Tribunal: TJMT
Processo: 1000078-33.2019.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-23

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA – EDITAL 001/2017 - CANDIDATO CLASSIFICADO – FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CADASTRO DE RESERVA – CONTRATO TEMPORÁRIO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – VIA ESTREITA MANDAMENTAL – CARÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.
Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.
A demonstração, quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso , sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar a mera expectativa do candidato, habilitado em concurso público, fora do número de vagas anunciado no edital, em direito subjetivo à nomeação.
Não há falar em direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado, fora do número de vagas indicado no edital, se não houver a comprovação, além da existência de vagas em aberto, da violação da ordem de classificação ou da contratação ilegal de servidores temporários, para exercer atividades atinentes ao cargo destinado aos candidatos regularmente aprovados em concurso

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000078-33.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FERNANDO DALL AGNOL FINATO - CPF: 915.440.091-00 (ADVOGADO), FANAVIA CANDIDA NOGUEIRA SILVA - CPF: 031.281.221-30 (IMPETRANTE), Governador do Estado de Mato Grosso (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.608.488/0005-20 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

MANDADO
DE
SEGURANÇA
- CONCURSO PÚBLICO –

PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA
– EDITAL 001/2017 - CANDIDATO CLASSIFICADO – FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CADASTRO DE RESERVA – CONTRATO TEMPORÁRIO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – VIA ESTREITA MANDAMENTAL – CARÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.
Precedentes do STF e STJ.

A demonstração, quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso , sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar a mera expectativa do candidato, habilitado em concurso público, fora do número de vagas anunciado no edital, em direito subjetivo à nomeação.

Não há falar em direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado, fora do número de vagas indicado no edital, se não houver a comprovação, além da existência de vagas em aberto, da violação da ordem de classificação ou da contratação ilegal de servidores temporários, para exercer atividades atinentes ao cargo destinado aos candidatos regularmente aprovados em concurso

R E L A T Ó R I O

Egrégia Turma:

Trata-se de Mandado de Segurança interposto por
Fanávia Cândida Nogueira Silva,
contra ato do
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso,
consubstanciado na omissão da Administração Pública em nomear a impetrante ao cargo de Professor de Educação Básica – Perfil Pedagogia – para a cidade de Jaciara/MT.

Aduz a Impetrante que se submeteu ao Concurso Público regido pelo Edital no 01/2017, para o cargo de Professor de Educação Básica – Perfil Pedagogia – Jaciara/MT
, ficando em 27o lugar.

Alude que o edital do certame previa 23 vagas para ampla concorrência sendo que todos aprovados foram convocados, e que apenas 01 (um) não tomou posse, entretanto, o poder público vem realizando inúmeras contratações temporárias, inclusive da própria impetrante, surgindo direito líquido e certo da impetrante à nomeação.

Requer o deferimento de liminar,
para determinar a imediata nomeação e posse da Impetrante
. No mérito, requer a concessão da segurança, em definitivo.

A liminar foi indeferida (id. 5599197).

Em sua contestação, a Procuradoria Geral do Estado apontou a impossibilidade de concessão da segurança, ante a ausência de direito líquido e certo, posto que a Impetrante possui apenas mera expectativa de nomeação, não ocorrendo a preterição invocada.

A Procuradoria Geral de Justiça, opinou pela denegação da segurança (id. 6308499).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eminentes Pares:

Conforme relatado, cuida-se de Mandado de Segurança interposto por
Fanávia Cândida Nogueira Silva,
contra ato do
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso,
consubstanciado na omissão da Administração Pública em nomear a impetrante ao cargo de Professor de Educação Básica – Perfil Pedagogia – para a cidade de Jaciara/MT.

No mais, antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009. A Carta Magna alçou o mandamus à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.

Pois bem.

Saliente-se que, no caso em comento, consoante o Edital n. 01/2017, foi oferecida apenas 23 vagas para ampla concorrência, no Cargo de Professor de Educação Básica – Perfil Pedagogia – para a cidade de Jaciara/MT, e que a impetrante restou classificada em 27a posição

Assim, denota-se que a parte foi classificada no concurso fora do número de vagas.

Em relação a temática exposta,
a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo
, in verbis:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)

O Estado informou, em sua contestação, que tais contratações se deram em observância aos preceitos legais, visando preencher vagas decorrentes de necessidades temporárias.

Nesse diapasão, é perfeitamente compreensível que a contratação temporária é para atendimento as necessidades temporárias, que são geradas pelo afastamento de servidores efetivos, devendo este retornar ao seu cargo, assim que cessar o período de afastamento.

