audiência.
1.
As partes e testemunhas serão ouvidas virtualmente no local onde estiverem através do sistema Microsolft Tems, havendo identificação positiva do interveniente e assegurada a não interferência externa no ambiente e coleta da manifestação e cujo link de acesso será encaminhado ao e-mail das partes/testemunhas
. Obs: O oficial de justiça deverá indagar o intimado se possui acesso a computador - ou outro aparelho eletrônico similar - com internet, web cam e captador de áudio – microfone e constar em sua certidão. 2. Caberá ao oficial de justiça indagar à testemunha se possui os recursos tecnológicos necessários para participação no ato e, em caso positivo, informar-lhes dos detalhes para tanto, bem como colher seu email e telefone celular, que deverão ser lançados na certidão de intimação.
3. Caso não possuam tais meios, deverá o oficial intimar a testemunha a excepcionalmente comparecer no fórum, a fim de que seja ouvido virtualmente em sala passiva. 4. Em caso de concordância do procurador constituído ou defensor público, fica facultada a oitava virtual das testemunhas de defesa nos escritórios do procurador ou defensoria pública.

OBSERVAÇÃO: Deverá(ão) o(s) intimando(s) comparecer(em) devidamente trajado(s) e portando documentos pessoais. (fl. 60 – Id. 60065471 – Grifei).

Em defesa preliminar protocolada na data de 20/06/2020, a defesa consignou que as testemunhas arroladas “
c
omparecerão espontaneamente quando da audiência, como exceção à senhora JORDANIA CUNHA SANTOS (descrita abaixo), proprietária do Bar Recanto Fest e/ou Lanchonete Cristal, onde em frente ocorreu a prisão deste acusado, que precisa ser intimada pelo Senhor Oficial De Justiça para comparecer à audiência no dia, hora e local marcados
” (Sic – Id. 60065489).

Todavia, por complicações causadas pelo Covid-19, o patrono do apelante comunicou o Juízo no dia 29/06/2020 que estava hospitalizado naquela comarca e requereu a redesignação da audiência.

Diante disso, referido ato fora redesignado para 20/07/2020, às 15:00 horas, conforme despacho proferido pelo magistrado de piso na data de 09/07/2020, oportunidade em que determinou-se que as partes se manifestassem acerca das testemunhas não localizadas,
sendo que a defesa, por sua vez, fez consignar que as testemunhas por ela arroladas compareceriam de forma espontânea à audiência
(Id. 60065478 e 60065480).

O
Ministério Público, como bem apontado pela defesa, não se manifestou, eis que suas testemunhas eram os dois policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, os quais foram devidamente intimados na pessoa do Comandante dos CR 11 e 14o Batalhão da Polícia Militar (Id. 60065474).

Já as testemunhas de defesa
Mikael Henrique Feitosa dos Santos
e
Pâmela Caroline da Silva Messias
já haviam sido intimadas, conforme certidão do Oficial de Justiça datada de 03/07/2020, as quais, segundo a defesa, compareceriam à audiência de forma espontânea (Id. 60065485).

Por outro lado, apesar de devidamente intimada (Id. 60065475), a testemunha
Jordania Cunha Santos
não recebeu qualquer link para acesso à audiência por videoconferência, sendo importante destacar que o Oficial de Justiça não anotou seu endereço de email para que a Secretaria daquele Juízo pudesse encaminhar o link de acesso.

Ressai da peça de defesa preliminar, que o advogado informou não só um, mas 06 (seis) números de telefones da testemunha
Jordania Cunha Santos
, sendo que não há nenhuma informação nos autos de que a Secretaria tenha entrado em contato com a mesma solicitando algum email ou outro meio para enviá-la o link de acesso à audiência de instrução.

Ademais, não há qualquer informação na certidão lavrada pelo Oficial de Justiça detalhando se a referida testemunha, quando da sua intimação, fora indagada se possuía os recursos tecnológicos necessários para participação do ato ou se precisaria comparecer ao fórum daquela comarca, para ser ouvida virtualmente em sala passiva (Certidão – Id. 60065475).

Com relação ao fato apontado pela defesa de que o recorrente fora prejudicado por conta do Juízo de piso ter indeferido, já em sede de alegações finais orais, o pedido de oitiva das testemunhas de defesa em momento posterior à oitiva do réu, as quais se encontravam no escritório do causídico, é possível observar dos vídeos da audiência que em nenhum momento o Juízo questionou o advogado se as testemunhas de defesa se encontravam no local.

Aliás, assim narrou o causídico em razões recursais:

“(...)
Frisa-se que, mesmo tendo ouvido o Acusado antes das suas testemunhas, o Magistrado poderia mesmo assim, inverter a ordem preconizada no artigo 400 do CPP, e ouvi-las, até para dar equilíbrio mínimo a ação
, no entanto, se recusou a tal.

Ademais, cumpre trazer à baila que, neste instante, o Patrono havia pedido para a primeira testemunha que aguardava na antessala do seu escritório, para entrar na sua sala para ser ouvida.

Ocasião que o Magistrado a quo pediu para mostrá-la na câmera do notebook, como foi feito.

E, em seguida, sem outra justificativa, alegou que a testemunha estava presente na sala e teria ouvido a tudo, o que foi negado pelo Patrono do Apelante e relatado que a havia chamado para entrar na sala naquele instante, pois seria ouvida.

