Tribunal: TJMT
Processo: 1000187-52.2016.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO POPULAR QUE OBJETIVA O AFASTAMENTO DOS EFEITOS DE LEI MUNICIPAL QUE DISPÕE SOBRE A DESAFETAÇÃO E ALIENAÇÃO DE ÁREAS PÚBLICAS INSTITUCIONAIS - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - IMPOSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO POPULAR CONTRA LEI EM TESE - EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DA DEMANDA DE ORIGEM – RECURSO PROVIDO.
1. É incabível o ajuizamento de ação popular contra lei em tese, motivo pelo qual se impõe a extinção da demanda de origem por inadequação da via eleita, mediante a aplicação do efeito translativo em sede de agravo de instrumento.
2. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000187-52.2016.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[FLAVIO DE PINHO MASIERO - CPF: 010.284.951-02 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (AGRAVANTE), CARLOS VIANEI LONGO - CPF: 675.420.009-00 (AGRAVADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCO AURELIO FAGUNDES - CPF: 515.685.789-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO POPULAR QUE OBJETIVA O AFASTAMENTO DOS EFEITOS DE LEI MUNICIPAL QUE DISPÕE SOBRE A DESAFETAÇÃO E ALIENAÇÃO DE ÁREAS PÚBLICAS INSTITUCIONAIS - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - IMPOSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO POPULAR CONTRA LEI EM TESE - EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DA DEMANDA DE ORIGEM – RECURSO PROVIDO.

1. É incabível o ajuizamento de ação popular contra lei em tese, motivo pelo qual se impõe a extinção da demanda de origem por inadequação da via eleita, mediante a aplicação do efeito translativo em sede de agravo de instrumento.

2. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Sinop, contra a decisão prolatada pelo Juízo da 6a Vara da Comarca de mesmo nome que, nos autos da Ação Popular, proposta pelo Agravado, deferiu, parcialmente, o pedido de tutela de urgência cautelar, para suspender os efeitos das Leis Municipais no 2.161/2015 e no 2.178/2015.

Em suas razões recursais (Id. 7947), o Agravante levanta as preliminares de ilegitimidade ativa do Agravado, para pleitear o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa e de ausência de interesse processual, já que a via processual eleita não se mostra adequada à providência jurisdicional pleiteada, qual seja, a declaração de inconstitucionalidade das Leis Municipais 2.161/2015 e 2.178/2015.

Defende, no mérito, que os requisitos necessários ao deferimento da tutela cautelar incidental não foram preenchidos, uma vez que não houve comprovação da probabilidade do direito postulado (fumus boni juris), e não há indícios de que a desafetação das áreas venha causar prejuízos irreparáveis à população (periculum in mora).

Afirma que os documentos que acompanharam a inicial não demonstravam que a demanda teria êxito.

Explica que a proibição de alteração das áreas institucionais é para o loteador e não para o Município, conforme o disposto no artigo 17, da Lei no 6.766/79.

Aduz que as leis questionadas não são inconstitucionais, porque o artigo 26, da Lei Orgânica do Município, é expresso no sentido de que cabe à Câmara de Vereadores legislar sobre a alienação e concessão de bens imóveis e ordenamento, parcelamento, uso e ocupação do solo urbano e, também, porque a sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo, conforme dispõe a Súmula no 05/STF.

Argumenta, ainda, que, com a desafetação procedida pela Lei Municipal no 2.161/15, os imóveis passaram a ser classificados como bens dominicais e, por isso, podem ser alienados.

Diante disso, pleiteia a concessão do efeito suspensivo.

O efeito suspensivo pretendido foi indeferido, por não verificar o Desembargador Relator a possibilidade de ineficácia do direito do Agravante, caso aguarde o exame da matéria em Colegiado (Id. 8802).

O Município de Sinop juntou aos autos cópia da petição inicial da ação de base (Ação Popular), proposta pelo Agravado e, ao final, requereu a reconsideração da decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo, pleiteada no presente Agravo de Instrumento (Id. 9150).

O pedido de reconsideração foi indeferido, por não haver previsão no Novo Código de Processo Civil (Id. 11752).

