Tribunal: TJMT
Processo: 1013641-94.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-12
Data de publicação: 2021-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – SUCESSÃO EMPRESARIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – INEGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
1. Na sucessão empresarial, por incorporação, a sucessora assume todo o passivo tributário da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela dívida de terceiro (sucedida), consoante inteligência do art. 132 do CTN - cuidando-se de imposição automática de responsabilidade tributária pelo pagamento de débitos da sucedida, assim, expressamente determinada por lei e, por isso, pode ser acionada independentemente de qualquer outra diligência por parte do credor.
2. É indispensável que o pedido seja acompanhado de prova pré-constituída das alegações que o sustentam, uma vez que tal incidente processual, dada a sua natureza não comporta dilação probatória.
3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013641-94.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Extinção do Processo Sem Resolução de Mérito]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[DANIANI RIBEIRO PINTO - CPF: 199.188.068-50 (ADVOGADO), PACAEMBU EMPREENDIMENTOS E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 96.298.013/0001-68 (AGRAVANTE), FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MONICA PAGLIUSO SIQUEIRA - CPF: 038.840.278-40 (PROCURADOR), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), ANA LUCIA DE SOUZA - CPF: 101.756.868-58 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDIR MOZINI LOPES - CPF: 035.506.858-31 (TERCEIRO INTERESSADO), HAUS CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 07.010.476/0002-33 (TERCEIRO INTERESSADO), L.J.A. CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – SUCESSÃO EMPRESARIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – INEGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1. Na sucessão empresarial, por incorporação, a sucessora assume todo o passivo tributário da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela dívida de terceiro (sucedida), consoante inteligência do art. 132 do CTN - cuidando-se de imposição automática de responsabilidade tributária pelo pagamento de débitos da sucedida, assi
m, expressamente determinada por lei e, por isso, pode ser acionada independentemente de qualquer outra diligência por parte do credor.

2. É indispensável que o pedido seja acompanhado de prova pré-constituída das alegações que o sustentam, uma vez que tal incidente processual, dada a sua natureza não comporta dilação probatória.

3. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por L.J.A CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA, alterado para HAUS CONSTRUTORA LTDA, posteriormente, incorporada pela PACAEMBU CONSTRUTORA S/A, tendo atualmente a denominação de PACAEMBU CONSTRUTORA LTDA, em face da decisão que rejeitou a Exceção de Pré-executividade, determinando o prosseguimento do feito, proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, nos autos da Ação de Execução Fiscal no 8625-92.2015.811.0041, (cód. 968709), ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO.

Irresignada, a Agravante alega que a executiva fiscal foi proposta pelo Estado de Mato Grosso em razão de suposta omissão de informações econômico-fiscais e infringência ao artigo 17, inciso III, da Lei Estadual no 7.098/98, no valor de R$100.260,55 (cem mil, duzentos e sessenta reais e cinquenta e cinco centavos).

Sustenta que o fato gerador dos créditos tributário ocorreu em abril de 2007 a março de 2010, e que o encerramento da filial foi em 21.06.2006, sendo ilegal a cobrança tributária, visto que quando da ocorrência do fato gerador, a empresa não estava funcionando.

Aduz que a possibilidade de substituição ou emenda da CDA dá-se nos termos e na forma estabelecidos no artigo 2o, §8o da Lei de Execução Fiscal, como também no artigo 203 do CTN.

Afirma que, a ausência de Embargos à Execução não obsta a possibilidade da substituição da CDA pelo Fisco no definido na Súmula 392/STJ.

Verbera, ainda, que a exceção de pré-executividade se mostrou meio hábil de defesa do Apelante, ante a cobrança tributária ilegal, que se configura como sendo questão de ordem pública.

Afirma haver reconhecimento pela Fazenda Pública do vicio formal da CDA com o nome da empresa errônea, acarretando a preclusão do direito de substituir o título executivo viciado.

Cita diversas jurisprudências.

Destaca que não houve desídia no encerramento regular da empresa, demonstrado nos documentos trazidos aos autos.

