Tribunal: TJMT
Processo: 0002917-42.2018.8.11.0078
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGAÇÃO – OMISSÃO E ERRO MATERIAL QUE PODE GERAR CONTRADIÇÃO NA DECISÃO PROFERIDA – PERTINÊNCIA - OCORRENCIA DE ERRO MATERIAL CONSTATADO – NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO – AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE FUNDAMENTO UTILIZADO PELO JUIZO “A QUO” PARA AFASTAR A APLICABILIDADE DE §4o, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS (QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS) - OMISSÃO SUPRIDA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS SEM RETIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DO JULGAMENTO.
Os embargos declaratórios visam o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional devida pelo Estado-juiz, pressupondo omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade.
Constatado erro material no v. acórdão e omissão na análise do fundamento utilizado pelo Magistrado sentenciante para afastar a aplicabilidade do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, referente a quantidade de entorpecentes apreendidos, impõe-se o acolhimento dos Embargos Declaratórios, a fim de que se confira nova redação à parte mencionada do acórdão proferido no Recurso de Apelação Criminal no 0002917-42.2018.8.11.0078.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002917-42.2018.8.11.0078
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), DANIEL DE SOUZA SILVA - CPF: 046.719.791-10 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGAÇÃO – OMISSÃO E ERRO MATERIAL QUE PODE GERAR CONTRADIÇÃO NA DECISÃO PROFERIDA – PERTINÊNCIA - OCORRENCIA DE
ERRO MATERIAL CONSTATADO – NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO – AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE FUNDAMENTO UTILIZADO PELO JUIZO “A QUO” PARA AFASTAR A APLICABILIDADE DE §4o, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS (QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS) - OMISSÃO SUPRIDA -
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS SEM RETIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DO JULGAMENTO
.

Os embargos declaratórios visam o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional devida pelo Estado-juiz, pressupondo omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade.

Constatado erro material no v. acórdão e omissão na análise do fundamento utilizado pelo Magistrado sentenciante para afastar a aplicabilidade do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, referente a quantidade de entorpecentes apreendidos, impõe-se o acolhimento dos Embargos Declaratórios, a fim de que se confira nova redação à parte mencionada do acórdão proferido no Recurso de Apelação Criminal no
0002917-42.2018.8.11.0078
.

R E L A T Ó R I O

Tratam os presentes de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça Élio Américo, contra decisão desta Egrégia Segunda Câmara Criminal proferida no julgamento do recurso de apelação criminal no
0002917-42.2018.8.11.0078
, interposto em favor de
Daniel de Souza Silva.

O embargante alega a existência de omissão no julgamento do recurso de apelação, quando da análise da aplicação do §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, esta Câmara Criminal.

Relata que esta Câmara Criminal, ao proferir o voto, consignou que o juízo de piso negou a aplicação do tráfico privilegiado apenas com fundamento na existência de ação penal em andamento em desfavor do embargado, deixando de considerar a quantidade de entorpecentes apreendidos. Bem como, incorreu em erro material ao fundamentar a impossibilidade de se utilizar ação penal em curso para afastar a aplicabilidade da causa de diminuição contida no §4o, da art. 33, da Lei no 11.343/06.

Diante disso, requer o recebimento, admissão e provimento do recurso, corrigindo a omissão e o erro material apontados no acórdão embargado.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, opostos pelo Ministério Público, contra decisão desta Egrégia Segunda Câmara Criminal proferida no julgamento do recurso de apelação criminal no
0002917-42.2018.8.11.0078
, interposto em favor de
Daniel de Souza Silva.

Os embargos de declaração cabem somente quando o acórdão contiver ambiguidades, obscuridades, contradição ou omissão, conforme o disposto no artigo 619 do Código de Processo Penal, de modo que, inexistindo qualquer um desses elementos essenciais, devem ser rejeitados.

Dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal:

“Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.

A
ambiguidade
existe quando a decisão permite duas ou mais interpretações, em qualquer ponto.

Quando falta clareza na redação, impossibilitando ao leitor compreender seu sentido e conteúdo, o julgado é considerado
obscuro
.

A
contradição
, por seu turno, configura-se quando as proposições ou segmentos da decisão se apresentam inconciliáveis entre si, no todo ou em parte.

A
omissão
que enseja os embargos de declaração ocorre quando o julgado deixa de pronunciar-se sobre ponto fundamental do litígio que deveria decidir e não decidiu.

E, à luz do disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República, a obrigatoriedade de que todas as decisões judiciais sejam motivadas representa verdadeira garantia contra arbitrariedades no exercício do poder estatal.

Sobre os requisitos para a oposição dos embargos declaratórios, trago à colação escólio do insigne doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho, extraída da sua obra “Manual de Processo Penal”:

“Muito embora o texto legal fale apenas em Tribunais de Justiça, os EMBARGOS de declaração poderão ser opostos aos acórdãos proferidos por todos os Tribunais. Preciso é, contudo, que esteja satisfeito seu pressuposto lógico: a) obscuridade; b) omissão, isto é, quando o acórdão deixa de apreciar algum ponto do recurso; c) contradição, isto é, quando no acórdão alguma coisa das suas preposições é inconciliável, no todo ou em parte, com a outra” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 895).

