Tribunal: TJMT
Processo: 1005342-39.2018.8.11.0041
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-02-15
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005342-39.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[LEONIDA RIBEIRO DE ARRUDA - CPF: 207.763.221-68 (APELADO), LEANDRO MANOEL FRANCO MARQUEZ - CPF: 600.464.492-72 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE), CARLOS EDUARDO PEREIRA TEIXEIRA - CPF: 744.285.787-68 (ADVOGADO), RODRIGO SCOPEL - CPF: 683.832.580-20 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (REPRESENTANTE), LEANDRO MANOEL FRANCO MARQUEZ - CPF: 600.464.492-72 (ADVOGADO), LEONIDA RIBEIRO DE ARRUDA - CPF: 207.763.221-68 (APELANTE), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELADO), RODRIGO SCOPEL - CPF: 683.832.580-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO E RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARCIALMENTE PROVIDO.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – DECLARATÓRIA DE NULIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – IDOSA E ANALFABETA – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – VÍCIO NA RELAÇÃO JURÍDICA - RETORNO DAS PARTES AO STATUS
QUO ANTE
- RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES – PAGAMENTO NÃO COMPROVADO - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO.

O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.

Os descontos oriundos do benefício previdenciário oriundos do contrato nulo, deverão ser restituídos de forma simples, uma vez que não ficou demonstrado a má-fé da instituição financeira.

À luz do artigo 86, caput, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recursos de apelação cível aviados pelo
Banco BMG S/A e

Leonilda Ribeiro de Arruda
, em face de sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais e Repetição do Indébito, que julgou procedentes os pedidos e ratificou a liminar, para o fim de condenar o requerido ao ressarcimento do valor pago indevidamente de R$ 25.969,96 (vinte e cinco mil e novecentos e sessenta e nove reais e noventa e seis centavos), em dobro, incidindo correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, desde a data de cada desembolso, bem como para condenar ao pagamento de indenização por danos morais de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Declarou, ainda, inexistente os contratos de consignação discutidos, de números 246675277, 549472613, 242975329, 249876061 e 248076596 e os débitos cobrados referentes a estes ajustes, bem como ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Para tal desiderato,
o apelante Banco BMG,
suscita a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo, tendo em vista a cessão do contrato a outra instituição financeira, Banco Itaú Consignado S/A, que não faz parte do mesmo conglomerado.

No mérito, defende que não restou demonstrado nenhum ato ilícito cometido capaz de ensejar o direito a sua condenação em danos morais e, por fim, pugna pela redução do
quantum
fixado a título de indenização, bem como que a restituição dos valores ocorra de forma simples, com o afastamento da multa cominatória por descumprimento.

Por outro lado,
nas razões recursais a autora Leonida Ribeiro de Arruda,
alega que diante do descumprimento da obrigação de fazer, concedida liminarmente pelo juízo
a quo
, deve ser condenado o apelado a multa diária, bem como pugna pela majoração do valor arbitrado a título de danos morais.

A apelada Leonilda Ribeiro de Arruda apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id no 67899002) e o Banco BMG S/A deixou transcorrer seu prazo
in albis
(Id no 67899010).

Instada a se manifestar a douta Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se de emitir parecer, diante da ausência de interesse a justificar sua intervenção (Id no 70337475).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Banco BMG suscita, preliminarmente, a ilegitimidade para figurar no polo passivo, argumentando que os descontos da aposentadoria da autora/apelada não foram por ele realizados, sendo que o Banco Itaú BMG não faz parte do seu conglomerado.

Da análise dos autos, mais precisamente do histórico de consignações extraído do Sistema Único de Benefícios DATAPREV (ID. 67897993), verifica-se que os descontos de Empréstimo por Consignação ora discutidos estão sendo efetuados pelos Bancos Itaú BMG e pelo próprio Banco BMG.

