Tribunal: TJMT
Processo: 1012655-77.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-12

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EDUCAÇÃO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO – VACÂNCIA NO DECORRER DO CONCURSO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA PREENCHIMENTO DE VAGAS QUE ALCANÇAM A SUA POSIÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – PRECEDENTES DA TUIRMA - SITUAÇÃO ENQUADRADA NO RE 837.311/PI - CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA.
Os documentos acostados aos autos apontam que foram efetuadas as contratações precárias de Técnicos Administrativos Educacionais, para o mesmo polo da Impetrante, para suprir vagas abertas no decorrer do concurso, não obstante a nomeação de todos os aprovados dentro do número de vagas.
No caso em comento, o direito líquido e certo da Impetrante não decorre da mera existência do cargo vago – situação a qual este Colegiado tem entendimento de que não configuraria violação -, mas sim em decorrência da preterição instaurada com a burla ao cadastro de reserva mediante a contratação precária, em detrimento da nomeação daqueles que aguardam na lista, o que comprova da Administração Pública em fazer suprir a vaga em aberto.
Segurança concedida

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012655-77.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALICE BERNADETE PARRA MERINO - CPF: 922.815.088-20 (ADVOGADO), IVONE KUSTHER PREISIGKE - CPF: 003.276.001-95 (IMPETRANTE), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EDUCAÇÃO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO – VACÂNCIA NO DECORRER DO CONCURSO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA PREENCHIMENTO DE VAGAS QUE ALCANÇAM A SUA POSIÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – PRECEDENTES DA TUIRMA - SITUAÇÃO ENQUADRADA NO RE 837.311/PI - CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

Os documentos acostados aos autos apontam que foram efetuadas as contratações precárias de Técnicos Administrativos Educacionais, para o mesmo polo da Impetrante, para suprir vagas abertas no decorrer do concurso, não obstante a nomeação de todos os aprovados dentro do número de vagas.

No caso em comento, o direito líquido e certo da Impetrante não decorre da mera existência do cargo vago – situação a qual este Colegiado tem entendimento de que não configuraria violação -, mas sim em decorrência da preterição instaurada com a burla ao cadastro de reserva mediante a contratação precária, em detrimento da nomeação daqueles que aguardam na lista, o que comprova da Administração Pública em fazer suprir a vaga em aberto.

Segurança concedida

R E L A T Ó R I O

Egrégia Turma:

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por Ivone Kusther Preisigke, contra ato do
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na omissão da Administração Pública em nomeá-la apara o cargo de Técnico Administrativo Educacional, polo de Cáceres, para o Município de Araputanga, para a qual foi classificada no concurso público.

O Impetrante alega que ficou classificada em 5o lugar, no concurso regido pelo Edital n.o 01/2017, que disponibilizou 02 vagas de ampla concorrência para o provimento do cargo de Técnico Administrativo Educacional.

Aduz que o Poder Público convocou os 04 primeiros candidatos classificados para posse, sendo que se encontra como sendo a próxima da lista, entretanto, inúmeras contratações temporárias vêm sendo realizada para o mesmo cargo no qual concorreu, ao revés de chamar os candidatos aprovados no concurso.

Requer a concessão de liminar, a fim de que seja imediatamente convocada e nomeada no cargo supracitado. No mérito, requer a concessão da segurança, em definitivo.

A liminar foi indeferida (id. 4446780).

O Estado de Mato Grosso apresentou defesa, onde sustenta a ausência de direito à nomeação no concurso público, restando classificado fora do número de vagas e que não houve a demonstração de ilegitimidade de eventual contratação temporária. (id. 5299190).

Impugnação a defesa ao id n. 7094995.

A Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pela denegação da segurança (id. 6295221).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Turma:

Conforme relatado, cuida-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por Ivone Kusther Preisigke, contra ato do
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na omissão da Administração Pública em nomeá-la apara o cargo de Técnico Administrativo Educacional, polo de Cáceres, para o Município de Araputanga, para a qual foi classificada no concurso público.

Antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009. A Carta Magna alçou o mandamus à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.

Cinge-se o presente Mandado de Segurança quanto a possibilidade de nomeação da Impetrante ao cargo de Técnico Administrativo Educacional.

Extrai-se dos autos que a impetrante se submeteu ao concurso público para cargo de Técnico Administrativo Educacional – Polo Cáceres – Município de Araputanga, que previu inicialmente 02 vagas, logrando êxito na classificação em 5o lugar para o cadastro de reserva.