Foram apresentadas contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 442158).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do agravo (Id. 556565).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Sinop, contra a decisão prolatada pelo Juízo da 6a Vara da Comarca de mesmo nome que, nos autos da Ação Popular, proposta pelo Agravado, deferiu, parcialmente, o pedido de tutela de urgência cautelar, para suspender os efeitos das Leis Municipais no 2.161/2015 e no 2.178/2015.

O
decisum
recorrido foi proferido nos seguintes termos:

“(...)Da ANÁLISE da DOCUMENTAÇÃO juntada, sem prejuízo de se poder chegar a conclusão final diversa, após o regular processamento do feito principal, VERIFICA-SE, até o presente, são FORTES os INDÍCIOS de que os Requeridos devem proceder a SUSPENSÃO dos EFEITOS das LEIS MUNICIPAIS no 2161/2015 e no 2178/2015, eis que, em uma primeira análise, a DESAFETAÇÃO de ÁREA INSTITUCIONAL do Município pode causar PREJUÍZOS IRREPARÁVEIS à população.

A Lei no. 6.766/79, que trata do PARCELAMENTO do SOLO URBANO, prevê em seu art. 4o que os loteamentos deverão atender a REQUISITOS MÍNIMOS, dentre eles a destinação de áreas para a circulação e implantação de equipamento urbano e comunitário, nestes termos:

“Art. 4o. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: I - as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem; (...) § 2o - Consideram-se comunitários os equipamentos públicos de educação, cultura, saúde, lazer e similares”.

Ainda, a Lei Complementar Municipal no 004/2001, que institui o CÓDIGO de PARCELAMENTO do SOLO do MUNICÍPIO de SINOP, assim define:

“Art. 4o - Para efeito da aplicação da presente Lei Complementar, são adotadas as seguintes definições: (...) II - ÁREAS INSTITUCIONAIS - As parcelas do terreno destinadas às edificações para fins comunitários e de utilidade pública, tais como: educação, saúde, cultura, administração, etc” (artigo 4o, inciso II).

E mais:

“Art. 7o (...) II - toda gleba a ser parcelada deverá destinar 36% (trinta e seis por cento) de sua área total, aos seguintes usos na proporcionalidade indicada a seguir: a) 6% (seis por cento) de sua área para equipamentos comunitários;”

(...) Logo, a DESAFETAÇÃO das ÁREAS referidas nas retro mencionadas LEIS MUNICIPAIS pode implicar em AFRONTA à QUALIDADE de VIDA da POPULAÇÃO, com ALTERAÇÃO do ADENSAMENTO previsto para a REGIÃO e prejuízos futuros irreparáveis, eis que as áreas institucionais, em princípio, devem ser utilizadas para a implantação de equipamentos públicos e sua desafetação e alienação para fim diverso pode ser prejudicial à população.

Assim, até que se COMPROVE que a DESAFETAÇÃO das ÁREAS não implica em AFRONTA aos REQUISITOS MÍNIMOS de INFRAESTRUTURA na REGIÃO, revela-se PRUDENTE a sua SUSPENSÃO.

A CONFIRMAÇÃO JURISDICIONAL ou NÃO da COGNIÇÃO NÃO APROFUNDADA que ora é feita, obviamente, DEPENDERÁ da INSTRUÇÃO PROBATÓRIA e do AMPLO CONTRADITÓRIO. Mas, por enquanto, DENSA é a PROBABILIDADE de CREDITAR RAZÃO à PRETENSÃO do Autor.

Indubitavelmente, é mister haver PLAUSIBILIDADE do DIREITO INVOCADO pela parte, demonstrando ao Magistrado, a formar-lhe a convicção, que a ROGATIVA seja no MÍNIMO RAZOÁVEL, tornando-se IMPRESCINDÍVEL que se tome as PRECAUÇÕES para obter a segurança almejada pelo procedimento.

A propósito, o eminente Ministro Athos Gusmão Carneiro já teve oportunidade de concluir que: “Na concessão de liminar , pela ampla discrição com que age, deve o juiz redobrar de cautelas sopesando maduramente a gravidade e a extensão do prejuízo, alegando, que será imposto aos requeridos, e a real existência do pressuposto do fumus boni iuris”. (RT 598/191).