Pugna pelo provimento do recurso para que seja reformada a sentença recorrida, consequentemente, a extinção do processo em razão da nulidade da CDA, nos termos do artigo 2o, §5o da Lei no 6830/80 e do artigo 485, inciso IV do CPC.

O Agravado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que rejeitou a Exceção de Pré-executividade, determinando o prosseguimento do feito, proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, nos autos da Ação de Execução Fiscal no 8625-92.2015.811.0041, (cód. 968709), ajuizado pelo ESTADO DE MATO GROSSO.

De início, convém destacar que o Código de Processo Civil elegeu a ação incidental de embargos como única via para que o devedor impugne o processo executivo, condicionando-o ao depósito ou à penhora.

Contudo, exatamente por essa exigência de garantia do juízo, por criação jurisprudencial e doutrinária, surgiu a exceção ou objeção de pré-executividade, como meio de assegurar ao devedor exclusivamente o exame dos pressupostos processuais, ao argumento de que se trata de matéria declarável de ofício pelo julgador.

Assim, o incidente em tela nada mais é do que uma simples petição dirigida ao juiz da causa suscitando matérias que podem ser reconhecidas
ex offício
.

O MM. Juiz do feito rejeitou a exceção de pré-executividade nos seguintes termos:

“(...)
O cerne da questão diz respeito ao cabimento da exceção da pré-executividade na Execução Fiscal em comento onde a Fazenda Publica do Estado de Mato Grosso objetiva o recebimento do crédito constante da CDA no 6739/2014, relativa a entrega de informações econômico-fiscais, com base no artigo 17, inciso III, da Lei no 7098/98.

Nos termos da Súmula 393, do STJ, "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

No caso dos autos não se aplica a súmula 392 do STJ, já que não houve a interposição de embargos.

Todavia, o argumento da excipiente relativo a inexigibilidade do título por ilegalidade na cobrança não prospera, posto que se ilegalidade ocorre se trata de culpa única e exclusiva da executada que não procedeu a informação oportuna quando das mudanças ocorridas na empresa, primeiro com a mudança do seu nome empresarial e segundo com a incorporação processada, conforme informa na exordial.

Tais informações seriam de vital importância para o Fisco Estadual, pois de posse dessa informação não incidiria em erro quando da emissão do Aviso de Cobrança no 149147/55/33/2010.

A considerar que com a incorporação ocorre a extinção da pessoa jurídica incorporada passando a existir no mundo jurídico, apena e tão somente, a incorporadora, operando-se a sucessão a título universal de todos os direitos, obrigações e responsabilidades assumidas pela incorporada.

Verifica-se que no caso concreto o ato de incorporação da empresa excipiente foi noticiada pela própria incorporadora.

Trata-se de substituição processual obrigatória, considerando-se que a pessoa jurídica que houver adquirido a titularidade deste é autentico sucessor da sociedade extinta por incorporação, fusão ou cisão; e, como todo sucessor, ela é tratada, com relação à universalidade recebida, como se ainda fosse a sociedade extinta. “Os artigos 132 e 133 do CTN impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo” (STJ, REsp 670.224 / SP, Rel. Min. José Delgado).

Nesse sentido, acrescenta-se a seguinte jurisprudência:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - AGRAVO - INCORPORAÇÃO EMPRESA - DESONERAÇÃO DA DEVEDORA PRINCIPAL: IMPOSSIBILIDADE - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. 1- Para o arquivamento na Junta Comercial do ato relativo à extinção de empresa, quer pelo encerramento de suas atividades, quer por sua incorporação (como pretendido in casu) necessária a apresentação de CND, nos termos do art. 47, da Lei n. 8.212/91.

2- O artigo 132 (e outros) do CTN não autoriza a extinção, fusão, transformação ou incorporação de pessoa jurídica de direito privado, apenas assegura, em ocorrendo tais situações, a ampliação do rol dos responsáveis solidários pelos tributos devidos.

