Tribunal: TJMT
Processo: 0012509-19.2017.8.11.0055
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N. 0012509-19.2017.8.11.0055
APELANTE(S): DIGITEC ELETRO PIANA LTDA-ME
EMBRATEL TVSAT TELECOMUNICAÇOES S/A
APELADO(S): EMBRATEL TVSAT TELECOMUNICAÇÕES S/A
DIGITEC ELETRO PIANA LTDA-ME.
EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE COBRANÇA – REPRESENTANTE COMERCIAL – RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – INDENIZAÇÃO DO ART. 27, ‘J’ E ART. 34 DA LEI N. 4.886/65 DEVIDA – LUCROS CESSANTES E DANO MORAL – INDEVIDOS – MERO DISSABOR – CLÁUSULA DEL CREDERE – INEXISTÊNCIA – COMISSÕES – RETENSÃO – POSSIBILIDADE – CANCELAMENTO PELO CLIENTE – INADIMPLEMENTO – DESCONTO TRIBUTOS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – RECURSO DA DIGITEC DESPROVIDO – RECURSO DA EMPRATEL – PARCIALMENTE PROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS – INDEVIDOS.
No contrato de representação comercial, havendo rescisão unilateral e não configurados quaisquer dos justos motivos descritos no art. 35 da Lei n. 4886/65, faz jus o representante ao recebimento de indenização pela dispensa imotivada (art. 27, alínea “j” da Lei 4886/65) e pela falta de aviso prévio (art. 34 da Lei n. 4886/65).
Os danos extrapatrimoniais são devidos quando há violação a direito da personalidade da parte, e a rescisão unilateral de contrato por si só não constitui ato ilícito a ensejar a reparação por danos morais, pois, ainda que o desligamento da empresa tenha acarretado desconforto ao contratado, se a rescisão operou dentro autonomia de vontade das partes, sem qualquer prejuízo de ordem subjetiva, como o descrédito e o abalo da imagem do representante perante seus clientes, não há dano a ser ressarcido.
É certo que há proibição de cláusula del credere nesta natureza de relação, a teor do art. 43 da Lei 4.886/65, segundo o qual “É vedada no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del credere”. Todavia, se o cliente não cumpre a obrigação de pagamento não há qualquer ilegalidade na retenção dos valores das comissões cujas obrigações não foram adimplidas.
A responsabilidade tributária pelo recolhimento do tributo é do contribuinte que deve repassar a entidade tributante e não pode ser transferido a terceiro que não faz parte da relação jurídico-tributário se não há autorização em lei.
Não há que se falar em majoração dos honorários recursais na hipótese de provimento parcial do recurso.
Recurso da autora desprovido. Apelo da requerida, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0012509-19.2017.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Representação comercial]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES

DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[DIGITEC ELETRO PIANA LTDA - ME - CNPJ: 12.286.611/0001-27 (APELANTE), JOSEMAR CARMERINO DOS SANTOS - CPF: 460.352.061-15 (ADVOGADO), EMBRATEL TVSAT TELECOMUNICACOES SA - CNPJ: 09.132.659/0001-76 (APELADO), MARCELO NEUMANN MOREIRAS PESSOA - CPF: 029.483.497-45 (ADVOGADO), PATRICIA SHIMA - CPF: 085.468.087-08 (ADVOGADO), DIGITEC ELETRO PIANA LTDA - ME - CNPJ: 12.286.611/0001-27 (APELADO), JOSEMAR CARMERINO DOS SANTOS - CPF: 460.352.061-15 (ADVOGADO), EMBRATEL TVSAT TELECOMUNICACOES SA - CNPJ: 09.132.659/0001-76 (APELANTE), MARCELO NEUMANN MOREIRAS PESSOA - CPF: 029.483.497-45 (ADVOGADO), PATRICIA SHIMA - CPF: 085.468.087-08 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO E DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

EMENTA:

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE COBRANÇA – REPRESENTANTE

COMERCIAL – RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – INDENIZAÇÃO DO ART. 27, ‘J’ E ART. 34 DA LEI N. 4.886/65 DEVIDA – LUCROS CESSANTES E DANO MORAL – INDEVIDOS – MERO DISSABOR – CLÁUSULA
DEL CREDERE
– INEXISTÊNCIA – COMISSÕES – RETENSÃO – POSSIBILIDADE – CANCELAMENTO PELO CLIENTE – INADIMPLEMENTO – DESCONTO TRIBUTOS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA –

RECURSO DA DIGITEC DESPROVIDO – RECURSO DA EMPRATEL – PARCIALMENTE PROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS – INDEVIDOS.

