Tribunal: TJMT
Processo: 0006827-15.2019.8.11.0055
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-22
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – ACOLHIMENTO – CONSIDERAÇÃO DA NATUREZA DA DROGA – FIXAÇÃO DE QUANTUM SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL – AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AGENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – INSTÂNCIA PELA MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O FECHADO – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – AGENTE NÃO REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO – FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – APELAÇÃO DEFENSIVA – REDUÇÃO DA PENA EM 2/3 EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – TESE PREJUDICADA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO AFASTADA – REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – PERDA DO OBJETO – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE NÃO COMPORTA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – REPRIMENDA PECUNIÁRIA FIXADA COM PROPORCIONALIDADE EM RELAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – DIA-MULTA EM VALOR MÍNIMO – SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RECORRENTE JÁ CONSIDERADA – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – AFASTAMENTO – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR À 2 ANOS – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – EVENTUAL HIPOSSUFICIÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – DETRAÇÃO DA REPRIMENDA – IMPOSSIBILIDADE – INSTÂNCIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RESTITUIÇÃO DE BENS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – POSSIBILIDADE – DECISÃO QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE LIAME ENTRE OS BENS E O DELITO – INEXISTÊNCIA DE RECURSO QUE POSSA ALTERAR A SITUAÇÃO DOS OBJETOS – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Não existe ilegalidade quando a exasperação da pena-base do delito de tráfico de drogas ocorre em razão da natureza da substância entorpecente apreendida, cujo critério, por expressa disposição da lei de drogas, deve preponderar sobre aqueles listados no Código Penal.
A forma como o crime foi cometido e a apreensão de objetos utilizados para a produção e embalagem de entorpecentes demonstram que o agente se dedica às atividades criminosas, fato que, por si só, impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Considerando o provimento do recurso da acusação para afastar a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, fica prejudicada a tese defensiva que pretendia a redução da pena na fração de 2/3, em razão da referida causa de diminuição de pena.
Superada a obrigatoriedade da imposição do regime fechado aos condenados por tráfico de drogas, tratando-se de agente não reincidente, condenado à pena privativa de liberdade superior a 4 anos e que não excede a 8 anos, a aplicação do regime semiaberto é medida que se impõe, conforme artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Deve ser reconhecida a perda do objeto da insurgência defensiva na parte em que pretendia a redução do valor fixado a título de prestação pecuniária, nos casos em que a reprimenda restritiva de direito passa a ser incabível após o provimento do recurso ministerial.
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.
A suspensão condicional da pena não é cabível em razão da fixação da reprimenda privativa de liberdade em quantum superior a 2 anos, já que o benefício da execução depende do cumprimento de todos os requisitos legalmente previstos.
A condenação em custas processuais decorre de imposição legal, prevista no art. 804 do Código de Processo Penal e não cabe ao tribunal simplesmente isentar o apelante de seu pagamento ante a alegada condição de hipossuficiente.
Tal pretensão deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais, que possui competência para tanto, e que, diante do caso concreto, poderá suspender a exigibilidade da obrigação pelo período de 5 anos, após o trânsito em julgado da condenação, permitindo a respectiva execução de tal pena somente se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento da família do reeducando (CPC, art. 98, §§ 2o e 3o).
Verifica-se a inviabilidade de se emprestar concretude à regra posta no art. 387, § 2o, do CPP, quando o agente foi posto em liberdade no momento da sentença, cabendo, em casos tais, com fincas no art. 66, inciso III, alínea “c”, da LEP, ao juízo da execução penal analisar a possibilidade de detração.
É cabível a restituição de objetos apreendidos antes do trânsito em julgado da sentença nos casos em que a própria decisão ressaltou a inexistência de liame entre parte dos bens apreendidos e o delito imputado ao agente, e não existe recurso ministerial que posse alterar a situação fática dos objetos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006827-15.2019.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MAICON DOUGLAS DA SILVA - CPF: 037.846.581-30 (APELANTE), GILSON DA SILVA - CPF: 010.767.621-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – ACOLHIMENTO – CONSIDERAÇÃO DA NATUREZA DA DROGA – FIXAÇÃO DE
QUANTUM
SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL – AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AGENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – INSTÂNCIA PELA MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O FECHADO – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – AGENTE NÃO REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO – FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
APELAÇÃO DEFENSIVA
– REDUÇÃO DA PENA EM 2/3 EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – TESE PREJUDICADA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO AFASTADA – REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – PERDA DO OBJETO – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE NÃO COMPORTA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – REPRIMENDA PECUNIÁRIA FIXADA COM PROPORCIONALIDADE EM RELAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – DIA-MULTA EM VALOR MÍNIMO – SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RECORRENTE JÁ CONSIDERADA – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – AFASTAMENTO – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR À 2 ANOS –
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – EVENTUAL HIPOSSUFICIÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS
– DETRAÇÃO DA REPRIMENDA – IMPOSSIBILIDADE – INSTÂNCIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RESTITUIÇÃO DE BENS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – POSSIBILIDADE – DECISÃO QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE LIAME ENTRE OS BENS E O DELITO – INEXISTÊNCIA DE RECURSO QUE POSSA ALTERAR A SITUAÇÃO DOS OBJETOS –
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS
.