Contudo, apesar do Banco BMG S.A. e o Banco Itaú BMG não integrarem o mesmo conglomerado, as sociedades em questão se apresentaram ao consumidor como parceiras comerciais, havendo, inclusive, semelhança designativa entre estas, uma vez que o Banco ITAÚ, ao fazer parceria com o Banco BMG, criou o ITAU “BMG” CONSIGNADO.

Portanto, pela teoria da aparência, deve se ter como legítima a parte ré, sendo certo que não há como se exigir do consumidor a exata identificação de seu credor, pois as atividades das sociedades empresárias se confundem.

Ademais, tem-se que o Banco Itaú BMG Consignado se trata de uma fusão dos bancos BMG e ITAÚ, pertencentes, portanto, a um mesmo grupo econômico, devendo, assim, ser afastada a tese de ilegitimidade passiva aventada pela instituição financeira litigante.

Nesse sentido, já decidiu este Sodalício,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS – FUSÃO DO BANCO BMG S/A E ITAÚ QUE DEU ORIGEM AO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO - ILEGITIMIDADE PASSIVA – AFASTADA – SENTENÇA ANULADA – REABERTURA DE FASE INSTRUTÓRIA - RECURSO PROVIDO.
Considerando que os bancos BMG S/A e ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A, ainda que sejam pessoas jurídicas distintas, fazem parte do mesmo grupo econômico, conforme acordo de unificação de negócios entre os anos de 2012 a 2016 e aplicada a teoria da aparência, se revela, pois, o banco apelado, parte legítima para responder pelas contratações feitas junto à instituição financeira da qual fazia parte
.”
(TJ-MT - AC: 10017554820178110007 MT, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 30/06/2020, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/07/2020) (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – FUSÃO DO BANCO ITAÚ E BMG QUE DEU ORIGEM AO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Tem-se que
o “Banco Itaú BMG Consignado” se trata de uma fusão dos bancos BMG e ITAÚ, pertencentes, portanto, a um mesmo grupo econômico, devendo, assim, ser afastada a tese de ilegitimidade passiva aventada pela instituição financeira litigante
.”
(TJ-MT - AC: 10007868220188110044 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 29/04/2020, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/05/2020) (destaquei)

Isso posto,
rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A autora ajuizou a presente ação declaratória de anulabilidade de negócio jurídico c/c repetição de indébito e indenização por danos morais, sob a alegação de que o contrato de empréstimo foi firmado em inobservância às formalidades legais, já que, por se tratar de pessoa idosa e analfabeta, seria indispensável a formalização do contrato através de instrumento público.

O magistrado de piso julgou procedentes os pedidos, declarando a nulidade dos contratos de empréstimos nos 246675277, 549472613, 242975329, 249876061 e 248076596 determinando a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, de R$ 25.969,96 (vinte e cinco mil e novecentos e sessenta e nove reais e noventa e seis centavos), incidindo correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, desde a data de cada desembolso, bem como para condenar ao pagamento de indenização por danos morais R$ 8.000,00 (oito mil reais). Por fim, ratificou a liminar, em que fixou multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), pelo descumprimento da decisão de suspender as cobranças no benefício previdenciário da autora e condenou o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% do valor da condenação.

Contra essa decisão, rebelam-se ambas as partes. De um lado, a instituição financeira argumenta ser ilegítimo para figurar no polo passivo da demanda, alegando, ainda, a inexistência da pratica de qualquer ato que enseja a sua condenação em indenização por danos morais, além do pedido de restituição de valores de forma simples.

Em contrapartida, a autora pede a condenação da multa diária fixada liminarmente diante do seu descumprimento e, ainda, a retificação dos valores arbitrados a título de repetição de indébito, que somam R$ 36.907,62 (trinta e seis mil e novecentos e sete reais e sessenta e dois centavos), em dobro, além da majoração da indenização por danos morais.

Em primeiro, destaca-se que às instituições financeiras deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula no. 297 do Superior Tribunal de Justiça (
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”
).

Ainda, dispõe o art. 14 do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Portanto, a responsabilidade da instituição financeira requerida pelos danos causados aos seus clientes/consumidores é objetiva, sendo desnecessária a comprovação de culpa pelo ilícito.

