Tribunal: TJMT
Processo: 1002919-30.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-04
Data de publicação: 2021-11-19

Ementa:
AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE DIFAL NA OPERAÇÃO DE VENDA DE MERCADORIA PARA CONSUMIDOR FINAL NO ESTADO DE MATO GROSSO – ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA RECONHECIDA EX OFFICIO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ATO PRATICADO PELA AUTORIDADE INDIGITADA COMO COATORA – DECISÃO MANTIDA – REMESSA DA AÇÃO AO PRIMEIRO GRAU PARA POSTERIORMENTE INDICAR NOVA AUTORIDADE PARA SUBSTITUIR DO POLO PASSIVO DA DEMANDA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte, o Secretário de Estado de Fazenda não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação mandamental que questiona cobrança e pedido de restituição do ICMS.
Nos termos do artigo 96, inciso I, “g” da Constituição do Estado de Mato Grosso enquanto o Secretário de Estado estiver no polo passivo da ação o mandado de segurança deve tramitar originariamente perante o Tribunal de Justiça.
Não se mostra possível a remessa da ação ao primeiro grau para posteriormente a parte impetrante indicar nova autoridade para substituir do polo passivo da demanda.
Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, impõe-se a sua manutenção.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002919-30.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Competência Tributária, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ALONSO SANTOS ALVARES - CPF: 297.644.638-51 (ADVOGADO), DC COMERCIO DE ACESSORIOS E VESTUARIOS LTDA - CNPJ: 28.142.033/0001-95 (AGRAVANTE), SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (AGRAVADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. O EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE DIFAL NA OPERAÇÃO DE VENDA DE MERCADORIA PARA CONSUMIDOR FINAL NO ESTADO DE MATO GROSSO – ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA RECONHECIDA
EX OFFICIO
– AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ATO PRATICADO PELA AUTORIDADE INDIGITADA COMO COATORA – DECISÃO MANTIDA – REMESSA DA AÇÃO AO PRIMEIRO GRAU PARA POSTERIORMENTE INDICAR NOVA AUTORIDADE PARA SUBSTITUIR DO POLO PASSIVO DA DEMANDA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte, o Secretário de Estado de Fazenda não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação mandamental que questiona cobrança e pedido de restituição do ICMS.

Nos termos do artigo 96, inciso I, “g” da Constituição do Estado de Mato Grosso enquanto o Secretário de Estado estiver no polo passivo da ação o mandado de segurança deve tramitar originariamente perante o Tribunal de Justiça.

Não se mostra possível a remessa da ação ao primeiro grau para posteriormente a parte impetrante indicar nova autoridade para substituir do polo passivo da demanda.

Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, impõe-se a sua manutenção.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo interno interposto POR
DC COMERCIO DE ACESSORIOS E VESTUARIOS LTDA
contra decisão monocrática proferida no Mandado de Segurança n.o
1002919-30.2021.8.11.0000
que, diante da ausência de comprovação do ato ilegal praticado pela autoridade tida como coatora (
SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO)
, denegou a segurança.

Aduz que, o ato acoimado como ilegal constitui na
exigência, indevida, do recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS nas venda realizadas para consumidor final localizados no Estado de Mato Grosso, com fundamento na Emenda Constitucional no 87, de 2015, CONVÊNIO ICMS 93, de 17 de setembro de 2015 e lei estadual no 7.098/ 1998.

Sustenta que, considera-se autoridade coatora, aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Argumenta que,
“
o Senhor Secretário de Estado da Fazenda não é a autoridade responsável pela prática do ato, porém é aquela que detém o poder de decisão, ou seja, que determina a realização do lançamento do diferencial de alíquota de ICMS”.

Assevera que a Corte Superior já reconheceu a legitimidade passiva do Secretário de Estado de Fazenda.

Assegura que
antes de indeferir a inicial deve ser oportunizada a correção do polo passivo da demanda.

Afirma que não pode prevalecer o i
ndeferimento da petição inicial, sob pena de supressão do próprio direito de ação do impetrante.

Ao final, pugna pela retratação, ou alternativamente, pela reforma da decisão agravada, para receber a inicial e deferir liminar pleiteada na demanda.

Subsidiariamente, requer que os
autos remetidos à primeira instância a fim de possibilitar a retificação do polo passivo por meio de Emenda à Inicial.