Não existe ilegalidade quando a exasperação da pena-base do delito de tráfico de drogas ocorre em razão da natureza da substância entorpecente apreendida, cujo critério, por expressa disposição da lei de drogas, deve preponderar sobre aqueles listados no Código Penal.

A forma como o crime foi cometido e a apreensão de objetos utilizados para a produção e embalagem de entorpecentes demonstram que o agente se dedica às atividades criminosas, fato que, por si só, impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

Considerando o provimento do recurso da acusação para afastar a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, fica prejudicada a tese defensiva que pretendia a redução da pena na fração de 2/3, em razão da referida causa de diminuição de pena.

Superada a obrigatoriedade da imposição do regime fechado aos condenados por tráfico de drogas, tratando-se de agente não reincidente, condenado à pena privativa de liberdade superior a 4 anos e que não excede a 8 anos, a aplicação do regime semiaberto é medida que se impõe, conforme artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

Deve ser reconhecida a perda do objeto da insurgência defensiva na parte em que pretendia a redução do valor fixado a título de prestação pecuniária, nos casos em que a reprimenda restritiva de direito passa a ser incabível após o provimento do recurso ministerial.

A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.

A suspensão condicional da pena não é cabível em razão da fixação da reprimenda privativa de liberdade em
quantum
superior a 2 anos, já que o benefício da execução depende do cumprimento de todos os requisitos legalmente previstos.

A condenação em custas processuais decorre de imposição legal, prevista no art. 804 do Código de Processo Penal e não cabe ao tribunal simplesmente isentar o apelante de seu pagamento ante a alegada condição de hipossuficiente.

Tal pretensão deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais, que possui competência para tanto, e que, diante do caso concreto, poderá suspender a exigibilidade da obrigação pelo período de 5 anos, após o trânsito em julgado da condenação, permitindo a respectiva execução de tal pena somente se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento da família do reeducando (CPC, art. 98, §§ 2o e 3o).

Verifica-se a inviabilidade de se emprestar concretude à regra posta no art. 387, § 2o, do CPP, quando o agente foi posto em liberdade no momento da sentença, cabendo, em casos tais, com fincas no art. 66, inciso III, alínea “c”, da LEP, ao juízo da execução penal analisar a possibilidade de detração.

É cabível a restituição de objetos apreendidos antes do trânsito em julgado da sentença nos casos em que a própria decisão ressaltou a inexistência de liame entre parte dos bens apreendidos e o delito imputado ao agente, e não existe recurso ministerial que posse alterar a situação fática dos objetos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações criminais interpostas por
Maicon Douglas da Silva
e pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra, nos autos da ação penal n. 6827-15.2019.811.0055, código 305064, que julgou procedente a ação penal para condenar o acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 2 anos de reclusão, no regime aberto, cuja pena foi substituída por duas restritivas de direito, e a reprimenda pecuniária de 200 dias-multa.

Inconformado, o apelante
Maicon Douglas da Silva
ingressou com o presente recurso, ocasião em que postulou: a) a diminuição da pena no patamar de 2/3 em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado; b) a detração do tempo de prisão preventiva; c) o afastamento ou a diminuição do
quantum
das penas de prestação pecuniária e multa, em razão da sua precária condição econômica; d) a devolução dos objetos apreendidos, independentemente do trânsito em julgado da sentença; e) a isenção de custas processuais; f) a suspensão condicional da pena.

