Tribunal: TJMT
Processo: 1007571-06.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO — NULIDADE — FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO — PAGAMENTO — NECESSIDADE.
PRESCRIÇÃO — NÃO OCORRÊNCIA — DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 23, § 5o, DA LEI No 8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990, E DO ARTIGO 55 DO DECRETO No 99.684, DE 8 DE NOVEMBRO DE 1990 — EFEITO EX NUNC.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE FORMA ÍNFIMA — MAJORAÇÃO — NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 85, §§ 2o E 3o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — RECURSO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ NÃO PROVIDO — RECURSO DE RODOLFO CESAR VIEGAS FORTUNATO PROVIDO.
É devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na hipótese de contrato temporário declarado nulo. O Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5o, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e do artigo 55 do Decreto no 99.684, de 8 de novembro de 1990, atribuiu efeitos ex nunc à decisão. Assim, o prazo prescricional para a cobrança das contribuições devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS passa a ser o previsto no artigo 7o, XXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, para todos os casos em que o termo inicial não tenha ocorrido. Para os prazos prescricionais em curso, aplicar-se-á o que ocorrer primeiro: trinta (30) anos, a partir do termo inicial, ou cinco (5) anos a partir da declaração de inconstitucionalidade.
Os honorários advocatícios quando fixados de forma ínfima, devem ser majorados para serem adequados às diretrizes do artigo 85, §§ 2o e 3o do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007571-06.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Índice do IPC junho/1987, Anulação]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[RODOLFO CESAR VIEGAS FORTUNATO - CPF: 630.615.621-68 (APELANTE), DANIELA FRATA DOS SANTOS - CPF: 487.864.621-72 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE CUIABÁ - MT (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RODOLFO CESAR VIEGAS FORTUNATO - CPF: 630.615.621-68 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS —
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO — NULIDADE — FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO — PAGAMENTO — NECESSIDADE.

PRESCRIÇÃO — NÃO OCORRÊNCIA — DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 23, § 5o, DA LEI No 8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990, E DO ARTIGO 55 DO DECRETO No 99.684, DE 8 DE NOVEMBRO DE 1990 — EFEITO
EX NUNC
.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE FORMA ÍNFIMA — MAJORAÇÃO — NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 85, §§ 2o E 3o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL —
RECURSO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ NÃO PROVIDO — RECURSO DE RODOLFO CESAR VIEGAS FORTUNATO PROVIDO.

É devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na hipótese de contrato temporário declarado nulo. O Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5o, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e do artigo 55 do Decreto no 99.684, de 8 de novembro de 1990, atribuiu efeitos
ex nunc
à decisão. Assim, o prazo prescricional para a cobrança das contribuições devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS passa a ser o previsto no artigo 7o, XXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, para todos os casos em que o termo inicial não tenha ocorrido. Para os prazos prescricionais em curso, aplicar-se-á o que ocorrer primeiro: trinta (30) anos, a partir do termo inicial, ou cinco (5) anos a partir da declaração de inconstitucionalidade.

Os honorários advocatícios quando fixados de forma ínfima, devem ser majorados para serem adequados às diretrizes do artigo 85, §§ 2o e 3o do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES

Egrégia Câmara:

Tratam-se de recursos de apelação interpostos por
Rodolfo Cesar Viegas Fortunato
e
Município de Cuiabá
contra a sentença (Id. 10955488) que, proferida em ação de cobrança ajuizada contra o Município de Cuiabá, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, mas reconheceu a prescrição das parcelas anteriores aos cinco (5) anos que precedem o ajuizamento da ação.

Rodolfo Cesar Viegas Fortunato
assegura que “
teve seu direito violado (não recebeu os valores do FGTS) em setembro de 2014, de forma que a extinção do fundo de direito só ocorrerá em agosto de 2019. Não existe relação de trato sucessivo, na qual a omissão do Estado se renova mês a mês e em que se aplica a prescrição das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação
”.

Aduz que “
como não há relação de trato sucessivo, e sim a cobrança de valores que eram exigíveis em setembro de 2014, não há que falar que ‘estão prescritos os créditos que precedem à data de 15.3.2012’, como erroneamente assinala o D. Magistrado a quo na r. sentença
”.

Assevera que o valor arbitrado a título de honorários advocatícios é ínfimo em relação ao trabalho desenvolvido e a complexidade da demanda, de modo que deve ser majorado, nos termos do artigo 85, § 3o, do CPC.

Contrarrazões do Município de Cuiabá (Id. 10948300).

