Tribunal: TJMT
Processo: 0000445-10.2019.8.11.0086
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-20
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA A FIM DE REDUZIR A PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚM. 231 DO STJ – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – 2. AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III DA LEI DE DROGAS – IMPERTINÊNCIA – COMPROVAÇÃO DA VENDA DE DROGAS NAS PROXIMIDADES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO – 3. PREQUESTIONAMENTO – APELO DESPROVIDO.
1. A incidência de circunstâncias atenuantes não deve conduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal e à regra disposta no enunciado de Súmula n.o 231 do STJ;
2. Comprovado nos autos que o comércio de drogas era praticado pela acusada nas imediações de estabelecimento de ensino, aplica-se a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n.o 11.343/2006, cuja incidência, consoante pacífica jurisprudência do STJ, é de natureza objetiva;
3. A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto o artigo infraconstitucional relacionado com a matéria debatida nas razões recursais.
Recurso defensivo conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000445-10.2019.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EMILLY MOTA SANTOS - CPF: 062.560.611-60 (APELANTE), ROBERSON SIQUEIRA DE MELO - CPF: 992.247.200-72 (ADVOGADO), A Sociedade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO –

1
.
PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DAS
ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA A FIM DE REDUZIR A PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL
– IMPOSSIBILIDADE – SÚM. 231 DO STJ – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL –
2.
AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO
ART. 40, III DA LEI DE DROGAS
– IMPERTINÊNCIA – COMPROVAÇÃO DA VENDA DE DROGAS NAS PROXIMIDADES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO –
3
. PREQUESTIONAMENTO –
APELO DESPROVIDO
.

1.
A incidência de circunstâncias atenuantes não deve conduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal e à regra disposta no enunciado de Súmula n.o 231 do STJ;

2.
Comprovado nos autos que o comércio de drogas era praticado pela acusada nas imediações de estabelecimento de ensino, aplica-se a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n.o 11.343/2006, cuja incidência, consoante pacífica jurisprudência do STJ, é de natureza objetiva;

3.
A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto o artigo infraconstitucional relacionado com a matéria debatida nas razões recursais.

Recurso defensivo conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

EMILLY MOTA SANTOS

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
EMILLY MOTA SANTOS
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Nova Mutum/MT nos autos da ação penal n.o 445-10.2019.811.0086 – Código 125941, que o
condenou
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
,

e pagamento de
583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 85778960 – p. 6-14, a apelante insurge-se tão somente em face da dosagem da reprimenda, pretendendo:
i)
que a aplicação das atenuantes da
confissão espontânea
e da
menoridade relativa
conduza a
pena intermediária à patamar abaixo do mínimo legal
, com fulcro nos princípios da isonomia, da individualização da pena e da legalidade e,
ii)
que seja afastada a
causa de aumento prevista no art. 40, inciso III
, da Lei n.o 11.343/06, haja vista a ausência de provas
“da infração ter sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimento de ensino”
(sic).
Por derradeiro,
prequestiona
a matéria constitucional e legal correlata.

Em contrarrazões vistas no ID 85778965 – p. 1-7, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça,
por meio de parecer
encartado no ID 95353471,
subscrito pela d. Procuradora de Justiça, Dra
. Ana Cristina Bardusco Silva
, opinou pelo
desprovimento
do apelo.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
02 de janeiro de 2019
, por volta das 10h40min, na Rua das Sete Copas, Bairro Parque do Sol, próximo à Escola Municipal Cecília Meireles, na cidade de Nova Mutum-MT, a denunciada
EMILLY MOTA SANTOS
, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta,
transportava
e
trazia consigo
, com finalidade mercantil, 01 (uma) porção
de substância entorpecente denominada
Cannabis sativa L.
,
vulgarmente conhecida como “
maconha
”
, pesando aproximadamente
15,6g (quinze gramas e seis decigramas)
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo a narrativa ministerial, policiais militares receberam informações apontando que nas proximidades da Escola Municipal Cecília Meireles havia uma mulher comercializando entorpecentes. Diante desse cenário, os agentes de segurança pública diligenciaram até o local e visualizaram a ora increpada que, ao notar a presença da guarnição policial empreendeu fuga. Ato contínuo, os militares conseguiram realizar a abordagem da suspeita e constataram que
EMILY
trazia consigo, no bolso do short, uma sacola contendo 01 (uma) porção de maconha e o valor de R$33,00 (trinta e três reais) em notas trocadas. Na ocasião, a denunciada confessou a prática delitiva e os policiais efetuaram sua prisão em flagrante. (Denúncia, ID 85767494, p. 4-5).

Diante destes fatos,
EMILLY MOTA SANTOS
foi
denunciada
e, após o transcurso do devido processo legal,
condenada
como incurso na pena do crime de tráfico de drogas nas imediações de estabelecimento de ensino, contexto em que exsurge inconformada perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas estas breves digressões, passo à análise do mérito.

