Tribunal: TJMT
Processo: 0011403-69.2014.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-26

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL – FGTS – DIREITO ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 DO TST – VERBAS CONSTITUCIONAIS DEVIDAS – FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL – TEMA 551 STF (RE 10.66.677 - RG/MG) – PRESCRIÇÃO DECLARADA DE OFÍCIO – PRESTAÇÃO ANTERIORES AO QUINQUENIO DA PROPOSITURA DA AÇÃO – SUMULA 85, STJ – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – RE 870947/SE (TEMA 810 - STF) E RESP 1145245/PR (TEMA 905) – SENTENÇA REFORMADA EM REMESSA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Complementar Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.
2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, gera o direito ao levantamento do FGTS, sem a multa dos 40%. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST.
3. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, a teor do que prescreve o Enunciado Sumular no 85 do Superior Tribunal de Justiça.
4. O Supremo Tribunal Federal (tema 551 - RE 10.66.677/MG), com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento de 13o salário e férias acrescidas do terço constitucional, exceto quanto os direitos exclusivo de natureza celetista (estabilidade acidentária, seguro desemprego, aviso prévio, etc.).
5. Os consectários legais devem observar o disposto no RE 870947/SE (Tema 810 - STF).
6. Sentença reformada em remessa, Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011403-69.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Admissão / Permanência / Despedida]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[WALDIR FELIX DA COSTA - CPF: 459.435.401-72 (APELANTE), TONY VITOR SANTOS SOUZA - CPF: 947.518.031-15 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0011-16 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GUARACY CARLOS SOUZA - CPF: 079.303.211-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), KARLLA PATRICIA SOUZA - CPF: 784.602.981-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, E EM SEDE DE REMESSA NECESSARIA RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA –
AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO –
CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE –
VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2
o
DA CF
E
DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL
–
FGTS
–
DIREITO ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI
N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 DO TST
– VERBAS CONSTITUCIONAIS DEVIDAS –
FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL

–
TEMA 551
STF (
RE
10.66.677 -
RG/MG) – PRESCRIÇÃO DECLARADA DE OFÍCIO – PRESTAÇÃO ANTERIORES AO QUINQUENIO DA PROPOSITURA DA AÇÃO – SUMULA 85, STJ –
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA –
RE 870947/SE (TEMA 810 - STF) E
RESP 1145245/PR
(TEMA 905) –
SENTENÇA REFORMADA EM REMESSA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da
realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à
Lei Complementar Estadual
que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal,
gera o direito ao levantamento do FGTS, sem a multa dos 40%. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST.

3. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, a teor do que prescreve o Enunciado Sumular no 85 do Superior Tribunal de Justiça.

4.
O Supremo Tribunal Federal (tema 551 - RE 10.66.677/MG), com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento de 13o salário e férias acrescidas do terço constitucional, exceto quanto os direitos exclusivo de natureza
celetista (estabilidade acidentária, seguro desemprego, aviso prévio, etc.).

5. Os consectários legais devem observar o disposto no RE 870947/SE (Tema 810 - STF).

6. Sentença reformada em remessa, Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária com recurso de Apelação Cível interposto pelo
WALDIR FÉLIX DA COSTA
em face da r. sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, M.M.
Dr. Jorge Iafelice dos Santos
, que nos autos da Ação de Cobrança Trabalhista no 11403-69.2014.8.11.0041 (cód. 872494), promovida contra
ESTADO DE MATO GROSSO,
que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, para condenar o ente estadual ao pagamento do FGTS.

Em suas razões recursais (id. 5666618), o autor ora apelante alega a ausência de defesa por parte do recorrido/apelado, aduz que foi apresentando de forma genérica a defesa, sustentando assim que o Estado reconheceu como verdadeiro os fatos e pedidos da peça inaugural.

Ao final, requer o provimento do apelo, com consequência a reformar da r. sentença, para deferir as verbas rescisórias, multa dos 40% do FGTS e o dano moral, julgando totalmente procedente o pedido da inicial.

Contrarrazões apresentada pelo apelado em id. 5666620, 5666621 e 5666622.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção, ante ausência de interesse público no presente caso. (id. 6905556).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito – Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso apelação cível visando à reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, para condenar o ente estadual ao pagamento do FGTS.