É bem verdade que, em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito (anulabilidade de negócio jurídico), a própria natureza jurídica da demanda faz com que repouse sobre a empresa ré a obrigação de demonstrar a origem e a licitude da cobrança, já que é inviável à parte autora a produção de prova negativa.

Em outras palavras, a respeito da distribuição do ônus da prova, o artigo art. 373 do CPC prevê a distribuição da carga de responsabilidade sobre as provas a serem produzidas no processo pelas partes, e o inciso II desse dispositivo determina ser do réu, ora apelado, a incumbência de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

In casu
, a autora/apelante é pessoa idosa e analfabeta, e, diante desse contexto, para que o negócio jurídico tenha validade, é necessário que haja observância de algumas formalidades legais, qual seja,
tenha sido firmado por meio de instrumento público
, o que implica dizer, na presença obrigatória das partes perante o tabelião de cartório devidamente registrado, ou ainda,
por intermédio de procurador constituído
,
ao qual tenha outorgado poderes por instrumento público
.

Na hipótese, não restaram preenchidos os requisitos de validade do negócio jurídico celebrado, a teor do que exige o artigo 104, III, c/c artigo 166, IV, todos do Código Civil.

Nesses casos, este sodalício tem comungado do seguinte entendimento, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE –
CONTRATO DECLARADO NULO - CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO COM PESSOA ANALFABETA – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS
–SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.
Não verificado o preenchimento dos requisitos necessários para a validade da contratação, mostra-se correta a declaração de nulidade do contrato.”

(TJMT AP 0005631-79.2013.811.0003, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 08/08/2018, Publicado no DJE 10/08/2018) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS –
CONTRATAÇÕES DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS COM PESSOA ANALFABETA – DESCONTOS EFETUADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - APOSIÇÃO DE DIGITAL – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – CONTRATOS DECLARADOS NULOS
– APLICAÇÃO DO CDC - RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público
.
“Não comprovado o engano justificável, em relação às cobranças indevidas, a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que o consumidor pagou em excesso, é a medida que se impõe.” (TJMT, AP N° 77009/2014).“Os descontos indevidos no benefício previdenciário, relativo à dívida inexistente, ultrapassam os percalços do cotidiano, porquanto atinge verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família, não havendo como se afastar a obrigação da instituição financeira em indenizar o dano moral suportado” (TJMT, AP No 79560/2015).A circunstância de que o banco também foi vítima de fraude não é suficiente para elidir o nexo de imputação de responsabilidade. Deveria ter demonstrado a adoção de medidas consistentes na verificação da idoneidade dos documentos. Mas não o fez.”
(TJ/MT AP 1002821-61.2017.811.0040, DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 25/07/2018) (destaquei)

Assim, ante a ausência de um contrato válido, resta configurada a responsabilidade do Banco apelante, no que tange a realização de descontos indevidos nos proventos da autora, tendo em vista o risco inerente a suas atividades, consoante entendimento sedimentado na Súmula no 479, do STJ: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.”

Nesse viés, não há dúvida acerca do defeito na prestação dos serviços por parte do requerido, não havendo falar-se em exclusão de responsabilidade, que, longe de ser considerado como exercício regular de direito, caracterizou ato ilícito.

Nesse pensar, se não comprovada a manifestação de vontade da parte contratante em celebrar o negócio jurídico, em consonância com as exigências legais para o caso de se tratar de pessoa idosa e analfabeta, a iniciativa da instituição bancária de tomar e concretizar a cobrança constitui ato ilícito, pois o seu enriquecimento não teve causa jurídica, sendo devida a restituição à demandante dos valores descontados junto ao órgão previdenciário.

Quanto à restituição, embora em situações semelhantes tenha determinado a devolução em dobro dos valores, em análise mais acurada deste feito, e de tantos outros análogos, volto a comungar do entendimento outrora defendido nesta Câmara, para que o
quantum
descontado indevidamente seja restituído de forma simples a autora, posto que não restou configurada a má-fé da instituição credora.