I –

DA ALMEJADA REDUÇÃO DA SANÇÃO INTERMEDIÁRIA PARA PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL:

A partir da sentença impugnada, depreende-se que a pena-base imposta à apelante quanto ao delito de tráfico de drogas estabeleceu-se no
quantum
mínimo previsto em lei, isto é, em
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, bem como é possível inferir que, ato contínuo,
a sanção intermediária quedou-se em idêntico patamar
, pois, não obstante o reconhecimento por parte do d. juízo
a quo
quanto à presença das atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade relativa
, a redução da reprimenda aquém do mínimo legal esbarraria na regra insculpida no
enunciado n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
.

A propósito, transcrevo os trechos pertinentes do r. édito reprochado,
in verbis
:

“...Como a acusada confessou a prática delituosa, teoricamente, teria direito ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d” (confissão espontânea), do CP, o que, apesar de reconhecê-la como existente, deixo de aplicá-la, vez que, nesta fase, a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ.

O mesmo se aplica para a atenuante da menoridade, descrita no artigo 65, inciso I, do Código Penal, uma vez que, à época dos fatos, a acusada possuía idade inferior a 21 (vinte e um) anos”.
(Sentença, ID 85778952, p. 21).

Deveras,
procedeu com acerto
a magistrada da instância singela.

Como se sabe, ao contrário do que ocorre com as
causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição

de pena
, computadas na terceira etapa do cálculo dosimétrico trifásico preceituado pelo art. 68 do Código Penal, a Lei
não
balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido
na

segunda fase da individualização da pena
em função da incidência de
circunstâncias legais
agravantes
e
atenuantes
.

Todavia, há que se ter em conta que, da mesma forma que as circunstâncias
agravantes
não detêm o condão de exasperar a reprimenda além do limite
máximo
abstratamente previsto no preceito secundário da norma, a presença de circunstâncias
atenuantes
tampouco se presta a reduzir a pena privativa de liberdade já fixada no patamar seu
mínimo
, inclusive sob pena de
ofensa ao princípio da reserva legal
, estampado no
art. 5.o, inc. XXXIX, da Constituição Federal
, uma vez que tais circunstâncias atenuantes e agravantes
são genéricas e não compõem ou integram o tipo penal
.

Dito de outra forma,
na fase judicial da individualização da pena, o julgador está obrigado a
dosá-la dentro dos parâmetros estipulados pelo legislador ao criminalizar a conduta,
sem possibilidade de ultrapassá-los
,
salvo quando o próprio tipo penal estabelecer causas de aumento ou de diminuição
, o que se dá com vistas justamente a
vedar a ocorrência de arbítrio e salvaguardar a legalidade das decisões judiciais
, de modo que,
ao revés de ofender o princípio da legalidade, tal qual sustentado pelo apelante, a regra em questão concretiza-o
.

Aliás, a despeito dos argumentos defensivos no sentido de que a vedação prevista pelo enunciado de Súmula n.o 231 do STJ ofenderia também os
princípios da igualdade e da individualização da pena
, a própria Corte Cidadã já assentou que o aludido entendimento
é
constitucional
e, portanto, não implica em afronta aos axiomas de índole igualmente constitucional
.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA. (...).
SÚMULA N.o 231/STF. CONSTITUCIONALIDADE
. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ERESP N.o 1.154.752/RS. PRESENÇA DE DUAS MAJORANTES. FIXAÇÃO DE FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. (...). 4
. Nos termos da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal o comando do enunciado n.o 231 do STJ
(‘[a] incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’)
é constitucional, não importando em ofensa aos princípios da individualização da pena ou ao sistema trifásico
. 5. (...)”.

(HC 167.591/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012) – Destaquei.

Vale consignar que, desde então, o Tribunal da Cidadania tem mantido o posicionamento outrora firmado, reiterando expressamente que
“...
A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de não ser possível a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. Súmula 231 deste Sodalício. 3.

Assim, fixada a pena-base no mínimo legal, inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea com redução da pena, porquanto entendimento em sentido contrário feriria o referido enunciado sumular
”
(STJ,

AgRg no AREsp 1543853/MS. Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. SEXTA TURMA. Julgamento: 05/11/2019. DJe 20/11/2019) – destaquei.

Ademais, é totalmente inaplicável o
overruling
da Súmula 231/STJ ao caso em apreço,
valendo acrescentar que o Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática da Exma. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA no HC 256.231/SP, afastou pretensão consistente na incidência da técnica de
overruling
quanto à Súmula n.o 231 (Publicado DJe 18/03/2014), mesmo porque, quando se trata de reviravolta de critério jurisprudencial declarando qual a dicção correta de norma infraconstitucional, dita virada jurisprudencial há de seguir o modelo da
prospective overruling
do Direito norte-americano, consistente em alterar o critério jurisprudencial apenas com efeitos prospectivos (
ex nunc
), isto é, aplicando-o somente aos fatos que ocorrem a partir de então.

Com efeito, a possibilidade de revogação de um precedente devido ao reconhecimento de erro não permite que o juiz possa superar e/ou revisitar o precedente sempre que entender haver um melhor fundamento, afinal, para respeitar-se a segurança jurídica, é importante que a mudança do precedente seja sinalizada pela Corte responsável pela sua edição.