No entanto, mesmo assim, o Magistrado de Primeiro Grau negou ouvir as testemunhas da Defesa e declarou precluso o direito, um dos motivos desta Apelação (...)”
(fl. 26 – Id. 60065483).

Portanto, asseverou o Juízo
a quo
que estaria precluso o direito de oitiva, mesmo as testemunhas estando presentes no escritório, supostamente em uma antessala, tendo em vista que o advogado somente comunicou a presença das testemunhas após o interrogatório do réu, presumindo, ainda, que as mesmas poderiam ter presenciado a oitiva do apelante, o que acarretaria quebra de incomunicabilidade.

Ocorre que, como já exposto em linhas pretéritas, o patrono comunicou em defesa preliminar que as testemunhas arroladas, com exceção da Sra.
Jordania Cunha Santos
, compareceriam espontaneamente à audiência.

Aliás, em petição juntada datada de 20 de julho de 2020, a defesa tomou ciência da redesignação da audiência para aquela mesma data, a ser realizada às 15:00 horas,
bem como novamente afirmou que as testemunhas compareceriam de forma espontânea
(Id. 60065497).

Na sentença, o magistrado de primeiro grau consignou que na audiência realizada por videoconferência
“
as partes desistiram das oitivas das testemunhas faltantes o que foi homologado pelo juiz; aduziram não terem mais diligências a requerer e apresentaram alegações finais orais, as quais foram registradas pelo sistema Teams
”.

Destacou no mesmo
decisum
, que a defesa não informou o Juízo da presença das testemunhas, fazendo-o somente após o interrogatório do réu, vejamos:

“(...)
Após o interrogatório do réu, seu procurador solicitou a oitiva de uma testemunha de defesa, a qual se encontrava no seu escritório e presenciou os demais depoimentos e interrogatório do réu, insurgindo-se o Ministério Público contra sua oitiva. Pelo MM. Juiz foi deliberado:

Uma vez que cabe ao réu providenciar a intimação de suas testemunhas, não havendo seu procurador informado que a mesma estava presente no momento oportundo, mas somente após o interrogatório do réu, bem como pelo fato de a mesma ter presenciado a oitiva das demais testemunhas e o interrogatório do réu, sendo violada sua incomunicabilidade, impossível se faz sua oitiva
(...)”

Todavia, tenho que para a devida configuração de quebra de incomunicabilidade, os autos deveriam apontar elementos concretos para comprovar de forma cabal que as testemunhas acompanharam a oitiva do réu, não podendo meros indícios de que uma das testemunhas de defesa presenciou todos os atos praticados sustentar a alegada violação, até porque, a princípio, o advogado tomara os devidos cuidados para manter as testemunhas em local diverso de onde se encontrava.

É certo que, em virtude da pandemia da Covid-19, o Poder Judiciário divulgou diversas ações, dentre as quais a realização de audiências por meio virtual, buscando sempre a preservação de todos os direitos processuais do réu e o devido processo legal.

Buscou-se, ainda, com as medidas adotadas, que a celeridade e a economia processual fossem garantidas, valores estes constitucionalmente prestigiados.

Porém, criou-se ao mesmo tempo a ficção de que réus, testemunhas e vítimas possuiriam acesso digital suficiente para participar com qualidade das audiências virtuais a qualquer tempo, como se todo e qualquer cidadão dispusesse de conhecimento de informática, um computador e internet de qualidade para se fazer presente aos referidos atos processuais. Infelizmente essa não é a realidade do nosso país.

A pandemia acabou por demandar a mudança dos atos praticados pela sociedade com um todo, não só pelos órgãos estatais. Daí porque a necessidade de redobrar os cuidados durante os atos praticados, especialmente por parte do magistrado condutor da audiência de instrução e julgamento, até para se garantir a paridade de armas entre acusação e defesa, à luz do princípio da igualdade e evitar transtornos para melhor elucidação do caso.

A título de conhecimento, na data de 24/11/2020, a 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu a ordem nos autos de Habeas Corpus no 2225577-64.2020.8.26.0000 para anular audiência realizada na data de 26/08/2020, visto que o link de acesso à audiência virtual não fora disponibilizado à defesa, evidenciando, assim, o constrangimento ilegal por cerceamento de defesa, o que, a meu ver, deve ser o mesmo caminho a ser adotado no presente feito.

Diante disso, vejo que a preliminar arguida pela defesa deve ser acolhida com a consequente anulação da sentença condenatória e reabertura da instrução criminal, devendo o magistrado de primeiro grau proceder a oitiva das testemunhas de defesa, bem como novo interrogatório do réu, que deverá ser o último ato instrutório.

Com relação ao pedido da defesa de restituição de veículo feito em petição “
emendando o recurso de apelação
”, que sequer possui previsão legal em nosso ordenamento jurídico, o apelante não tem legitimidade recursal para postular a restituição de automóvel de propriedade de terceira pessoa.

Com tais considerações
ACOLHO
a preliminar arguida pela defesa, declarando nula a audiência de instrução criminal realizada nos autos da ação penal no 0001819-77.2020.8.11.0037, Código 241997 (Vara Criminal de Primavera do Leste/MT), devendo a instrução criminal ser reaberta com a repetição de toda a prova oral produzida, nova intimação das testemunhas de acusação e defesa, inclusive com a realização de novo interrogatório do réu, que deverá ser o último ato instrutório.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/04/2021