Tribunal: TJMT
Processo: 1043715-08.2019.8.11.0041
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NA MODALIDADE DE CARTÃO DE CRÉDITO – FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO – CONVERSÃO DA MODALIDADE EM EMPRÉSTIMO CONSIGNADO PARA PENSIONISTA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula no 479 do STJ.
Necessária a conversão da contratação para empréstimo consignado, observada a taxa média de mercado dos juros remuneratórios para operações da mesma natureza, de modo a evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes.
Não há dano moral indenizável no caso concreto, haja vista a inexistência de comprovação do dano real sofrido pela parte, já que a autora teve a clara intenção de contratar um empréstimo consignado. Logo, a simples cobrança indevida, por si só, não configura situação vexatória nem abalo psíquico, tratando-se, na verdade, de mero dissabor.
Com relação à repetição de indébito, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente somente tem procedência se caracterizada má-fé do fornecedor do serviço. Sem que exista nos autos qualquer indicativo a imputar a má-fé, a restituição deve ocorrer de forma simples.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1043715-08.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Contratos Bancários, Bancários, Liminar]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[FERNANDO JOSE LIRA - CPF: 205.835.831-72 (APELADO), THIAGO OLIVEIRA AMADO - CPF: 001.202.741-32 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE), GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - CPF: 020.382.917-48 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (REPRESENTANTE), RICARDO FERREIRA DE ANDRADE - CPF: 840.049.321-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NA MODALIDADE DE CARTÃO DE CRÉDITO – FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO – CONVERSÃO DA MODALIDADE EM EMPRÉSTIMO CONSIGNADO PARA PENSIONISTA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula no 479 do STJ.

Necessária a conversão da contratação para empréstimo consignado, observada a taxa média de mercado dos juros remuneratórios para operações da mesma natureza, de modo a evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes.

Não há dano moral indenizável no caso concreto, haja vista a inexistência de comprovação do dano real sofrido pela parte, já que a autora teve a clara intenção de contratar um empréstimo consignado. Logo, a simples cobrança indevida, por si só, não configura situação vexatória nem abalo psíquico, tratando-se, na verdade, de mero dissabor.

Com relação à repetição de indébito, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente somente tem procedência se caracterizada má-fé do fornecedor do serviço. Sem que exista nos autos qualquer indicativo a imputar a má-fé, a restituição deve ocorrer de forma simples.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta pelo BANCO BMG S. A., visando modificar a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada em Direito Bancário da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação de Revisão Contratual c/c Indenização por Danos Morais e Repetição do Indébito no 1043714-08.2019.8.11.0041, ajuizada por FERNANDO JOSÉ LIRA, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para: (i) declarar a nulidade do contrato de cartão de crédito, transmutando-o para empréstimo consignado; (ii) determinar o recálculo de todo o débito, para que seja aplicado, sobre a transação efetuada:
- mês 12/2014 no valor de R$20.680,50 (vinte mil, seiscentos e oitenta reais e cinquenta centavos) os juros remuneratórios de 1,81% ao mês; - mês 11/2015 nos valores de R$4.000,00 (quatro mil reais) e R$15,00 (quinze reais) os juros remuneratórios de 1,97%; - mês 12/2015 no valor de R$6.000,00 (seis mil reais) os juros remuneratórios de 1,98%; - mês 01/2016 nos valores de R$4.000,00 (quatro mil reais) e R$10.213,00 (dez mil e duzentos e treze reais) os juros remuneratórios de 2,00%; - mês 04/2016 no valor de R$1.736,00 (mil e setecentos e trinta e seis reais) os juros remuneratórios de e 2,06%; - mês 12/2017 no valor de R$2.280,00 (dois mil e duzentos e oitenta reais) os juros remuneratórios de 1,82%;
(iii) condenar o réu ao pagamento de R$5.000,00 (cinco mil reais), à título de danos morais, acrescido de juros de 1% ao mês da citação e corrigido monetariamente pelo INPC, desde o arbitramento e (iv) ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Salientou que após o cálculo, em liquidação de sentença, deve ser devolvido os valores excedentes na forma dobrada, ante a má-fé da instituição bancária.

Em suas razões, de Id. 89280021, o apelante sustenta que a apelada realizou a contratação de cartão de crédito consignado e teve ciência do produto oferecido, tanto que realizou diversos saques e desbloqueio de cartão.

Diante disso, argumenta que não existe subsistência no pedido autoral que autorize à indenização pleiteada, por faltar um dos elementos constitutivos da responsabilidade civil, que é o ato ilícito do apelante, o qual não é presumido e demanda certa comprovação.

Forte nestes argumentos, pugna pelo provimento do recurso e pela improcedência total da ação. Sucessivamente, almeja a redução do
quantum
indenizatório para atender aos padrões da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como que a restituição dos valores seja determinada na forma simples.

As contrarrazões foram apresentadas, no Id. 89280025, por meio das quais a parte adversa pede a manutenção da sentença.

Sem preliminares.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Desembargador DIRCEU DOS SANTOS

RELATOR

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara

Cinge-se a controvérsia acerca da existência de relação jurídica entre as partes e da regularidade do débito constante nas faturas anexas, bem como se a cobrança indevida gera dano moral indenizável.