Deste modo, entendo estarem PRESENTES os REQUISITOS da TUTELA CAUTELAR.

“Ex positis”, DEFIRO PARCIALMENTE o PEDIDO de TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR, no sentido de SUSPENDER os EFEITOS das LEIS MUNICIPAIS no 2161/2015 e no 2178/2015.

INDEFIRO, por ora, o PEDIDO de AVALIAÇÃO JUDICIAL da área listada na Lei Municipal no 2178/2015, eis que IMPERTINENTE nessa QUADRA PROCESSUAL.”

Pois bem.

Inicialmente, tem-se que
o Agravante suscitou preliminar de ilegitimidade do Agravado para debater sobre suposta prática de ato de improbidade administrativa em sede de ação popular.

Como bem destacou a d. Procuradora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres, no parecer ministerial, “a ação popular é um instrumento processual direcionado para o cidadão requisitar a nulidade de ato que venha acarretar prejuízo patrimonial ao ente público e esteja em confronto com a disposição legal”.

É certo que o Agravado ingressou com ação popular contra o Município de Sinop visando a declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal 2161/2015 e 2178/2015 e a declaração de nulidade das referidas leis com efeitos
ex tunc,
bem como pretendendo a responsabilização do requeridos por prática de atos de improbidade.

O debate sobre a Lei de improbidade administrativa e suas sanções é reservado aos legitimados a ajuizar ação civil pública, que se encontram taxados no artigo 5o da Lei 7.347/85.

Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I – o Ministério Público;

II – a Defensoria Pública;

III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V – a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

A condenação do agente público por ato de improbidade administrativa no bojo de ação popular não encontra suporte legal, já que tal matéria é regrada por legislação específica (Lei 8429/92), e está reservada a Ação de Improbidade Administrativa.

Vejamos o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVL C/C REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO POPULAR – LEGITIMIDADE DO AUTOR PARA PROPOSITURA DA DEMANDA - RESPONSABILIDADE DO REPRESENTANTE LEGAL DO MUNICÍPIO – PAGAMENTO DE CONTAS MUNICIPAIS COM ATRASO – INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA –RESSARCIMENTO AO ERÁRIO MUNICIPAL – INAPLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EM AÇÃO POPULAR – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.(...)2. À luz dos referidos cânones, ressalvadas as hipóteses de aplicação subsidiária textual de leis, a sanção prevista em determinado ordenamento é inaplicável a outra hipótese de incidência, por isso que inacumuláveis as sanções da ação popular com as da ação por ato de improbidade administrativa, mercê da distinção entre a legitimidade ad causam para ambas e o procedimento, fato que inviabiliza, inclusive, a cumulação de pedidos. Precedente da Corte: REsp 704570/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, DJ 04.06.2007).À luz do princípio
tantum devolutum quantum apellatum
, a sentença merece ser retificada em parte, tão somente para afastar a aplicabilidade da Lei no 8429/92, por incabível na espécie. (TJ- MT. Apelação / Reexame Necessário 132273/2011, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 19/03/2013, Publicado no DJE 06/05/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO POPULAR - APROVAÇÃO DE LEI QUE AUTORIZOU AUMENTO SALARIAL AOS SERVIDORES DA CÂMARA MUNICIPAL - DECISÃO AGRAVADA QUE EXCLUIU DO POLO PASSIVO DA DEMANDA O PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL E O VEREADOR RELATOR DA MATÉRIA - AGRAVADOS QUE ATUARAM NO PROCESSO LEGISLATIVO E NA APROVAÇÃO DA LEI - EFETIVA PARTICIPAÇÃO NO ATO APONTADO COMO LESIVO - LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA DEMANDA – CÂMARA MUNICIPAL E MUNICÍPIO QUE FORMULARAM CONTESTAÇÃO – MANUTENÇÃO NO PROCESSO EM FACE DO INTERESSE MANIFESTADO -
PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS REQUERIDOS NAS SANÇÕES DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA DO AGRAVANTE PARA PERSEGUIR CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 4a C. Cível - 0033573-81.2018.8.16.0000 - Campo Mourão - Rel.: Juiz Francisco Cardozo Oliveira - J. 26.03.2019)(TJ-PR - AI: 00335738120188160000 PR 0033573-81.2018.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Juiz Francisco Cardozo Oliveira, Data de Julgamento: 26/03/2019, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: 29/03/2019)

