Tribunal: TJMT
Processo: 1001343-70.2019.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-01
Data de publicação: 2021-07-09

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA A FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
A aprovação de candidato em certame para formação de quadro de reserva não lhe confere direito subjetivo à vaga ou nomeação no respectivo cargo, mas tão somente mera expectativa de direito à nomeação, cujo ato depende da existência de vagas, e do poder discricionário do estado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001343-70.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a). GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JAFFER BARBOSA SCHAPHAUSER - CPF: 006.900.711-08 (ADVOGADO), MAYARA MARQUES GALVAO - CPF: 029.069.851-04 (IMPETRANTE), CAMILA RAMOS COELHO - CPF: 023.008.411-77 (ADVOGADO), EXCELENTÍSSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. O EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO FOI CONVOCADO EM SESSÃO PARA COMPLETAR O QUÓRUM, EM RAZÃO DO IMPEDIMENTO DO EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL E AUSÊNCIA TEMPORARIA DA 4a VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA A FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO –
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

A aprovação de candidato em certame para formação de quadro de reserva não lhe confere direito subjetivo à vaga ou nomeação no respectivo cargo, mas tão somente mera expectativa de direito
à nomeação, cujo ato depende da existência de vagas, e do poder discricionário do estado.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Mandado de Segurança, impetrado por
Mayara Marques Galvão
, contra ato do
E
xmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso
,

consubstanciado na sua não nomeação ao cargo de Profissional de Nível Superior do Sistema Penitenciário - Psicólogo – para a cidade de Barra do Garças/MT.

Sustenta a impetrante que se inscreveu no concurso público regido pelo Edital no 01/2016/SEJUDH – de 25 de Novembro de 2016, para formação de cadastro de reserva, do qual foi classificada em 1o lugar, para o cargo de Profissional de Nível Superior do Sistema Penitenciário - Psicólogo – Barra do Garças/MT, informa que o concurso foi homologado em 21/02/2018, porém até a presente data a administração não nomeou nenhum candidato do cadastro de reserva, embora tenha contratado precariamente servidores temporários.

Por fim, pugna pela concessão da segurança.

A liminar foi indeferida (ID. 6057081).

O Estado de Mato Grosso apresentou a sua contestação (ID. 6879078), pugnando pela denegação da segurança.

A impetrante interpôs agravo interno em face da liminar (ID. 6992730).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID. 68072471).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Gilberto Lopes Bussiki

Juiz Relator

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
(RELATOR)

Egrégia Turma:

No caso dos autos, pretende a impetrante a concessão da ordem, a fim de que seja nomeada no cargo
de Profissional de Nível Superior do Sistema Penitenciário - Psicólogo – para a cidade de Barra do Garças/MT.

Após análise do conteúdo fático-probatório dos autos, verifico que razão não assiste a impetrante.

Isso porque, não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, há algum tempo, que a aprovação em concurso público, com classificação dentro do número de vagas previstas no edital, constitui direito subjetivo à nomeação, podendo a Administração Pública se negar, na hipótese de conveniência e oportunidade, desde que fundamente devidamente o ato administrativo.

Todavia, essa não é a hipótese dos autos
. É que, na espécie, a impetrante prestou concurso público
para a formação do Cadastro de Reserva
. E nesses casos, pacífica é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o candidato aprovado em certame para formação de cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação, confira-se:

“
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA PARA COMPOR CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS, SURGIDAS DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA PARA SUA NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO
. PRECEDENTES DO STJ E DO STF, SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.

I. Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, a ora recorrente impetrou Mandado de Segurança contra o Presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, objetivando sua nomeação para o cargo de Técnico Judiciário Auxiliar, nos termos do Edital 173/2011, para formação de cadastro reserva, certame no qual a impetrante foi classificada na 16a (décima sexta) posição, para lotação na Comarca de São Francisco do Sul.

III. Na esteira do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, sob o regime de repercussão geral, no RE 837.311/PI, "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". Ou seja, "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/12/2015). No aludido julgado, sob o regime de repercussão geral, firmou o STF o entendimento de que "a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários".

IV. No caso, a impetrante foi classificada em 16o lugar no cadastro reserva, no concurso público para o cargo de Técnico Judiciário Auxiliar do TJSC, para a Comarca de São Francisco do Sul. Na hipótese dos autos, tanto as informações, quanto a documentação colacionada pela Presidência do TJSC são suficientes para demonstrar a ausência de dotação orçamentária para a realização de nomeações.

