Tribunal: TJMT
Processo: 0002576-24.2019.8.11.0064
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-03

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0002576-24.2019.8.11.0064
APELANTE: LUCIANO DOS SANTOS ARAUJO
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA -IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM A MERCANCIA DE DROGAS - DENÚNCIA ANÔNIMA ANTERIOR - 2) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA NEGATIVAR A CULPABILIDADE E A NATUREZA DA DROGA APREENDIDA - VIABILIDADE - VIABILIDADE - PENA REDIMENSIONADA PARA O MÍNIMO LEGAL - 3) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO - ENUNCIADO 52 DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) É inviável cogitar a absolvição por insuficiência de provas do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06), quando os testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita.
2) Afasta-se a carga negativa imposta à circunstância judicial pertinente à culpabilidade do agente, ante a inidoneidade da fundamentação exposta no édito condenatório, e, quanto à natureza da droga apreendida, em que pese a cocaína possua elevado potencial de dependência, além de ser extremamente prejudicial à saúde dos usuários, a apreensão da referida substância não se mostra excessiva a justificar a elevação da pena basilar, sendo esses argumentos inválidos a justificar o aumento da pena.
3) É possível a utilização ações penais em curso para formação da convicção de que a ré se dedica às atividades criminosas, tudo para afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 (Precedente do STJ e Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT).
4) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002576-24.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[LUCIANO DOS SANTOS ARAUJO - CPF: 928.027.021-49 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1)
PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA -
IMPOSSIBILIDADE

- MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM A MERCANCIA DE DROGAS - DENÚNCIA ANÔNIMA ANTERIOR -
2) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE
- ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA NEGATIVAR A CULPABILIDADE E A NATUREZA DA DROGA APREENDIDA - VIABILIDADE - PENA REDIMENSIONADA PARA O MÍNIMO LEGAL -
3) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
- IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO - ENUNCIADO 52 DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) É inviável cogitar a absolvição por insuficiência de provas do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06), quando os testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita.

2) Afasta-se a carga negativa imposta à circunstância judicial pertinente à culpabilidade do agente, ante a inidoneidade da fundamentação exposta no édito condenatório, e, quanto à natureza da droga apreendida, em que pese a cocaína possua elevado potencial de dependência, além de ser extremamente prejudicial à saúde dos usuários, a apreensão da referida substância não se mostra excessiva a justificar a elevação da pena basilar, sendo esses argumentos inválidos a justificar o aumento da pena.

3) É possível a utilização ações penais em curso para formação da convicção de que a ré se dedica às atividades criminosas, tudo para afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 (Precedente do STJ e Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT).

4) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
Luciano Dos Santos Araújo
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0002576-24.2019.8.11.0064 – código 689627, pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que o condenou pela prática do delito tipificado no artigo
33,
caput
, c/c Artigo 40, VI, ambos da Lei no 11.343/2006
, à pena
07 (sete) anos de reclusão
, em regime semiaberto, bem como ao pagamento 700 (setecentos) dias-multa, unitariamente arbitrados na mínima fração legal (id. 58543006 – pág. 189/200).

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter a
absolvição
do apelante da prática do delito de tráfico de entorpecentes, sob o argumento de que não há provas suficientes para embasar sua condenação, haja vista não ter sido colhido qualquer elemento seguro capaz de comprovar o envolvimento do acusado com a prática do ilícito.

Subsidiariamente, pugna pela
retificação da pena-base,
mediante afastamento da valoração negativa atribuída à culpabilidade e natureza da droga; bem como requer a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06
a defesa de que ação penal em trâmite não pode obstar a concessão do benefício (id. 58543006 – pág. 246/259).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
provimento parcial
do recurso, tão somente para afastar o desvalor conferido à culpabilidade do agente (id. 58543006 - pág. 264/281).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Jorge Da Costa Lana, manifesta-se pelo
desprovimento
do recurso (id. 66148977).

É o relatório.

