Tribunal: TJMT
Processo: 0043459-58.2014.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0043459-58.2014.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 78.638.061/0001-76 (JUIZO RECORRENTE), ROBERTO MINORU OSSOTANI - CPF: 545.564.301-00 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DE FAZENDA DE MATO GROSSO (RECORRIDO), PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 78.638.061/0001-76 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DO MATO GROSSO (RECORRIDO), JUÍZO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PUBLICA DA CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), ROBERTO MINORU OSSOTANI - CPF: 545.564.301-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA
– MANDADO DE SEGURANÇA –
EMPRESA DA CONSTRUÇÃO CIVIL –
OPERAÇÃO INTERESTADUAL –
ICMS -
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA –
NÃO INCIDÊNCIA
– SÚMULA 432 STJ - SEGURANÇA CONCEDIDA -
SENTENÇA RATIFICADA.

A empresa de construção civil que adquire os bens para o desempenho de sua atividade fim, não promove a circulação da mercadoria, apta a caracterizar operação mercantil.

Assim, não está sujeita ao recolhimento do
ICMS
. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide
ICMS
, segundo matéria já sumulada por aquela Corte, as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, M.M.
Marcio Aparecido Guedes,
nos autos de Mandado de Segurança, impetrado pela empresa PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA., em face de ato coator praticado por
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda de Mato Grosso,
objetivando a concessão da medida liminar para determinar liberação das mercadorias contidas no TAD n.o 1117467-6 e suspender a exigibilidade dos créditos ali contidos, e, no mérito, conceder em definitivo a segurança, declarando ilegal a apreensão dos bens e confirmando a liberação dos materiais.

A sentença concedeu a segurança para determinar a liberação das mercadorias contidas no TAD n. 1117467-6, ratificando a liminar outrora concedida, forte no art. 487, I, CPC.

Sem custas e honorários advocatícios.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes – Id. 3581651.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou no sentido de que evidenciada a ilegalidade e abusividade do ato impugnado, a sentença deve ser ratificada em todos os seus termos que concedeu a segurança – Id. 3896364.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos de Mandado de Segurança, impetrado por
PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA.,
contra ato ilegal da lavra do
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Fazenda de Mato Grosso,
que, concedeu a segurança pleiteada para determinar a liberação das mercadorias contidas no TAD n. 1117467-6.

Denota-se dos autos que a empresa Requerente, impetrou o presente mandado de segurança, objetivando a concessão da segurança visando a imediata liberação e entrega dos materiais apreendidos ilicitamente, conforme o Termo de Apreensão no 1117467-6 e Nota Fiscal no 203828, assim como, suspender a exigibilidade do ICMS lançado no TAD no 1117467-6.

A liminar foi concedida – Id. 3581588.

Da análise dos autos, ressai que a empresa impetrante atua no ramo da construção civil, contudo o fisco estadual lavrou termo de apreensão e depósito, referente à incidência de ICMS.

Entretanto, a lavratura do auto não deve prosperar.

Isto porque, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte, as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

No mesmo sentido esse Sodalício já se posicionou:

CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REVELAÇÃO A CORES, REPORTAGEM FOTOGRÁFICO, SOM E VÍDEO – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SENTENÇA RATIFICADA. 1 – Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviços de revelação a cores, reportagem fotográfica, som e vídeo, não é contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS. Do mesmo modo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS (RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (Súmula 432 do STJ). 3 – Mostra-se ilegítima a cobrança do ICMS em operações interestaduais para aquisição de bem (insumos) necessário ao desempenho da atividade-fim. (N.U 0029153-84.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019).

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR- APREENSÃO DE MERCADORIA - LIBERAÇÃO – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL – AFASTADA - EXTINÇÃO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - SENTENÇA RATIFICADA. 1 - A apreensão de mercadorias pode ser admitida somente para o fim de autuação da infração. Assim, uma vez autuada a empresa, os motivos que justificam a retenção das mercadorias já não subsistem. 2 – As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça. 3 - Conforme Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, não se admite apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. ”(ReeNec, 19252/2013, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Terceira Câmara Cível, Data do Julgamento 30/07/2013, Data da publicação no DJE 15/08/2013).