A propósito, o STJ perfila do mesmo entendimento:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CES. PES-CP. TABELA PRICE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO SIMPLES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ. RECURSO NÃO PROVIDO. [...]. A repetição do indébito em dobro pressupõe cobrança indevida por má-fé do credor, o que não ficou demonstrado nos autos. 8. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no REsp 1640506/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 23/11/2017).

Quanto aos danos morais, sendo a lide regida pela legislação de consumo, não há que se perquirir acerca da existência de culpa, mas apenas do dano/prejuízo resultante de uma conduta praticada contra o consumidor (nexo causal). Esta é a exegese do art. 14 do CDC e arts. 186 e 927/CC.

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Cumpre anotar que a cobrança indevida de valores, por si só, não implica ocorrência de dano moral indenizável, pois, o caso dos autos não se trata de dano moral
in re ipsa
, que prescinde de comprovação, ainda mais quando sequer houve a negativação do nome da parte autora junto aos órgãos restritivos de crédito ou outro fato extraordinário que ultrapasse a barreira do mero dissabor cotidiano.

Repisa-se que não se trata de fraude bancária praticada por terceiros, eis que, caso em concreto, não foi demonstrado, afora a inobservância dos requisitos de formalidade necessários para pactuação por analfabetos (através de instrumento público ou acompanhado de procurador, de igual forma constituído, assinando a rogo), nenhuma dor ou sofrimento que ultrapasse o mero aborrecimento sofrido pela autora/apelante. Deste modo, deve ser afastada a condenação da instituição financeira por eventuais danos morais.

No mais, em relação à astreintes, o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) arbitrado a título de multa cominatória por dia de descumprimento de ordem judicial, em sede de liminar e ratificada na sentença, não se mostra excessivo, consideradas as circunstâncias da causa, ante a elevada capacidade econômico-financeira do Banco/agravante e o caráter coercitivo da medida determinada, pelo que não há desproporcionalidade ou ausência de razoabilidade na fixação da multa.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC/73. OFENSA NÃO VERIFICADA. ASTREINTES. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO. VALOR. ACÓRDÃO ANCORADO NO SUBSTRATO FÁTICO DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (...) Na via especial não é cabível, em regra, a revisão do valor fixado pelas instâncias ordinárias a título de multa diária por descumprimento da obrigação de fazer, ante a impossibilidade de análise de fatos e provas, conforme a Súmula 7/STJ. Contudo,
a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, que o montante arbitrado a título de astreintes seja alterado, caso se mostre irrisório ou exorbitante, em clara afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, hipóteses não configuradas no caso
. 4. Agravo interno desprovido.”
(AgInt no REsp 1592318/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 07/05/2018) (destaquei)

Entretanto, os valores pelo possível descumprimento da determinação judicial deverão ser apurados e comprovados no momento da liquidação e cumprimento da sentença, não merecendo, assim, nenhum reparo o
decisum
, nesse ponto.

Por fim, à luz do artigo 86,
caput
, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte, consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DESPESAS PROCESSUAIS. As despesas processuais e os honorários de advogado deverão ser rateados entre as partes, na medida de sua parte na derrota, isto é, de forma proporcional ao seu decaimento. Precedentes.
(AgRg no REsp 1.354.123/SP, 4a T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 29.06.2015)

Levando em consideração o número e a expressão econômica dos pedidos acolhidos e rejeitados, entendo que a distribuição da sucumbência definida na sentença deve ser repartida em igual proporção, ou seja, 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação aviado pelo Banco BMG S.A., para afastar a condenação por danos morais e, ainda, determinar que a repetição do indébito seja de forma simples e
nego provimento
ao recurso da autora.