Remeta-se a douta rervisão

V O T O R E L A T O R

Verte da denúncia (id. 58543006 - pág. 2/4) que, no dia 08/02/2019, por volta das 15h00min, na Rua 12, no 95, Bairro Jardim Participação, na comarca de Rondonópolis/MT,
Luciano Dos Santos
Araújo
,
envolvendo o adolescente
Henthony Eduardo Souza Torres (16 anos), foi preso em flagrante delito por
ter em depósito, guardar e trazer consigo
60 (sessenta) porções de pasta base de cocaína
, com massa total de
42,52 g (quarenta e dois gramas e cinquenta e dois miligramas)
e
07 (sete) porções de maconha
, com massa líquida de
38,44 g (trinta e oito gramas e quarenta e quatro miligramas)
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Conforme restou apurado, no dia dos fatos, após receberem delações no sentido de que no referido endereço havia grande movimentação de pessoas e que ali seria um ponto de venda de drogas, denominado “boca do Luciano”, a polícia judiciária civil deslocou-se até o local indicado, onde passou a monitorar o suspeito.

Ainda segundo narrativa do órgão acusatório, os investigadores de polícia visualizaram a usuária de droga H.S. chegando no local, oportunidade em que a abordaram, sendo que a mesma afirmou que adquiriria entorpecentes naquela “boca de fumo”. Em seguida, os policiais civis adentraram na residência, onde se encontravam o Luciano Dos Santos na companhia do referido adolescente, o qual indicou Luciano como o proprietário do imóvel.

Após revista pessoal, foi encontrado em poder do adolescente porções de droga e dinheiro; já na residência foram localizadas embaixo de uma estante, duas sacolas contendo mais porções de pasta base de cocaína e maconha, e em um cofre pequeno
, a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais), em dinheiro trocado, além de 02 (dois) rolos de plástico filme transparente, e 01 (um) aparelho celular.

Informam ainda que perante a autoridade policial, a usuária de drogas H.S., relatou que já adquiriu drogas do denunciado, também conhecido por “Veinho”, naquele local e que o menor afirmou conhecer o Luciano Dos Santos e que revende drogas para ele.

Por fim, destaca que Luciano registra na Comarca de Juscimeira/MT 01 (uma) ação penal pelo crime de furto duplamente qualificado, (Proc. n. 165-66.2013.811.0048, Código: 22148).

Diante de tais fatos, o increpado foi denunciado e, ao final de instrução criminal, condenado como incurso na pena do art. artigo 33,
caput
, c/c Artigo 40, VI, ambos da Lei no 11.343/2006, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito recursal.

1)

Da pretensão absolutória por insuficiência de provas.

A defesa da apelante pugna, precipuamente, pela absolvição do delito de tráfico de drogas por suposta anemia probatória pra subsidiar a condenação, argumentando para tanto que não foi colhido qualquer elemento seguro capaz de comprovar o envolvimento do mesmo na prática no ilícito.

Contudo, a razão não lhe assiste.

Isso porque, a
materialidade
do delito em análise restou comprovada sobretudo pelo termo auto de prisão em flagrante (id. 58543006 - pág. 6/7), boletim de ocorrência (id. 58543006 - pág. 8/10), termo de exibição e apreensão (id. 58543006 - pág. 15), laudo de constatação preliminar (id. 58543006 - Pág. 32/35) e definitivo (id. 58543006 - Pág. 91/97), além das provas testemunhais colhidas no decorrer da instrução processual.

A
autoria
, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante
Luciano Dos Santos Araújo
, na fase inquisitorial, se resguardou no direito de permanecer em silêncio (id. 58543006 - Pág. 22/23). Em juízo,
negou a prática do crime de tráfico de drogas, bem como a propriedade do entorpecente apreendido
, afirmando que este pertencia a Hosana, pessoa que alugava seu imóvel. Alegou ainda que era apenas usuário de entorpecente e que no dia dos fatos foi ao imóvel citado tão somente receber o valor referente ao aluguel.

Confira-se seu depoimento judicial, transcrito na sentença:

“Que nada foi pego consigo, é apenas usuário e pode provar; Que sua casa estava alugada para uma mulher que atende pelo nome de Hosana; Que alugou a casa e no dia, foi apenas receber o aluguel; Que a casa é sua, mas está alugada; Que não sabia que em sua casa estavam vendendo droga; Que possui várias passagens; Que ainda não recebeu condenação; Que é usuário de drogas; Que não faz parte de nenhuma facção criminosa e que não fez acordo algum com o menor para que este vendesse drogas.”
(Depoimento constante da sentença id. 58543006 - Pág. 194/195).

