Tribunal: TJMT
Processo: 0009049-62.2017.8.11.0010
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO DE COBRANÇA — SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE JACIARA — INDENIZAÇÃO DE SOBREAVISO — PAGAMENTO — CONSTATAÇÃO.
ADICIONAL NOTURNO — EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS DIAS NÃO TRABALHADOS — NECESSIDADE.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — REDUÇÃO DO GRAU MÁXIMO PARA MÉDIO — AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO NO RISCO DA ATIVIDADE E NO LOCAL DE TRABALHO — INADMISSIBILIDADE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — ARTIGO 85, § 4o, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Constatado o pagamento de adicional de sobreaviso para o período alegado, incabível a condenação do Município.
Deve ser excluído da base de cálculo do adicional noturno os dias em que o servidor não trabalhou.
Manifesta a ilegalidade do ato que reduz o grau de insalubridade de máximo para médio quando ausentes alterações no risco da atividade e no local de trabalho.
Os honorários advocatícios devem ser fixados nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil, por se cuidar de sentença ilíquida.
Recurso provido em parte. Sentença ratificada nos seus demais termos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009049-62.2017.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Sistema Remuneratório e Benefícios, Adicional de Insalubridade, Adicional de Serviço Noturno]
Relator:
Des(a).
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LAURA THALITA DE ARAUJO GAKLIK - CPF: 043.058.249-81 (APELADO), JAIRO JOAO PASQUALOTTO - CPF: 441.366.920-72 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE JACIARA - CNPJ: 03.347.135/0001-16 (APELANTE), DELCIO BARBOSA SILVA - CPF: 226.123.538-01 (ADVOGADO), LEONARDO CAVALARI OLINO - CPF: 029.120.911-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, E RATIFICOU A SENTENÇA NOS DEMAIS TERMOS. (Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Márcio Vidal (Convocado), Dr. Alexandre Elias Filho.)

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA —
AÇÃO DE COBRANÇA
— SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE JACIARA — INDENIZAÇÃO DE SOBREAVISO — PAGAMENTO — CONSTATAÇÃO.

ADICIONAL NOTURNO — EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS DIAS NÃO TRABALHADOS — NECESSIDADE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — REDUÇÃO DO GRAU MÁXIMO PARA MÉDIO — AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO NO RISCO DA ATIVIDADE E NO LOCAL DE TRABALHO — INADMISSIBILIDADE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — ARTIGO 85, § 4o, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Constatado o pagamento de adicional de sobreaviso para o período alegado, incabível a condenação do Município.

Deve ser excluído da base de cálculo do adicional noturno os dias em que o servidor não trabalhou.

Manifesta a ilegalidade do ato que reduz o grau de insalubridade de máximo para médio quando ausentes alterações no risco da atividade e no local de trabalho.

Os honorários advocatícios devem ser fixados nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil, por se cuidar de sentença ilíquida.

Recurso provido em parte. Sentença ratificada nos seus demais termos.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Município de Jaciara

contra a
sentença (Id. 767728646) proferida em
ação ordinária de cobrança de verbas trabalhistas
.

Assegura que
“
a sentença proferida pelo juízo a quo conta com evidente ‘error

in judicando’, pois não restou comprovado satisfatoriamente pela parte autora suas

alegações de que ficou de sobreaviso e prestou serviços extras e noturnos em todo o

período postulado.”

Assevera que a Lei do Município de Jaciara no 464 de 18 de abril de 1991 estabeleceu Regime Estatutário Único para os servidores da administração direta e não permite contratação pelo regime celetista, de modo que a
“requerente é regida pelo Estatuto do Servidor Público, que como é do conhecimento de todos, tem regras próprias, diversa em parte da Legislação Trabalhista CLT, sendo que toda verba e regulamentação de servidor público deve estar disposta e autorizada por lei, em observância ao princípio da legalidade administrativa”.

Afiança que
“as situações em que a servidora foi solicitada para ficar de ”sobreaviso” e prestar serviços extraordinários são somente as que estão registradas ou com comprovação por ato convocatório administrativo de escala ou outro ato administrativo convocatório aliás, inexistentes, prova em sentido contrário deveria ser produzida pela parte que alega, qual seja, a autora, não existente no caso em tela, pois os depoimentos testemunhais foram contraditórios como própria menção do juízo a quo”.