Por sua vez, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, em seu recurso, requereu: a) a majoração da pena basilar do acusado, considerando-se como circunstâncias judiciais desfavoráveis a natureza e a quantidade das drogas; b) o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas; c) a fixação de regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena.

Em sede de contrarrazões, tanto o acusado quanto o Ministério Público rechaçaram os fundamentos vertidos nos apelos, requerendo, ao final, sejam os recursos desprovidos.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
da apelação defensiva e pelo
provimento
do recurso da acusação (Id. 64203480).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

As presentes apelações preenchem todos os requisitos necessários para as suas apreciações, tanto os extrínsecos como os intrínsecos, razão pela qual
conheço dos recursos
interpostos.

Conforme se extrai da exordial acusatória
, foi imputado ao acusado o seguinte delito
:

“...No dia 27 de janeiro de 2019, por volta das 00h30min, em via pública, Anel Viário, próximo ao posto de combustível desativado, neste e município e Comarca de Tangará da Serra, o denunciado
MAICON DOUGLAS DA SILVA
, com consciência e vontade,
para fins de traficância,
transportou
21 (vinte e uma) porções de cocaína, com massa bruta de 16,419 gramas, e
manteve em depósito
01 (uma) porção de pasta base de cocaína, com massa bruta de 18,578 gramas, e 02 (duas) porções de maconha, com massa bruta de 14,854g, conforme laudo de constatação de f. 23-27
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que a guarnição da polícia militar, durante a realização de policiamento pelo anel viário, próximo a um posto de gasolina desativado, abordou o veículo corsa, cor preta, placas BYN 9419, ocupado por quatro homens, e constatou que este se encontrava com licenciamento vencido.

Em seguida, por ocasião da revista veicular, a equipe policial encontrou embaixo do banco do passageiro 21 (vinte e uma) “trouxinhas” de cocaína e perguntou a quem pertencia a droga.

Nesse passo, o denunciado Maicon Douglas se manifestou dizendo que os entorpecentes eram de sua propriedade e seriam destinados a venda em uma festa na chácara do “Gordo”.

Em seguida, os policiais diligenciaram até a residência do denunciado e lá encontraram mais 01 (uma) porção de pasta base de cocaína e 02 (duas) porções de maconha, além de uma balança de precisão e ácido bórico, ambos apetrechos utilizados para comercialização de entorpecentes
(Id. 23911950, pp. 2-4).

Finda a instrução processual, a magistrada de primeiro grau julgou procedente a ação penal para condenar o apelante pela prática do crime descrito na exordial acusatória, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 2 anos de reclusão, no regime aberto, cuja pena foi substituída por duas restritivas de direito, e a reprimenda pecuniária de 200 dias-multa.

Não se conformando com a decisão, o apelante
Maicon Douglas da Silva
ingressou com o presente recurso, ocasião em que postulou: a) a diminuição da pena no patamar de 2/3 em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado; b) a detração do tempo de prisão preventiva; c) o afastamento ou a diminuição do
quantum
das penas de prestação pecuniária e multa, em razão da sua precária condição econômica; d) a devolução dos objetos apreendidos, independentemente do trânsito em julgado da sentença; e) a isenção de custas processuais; f) a suspensão condicional da pena.

Por sua vez, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, em seu recurso, requereu: a) a majoração da pena basilar do acusado, considerando-se como circunstâncias judiciais desfavoráveis a natureza e a quantidade das drogas; b) o afastamento da causa de diminuição de pena prevista
no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas; c) a fixação de regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena.

Inicialmente, ressalto que não existe insurgência em relação à materialidade ou a autoria delitiva, especialmente porque o acusado confessou a prática do delito, razão pela qual deixo de tecer considerações sobre as referidas teses e passo a apreciar o mérito dos recursos.

Conforme relatado, o Ministério Público postula, inicialmente, o redimensionamento da reprimenda aplicada, com a majoração da pena-base do crime de tráfico de drogas para
quantum
superior ao mínimo legal previsto pelo art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que a natureza e a quantidade das drogas são circunstâncias que devem ser consideradas como desfavoráveis ao agente.