Entretanto, ao contrário do alegado pela defesa, tenho que as provas constantes nos autos conduzem à manutenção da sentença exarada pelo magistrado de primeiro grau, tendo em vista que as provas não deixam dúvidas acerca da ação do agente, ora apelante, que configura o narcotráfico.

Perante a autoridade policial,
Patric Oliveira dos Santos
e
Neizimar Magalhães de Souza
, investigadores da polícia civil, relataram de forma uníssona que, após receberem diversas denúncias anônimas de que em uma residência havia uma grande movimentação de pessoas e que ali seria um ponto de venda de drogas, conhecida como “boca do Luciano”, começaram a monitorar o local, sendo que na data dos fatos visualizaram uma mulher (Hosana da Silva) com atitude suspeita chegando à residência e que após aborda-la esta lhes informaram que iria comprar entorpecentes naquele local.

Aduziram ainda que no momento que realizavam a abordagem visualizaram mais dois suspeitos no quintal da casa, o qual um deles, Henthony, informou que o proprietário da residência era o réu. Em revista pessoal foi encontrado certa quantia de entorpecentes e dinheiro no bolso do menor Henthony, e em buscas dentro da residência, encontraram no quarto de Luciano, embaixo de um estante, duas sacolas, 01 contendo substância aparentando ser pasta base e a outra continha substância esverdeada aparentando ser maconha; lá também localizaram mais dinheiro que estava guardado em um cofre pequeno (id. 58543006 - Pág. 11/14).

Em juízo, ratificando o testemunho anteriormente prestado, Patric Oliveira dos Santos, confirmou que:

“Que conheceu o acusado no dia da prisão; Que
havia recebido informações de que na casa do acusado poderia ser um ponto de comércio de entorpecentes, motivo pelo qual a equipe começou a
monitorar; Que no dia da prisão, abordaram uma mulher com nome de Hosana saindo da residência; Que o corredor da casa estava aberto, entraram e conseguiram abordar duas pessoas, Luciano e Henthony, menor, sendo que com este último encontraram porções do que parecia ser pasta base e quantia em dinheiro;
Que ao questionar ao menor e aos vizinhos, todos disseram que Luciano era o dono da casa; Que Henthony informou que havia mais droga na casa e levou a equipe ao quarto de Luciano, onde encontraram mais drogas e um cofre com várias notas trocadas; Que no quintal da casa, havia mais entorpecentes embaixo de algumas telhas
; Que o acusado e o menor possuem mais passagens por tráfico;
Que Henthony declarou que vendia a droga para Luciano, recebendo a quantia de duzentos reais por dia;
Que não houve resistência na abordagem, embora Luciano tenha negado a prática; Que a casa pertencia a Luciano; Que todos na vizinhança reconheceram o acusado como proprietário da residência; Que sua parceira Neizimar não realizou nenhuma diligência em outra ocasião; Que uma testemunha conhece o acusado como “veinho” e outra como “abençoado”; Que o primeiro entorpecente localizado estava no bolso do menor; Que o acusado negou, mas foram encontrados mais entorpecentes pela sua casa.”

Logo, muito embora escusa do réu, verifica-se que o depoimento do policial que participou da diligência que resultou na prisão do apelante, foi coerente com o que foi relatado por ele e pelo outro policial na fase inquisitiva, sendo firme em afirmar que os entorpecentes apreendidos, dentre outros objetos, foram encontrados na residência do réu, local com diversas denúncias anônimas apontando tratar-se de local com grande movimentação de pessoas e ponto de venda de drogas.

Conforme frisado pelo agente público,
o menor abordado na residência lhe confirmou a propriedade do imóvel (assim como a vizinhança) era do réu, bem como que vendia entorpecente para o Luciano.

Neste ponto, importa consignar que o fato de as testemunhas mencionadas consistirem nos agentes de segurança pública responsáveis por diligenciarem a ocorrência, por si só, não mitiga a idoneidade dos seus relatos e tampouco elide o valor probatório dos seus depoimentos judiciais, especialmente quando estão em consonância com os demais elementos que integram o acervo probatório dos autos e quando
inexiste no caderno processual qualquer demonstrativo concreto de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o réu no episódio ilícito, exatamente como se dá na hipótese
.