O embargante relata que esta Câmara Criminal, ao fundamentar a impossibilidade de se utilizar ação penal em curso para afastar a aplicabilidade da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4 da Lei de Drogas, o acórdão incorreu em erro material, no trecho que segue:

“(...) recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que, a existência de ações penais em andamento constitui fundamento
idôneo
para afastar a aplicação do §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, devendo o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade”,.

Nota-se que houve, de fato, um equívoco na digitação do texto que em nada influenciaria uma interpretação errônea do acórdão que deve ser considerado como um todo, e não de forma compartimentada. Mas, para evitar qualquer celeuma, procedo a correção do erro material, retificando a redação do aludido parágrafo, para

assim constar:

“(...) recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que, a existência de ações penais em andamento constitui fundamento
inidôneo
para afastar a aplicação do §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, devendo o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade”,.

Alega ainda o embargante que esta câmara criminal, ao proferir o voto, consignou que o juízo de piso negou a aplicação do tráfico privilegiado apenas com fundamento na existência de ação penal em andamento em desfavor do embargado, deixando de considerar a quantidade de entorpecentes apreendidos.

Com razão o embargante, pois, ao julgar o recurso de apelação no 0002917-42.2018.8.11.0078, na parte em que trata a aplicação do privilégio contido no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, esta Câmara criminal deixou de fazer referência a quantidade de entorpecentes apreendidos, fundamento utilizado pelo Magistrado “a quo” para afastar a aplicação da redutora.

Veja-se:

“
Quanto ao pedido de aplicação do tráfico privilegiado (§4o, do art. 33, da Lei de Drogas), entendo oportuno a transcrição da dosimetria aplicada na sentença nessa parte:

‘Não faz jus o réu à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, visto que não cumpre os requisitos legais para tanto,
eis que se responde a outra ação penal na Comarca de Porto Velho/RO (no 0017167-71.2015.8.22.0501)
e foram apreendidas 17 (dezessete) porções de entorpecente, evidenciando que o réu se dedica a atividades criminosas.

Não existem outras causas de diminuição, assim fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, arbitrando o valor do dia-multa em 1/30 do maior salário mínimo vigente.

O regime da pena será o SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, §2o, “b” do Código Penal.”

Nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir ação penal em andamentos na Comarca de Porto Velho, Estado de Rondónia.

Impende registrar que, recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que, a existência de ações penais em andamento constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação do §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, devendo o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade. Senão vejamos:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Diante da ausência de condenação transitado em julgado, imperioso realizar a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Necessário, portanto, realizar a modificação na dosimetria. (...)”

Diante disso, acrescento ao julgado a análise da fundamentação utilizada pelo Magistrado, referente a quantidade de entorpecente apreendido, conforme segue:

“(...)

Quanto ao pedido de aplicação do tráfico privilegiado (§4o, do art. 33, da Lei de Drogas), entendo oportuno a transcrição da dosimetria aplicada na sentença nessa parte:

“Não faz jus o réu à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, visto que não cumpre os requisitos legais para tanto,
eis que se responde a outra ação penal na Comarca de Porto Velho/RO (no 0017167-71.2015.8.22.0501)

e foram apreendidas 17 (dezessete) porções de entorpecente, evidenciando que o réu se dedica a atividades criminosas
.

Não existem outras causas de diminuição, assim fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, arbitrando o valor do dia-multa em 1/30 do maior salário mínimo vigente.

O regime da pena será o SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, §2o, “b” do Código Penal.”

Nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir ação penal em andamentos na Comarca de Porto Velho, Estado de Rondônia e em razão da apreensão de 17 porções de entorpecentes.

Impende registrar que, recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que, a existência de ações penais em andamento constitui fundamento inidôneo para afastar a aplicação do §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, devendo o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade. Senão vejamos:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234

DIVULG 22-09-2020

PUBLIC 23-09-2020)”

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA.
O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.
(HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118

DIVULG 12-05-2020

PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252

DIVULG 26-11-2018

PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

No que tange à quantidade de entorpecentes apreendidos, não se revela expressiva a ponto de afastar, por si só, a aplicação da redutora prevista no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas (
7,1g de cocaína e 4,1g de pasta base de cocaína e 1,4g de maconha
).

Nesse sentido, trago recente julgado do Supremo Tribunal Federal:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA COMO ÚNICO FUNDAMENTO PARA AFASTAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR QUE A CORTE LOCAL REFAÇA A DOSIMETRIA. AGRAVO INTERNO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E À NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2
. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos.
Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.

(HC 190851 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 21/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-034

DIVULG 23-02-2021

PUBLIC 24-02-2021)’

Diante da primariedade do sentenciado reconhecida na sentença, a inexistência de antecedentes criminais e, não havendo provas da dedicação a atividades criminosas, ou, que integrem organização criminosa, imperioso realizar a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Necessário, portanto, realizar a modificação na dosimetria.

(...)”

Desta forma, acolho os embargos de declaração, para retificar o erro material encontrado na decisão proferida e acrescentar a análise do fundamento utilizado pelo Juiz “a quo” para afastar a aplicação do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, referente à quantidade de entorpecente, nos termos supramencionados, permanecendo inalteradas as demais disposições do acórdão respectivo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021