Tribunal: TJMT
Processo: 0007880-13.2018.8.11.0040
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DOIS ACUSADOS – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR – ALEGADA A NULIDADE EM RAZÃO DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA – IMPROCEDÊNCIA – SUPOSTA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA SUBSIDIAR O ENTENDIMENTO DE QUE A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE SUBMETIDA A PERÍCIA CORRESPONDE ÀQUELA APREENDIDA NA CENA DO DELITO – INOCORRÊNCIA – INDICATIVOS CONSISTENTES PARA ESTABELECER A RELAÇÃO DA PERÍCIA COM A APREENSÃO – DESCRIÇÃO DO MATERIAL APREENDIDO E PERICIADO E REGISTROS FOTOGRÁFICOS QUE DEMONSTRAM A INOCORRÊNCIA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – 2. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – NÃO ACOLHIMENTO – COMPROVADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE ATOS DIVERSOS DO CONSUMO PESSOAL – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS JUDICIAIS DE POLICIAIS QUE INFIRMAM AS NEGATIVAS DE AUTORIA – NÃO PREENCHIMENTO DOS PARÂMETROS LEGAIS INSCULPIDOS NO ARTIGO 28, § 2o, DA LEI N.o 11.343/2006 – 3. OBJETIVADA A APOSIÇÃO DA PENA-BASE DE UM DOS RECORRENTES NO MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE – ANTECEDENTES CRIMINAIS NEGATIVADOS COM BASE EM AÇÃO PENAL EM CURSO – MOTIVAÇÃO INAPTA AO INCREMENTO DA SANÇÃO BASILAR – VERBETE 444 DA SÚMULA DO STJ – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.1. Conforme assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “o instituto da quebra da cadeia de custódia, o diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita” (STJ. Quinta Turma. HC 462.087/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 17.10.2019. DJe 29.10.2019.).
1.2. Nesse sentido, havendo base empírica suficiente para atestar que a substância entorpecente apreendida na cena do delito corresponde àquela submetida a exame de corpo de delito pela perícia técnica criminal oficial, não se deve reconhecer a quebra da cadeia de custódia da prova.
2. É inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico de drogas ou mesmo a desclassificação para a infração penal do artigo 28, caput, da Lei n.o 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base nas negativas de autoria feitas pelos agentes, sobretudo quando harmônicos com as demais provas.
3. Não é possível a valoração negativa dos antecedentes criminais com base em procedimentos penais anteriores sem sentença condenatória transitada em julgado, pois, nos termos do enunciado sumular 444 do Superior Tribunal de Justiça, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
4. Os dispositivos legais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, de modo que restam suficientemente analisados para fins de prequestionamento.
5. Recurso parcialmente provido para afastar a negativação dos antecedentes criminais de um dos réus e estabelecer a respectiva sanção penal no patamar mínimo legal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007880-13.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MARCOS VINICIUS KURZ OTTONI - CPF: 057.120.971-84 (APELANTE), DINEIA DE SOUZA COSTA - CPF: 567.989.461-00 (ADVOGADO), RAFAEL PAIXAO - CPF: 055.696.041-62 (APELANTE), FERNANDO SILVA CABRAL (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), FERNANDO SILVA CABRAL (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DOIS ACUSADOS – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1.
PRELIMINAR

– ALEGADA A NULIDADE EM RAZÃO DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA
– IMPROCEDÊNCIA –
SUPOSTA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA SUBSIDIAR O ENTENDIMENTO DE QUE A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE SUBMETIDA A PERÍCIA CORRESPONDE ÀQUELA APREENDIDA NA CENA DO DELITO – INOCORRÊNCIA – INDICATIVOS CONSISTENTES PARA ESTABELECER A RELAÇÃO DA PERÍCIA COM A APREENSÃO – DESCRIÇÃO DO MATERIAL APREENDIDO E PERICIADO E REGISTROS FOTOGRÁFICOS QUE DEMONSTRAM A INOCORRÊNCIA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA –
2.

PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL –
NÃO ACOLHIMENTO – COMPROVADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE ATOS DIVERSOS DO CONSUMO PESSOAL – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS JUDICIAIS DE POLICIAIS QUE INFIRMAM AS NEGATIVAS DE AUTORIA – NÃO PREENCHIMENTO DOS PARÂMETROS LEGAIS INSCULPIDOS NO ARTIGO 28, § 2o, DA LEI N.o 11.343/2006
–
3. OBJETIVADA A APOSIÇÃO DA PENA-BASE DE UM DOS RECORRENTES NO MÍNIMO LEGAL
– VIABILIDADE – ANTECEDENTES CRIMINAIS NEGATIVADOS COM BASE EM AÇÃO PENAL EM CURSO – MOTIVAÇÃO INAPTA AO INCREMENTO DA SANÇÃO BASILAR – VERBETE 444 DA SÚMULA DO STJ –
PREQUESTIONAMENTO
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.1. Conforme assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
o instituto da quebra da cadeia de custódia, o diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
” (STJ. Quinta Turma. HC 462.087/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 17.10.2019. DJe 29.10.2019.).

1.2. Nesse sentido, havendo base empírica suficiente para atestar que a substância entorpecente apreendida na cena do delito corresponde àquela submetida a exame de corpo de delito pela perícia técnica criminal oficial, não se deve reconhecer a quebra da cadeia de custódia da prova.

2. É
inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico de drogas ou mesmo a desclassificação para
a infração penal do artigo 28,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as
substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos
são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base nas negativas de autoria feitas pelos agentes, sobretudo quando harmônicos com as demais provas.

3. Não é possível a valoração negativa dos antecedentes criminais com base em procedimentos penais anteriores sem sentença condenatória transitada em julgado, pois, nos termos do enunciado sumular 444 do Superior Tribunal de Justiça, “
é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”
.

4
. O
s dispositivos legais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, de modo que restam suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

5. Recurso parcialmente provido para afastar a negativação dos antecedentes criminais de um dos réus e estabelecer a respectiva sanção penal no patamar mínimo legal.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

MARCOS VINICIOS KURZ OTTONI

RAFAEL PAIXÃO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Tem-se em perspectiva recurso de apelação criminal interposto pelos réus
MARCOS VINICIOS KURZ OTTONI
e
RAFAEL PAIXÃO
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT nos autos da Ação Penal n.o 0007880-13.2018.8.11.0040 – Código 196814, na qual
MARCOS
foi
condenado
pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
à pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal; e
RAFAEL
foi
condenado
pela prática do delito capitulado no
artigo 33,
caput
c/c § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006
, sendo-lhe imposta a pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
,
substituída por duas penas restritivas de direitos
, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, além do pagamento de
150 (cento e cinquenta) dias-multa
, no patamar mínimo.

Nas razões recursais, disponíveis do ID 59709515 ao ID 59709517, a Defesa Técnica, promovida pela laboriosa Defensoria Pública, s
uscita, em caráter
preliminar
, o reconhecimento da
nulidade dos laudos periciais preliminar e definitivo
, em razão da
quebra da cadeia de custódia da prova
, pois a autoridade policial não declinou a numeração da embalagem de segurança do envelope encaminhado com a substância entorpecente à perícia técnica oficial, de modo que não se pode estabelecer se a droga periciada é a mesma apreendida. Em
consequência ao reconhecimento da nulidade
, almeja a
absolvição
, diante da
ausência de prova da materialidade
.

No mérito, destaca a negativa de autoria sustentada pelos acusados em seus interrogatórios judiciais, realçando, também, que inexistem elementos a demonstrarem a mercancia de drogas, sobretudo porque houve a presunção da comunhão das substâncias ilícitas apreendidas, ante a ausência de individualização das porções. Ajunta, ainda, que houve a captura de ínfima quantidade de entorpecente, destinada ao consumo pessoal dos réus, por serem dependentes químicos. À luz dessa fundamentação, requer a
absolvição por insuficiência de provas
e, secundariamente, a
desclassificação para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal
.

Subsidiariamente, objetiva a
reforma da pena-base do acusado MARCOS VINICIOS KURZ OTTONI
, ante a indevida negativação dos antecedentes criminais, com base em ação penal em curso. Se mantida a avaliação negativa, pugna pela minoração do
quantum
de exasperação, no patamar de 1/6 (um sexto).

