Tribunal: TJMT
Processo: 1005655-21.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-10

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – LIMINAR INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, demonstrem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.
O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005655-21.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), POSITIVO TECNOLOGIA S.A. - CNPJ: 81.243.735/0001-48 (AGRAVANTE), POSITIVO INFORMATICA S/A - CNPJ: 81.243.735/0009-03 (AGRAVANTE), POSITIVO INFORMATICA S/A - CNPJ: 81.243.735/0019-77 (AGRAVANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (AGRAVADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – LIMINAR INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, demonstrem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.

O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela empresa Positivo Tecnologia S.A., contra a decisão do Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela Recorrente, indeferiu o pedido de liminar, que objetivava suspender a exigibilidade dos créditos tributários, correspondentes ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) e do Adicional de Alíquota do ICMS, para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (Adicional do FECOEP).

Em suas razões recursais, a Agravante pretende a reforma da decisão, sustentando, em síntese, que a instituição do DIFAL (Diferencial de Alíquota) do ICMS somente deve ser efetuada, mediante a prévia lei complementar.

Dessa sorte, indispensável a existência formal de lei complementar, que, atualmente, não se verifica e que veicule as regras gerais requeridas para a instituição válida do DIFAL pelas leis das Unidades da Federação.

Assevera a violação aos artigos 146 e 155, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil, bem assim que o Convênio ICMS 93/2015 inovou, no tocante à base de cálculo do ICMS, na Unidade Federativa de destino, uma vez que a EC n. 87/2015 sequer fez menção de como seria feito o cálculo pelos contribuintes.

Aduz, ainda, a impossibilidade de exigência do FECOEP (Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza), já que o DIFAL não é válido, e, por arrastamento, o respectivo adicional FECOEP, igualmente não é válido, pois a exigência do segundo só se materializa com a validade do primeiro.

Desse norte, afirmando a presença dos requisitos autorizadores para o deferimento do efeito ativo, postula a concessão da antecipação da tutela da pretensão recursal, para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL e do FECOEP nas operações interestaduais, envolvendo as mercadorias destinadas aos consumidores finais, não contribuintes de ICMS, situados neste Estado, até o julgamento de mérito do
writ
.

O pretendido efeito ativo foi indeferido, consoante a decisão constante dos autos de (id. 83530962, págs. 01/04).

O Agravado apresenta sua contraminuta sustentando a impossibilidade de segurança para atos futuros e incertos, bem assim a ausência de prova pré-constituída, quanto à caracterização das operações e discorreu sobre ser a jurisprudência deste Tribunal pacífica, no que se refere à constitucionalidade e legalidade do Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza (id. 83757469, págs. 01/25).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da lavra da Dra. Mara Lígia Pires de Almeida Barreto, opinou pelo desprovimento do Recurso de Agravo de Instrumento (id. 88328950, págs. 01/05).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento,
interposto pela empresa Positivo Tecnologia S.A., contra a decisão do Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pelo Recorrente, indeferiu o pedido de liminar, que objetivava suspender a exigibilidade dos créditos tributários correspondentes ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (Adicional do FECOEP).

Denota-se dos autos que a
empresa Positivo Tecnologia S.A.

impetrou o Mandado de Segurança, contra o ato, tido como ilegal, do Secretário Adjunto da Receita Pública e do

Superintendente de Fiscalização da SEFAZ-MT, objetivando o afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), porque não precedida de lei complementar, e que há discussão, na Corte Suprema, que reconheceu a repercussão geral da matéria inerente ao objeto do seu
writ
, sobre a legalidade de sua exigibilidade.

Sustentou que o DIFAL e o Adicional para FECP não devem ser exigidos, enquanto não for editada lei complementar nacional, regulamentando essa nova hipótese de incidência de ICMS, prevista pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sob pena de ofensa ao artigo 146, incisos I e III, alínea a, e artigo 155, §2
o
, inciso XII, alíneas
a, c, d
e
i
, todos da CRF, motivo pelo qual a empresa impetrou o mandado de segurança, postulando a suspensão de tais cobranças.

O Juiz singular, ao apreciar o pedido da medida de liminar, indeferiu-o, por não verificar a presença dos requisitos autorizadores de sua concessão.

Contra essa decisão, a pessoa jurídica
Positivo Tecnologia S.A.
interpôs o presente Recurso de Agravo de Instrumento, pretendendo reformar a decisão agravada.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, no vertente Recurso de Agravo de Instrumento, cabe, tão somente, apreciar o acerto, ou não, da decisão que indeferiu a liminar no mandado de segurança.

Sabe-se que, para a concessão da liminar no Mandado de Segurança, é necessário que demonstre, o impetrante, de plano, a presença dos requisitos no inciso III do art. 7
o
, da Lei 12.016/2009, notadamente a relevância dos motivos em que se assentam o pedido na inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese de que a segurança só venha a ser concedida na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante que autoriza a concessão da medida liminar no mandado de segurança é mais intenso do que a mera fumaça do bom direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que vale dizer a necessidade de prova pré-constituída dos atos ou fatos alegados.

Voltando os olhos aos autos, verifico que a presença dos requisitos mencionados não ficou comprovada, notadamente a relevância nos motivos para o deferimento da medida liminar pleiteada, porque não é o caso de obtenção de uma segurança preventiva, concedida para um caso determinado, específico, mas de segurança normativa, o que é vedado pela doutrina e jurisprudência, posto que é concedida para casos futuros e incertos.

Assim, o pedido de liminar, do modo pelo qual foi postulado no
writ
, apresenta natureza de salvo-conduto, visto que a pretensão da Recorrida mostra-se abstrata e futura, pois ausente o ato formal, emanado da Administração Pública, sobre o qual possa ser apreciada sua ilegalidade, ou não.

Não se desconhece o julgamento de mérito do tema com repercussão geral, proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1287019, em 24/02/2021, mas, no caso em epígrafe, a decisão atacada deixou claro que as normas gerais relativas ao Direito Tributário, inclusive sobre as operações interestaduais, já foram estabelecidas pela Lei Kandir (LC n. 87/1996).

Entrementes, em fase de cognição sumária e, principalmente, na via especial do Mandado de Segurança, não há espaço para exercício de presunções, devendo a prova da ilegalidade ser clara e evidente, e o
periculum in mora
estar comprovado, o que não é o caso dos autos.

Logo, sem mais delongas, autorizar o trâmite, ou a liberação de mercadorias, sem a devida ação fiscalizadora do Poder Público, conforme pleiteado pelo Agravante, implica conceder, de forma transversa, um verdadeiro passe livre para resguardar o seu direito de ir e vir de maneira desarrazoada.

Desse modo, a manutenção do
decisum
agravado se impõe.

Fortes nessas razões,
DESPROVEJO
o Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela empresa
Positivo Tecnologia S.A.
, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021