Tribunal: TJMT
Processo: 0005963-58.2015.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – FATO GERADOR DO ICMS – EXCLUSÃO DAS TAXAS TUSD E TUST – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA – SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O PRONUNCIAMENTO DEFINITIVO DA CORTE SUPER.
1-A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
2-A segurança pleiteada e concedida liminarmente determina que o impetrado se abstenha de cobrar ICMS incidente sobre o valor total da fatura de energia elétrica, devendo ser excluídas da base de cálculo, do referido imposto, as tarifas de TUSD e TUST.
3-Sentença Ratificada em Reexame, ficando sobrestado o feito até o pronunciamento definitivo da Corte Superior.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005963-58.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[WILSON ALVARO MANIEZZO - CPF: 415.355.451-00 (APELADO), ADEMAR COELHO DA SILVA - CPF: 545.627.161-34 (ADVOGADO), JOSE MARCIO DE OLIVEIRA - CPF: 514.331.091-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – FATO GERADOR DO ICMS – EXCLUSÃO DAS TAXAS TUSD E TUST – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA – SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O PRONUNCIAMENTO DEFINITIVO DA CORTE SUPER.

1-A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

2-A segurança pleiteada e concedida liminarmente determina que o impetrado se abstenha de cobrar ICMS incidente sobre o valor total da fatura de energia elétrica, devendo ser excluídas da base de cálculo, do referido imposto, as tarifas de TUSD e TUST.

3-Sentença Ratificada em Reexame, ficando sobrestado o feito até o pronunciamento definitivo da Corte Superior.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança determinando que a autoridade coatora se abstenha de lançar o ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, referente à Unidade Consumidora n. 15894466.

Em suas razões, o apelante sustenta a legalidade da cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD), enquanto encargos essenciais e indispensáveis para o fornecimento da energia ao consumidor final, devendo ser computado no valor total da operação de circulação de mercadoria e, consequentemente, integrar a base de cálculo do ICMS. Afirma que referida cobrança tem amparo no artigo 155, §2°, inciso X, alínea ‘b’, da Constituição Federal; no 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; nos artigos 2o, §1o, III e §2o c/c 9o, §1o, II c/c 12, I e XII c/c 13, I e VIII da Lei Federal n. 87/1996. Esclarece que o artigo 155, §2o, inciso IX, alínea ‘b’, da Constituição Federal, dispõe que o ICMS incidirá sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios.

Aduz que o valor dos serviços não está sujeitos à incidência do ISS e prestados juntamente com fornecimento de mercadorias, devem ser agregados à base de cálculo do ICMS, e que os valores a serem faturados como encargos de distribuição referem-se a custos agregados ao fornecimento de energia pois são elementos essenciais para que ocorra a circulação da mercadoria, devendo a operação ser considerada em seu todo. Cita precedentes jurisprudenciais nesse sentido.

Com base nesses argumentos, requer o provimento do recurso e a reforma da sentença proferida, ante a legitimidade da cobrança de ICMS sobre os valores constantes da fatura de energia elétrica a título de TUSD e TUST.

Contrarrazões ofertadas no id. 3482741.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 986 pelo STJ (Id. 3632866).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança determinando que a autoridade coatora se abstenha de lançar o ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, referente à Unidade Consumidora n. 15894466.

Da análise dos autos, verifica-se que a parte impetrante busca a concessão da segurança para o fim de que a autoridade coatora se abstenha de exigir o pagamento do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias) incidente sobre a TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), ou TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) da Unidade Consumidora da impetrante-UC n. 15894466.

Aduz ser consumidora de energia elétrica fornecida pelas Centrais Elétricas Matogrossenses-CEMAT (atual Grupo ENERGISA), conforme se infere dos documentos acostados aos autos.

Nessa senda, alega que a aludida concessionária, seguindo determinação das autoridades fazendárias, inclui ICMS nas faturas mensais de energia elétrica, cuja base de cálculo seria composta por, dentre outras parcelas, pela Tarifa de Energia (TE), Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).

Conclui ser ilegal a incidência de ICMS pelo uso da rede de distribuição e transmissão, por não haver previsão de sua incidência sobre a distribuição/transmissão de energia elétrica, consoante já manifestado pelas Cortes Superiores.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei n. 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Após detida análise, tem-se que o Juízo
a quo
conferiu desfecho adequado e correto ao caso, pois ficou evidenciada, pela fundamentação apresentada e pelos documentos que instruem o processo, que houve violação ao direito líquido e certo da parte impetrante.

É pacífico o entendimento de que a súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Assim, por evidente, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) não fazem parte da base de cálculo do ICMS.

Por essas considerações, ratifico a eficácia da sentença em reexame, porém sobrestando o processo até o pronunciamento definitivo da Corte Superior do Tema 986.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2021