De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai do caderno processual que o autor
WALDIR FÉLIX DA COSTA,
prestou serviço para o ente estadual no período de
11/03/2002 á 23/12/2011
, na função de
APOIO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL,
lotado na Escola
Presidente Medici.

Interpôs a presente ação de cobrança visando o reconhecimento do vínculo empregatício, e consequentemente o pagamento das verbas trabalhistas referentes a horas extras e seus reflexos, intervalo intrajornada, férias acrescida de 1/3 constitucional, décimo terceiro salário, FGTS e multa de 40%, além de indenização por danos morais.

Em sua defesa, o Estado de Mato Grosso apresentou na contestação preliminarmente a prescrição trienal e quinquenal. No mérito, aduz acerca da impossibilidade de pagamento de verbas trabalhistas previstas na CLT, requerendo a improcedência dos pedidos da inicial.

Após regular tramitação processual, o juízo de origem julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial, conforme extrai do dispositivo da sentença datada em 13/09/2018:

“Em face do exposto e considerando o que mais consta nos autos JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da inicial, com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, inciso I do CPC apenas para determinar o pagamento do FGTS do período retromencionado.

Para fins de atualização dos valores aplica-se: “até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E” (TEMA 905 do STJ - REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018).

Isento de custas, nos termos da Lei no 7.603/2001.

Condeno o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, que deverão ser fixados quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, §4o, II do CPC.

As decisões ilíquidas contrárias aos interesses da Fazenda Pública estão sujeitas ao reexame necessário, por força do art. 496, I do Código de Processo Civil. Assim, havendo ou não apelo voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, com nossas homenagens.

Preclusa a via recursal, arquivem-se os autos com as baixas e anotações de estilo.

P. I. C.”

Inconformado com a sentença, o autor interpôs recurso de apelação, visando a
reformar da r. sentença, para deferir as verbas rescisórias, multa dos 40% do FGTS e o dano moral,

julgando assim totalmente procedente o pedido da inicial.

Inicialmente, registo que a sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme estabelece o artigo 496, §1o do CPC, razão pela qual, passo a análise em conjunta com o Recurso de Apelação.

Pois bem.

Em consulta minuciosa dos autos, verifica-se que as partes realizaram diversos contratos temporários, nos seguintes períodos:
11/03/02 à 31/12/02 (id. 5666495 – fl. 02), 14/02/05 à 23/12/05 (id. 5666495 – fl. 04), 13/02/06 à 22/12/06 (id. 5666495 – fl. 07), 05/02/07 à 21/12/07 (id. 5666496 – fl. 02), 13/02/05 à 01/05/08 (id. 5666497 – fl. 01), 02/05/08 à 19/12/08 (id. 5666496 – fl. 10), 02/02/09 à 23/12/09 (id. 5666498 – fl. 01), 01/02/10 à 23/12/10 (id. 5666498 – fl. 08) e 16/03/11 à 23/12/11 (id. 5666499 – fl. 05),
todos exercido na Escola Presidente Medici.

É sabido que a contratação temporária é legal conforme insculpido no inciso IX, art. 37 da Constituição Federal, que dispõe ainda:
“a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

O contrato por tempo determinado, no Estado de Mato Grosso regulado na época pela Lei Complementar no 04/1990, trazia no art. 264, os casos tidos como de necessidade temporária de interesse público, bem como no § 1o, previa que as contratações e não poderiam ultrapassar o prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses especificas, vejamos:

Art. 264 Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a:

I - combater surtos epidêmicos;

II - fazer recenseamento;

III - atender a situações de calamidade pública;

IV - substituir professor ou admitir professor visitante, inclusive estrangeiro, conforme lei específica do magistério;

V - permitir a execução de serviço, por profissional de notória especialização, inclusive estrangeiro, nas áreas de pesquisas científica e tecnológica;

VI - atender a outras situações motivadamente de urgência.

§ 1o As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar o prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II, IV e VI, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses, e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes somente prorrogáveis se o interesse público, justificadamente, assim o exigir ou até a nomeação por concurso público. (Parágrafo alterado pela LC no 12, de 13/01/1992).

In casu
, não foi o que ocorreu.

Além da ausência do caráter excepcional, a contratação por diversas vezes foi prorrogada e perdurou-se por anos
(a primeira entre 03/02 à 12/02, as demais de forma ininterruptas 02/05 à 12/11),
em afronta à Carta Magna e à Lei Complementar Estadual que trata do tema.