É sabido que o julgador deve, ao individualizar a pena, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja necessária e suficiente para a reprovação do crime, máxime quando considerar adversas as circunstâncias judiciais, cenário no qual é dever do magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa premissa ofende o preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

No caso em estudo, a magistrada considerou favoráveis ao acusado todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e também entendeu que a natureza e a quantidade dos entorpecentes não exigiriam o recrudescimento da pena basilar.

Entretanto, apesar de assistir razão a douta julgadora quando argumenta que todas as circunstâncias judiciais listadas no Código Penal são favoráveis ao acusado, é necessário consignar que embora a quantidade do entorpecente não seja extremamente elevada, a natureza de parte da droga (cocaína), por si só, demanda a exasperação da pena-base, impossibilitando a sua fixação no mínimo legal.

Nesse contexto, é sabido que a cocaína apresenta alto grau de dependência e causa gravíssimos problemas de saúde aos usuários, sendo umas das drogas mais nocivas de que se tem notícia, fato que permite a majoração da pena do agente delitivo.

Desse modo, tendo em vista que todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal foram favoráveis ao agente e diante da consideração da natureza deletéria de parte dos entorpecentes apreendidos, aumento a pena basilar do acusado na fração de 1/6 sobre as penas mínimas previstas pelo tipo penal incriminador, fixando as reprimendas em
5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa
.

Na fase intermediária, presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, que é preponderante, e tendo em vista ainda a disposição da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, reduzo a pena no mesmo patamar de 1/6, fixando-a no
mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa
.

Por outro lado, a acusação postula ainda o afastamento do benefício do tráfico privilegiado, argumentando que o apelante não preencheria os requisitos legais entabulados no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, especialmente porque estaria comprovado nos autos que ele se dedica às atividades criminosas.

Com efeito, é insofismável decotar que o aludido benefício não possui aplicação automática, sendo necessário o preenchimento de alguns requisitos para a sua obtenção, conforme se depreende do dispositivo legal retromencionado, o qual passo a transcrever:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
”
(grifo nosso).

Dessa feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Nesse contexto, entendo que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se dos produtos do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos.

No presente caso
, concluo que
os elementos colhidos durante a instrução criminal deixam evidente que o apelante é pessoa dedicada à prática da traficância, uma vez
que transportava quantidade expressiva de drogas e pretendia vender o entorpecente em uma festa, cujo crime certamente exige conhecimento sobre potenciais compradores e o modo de entregar o entorpecente sem que as demais pessoas percebam a ação delitiva.

Finalmente, conforme consignado alhures, após a prisão em flagrante do acusado na via pública, portando as drogas já fracionadas para venda, os policiais militares foram até a sua residência e encontraram mais droga em um pedaço ainda
“não preparado”
, além de ácido bórico e uma balança de precisão, que eram utilizados para a preparação do entorpecente para o consumo final.

Logo, além de portar certa quantidade de drogas já pronta para o consumo, o agente mantinha na sua casa entorpecente ainda não preparado, além de produto químico destinado à produção de droga e ainda balança de precisão, o que demonstra a sua reiteração na prática do crime de tráfico, não havendo como afastar a conclusão de que esta atividade era praticada de forma rotineira.

Diante dos elementos mencionados, é possível concluir que o apelante efetivava a traficância de forma contumaz, informação corroborada pelo modo como se deu a apreensão do entorpecente, o que confirma a sua dedicação à prática reiterada do crime de tráfico de drogas, razão pela qual não cumpre os requisitos necessários para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.

Assim, na terceira e última etapa da dosimetria da pena, procedo o afastamento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado e torno definitiva a
pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa
, fixando cada um deles no mínimo legal, a qual torno definitiva.

Diante do afastamento da referida causa de diminuição da pena, fica prejudicada a tese defensiva referente à aplicação da fração de 2/3 para a redução da reprimenda, em razão da suposta ocorrência do tráfico privilegiado.

Tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da fixação automática do regime fechado para os condenados por crimes hediondos ou equiparados, o regime inicial estabelecido para o cumprimento de pena passa a ser estabelecido conforme o art. 33 do Código Penal, observadas as circunstâncias judiciais do art. 59 e o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Assim, extraindo-se do feito que o condenado não é reincidente em crime doloso e que foi aplicada a pena de 5 anos de reclusão, respeitando o princípio da individualização da pena, determino que a reprimenda seja cumprida no
regime inicial semiaberto,
nos termos do art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

Considerando que foi fixada pena privativa de liberdade superior a 4 anos, não é cabível a sua substituição por penas restritivas de direito, motivo pelo qual deve ser reconhecida a perda do objeto em relação ao pleito defensivo que pretendia a redução do valor fixado a título de pena pecuniária.

