Tribunal: TJMT
Processo: 1004922-34.2018.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – PERÍCIA – DESVIO DE RAMAL EVIDENCIADO - LAUDO NÃO DESCONSTITUÍDO - CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – ÔNUS DA PROVA – MATERIA DOCUMENTAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I - O laudo pericial foi conclusivo quanto ao desvio de ramal (ligação clandestina) na unidade consumidora, que tem fito de beneficiar o consumidor em detrimento da concessionária. Assim, o pagamento da recuperação do consumo decorre da utilização do serviço prestado e não registrado corretamente, razão pela qual não se discute a culpa do consumidor com relação à fraude, mas tão somente a divergência de faturamento e cobrança.
II - Inexistem provas ou materialidade com higidez suficiente para desconstituir a apuração e o parecer técnico emitido, e por corolário, o resultado da sentença atacada.
III - Não há que se falar em nulidade da sentença por indeferimento da produção de prova por cerceamento de defesa. É sabido que o juízo é o destinatário das provas, cabendo a ele, com base no princípio do livre convencimento, indeferir as desnecessárias e determinar, até de ofício, aquelas que julgue conveniente para solucionar a demanda, sendo certo que o indeferimento de prova que se entende desnecessária, de forma alguma, implica cerceamento de defesa. Bem por isso, não há que se falar em nulidade da sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004922-34.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Fornecimento de Água, Práticas Abusivas]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[DANIELA DA SILVA CASTRO - CPF: 047.851.951-69 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), AGUAS CUIABA S.A. - CONCESSIONARIA DE SERVICOS PUBLICOS DE AGUA E ESGOTO - CNPJ: 14.995.581/0001-53 (APELADO), CARLOS EDUARDO JORGE BERNARDINI - CPF: 290.391.468-02 (ADVOGADO), MARLON HUDSON MACHADO - CPF: 826.548.401-15 (ADVOGADO), AGUAS CUIABA S.A. - CONCESSIONARIA DE SERVICOS PUBLICOS DE AGUA E ESGOTO - CNPJ: 14.995.581/0001-53 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – PERÍCIA – DESVIO DE RAMAL EVIDENCIADO - LAUDO NÃO DESCONSTITUÍDO - CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – ÔNUS DA PROVA – MATERIA DOCUMENTAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - O laudo pericial foi conclusivo quanto ao desvio de ramal (ligação clandestina) na unidade consumidora, que tem fito de beneficiar o consumidor em detrimento da concessionária. Assim, o pagamento da recuperação do consumo decorre da utilização do serviço prestado e não registrado corretamente, razão pela qual não se discute a culpa do consumidor com relação à fraude, mas tão somente a divergência de faturamento e cobrança.

II - Inexistem provas ou materialidade com higidez suficiente para desconstituir a apuração e o parecer técnico emitido, e por corolário, o resultado da sentença atacada.

III - Não há que se falar em nulidade da sentença por indeferimento da produção de prova por cerceamento de defesa. É sabido que o juízo é o destinatário das provas, cabendo a ele, com base no princípio do livre convencimento, indeferir as desnecessárias e determinar, até de ofício, aquelas que julgue conveniente para solucionar a demanda, sendo certo que o indeferimento de prova que se entende desnecessária, de forma alguma, implica cerceamento de defesa. Bem por isso, não há que se falar em nulidade da sentença.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de apelação cível de n. 1004922-34.2018.8.11.0041 interposto por DANIELA DA SILVA CASTRO em face de sentença proferida na ação de “AÇÃO REVISIONAL CONTRATUAL C.C INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO COM CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA”, onde litiga com AGUAS CUIABA S.A. - CONCESSIONARIA DE SERVICOS PUBLICOS DE AGUA E ESGOTO e tem trâmite perante a 4a Vara Cível da Comarca de Cuiabá – Mato Grosso.

Prolatada a sentença que consta sob ID. 81722080 o magistrado de piso julgou improcedentes os pedidos iniciais e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 2o, do CPC/2015, devendo ser observadas as disposições do art. 98, §3o, do CPC/15, por ser o autor beneficiário da justiça gratuita.

Em suma, alega a apelante sob ID. 81722082 cerceamento de defesa e nulidade da sentença por produção de prova técnica pericial prejudicada/maculada/ilegítima, uma vez que o hidrômetro retirado unilateralmente pela empresa apelada; evidente irregularidade no hidrômetro, que a empresa apelada juntou nos autos “Histórico de Leituras” no qual evidencia que na fatura do mês de setembro/2016 já havia sido instalado o hidrômetro no Y14T910002, sendo realizado faturamento de consumo de 20m3. Posteriormente, as faturas dos meses seguintes apresentaram consumo exponencialmente superior ao consumo médio e real da apelante, as quais são objeto da presente demanda; afronta ao instituto da inversão do ônus da prova; responsabilidade civil da empresa apelada e dever de indenizar.

Contrarrazões sob ID. 81722085.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conheço do recurso manejado, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Trata-se de Ação de Revisional Contratual c/c Inexigibilidade de Débito, Consignação em pagamento e Danos Morais com Pedido de Tutela de Urgência interposta por DANIELA DA SILVA CASTRO, doravante denominada recorrente, em face da ÁGUAS CUIABÁ S/A, doravante denominada recorrida, em que a recorrente sustenta ser titular da unidade consumidora no 437401-0 e que seu consumo normalmente de 17m3, passou apresentar injustificado aumento a partir do mês de novembro/2016 a janeiro/2018.

O juiz aquo julgou a demanda improcedente.

A tese recursal funda-se cerceamento de defesa, comportamento ilegal e obrigação de indenizar da parte recorrida.

O cerne da questão é verificar se houve cobrança indevida e desdobramentos ilegais a partir de então.