Ademais, está evidente o desvio de sua finalidade, já que fora utilizado como forma de burlar a obrigatoriedade de realização de concurso público, para o preenchimento de cargos na Administração Pública, que por sua vez, gera a nulidade do contrato nos termos do §2o, do art. 37 da CF, vejamos:

§ 2o A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração:

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

Logo, há de declarar nula a contratação dos períodos de
02/05 a 12/11
, surgindo assim o direito do servidor em receber o benefício do FGTS, conforme o art. 19-A, da Lei 8.036/90,
in verbis:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no
art. 37, § 2o, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido é a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula: 363. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Redação dada pela Res. no 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

Assim, não restam dúvidas quanto ao direito do recolhimento e levantamento do FGTS.

No tocante a prescrição da verba, para não ficar dúvida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral (Tema 608), atualizou sua jurisprudência para modificar de 30 (trinta) para 5 (cinco) anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados do FGTS,
in verbis
:

Decisão: O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente. Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5o, da Lei no 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto no 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7o, XXIX, da Carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator.
Plenário, 13.11.2014.

Destaco, que após o julgamento o Tribunal Superior do Trabalho atualizou sua jurisprudência para consonância com o julgado da Suprema Corte, editando a Súmula 362, do TST, que passou a ter a seguinte redação:

FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015
, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014,
aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de
13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Logo, a definição de qual prazo prescricional seguir (quinquenal ou trintenário) depende da análise dos lapsos temporais e do confronto com as regras de transição impostas pela modulação dos efeitos.

In casu
, a ação foi ajuizada em 12.03.2014 objetivando o recebimento de créditos de FGTS relativos ao período trabalhado de
02/2002 à 05/2012
.

Com efeito, como foi comprovado e declarado nulo a contratação temporária somente do período de
02/05 a 12/11
,
bem como, considerando que o prazo prescricional das parcelas do FGTS já estava em curso quando da decisão do STF no ARE 709212, aplica-se o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, conforme o item II, da Súmula 362 do TST.

Neste sentindo é o entendimento deste Tribunal de Justiça, vejamos:

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA - AÇÃO DE COBRANÇA DE CRÉDITOS TRABALHISTAS EM FACE DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA CONCOMITANTE A VÍNCULO EFETIVO – PROFISSIONAL MÉDICA – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2o, DA CF/88 – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS REFERENTE AO PERÍODO LABORADO A TÍTULO PRECÁRIO -
DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS – ART. 19-A DA LEI No 8.036/90 – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA PELA SENTENÇA, AFASTADA - INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA QUE JÁ SE ENCONTRAVA EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO RECURSO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 608 DO STF - SÚMULA 362 DO TST –
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS DE ACORDO COM O JULGAMENTO DO RE 870.947/SE - REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (N.U 1012353-90.2016.8.11.0041, TURMA RECURSAL CÍVEL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 08/07/2021, Publicado no DJE 09/07/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATOS TEMPORÁRIOS PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO – REJEITADA –
MÉRITO: CONTRATOS NULOS POR CONTRARIAREM DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS - FGTS – MATÉRIA DECIDIDA PELO STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO REGAL (RE 765.320) – DIREITOS APENAS AO SALDO DE SALÁRIO E DEPÓSITO DE FGTS, SEM A MULTA DOS 40%
- JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ, (TEMA 905) - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO. É certo que em se tratando de cobrança de FGTS contra a fazenda pública, o prazo prescricional é quinquenal, conforme estabelece o decreto 20.910/32.

2. Prejudicial de mérito rejeitada.

3. Mérito.

4. Dispõe o art. 37, II, da CF que o ingresso no serviço público é condicionado à prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos. Por outro lado, o próprio texto constitucional autoriza a contratação mediante convocação de profissionais para atuar quando há necessidade temporária e excepcional interesse público do ente estatal (art. 37, IX, CF).

5. Apelada que exerceu cargo público longo período, ultrapassando e em muito, o caráter da temporariedade e excepcional interesse público, previsto no texto constitucional. Desta forma, deve o referido contrato ser considerado nulo por contrariar o texto constitucional.