A parte ora Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça não se manifestou nos autos.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte ora Agravante (
DC COMERCIO DE ACESSORIOS E VESTUARIOS LTDA
)
impetrou o Mandado de Segurança originariamente em Segundo Grau, em desfavor SECRETARIO ESTADUAL DE FAZENDA DE MATO GROSSO, em razão do justo receio de violação a direito líquido e certo que decorreria da ilicitude da cobrança de Diferencial de alíquota de ICMS na venda de mercadoria para consumidor do Estado de Mato Grosso, conforme previsto no CONVÊNIO ICMS 93, DE 17 DE SETEMBRO DE 2015 e lei estadual no 7.098/ 1998, o qual entende que somente poderia ser cobrado após a edição de lei complementar federal que regulamente a matéria, conforme estabelecem os artigos 146, incisos I, II, e III, e 155, §2, XII, ambos da Constituição Federal.

Este Relator
reconheceu de ofício a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Fazenda
e denegou
a ordem mandamental
.

Com essas considerações passo a análise dos argumentos recursais.

Pois bem.
Conforme consignado na decisão agravada, pretende a Agravante que o Secretário de Estado de Fazenda

se abstenha de cobrar Diferencial de alíquota de ICMS na comercialização de mercadoria para consumidor final do Estado de Mato Groso.

Ocorre que,
a jurisprudência tem se posicionado reiteradamente no sentido de que o
Secretário de Estado de Fazenda
não é parte legítima para figurar no polo passivo da ação mandamental que visa discutir a legalidade da cobrança de tributo.

O entendimento exarado na decisão agravada mostra-se em consonância aos precedentes recentes do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito, colaciono hodierno entendimento exarado pelo Tribunal da Cidadania:

“
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ALÍQUOTA DE 29%. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 266/STF. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDICADA COMO COATORA. NECESSIDADE DE COMPARAÇÃO DE ALÍQUOTAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ.[...] o
Secretário da Fazenda Estadual não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que questiona a exigibilidade de tributos, in casu, o ICMS. [...]
V - Nesse sentido, oportuno observar que,
no mandado de segurança, considera-se autoridade coatora aquele que tem a atribuição de determinar o ato impugnado e não o que detém a competência para baixar as normas para a execução do ato. Consoante a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não tendo o Secretário da Fazenda competência para efetivar o lançamento ex officio do tributo, deve ser afastada sua legitimidade para integrar a relação processual.
(...)” (AgInt nos EDcl no RMS 58.576/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA,
julgado em 29/06/2020
, DJe 01/07/2020)

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. INDICAÇÃO DO SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO ESTADO COMO AUTORIDADE IMPETRADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO PARA EXTINGUIR A AÇÃO MANDAMENTAL, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. [...]
A jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima”
. (RMS 61776-RO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Decisao Monocrática,
DJ 27/06/2020
).

“
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO MANDAMENTAL AJUIZADA EM FACE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS, VISANDO AFASTAR A EXIGÊNCIA DE ICMS, NAS OPERAÇÕES DE DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DA PESSOA JURÍDICA IMPETRANTE, E ASSEGURAR A COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO. I. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, impetrado em 21/03/2016, contra o Secretário da Fazenda do Estado de Goiás, perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no qual se pretende afastar a exigência de ICMS, nas operações de remessa de mercadorias entre os estabelecimentos da pessoa jurídica impetrante, localizados nos Estados de Goiás e Tocantins, bem como assegurar a compensação de valores recolhidos a título de ICMS, nessa situação, durante os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação mandamental.[...]

Sendo preventivo o Mandado de Segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto
, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, a impetrante não aponta ato algum, de efeitos concretos, a ser praticado pela autoridade que se aponta coatora - o Secretário de Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça
. IV.A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "
a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito
". V. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida. Nesse caso, porém,
autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda. [...]
VII. A mais recente jurisprudência das Turmas da Primeira Seção do STJ orienta-se no sentido de que
o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança no qual se pleiteia o afastamento da exigência de ICMS, na hipótese de transferência de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, bem como a declaração do alegado direito de restituição do suposto indébito tributário, via compensação.
[...] VIII. A partir da interpretação analítica da legislação estadual pertinente à Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás, ao Secretário de Estado da Fazenda e aos Agentes Fiscais da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda, especialmente as disposições das Leis estaduais 11.651/91 e 13.266/98 e dos Decretos estaduais 4.852/97 e 7.599/2012, impõe-se a conclusão de que a fiscalização e a cobrança do ICMS, bem como a apreciação de pedidos de compensação tributária, não se incluem entre as atribuições do Secretário da Fazenda do Estado de Goiás. Ao contrário, tais atos de fiscalização e cobrança, assim como a apreciação de pedidos de compensação, competem, privativamente, aos "agentes do fisco da Secretaria de Fazenda", nos termos do art. 440 do Decreto estadual 4.852/97, denominados Auditores-Fiscais da Receita Estadual, de acordo com a Lei estadual 13.266/98. X. Extinção do Mandado de Segurança, de ofício, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, § 3o, do CPC/2015, por ilegitimidade passiva da autoridade impetrada.(...)” (RMS 53.710/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 15/12/2017)

