Tribunal: TJMT
Processo: 1000970-05.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – INDEFERIMENTO ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – ALEGAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE ATIVO FIXO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE A DEMONSTRAR A INEXIGIBILIDADE DO ICMS – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – RECURSO DESPROVIDO.
1. Não restando demonstrada a probabilidade do direito, a liminar deve ser indeferida.
2. Embora não incida ICMS sobre a operação de transferência de ativo fixo imobilizado, a impetrante não logrou êxito em demonstrar que a operação realizada, de fato, tenha sido de simples transporte de bens do seu ativo.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
E COLETIVO

Número Único
:

1000970-05.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/Importação, Anulação de Débito Fiscal, Fato Gerador/Incidência]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ANDRE LUIZ PEREIRA DA COSTA - CPF: 039.161.571-83 (ADVOGADO), CUNHA AGRICULTURA DE PRECISAO LTDA. - ME - CNPJ: 09.611.407/0001-20 (AGRAVANTE), INDIANARA CONTI KROLING - CPF: 958.038.151-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), CESAR AUGUSTO DA CUNHA - CPF: 713.477.121-00 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – INDEFERIMENTO ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – ALEGAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE ATIVO FIXO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE A DEMONSTRAR A INEXIGIBILIDADE DO ICMS – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não restando demonstrada a probabilidade do direito, a liminar deve ser indeferida.

2. E
mbora não incida ICMS sobre a operação de
transferência de ativo fixo imobilizado, a impetrante não logrou êxito em demonstrar que a operação realizada, de fato, tenha sido de simples transporte de bens do seu

ativo.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por
CUNHA PARTICIPAÇÕES
, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, em Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1002834-44.2019.8.11.0055, que indeferiu o pedido liminar, eis que ausentes os requisitos previstos no art. 300 do CPC.

Alega que, de acordo com a documentação acostada aos autos, há de se concluir que “não existe fato gerador de ICMS na remessa de bem para prestação de serviços fora do estabelecimento, uma vez que a competência para tributar o serviço realizado é do município – ISSQN. Mais ainda, para se configurar o fato gerador do ICMS, é necessário que haja o ato de mercancia, ou seja, venda da mercadoria”.

Assevera que não há que se falar em hipótese de operação sujeita a incidência de ICMS ou de qualquer outra ilegalidade, e o ato praticado pelo agente de tributos ofende direito líquido e certo ao livre trânsito e exercício da atividade empresarial e associativa.

Assim, requer seja deferida a liminar recursal, para que “não realize protesto ou qualquer outra medida de cobrança que implique na inclusão da agravante nos órgãos de proteção ao crédito, até o resultado útil do processo”.

Liminar foi indeferida. (id. 34051469)

Sem contrarrazões. (id. 36788985)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
CUNHA PARTICIPAÇÕES
, contra decisão proferida em Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1002834-44.2019.8.11.0055, que indeferiu o pedido liminar, eis que ausentes os requisitos previstos no art. 300 do CPC.

O Agravante requer que não realize protesto ou qualquer outra medida de cobrança que implique na inclusão da agravante nos órgãos de proteção ao crédito, até o resultado do processo.

Aduz que o trator autuado no TAD – Trator M.F. 250 X, ano 2011, Chassi AAAT 001THC001600 – pertence ao Sistema Básico de Apoio ao Produtor Rural – ASSOBASE desde o dia 22 de junho de 2016, não sendo, mercadoria sujeita a incidência do ICMS.

Anoto que a análise do presente recurso de agravo de instrumento limita-se em verificar o acerto ou desacerto da decisão agravada, que indeferiu a tutela provisória de urgência consistente na declaração de inexistência de relação jurídico-tributária nas operações do agravante, de mera transferência de mercadoria de sua propriedade, em razão de ser ilegal, abusiva ou inconstitucional, por não constituir fato gerador do tributo.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido que não há incidência de ICMS quando há operação de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS.
AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação está que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes
. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.
(STF, Tribunal Pleno, ADC 49/RN, relator Ministro Edson Facchin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4/5/2021).

Em consequência, o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, por não gerar circulação jurídica, não gera a obrigação tributária.

Assim, o tributo só incide quando a operação é praticada por comerciante que opere a circulação de mercadoria, a transmissão de sua titularidade ao consumidor final, conforme o entendimento consolidado da Corte Maior.