À proposito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 231/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É consolidado o entendimento nesta Corte de que circunstâncias atenuantes não podem ensejar a redução da pena aquém do mínimo legal, encontrando-se tal posição firmada no enunciado da Súmula 231/STJ. 2.
"Não há falar em aplicação do instituto do overruling, porquanto inexiste argumentação capaz de demonstrar a necessidade de superação da jurisprudência consolidada desta Corte Superior
". (AgRg no REsp 1882605/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020). 3. Agravo regimental improvido”
(STJ. AgRg no REsp 1886476/MS. Rel. Min. NEFI CORDEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 02/02/2021. DJe 08/02/2021) – destaquei.

Deste modo, no que refere ao reconhecimento das atenuantes previstas no
art. 65, incisos I e III, alínea
d
, do Código Penal
e à conclusão de que as suas incidências
não detêm o condão de conduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal
, é certo que o provimento jurisdicional monocrático desmerece reparos e deve ser mantido incólume.

II –

DO ALMEJADO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.o 11.343/06:

Como segunda vertente recursal, a Defesa pugna pelo decote da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, dada a inexistência de provas quanto a efetiva comercialização de drogas nas dependências ou imediações de estabelecimento de ensino.

Razão
não
lhe assiste.

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que a MM. Juíza assim fundamentou a incidência da aludida causa de aumento em desfavor da apelante
EMILLY MOTA SANTOS
,
in litteris
:

“(...) tenho que a causa de aumento prevista pelo art. 40, III , da Lei 11.343/2006 restou devidamente comprovada, tanto pelos depoimentos prestados pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, quanto pelo depoimento da própria ré, ao afirmar que, de fato, estava comercializando as substâncias entorpecentes nas redondezas da Escola Municipal Cecilia Meireles, apenas se insurgindo quanto ao fato de que teria vendido a alunos.

Neste contexto, convém ressaltar que é entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, que a traficância nas imediações de estabelecimento de ensino, por si só, é suficiente para reconhecimento da referida causa de aumento, tornando-se dispensável a comprovação de que o acusado comercializava entorpecentes com os alunos da escola.

Cito precedentes:

(...)

Assim, se tratando de estabelecimento escolar, analisando-se o alcance do vocábulo “imediações”, utilizado pelo legislador, vê-se que o intuito foi justamente o de proteger os alunos de estabelecimento escolar da prática do tráfico de entorpecentes.

Aludido entendimento é reforçado, inclusive, pelo fato de outro inciso do mesmo dispositivo prever causa de aumento diversa se restar demonstrado que a prática do tráfico envolveu ou visou a “atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação” (art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06).

Deste modo, a simples constatação de ter a apreensão ocorrido nas imediações de estabelecimento educacional já é, pois, mais do que suficiente para permitir o reconhecimento da causa de aumento prevista no inciso III do dispositivo em questão, independentemente de demonstração de nexo da conduta do agente com o envolvimento de estudantes.

Logo, por tudo que se tem nos autos, considerando que o local da apreensão é próximo o suficiente de estabelecimento de ensino, de modo a considerar que o tráfico de entorpecentes estava sendo efetivamente praticado em suas “imediações”, faz-se imperioso, assim, o reconhecimento da majorante de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, uma vez que, como elucidado, se cuida de causa de aumento de natureza objetiva, sendo dispensável a comprovação de que a acusada comercializava drogas erigindo diretamente os alunos da mencionada escola como público alvo.(...)” –
Sentença, ID 85778952 – p. 16-19.

Dessa forma, quanto à incidência da dessa causa de aumento de pena, nada há que se reparar, pois restou devidamente comprovado pelos depoimentos judiciais prestados pelos policiais militares que atuaram na prisão em flagrante da acusada, bem como pela própria confissão da apelante em ambas as fases processuais (Relatório de mídias, ID 85778955), que
EMILLY MOTA SANTOS
comercializava drogas nas
imediações
do estabelecimento educacional Municipal Cecília Meireles, sendo certo que, segundo a jurisprudência, a
sua incidência é objetiva, sendo irrelevante constatar se o agente tinha como objetivo vender entorpecentes aos alunos da mencionada instituição
.

Neste sentido colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“Para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico se dava naquelas entidades ou que a mercancia se destinava a seus frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido em suas imediações (...)”
(STJ, AgRg no HC 488.403/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 08/04/2019).

“A causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006 tem natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de mercancia na respectiva entidade de ensino, ou mesmo de que o comércio visava a atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações do estabelecimento”.
(STJ, REsp 1719792/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018).

Destarte,
refuta-se
o pleito pela exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei no. 11.343/06
.

III –

DO PREQUESTIONAMENTO:

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – 20180020004524 RAG – 0000452-14.2018.8.07.0000 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 15/03/2018), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos nas razões de apelação, relacionados que estão com as teses sustentadas neste recurso, foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionados.

CONCLUSÃO:

Com essas considerações, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao apelo interposto por
EMILLY MOTA SANTOS
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo

MM. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Nova Mutum-MT nos autos da ação penal n.o 445-10.2019.811.0086 – Código 125941
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/10/2021