Tribunal: TJMT
Processo: 1026151-79.2020.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-20
Data de publicação: 2021-07-22

Ementa:
AGRAVO INTERNO – PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO EM DECISÃO MONOCRÁTICA – PRETENDIDO RESTABELECIMENTO DA SEGURANÇA CONCEDIDA PELO JUÍZO A QUO NO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ALMEJADA PERMISSÃO DE TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE SUAS PROPRIEDADES SEM RECOLHIMENTO DE ICMS – INADMISSIBILIDADE – EVENTO FUTURO E INCERTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA CONSISTIRIA SALVO-CONDUTO – AUSÊNCIA DE ATO CONCRETO INDUTIVO DE QUE O AGRAVANTE TENHA SIDO OU DE QUE SERÁ TRIBUTADO – RECURSO DESPROVIDO.
1. Em que pese não constitua fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o Mandado de Segurança não deve ser manejado para alcançar atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização devida, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes.
2. Para a impetração do Mandado de Segurança Preventivo é necessário que a ameaça ao direito líquido e certo do autor já tenha se materializado ou esteja na iminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, sendo inviável a dilação probatória para se averiguar a potencial cobrança indevida de ICMS.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026151-79.2020.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JOAO BATISTA DA SILVA - CPF: 706.878.891-20 (AGRAVANTE), LEANDRO RODRIGUES CALACA - CPF: 006.587.351-36 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO EM DECISÃO MONOCRÁTICA – PRETENDIDO RESTABELECIMENTO DA SEGURANÇA CONCEDIDA PELO JUÍZO
A QUO
NO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO

– ALMEJADA PERMISSÃO DE TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE SUAS PROPRIEDADES SEM RECOLHIMENTO DE ICMS – INADMISSIBILIDADE – EVENTO FUTURO E INCERTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA CONSISTIRIA SALVO-CONDUTO – AUSÊNCIA DE ATO CONCRETO INDUTIVO DE QUE O AGRAVANTE TENHA SIDO OU DE QUE SERÁ TRIBUTADO –
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Em que pese não constitua fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o Mandado de Segurança não deve ser manejado para alcançar atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização devida, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes.

2. Para a impetração do Mandado de Segurança Preventivo
é necessário que a ameaça ao direito líquido e certo do autor já tenha se materializado ou esteja na iminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, sendo inviável a dilação probatória para se averiguar a potencial
cobrança indevida de ICMS.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto por
João Batista da Silva
contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, reformando-se a sentença que, em mandado de segurança, determinava ao Superintendente de Fiscalização da SEFAZ/MT a abstenção de exigir o recolhimento de ICMS nas transferência de gado entre as propriedades Fazenda Ouro Verde em Cocalinho/MT e Fazenda Ventilado em São Félix do Xingu/PA e de praticar qualquer ato sancionatório decorrente de tais operações.

Em síntese, o Agravante argumenta que, em matéria tributária, o mandado de segurança preventivo é o instrumento hábil para afastar a possível incidência de lei que, a pretexto de exercer competência constitucionalmente outorgada, seja inconstitucional ou ilegal.

Realça que “
apesar de não constituir fato gerador do ICMS (pois não há circulação de mercadoria), o Estado de Mato Grosso cobra ICMS sobre tais operações de mera transferência física, nos termos do art. 38, caput do Código Tributário de Mato Grosso (Lei no 2.731/66), e art. 3o, I do Regulamento do ICMS/2014”
, sendo “
dispensável qualquer prova, indício, ou início de fiscalização, bastante a flagrante inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da Lei Estadual e consequente decreto
”.

Esclarece o Agravante que o seu objetivo não é obter um “salvo-conduto”, mas uma decisão judicial que preventivamente declare que não existe relação tributária entre ele e o Fisco.

Sustenta que
“o ICMS é um imposto que incide sobre a circulação jurídica de mercadorias, e o deslocamento físico de gado bovino entre estabelecimentos de uma mesma pessoa física, claramente, não tem caráter econômico, e não pode, consequentemente, constituir seu fato gerador”
.

Destaca a plena vigência e eficácia da Súmula 166 do STJ, sobrelevando que é irrelevante o fato de a transferência ocorrer internamente ou para outro estado, pois tal fato não desnatura a operação realizada, que não gera circulação econômica do bem.

Requer, ao fim, a submissão do presente recurso a julgamento pelo órgão colegiado, dando-lhe provimento para que seja reformada a decisão monocrática, restabelecendo-se a segurança concedida pelo juízo
a quo
.

Em contrarrazões, o Agravado sustenta a inadequação do mandado de segurança, assinalando que a concessão da ordem configuraria verdadeiro salvo-conduto para situações futuras e impediria a ação fiscalizadora do Estado.

Salienta que a operação mencionada está sujeita à tributação, pois é hipótese de incidência do ICMS prevista em lei, destacando que, caso a segurança seja concedida, todo o valor arrecadado a título de ICMS beneficiaria o estado de destino de eventual mercadoria, sem que se recolhesse qualquer valor em favor do estado de origem.