6. Por ser nula a relação estabelecida entre a Apelada e a Administração Pública, nenhum efeito jurídico é capaz de gerar, salvo saldo de salário e levantamento de FGTS (repercussão geral no Recurso Extraordinário no 765320).

7. Considerando que o presente feito trata-se de verbas de natureza salarial numa relação de servidor com o público, deve ser o índice da caderneta de poupança ser aplicado à título de juros de mora e, quanto a correção monetária o IPCA-E, de acordo como decidido pelo STJ do recurso repetitivo acima mencionado (Tema 905).

8. Recurso de Apelação Parcialmente Provido.(N.U 1008985-73.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/06/2021, Publicado no DJE 26/06/2021)

Logo, necessário reforma a sentença para constar como direito do autor, ora apelante, o recolhimento do FGTS, em relação a todo período trabalhado
(02/2005 a 12/2011),
à exceção da multa de 40%, confira:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATOS TEMPORÁRIOS PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO – REJEITADA –
MÉRITO: CONTRATOS NULOS POR CONTRARIAREM DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS - FGTS – MATÉRIA DECIDIDA PELO STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO REGAL (RE 765.320) – DIREITOS APENAS AO SALDO DE SALÁRIO E DEPÓSITO DE FGTS, SEM A MULTA DOS 40%
- JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ, (TEMA 905) - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO. É certo que em se tratando de cobrança de FGTS contra a fazenda pública, o prazo prescricional é quinquenal, conforme estabelece o decreto 20.910/32.

2. Prejudicial de mérito rejeitada.

3. Mérito.

4. Dispõe o art. 37, II, da CF que o ingresso no serviço público é condicionado à prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos. Por outro lado, o próprio texto constitucional autoriza a contratação mediante convocação de profissionais para atuar quando há necessidade temporária e excepcional interesse público do ente estatal (art. 37, IX, CF).

5. Apelada que exerceu cargo público longo período, ultrapassando e em muito, o caráter da temporariedade e excepcional interesse público, previsto no texto constitucional. Desta forma, deve o referido contrato ser considerado nulo por contrariar o texto constitucional.

6. Por ser nula a relação estabelecida entre a Apelada e a Administração Pública, nenhum efeito jurídico é capaz de gerar, salvo saldo de salário e levantamento de FGTS (repercussão geral no Recurso Extraordinário no 765320).

7. Considerando que o presente feito trata-se de verbas de natureza salarial numa relação de servidor com o público, deve ser o índice da caderneta de poupança ser aplicado à título de juros de mora e, quanto a correção monetária o IPCA-E, de acordo como decidido pelo STJ do recurso repetitivo acima mencionado (Tema 905).

8. Recurso de Apelação Parcialmente Provido.(N.U 1008985-73.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/06/2021, Publicado no DJE 26/06/2021)

Lado outro, também merece reforma a sentença no tocante às verbas rescisórias (férias acrescidas de um terço e 13o salario), em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 10.66.677/MG, com repercussão geral, decidiu que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
,
o servidor faz jus ao recebimento das verbas,

entretanto, não fazendo jus a outros direitos exclusivo de natureza
celetista (estabilidade acidentária, seguro desemprego, aviso prévio, etc.) vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.
1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho.
2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009.
4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13o salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço.
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral:
"Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.
(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165

DIVULG 30-06-2020

PUBLIC 01-07-2020)

No mesmo sentido tem decidido este Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – JUÍZO SINGULAR SE PRONUNCIOU DE FORMA EXPRESSA NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA SOBRE A AUSÊNCIA DE REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – IMPOSISBILIDADE DE REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – PRECEDENTE DO STJ NO RMS 44671/MA – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA C/C DANOS MORAIS – CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÃO SUCESSIVAS –- CONTRATO TEMPORÁRIO NULO – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES/RENOVAÇÕES - ANÁLISE DO TEMA 916 E 551 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DEVIDO O LEVANTAMENTO DOS VALORES DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS), NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 916 DO STF – DEVIDO O PAGAMENTO DAS VERBAS DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS, AMBAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 551 DO STF CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS MORATÓRIOS – APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DEFINIDOS NO RESP 1.495.146-MG – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO –

– POSSIBILIDADE – SENTENÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/73 – RECURSO DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - PROVIDO EM PARTE – RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA - PROVIDO.