Afirma que a carga horária de trabalho da autora, conforme disposto no edital do concurso pelo qual ingressou no serviço público é de quarenta e quatro (44) horas semanais, no entanto, cumpria ordinariamente apenas quarenta (40) horas semanais,

o que gerava um crédito mensal de 18 horas ao ente público, todavia, o Juízo de Primeiro Grau não reconheceu tal compensação.

Acentua que o adicional noturno é devido somente quando comprovado labor efetivo no período entre 22 horas e 5 horas do dia seguinte.

Assevera que, “
o Estatuto dos Servidores do Município de Jaciara (Lei Municipal n. 1208/2009) é claro em seu art. 51, § 2o, que trata dos adicionais de insalubridade e periculosidade, de que os percentuais previstos neste artigo serão pagos mediante laudo técnico emitido por profissional habilitado”,
presumir a existência de um percentual de insalubridade é
“ilegal e causa graves danos ao erário, que deve ser preservado em benefício da coletividade e interesse público”.

Por fim, requer o provimento do recurso para
julgar improcedentes os pedidos, subsidiariamente, que sejam consideradas a compensação das quatro (4) horas semanais, aplicados juros e correção nos termos do artigo 1o-F da Lei no 9.494 de 10 de setembro de 1997, minorados os honorários arbitrados e condenar a apelada no pagamento das custas e honorários advocatícios proporcionais à sucumbência recíproca.

Contrarrazões (Id. 76728653)

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 77652472 — fls. 3).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Diante do exposto, julgo procedente os pedidos, para condenar o requerido:

a)

ao pagamento da indenização correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor da hora normal da remuneração da autora, multiplicado pelo número de horas em que permaneceu em disponibilidade, durante o período de novembro de 2012 a abril de 2016, 15 dias por mês, sempre no período das 11h às 13h, e das 17h às 07h, aos sábados, domingos e feriados;

b)

ao pagamento da indenização correspondente a 100% (cem por cento) da hora normal da remuneração da autora, multiplicado pelo número de horas de trabalho prestado relativo aos dias 23/11/2012; 27/12/2012; 01/01/2013; 12/01/2013; 13/02/2013; 03/04/2013; 06/04/2013; 06/04/2013; 13/05/2013; 19/06/2013; 21/06/2013; 22/06/2013; 15/07/2013; 25/07/2013; 09/11/2013; 12/11/2013; 16/11/2013; 10/12/2013; 11/02/2014; 19/04/2014; 07/05/2014; 21/06/2014; 01/08/2014; 16/08/2014; 17/08/2014; 29/09/2014; 21/02/2015; 20/03/2015 13/04/2015; 13/04/2015; 23/09/2015; 05/11/2015; 16/11/2015; 25/04/2016; 26/04/2016, devendo ser deduzidos os valores já pagos;

c)

ao pagamento do adicional noturno referente ao período de 11/2012; 12/2012; 01/2013; 03/2013; 04/2013; 13/02/2013; 03/04/2013; 13/05/2013; 19/06/2013; 21/06/2013; 15/07/2013; 12/11/2013; 07/05/2014; 01/08/2014; 16/08/2014; 21/02/2015 e 16/11/2015;

d)

ao pagamento da diferença do percentual de 20% do adicional de insalubridade, a partir do mês de novembro de 2016;

e)

os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, devendo ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial), a partir da data em que cada parcela deveria ter sido paga e juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança conforme disposto no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, desde a citação.

Via de consequência, declaro extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno o requerido ao pagamento dos honorários sucumbenciais que arbitro em 10% sobre o valor da condenação.

Sem custas, já que o Município é isento do pagamento, nos termos da lei.

Determino a remessa necessária, diante do disposto no art. 496, §3o, inciso III, do NCPC. [...] (Id. 76728647 – fls. 1/2).

A apelada é servidora efetiva do Município de Jaciara, ocupante do cargo de Farmacêutica-Bioquímica, desde 28 de julho de 2011, conforme Portaria no 102 de 28 de julho de 2011 (Id. 76728573).

A controvérsia consiste em saber: se as verbas indenizatórias de sobreaviso e adicional noturno foram pagas pela Administração; se é possível a compensação de quatro (4) horas semanais não cumpridas pela servidora; e se houve ilegalidade na redução do adicional de insalubridade do grau máximo para médio.