Quanto a inocorrência de preterição em caso de contratação temporária para o preenchimento de vagas decorrentes de situações excepcionais, posicionou-se este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie. (N.U 0000484-16.2016.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 17/03/2020)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE AGENTE DO SERVIÇO DE TRÂNSITO – NOMEAÇÃO – ILEGITIMIDADE DO PRESIDENTE DO DETRAN-MT – PREJUDICIAL ACOLHIDA - ATO DO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE PREVISTO NO EDITAL – VAGAS EM ABERTO ALÉM DAS ANUNCIADAS - PREENCHIMENTO - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO -
CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA. Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.
Precedentes do STF e STJ. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso , para o mesmo cargo e durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos habilitados, fora do número de vagas anunciado no edital. A mera expectativa de direito, entrementes, convola-se em direito subjetivo à nomeação, se comprovada a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos classificados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, de forma indevida, por outro modo de designação, como por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o exclusivo fim de suprir as ausências dos servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares, ou, para atender a uma demanda excepcional. A demonstração, quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso , sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar a mera expectativa do candidato, habilitado em concurso público, fora do número de vagas anunciado no edital, em direito subjetivo à nomeação.
Não há falar em direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado, fora do número de vagas indicado no edital, se não houver a comprovação, além da existência de vagas em aberto, da violação da ordem de classificação ou da contratação ilegal de servidores temporários, para exercer atividades atinentes ao cargo destinado aos candidatos regularmente aprovados em concurso
. Em atenção ao princípio da vinculação ao edital, bem como ao dever de obediência à Lei de Responsabilidade Fiscal, a nomeação de candidato, meramente classificado no concurso público, não é automática e fica vinculada ao juízo de oportunidade e conveniência da Administração, bem assim da existência de disponibilidade orçamentária. (N.U 1013270-33.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

De igual maneira, há de se ressaltar que a Impetrante foi classificada fora do número de vagas, em concurso ainda em vigência.

Têm-se que não ficou demonstrado que a contratação de pessoal denunciada serviu para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, classificados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Sendo assim, razão não há de se falar em ilegalidade do ato que enseje correção via remédio heroico.

N
ão se comprovou
, na via exígua do mandado de segurança, que o cargo para o qual a impetrante se habilitou na via do concurso público seja exatamente
idêntico
àquele em que diz ter havido supostas contratações temporárias, com
idêntica carga horária
, e para
idêntico polo territorial
.

Como muito debatido neste sodalício, a via estreita do mandado de segurança é praticamente incompatível ao ponto de atestar ou não a ilegalidade da contratação temporária, que possui base legal, uma vez que demanda dilação probatória.

Em se tratando de mandado de segurança, esse ônus, que é deveras pesado, torna-se substancialmente impraticável, como no caso posto, no qual a impetrante não se desvencilhou.

Além do mais, sobre a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, é imperioso destacar que o fenômeno ocorre (a) quando a administração nomeia candidatos sem observância à ordem classificatória ou (b) quando, no prazo de validade do concurso, manifesta interesse no preenchimento das vagas mediante contratação de terceiros, o que não ficou evidenciado nos autos.

Nesse sentido colho recentes precedentes desta E. Turma sobre o tema:

MANDADO
DE
SEGURANÇA
– CONCURSO PÚBLICO –
PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA –CLASSIFICAÇÃO FORA DO
NÚMERO
DE
VAGAS
– CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL –
REMOÇÃO
DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO OU SURGIMENTO DE
VAGA
– EXPECTATIVA DE DIREITO –
SEGURANÇA
DENEGADA.
1. “[...] In casu, não se demonstrou a existência de cargo efetivo vago, mas de
remoção
dos candidatos aprovados, o que mantém os cargos ocupados. Também não houve comprovação de preterição da recorrente. [...]” (STJ - RMS 57.031/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN).
2. O candidato classificado fora do
número
de
vagas
disponibilizado no edital possui mera expectativa de direito, que não se convolou em direito líquido e certo, posto que não demonstrada a aventada preterição ou surgimento de nova
vaga
.
3.
Segurança
denegada. (N.U 1012634-04.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2020, Publicado no DJE 11/09/2020)

MANDADO
DE
SEGURANÇA
– CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – CLASSIFICAÇÃO FORA DO
NÚMERO
DE
VAGAS
– CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO OU SURGIMENTO DE
VAGA
– EXPECTATIVA DE DIREITO –
SEGURANÇA
DENEGADA.
1. “[...] In casu, não se demonstrou a existência de cargo efetivo vago, mas de
remoção
dos candidatos aprovados, o que mantém os cargos ocupados. Também não houve comprovação de preterição da recorrente. [...]” (STJ - RMS 57.031/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN).
2. O candidato classificado fora do
número
de
vagas
disponibilizado no edital possui mera expectativa de direito, que não se convola em direito líquido e certo, posto que não demonstrada a aventada preterição ou surgimento de nova
vaga
.
3.
Segurança
denegada. (N.U 1013467-22.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/08/2020, Publicado no DJE 19/08/2020)

Portanto, não constando nos autos prova satisfatória da violação do direito líquido e certo, dado que os documentos apresentados não conduzem à certeza quanto a supostas contratações temporárias arbitrárias e ilegais, o que é imprescindível nesses casos, vislumbro que a ausência de direito líquido e certo me leva a recomendar a denegação da ordem almejada.

Ante ao exposto, em consonância ao parecer Ministerial,
DENEGO
A SEGURANÇA
postulada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/02/2021