Em análise aos documentos constantes dos autos o MM. Juiz do feito indeferiu o pedido liminar ao entender que não existiam indícios suficientes para confirmar que as operações realizadas pela agravante foram de simples transporte de bens do seu ativo, ante a impossibilidade de se determinar a origem dos maquinários, bem como se já eram de sua propriedade, consignando os seguintes fundamentos:

[...]

Analisando as duas condições específicas dos pedidos antecipatórios, quais sejam a plausibilidade do direito e o perigo de lesão, quando estiverem presentes de forma satisfatória os elementos que autorizam sua acolhida, a mesma deve ser deferida. No caso em comento o contexto probatório fornecido pela parte autora não demonstra de plano a situação alegada pela mesma de que o bem em transporte (trator) teria apenas sido deslocado para prestação de serviços, sendo necessário outrossim que se junte todo o procedimento administrativo bem como se permita a manifestação da parte contraria. Assim, não há indícios suficientes para confirmar que as operações realizadas pela apelante, de fato foram de simples transporte de bens do seu ativo, ante a impossibilidade de se determinar a origem dos maquinários, bem como se já eram de sua propriedade. Ressalto que a parte autora diz que alterou seu estatuto social para ceder seus ativos a ASSOBASE, sendo certo que da documentação que consta dos autos o que se tem a princípio é que o representante da empresa autora e da referida associação é o mesmo, não obstante se tenha nos autos documentação conforme o estatuto da associação a demonstrar tal legitimidade. Isso chama a atenção, não obstante o que se tenha que observar mais detidamente é que não há de fato ilegalidade demonstrada de plano na autuação do órgão fiscalizador, a ensejar o deferimento da liminar. Para o deferimento da tutela de urgência pretendida pela parte é imprescindível comprovar o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e a probabilidade do direito (art. 300, caput, do CPC). Sabe-se que os atos praticados pelo Fisco gozam de presunção de legitimidade, somente afastada, em juízo preliminar, por prova robusta em sentido contrário, o que não logrou o demandante realizar. Aqui ressalto que sequer foi juntada a cópia integral do TAD e os documentos que o acompanham. Isto posto, INDEFIRO a liminar pleiteada eis que ausentes os requisitos previstos no art. 300 do CPC, mormente com relação à probabilidade do direito alegado.

Verifica-se que não é possível constatar, de plano, o alegado vício na autuação do Termo de Apreensão e Depósito lavrado, capaz de afastar a presunção de legitimidade e veracidade que goza o TAD.

Contata-se que, o Termo de Apreensão foi lavrado em face do transporte de mercadoria sem documentação fiscal, e apesar da empresa e a associação possuírem o mesmo representante não há evidências sólidas para assegurar a não incidência do ICMS, carecendo ainda de comprovação de que se tratava de deslocamento de bens do seu ativo fixo não passíveis de tributação.

E, ainda, deste Sodalício:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – DÉBITO FISCAL – ICMS E MULTA – TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE NOTA FISCAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ARTIGO 45, INCISO III, ALÍNEA “A”, DA LEI No. 7098/98 – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NÃO DEMONSTRADO – LICITUDE DO LANÇAMENTO DO TRIBUTO – RESPONSABILIZAÇÃO DA EMPRESA QUE REALIZA O TRANSPORTE DO BEM – POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11o, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, devendo ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, sob pena de aplicação multa por descumprimento de obrigação acessória. Tendo em vista que o ato público possui presunção relativa de veracidade e legitimidade , para desconstituir o lançamento do ICMS que seu deu por meio de TAD cabe a parte autora demonstrar que o fato gerador do tributo não ocorreu. São responsáveis solidariamente pelo pagamento do crédito tributário o transportador que aceitar transportar a mercadoria sem documentação fiscal, bem como as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação fiscal, especialmente o possuidor das mercadorias ou bens quando encontrados em situação fiscal irregular. Nos termos do art. 85, §11o, do CPC, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2o, do art. 85, do CPC. (N.U 0002642-34.2014.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/07/2021, Publicado no DJE 20/07/2021)

Assim, diante da presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativos, somente mediante prova robusta seria possível afastar incidência do tributo no caso em questão.

Destarte, no caso concreto, tem-se que
o acervo probatório colacionado junto aos autos, não se mostram suficientes para que seja creditado plena veracidade às alegações do agravante, havendo necessidade de dilação probatória.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Agravo de Instrumento para manter a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2021