Quanto à preliminar de falta de interesse de agir do Agravado em decorrência da inadequação da via eleita
, tem-se que segundo o art. 5o, LXXIII, da Constituição Federal, "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (...)".

Vale mencionar que o art. 4o da Lei no 4.717/65 contém um rol meramente exemplificativo de atos lesivos ao patrimônio público, e, além disso, o art. 2o da mesma legislação prevê que também se configuram como atos lesivos aqueles que contêm vício de forma, ilegalidade do objeto, inexistência de motivos, ou desvio de finalidade, ou aqueles que tenham sido praticados por autoridade incompetente.

Ainda sobre os "atos lesivos ao patrimônio público" passíveis de impugnação por meio de ação popular, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que eles não podem ser leis ou atos normativos em tese (normas gerais e abstratas, inaptas, portanto, a lesar direitos), e sim leis de efeitos concretos (aquelas que já trazem em si o resultado específico pretendido, e que, por isso, se equiparam a atos administrativos).

Esclarecidas essas premissas, cabe salientar que, na ação popular de origem, o Autor (ora Agravado) pediu: 1) a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal no 2161/2015 e no 2178/2015 e a declaração de nulidade destas Leis, com efeito
ex tunc,
tendo em vista que este diploma legal, porque de efeitos concretos e não abstratos, reveste-se de vícios insanáveis, uma vez que é ostensivamente lesivo ao patrimônio público e aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade em torno da tutela do interesse público e 2) o devido ressarcimento do erário municipal e demais sanções decorrentes da prática de improbidade administrativa.

É nítido, portanto, que por meio da demanda de origem o Agravado, em seu pedido principal, impugnou e postulou o afastamento de uma lei em tese, qual seja, as leis municipais no 2161/2015 e no 2178/2015, que versam sobre a desafetação e alienação de áreas públicas institucionais para que o valor aferido seja destinado à execução de obras e serviços de infraestruturas nos bairros ou loteamentos já consolidados do município de Sinop que ainda não possuam.

Dessa forma, entendo que, no presente caso, o Autor da ação popular pretendeu utilizá-la como sucedâneo da Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que não se admite, sob pena de usurpação da competência do Órgão Especial deste egrégio TJMT para efetuar o controle concentrado de constitucionalidade de normas municipais (art. 171 do Regimento Interno do TJMT), e de violação ao rol de legitimados à propositura de ADI estadual (previsto no art. 124 da Constituição do Estado de Mato Grosso).

A jurisprudência pátria tem se posicionado nesse mesmo sentido, inclusive em casos similares ao presente que tratam de nulidade de lei em tese em sede de ação popular:

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO POPULAR. PLEITO DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA LEI MUNICIPAL No 12.871/2019. MERA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA CONCEDIDA AO PODER EXECUTIVO DE LONDRINA PARA PROCEDER À DESESTATIZAÇÃO DA SERCOMTEL S/A. TELECOMUNICAÇÕES E DE OUTRAS EMPRESAS PERTENCENTES AO GRUPO. AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE EFEITOS CONCRETOS. PENDÊNCIA DE ATOS ADMINISTRATIVOS DERIVADOS. MANEJO DO PRESENTE INSTRUMENTO PROCESSUAL CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ART. 475, VI, CPC) QUE DEVE SER MANTIDA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 5a C. Cível - 0033526-31.2019.8.16.0014 - Londrina - Rel.: Desembargador Luiz Mateus de Lima - J. 29.03.2021)