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe, ipsis litteris:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

No contexto dos autos, de rigor somar aos testemunhos policiais às circunstâncias fáticas da prisão em flagrante, indicativas da traficância, pois, além da forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidas (
60 (sessenta) porções de pasta base de cocaína, com massa total de 42,52 g e 07 (sete) porções de maconha, com massa líquida de 38,44 g
), na residência foi apreendido petrechos comumente associados à mercancia espúria (dois rolos de plástico filme – id. 58543006 - Pág. 15) e

R$ 800,00 (oitocentos reais) em notas de dinheiro trocadas. Aliás, muito embora alegações no sentido de que a droga e o numerário não pertenciam ao apelante e sim à inquilina que alugava sua propriedade, não foram apresentados aos autos instrumentos comprobatórios nesse sentido (como contrato de locação, comprovantes de pagamento do aluguel, dentre outros).

Ademais, importante ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33, caput, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no
enunciado de n. 07
, também deste Sodalício,
in litteris:

“
Enunciado Orientativo n. 07 - O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Assim, diante dos elementos extraídos dos autos e que formam o conjunto de provas, não vejo como acolher o pleito absolutório com base em suposta anemia probatória, sendo, pois, de rigor, a manutenção do édito condenatório nos moldes em que foi prolatado.

2)

Da diminuição da pena-base

No que tange ao pedido subsidiário de diminuição da pena-base, justifica a defesa que foram lançados argumentos inidôneos para que as circunstancias judiciais da culpabilidade do agente e a natureza da droga tivessem valoração negativa e consequentemente exasperassem a pena-base acima do mínimo legal.

Razão possui a defesa.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Embora disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que a magistrada considerou como desfavoráveis ao apelante
a culpabilidade,
bem como
a natureza da droga apreendida,
razão pela qual fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa.

Com relação a
culpabilidade
, considerou o juízo sentenciante que o réu
“culpabilidade acentuada para o evento delituoso, posto que com sua conduta colaborou para o problema social gravíssimo que é a traficância, verdadeiro fator de desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial”
(id. 58543006 - Pág. 197).

Especificamente no que toca esta circunstância judicial, no sentido moderno da teoria geral do delito, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade, ou seja, de censurabilidade que recai sobre o autor do fato típico e sua conduta. Contudo, a negativação dessa circunstância judicial, como a de qualquer outra, deve ser fundada em elementos atinentes ao caso concreto, o que não ocorre na hipótese sub judice.

No caso, a fundamentação da i. julgadora se mostra inidônea para justificar a mácula atribuída à culpabilidade, pois, classificar a narcotraficância como problema social não é fundamento adequado para autorizar o incremento da pena-base, porquanto demasiado genérico e dissociado de qualquer peculiaridade do fato criminoso em espécie, tratando-se, na verdade, de circunstância inerente ao próprio tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei Antitóxicos, já considerada pelo legislador no momento de fixação da sanção penal em abstrato.

Sendo assim,
afasto
a avaliação desfavorável da culpabilidade do agente.

Por outro lado, quanto à
natureza das drogas apreendidas
, sentou a magistrada que
“tratam-se de MACONHA e PASTA BASE DE COCAÍNA, esta de alta nocividade para o ser humano, de modo que sopesarei tal circunstância desfavorável ao acusado. No que diz respeito a quantidade da droga apreendida, refere-se a 42,52g de pasta base de cocaína e 38,44g de maconha, não se tratando de quantidade significativa, deixo de sopesar em desfavor do acusado”.
(id. 58543006 - Pág. 197/188).

Não se nega que determinadas substâncias estupefacientes, como a cocaína, possuem elevado potencial de dependência, além de serem extremamente prejudiciais à saúde dos usuários, ao passo que autorizam o recrudescimento da pena. No entanto, entendo que a pouca quantidade apreendida (confirme afirmado pela própria magistrada) não justifica a elevação da pena basilar.