A indenização de sobreaviso está prevista no artigo 4o da Lei do Município de Jaciara no 1.169 de 22 de maio de 2009, que dispõe:

Art. 4o – A Indenização de Sobreaviso é constituída obedecendo o que abaixo segue:

I – em estando o servidor em disponibilidade (de sobreaviso) e não sendo convocado para a prestação de serviços, faz jus a indenização correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor da hora normal de sua remuneração, multiplicado pelo número de horas em que permaneceu em disponibilidade;

II – em sendo convocado o servidor para atender situação emergencial ou calamitosa, receberá indenização correspondente a 100 % (cem por cento) da hora normal de sua remuneração, multiplicado pelo número de horas de trabalho prestado.

A referida lei autoriza o pagamento de indenização de sobreaviso ao servidor, que, conforme se verifica nos holerites, era pago à apelada
quase que mensalmente
entre os meses de novembro de 2012 a agosto de 2016 (Id’s. 76728574
–
fls. 6/11, 76728575
–
fls. 1/12, 76728576
–
fls. 1/13, 76728577
–
fls. 1/15, 76728578
–
fls. 1/2).

Com a finalidade de verificar se os valores pagos estão abaixo do efetivamente devidos à apelada, o Juízo de Primeiro Grau havia convertido o julgamento em diligência e determinado que a Administração apresentasse a “
escala de plantão de sobreaviso do laboratório e banco de sangue municipal, referente ao período de 2011 a 2016
” (Id. 76728631).

No entanto, o Município não juntou as escalas de sobreaviso, apesar de intimado a fazê-lo. Nada obstante, não é razoável, penso eu, admitir que, durante todos os dias do ano (e por anos consecutivos), a apelada cumpria regularmente a jornada de trabalho das 7h:00min às 17h:00min, com intervalo intrajornada de duas (2) horas, ainda, permanecia em sobreaviso das 17h:00min às 7h:00min do dia seguinte, ou seja, que aquela trabalhava o dia todo e todos os dias.

O Juízo de Primeiro Grau, em decisão fundamentada unicamente no depoimento das testemunhas, reconheceu parte do direito alegado e determinou o pagamento de indenização correspondente a cinquenta por cento (50%) do valor da hora normal de trabalho da apelada, multiplicado pelo número de horas em que permaneceu em disponibilidade na seguinte proporção:
“durante 15 dias por mês, sempre no período das 11h às 13h e das 17h às 7h, aos sábados domingos e feriados”,
no período de novembro de 2012 a abril de 2016 (Id. 76728646 – fls. 3).

Da análise da prova testemunhal, verifica-se que, enquanto a testemunha Artur da Silva Moreira asseverou
“que exercia e continua exercendo o cargo de diretor técnico, e que em 2011 já exercia o cargo. Que tem conhecimento de que Laura Thalita ficava de sobreaviso no banco de sangue após as 17h horas, aos sábados, domingos e feriados, no horário de almoço. Que era feito um revezamento com outra funcionária, sendo que a orientação era 15 dias de uma funcionária e 15 de outra”
(Id. 76728646 – fls. 2); a testemunha Silvani Maria Ferreira pontuou que, na escala de sobreaviso
“dividiam a frequência, sendo que uma semana era a autora, e na semana seguinte era a testemunha”
(Id. 76728646 – fls. 2).

Já a testemunha Luciana Pereira da Silva ressaltou que havia uma escala de plantão, na qual a apelada e outras duas servidoras revezavam entre si. Ainda,
“que o sobreaviso é para o caso se precisar de bolsa de sangue, aí seria uma dessas três pessoas, quem estivesse na escala, ela sairia e viria para retirar a bolsa de sangue, que também é bem esporádica”
(Id. 76728646 – fls. 2).

Portanto, constata-se a existência de divergência nos depoimentos das testemunhas acerca da escala de plantão.

No caso, da análise individual dos holerites existentes,
verifica-se
que, entre os meses de novembro de 2012 a agosto de 2016, a apelada recebeu, na maior parte desse período, o pagamento de sobreaviso, alguns calculados em cinquenta por cento (50%) e outros no percentual de cem por cento (100%), além de horas extraordinárias, a afastar a pretensão da apelada de recebimento de indenização de sobreaviso referente ao citado período.

Quanto à jornada de trabalho do servidor, deve ser observado o disposto no edital do concurso público. No caso, a apelada deve cumprir jornada de trabalho de quarenta e quatro (44) horas semanais, porém somente cumpria com quarenta (40) horas semanais. Assim, nada obsta a compensação das horas que deixou de trabalhar com o que trabalhou a mais.

