Tribunal: TJMT
Processo: 0001357-80.2006.8.11.0015
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO ORDINÁRIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PROVA PERICIAL – NÃO PRODUÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO A AGENTE INSALUBRE - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
Para que o trabalhador faça jus ao adicional de insalubridade, além da necessidade de previsão legal, afigura-se indispensável a realização de perícia no ambiente de trabalho para atestar se, de fato, o servidor estava exposto a agentes nocivos à saúde, fato este que não pode ser presumido.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE SINOP
INTERESSADO/APELADO:
ESPÓLIO DE AUGUSTO NEUMANN, REPRESENTADO POR NÉLIA MARIA FLACH NEUMANN

Número do Protocolo: 119213/2017
Data de Julgamento: 11-08-2021

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO ORDINÁRIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PROVA PERICIAL – NÃO PRODUÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO A AGENTE INSALUBRE - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
Para que o trabalhador faça jus ao adicional de insalubridade, além da necessidade de previsão legal, afigura-se indispensável a realização de perícia no ambiente de trabalho para atestar se, de fato, o servidor estava exposto a agentes nocivos à saúde, fato este que não pode ser presumido.

INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE SINOP
INTERESSADO/APELADO:
ESPÓLIO DE AUGUSTO NEUMANN, REPRESENTADO POR NÉLIA MARIA FLACH NEUMANN