A preliminar suscitada se confunde com o mérito, motivo pelo qual as analiso conjuntamente.

Inicialmente, consigno que a relação jurídica é de consumo, pois a parte autora é destinatária final do produto, consoante se depreende dos fundamentos previstos no CDC, o qual dispõe:

“Art. 2o Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3o Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1o Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2o Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

(...)”

É valido destacar que a incidência da Lei 8078/90 traz como possível consectário e não obrigatório o da inversão do ônus da prova, desde que sejam verossímeis as alegações da parte autora ou for hipossuficiente, segundo regras de experiência. (CDC – Art. 6o, VIII).

Revisitando o arcabouço probatório, em especial ao laudo pericial juntado sob ID. 81722072, apesar da impossibilidade de concluir sobre problemas técnicos do hidrômetro, vislumbra-se que o experto assentou que “Não foi possível realizar os testes laboratoriais no aparelho medidor, pois o mesmo foi retirado pela requerida devido reincidência de desvio de ramal.”

O laudo pericial foi conclusivo quanto ao desvio de ramal (ligação clandestina) na unidade consumidora, que tem fito de beneficiar o consumidor em detrimento da concessionária. Assim, o pagamento da recuperação do consumo decorre da utilização do serviço prestado e não registrado corretamente, razão pela qual não se discute a culpa do consumidor com relação à fraude, mas tão somente a divergência de faturamento e cobrança.

A jurisprudência nacional coaduna:

“DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REVISIONAL. FRAUDE NO MEDIDOR. Pagamento da recuperação do consumo. Decorrência da irregularidade no medidor, independentemente da culpa do consumidor. Valor do débito. Apurado com base na média dos últimos 12 meses. Custo administrativo. Descabimento. Suspensão do fornecimento de energia elétrica. Inviabilidade, no caso concreto. Apelo da autora parcialmente provido. Apelo da ré improvido.” (Apelação Cível No 70045900016, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Rodrigues Bossle, Julgado em 14/12/2011)

De outra sorte, apesar das suposições realizadas pela recorrente em seu petitório, inexistem provas ou materialidade com higidez suficiente para desconstituir a apuração e o parecer técnico emitido, e por corolário, o resultado da sentença atacada.

O STJ já se manifestou acerca de matéria análoga:

“AUSÊNCIA DE RAZÕES PARA DESCONSTITUIÇÃO DA PROVA PERICIAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Não havendo razões para desconstituição da perícia ou qualquer nulidade no julgamento, mantém-se a sentença.” (STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AREsp 1098265 MG 2017/0105725-0 (STJ) - Data de publicação: 30/06/2017)

As lições de Moacyr Amaral Santos, na obra "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", vol. 2, 12.a edição, 1989, Ed. Saraiva, págs. 346/347) ensinam que:

“O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas”.

Dessa forma:

“A regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, julgar o mérito e colocar fim ao processo. Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos” (Prova, Revista dos Tribunais, 2009, p. 160 )”.

Incumbe ao apelante/reclamante provar a veracidade de seus alegados quanto aos fatos constitutivos do seu direito nos termos do art. 373, inciso I, do NCPC.

Sustenta também a parte apelante que foi cerceada de seu direito de defesa quando não o hidrômetro foi retirado unilateralmente.

Razão não lhe assiste.

O juiz pode apreciar livremente as provas e documentos carreados nos autos, em obediência ao princípio do livre convencimento motivado, quando em decisão fundamentada indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental.

A jurisprudência não destoa:

“PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INVERSÃO DO JULGADO QUE, NO CASO, DEMANDARIA O REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 1. Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade, conforme o princípio do livre convencimento motivado. Assim, não há violação ao arts. 130 e 131 do CPC quando o juiz, em decisão adequadamente fundamentada, defere ou indefere a produção de provas, seja ela testemunhal, pericial ou documental. 2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem a respeito do cerceamento de defesa, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, a teor do óbice previsto no enunciado no 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 444634 SP 2013/0400212-9 (STJ) - Data de publicação: 04/02/2014).

Na mesma toada, em homenagem ao princípio e consequente aplicação da parêmia latina "iudex este peritus peritorum" (o juiz é o perito dos peritos), é prerrogativa do magistrado analisar as provas juntadas aos autos pericia-las.

Não há que se falar em nulidade da sentença por indeferimento da produção de prova por cerceamento de defesa. É sabido que o juízo é o destinatário das provas, cabendo a ele, com base no princípio do livre convencimento, indeferir as desnecessárias e determinar, até de ofício, aquelas que julgue conveniente para solucionar a demanda, sendo certo que o indeferimento de prova que se entende desnecessária, de forma alguma, implica cerceamento de defesa. Bem por isso, não há que se falar em nulidade da sentença.

A função constitucional da segunda instância é de revisão e não de criação, de tal modo que se impõe a valorização do trabalho apresentado pelos magistrados de primeiro grau.

Ora, quando é de ser mantida a decisão “a quo”, por seus próprios fundamentos, qual a razão de dizer-se novamente, por outras palavras ou por expressões semelhantes, o mesmo que já foi anteriormente dito?

Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal assim já se manifestou:

“Não viola o art. 93, IX, da CF o acórdão que adota os fundamentos da sentença de primeiro grau como razão de decidir.” (HC 98.814, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 23-6-2009, Segunda Turma, DJE de 4/9/2009)

Dessa maneira, não tendo a apelante demonstrado o desacerto da r. sentença, de rigor a sua manutenção.

Isto posto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, no sentido de manter a decisão atacada, por estes e por seus próprios fundamentos. Determino a majoração dos honorários advocatícios recursais no importe de 12% (doze por cento) no art. 85, § 11o, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/05/2021