Por fim,
prequestiona
a matéria debatida.

A Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza, no parecer de ID 61965990, o conhecimento da apelação, a
rejeição da preliminar
e o
parcial provimento

do recurso,
tão somente para afastar a negativação dos antecedentes criminais do acusado
MARCOS VINICIOS KURZ OTTONI
.

O julgamento foi convertido em diligência (decisão de ID 63257504) para a juntada da resposta recursal e, nas contrarrazões respectivas, constantes no ID 76843986, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo afastamento da prefacial e pelo não provimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça apresentou novo parecer, ratificando a opinião anterior integralmente (ID 80415454).

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR

DE NULIDADE
POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e constitui medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado por
MARCOS VINICIOS KURZ OTTONI
e
RAFAEL PAIXÃO
, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Como primeiro estandarte recursal, a Defesa suscita
o reconhecimento da
nulidade dos laudos periciais preliminar e definitivo
, em razão da
quebra da cadeia de custódia da prova
, pois a autoridade policial não declinou a numeração da embalagem de segurança do envelope encaminhado com a substância entorpecente à perícia técnica oficial, de modo que não se pode estabelecer se a droga periciada é a mesma apreendida.

Sob essa orientação, em
consequência ao reconhecimento da nulidade
, almeja a
absolvição
, diante da
ausência de prova da materialidade
.

Sem razão, contudo.

Inicialmente, cumpre assentar que a profunda alteração promovida pela Lei n.o 13.964/2019 no Código de Processo Penal não é capaz de alcançar a situação retratada nesta ação penal, uma vez que, promulgada em 24 de dezembro de 2019, o início da sua vigência deu-se em 23 de janeiro de 2020, tendo em vista a
vacatio legis
de 30 (trinta) dias (artigo 20). Logo, por se tratar de norma processual, a mencionada alteração possui efeitos
ex nunc
, sendo inviável cogitar-se de sua retroatividade para alcançar atos processuais já aperfeiçoados.

Isso decorre do princípio
tempus regit actum
, positivado no artigo 2o do Código de Processo Penal, a estabelecer que
“
a lei processual penal aplicar-se-á desde logo,
sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior
”.

A ressalva se faz relevante porque a tese ora analisada diz respeito à cadeia de custódia da prova, matéria essa que não possuía disciplina legal, sendo até então objeto de estudo pela doutrina e de análise pelos Tribunais Pátrios em casos pontuais. Com a entrada em vigor da Lei n.o 13.964/2019, os artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal passaram a disciplinar pormenorizadamente a questão, porém não há que se cogitar do exame do caso à luz da nova disciplina normativa.

Mesmo antes da inovação legislativa, o Superior Tribunal de Justiça já se deparava com o tema, assentando que “
o instituto da quebra da cadeia de custódia, o diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
” (STJ.
Quinta Turma
. HC 462.087/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 17.10.2019. DJe 29.10.2019.). No mesmo sentido, os seguintes julgados do STJ:
Sexta Turma
. REsp n.o 1795341/RS. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Julgado em 07.05.2019. DJe 14.05.2019; e
Quinta Turma
. RHC 77.836/PA. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 05.02.2019. DJe 12.02.2019.

Na presente hipótese, as substâncias entorpecentes foram inicialmente recolhidas da cena do crime, a seguir apresentadas para registro e catalogação na Delegacia de Polícia, bem como previamente examinadas na unidade policial, e, por fim, foram encaminhadas para realização da perícia oficial.

Nesse sentido, tem-se a documentação desses registros, por meio do Boletim de Ocorrência, do Termo de Exibição e Apreensão, dos Autos de Constatação Preliminar, do Ofício de Requisição e dos Laudos Periciais Preliminar e Definitivo.