Foram convocados até o momento os 4 (quatro) primeiros candidatos.

Pois bem.

Quanto a alegação da impetrante de que houve a remoção do Servidor
Osmarino Moreira da Silva, e com isso resultaria em preterição, essa não se sustenta.

A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público. Veja-se:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora dos número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não ficou demonstrado nos autos. 2.
É também entendimento no STJ de que "a remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza vacância de cargo para fins de provimento pelos aprovados em concurso público" (RMS 41.787/TO, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/05/2015). Assim, tanto a movimentação interna de servidores, como a nomeação de candidatos aprovados para outras Comarcas, não configura qualquer preterição da impetrante, sendo certo que não houve, no caso dos autos, a comprovação da existência de vaga na comarca da recorrente.
Precedentes: AgInt no RMS 44.496/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/10/2017; AgInt no REsp 1.421.178/SE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/04/2017; RMS 50.597/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 02/02/2017; AgInt no RMS 49.084/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25/06/2018; AgInt no RMS 53.419/MA, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 09/06/2017.2. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no RMS 55.352/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018). [Destaquei].

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora dos número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não ficou demonstrado nos autos. 2. É também entendimento no STJ de que "a remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza vacância de cargo para fins de provimento pelos aprovados em concurso público" (RMS 41.787/TO, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/05/2015). Assim, tanto a movimentação interna de servidores, como a nomeação de candidatos aprovados para outras Comarcas, não configura qualquer preterição da impetrante, sendo certo que não houve, no caso dos autos, a comprovação da existência de vaga na comarca da recorrente.Precedentes: AgInt no RMS 44.496/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/10/2017; AgInt no REsp 1.421.178/SE, Rel. Min.Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/04/2017; RMS 50.597/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 02/02/2017; AgInt no RMS 49.084/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25/06/2018; AgInt no RMS 53.419/MA, Rel. Min.Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 09/06/2017.2. Agravo interno não provido.(AgInt nos EDcl no RMS 55.352/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018) [Destaquei].

Seguindo entendimento superior, também já se pronunciou esta E. Turma sobre o tema:

MANDADO DE
SEGURANÇA
- CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO
NÚMERO
DE
VAGAS
PREVISTO NO EDITAL –
REMOÇÃO
NÃO GERA VACÂNCIA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.
O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.
Os candidatos classificados fora do
número
de
vagas
ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.
Segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de novas
vagas
no período de validade do concurso não confere aos candidatos aprovados fora do
número
de
vagas
previstas no edital o direito à nomeação, a qual está sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a
remoção
de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público. (N.U 1002329-58.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/07/2020, Publicado no DJE 15/07/2020)

Portanto, eventual existência de cargo vago, devido a remoção de servidor, não gera para a Impetrante o direito líquido e certo à nomeação.

Já quanto a alegação de preterição decorrente de contratação temporária, com razão a impetrante.

Em que pese o teor das informações trazidas pela Procuradoria-Geral do Estado, estas não foram suficientes para afastar a prova documental trazida pela Impetrante quanto a sua preterição.

Há comprovação nos autos de que todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram nomeados e que a impetrante é a próxima da lista classificatória.

Consoante as provas encartadas ao caderno processual, a Impetrante comprovou a contratação para o exercício do mesmo cargo de:

01 (uma) pessoa (contrato 33525/2018), na Escola Estadual Nossa Senhora de Fátima – Motivo – Vacância;

01 (uma) pessoa (contrato 229721/2018) na Escola Estadual João Sato, Motivo – Abertura de Turma;

02 (duas) pessoas (contratos 09674/2018 e 35709/2018) na Escola Estadual Joaquim da Costa Marques, Motivo - Vacância.

Assim, a documentação acostada aos autos permite aferir que houve a preterição da Impetrante mediante contratações precárias para o mesmo cargo, firmadas para o preenchimento de cargos vagos, ao ponto de alcançar a sua posição no cadastro de reserva.

Desta forma, resta claro que houve a convolação da expectativa de direito da Impetrante em direito líquido e certo no momento em que se viu preterida pela continuidade do vínculo precário da terceira contratada com Administração Pública, suprindo vaga decorrente de vacância.