Extrai-se dos autos que
Fernando José Lira
ajuizou ação declaratória de nulidade de contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável c/c repetição de indébito e indenização por danos morais em desfavor do
Banco BMG S. A.
, na qual alega, em síntese, que realizou com o réu um contrato de empréstimo com consignação em folha de pagamento, e, por esta razão, recebeu via TED em sua conta corrente os valores de R$4.000,00 (quatro mil reais), R$6.000,00 (seis mil reais) e R$20.680,50 (vinte mil, seiscentos e oitenta reais e cinquenta centavos), com o início dos descontos em janeiro de 2015.

Sustenta que a requerida já realizou desconto no total de R$83.478,14 (oitenta e três mil, quatrocentos e setenta e oito reais e quatorze centavos), e o débito não se encontra quitado, sendo assim, ao analisar seu extrato verificou que os valores descontados mensais possuíam a descrição
“cartão de crédito”
.

Argumenta que jamais solicitou cartão de crédito, agindo o réu de forma abusiva ao firmar pacto mais oneroso e em descumprimento ao dever de esclarecimento à consumidora quanto aos termos do ajuste. Discorre sobre a nulidade da modalidade contratual e que houve vício de consentimento.

Nota-se que a parte autora é pensionista e tinha ao seu alcance modalidade de empréstimo (consignado, com desconto em folha), com juros bem mais baratos do que os praticados por cartões de crédito, que, como cediço, é o mais caro do mercado, de modo que não haveria motivo sóbrio, capaz de justificar sua opção pela realização de saque no crédito rotativo do cartão de crédito.

Em detida análise do contexto narrado na peça exordial e em cotejo com o acervo documental apresentado nos autos, tenho que o processo reúne elementos capazes de conferir a verossimilhança necessária para a procedência da demanda.

Veja que o banco requerido sequer apresentou o termo de adesão para empréstimo e cartão de crédito relativo ao débito
sub judice
, a fim de comprovar que houve autorização do consumidor quanto a aludida cobrança.

Outro fato que chama bastante atenção é que não ficou evidenciado nos autos como o crédito, oriundo do dito “saque”, foi realizado. Não foi colacionado qualquer pedido e/ou autorização de desbloqueio e uso pelo autor do cartão para a realização do referido saque.

Assim, não há como saber se sequer foi enviado o “cartão de plástico”, ônus que competia ao banco, por ser detentor da operacionalização do sistema de envio e recebimento de cartões (art. 373, §3o, II, CPC), do qual não se desicumbiu.

O único elemento a apontar que a cobrança tratava-se de saque de cartão de crédito são as faturas do cartão, emitidas e juntadas pelo próprio banco, nos quais indica apenas que houve a transação do empréstimo aqui questionado, via saque.

Portanto, ficou evidenciado que o banco deixou de informar ao apelado, de forma clara e específica, que ele não estava celebrando contrato de empréstimo, mas sim contrato de cartão de crédito.

É que, na hipótese dos autos, o autor alega não ter firmado, ao menos de forma consciente, o contrato de concessão de cartão de crédito com a instituição financeira requerida. Assim, não obstante a alegada inexistência de relação jurídica válida entre as partes, tendo em vista que o requerente alega que sofreu supostos prejuízos em razão da atividade da requerida, incidem as disposições do Código de Proteção e de Defesa do Consumidor, por se encontrar na condição de consumidor.

Tal se dá, porque as pessoas expostas à oferta, à publicidade, às práticas comerciais abusivas, cobranças indevidas de dívidas, além das vítimas de acidentes de consumo se equiparam a consumidor, conforme disposição do art. 29 do Código de Proteção e de Defesa do Consumidor, abaixo:

“Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.

Assim, se tratando a hipótese de uma típica relação de consumo, incumbe ao polo passivo elidir, satisfatoriamente, o fato constitutivo do direito deduzido na inicial, nos moldes do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Mesmo porque emerge plenamente cabível a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, porquanto, além de ser ele, indiscutivelmente, a parte hipossuficiente da relação travada entre as partes, seja sob o ponto de vista financeiro, seja sob o ponto de vista técnico, as suas alegações são absolutamente verossímeis, em especial diante das diversas ações ajuizadas em face dos bancos, questionando, exatamente, a mesma matéria.

Neste passo, competia ao requerido comprovar, sem deixar nenhuma dúvida, a regularidade da relação jurídica travada, demonstrando a efetiva contratação do empréstimo consignado pelo consumidor demandante, o que não restou observado à contento.

Diante disso, tem-se que procedendo de forma diversa, à instituição financeira impinge ao consumidor desvantagem exagerada, violando, assim, a previsão do inciso IV do art. 51 do CDC:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

A conduta do banco viola, também, o princípio da boa-fé objetiva, previsto no art. 422 do Código Civil:

“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Cumpre ressaltar, todavia, que, embora a contratação seja onerosa, ela não pode ser declarada nula/inexistente, pois o próprio autor reconhece a contratação dos empréstimos.