O
Boletim de Ocorrência n.o 2018.219454
(ID 59707996 – Pág. 03 ao ID 59707997 – Pág. 03), a que vinculado o entorpecente apreendido, em sua descrição, arrola dentre os objetos custodiados o seguinte:
a)

uma porção de maconha
, encontrada na mochila de
RAFAEL
juntamente com R$ 290,00 (duzentos e noventa reais) em notas trocadas, material recolhido na quitinete localizada à esquerda do bar, onde residiam
RAFAEL PAIXÃO
e
Katiane
;
b)

uma porção grande de pasta-base de cocaína na pedra
, uma balança de precisão e R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) em notas trocadas, recolhidos na quitinete mais próxima à rua, onde moravam
MARCOS VINICIOS
e
Vitória Paixão
; e
c)

uma porção menor de pasta-base de cocaína, juntamente com outras frações da pedra
prontas para comercialização, além de uma faca com resquícios de pasta-base, tudo em cima do armário, no interior do bar e pertencentes a
Mauro César Moreira Mendes
.

Observa-se que o material mencionado corresponde àquele descrito no Termo de Exibição e Apreensão (ID 59707989 – Pág. 06), em que consta a catalogação, dentre outros objetos, do seguinte:
a)
aproximadamente 28g (vinte e oito gramas) de substância análoga a pasta-base, em pedra, acondicionada em embalagem plástica;
b)
aproximadamente 4g (quatro gramas) de substância análoga a maconha, em embalagem plástica;
c)
aproximadamente 8g (oito gramas) de substância análoga a pasta-base, acondicionada em embalagem plástica de cor verde-limão;
d)
uma lata de metal contendo 06 (seis) pequenas frações de pedra de substância análoga a pasta-base de cocaína; e
e)
uma faca de cozinha aparentemente com resquícios de substância análoga a pasta-base de cocaína.

Com o referido termo, tem-se os registros fotográficos do material retido na Delegacia de Polícia (ID 59707990 – Pág. 01).

Há na ação penal, também, o Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente n.o 85/2018 (ID 59707995 – Págs. 05/06) e o Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente n.o 86/2018 (ID 59707996 – Págs. 01/02), ambos lavrados pelos investigadores de polícia
Ricardo Augusto da Silva França
e
Hermes Santos Gonsalves
, que foram nomeados peritos
ad hoc
para a realização dos exames preliminares de constatação de substância entorpecente.

No primeiro caso (Auto de Constatação n.o 85/2018), concluiu-se, “
após minucioso exame visual
”, que a substância entorpecente de tonalidade amarelada apresentou resultado positivo para a presença de cocaína. No segundo caso (Auto de Constatação n.o 86/2018), depois de idêntico procedimento, chegou-se à conclusão de que a porção de vegetal analisada apresentou resultado positivo para maconha.

Vale ressaltar que o Auto de Constatação n.o 85/2018 especifica que o material examinado se trata de duas porções de substância análoga a pasta-base de cocaína e uma lata de metal, contendo seis pequenas frações de pedra de substância análoga a pasta-base de cocaína, contendo o respectivo registro fotográfico das peças analisadas.

Outrossim, o Auto de Constatação n.o 86/2018 descreve que o material examinado “
trata-se de uma porção contendo vegetal seco, de tonalidade castanha esverdeada, constituída por fragmentos de folha, caulículos, inflorescência e sementes, análoga a ‘maconha’
” (ID 59707996 – Pág. 01), acondicionada em embalagem plástica. Enfatize-se que aquele documento possui o registro fotográfico do material analisado, com a seguinte descrição da figura:
uma porção de substância análoga a maconha
.

Conquanto o
Ofício no 4929/2018/DP SORRISO
(ID 59708000 – Pág. 03) – em que a autoridade policial encaminhou à Gerência Regional da POLITEC de Sorriso as substâncias entorpecentes apreendidas para a realização de perícia – não decline o número do pacote ou do respectivo lacre em que acondicionada a droga, pormenoriza que foram remetidos para exame de corpo de delito os seguintes materiais:
a)
uma pequena pedra de substância análoga a pasta-base de cocaína;
b)
uma pequena porção de maconha;
c)
uma pedra de substância análoga a pasta-base de cocaína; e
d)
uma lata de metal contendo seis pequenas frações de pedra de substância análoga a pasta-base de cocaína.

Ainda, aquele documento faz expressa referência ao
Boletim de Ocorrência n.o 2018.219454
(a que vinculado o material apreendido encaminhado para a POLITEC) e ao nome dos réus
MARCOS VINICIOS KURS OTTONI
e
RAFAEL PAIXÃO
e dos corréus
Mauro César Moreira Mendes
e
Fernando Silva Cabral
, que até então ostentavam o
status
de autuados/indiciados.