Em razão da sucumbência recíproca, impõe-se a redistribuição do ônus em 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes, observada a suspensão da exigibilidade nos casos de concessão da gratuidade da justiça (art. 98, §§ 2o e 3o do CPC).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005342-39.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[LEONIDA RIBEIRO DE ARRUDA - CPF: 207.763.221-68 (APELADO), LEANDRO MANOEL FRANCO MARQUEZ - CPF: 600.464.492-72 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE), CARLOS EDUARDO PEREIRA TEIXEIRA - CPF: 744.285.787-68 (ADVOGADO), RODRIGO SCOPEL - CPF: 683.832.580-20 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (REPRESENTANTE), LEANDRO MANOEL FRANCO MARQUEZ - CPF: 600.464.492-72 (ADVOGADO), LEONIDA RIBEIRO DE ARRUDA - CPF: 207.763.221-68 (APELANTE), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELADO), RODRIGO SCOPEL - CPF: 683.832.580-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO E RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARCIALMENTE PROVIDO.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – DECLARATÓRIA DE NULIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – IDOSA E ANALFABETA – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – VÍCIO NA RELAÇÃO JURÍDICA - RETORNO DAS PARTES AO STATUS
QUO ANTE
- RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES – PAGAMENTO NÃO COMPROVADO - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO.

O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.

Os descontos oriundos do benefício previdenciário oriundos do contrato nulo, deverão ser restituídos de forma simples, uma vez que não ficou demonstrado a má-fé da instituição financeira.

À luz do artigo 86, caput, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recursos de apelação cível aviados pelo
Banco BMG S/A e

Leonilda Ribeiro de Arruda
, em face de sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais e Repetição do Indébito, que julgou procedentes os pedidos e ratificou a liminar, para o fim de condenar o requerido ao ressarcimento do valor pago indevidamente de R$ 25.969,96 (vinte e cinco mil e novecentos e sessenta e nove reais e noventa e seis centavos), em dobro, incidindo correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, desde a data de cada desembolso, bem como para condenar ao pagamento de indenização por danos morais de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Declarou, ainda, inexistente os contratos de consignação discutidos, de números 246675277, 549472613, 242975329, 249876061 e 248076596 e os débitos cobrados referentes a estes ajustes, bem como ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Para tal desiderato,
o apelante Banco BMG,
suscita a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo, tendo em vista a cessão do contrato a outra instituição financeira, Banco Itaú Consignado S/A, que não faz parte do mesmo conglomerado.

No mérito, defende que não restou demonstrado nenhum ato ilícito cometido capaz de ensejar o direito a sua condenação em danos morais e, por fim, pugna pela redução do
quantum
fixado a título de indenização, bem como que a restituição dos valores ocorra de forma simples, com o afastamento da multa cominatória por descumprimento.

Por outro lado,
nas razões recursais a autora Leonida Ribeiro de Arruda,
alega que diante do descumprimento da obrigação de fazer, concedida liminarmente pelo juízo
a quo
, deve ser condenado o apelado a multa diária, bem como pugna pela majoração do valor arbitrado a título de danos morais.

A apelada Leonilda Ribeiro de Arruda apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id no 67899002) e o Banco BMG S/A deixou transcorrer seu prazo
in albis
(Id no 67899010).

Instada a se manifestar a douta Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se de emitir parecer, diante da ausência de interesse a justificar sua intervenção (Id no 70337475).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Banco BMG suscita, preliminarmente, a ilegitimidade para figurar no polo passivo, argumentando que os descontos da aposentadoria da autora/apelada não foram por ele realizados, sendo que o Banco Itaú BMG não faz parte do seu conglomerado.

Da análise dos autos, mais precisamente do histórico de consignações extraído do Sistema Único de Benefícios DATAPREV (ID. 67897993), verifica-se que os descontos de Empréstimo por Consignação ora discutidos estão sendo efetuados pelos Bancos Itaú BMG e pelo próprio Banco BMG.