Diante do exposto, mostra-se claro que o agente do Estado infringiu a regra constitucional do livre trânsito interestadual, de modo que a apreensão configurou verdadeira autotutela, postura inadmissível e que deve ser rechaçada.

Neste espeque é escorreita a sentença que determina a liberação das mercadorias, em especial porque o caso em análise diverge do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, Processo n. 1012269-81.2017.8.11.0000, de relatoria do eminente Desembargador José Zuquim Nogueira, tendo em vista que se trata de não incidência de tributo.

Neste sentido, temos o entendimento pacífico do STJ no voto do Ministro Relator Luiz Fux:

“as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade fim, não são contribuintes do ICMS” (RESP 1135489/AL).

É que, nesses casos, não se tratam de consumidoras finais nem, consequentemente, contribuintes do ICMS, pois não compram mercadorias, mas sim adquirem insumos a serem agregados em seus próprios serviços.

Dessarte, se devidamente demonstrado nos autos que a compra e remessa interestadual de bens se deu para a utilização destes em sua atividade fim, não podendo gerar cobrança de diferença de alíquota interestadual de ICMS.

A questão em exame, já foi objeto de inúmeros julgados, tanto nesta Corte, quanto nas instâncias superiores.

Em julgado, o Ministro João Otávio de Noronha, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, Relator do Recurso Especial n° 538.637 - MT, assim se pronunciou sobre a matéria em análise:

“...Com efeito, são iterativos os julgados no sentido de que a aquisição interestadual de materiais pela construtora para a aplicação em sua atividade-fim não está sujeita à cobrança de diferencial de alíquota do ICMS.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

"TRIBUTÁRIO – ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - NÃO INCIDÊNCIA 1 - As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. 2 - Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que ́as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual" (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros). 3 - Embargos de divergência rejeitados." (Primeira Seção, EREsp n. 149.946/MS, relator paro o acórdão Ministro José Delgado, DJ de 20.3.2000).

"TRIBUTÁRIO – ICMS – ISS - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - ALÍQUOTAS INTERESTADUAIS 1. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar os Embargos de Divergência no Recurso Especial 149.946/MS, harmonizou o entendimento de que é ilegítima a cobrança de ICMS sobre operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil, quando da aquisição de bens necessários ao desempenho de sua atividade fim. 2. Recurso especial provido.” (Segunda Turma, REsp n. 438.942/BA, relator Ministro Castro Meira, DJ de 9.8.2004).

"MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA 1. As empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais para empregar nas obras que executam. 2. Recurso especial a que se dá provimento." (Primeira Turma, REsp n. 613.213/DF, relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 30.5.2005.) ... ...Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial nego-lhe provimento. É como voto.” (REsp 538637 / MT Relator Ministro João Otávio De Noronha - Segunda Turma - Data do Julgamento 06-02-2007 - Data da Publicação/Fonte DJ 26-02-2007 p. 570).

Como se verifica, o entendimento de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, já se encontra consolidado.

Assim, é de elementar dedução que a empresa ao adquirir bens para o desempenho de sua atividade fim não promove a circulação da mercadoria, apta a caracterizar operação mercantil, portanto, não está sujeita ao recolhimento do ICMS.

Trata-se, deste modo, que as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros.

Registro, por oportuno, que a empresa não está isenta de suas obrigações com relação ao Fisco Estadual, daí por que ela pode e deve ser fiscalizada.