Com essas considerações, requer seja negado provimento ao presente recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal,
conheço
do presente agravo interno.

A despeito do louvável esforço empreendido pelo Agravante, tem-se que a decisão ora agravada não merece reforma porquanto impositiva a denegação da segurança pretendida.

Consoante relatado, no mandado de segurança impetrado na origem pelo Agravante, o juízo
a quo
proferiu sentença concedendo a ordem para determinar que o
Superintendente de Fiscalização da SEFAZ/MT
se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS nas operações em que
João Batista da Silva
desempenha suas atividades entre suas propriedades e de praticar qualquer ato sancionatório decorrente de tais operações.

O
Estado de Mato Grosso
interpôs recurso de apelação em que suscitou a inadequação do mandado de segurança, haja vista que não há qualquer ato ilegal praticado pela autoridade coatora, tampouco ameaça nesse sentido, de modo que a ordem concedida pelo juízo
a quo
consiste em verdadeiro salvo-conduto para situações futuras, garantindo a livre circulação dos bovinos sem que se promova qualquer tipo de fiscalização ou incidência de ICMS.

Pois bem.

Consoante assentado na decisão agravada, no que toca à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, é sabido que o fato gerador ocorre quando houver circulação de mercadoria.

A propósito, importante reproduzir os ensinamentos do doutrinador
Hugo de Brito Machado
ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“(...) operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. (...)”
. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365).

Por oportuno, colaciona-se também os ensinamentos do doutrinador
Eduardo de Moraes Sabbag
:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo.

(...) a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro. (...)”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11o Ed. 2019, p. 1374).

Diante disso, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

De fato, como assinalado pelo Agravante, tal entendimento não se discute e, inclusive, encontra-se consolidado no enunciado sumular n. 166 do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

SÚMULA N. 166 do STJ.
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Assim, vê-se que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que não consubstancia atividade mercantil e nem implica a mudança de titularidade.

In casu
, o Agravante objetiva ordem judicial determinativa à autoridade impetrada que se abstenha de exigir dele o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bovino entre suas propriedades rurais no Estado de Mato Grosso e no Estado do Pará.

Contudo, para viabilizar a concessão da ordem em Mandado de Segurança preventivo, é necessário que a ameaça ao direito líquido e certo do autor já tenha se materializado ou esteja na iminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, não sendo suficiente a tanto o mero risco de lesão respaldado apenas em alegação subjetiva.

De fato, o Agravante não demonstrou haver qualquer lavratura de Termo de Apreensão e Depósito pretérito para o caso de transferência física dos semoventes entre os estabelecimentos de sua titularidade, havendo juntado apenas documentos que demonstram a cobrança do imposto em situação supostamente análoga em relação a outro contribuinte, tecendo conjecturas de que a autoridade impetrada haverá de implementar a mesma conduta em seu desfavor.

Em verdade, não há indicação de postura ou iniciativa por parte da autoridade impetrada especificamente em relação ao impetrante, eventualmente apta a revelar ameaça efetiva ao direito de não recolher ICMS quando da transferência física do gado entre suas propriedades.

Releve-se, ademais, que não é admitido nas ações mandamentais a realização de dilação probatória para se constatar a eventual existência de direito líquido e certo do impetrante.

Desse modo, forçoso considerar que ausente a comprovação da efetiva ameaça ou risco de lesão a direito líquido e certo do Agravante, sendo, pois, inviável a concessão da ordem pretendida no mandado de segurança preventiva, pois lastreado em conjecturas sobre futura mácula a direito subjetivo.

Cumpre salientar, ainda, que é inadmissível o ajuizamento de mandado de segurança com a finalidade de se obter um salvo-conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade impetrada de exercer o Poder de Polícia e impedir a ação fiscalizatória devida.

Esse, aliás, é o entendimento pacificado neste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO
A QUO
– ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.

Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário
.

(TJMT - N.U 1007152- 41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

TRIBUTÁRIO RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ICMS OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS E MAQUINÁRIOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO IMPOSSIBILIDADE CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO SEGURANÇA DENEGADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO SENTENÇA RETIFICADA.

Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na iminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.

Sentença retificada.

(APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - NU 0002138-34.2017.8.11.0010; SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO; Relator: Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA; jul. 23/06/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - SÚMULA 166 DO STJ - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - EVENTO FUTURO E INCERTO - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ).

2. O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível.

3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.

4. Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental.

(TJMT - N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

Logo, por não se vislumbrar qualquer ato concreto indutivo de que o Agravante tenha sido antes ou de que virá a ser tributado, inexistindo, portanto, qualquer abuso de poder da autoridade impetrada em relação ao impetrante, não há que se falar em reforma da decisão ora agravada, porquanto descabida a concessão da segurança pretendida.

Ante o exposto,
nego provimento
ao agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2021