Município de Cuiabá
aduz que “
os sucessivos contratos firmados pela parte recorrida com o Município de Cuiabá eram contratos temporários de prestação de serviço para atender a necessidade de excepcional interesse público, sendo assente na jurisprudência dos Tribunais Superiores que neste tipo de contrato a relação do contratado com o ente público é institucional, de caráter administrativo, sendo regida pela Lei 8.745/93, e não pela CLT
”.

Verbera que o apelado “
quando firmou os contratos em questão tinha plena ciência da temporariedade de seu vínculo com a Administração e da inexistência de direito às verbas rescisórias trabalhistas, até porque tais informações constavam expressamente dos contratos firmados que constam nos autos
”.

Afiança que “
mesmo que se reconheça a nulidade do contrato administrativo temporário, o contratado não tem direito à percepção do FGTS em sua conta vinculada, pois, o regime jurídico a que está submetido é distinto daquele trazido pela CLT, não havendo que se falar na pretendida conversão automática do contrato administrativo em contrato de trabalho apenas em razão da nulidade
”, logo, as verbas devidas em decorrência da nulidade do contrato temporário não são as celetistas, não havendo que se cogitar em FGTS.

Requer a reforma da sentença para que os pedidos iniciais sejam julgados improcedentes em sua integralidade.

Contrarrazões de Rodolfo Cesar Viegas Fortunato (Id. 10948302).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 19 de novembro de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

RELATOR

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, tratam-se de recursos de apelação interpostos por
Rodolfo Cesar Viegas Fortunato
e
Município de Cuiabá
contra a sentença (Id. 10955488) que, proferida em ação de cobrança ajuizada contra o Município de Cuiabá, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, mas reconheceu a prescrição das parcelas anteriores aos cinco (5) anos que precedem o ajuizamento da ação.

Transcrevo a sentença, no ponto de interesse:

“
Embora as prorrogações sucessivas do contrato temporário de trabalho culminaram na nulidade da contratação, assegurado para o autor o direito ao recebimento dos valores relativos FGTS do período laborado, consoante entendimento jurisprudencial da Suprema Corte.

Por outro lado, imperioso registrar que os créditos de natureza administrativa prescrevem no prazo de 05 (cinco) anos. Como a presente ação foi ajuizada em 15.3.2017 (id 5503879), estão prescritos os créditos que precedem à data de 15.3.2012.

Quanto ao pedido para condenação do requerido ao pagamento da verba correspondente aos honorários contratuais, o pleito é inviável, pois, não cabe ao requerido suportar os custos da contratação do advogado da parte adversa.

Honorários contratuais são objeto de um contrato estabelecido entre o advogado e o cliente, com base na autonomia privada.

Caberá ao vencido na ação judicial, suportar os honorários de sucumbência, a serem pagos diretamente ao advogado do vencedor.

DECIDO

Ante o exposto e tudo mais que dos autos constam, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido posto na ação de cobrança ajuizada por RODOLFO CESAR VIEGAS FORTUNATO, para condenar o MUNICÍPIO DE CUIABÁ ao pagamento do valor correspondente ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, correspondente ao período de 05 (cinco) anos antecedentes à propositura desta ação (15.3.2017), ou seja, período de março/2012 em diante, conforme indicado na memória de cálculo do autor (id 4973768).

Juros e correção monetária conforme STF/Tema 810. Deixo de condenar o requerido nas custas e despesas processuais, por ser isento conforme art. 3o, inciso I, da Lei no 7.603/2001. Nos termos do art. 85, § 8o, do CPC, condeno o requerido em honorário advocatício sucumbencial, que fixo no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Deixo de recorrer de ofício ao e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, tendo em vista o direito controvertido não exceder a 100 (cem) salários mínimos (art. 496, § 3o, inciso III do CPC). Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

(...)”. (Id. 10955488).

Começo pelo recurso do
Município de Cuiabá
.

O apelante Município de Cuiabá celebrou contrato temporário com o apelado Rodolfo Cesar Viegas Fortunato para desempenhar o encargo de Odontólogo, pelos seguintes períodos:

- Contrato temporário, matrícula 1011373, para o cargo de Odontólogo-nível superior I, lotado na Policlínica Pascoal Ramos, com vigência até 07/06/2000 (Id. 10948256);

- Contrato temporário, matrícula 1963317 (Id. 10948258), para o cargo de Odontólogo – nível superior I, lotado na Policlínica Pascoal Ramos, concomitante ao contrato matrícula 1964482, para o cargo de Odontólogo – nível superior I, lotado na Policlínica Odontológica Pascoal Ramos, vínculo de 1o/10/2002 (Id. 10948260), sendo ambos os contratos encerrados em 30/4/2004;

- Contrato Temporário, matrícula 1966038, para o cargo de Odontólogo, nível superior, lotado na clínica Odontológica Pascoal Ramos (Id. 10948261), e por fim, contrato temporário, matrícula 1966037 (Id. 10948263), vínculo de 5/5/2004 a 1o/8/2014, sendo encerrado pelo Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), SIMP no 000396-023/2012 (Id. 10948267).