Assim, é curial que, toda vez que adquirir mercadorias de outras unidades da Federação, comprove que os materiais serão aplicados exclusivamente em suas obras.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça
,
em remessa necessária
ratifico a sentença vindicada, em reexame
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0043459-58.2014.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 78.638.061/0001-76 (JUIZO RECORRENTE), ROBERTO MINORU OSSOTANI - CPF: 545.564.301-00 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DE FAZENDA DE MATO GROSSO (RECORRIDO), PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 78.638.061/0001-76 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DO MATO GROSSO (RECORRIDO), JUÍZO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PUBLICA DA CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), ROBERTO MINORU OSSOTANI - CPF: 545.564.301-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA
– MANDADO DE SEGURANÇA –
EMPRESA DA CONSTRUÇÃO CIVIL –
OPERAÇÃO INTERESTADUAL –
ICMS -
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA –
NÃO INCIDÊNCIA
– SÚMULA 432 STJ - SEGURANÇA CONCEDIDA -
SENTENÇA RATIFICADA.

A empresa de construção civil que adquire os bens para o desempenho de sua atividade fim, não promove a circulação da mercadoria, apta a caracterizar operação mercantil.

Assim, não está sujeita ao recolhimento do
ICMS
. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide
ICMS
, segundo matéria já sumulada por aquela Corte, as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, M.M.
Marcio Aparecido Guedes,
nos autos de Mandado de Segurança, impetrado pela empresa PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA., em face de ato coator praticado por
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda de Mato Grosso,
objetivando a concessão da medida liminar para determinar liberação das mercadorias contidas no TAD n.o 1117467-6 e suspender a exigibilidade dos créditos ali contidos, e, no mérito, conceder em definitivo a segurança, declarando ilegal a apreensão dos bens e confirmando a liberação dos materiais.

A sentença concedeu a segurança para determinar a liberação das mercadorias contidas no TAD n. 1117467-6, ratificando a liminar outrora concedida, forte no art. 487, I, CPC.

Sem custas e honorários advocatícios.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes – Id. 3581651.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou no sentido de que evidenciada a ilegalidade e abusividade do ato impugnado, a sentença deve ser ratificada em todos os seus termos que concedeu a segurança – Id. 3896364.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos de Mandado de Segurança, impetrado por
PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA.,
contra ato ilegal da lavra do
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Fazenda de Mato Grosso,
que, concedeu a segurança pleiteada para determinar a liberação das mercadorias contidas no TAD n. 1117467-6.

Denota-se dos autos que a empresa Requerente, impetrou o presente mandado de segurança, objetivando a concessão da segurança visando a imediata liberação e entrega dos materiais apreendidos ilicitamente, conforme o Termo de Apreensão no 1117467-6 e Nota Fiscal no 203828, assim como, suspender a exigibilidade do ICMS lançado no TAD no 1117467-6.

A liminar foi concedida – Id. 3581588.

Da análise dos autos, ressai que a empresa impetrante atua no ramo da construção civil, contudo o fisco estadual lavrou termo de apreensão e depósito, referente à incidência de ICMS.

Entretanto, a lavratura do auto não deve prosperar.

Isto porque, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte, as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

No mesmo sentido esse Sodalício já se posicionou:

CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REVELAÇÃO A CORES, REPORTAGEM FOTOGRÁFICO, SOM E VÍDEO – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SENTENÇA RATIFICADA. 1 – Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviços de revelação a cores, reportagem fotográfica, som e vídeo, não é contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS. Do mesmo modo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS (RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (Súmula 432 do STJ). 3 – Mostra-se ilegítima a cobrança do ICMS em operações interestaduais para aquisição de bem (insumos) necessário ao desempenho da atividade-fim. (N.U 0029153-84.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019).

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR- APREENSÃO DE MERCADORIA - LIBERAÇÃO – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL – AFASTADA - EXTINÇÃO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - SENTENÇA RATIFICADA. 1 - A apreensão de mercadorias pode ser admitida somente para o fim de autuação da infração. Assim, uma vez autuada a empresa, os motivos que justificam a retenção das mercadorias já não subsistem. 2 – As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça. 3 - Conforme Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, não se admite apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. ”(ReeNec, 19252/2013, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Terceira Câmara Cível, Data do Julgamento 30/07/2013, Data da publicação no DJE 15/08/2013).