Contudo, apesar do Banco BMG S.A. e o Banco Itaú BMG não integrarem o mesmo conglomerado, as sociedades em questão se apresentaram ao consumidor como parceiras comerciais, havendo, inclusive, semelhança designativa entre estas, uma vez que o Banco ITAÚ, ao fazer parceria com o Banco BMG, criou o ITAU “BMG” CONSIGNADO.

Portanto, pela teoria da aparência, deve se ter como legítima a parte ré, sendo certo que não há como se exigir do consumidor a exata identificação de seu credor, pois as atividades das sociedades empresárias se confundem.

Ademais, tem-se que o Banco Itaú BMG Consignado se trata de uma fusão dos bancos BMG e ITAÚ, pertencentes, portanto, a um mesmo grupo econômico, devendo, assim, ser afastada a tese de ilegitimidade passiva aventada pela instituição financeira litigante.

Nesse sentido, já decidiu este Sodalício,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS – FUSÃO DO BANCO BMG S/A E ITAÚ QUE DEU ORIGEM AO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO - ILEGITIMIDADE PASSIVA – AFASTADA – SENTENÇA ANULADA – REABERTURA DE FASE INSTRUTÓRIA - RECURSO PROVIDO.
Considerando que os bancos BMG S/A e ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A, ainda que sejam pessoas jurídicas distintas, fazem parte do mesmo grupo econômico, conforme acordo de unificação de negócios entre os anos de 2012 a 2016 e aplicada a teoria da aparência, se revela, pois, o banco apelado, parte legítima para responder pelas contratações feitas junto à instituição financeira da qual fazia parte
.”
(TJ-MT - AC: 10017554820178110007 MT, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 30/06/2020, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/07/2020) (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – FUSÃO DO BANCO ITAÚ E BMG QUE DEU ORIGEM AO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Tem-se que
o “Banco Itaú BMG Consignado” se trata de uma fusão dos bancos BMG e ITAÚ, pertencentes, portanto, a um mesmo grupo econômico, devendo, assim, ser afastada a tese de ilegitimidade passiva aventada pela instituição financeira litigante
.”
(TJ-MT - AC: 10007868220188110044 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 29/04/2020, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/05/2020) (destaquei)

Isso posto,
rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A autora ajuizou a presente ação declaratória de anulabilidade de negócio jurídico c/c repetição de indébito e indenização por danos morais, sob a alegação de que o contrato de empréstimo foi firmado em inobservância às formalidades legais, já que, por se tratar de pessoa idosa e analfabeta, seria indispensável a formalização do contrato através de instrumento público.

O magistrado de piso julgou procedentes os pedidos, declarando a nulidade dos contratos de empréstimos nos 246675277, 549472613, 242975329, 249876061 e 248076596 determinando a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, de R$ 25.969,96 (vinte e cinco mil e novecentos e sessenta e nove reais e noventa e seis centavos), incidindo correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, desde a data de cada desembolso, bem como para condenar ao pagamento de indenização por danos morais R$ 8.000,00 (oito mil reais). Por fim, ratificou a liminar, em que fixou multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), pelo descumprimento da decisão de suspender as cobranças no benefício previdenciário da autora e condenou o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% do valor da condenação.

Contra essa decisão, rebelam-se ambas as partes. De um lado, a instituição financeira argumenta ser ilegítimo para figurar no polo passivo da demanda, alegando, ainda, a inexistência da pratica de qualquer ato que enseja a sua condenação em indenização por danos morais, além do pedido de restituição de valores de forma simples.

Em contrapartida, a autora pede a condenação da multa diária fixada liminarmente diante do seu descumprimento e, ainda, a retificação dos valores arbitrados a título de repetição de indébito, que somam R$ 36.907,62 (trinta e seis mil e novecentos e sete reais e sessenta e dois centavos), em dobro, além da majoração da indenização por danos morais.

Em primeiro, destaca-se que às instituições financeiras deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula no. 297 do Superior Tribunal de Justiça (
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”
).

Ainda, dispõe o art. 14 do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Portanto, a responsabilidade da instituição financeira requerida pelos danos causados aos seus clientes/consumidores é objetiva, sendo desnecessária a comprovação de culpa pelo ilícito.

