Tribunal: TJMT
Processo: 1000931-16.2019.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-03
Data de publicação: 2021-05-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO – TEMA 1093 – TUTELA DE EVIDÊNCIA – DEFERIMENTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000931-16.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr.. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MICROSENS LTDA - CNPJ: 78.126.950/0003-16 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), MICROSENS LTDA - CNPJ: 78.126.950/0011-26 (APELANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), EDUARDO DE CARVALHO BORGES - CPF: 158.057.308-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO – TEMA 1093 – TUTELA DE EVIDÊNCIA – DEFERIMENTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interposto
por Microsens LTDA
, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 1000931-16.2019.811.0041 que
indeferiu a petição inicial e denegou a segurança, com fulcro nos artigos 6°, § 5° e 10,
caput,
da Lei n° 12.16/2009, julgando extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil.

Afirma o apelante, em suas razões, que a sentença atacada não solucionou adequadamente a situação exposta nos autos, afirmando que há um ato coator concreto.

Em breve síntese, sustenta o apelante que
a instituição de DIFAL (Diferencial de Alíquota) de ICMS somente pode ser realizada mediante existência prévia de Lei Complementar, pelo que insuficiente sua regulamentação pelo Convênio 93/2015.

Sustentam, mais, que não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, mas de mandado de segurança preventivo, visto que há obrigatoriedade no recolhimento do ICMS, havendo justo receio na apreensão de mercadorias nas barreiras fiscais no caso de deixarem de efetuar o recolhimento do tributo impugnado.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença de primeiro grau e conceder a segurança pleiteada ou, subsidiariamente, que seja anulada a sentença, determinando-se nova apreciação pelo Juízo
a quo
.

Não foram apresentadas contrarrazões (ID.7489067)

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso de apelação (ID. 8122762).

O apelante requereu a concessão de tutela de evidência ou, subsidiariamente, de urgência, com a aplicação do Tema 1093 (Recurso Extraordinário n° 1287019) ao caso em discussão (ID. 79764493).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO RELATOR

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório, cuida a espécie de Recursos de Apelação Cível interposto
por Microsens LTDA
, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 1000931-16.2019.811.0041 que indeferiu a petição inicial e denegou a segurança, com fulcro nos artigos 6°, § 5° e 10,
caput,
da Lei n° 12.16/2009, julgando extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil.

Cingem-se as razões recursais sobre a necessidade de Lei Complementar para a instituição de Diferencial de Alíquota de ICMS, a partir da Emenda Constitucional n° 87/2015.

Pois bem.

A Emenda Constitucional no 87/2015, alterou a redação do artigo 155 da Constituição federal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota em operações mercantis destinadas a consumidores final. Vejamos:

“
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993).

[...]

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015). (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015).

De fato, não há Lei Complementar sobre o tema, o qual foi regulamentado pelo Convênio ICMS n° 93/2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Referido convênio foi questionado no Supremo Tribunal Federal, sob a alegação de inconstitucionalidade – ADI 5469 MC/DF, bem como no RE 1287019, ensejando o reconhecimento de repercussão geral (Tema 1093) sobre a tese “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em 24/02/2021 o Pleno do Superior Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ADI 5469 MC/DF,
para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1°, 2°, 3° 6° e 9° do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal,
in verbis:

O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Na mesma data, o Supremo Tribunal Federal também julgou o mérito de tema com repercussão geral, no RE 1287019, fixando a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais",
in verbis:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Colhe-se, de ambos os julgados, a modulação dos efeitos para que
a decisão produza efeitos, quanto à cláusula 9°, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas 1°, 2°, 3° e 6°, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, qual seja, o no de 2022. Ainda, restou consignado no julgamento que as ações judiciais em curso ficaram ressalvadas da proposta de modulação dos efeitos.

Assim, entendo que razão assiste ao apelante quanto à necessidade de regulamentação do
Diferencial de Alíquota de ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, por Lei Complementar, conforme consignado no tema n° 1093 do STF.

Com relação ao pedido de tutela de provisória, o art. 294 do CPC prevê que a tutela provisória pode se fundamentar em urgência ou evidência.

Mais adiante, em seu art. 311, o Código de Processo Civil prevê que a tutela de evidência, sob as seguintes condições:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida,
independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo
, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e
houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante
;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. (Destaquei)

Vê-se, portanto, que o pedido de tutela provisória de evidência dispensa a comprovação do perigo de dano ou do risco do resultado útil do processo, exigindo-se, porém, que a tese discutida nos autos já tenha sido solucionada em sede de recurso repetitivo ou em súmula vinculante.

No caso presente, inequívoca a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos, conforme explanado alhures, muito embora pendente de trânsito em julgado.

Conquanto pendente de trânsito em julgado, conforme se encontra consolidado no Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário daquela Corte autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 18.9.2017; ARE 909.527/RS-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016).

Desa forma, CONCEDO A TUTELA DE EVIDÊNCIA, a fim de suspender a exigibilidade dos débitos de

Diferencial de Alíquota de ICMS, nas operações interestaduais envolvendo as mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS, conforme consignado no Tema 1093 do STF, até o trânsito em julgado do presente recurso.

Com essas considerações, DOU PROVIMENTO ao apelo para
conceder ordem pretendida, para
suspender a exigibilidade dos débitos de

Diferencial de Alíquota de ICMS, nas operações interestaduais envolvendo as mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS, conforme consignado no Tema 1093 do STF.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2021