Diante do exposto, mostra-se claro que o agente do Estado infringiu a regra constitucional do livre trânsito interestadual, de modo que a apreensão configurou verdadeira autotutela, postura inadmissível e que deve ser rechaçada.

Neste espeque é escorreita a sentença que determina a liberação das mercadorias, em especial porque o caso em análise diverge do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, Processo n. 1012269-81.2017.8.11.0000, de relatoria do eminente Desembargador José Zuquim Nogueira, tendo em vista que se trata de não incidência de tributo.

Neste sentido, temos o entendimento pacífico do STJ no voto do Ministro Relator Luiz Fux:

“as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade fim, não são contribuintes do ICMS” (RESP 1135489/AL).

É que, nesses casos, não se tratam de consumidoras finais nem, consequentemente, contribuintes do ICMS, pois não compram mercadorias, mas sim adquirem insumos a serem agregados em seus próprios serviços.

Dessarte, se devidamente demonstrado nos autos que a compra e remessa interestadual de bens se deu para a utilização destes em sua atividade fim, não podendo gerar cobrança de diferença de alíquota interestadual de ICMS.

A questão em exame, já foi objeto de inúmeros julgados, tanto nesta Corte, quanto nas instâncias superiores.

Em julgado, o Ministro João Otávio de Noronha, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, Relator do Recurso Especial n° 538.637 - MT, assim se pronunciou sobre a matéria em análise:

“...Com efeito, são iterativos os julgados no sentido de que a aquisição interestadual de materiais pela construtora para a aplicação em sua atividade-fim não está sujeita à cobrança de diferencial de alíquota do ICMS.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

"TRIBUTÁRIO – ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - NÃO INCIDÊNCIA 1 - As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. 2 - Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que ́as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual" (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros). 3 - Embargos de divergência rejeitados." (Primeira Seção, EREsp n. 149.946/MS, relator paro o acórdão Ministro José Delgado, DJ de 20.3.2000).

"TRIBUTÁRIO – ICMS – ISS - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - ALÍQUOTAS INTERESTADUAIS 1. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar os Embargos de Divergência no Recurso Especial 149.946/MS, harmonizou o entendimento de que é ilegítima a cobrança de ICMS sobre operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil, quando da aquisição de bens necessários ao desempenho de sua atividade fim. 2. Recurso especial provido.” (Segunda Turma, REsp n. 438.942/BA, relator Ministro Castro Meira, DJ de 9.8.2004).

"MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA 1. As empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais para empregar nas obras que executam. 2. Recurso especial a que se dá provimento." (Primeira Turma, REsp n. 613.213/DF, relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 30.5.2005.) ... ...Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial nego-lhe provimento. É como voto.” (REsp 538637 / MT Relator Ministro João Otávio De Noronha - Segunda Turma - Data do Julgamento 06-02-2007 - Data da Publicação/Fonte DJ 26-02-2007 p. 570).

Como se verifica, o entendimento de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, já se encontra consolidado.

Assim, é de elementar dedução que a empresa ao adquirir bens para o desempenho de sua atividade fim não promove a circulação da mercadoria, apta a caracterizar operação mercantil, portanto, não está sujeita ao recolhimento do ICMS.

Trata-se, deste modo, que as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros.

Registro, por oportuno, que a empresa não está isenta de suas obrigações com relação ao Fisco Estadual, daí por que ela pode e deve ser fiscalizada.

Assim, é curial que, toda vez que adquirir mercadorias de outras unidades da Federação, comprove que os materiais serão aplicados exclusivamente em suas obras.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça
,
em remessa necessária
ratifico a sentença vindicada, em reexame
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021