Assim, verifica-se que o vínculo do apelado com o apelante foi por meio de contratos temporários de trabalho, sucessivamente renovados, de modo precário.

A divergência subsiste em verificar se a contratação temporária foi lícita e, em caso negativo, se a nulidade induz ao direito de receber os valores correspondentes aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Com efeito, dispõe o artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
”.

“(...)
A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar
”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo
. 31. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 290).

No âmbito federal, a matéria foi disciplinada na Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que exige a realização de processo seletivo simplificado, lista as atividades em que são válidas as contratações temporárias e estabelece os prazos de duração.

No caso, não há comprovação de que o apelado se submeteu a processo seletivo simplificado e muito menos de que a contratação tenha atendido aos requisitos legais. A prorrogação do contrato por mais de cinco (5) anos, além de extrapolar os prazos previstos em lei, demonstra que a Administração não tinha interesse algum em contratação temporária; ao contrário, é muito nítido que a necessidade era permanente, circunstâncias a nulificá-los.

E, em decorrência da nulidade do contrato, é devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma do disposto no artigo 19-A, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, bem como do saldo de salário, quando houver.

De fato, no julgamento do recurso extraordinário no 765320/MG, em sede de Repercussão Geral, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em 19 de setembro de 2016, publicado em 23 de setembro de 2016:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.

1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, Tribunal Pleno – meio eletrônico, RE 765320/MG repercussão geral, relator Ministro Teori Zavascki, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de setembro de 2016).

Assim, não há que se falar em reforma da sentença nesse ponto, de modo a negar provimento ao recurso do Município de Cuiabá.

Passo a análise do recurso de
Rodolfo Cesar Viegas Fortunato.

Em relação ao recurso de apelação de
Rodolfo Cesar Viegas Fortunato, limita-se acerca da prescrição declarada na sentença relativa as parcelas anteriores aos cinco (5) anos contados do ajuizamento da ação de cobrança originária, e honorários advocatícios.

Pois bem.

Quanto à prescrição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, é certo que o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, declarou a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5o, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e do artigo 55 do Decreto no 99.684, de 8 de novembro de 1990, contudo atribuiu à decisão efeitos
ex nunc
, nos termos do voto do relator.

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7o, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5o, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos
ex nunc
. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, Plenário, ARE 709212/DF repercussão geral, relator Ministro Gilmar Mendes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de fevereiro de 2015).

Está no voto do Ministro Relator:

“(...)
A modulação que se propõe consiste em atribuir a presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento
. (...). (destaquei)

Nesse sentido, quando da propositura da inicial, em 15 de março de 2017, o prazo prescricional aplicável era o trintenário, interrompido com aproximadamente dezesseis (16) anos decorridos desde o início do vínculo com a Administração, em 1998 (Id. 10948254). Por conseguinte, não se operou a prescrição de nenhum valor devido a título de depósitos não realizados ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Em relação ao valor atribuído a título de honorários advocatícios, devem ser arbitrados consoante as diretrizes do artigo 85, §§ 2o e 3o, por se tratar a sucumbente de Fazenda Pública.

Assim, o valor estipulado em R$ 500,00 (quinhentos reais), se apresenta ínfimo diante da complexidade da causa e do grau de zelo do profissional, de modo que deve ser aumentado para se tornar proporcional.

Desta forma, penso que a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) mostra-se condizente com o tempo e o trabalho desenvolvido pelo advogado.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Município de Cuiabá e, DOU PROVIMENTO ao recurso de Rodolfo Cesar Viegas Fortunato, para afastar a prescrição e majorar os honorários advocatícios para o montante de R$1.000,00 (mil reais).

Por se tratar de sentença proferida sob a égide do atual Código de Processo Civil (sentença em 25/4/2019, Id. 10955488), majoro o percentual dos honorários advocatícios arbitrados em Primeira Instância em 1% (um por cento), nos termos do artigo 85, § 11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2021