É bem verdade que, em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito (anulabilidade de negócio jurídico), a própria natureza jurídica da demanda faz com que repouse sobre a empresa ré a obrigação de demonstrar a origem e a licitude da cobrança, já que é inviável à parte autora a produção de prova negativa.

Em outras palavras, a respeito da distribuição do ônus da prova, o artigo art. 373 do CPC prevê a distribuição da carga de responsabilidade sobre as provas a serem produzidas no processo pelas partes, e o inciso II desse dispositivo determina ser do réu, ora apelado, a incumbência de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

In casu
, a autora/apelante é pessoa idosa e analfabeta, e, diante desse contexto, para que o negócio jurídico tenha validade, é necessário que haja observância de algumas formalidades legais, qual seja,
tenha sido firmado por meio de instrumento público
, o que implica dizer, na presença obrigatória das partes perante o tabelião de cartório devidamente registrado, ou ainda,
por intermédio de procurador constituído
,
ao qual tenha outorgado poderes por instrumento público
.

Na hipótese, não restaram preenchidos os requisitos de validade do negócio jurídico celebrado, a teor do que exige o artigo 104, III, c/c artigo 166, IV, todos do Código Civil.

Nesses casos, este sodalício tem comungado do seguinte entendimento, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE –
CONTRATO DECLARADO NULO - CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO COM PESSOA ANALFABETA – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS
–SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.
Não verificado o preenchimento dos requisitos necessários para a validade da contratação, mostra-se correta a declaração de nulidade do contrato.”

(TJMT AP 0005631-79.2013.811.0003, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 08/08/2018, Publicado no DJE 10/08/2018) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS –
CONTRATAÇÕES DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS COM PESSOA ANALFABETA – DESCONTOS EFETUADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - APOSIÇÃO DE DIGITAL – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – CONTRATOS DECLARADOS NULOS
– APLICAÇÃO DO CDC - RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público
.
“Não comprovado o engano justificável, em relação às cobranças indevidas, a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que o consumidor pagou em excesso, é a medida que se impõe.” (TJMT, AP N° 77009/2014).“Os descontos indevidos no benefício previdenciário, relativo à dívida inexistente, ultrapassam os percalços do cotidiano, porquanto atinge verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família, não havendo como se afastar a obrigação da instituição financeira em indenizar o dano moral suportado” (TJMT, AP No 79560/2015).A circunstância de que o banco também foi vítima de fraude não é suficiente para elidir o nexo de imputação de responsabilidade. Deveria ter demonstrado a adoção de medidas consistentes na verificação da idoneidade dos documentos. Mas não o fez.”
(TJ/MT AP 1002821-61.2017.811.0040, DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 25/07/2018) (destaquei)

Assim, ante a ausência de um contrato válido, resta configurada a responsabilidade do Banco apelante, no que tange a realização de descontos indevidos nos proventos da autora, tendo em vista o risco inerente a suas atividades, consoante entendimento sedimentado na Súmula no 479, do STJ: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.”

Nesse viés, não há dúvida acerca do defeito na prestação dos serviços por parte do requerido, não havendo falar-se em exclusão de responsabilidade, que, longe de ser considerado como exercício regular de direito, caracterizou ato ilícito.

Nesse pensar, se não comprovada a manifestação de vontade da parte contratante em celebrar o negócio jurídico, em consonância com as exigências legais para o caso de se tratar de pessoa idosa e analfabeta, a iniciativa da instituição bancária de tomar e concretizar a cobrança constitui ato ilícito, pois o seu enriquecimento não teve causa jurídica, sendo devida a restituição à demandante dos valores descontados junto ao órgão previdenciário.

Quanto à restituição, embora em situações semelhantes tenha determinado a devolução em dobro dos valores, em análise mais acurada deste feito, e de tantos outros análogos, volto a comungar do entendimento outrora defendido nesta Câmara, para que o
quantum
descontado indevidamente seja restituído de forma simples a autora, posto que não restou configurada a má-fé da instituição credora.