Nesse sentido, eis o teor da jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. 1. A dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado. 2. Nos termos da jurisprudência vigente no Superior Tribunal de Justiça, a revisão da dosimetria da pena, no âmbito do recurso especial, é medida excepcional, a qual apenas se justifica quando constatada flagrante ilegalidade ou teratologia. Precedentes. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem decotou da pena-base o aumento imposto pelo Juízo de primeiro grau em razão da quantidade e da natureza da droga. 4
. Com efeito, malgrado não se discuta o poder nocivo da substância entorpecente apreendida (cocaína), a quantidade não se mostra expressiva. Assim, não se justifica a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, razão por que deve ser mantido o decote do incremento correlato.
Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido” (STJ - AgRg no REsp: 1852997 MS 2019/0370911-5, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 04/02/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2020).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. COCAÍNA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. AUMENTO NÃO RAZOÁVEL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência desta Corte superior. 2.
Ainda que se considere nociva a natureza da droga apreendida, evidenciada a quantidade não relevante (32,93g de cocaína) e ausentes circunstâncias adicionais - inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc. -, não é razoável a exasperação da pena-base.
3. Agravo regimental improvido
.” (STJ - AgRg no HC: 503848 MS 2019/0103051-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 27/08/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/09/2019).

Portanto, entendo que não há fundamentação suficiente para negativar as circunstâncias judiciais do apelante, devendo a
pena-base ser redimensionada
para o mínimo legal, ou seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase dosimétrica da pena, inexistem agravantes e atenuantes a serem consideradas, motivo pelo qual a pena intermediária permanece em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

3) Da causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33 da Lei 11.343/06

Por fim, no que tange ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4o, da Lei no 11.343/2006, tal pleito

não comporta guarida.

Ao que se extrai da r. sentença condenatória, a autoridade judiciária afastou a aplicação da especial diminutiva do artigo acima citado, face o acusado ostentar maus antecedentes.

Para a incidência da benesse do tráfico privilegiado é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c)
não se dedique às atividades delituosas
; e d) não integre organização criminosa.

Na hipótese em apreço, embora tecnicamente primário, apelante por Luciano Dos Santos Araújo,
possui ação penal em trâmite
, consoante folhas de antecedentes criminais de id. 58543006 - Pág. 185/187, o qual permitem comprovar sua habitualidade delitiva.

Assim, contrário do apresentado pela i. defesa, a decisão não merece qualquer reparo, porquanto, segundo entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça,
“
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado
(Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).” (
Enunciado n. 52
– Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Não obstante, já decidiu
o Colendo Superior Tribunal de Justiça que
“(...) possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações

penais

em

curso

para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto

no

artigo

33,

§4.o,

da

Lei

11.343/06(...)”
(STJ – EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).

Nesse sentido, os julgados desta Corte de Justiça,
verbis:

“
APELAÇÃO

CRIMINAL
– TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO –(...)
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
DA PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI DE DROGAS – EVIDÊNCIAS QUE O APELANTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – MAUS ANTECEDENTES – MANTIDO O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (...) Apesar de não estar caracterizada a reincidência, o
registro
de maus antecedentes impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação a atividades ilícitas. Desse modo, afasta-se a aplicação da
causa
especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.
(...)”
(N.U 0007906-15.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 10/10/2020).

“APELAÇÃO

CRIMINAL
– TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA (...) 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS (...) RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...) 2. Se a ré responde a ações penais em andamento, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que, impede a aplicação da
causa
especial de
diminuição
da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06. Precedentes do STJ (...)”.

(N.U 0016411-70.2016.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

Nestes termos, na
terceira fase da dosimetria da pena
, mantenho o afastamento da causa de diminuição de pena referente ao §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06; bem como, preservo a incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei Antidrogas na fração de 1/6, tal como previsto no edito condenatório,
tornando a reprimenda definitiva
para o tráfico de drogas em
05 anos (cinco), 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Preserva-se o regime inicial
semiaberto
, nos termos do art. 33, §2, alínea “b”, do Código Penal.

Ante o exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,

dou
provimento parcial

ao recurso interposto por

Luciano Dos Santos Araújo, para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais referente a culpabilidade e natureza da droga apreendida, de modo a redimensionar a sua reprimenda final para o patamar de 05 anos (cinco), 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e o
itenta e três) dias-multa, mantido o regime semiaberto fixado na sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021