Atualmente, é preciso analisar conjuntamente o definido nos Temas 916 e 551 e, deste modo, entendo que nos casos em que há evidente desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, como ocorreu no caso dos autos, o servidor faz jus ao recebimento de todos os salários do período trabalhado e ao levantamento do FGTS referente a este período (Tema 916), bem como ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema 551).
[...] (N.U 0000467-72.2009.8.11.0004, TURMA RECURSAL CÍVEL, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020).

RECURSOS INOMINADOS. FAZENDA PÚBLICA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. VERBAS CONSTITUCIONAIS DEVIDAS. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL.
REPERCUSSÃO GERAL STF. TEMA 551.
COMPROVADO O DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA EM RAZÃO DAS SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. PRESCRIÇÃO DECLARADA DE OFÍCIO. AVISO PRÉVIO E SEGURO DESEMPREGO INDEVIDO
. TEMA 308 DO STF. SENTENÇA REFORMADA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO O DA AUTORA. Recurso Inominado. Sentença de parcial procedência, para declarar a nulidade dos contratos temporários e determinar o pagamento do FGTS. Escopo recursal da autora para é o reconhecimento da incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública, em face da Justiça do Trabalho, e no mérito que julgue procedente seguro desemprego, férias, saldo de salário, 13o salário e aviso prévio. Propósito recursal do réu é a improcedência do pedido para recebimento das verbas trabalhistas. Não há que se falar em incompetência da Justiça Estadual para análise e julgamento da presente ação, pois “considerando-se a orientação do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento da ADI 3.395/DF, não há como atribuir à Justiça Trabalhista a competência para apreciar as causas envolvendo servidores e o poder público fundadas em um vínculo jurídico-administrativo, ainda que a relação seja de natureza precária ou temporária e o autor indique como pretensão verbas de natureza trabalhista"(STF, Rcl 10.649 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 20/5/2011 Recorrida que manteve contrato temporário com o Município de Cuiabá de 02/02/2011 a 21/12/2018. A prescrição é matéria de ordem pública podendo ser arguida de ofício. O art. 1o do Decreto no 20910/1932, prevê que a prescrição em face da Fazenda Pública é de cinco anos. Deste modo levando em consideração que a demanda foi distribuída em 15/03/2019, reconheço a prescrição do período anterior a 15/03/2014. Comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. Aplicabilidade do Tema 551 do STF, com reconhecimento da repercussão geral:"Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. Consonância com o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e julgados da Turma Recursal deste Estado. Indevido o pagamento de aviso prévio e seguro desemprego, nos termos do Tema 308 do STF. Sentença parcialmente reformada. Recursos conhecidos e parcialmente provido o da parte autora para reconhecer como devido o pagamento de férias, terço constitucional e décimo terceiro. (TJ-MT 10106562920198110041 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 01/12/2020, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 03/12/2020)

Portanto, comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão das sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, bem como, ausência de comprovação de pagamento das verbas rescisória, o servidor faz jus ao recebimento dessas verbas, a ser apurado em liquidação de sentença, observando o prazo prescricional.

No caso em pauta, considerando que a parte autora/apelante busca o ressarcimento de verbas rescisórias pretéritas, é medida escorreita o reconhecimento da prescrição da pretensão da cobrança de diferenças salariais referentes ao quinquênio anterior ao da propositura da ação, nos termos da
Sumula 85 do STJ,
in verbis:

“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”

Portanto, necessário reformar a sentença para reconhecer a prescrição da pretensão do recebimento anterior ao quinquênio que antecedeu 12/03/2014. Assim, estão prescritas as parcelas anteriores a
12.03.09
.

Nesse sentido:

FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CONTRATO TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. NULIDADE
. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, E § 2.o DA CRFB/88. DIREITO ÀS VERBAS CONSTITUCIONAIS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS RECONHECIDO.
DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO COM BASE NA REMUNERAÇÃO INTEGRAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