3- O que a devedora pretende, transversa via, é isentar-se, sem motivação plausível, da exigência contida na lei, criada justamente para coibir a extinção (ainda que apenas na esfera jurídica) de uma empresa quando em débito com o fisco. Somente com a solução da lide (seja pela satisfação do crédito ou pela procedência dos embargos) é possível afastar a responsabilização da devedora principal.

4 - Agravo não provido.

5 - Peças liberadas pelo Relator, em 23/10/2007, para publicação do acórdão. (TRF-1, AG 30085 MT 2006.01.00.030085-7, SÉTIMA TURMA, Publicação 09/11/2007 DJ p.221, Julgamento 23 de Outubro de 2007, Relator DES. FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL EM VARA FEDERAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - IRPJ, COFINS, PIS E MULTA - INCORPORAÇÃO DA DEVEDORA PRINCIPAL - DESONERAÇÃO DE EX-SÓCIOS DA EMPRESA INCORPORADA: IMPOSSIBILIDADE - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA INCORPORADORA, NÃO EXCLUSIVA - PEQUENA PARTE DOS DÉBITOS POSTERIORES A RETIRADA DO EX-SÓCIO DA EXECUTADA - AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.A responsabilidade da incorporadora por débitos da empresa incorporada (CTN, art. 132) não exclui as demais hipóteses de responsabilidade legal previstas no mesmo "Codex", tratando-se de reforço ao crédito tributário, como mais uma garantia de sua satisfação. Tal previsão legal não exonera a responsabilidade tratada nos arts. 134 e 135 do mesmo CTN, eximindo os antigos gestores dos débitos contraídos na sua administração.
2. O art. 135 do CTN cuida da responsabilidade pessoal de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, que tenham agido com excesso de poderes, ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Não é o caso dos autos.
3. No caso, todavia, de dívidas das pessoas jurídicas oriundas de seu giro regular, a citação de seus gestores, gerentes e administradores tem raiz normativa diversa, fulcrada no disposto no art. 134, III, do CTN. Nesse caso, atos societários usuais e legítimos acarretam a responsabilidade solidária e subsidiária das mesmas pessoas.

4. Não se executa ex-sócio por dívidas de períodos posteriores a sua retirada da devedora principal.

5. Agravo de instrumento parcialmente provido.

6. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 20 de setembro de 2011, para publicação do acórdão.

(TRF-1, AG 28851 MG 0028851-98.2011.4.01.0000 - Orgão Julgador SÉTIMA TURMA – Publicação e-DJF1 p.741 de 30/09/2011 – Julgamento 20 de Setembro de 2011 – Relator DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL)

Deflui-se que na presente exceção o que restou patente é a mudança de nome e a incorporação informada pela excipiente não havendo nenhuma prova inequívoca para afastar a cobrança, para comprovação dos fatos alegados pela excipiente demandaria extensa dilação probatória o que in casu não é permitido.

Insta ressaltar ainda, que a empresa inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS possui obrigações com fisco e deveria enviar informações mensais GIA-ICMS, conforme artigo 3o da Portaria 89/2003-SEFAZ.

A alegação de inexigibilidade do crédito tributário, carece de comprovação, notadamente em face da não observância das obrigações instrumentais aptas a evidenciar operações dessa natureza.

Assim, é o entendimento dos Tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. REJEIÇÃO DO INCIDENTE. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. A exceção de pré-executividade somente é cabível quando a alegação do executado não necessite de instrução probatória o que significa a existência de prova pré-constituída do que foi alegado. A discussão sobre sucessão tributária demanda ampla dilação probatória, pois necessário averiguar o tipo de atividade desenvolvida pelo sucessor e o estabelecimento adquirido.

(TJ/MG, AI 10144140016433001 MG, 8a CÂMARA CÍVEL, Relator Ângela de Lourdes Rodrigues, Publicação 10/11/2016, Julgamento 3 de Novembro de 2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - INADMISSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO IMPROVIDO.

Para que se possa aceitar a exceção de pré-executividade a petição deve vir acompanhada de eventuais documentos comprobatórios das alegações do devedor. Não se admite dilação probatória na exceção, razão pela qual a prova, necessariamente, tem que ser documental e pré-constituída. Havendo necessidade de dilação probatória, tais como ausência de procedimento administrativo, responsabilidade subsidiária e desconsideração da personalidade jurídica, o devedor não poderá opor exceção, pois o caso será de embargos do devedor. Recurso improvido.