Sobre o tema, em decisão proferida em sede de Repercussão Geral no julgamento do RE n° 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal tratou da questão envolvendo nomeação de candidatos não abrangidos pelas vagas previstas no edital – cadastro de reserva,
in verbis:

“[...] O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
” (grifei)

Assim, a expectativa de direito do candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital somente se convola em direito subjetivo à nomeação se restar comprovada inobservância à ordem de classificação ou quando, no prazo de validade do concurso, houver contratação temporária,
arbitrária e imotivadamente
, em detrimento dos candidatos classificados, o que restou demonstrado no presente caso, ao passo que a Administração Pública sequer apontou a ocorrência de prévio processo seletivo à justificar tais contratações.

Ressalto que, no caso em comento,
o direito líquido e certo da Impetrante não decorre da mera existência do cargo vago
– situação a qual este Colegiado tem entendimento de que não configuraria violação -, mas sim
em decorrência da preterição instaurada com a burla ao cadastro de reserva mediante a contratação precária, em detrimento da nomeação daqueles que aguardam na lista
, o que comprova a necessidade da Administração Pública em fazer suprir a vaga em aberto.

Nesse sentido, posicionou-se esta Egrégia Turma Recentemente sobre o tema em caso semelhante, envolvendo o mesmo concurso:

MANDADO DE
SEGURANÇA
– CONCURSO PÚBLICO – EDUCAÇÃO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO – VACÂNCIA NO DECORRER DO CONCURSO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA PREENCHIMENTO DE VAGAS QUE ALCANÇAM A SUA POSIÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SITUAÇÃO ENQUADRADA NO RE 837.311/PI - CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – LIMINAR RATIFICADA – SEGURANÇA CONCEDIDA
– REGIMENTAL PREJUDICADO.

Os documentos acostados aos autos apontam que foram efetuadas as contratações precárias de seis
Técnicos Administrativos Educacionais, para o mesmo polo da Impetrante, para suprir vagas abertas no decorrer do concurso, por motivo de vacância, com prazo de vigência de março à dezembro de 2018, não obstante a nomeação de todos os aprovados dentro do número de vagas.

No caso em comento, o direito líquido e certo da Impetrante não decorre da mera existência do cargo vago – situação a qual este Colegiado tem entendimento de que não configuraria violação -, mas sim em decorrência da preterição instaurada com a burla ao cadastro de reserva mediante a contratação precária, em detrimento da nomeação daqueles que aguardam na lista, o que comprova da Administração Pública em fazer suprir a vaga em aberto.
Segurança concedida. Agravo prejudicado. (N.U 1010885-49.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/12/2020, Publicado no DJE 22/01/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO – EDUCAÇÃO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO – VACÂNCIA NO DECORRER DO CONCURSO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA PREENCHIMENTO DE VAGAS QUE ALCANÇAM A SUA POSIÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SITUAÇÃO ENQUADRADA NO RE 837.311/PI - CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – LIMINAR RATIFICADA – SEGURANÇA CONCEDIDA
– REGIMENTAL PREJUDICADO.

Os documentos acostados aos autos apontam que foram efetuadas as contratações precárias de três Técnicas Administrativas Educacionais, para o mesmo polo da Impetrante, para suprir vagas abertas no decorrer do concurso, por motivo de vacância, com prazo de vigência de março à dezembro de 2018.

Na vigência desses contratos, foram empossados e nomeados os dois primeiros colocados no concurso público, aos 26.03.2018 e 04.05.2018, respectivamente, de forma que a terceira contratação temporária em decorrência da vacância manteve-se em aberto, configurando-se a preterição da Impetrante que figurava como classificada na lista de espera em primeiro lugar.

Houve a convolação da expectativa de direito da Impetrante em direito líquido e certo no momento em que a Impetrante se viu preterida pela continuidade do vínculo precário da terceira contratada com Administração Pública, suprindo vaga decorrente de vacância.

No caso em comento, o direito líquido e certo da Impetrante não decorre da mera existência do cargo vago – situação a qual este Colegiado tem entendimento de que não configuraria violação -, mas sim em decorrência da preterição instaurada com a burla ao cadastro de reserva mediante a contratação precária, em detrimento da nomeação daqueles que aguardam na lista, o que comprova da Administração Pública em fazer suprir a vaga em aberto.

Segurança concedida
. Agravo prejudicado. (N.U 1010843-97.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/10/2020, Publicado no DJE 14/10/2020)

Pontuo, ao fim, de que não se trata de ingerência do Poder Judiciário, ao ponto que demonstrada a ilegalidade da preterição da Impetrante, afastando, portanto, a discricionariedade da Administração Pública.

Ante o exposto, à luz dos precedentes, demonstrada a violação ao direito líquido e certo da Impetrante,
CONCEDO A SEGURANÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/02/2021