Diante disso, se deve converter a modalidade do contrato de cartão de crédito para a modalidade de crédito pessoal consignado em folha de pagamento, para pensionista, por força do disposto no artigo 51, §2o, do CDC, mediante adequação da taxa de juros à média aplicável à época, conforme consignado pelo magistrado de primeiro grau.

Consequentemente, após o recálculo da dívida na forma indicada na sentença, o que se fará em liquidação, deverão ser amortizadas as parcelas já pagas pelo autor (descontadas de sua folha de pagamento), sob a rubrica “cartão de crédito” ou outra análoga, parcelas essas que, à sua vez, deverão ser corrigidas desde as datas dos descontos em folha pela variação do INPC, até a data da elaboração do cálculo, promovendo o encontro das contas.

Acaso remanesça saldo devedor, as parcelas deverão continuar sendo descontadas na folha de pagamento, pelo valor mínimo contratado, à taxa fixada, até que o valor débito seja quitado, razão pela qual não há falar em imediata suspensão das parcelas debitadas.

A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente somente tem procedência se caracterizada má-fé do fornecedor do serviço. Sem que exista nos autos qualquer indicativo a imputar a má-fé, a restituição deve ocorrer de forma simples.

Assim, a sentença merece reforma neste ponto, para determinar que eventual valor remanescente deverá ser restituído na forma simples,ante a não comprovação de má-fé pela instituição financeira.

Por fim, não há dano moral indenizável no caso concreto, haja vista a inexistência de comprovação do dano real sofrido pela parte, já que o autor teve a clara intenção de contratar um empréstimo consignado, como aliás, é confessado na exordial, e, como tal, dispôs-se a pagá-lo, o que vem sendo realizado, embora a outro título (reserva de margem consignável).

Logo, este fato não configura situação vexatória nem abalo psíquico, se tratando, na verdade, de mero dissabor.

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
CONTRATO DE ADESÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – EMPRÉSTIMO – CARTÃO DE CRÉDITO – DESCONTO MÍNIMO EM FOLHA DE PAGAMENTO – ABUSIVIDADE – OFENSA AO DEVER DE BOA-FÉ E DE INFORMAÇÃO – REVISÃO – POSSIBILIDADE – READEQUAÇÃO A MODALIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO –RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS – DANO MORAL – INEXISTÊNCIA – INDENIZAÇÃO INDEVIDA
– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos contratos bancários são aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor, conforme previsto na Súmula 297, do Superior Tribunal de Justiça. 2. A responsabilidade contratual da instituição financeira é objetiva, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, respondendo, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados a seus clientes por defeitos/falhas decorrentes dos serviços que lhes presta. 3. Comprovado nos autos que o consumidor, pretendendo fazer empréstimo consignado, recebeu por adesão cartão de crédito, com saque de valores que queria a título de empréstimo, com desconto de parcela mínima em sua folha de pagamento, que resulta em um débito infindável. 4. Os termos do contrato firmado entre as partes implicam em abusividade por parte da instituição financeira, pois inexiste uma limitação ou mesmo um número de parcelas para quitação do empréstimo, gerando lucros exorbitantes ao banco e, principalmente, desvantagem exagerada ao consumidor, o que é vedado expressa e categoricamente pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos do seu art. 51, IV. 5. No presente caso, a abusividade da contratação não caracteriza, por si só, dano moral, porquanto não houve negativação do nome da autora ou exposição fática a situação constrangedora, mas sim mero aborrecimento pela adesão inadvertida ao cartão de crédito oneroso e desvantajoso ao consumidor. Sentença nesse ponto mantida”
(N.U 1031470-96.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/12/2019, publicado no DJE 11/03/2020).

“APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESCONTOS A TÍTULO DE CARTÃO DE CRÉDITO – EMPRÉSTIMO PESSOAL – VIOLAÇÃO AO INCISO IV, DO ART. 51, DO CDC – CONVERSÃO DO CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO EM EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DANO MORAL – DIVERGÊNCIA CONTRATUAL – INEXISTENTE.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. É possível a conversão do contrato de cartão de crédito em contrato de empréstimo consignado quando a intenção do consumidor era de adquirir o empréstimo consignado, e não o cartão. Tratando-se de divergência contratual, não há falar-se em dano moral”
(TJMS, Apelação Cível n. 0800387- 36.2019.8.12.0024, Relator (a): Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, 3a Câmara Cível, j: 22/10/2019).

Em razão da sucumbência recíproca, as custas processuais e honorários advocatícios devem ser distribuídas entre as partes na proporção da sucumbência de cada uma delas.

Sobre o tema:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA – DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 86, “CAPUT”, DO CPC - RECURSO PROVIDO.
Caracterizada a sucumbência recíproca, deve ser observada a regra contida no “caput”, do art. 86, do CPC, que dispõe que “se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas
”.
(TJ-MT 10048104820198110003 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 12/05/2021, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/05/2021).

Dispositivo
.

Com estas considerações, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para afastar a condenação em dano moral e determinar a restituição de eventual valor remanescente na forma simples.

Por força dos contornos deste julgado, condeno as partes ao pagamento,
pro rata
, das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes, arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Inaplicável o § 11 do art. 85 do CPC à espécie.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021