(TJ-PR - SS: 00335263120198160014 PR 0033526-31.2019.8.16.0014 (Acórdão), Relator: Desembargador Luiz Mateus de Lima, Data de Julgamento: 29/03/2021, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: 30/03/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO POPULAR - EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - FUNDAMENTO ADOTADO NA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU - COLISÃO COM TESE FIXADA EM PRECEDENTE VINCULANTE DO ARE No 824781/RG (TEMA 836) DO STF - REFORMA DA DECISÃO SINGULAR - NECESSIDADE - JULGAMENTO IMEDIATO DO MÉRITO DA DEMANDA EM GRAU RECURSAL - CABIMENTO - PREFEITO MUNICIPAL RESPONSÁVEL PELOS ATOS IMPUGNADOS EM AÇÃO POPULAR - LEGITIMIDADE PASSIVA PARA A AÇÃO CONFIGURADA - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS SUCESSIVAS PARA A FUNÇÃO DE ASSISTENTE SOCIAL, EM DESACORDO COM A NORMA DO ART. 37, IX, DA CRF/1988 E COM A LEI MUNICIPAL No 502/2009 - NULIDADE RECONHECIDA, EM CONSONÂNCIA COM O PRECEDENTE VINCULANTE RE No 658026 (TEMA 612) DO STF - DEMANDA DE NATUREZA MERAMENTE DECLARATÓRIA, QUE NÃO JUSTIFICA O ELEVADO VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA - ACOLHIMENTO DA IMPUGNAÇÃO INSERTA EM CONTESTAÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. Os arts. 926 a 928, da Lei Federal no 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil brasileiro) instituem e disciplinam o denominado "Sistema Jurisprudencial", cuja finalidade é buscar maior estabilidade, integridade e coerência na atividade judicante, seja no âmbito interno dos Tribunais, seja no âmbito de todo o Poder Judiciário pátrio unitariamente considerado. Conforme a tese fixada no presente vinculante ARE no 824781/RG (Tema 836) do excelso Supremo Tribunal Federal, "Não é condição para o cabimento da ação popular a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, dado que o art. 5o, inciso LXXIII, da Constituição Federal estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular e impugnar, ainda que separadamente, ato lesivo ao patrimônio material, moral, cultural ou histórico do Estado ou de entidade de que ele participe." Encontrando-se, o processo, em condições de imediato julgamento, o Tribunal deve decidir desde logo o mérito, quando reformar sentença fundada no art. 485 do Código de Processo Civil. O Prefeito Municipal responsável pelos atos administrativos impugnados na ação popular é parte legitima para figurar no polo passivo da demanda, com já decidiu reiteradamente este egrégio Tribunal de Justiça: "Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração." (tese fixada no precedente vinculante no RE no 658026, Tema 612 do STF). Ao contrário do que ocorre com as funções de agente comunitário de saúde e agente de combate à endemia, para as quais o art. 198, § 4o, da Constituição da República, conjugado com Lei Federal no 11.350/2006, autorizam contratação mediante processo seletivo simplificado, as funções de assistente social, de caráter ordinário e de necessidade permanente, devem ser desempenhadas por pessoas previamente aprovados em concurso público, sob pena de burla ao princípio da impessoalidade e da moralidade administrativa. As sucessivas contratações temporárias para o desempenho de função de assistente social, verificadas no caso concreto, infringem tanto a norma do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, quanto as regras da Lei Municipal no 502/2009, razão pela qual o pedido inicial de declaração de nulidade do vínculo deve ser julgado procedente. A procedência do pedido inicial importa em condenação dos réus aos ônus da sucumbência, nos termos do art. 12 da Lei no 4.717/1965. Tendo em vista a natureza meramente declaratória do feito, deve ser acolhida a impugnação inserta em contestação, para corrigir o valor atribuído à causa. Conforme dição expressa do § 8o, art. 85, do Có

(TJ-MG - AC: 10021170016733001 MG, Relator: Leite Praça, Data de Julgamento: 16/04/2020, Data de Publicação: 27/04/2020)

AÇÃO POPULAR – Cidadãos que almejam a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal no 305/17 que instituiu a base de cálculo do ITBI deduzida em tabela de referência, nulidade de todos os atos lesivos ao patrimônio e a inobservância ao princípio da anterioridade nonagesimal – Inadmissibilidade – Ausência de comprovação aos atos concretos lesivos aos cofres públicos – Via processual que não se presta a impugnar lei em tese – Inadequação da via eleita – Precedentes desta C. Câmara e Corte – Extinção da ação mantida – Recurso não provido.