Quanto à postulação defensiva visando a redução da pena de multa, ressalto que a referida reprimenda foi aplicada com proporcionalidade em relação à pena privativa de liberdade. Ademais, considerando a situação econômica do apelante, cada dia-multa já foi fixado no mínimo legal, de modo que não há falar em redução.

Urge consignar que a fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.

Também não comporta provimento o requerimento defensivo para a suspensão condicional da pena, já que não estão presentes os requisitos elencados no art. 77 do Código Penal, especialmente porque foi fixada pena privativa de liberdade em
quantum
muito superior à 2 anos, o que afasta a possibilidade de concessão da benesse.

No que tange ao pagamento das custas processuais, impera consignar que o beneficiário da justiça gratuita não tem direito à sua isenção, apenas fica desobrigado do seu pagamento enquanto durar a situação de pobreza, pelo prazo máximo de 5 anos, após o que estará prescrita a obrigação, como disposto no art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil.

Entretanto, ressalto que a competência para a análise da questão recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça tecer tais considerações em sede de apelo.

Nesse sentido, é a orientação pacífica deste egrégio Tribunal de Justiça:

“...A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família” (CPC, art. 98, §§ 2o e 3o)”
(Ap. 126533/2017, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1a Câmara Criminal, julgado em 6.2.2018).

“...Nos termos do art. 98, § 3o, da lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), “vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”
(Ap. 92753/2017, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, 2a Câmara Criminal, julgado em 13.9.2017).

Do mesmo modo, tendo em vista que o paciente foi posto em liberdade quando da prolação da sentença condenatória, a detração penal deve ser considerada no juízo da execução penal, momento em que o magistrado deverá computar como pena já cumprida o período de prisão preventiva do acusado.

Por fim, a defesa postula a restituição imediata de celulares e do notebook, aprendidos quando da prisão em flagrante delito do acusado, pedido este que comporta provimento, não havendo necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da decisão.

Sobre o tema, é sabido que a restituição de objetos sobre os quais pairava dúvida sobre a origem lícita somente pode ser efetuada, em regra, após o trânsito em julgado da decisão que determinou a sua restituição, pois existe a possibilidade de que haja recurso da parte contrária se insurgindo contra a referida determinação.

Entretanto, no caso em análise, verifico que a magistrada sentenciante, após reconhecer a materialidade do crime e a autoria imputada ao acusado, consignou expressamente que não houve demonstração de que os celulares e o notebook apreendidos tenham relação com o tráfico de drogas, motivo pelo qual determinou as suas restituições. Veja-se:

“...Considerando que não restou demonstrada a relação dos objetos em tela com os fatos apurados por meio desse feito, determino a devolução dos mesmos ao advogado do acusado, que deverá retirar após o trânsito em julgado dessa sentença, em até cinco dias.

Consigno que a omissão será interpretada como desinteresse nos objetos em decorrência da inutilidade e acarretara a destruição...”
(Id. 23911972, p. 5).

Por sua vez, o Ministério Público apresentou apelação postulando tão somente a majoração da pena do acusado e a fixação do regime fechado para o início do seu cumprimento, não havendo qualquer tese que possa ensejar a não devolução dos bens apreendidos, razão pela qual entendo que, nessa parte, já houve preclusão, nada impedindo a restituição imediata dos referidos bens.

Portanto, determino a restituição imediata dos celulares e do notebook apreendidos quando da prisão em flagrante do acusado, independentemente do trânsito em julgado da decisão condenatória.

Assim, diante dos argumentos alinhavados, conheço dos recursos aviados e, no mérito, em parcial dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento ao recurso do Ministério Público para majorar a pena-base do acusado e afastar o tráfico privilegiado, fixando a pena definitiva de 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, além de 500 dias-multa
, cada um deles no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente da época dos fatos, bem como
dou parcial provimento ao recurso defensivo apenas para determinar a imediata restituição dos bens apreendidos
, mantendo-se inalterados as demais disposições da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2021