A corroborar o entendimento exarado na decisão agravada, colaciono precedente desta Egrégia Câmara:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – OMISSÃO QUANTO À LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA – EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES – DISCUSSÃO SOBRE INCIDÊNCIA E COBRANÇA DE ICMS — IMPETRAÇÃO CONTRA ATO DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO — INADMISSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ESPECÍFICA PARA FISCALIZAR E COBRAR O TRIBUTO — SEGURANÇA DENEGADA.(...)
O Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso não é legitimado a figurar no polo passivo de mandado de segurança que visa discutir incidência de ICMS, visto que não detém competência específica para fiscalizar e cobrar tal tributo
”. (TJMT - N.U 0100415-28.2011.8.11.0000, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 20/05/2019)

“CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – RECURSO VOLUNTÁRIO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA –
BASE DE CÁLCULO DO ICMS
– ENERGIA ELÉTRICA – IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) – SERVIÇO DE TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – NÃO CONFIGURAÇÃO COMO BASE DE CÁLCULO DO ICMS – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. [...]
Da consideração do Regimento Interno da SEFAZ/MT, materializado pelo Decreto Estadual no 292/2015, verifico que o Secretário Adjunto da Receita Pública integra o nível superior da administração do órgão, estando diretamente vinculado ao Secretário Estadual de Fazenda. Detém, portanto, legitimidade passiva no caso dos autos”.
(TJMT - N.U 0030372-35.2014.8.11.0041, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/04/2017, Publicado no DJE 27/04/2017)

“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA — ICMS — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA —
INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO — CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO — AUTORIDADE COATORA — SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO — ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
.
O Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso não possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em Mandado de Segurança que discute incidência de ICMS
e apreensão de mercadorias pelo não pagamento de tributo. A ilegitimidade passiva ad causam, por conseguinte, afasta a competência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso para o julgamento do feito, consoante o artigo 96, I, g, da Constituição Estadual, o que impossibilita a aplicação da teoria da encampação. Recurso não provido”.
(N.U 0036243-72.2014.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/05/2014, Publicado no DJE 27/05/2014)

Destarte,
não evidenciada
qualquer ato praticado ou que venha a ser praticado pela autoridade acoimada coatora

(
SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO
), não há como prosseguir a ação mandamental
.

Outrossim, ainda que em pedido subsidiário o impetrante requeria “
que sejam os autos remetidos à primeira instância a fim de possibilitar a retificação do polo passivo por meio de Emenda à Inicial”
(Id 80372485 - Pág. 8), insta consignar que nos termos do artigo 96, inciso I, “g” da Constituição do Estado de Mato Grosso enquanto o Secretário de Estado estiver no polo passivo da ação o mandado de segurança deve tramitar originariamente perante o Tribunal de Justiça, como cito:

“Art. 96 Compete privativamente ao Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente42: (EC 31/04)

[...]

g) o mandado de segurança e o habeas data contra os atos do Governador do Estado, da Mesa da Assembleia Legislativa, do próprio Tribunal de Justiça, do Tribunal de Contas, dos Secretários de Estado, do Procurador-Geral de Justiça, do Procurador-Geral do Estado, do Defensor Público-Geral, do Comandante-Geral da Polícia Militar e do Diretor-Geral da Polícia Civil; (EC 31/04) [...]".

Além disso, ressalta-se que mesmo tendo a impetrante oportunidade, nas razões recursais, para informar a autoridade que entende ser a correta para figurar no polo passivo da ação mandamental, não a indicou nos fundamentos do presente recurso.

Destarte, uma vez que não foi indicada nova autoridade para figurar no polo passivo da demanda, não se mostra possível a substituição do Secretário de Estado e, consequentemente, a remessa do feito ao 1o Grau.

Posto isso, ao interpor o presente recurso, o Agravante não trouxe aos autos novos elementos capazes de modificar o entendimento exarado na decisão monocrática ora recorrida.

Com essas considerações,
conheço e

nego provimento ao presente recurso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2021