(TJ-SP - AC: 10012173920188260549 SP 1001217-39.2018.8.26.0549, Relator: Rebouças de Carvalho, Data de Julgamento: 20/08/2019, 9a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/08/2019)

Também é preciso lembrar que os efeitos gerados pela sentença de procedência da ação popular são erga omnes, nos termos do art. 18 da Lei no 4.717/65, de modo que o eventual acatamento do pedido principal de afastamento dos efeitos das leis municipais no 2161/2015 e no 2178/2015 afetaria não somente o Município e vereadores contra o quais foram ajuizada a ação popular, como também toda população do Município Agravante. Esse fato apenas corrobora a necessidade de ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade Estadual para o exercício do controle concentrado de constitucionalidade da norma municipal, conforme leciona Hely Lopes Meirelles:

"Considerando que a sentença de procedência da ação tem efeitos erga omnes, entendemos que não cabe a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede de ação popular. O controle concentrado de constitucionalidade é da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, na forma do art. 102, I, a, da Constituição Federal.

Não se pode dizer que o juiz, na ação popular, poderia exercer o controle difuso da constitucionalidade. O controle difuso tem como sua característica essencial a restrição dos efeitos da eventual declaração de inconstitucionalidade apenas às partes litigantes. Como a sentença de procedência da ação popular é oponível erga omnes, uma declaração de inconstitucionalidade nela embutida implicaria em usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

O problema tem sido mais analisado em termos de ações civis públicas, nas quais as sentenças também podem ser oponíveis erga omnes, e a mesma questão tem se colocado com frequência. A jurisprudência, em especial do Supremo Tribunal Federal, tem reconhecido que a ação civil pública não pode se tornar uma forma paralela de declaração de inconstitucionalidade, e o mesmo raciocínio, pelas mesmas razões, se aplica à ação popular.

O Supremo Tribunal Federal já julgou que é de sua competência exclusiva o julgamento da validade de lei em tese, e que o julgamento deste tema por juiz de primeiro grau implica em"usurpação da competência do Supremo para o controle concentrado", acarretando a nulidade do respectivo processo (RecI. n. 434-1, ReI. Min. Francisco Rezek, RF 336/231).

Em matéria específica de ação popular, vários arestos reconhecem que ela não se presta para substituir a ação direta de inconstitucionalidade (TJDF, RDA 35/48; TJSC, RT 623/155; TJRJ, RDTJRJ 7/213; TJSP, RT 703/63). Aliás, a Constituição especifica, em disposição que deve ser entendida como numerus clausus, os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103), não sendo viável o seu ajuizamento por qualquer pessoa. A ação popular, que pode ser proposta por qualquer cidadão, certamente não é o instrumento apropriado para a declaração de inconstitucionalidade de lei com efeitos gerais. (...)

Nada disso significa, porém, que um ato que viole a Constituição não possa ser objeto de ataque em ação popular. A restrição diz respeito a ato normativo, cuja declaração de inconstitucionalidade é especificamente regulada na Carta Política. Nada obsta a que o ato puramente administrativo, quando contrário à Constituição Federal, seja impugnado através de ação popular". (MEIRELLES, Hely Lopes. Atualização por WALD, Arnold e MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 32 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 179-180).

Destarte, evidenciada a inadequação da via eleita pelo Autor da ação popular,
ATRIBUO EFEITO TRANSLATIVO AO
AGRAVO DE INSTRUMENTO, PARA EXTINGUIR O FEITO DE ORIGEM SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, EM VIRTUDE DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, NOS TERMOS DO ART. 485, INCISO IV, DO CPC.

Fica o Autor da ação (ora Agravado) isento de custas e de honorários advocatícios, nos termos do art. 5o, LXXIII, da Constituição Federal, devido à ausência de prova de má-fé.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2021