A propósito, o STJ perfila do mesmo entendimento:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CES. PES-CP. TABELA PRICE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO SIMPLES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ. RECURSO NÃO PROVIDO. [...]. A repetição do indébito em dobro pressupõe cobrança indevida por má-fé do credor, o que não ficou demonstrado nos autos. 8. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no REsp 1640506/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 23/11/2017).

Quanto aos danos morais, sendo a lide regida pela legislação de consumo, não há que se perquirir acerca da existência de culpa, mas apenas do dano/prejuízo resultante de uma conduta praticada contra o consumidor (nexo causal). Esta é a exegese do art. 14 do CDC e arts. 186 e 927/CC.

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Cumpre anotar que a cobrança indevida de valores, por si só, não implica ocorrência de dano moral indenizável, pois, o caso dos autos não se trata de dano moral
in re ipsa
, que prescinde de comprovação, ainda mais quando sequer houve a negativação do nome da parte autora junto aos órgãos restritivos de crédito ou outro fato extraordinário que ultrapasse a barreira do mero dissabor cotidiano.

Repisa-se que não se trata de fraude bancária praticada por terceiros, eis que, caso em concreto, não foi demonstrado, afora a inobservância dos requisitos de formalidade necessários para pactuação por analfabetos (através de instrumento público ou acompanhado de procurador, de igual forma constituído, assinando a rogo), nenhuma dor ou sofrimento que ultrapasse o mero aborrecimento sofrido pela autora/apelante. Deste modo, deve ser afastada a condenação da instituição financeira por eventuais danos morais.

No mais, em relação à astreintes, o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) arbitrado a título de multa cominatória por dia de descumprimento de ordem judicial, em sede de liminar e ratificada na sentença, não se mostra excessivo, consideradas as circunstâncias da causa, ante a elevada capacidade econômico-financeira do Banco/agravante e o caráter coercitivo da medida determinada, pelo que não há desproporcionalidade ou ausência de razoabilidade na fixação da multa.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC/73. OFENSA NÃO VERIFICADA. ASTREINTES. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO. VALOR. ACÓRDÃO ANCORADO NO SUBSTRATO FÁTICO DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (...) Na via especial não é cabível, em regra, a revisão do valor fixado pelas instâncias ordinárias a título de multa diária por descumprimento da obrigação de fazer, ante a impossibilidade de análise de fatos e provas, conforme a Súmula 7/STJ. Contudo,
a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, que o montante arbitrado a título de astreintes seja alterado, caso se mostre irrisório ou exorbitante, em clara afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, hipóteses não configuradas no caso
. 4. Agravo interno desprovido.”
(AgInt no REsp 1592318/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 07/05/2018) (destaquei)

Entretanto, os valores pelo possível descumprimento da determinação judicial deverão ser apurados e comprovados no momento da liquidação e cumprimento da sentença, não merecendo, assim, nenhum reparo o
decisum
, nesse ponto.

Por fim, à luz do artigo 86,
caput
, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte, consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DESPESAS PROCESSUAIS. As despesas processuais e os honorários de advogado deverão ser rateados entre as partes, na medida de sua parte na derrota, isto é, de forma proporcional ao seu decaimento. Precedentes.
(AgRg no REsp 1.354.123/SP, 4a T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 29.06.2015)

Levando em consideração o número e a expressão econômica dos pedidos acolhidos e rejeitados, entendo que a distribuição da sucumbência definida na sentença deve ser repartida em igual proporção, ou seja, 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação aviado pelo Banco BMG S.A., para afastar a condenação por danos morais e, ainda, determinar que a repetição do indébito seja de forma simples e
nego provimento
ao recurso da autora.

Em razão da sucumbência recíproca, impõe-se a redistribuição do ônus em 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes, observada a suspensão da exigibilidade nos casos de concessão da gratuidade da justiça (art. 98, §§ 2o e 3o do CPC).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021