(TJ/MG, 100249915688900011 MG, Relator BATISTA FRANCO, Publicação 24/09/2004, Julgamento 24 de Agosto de 2004)

Em resumo não se encontra demonstrado, de forma inequívoca, que a omissão na entrega de informações econômico-fiscais realizada pela excipiente não se encontra atingida pela incidência da multa apurada pelo fisco.

Com estas considerações, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta pela Executada L.J.A. Construções e Comércio Ltda., determinando, por conseguinte, a tramitação regular da execução até a satisfação integral do crédito.

Em face da incorporação, determino a retificação do polo passivo da demanda a fim de substituir a Executada L.J.A. Construções e Comércio Ltda., por PACAEMBU EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA., na qualidade de sucessora, qualificada às fls. 14, para doravante responder pela presente ação.
(...)” (autos de base)

Com efeito, os atos administrativos possuem a presunção de legitimidade, consubstanciada na legalidade e na veracidade, de modo que, ao menos em juízo da cognição sumária, não restaram evidenciados os vícios alegados.

Verifica-se da CDA que a infração versa sobre obrigação acessória, não se tratando de lançamento por homologação, e sim de lançamento realizado de ofício – multa acessória pela omissão de entrega de informações econômico fiscais efetuadas pelo Apelante.

Na sucessão empresarial, por incorporação, a sucessora assume todo o passivo tributário da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela dívida de terceiro (sucedida), consoante inteligência do art. 132 do CTN - cuidando-se de imposição automática de responsabilidade tributária pelo pagamento de débitos da sucedida, assim, expressamente determinada por lei e, por isso, pode ser acionada independentemente de qualquer outra diligência por parte do credor.

Se o fato gerador ocorre depois da incorporação, mas o lançamento é feito contra a contribuinte/responsável originária, não há falar em necessidade de alteração do ato de lançamento, porque a incorporação não foi oportunamente comunicada, não podendo o incorporador obter proveito de sua própria torpeza.

A efetiva comunicação aos órgãos/entidades competentes, pela incorporadora, da ocorrência da incorporação da sociedade empresária proprietária é o exato momento em que o fisco toma conhecimento do novo sujeito passivo a ser considerado no lançamento, razão pela qual,
in casu
, esse momento deve ser entendido, para fins tributários, como a data do ato da incorporação (arts. 123 e 132 do CTN).

Dos elementos constantes nos autos, não são aptos a evidenciar a inexigibilidade do título por ilegalidade na cobrança, exatamente como anotado na decisão recorrida, não há que se falar em acolhimento da exceção apresentada, visto que "a omissão na entrega de informações econômico-fiscais realizada pela excipiente não se encontra atingida pela incidência da multa apurada pelo fisco", ademais, a comprovação seria mais aprofundada com a dilação probatória, o que não se mostra cabível na exceção.

A propósito:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – INCORPORAÇÃO DE EMPRESAS – ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – SÚMULA 392 DO STJ NÃO APLICÁVEL AO CASO – ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – NÃO EXISTE PROVA NOS AUTOS DA COMUNICAÇÃO DA INCORPORAÇÃO AO FISCO ANTES DA EFETIVAÇÃO DO LANÇAMENTO –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NÃO COMPORTA DILAÇÃO PROBATÓRIA – NA AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AOS ÓRGÃOS CADASTRAIS A EXECUÇÃO FISCAL PROSSEGUE CONTRA A EMPRESA INCORPORADORA
– DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJ-MS - AGT: 14125800920198120000 MS 1412580-09.2019.8.12.0000, Relator: Des. Alexandre Bastos, Data de Julgamento: 27/01/2020, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: 28/01/2020)

Assim, a suposta inexigibilidade do crédito tributário, carece de comprovação, devendo ser mantida a decisão recorrida.

Ante o exposto, conheço e NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, mantendo a decisão como proferida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2021