REPERCUSSÃO GERAL NO STF. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de ação de cobrança, em que a Recorrente MARILENE ROSA DE ARAUJO SANTOS pretende o recebimento do pagamento do depósito do FGTS, terço de férias e décimo terceiro com base na remuneração integral, em razão da nulidade dos contratos temporários que tiveram renovações sucessivas (2005, 2006, 2010, 2011, 2012, 2015, 2016, 2017 e 2018). 2. Inobservada a finalidade do contrato por tempo determinado, haja vista as renovações sucessivas ocorridas num curto período de tempo, evidencia-se que a contratação visou suprir a necessidade de mão de obra habitual e não eventual, desrespeitando a norma constitucional acerca do preenchimento dos cargos públicos mediante concurso público, tornando tais instrumentos nulos. 3. A servidora pública contratada temporariamente faz jus a percepção de férias remuneradas acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional, além de décimo terceiro salário baseado em sua remuneração integral, uma vez que os direitos sociais são para ela estendidos, nos termos do art. 39, § 3.o, da CRFB/88. 4. O C. STF, apreciando o tema 551 de repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações". 5. No caso, restou reconhecido o desvirtuamento da contratação, haja vista as sucessivas prorrogações e a inexistência de qualquer prova de situação excepcional que justifique a contratação temporária por todo o período do contrato. 6. Por derradeiro, nas relações jurídicas de trato sucessivo contra a Fazenda Pública, que não foi negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos do enunciado da Súmula 85 do STJ. 7.
Nesse passo, à exceção do FGTS, impõe-se o reconhecimento da prescrição das demais verbas salariais (1/3 de férias e décimo terceiro salário) com relação ao pleito anterior ao quinquênio que antecedeu a propositura da ação.
8. Sentença parcialmente reformada. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (N.U 1001094-10.2019.8.11.0004, TURMA RECURSAL CÍVEL, LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, Turma Recursal Única, Julgado em 01/06/2021, Publicado no DJE 02/06/2021)

Quanto à indenização do dano moral, a sentença merece ser mantida, como muito bem fundamentado, ante a ausência de provas nos autos, capazes de configurar a indenização postulada.

No que tange aos consectários legais,
nesse ponto, a sentença reanalisada merece ser reformada, a fim de se amoldar aos parâmetros vinculativos fixados pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento consolidado
no RE 870.947-SE

(Tema 810) e
REsp 1145245/PR
(Tema 905).

Nesse contexto, restou assentado no recurso paradigmático no subitem 3.1.1, quanto ao pagamento de verbas salariais de servidores públicos, como é o caso em pauta, a atualização dos créditos

sujeitariam-se aos seguintes encargos, vejamos:

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1.1
Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos:

(a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;

(b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E;

(
c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E
.

Por fim, quanto aos honorários advocatícios, nesse ponto a sentença merece ser ratificado, como bem pontuado pelo magistrado
a quo,
o artigo 85, §4o do Código de Processo Civil, dispõe que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Neste sentido já decidiu esta Câmara:

“REMESSA NECESSÁRIA– RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – MÉRITO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES – DESCARACTERIZAÇÃO DO EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO EXIGIDO PELO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DO CONTRATO – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DETERMINOU O PAGAMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS – INADMISSIBILIDADE FRENTE À REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA – RE 765.320/MG – PAGAMENTO APENAS DO SALDO DE SALÁRIO E FGTS– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85, §4o DO CPC – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 DO STJ – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. Em consonância com o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, demonstrada a descaracterização do contrato de trabalho temporário, tendo em vista o exercício de funções de caráter permanente e as sucessivas renovações, impõe-se a sua nulidade, sendo, pois, devido o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, além do recebimento do FGTS pelo tempo trabalhado, nos termos do art. 19-A da Lei no. 8.036/90 (RE 765.320/MG).
Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §3o e 4o, inciso II do Código de Processo Civil.
(N.U 0022960-10.2013.8.11.0002, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 23/04/2018)

Ante o exposto,
conheço do recurso e NEGO PROVIMENTO, e,
em remessa NECESSÁRIA RETIFICO
a sentença, para reforma nos seguintes pontos:

1. Reconhecer o direito do autor quanto às verbas rescisórias, exceto quanto às de natureza celetista (estabilidade acidentário, seguro desemprego, aviso prévio, etc.), devendo ser respeitado à prescrição quinquenal anterior a propositura da ação, nos termos da
Sumula 85 do STJ
;

2. Quanto ao direito do autor no recolhimento do FGTS,
devido à comprovação do
desvirtuamento da contratação temporária, dec
larando nula a contratação dos períodos de
02/05
a 12/11,

fazendo jus recebimento nesse período
.

3. Quanto aos
juros de mora e correção monetária, estes deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810) e
REsp 1145245/PR
(Tema 905);

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021