No contrato de representação comercial, havendo rescisão unilateral e não configurados quaisquer dos justos motivos descritos no art. 35 da Lei n. 4886/65, faz jus o representante ao recebimento de indenização pela dispensa imotivada (art. 27, alínea “j” da Lei 4886/65) e pela falta de aviso prévio (art. 34 da Lei n. 4886/65).

Os danos extrapatrimoniais são devidos quando há violação a direito da personalidade da parte, e a rescisão unilateral de contrato por si só não constitui ato ilícito a ensejar a reparação por danos morais, pois, ainda que o desligamento da empresa tenha acarretado desconforto ao contratado, se a rescisão operou dentro autonomia de vontade das partes, sem qualquer prejuízo de ordem subjetiva, como o descrédito e o abalo da imagem do representante perante seus clientes,

não há dano a ser ressarcido.

É certo que há proibição de cláusula
del credere
nesta natureza de relação, a teor do art. 43 da Lei 4.886/65, segundo o qual “
É vedada no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del credere
”. Todavia, se o cliente não cumpre a obrigação de pagamento não há qualquer ilegalidade na retenção dos valores das comissões cujas obrigações não foram adimplidas.

A responsabilidade tributária pelo recolhimento do tributo é do contribuinte que deve repassar a entidade tributante e não pode ser transferido a terceiro que não faz parte da relação jurídico-tributário se não há autorização em lei.

Não há que se falar em majoração dos honorários recursais na hipótese de provimento parcial do recurso.

Recurso da autora desprovido. Apelo da requerida, parcialmente provido.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N. 0012509-19.2017.8.11.0055

APELANTE(S): DIGITEC ELETRO PIANA LTDA-ME

EMBRATEL TVSAT TELECOMUNICAÇOES S/A

APELADO(S): EMBRATEL TVSAT TELECOMUNICAÇÕES S/A

DIGITEC ELETRO PIANA LTDA-ME.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Tratam-se de recursos de apelação interpostos, sucessivamente, por
DIGITEC ELETRO PIANA LTDA ME
e
EMBRATEL TSAT TELECOMUNICAÇÕES LTDA.
, contra
a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra/MT,
Dr. Marcos Terêncio Agostinho Pires
, nos autos de Ação de Cobrança (Cód. 244679) proposta pela primeira apelante, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar a empresa de telecomunicações ao pagamento de 1/3 (um terço) das comissões auferidas pela autora nos últimos 3 (três) meses, e 1/12 avos das comissões recebidas com a venda de assinaturas, excluídas as relativas à assistência técnica, além do pagamento da importância de R$34.067,44 (trinta e quatro mil, sessenta e sete reais e quarenta e quatro centavos), referente à retenção indevida do imposto ISS, em favor do município diverso do local da prestação do serviço, e de comissões oriundas de cancelamento de assinaturas.

Em razão da sucumbência recíproca, condenou as partes na proporção de 50% cada qual, nas custas processuais e nos honorários advocatícios,
que fixou em 10% do valor da condenação em favor do autor e este ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono do requerido no percentual de 10% sobre a diferença entre o valor da causae o valor da condenação, observando-se a suspensão da exigibilidade em relação a parte autora, ante a gratuidade deferida.

A primeira apelante –
Digitec Eletro Piana Ltda-Me
–, nas razões recursais, ID 76419040, insurge-se contra o capítulo da sentença que não considerou os danos extrapatrimoniais reclamados, sob o fundamento de que a resilição do contrato sem notificação prévia, notadamente em razão do trabalho com exclusividade, descaracteriza exercício regular de direito, a justificar a condenação em danos morais.

Requer, assim, a reforma da sentença.

A apelante é isenta de preparo.

Por sua vez, a segunda apelante –
Embratel TSAT Telecomunicações
–, no ID n. 76419041, alega que os estornos previstos nos contratos não são ilegais, porque fazem parte da estrutura de comissionamento, e não constitui cláusula
del credere,
porque apenas eram descontados na hipótese de cancelamento de assinaturas pelo cliente.

Assevera que todo estorno praticado era passível de contestação e ressalta que a cláusula 9.15 do contrato visa proteger a empresa de eventuais fraudes nas comercializações, quando a venda não se concretiza, e constitui um instrumento de manutenção do equilíbrio econômico entre as partes.

Afirma que a devolução de valores que jamais foram contestados durante o curso do contrato afigura violação à cláusula geral da boa-fé objetiva e constitui comportamento em contradição, repelido pelo princípio do
venire contra pactum próprium.

Assenta o cumprimento dos temos contratuais e defende a legalidade dos abatimentos realizados pela empresa.

Preparo recolhido no ID n. 76419046.

Contrarrazões pelas partes no ID n. 76419047/50 e 76419055/57, pelo desprovimento de ambos os apelos.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Certificada a tempestividade, e comprovado o preparo recursal, conheço, pois, dos apelos.

Cuida-se, na origem, de ação de cobrança proposta em face da Embratel TVSAT, na qual se busca a condenação da empresa de telecomunicação ao pagamento de comissões, bem como

do: (i) valor de R$23.364,14 (vinte e três mil, trezentos e sessenta e quatro reais e quatorze centavos), relativos ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN); (ii) da indenização prevista no artigo 27, da Lei de Representação Comercial, na quantia de R$59.970,89 (cinquenta e nove mil, novecentos e setenta reais e oitenta e nove centavos), em virtude da rescisão supostamente imotivada; (iii) do aviso prévio, correspondente a 1/3 (um terço) das comissões auferidas nos últimos três meses de intermediação da Autora, que equivale a R$2.374,00 (dois mil, trezentos e setenta e quatro reais); (iv) de lucros cessantes, no valor de R$73.412,50 (setenta e três mil, quatrocentos e doze reais e cinquenta centavos); e (v) danos morais, na quantia de R$10.000,00 (dez mil reais).

A pretensão inicial foi acolhida em parte, para o fim de condenar a empresa ao pagamento da indenização prevista no art. 27, ‘j’, da Lei de Representação Comercial, limitando-as aos valores decorrentes das comissões ligadas a venda de assinatura, bem como entendeu ausente o aviso prévio, aplicando o artigo 34, da mesma lei. Considerou
del credere
a cláusula 9.15 e ilegal a retenção de ISS praticada, determinando a devolução dos mesmos. Por outro lado, indeferiu as indenizações pelos lucros cessantes e dano extrapatrimonial.

Não se conformando com a sentença, recorrem ambas as litigantes.

A autora – Digitec Eletro Piana – recorre almejando a condenação da empresa de telecomunicações pelos apontados danos emergentes e extrapatrimoniais. Esta, por sua vez, pretende a reforma da sentença para que seja desobrigada à restituição dos valores a título de comissões, cancelamentos e retenção.

1.

Recurso da autora

No entender da autora, a resilição contratual, sem aviso prévio, por conta da cláusula de exclusividade, enseja a condenação da empresa-apelada pelos lucros cessantes e danos extrapatrimoniais, em razão do abalo causado pela dispensa imotivada e sem comunicação prévia.

De fato, a rescisão unilateral do contrato, sem comunicação prévia ao representado, como bem pontuou o magistrado sentenciante, apenas determina o pagamento de indenização prevista no art. 27, ‘j’ e art. 34 da Lei n. 4.886/65, vez que desprovida de motivação e não observado o aviso prévio, todavia não enseja indenização por lucros cessantes além dos decorrentes à perda do emprego, porquanto, o direito à rescisão contratual, é corolário da representação firmada por tempo indeterminado, na medida em que ninguém pode ser obrigado a permanecer
ad eternum

vinculado a contratar com terceiro, sobretudo em razão do princípio da autonomia de vontade entre as partes.

Bem por isso, a consequência do rompimento do contrato não pode ser outra que não os direitos decorrentes da não observância das regras especificas para a rescisão do contrato específico. Logo, não tem direito o autor a indenização por lucros cessantes.

Nesse contexto, a resolução injustificada do contrato de representação comercial, fora das hipóteses previstas no art. 35 da citada Lei, enseja o direito ao recebimento de indenização c
ujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação
, como expressamente prevê o apontado art. 27 da sobredita lei, bem como ao pagamento da importância igual a 1/3 (um terço) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses do anteriores do período laboral, como compensação.

No caso em pauta, a rescisão se deu de forma imotivada, sem justo motivo e aviso prévio, e não ficou caracterizada qualquer desídia por parte da autora no exercício da atividade laborativa, por isso é devido no acerto das verbas rescisórias, as indenizações previstas nos arts. 27, ‘j’, e 34 da Lei de Representação. Apenas e tão só, não havendo que se falar em lucros cessantes.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR RESCISÃO DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – REJEITADA – PRECLUSÃO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – SUCESSÃO DE EMPRESAS COMPROVADA – REJEITADA – 1) RECURSO DAS RÉS REPRESENTADAS – DESÍDIA DO REPRESENTANTE NÃO COMPROVADA – RESCISÃO IMOTIVADA – INDENIZAÇÕES DOS ARTS. 27, ALÍNEA J E 34 DA LEI 4886/65 DEVIDAS – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CONFIGURADA – 2) RECURSO DO AUTOR REPRESENTANTE COMERCIAL – ALTERAÇÃO DA REMUNERAÇÃO – CONCORDÂNCIA TÁCITA – PRINCÍPIO DA CONFIANÇA – REDUÇÃO DA MÉDIA DAS COMISSÕES RECEBIDAS NOS ÚLTIMOS SEIS MESES (ART. 32, § 7o, DA LEI 4886/65) – NÃO COMPROVADA - CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE – CONTRATO VERBAL – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MODIFICAÇÃO – FIXAÇÃO EM 15% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO – RECURSO DAS RÉS DESPROVIDOS – RECURSO DO AUTOR PROVIDO EM PARTE.

1 - A incompetência em razão da matéria, embora seja de ordem pública, não pode ser reapreciada em segundo grau de jurisdição, sob pena de vulneração do instituto da preclusão, porquanto decidida no despacho saneador e não recorrida.

2 - A prova testemunhal aponta que as apelantes sucederam à empresa que inicialmente contratou o representante comercial, o que também foi reconhecido pela Justiça do Trabalho.

3 -
Não configurado quaisquer dos justos motivos para a rescisão da representação comercial (art. 35 da Lei 4886/65), compete às empresas representadas o pagamento de indenização pela rescisão unilateral (art. 27, alínea “j” da Lei 4886/65) e pela falta de aviso prévio (art. 34 da Lei n. 4886/65).

4 - O fato de não conter no processo o valor exato das comissões a que o autor tem direito como remuneração, não o torna litigante de má-fé.

5 – As alterações remuneratórias do representante comercial, sem sua irresignação durante a vigência do contrato, gera confiança nas empresas representadas de que essas oscilações foram efetivamente aceitas, em homenagem ao princípio da confiança.

6 - Não se extrai do conjunto probatório que houve redução da média dos valores percebidos como remuneração pelo representante comercial, nos seis meses que antecederam à rescisão contratual.

7 - É possível a existência de cláusula de exclusividade nos contratos de representação comercial celebrados verbalmente, desde que efetivamente provada por qualquer meio em direito admitido, o que não se verifica nos autos.

8 - Havendo condenação, os honorários advocatícios devem ser fixados com base o art. 20, §3o do CPC.”
(N.U 0003237-78.2008.8.11.0002, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 02/03/2016, Publicado no DJE 09/03/2016
)

Os danos extrapatrimoniais são devidos quando há violação a direito da personalidade da parte, e a rescisão unilateral de contrato por si só não constitui ato ilícito a ensejar a reparação por danos morais, pois, ainda que o desligamento da empresa tenha acarretado desconforto ao contratado, se a rescisão operou dentro autonomia de vontade das partes, sem qualquer prejuízo de ordem subjetiva, como o descrédito e o abalo da imagem do representante perante seus clientes,

não há dano a ser ressarcido.

De mais a mais, a parte autora não comprovou qualquer outra situação, além dos transtornos que extrapolam o mero dissabor e aborrecimento comum a quem fica desempregado, a justificar a condenação, ônus que lhe cabia.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS –CONTRATO OFERTADO EM CONDIÇÕES CONSIDERADAS VANTAJOSAS PELO MUTUÁRIO – CELEBRAÇÃO EM TERMOS DIVERSOS DO OFERTADO – COMPROVAÇÃO – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO AJUSTE CONFORME VONTADE DAS PARTES – DEVOLUÇÃO DO MONTANTE PAGO A MAIOR –
DANO MATERIAL E MORAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO
– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MAJORAÇÃO – INVIABILIDADE – FIXAÇÃO EM PATAMAR RAZOÁVEL.

Ficando comprovado que o representante do parceiro comercial da instituição financeira compareceu ao local de trabalho do autor, ofertando condições de empréstimo totalmente dissociada daquela levada a efeito no contrato confeccionado, é de rigor a adequação do ajuste, nos termos incialmente ofertados, em especial por não constar do suposto ajuste, a assinatura do mutuário.

Inolvidável que o conhecimento prévio do contrato, em sua integralidade, constitui condição de validade do negócio jurídico, à luz da expressão inequívoca da vontade, manifestada pela imprescindível assinatura do mutuário no documento.

Verificada a falta de assinatura no ajuste, e havendo a comprovação de que a oferta propagada diferiu dos termos contratados, não há como afastar a necessidade da readequação do contrato em questão, de forma a refletir a vontade do contratante.

O dano material não se presume, depende de prova robusta do prejuízo patrimonial efetivamente suportado, além de demonstração do nexo causal.

Embora tenha ficado comprovada a falha na prestação dos serviços prestados pela instituição financeira e seus prepostos, o contexto fático do caso sub judice não recomendava a dispensa da comprovação que a parte autora teve a sua moral abalada, não tendo ela se desincumbido do ônus probatório que lhe competia.

A verba honorária deve respeitar a atividade desenvolvida pelo advogado, sem elevá-la a patamares estratosféricos e nem barateá-la com aviltamento da profissão, devendo ser fixada de modo que represente adequada e justa remuneração ao trabalho profissional.”
(N.U 0004646-72.2011.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/10/2018, Publicado no DJE 29/10/2018)

Logo, improcede, também, a pretensão de indenização por danos morais.

2.

Recurso da Embratel

Como fundamentado alhures, resta reconhecido o direito do representante, ao recebimento da indenização pela rescisão unilateral e sem prévio aviso. Por sua vez, quanto aos descontos em razão do cancelamento de assinatura, do imposto municipal ISSQN.

Advoga a empresa-apelante que o estorno das comissões previsto na cláusula 9.15 do contrato apenas eram efetuados em caso de cancelamento de assinaturas pelos clientes, os quais entende devidos porque faz parte da estrutura de comissionamento, não se tratando de cláusula
del credere.

É certo que há proibição de cláusula
del credere
nesta natureza de relação, a teor do art. 43 da Lei 4.886/65, segundo o qual, “
É vedada no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del credere
”.

A valer, referida ressalva permite que o representado efetue o desconto dos valores correspondentes aos débitos não pagos pelos clientes do representante nos créditos referentes as suas comissões. Diversamente do que ocorre quando o representado retém a comissão do representante em virtude da inadimplência dos seus clientes, fato este expressamente previsto e aceito no ordenamento jurídico, nos termos do caput do art. 32 da citada lei:

“O representante comercial adquire o direito às comissões quando do pagamento dos pedidos ou propostas.”

Por sua vez, dispõe o art. 33, § 1o:

“Art. 33 (...)

§ 1o
Nenhuma retribuição será devida ao representante comercial,
se a falta de pagamento resultar de insolvência do comprador, bem como se o negócio vier a ser por ele desfeito

ou for sustada a entrega de mercadoria
devido à situação comercial do comprador, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a liquidação.”

No caso posto em mesa, a citada cláusula 9.15 do Contrato de Credenciamento (ID n. 76418995) estabelece que:

“9.15 - A Via Embratel fara jus a restituição total dos valores pagos a título de comissões pelas vendas efetuadas quando o cliente solicitar o cancelamento do serviço no prazo de até 120 dias após a instalação, independente do motivo do cancelamento.

9.15.1 –
A restituição acima estabelecida ocorrera mediante compensação dos valores a serem pagos à título de comissões pela venda de novos serviços.”

Assim, ao que se extrai da exegese da referida cláusula contratual, é que se da mediação não há resultado econômico para o representado, porque o cliente cancelou o serviço, a comissão não é devida, e o valor retido será compensado quando da venda de novos serviços.

Logo, é evidente que a cláusula 9.15 do citado instrumento não se traduz em cláusula
del credere
, vez que a comissão não constitui retribuição pelo trabalho prestado, mas contraprestação resultante da mediação efetuada, e se o negócio vier a ser desfeito pelo cliente, é evidente que o representante não tem direito ao recebimento de comissão.

Aliás, essa é a lição do doutrinador Rubens Requião, ao abordar o tema, vejamos:

“(...) a comissão não constitui retribuição pelo trabalho prestado, mas contraprestação resultante da utilidade que decorre da mediação efetuada.

O direit
o do representante comercial à comissão só se efetiva, a não ser que haja cláusula contratual expressa em outro sentido, com a conclusão do negócio agenciado, isto é, com a realização e execução do contrato entre representante e o terceiro, com o pagamento do respectivo preço. Se o cliente não cumpre a obrigação de pagamento, tornando-se insolvente, o representante comercial não tem direito ao recebimento de sua comissão, pois não ocorreu o resultado útil, econômico, de sua mediação”
(in Curso de Direito Comercial, Saraiva, 1989, 1. v., p. 163
)

Assim sendo, não há qualquer ilegalidade na retenção dos valores das comissões cujas obrigações não foram adimplidas pelos clientes.

Nesse sentido, colaciono precedente, vejamos:

“APELAÇÕES CÍVEIS -
AÇÃO DE COBRANÇA - REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - CLÁUSULA DEL CREDERE -
AUSÊNCIA
- NÃO APLICAÇÃO - PERÍCIA JUDICIAL - COMISSÕES E DIFERENÇAS NÃO PAGAS
- RESCISÃO IMOTIVADA - INDENIZAÇÕES - DEVIDAS - ATUALIZAÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA DATA EM QUE O VALOR DAS COMISSÕES ERA DEVIDO

- INDENIZAÇÕES - CORREÇÃO A PARTIR DA RESCISÃO DO CONTRATO - JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO - CONDENAÇÃO DAS REQUERIDAS EM ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - 15% DO VALOR DA CONDENAÇÃO EM QUE CADA UMA DAS REQUERIDAS FORA CONDENADA - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS

A cláusula del credere permite que o representado efetue o desconto dos valores correspondentes aos débitos não pagos pelos clientes do representante nos créditos referentes as suas comissões, ajuste que é vedado pelo art. 43 da Lei 4.886/65. Diferente do que ocorre quando o representado retém a comissão do representante em virtude da inadimplência dos seus clientes, o que é expressamente previsto no ordenamento jurídico nos termos do art. 32 da citada lei, o que se verifica no caso.

Verificado pelo perito judicial, após minucioso estudo, que o valor apresentado pela parte autora não condizem com o pactuado, porém, observada a falta de pagamento de diferenças de comissões, estas se mostram devidas, nos termos do estudo.

Demonstrada a pactuação de representação comercial e ocorrendo a rescisão imotivada do ajuste pelas representadas, mostra-se legítima a pretensão do representante ao recebimento das indenizações previstas nos artigos 27, J e 34 da Lei 4.886/65.

Fixa-se os honorários advocatícios fixados em 15% sobre a condenação de cada uma das requeridas, em separado.”
(N.U 0017282-43.2003.8.11.0041, GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 25/11/2015, Publicado no DJE 30/11/2015)

Dessa forma, a sentença deve ser reformada nesse capítulo.

Em contrapartida, no que tange aos descontos pela retenção do imposto municipal ISSQN, irretocável a sentença recorrida, porquanto, como bem pontuou o togado singular, “patente
a ilegalidade de retenção de ISS destinados a Município diverso do local de prestação do mesmo, sendo certo que o dispositivo Legal apresentado pelo requerido, qual seja, 14-A da Lei 691/84 e’ expresso ao se referir a serviços prestados no Município do Rio de Janeiro, sendo de rigor a restituição de tais valores”
.

Ora, não se afigura devida a transferência da responsabilidade tributária ao representante sob o fundamento de que o representante não estava inscrito no Cadastro de Empresas Prestadoras de Outro Município – CEPOM –. Dessarte, a responsabilidade tributária pelo recolhimento do tributo é do contribuinte quem deve repassar a entidade tributante e não pode ser transferido a terceiro que não faz parte da relação jurídico-tributário se não há autorização em lei.

Assim é que, a par de todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
Digitec Eletro Piana Ltda
. Por outro lado,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da empresa
Embratel TVSAT Telecomunicações
, para o fim de afastar a ilegalidade da cláusula 9.15 do Contrato de Credenciamento, de modo a considerar devidos a retenção dos valores das comissões dos clientes cujos contratos foram objeto de cancelamento.

Outrossim, tendo em vista o provimento parcial do recurso, não há que se falar em fixação dos honorários recursais consoante entendimento fixado pelo STJ, por ocasião do julgamento proferido no AgInt nos EREsp n. 1539725-DF
[1]
.

É como voto.

[1]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO.DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA
.

[...]

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. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
.

6.
Não haverá honorários recursais
no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração apresentados pela parte que,
na decisão que não conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento.

8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer ou desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.

9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2o e 3o do referido artigo.

10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para quantificação de tal verba.

11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados ex officio, sanada omissão na decisão ora agravada.

(AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021