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Município de Sinop em face da sentença proferida nos autos da ação ordinária promovida pelo Espólio de Augusto Neumann, representado por Nélia Maria Flach Neumann, em que o juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos, no sentido de reconhecer o direito do autor à percepção do adicional de insalubridade na proporção de 30% (trinta por cento) no período laborado com base no valor de referência inicial da tabela geral de vencimentos do município, com correção monetária pelo INPC a partir da data em que cada parcela deveria ser paga até o advento da Lei 11.960/2009, quando então passará a incidir o IPCA. Os juros de mora será devido a partir da citação, e calculados com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, respeitando-se a prescrição quinquenal. Condenou, ainda, a municipalidade, em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.
Nas razões recursais, o apelante defende, preliminarmente, que as Leis Municipais n. 568/99 e 663/01 são inconstitucionais, e, portanto, seus atos são nulos de pleno direito. Argui, ainda, que todos os direitos pleiteados que ultrapassem mais de 05 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação encontram-se prescritos.
No mérito, aduz que o requerente nunca trabalhou em local insalubre, tampouco manipulava substâncias tóxicas, e que, se o contato com o agente insalubre é eventual, não há direito ao adicional de insalubridade. Além disso, argumenta que a caracterização e classificação da insalubridade depende de perícia técnica.
Por fim, sustenta que o servidor não faz jus à progressão funcional na modalidade vertical, devendo o recurso ser provido, com a consequente improcedência da demanda, a condenação do autor ao pagamento de honorários sucumbenciais.
O apelado apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (fls. 316/317-TJ).
Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça informou a ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (fls. 326/327-TJ).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Do exame dos autos, extrai-se que o autor/apelante, neste ato representado pela inventariante Nélia Maria Flach Neumann, ajuizou a presente ação ordinária em desfavor do município de Sinop/MT, objetivando o percebimento de diversas verbas salariais, dentre as quais somente lhe foi concedido o direito à percepção do adicional de insalubridade na proporção de 30% (trinta por cento) sobre o valor de referência inicial da tabela geral de vencimentos do município, relativamente aos últimos cinco anos antecedentes ao ajuizamento da lide (propositura em 14/02/2006).
Contra essa decisão, rebela-se a municipalidade, arguindo, preliminarmente, a inconstitucionalidade das Leis Municipais n. 568/99 e 663/01, bem como a prescrição de todos os direitos pleiteados que ultrapassem mais de 05 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação. No mérito, aduz que o requerente nunca trabalhou em local insalubre, tampouco manipulava substâncias tóxicas, e que, além disso, a caracterização e classificação da insalubridade depende de perícia técnica.
Por fim, sustenta que o servidor não faz jus à progressão funcional na modalidade vertical, devendo o recurso ser provido, com a consequente improcedência da demanda, a condenação do autor ao pagamento de honorários sucumbenciais.
Inicialmente, importante salientar que as Leis Municipais n. 568/99 e 663/01 não foram invocadas pelo juízo a quo para dar sustentáculo à condenação do município no tocante ao adicional de insalubridade, razão pela qual não cabe qualquer digressão a respeito.
No tocante à prescrição, bem como à progressão funcional, o recorrente não tem interesse recursal. A uma, porque o magistrado de piso acolheu a prejudicial de mérito avocada pelo recorrente, para declarar “prescrita qualquer pretensão contra a Fazenda Pública que atinja fatos com mais de cinco anos contados da data da distribuição da ação” (fl. 292). A duas, porque nada foi dito na sentença sobre progressão funcional.
Logo, o reexame do decisum limitar-se-á ao capítulo que condenou o Município de Sinop a pagar ao espólio o adicional de insalubridade enquanto ocupava a função de Motorista II, e, nesse ponto, o recurso merece provimento, para afastar a aludida condenação.
Isso porque, ao contrário do que salientado pelo juízo a quo, o fato de o aludido adicional ter sido pago ao de cujos entre setembro de 2005 e março de 2006 (fls. 165/175), não é suficiente para se presumir que todo o período anteriormente laborado na função de “MOTORISTA II” tenha sido exercido em atividade considerada penosa, insalubres, ou perigosas ao servidor, ou que o mesmo tenha executado atividade penosa, ou trabalhado com habitualidade em local insalubre, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida, a teor do que estabelecia o art. 95 da Lei do Município de Sinop no 254, de 29 de março de 1993.
Com efeito, para que o trabalhador faça jus ao adicional de insalubridade, além da necessidade de previsão legal, afigura-se indispensável a realização de perícia no ambiente de trabalho para atestar se de fato esse é insalubre, o que não restou evidenciado nos autos em relação ao período anterior a setembro de 2005.
Salienta-se que também não há perícia para corroborar o exercício da atividade insalubre após setembro de 2005, no entanto, como o benefício passou a ser pago ao servidor a partir de então, nessa hipótese sim é controverso que o autor passou a fazer jus ao adicional de penosidade.
Sobre a necessidade de comprovação do trabalho em local de condições insalubres, eis os entendimentos dos Tribunais Pátrios, e, inclusive, deste Sodalício, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE JOÃO PINHEIRO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - COMPROVAÇÃO - AUSÊNCIA. - No âmbito do Município de João Pinheiro, a Lei Complementar Municipal n. 003/2003 garante aos servidores públicos que trabalhem com habitualidade em locais considerados insalubres o pagamento do respectivo adicional - Para o reconhecimento da insalubridade, imprescindível a realização de prova técnica para aferir a exposição do servidor a agentes insalubres no exercício de suas atribuições, bem como o grau da eventual insalubridade - Inexistindo prova técnica apurando o trabalho em condições insalubres durante determinado período, não se mostram devidas as diferenças do respectivo adicional, inda que o direito ao benefício tenha sido reconhecido com relação a outro lapso temporal.” (TJ-MG - AC: 10363140019581001 MG, Relator: Paulo Balbino, Data de Julgamento: 09/05/2019, Data de Publicação: 20/05/2019)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Para o reconhecimento da insalubridade, imprescindível a realização de prova técnica para aferir a exposição do servidor a agentes insalubres no exercício de suas atribuições, bem como o grau da eventual insalubridade. 2. Inexistindo prova técnica apurando o trabalho em condições insalubres durante determinado período, não se mostram devidas as diferenças do respectivo adicional, inda que o direito ao benefício tenha sido reconhecido com relação a outro lapso temporal.” (TJ-MT - AC: 00004004420098110025 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 09/07/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 31/07/2019)

Nos termos do artigo 373, I, do CPC, constitui ônus do autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito, consubstanciado, in casu, na efetiva exposição a agentes insalubres no desempenho do cargo ocupado.
Logo, a mera afirmativa de que sua função era exercida em condições insalubres não autoriza o pagamento da vantagem pugnada. De igual modo, o pagamento do adicional de insalubridade pelo ente municipal a partir setembro de 2005, não é suficiente para provar a exposição a agente insalubre em período anterior, ou seja, no intervalo entre de fevereiro de 2001 a agosto de 2005 (período não abarcado pela prescrição), notadamente se não foi colacionado qualquer laudo técnico que o evidencie
Assim, imprescindível a comprovação, mediante laudo pericial técnico, de que o servidor estava exposto a agentes nocivos à saúde, fato este que não pode ser presumido, conforme dito alhures.
Isso posto, dou provimento ao recurso, para reformar a sentença de piso, julgando improcedentes os pedidos. Condeno o autor em custas, despesas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa, os quais ficarão suspensos, em razão do deferimento da justiça gratuita ao autor.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 11 de agosto de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR