Tribunal: TJMT
Processo: 0000505-30.2017.8.11.0093
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:
E M E N T A
REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA COMPROVADA – CONTRATO TEMPORÁRIO – ILEGALIDADE – PRETERIÇÃO DA CANDIDATA – CONCEDIDA A SEGURANÇA – SENTENÇA RATIFICADA.
1. A contratação temporária é exceção ao provimento do cargo por concurso público, necessitando de processo seletivo fundado no artigo 37, IX, da Constituição Federal de 1988, diante de uma necessidade provisória.
2. “O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)
3. Comprovado o direito à nomeação, esta deve observar a ordem de classificação do candidato e o número de cargos vagos.
4. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000505-30.2017.8.11.0093
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Liminar, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[EVELEI MUNIK DE SOUZA FIGUEIREDO - CPF: 045.031.091-46 (JUIZO RECORRENTE), EMANUEL LIMA COSTA - CPF: 918.876.821-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE FELIZ NATAL - CNPJ: 01.614.088/0001-02 (RECORRIDO), ANA MARIA GARBELINE FONSECA - CPF: 032.452.991-09 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE FELIZ NATAL - CNPJ: 01.614.088/0001-02 (REPRESENTANTE), EVELEI MUNIK DE SOUZA FIGUEIREDO - CPF: 045.031.091-46 (RECORRIDO), EMANUEL LIMA COSTA - CPF: 918.876.821-04 (ADVOGADO), JUÍZO DA COMARCA DE FELIZ NATAL - MT (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL
- NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA COMPROVADA –
CONTRATO TEMPORÁRIO – ILEGALIDADE – PRETERIÇÃO DA CANDIDATA
– CONCEDIDA A SEGURANÇA –
SENTENÇA RATIFICADA
.

1. A contratação temporária é exceção ao provimento do cargo por concurso público, necessitando de processo seletivo fundado no artigo 37, IX, da Constituição Federal de 1988, diante de uma necessidade provisória.

2. “O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)

3. Comprovado o direito à nomeação, esta deve observar a ordem de classificação do candidato e o número de cargos vagos.

4.
Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Relatório

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Feliz Natal/MT que concedeu a ordem pleiteada nos autos
Mandado de Segurança
n. 0000505-30.2017.8.11.0093
, impetrado por
Evelei Munik de Souza Figueiredo
contra ato do
Prefeito do Município de Feliz Natal/MT
, convalidando a liminar concedida, a qual determinou que a autoridade coatora procedesse à imediata convocação e nomeação da impetrante no cargo de Enfermeira, ao qual foi classificada.

A sentença revisada concedeu a segurança, confirmando a liminar anteriormente deferida, determinando a nomeação da impetrante no referido cargo, levando-se em consideração a preterição comprovada nos autos, qual seja, contratação temporária de servidores.

Não houve interposição de recurso voluntário.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da lavra do Dr. Flávio Cezar Fachone opinou pela ratificação da sentença (Id. 8139890).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de reexame necessário da sentença que concedeu a ordem pleiteada no
mandamus
impetrado contra o ato do Prefeito Municipal de Feliz Natal e determinou que a autoridade coatora proceda à nomeação de Evelei Munik de Souza Figueiredo no cargo de Enfermeira.

Colhe-se dos autos que a impetrante participou do concurso público regido pelo Edital no 001/2015, promovido pelo Município de Feliz Natal/MT para o provimento do cargo de Enfermeira, com disposição de 04 (quatro) vagas imediatas, e no qual foi classificada em 9a (nona) posição, compondo o cadastro de reserva.

Após a realização e homologação do concurso e dentro do seu prazo de validade, todavia, foram convocados os candidatos até a 8a posição, id. 7678019, porém os candidatos das 6a, 7a e 8a posições foram exonerados, a pedido, conforme Edital acostado ao id. 7678019.

E, diante da necessidade de enfermeiros no município, ao invés de chamar o próximo candidato aprovado, que no caso seria a impetrante, o impetrado firmou contratos temporários com 02 (dois) enfermeiros para o exercício de atividades inerentes ao cargo para o qual a impetrante prestou concurso. (Id.7678020)

A contratação temporária, como se sabe, é exceção ao provimento por concurso público, subordinando-se à realização do processo seletivo fundado no artigo 37, IX, da Constituição Federal de 1988, diante de uma necessidade provisória.
In verbis
:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”

Destarte, uma vez observada tal excepcionalidade, o Superior Tribunal de Justiça entende que a contratação temporária não acarreta a preterição de candidatos aprovados em concurso público.

“(...) a paralela contratação de servidores temporários admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende
necessidades provisórias
da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos de cargos efetivos”
. (STJ – AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, CJe 24/3/2017) (destaquei)

Ocorre que,
no presente caso, inexiste necessidade provisória, mas definitiva de enfermeiros no Município de Feliz natal/MT
, já que o Município convocou três enfermeiros, que a pedido, pediram exoneração, culminando em verdadeira demonstração de preterição aos candidatos aprovados em concurso público.

Assim, se a administração contratou imediatamente a convocação e exoneração de candidatos que antecediam a impetrante no concurso prestado, dois servidores para o exercício das mesmas funções para as quais a impetrante prestou concurso público, resta evidenciado que existem vagas e que o Administrador considerou necessário e oportuno o seu preenchimento.

Surge, então, para a impetrante, o direito à nomeação, observada a ordem de classificação e o número de cargos vagos.

Neste espeque, o colendo Superior Tribunal de Justiça vem pontificando que:

"
nasce o direito à nomeação, se dentro do prazo de validade do concurso para o provimento dos cargos ocorre contratação precária (...) com manifesto desprezo ao resultado do concurso"
(
RMS 9.745-MG, 26.10.98, Rel. Min. José Arnaldo).

E neste sentido também é o posicionamento deste Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA –
CANDIDATO APROVADO
– CADASTRO DE RESERVA –
AUSÊNCIA DE CONVOCAÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO – PRETERIÇÃO – DIREITO SUBJETIVO DEMONSTRADO – ORDEM CONCEDIDA
– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Nos concursos públicos, voltados para o preenchimento de cadastro de reserva, há apenas a expectativa de direito à nomeação. Excepcionalmente, a jurisprudência reconhece que
o candidato aprovado tem direito à nomeação apenas nas hipóteses de comprovada preterição, na ordem de convocação ou de contratação irregular para o exercício das funções previstas ao cargo
, a demandar a concessão da ordem mandamental vindicada, determinando-se a imediata nomeação ao cargo para o qual realizada a prova seletiva. (N.U 0001853-61.2015.8.11.0026, DES.MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS
– DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS - CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA RATIFICADA.

“
O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”.
(AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)
(N.U 0002305-06.2014.8.11.0059,
Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE
25/07/2019
)

Destarte, o que se extrai dos autos é que houve evidente preterição de candidata regularmente aprovada no certame, a justificar a sua nomeação.

Por fim, cumpre salientar que o fato de a impetrante ter sido aprovada além do limite de vagas inicialmente previstas no edital não afasta seu direito de ser nomeada, pois restou demonstrada a necessidade de preenchimentos de cargos em quantidade igual ou superior à classificação por ela obtida.

Nesse passo, embora o número de vagas a serem preenchidas por determinado concurso público se encontre na esfera discricionária da administração, uma vez realizado esse juízo de conveniência e oportunidade e abertas as vagas, essas devem necessariamente ser preenchidas pelos candidatos aprovados.

Com essas considerações, entendo que o
decisum
deve ser mantido.

Ante o exposto, em reexame,
RATIFICO
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2021