Em relação ao adicional noturno, a Lei do Município de Jaciara no 1.208 de 3 de dezembro de 2009, preceitua que:

Art. 70. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e às 5 (cinco) horas do dia seguinte será remunerado com o acréscimo de vinte e cinco por cento, computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos.

§1o. Em se tratando de serviço extraordinário o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 69 desta Lei.

§2o.
O pagamento do adicional noturno deverá ser efetuado sobre as horas efetivamente trabalhadas, compreendidas no horário previsto no caput deste artigo
. [sem negrito no original]

E no caso, há prova suficiente de que a apelada faz jus ao adicional noturno incidente sobre o período das vinte e duas horas até às cinco horas do dia seguinte em relação aos dias 21 de junho de 2013, 12 e 16 de novembro de 2013, 7 de maio de 2014 e 21 de fevereiro de 2015 (Id. 76728580 – fls. 2; Id. 76728581 – fls. 1, 7 e 8; e Id. 76728579 – fls. 5), cujo valor deve ser apurado em liquidação de sentença.

Relativamente ao adicional de insalubridade, a Lei do Município de Jaciara no 1.208 de 3 de dezembro de 2009, estabelece:

Art. 51. Aos servidores que trabalham com habitualidade em área insalubre, perigosa ou penosa, devidamente comprovada por equipe da medicina do trabalho, será paga indenização por insalubridade, periculosidade ou penosidade nos termos desta Lei.

§1o. A indenização de que trata o caput é calculada sobre o vencimento base do servidor de acordo com os percentuais definidos a seguir:

I. vinte por cento para o grau de risco mínimo;

II. trinta por cento para o grau de risco considerado médio;

III. quarenta por cento para o grau de risco considerado máximo.

§2o. Os percentuais previstos neste artigo serão pagos mediante laudo técnico emitido por profissional habilitado, atualizados de dois em 2 (dois) anos.

§3o. O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§4o. O direito à percepção da referida indenização cessará com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

§5o. A indenização prevista neste artigo será computada para fins de concessão de férias e 13o Salários, calculada pela média dos últimos 12 (doze) meses que antecederem ao período aquisitivo. [sem negrito no original]

É certo que, a Administração pagava à apelada o adicional de insalubridade correspondente ao grau máximo. Entretanto, a partir de novembro de 2016, o grau de insalubridade foi reduzido para grau médio, sem que fosse demonstrado a existência de alterações nas condições do local de trabalho e no risco da atividade (Id 76728578 – fls. 5/10), a revelar a existência de ato abusivo que reduziu o percentual do adicional de insalubridade.

[...] A Administração Pública não pode suprimir, abruptamente, qualquer pagamento, inclusive adicional de insalubridade, sem oportunizar ao servidor o exercício do contraditório e da ampla defesa na via administrativa. [...]. (TJMT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0004529-73.2011.8.11.0041, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 15 de setembro de 2020).

Quanto à atualização do débito, no julgamento do RE no 870947/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu,
em repercussão geral
, que o artigo 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação a débitos não tributários, é inconstitucional quanto à correção monetária e constitucional em relação aos juros moratórios.

Daí decorrente, relativamente à correção monetária, incide o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Por outro lado, para o cálculo de juros moratórios deve ser observado o disposto no artigo 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, a partir de sua vigência.

De resultado, a sentença não está a exigir retificação em relação aos índices de correção monetária e de juros de mora.

Por fim, quanto aos honorários advocatícios, estes devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil:
“não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
”, por se cuidar de sentença ilíquida.

Essas, as razões porque voto no sentido de:

i
)

dar provimento, em parte, ao recurso para:
a
) afastar a indenização de sobreaviso referente ao período de novembro de 2012 a abril de 2016;
b
) excluir da base de cálculo do adicional noturno os meses de novembro e dezembro de 2012, e janeiro, março e abril de 2013, bem como os dias 13 de fevereiro de 2013, 3 de abril de 2013, 13 de maio de 2013, 19 de junho de 2013, 15 de julho de 2013, 1o e 16 de agosto de 2014 e 16 de novembro de 2015; e
c
) determinar que os honorários advocatícios sejam fixados em liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil; e

ii
)

em reexame, ratificar a sentença nos seus demais termos.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021