Sendo assim, cumpria à impetrante demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que havia - além da previsão legal de novas vagas e do interesse da Administração em provê-las - dotação orçamentária para tanto, sob pena de denegação da ordem, à míngua de direito líquido e certo, o que não logrou êxito em demonstrar. No mesmo sentido: STJ, AgInt no RMS 56.144/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2018; AgRg no RMS 37.695/RO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/11/2016; MS 22.097/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/12/2018. V. Ao contrário do que pretende fazer crer a ora recorrente, falta-lhe, no caso, a imprescindível comprovação do direito líquido e certo. VI. Recurso Ordinário improvido.

(RMS 54.986/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 10/12/2020) (destaquei)

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM,
À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. LEI 8.666/93. SÚMULA 284/STF. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

II.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, Rel.Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/12/2015, sob o regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato.

III.
Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça "consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
" (STJ, AgInt no RMS 51.590/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/04/2020).

IV. No caso, o Tribunal de origem, soberano no acervo fático da causa, entendeu que, "o autor foi aprovado em concurso público, destinado à formação de cadastro de reserva - situação expressamente prevista no Edital N. 1/2006 -, para o cargo de Arquiteto Júnior.

Considerando que não há vagas a serem preenchidas para o cargo em que o autor foi aprovado, fica impossibilita a sua nomeação no certame, uma vez que a criação de cargos públicos somente pode dar-se por meio de lei". Ao que se tem, portanto, a argumentação do recorrente em relação a sua preterição, exige a análise das provas dos autos e da conclusão do aresto combatido, o que, como cediço é pretensão inviável nesta via recursal. A propósito: STJ, AgInt no AREsp 1.606.226/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/04/2020; AREsp 1.557.747/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2019.

V. Consoante a jurisprudência desta Corte, a Lei 8.666/93 - que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios - não guarda pertinência com as questões envolvendo concursos para preenchimento de cargos públicos efetivos. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.292.947/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/02/2016; AgRg no AREsp 557.703/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/12/2014; AgRg no AREsp 462.797/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/05/2014; AgRg no AREsp 167.117/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/10/2012. Assim, "a impertinência do dispositivo legal apontado como violado, no sentido de ser incapaz de infirmar o aresto recorrido, revela a deficiência das razões do recurso especial, fazendo incidir a Súmula 284 do STF: 'É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia'" (STJ, AgRg no AREsp 144.399/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 18/06/2012). VI. Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1443672/AL, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 23/10/2020) (destaquei)

Assim, fica a critério da Administração Pública convocar os candidatos aprovados no cadastro de reserva, segundo as necessidades do serviço público.

Desse modo, sendo o concurso para formação do cadastro de reserva, eventual aprovação não dá direito à convocação, mas gera apenas uma expectativa de direito, não havendo que se falar em abusividade quanto à metodologia adotada para tanto.

Por fim, consigno que o fato de existirem designações precárias para atendimento de necessidade temporária do serviço, por si só, não permite presumir a existência de cargo vago, não havendo que se falar de convolação em direito subjetivo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é

firme no sentido de que
candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO
.

ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I- Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II
- O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

III

Por outro lado, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

IV- Na espécie, inexiste prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação.

III- A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV- Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

Agravo Interno improvido.

(AgInt no RMS 64.667/MG, Rel.
Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 05/03/2021) (destaquei)

Destaco, inclusive, que no mesmo sentido do que foi exposto alhures, é o entendimento deste Sodalício, vejamos:

“
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM POSIÇÃO IMEDIATAMENTE ANTERIOR – POSSE SUSPENSA – VACÂNCIA NÃO CONFIGURADA - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – INTERESSE PÚBLICO TRANSITÓRIO – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA
– NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – NOMEAÇÕES VINCULADAS À DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA – PREVISÃO EDITALÍCIA – NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não houver a comprovação da violação da ordem de classificação e da contratação de forma precária.

Segundo o entendimento dominante nos Tribunais Superiores, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, que somente se convola em direito líquido e certo, mediante a comprovação inequívoca da existência de novos cargos ou pela contratação ilegal de servidores temporários para exercer atividades atinentes ao cargo destinado aos candidatos regularmente aprovados em concurso, circunstâncias essas que dependem de dilação probatória, o que não se mostra cabível na via mandamental.

Em atenção ao princípio da vinculação ao edital, a nomeação de candidato aprovado no concurso público não é automática e fica vinculada ao juízo de oportunidade e conveniência da Administração e da existência de disponibilidade orçamentária.

(TJ-MT MS:1006686-47.2019.8.11.0000MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 03/10/2019, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 15/10/2019) (destaquei)

Isso posto,
denego a segurança
vindicada, por não vislumbrar violação ao direito líquido e certo
e, por conseguinte,
julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2021