Todas essas cautelas foram observadas no Ofício n.o 4957/2018/DP SORRISO (ID 59708000 – Pág. 04), em que a autoridade policial encaminhou à Gerência Regional da POLITEC de Sorriso uma faca de cozinha aparentemente com resquícios de substância análoga a pasta-base de cocaína.

Por seu turno, o Laudo Preliminar de Drogas n.o 520.2.04.2019.001267-01 (ID 59709474 – Pág. 04 ao ID 59709475 – Pág. 01), lavrado pelo perito oficial criminal
Luciano Nogueira
, faz referência à requisição encaminhada pela autoridade policial por meio do
Ofício n.o 4929/2018/DP SORRISO
, ao
Boletim de Ocorrência n.o 2018.219454
e aos “indiciados”
MARCOS VINICIOS KURS OTTONI
,
RAFAEL PAIXÃO
,
Mauro César Moreira Mendes
e
Fernando Silva Cabral
.

O Laudo Preliminar descreve que parte do entorpecente analisado apresentou resultado positivo para cocaína, sendo que foi dividido em “Material 1”, correspondente a “
(...)

uma porção de material de cor branco-amarelada, em formato de pedra (...)
” (ID 59709479 – Pág. 04), com massa líquida total de 1,31g (um grama e trinta e um centigramas); “Material 2”, correspondente a “
(...)

uma porção de material de cor branco-amarelada, textura em pedra e pó, acondicionada em embalagem plástica de cor verde (...)
”
(ID 59709479 – Pág. 04)
,
com massa líquida total de 5,73g (cinco gramas e setenta e três centigramas); e “Material 3”, correspondente a “
(...)

uma porção de material de cor branco-amarelada, textura em pedra e pó, acondicionada em embalagem plástica de cor branca (...)
”
(ID 59709479 – Pág. 05)
,
com massa líquida total de 27,20g (vinte e sete gramas e vinte centigramas).

Além disso, o Laudo Preliminar atesta que uma outra parte do material recolhido apresentou resultado positivo para maconha, descrita como “Material 4”, correspondente a “
(...)

uma porção de material vegetal de tonalidade pardo-esverdeada, constituídos por folhas, caulículos, inflorescência e sementes, acondicionadas em embalagem plástica de cor cinza (...)
” (ID 59709479 – Pág. 05), com massa líquida total de 3,06g (três gramas e seis centigramas).

Verifica-se, ainda, o registro fotográfico dos materiais submetidos a análise no corpo do Laudo Pericial Preliminar (ID 59709479 – Pág. 05), bem como que as amostras submetidas a exame definitivo foram acondicionadas no envelope com o lacre n.o 03024611.

Por sua vez, o Laudo Pericial Definitivo n.o 3.14.2019.56489-01 (ID 59709485 – Pág. 03 ao ID 59709486 – Pág. 04), lavrado pelo perito oficial criminal
Alisson Fagner dos Santos Trindade
, faz referência ao mesmo ofício de requisição, boletim de ocorrência, investigados e laudo preliminar, confirmando a conclusão de que as amostras acondicionadas sob o n.o 03024611 eram cocaína (materiais 1, 2 e 3 do laudo preliminar) e maconha (material 4 do laudo preliminar).

Veja-se que
há robustez para determinar que as substâncias apreendidas na cena do delito correspondem àquelas efetivamente periciadas
. Isso porque, do registro fotográfico existente no Laudo Pericial Preliminar (ID 59709479 – Pág. 05), constata-se que as porções de droga submetidas a exame de corpo de delito correspondem àquelas das imagens juntadas tanto com o Termo de Exibição e Apreensão (ID 59707990 – Pág. 01) quanto nos Autos de Constatação (ID 59707995 – Pág. 05 e ID 59707996 – Pág. 01).

Além disso, pela constante descrição do material custodiado, depreende-se que foram recolhidos no palco delitivo uma pedra grande, uma pedra pequena, seis pequenas frações, todas de substância similar a pasta-base de cocaína, além de uma pequena porção de entorpecente similar a maconha.

Outrossim,
há firmeza para denotar que essa descrição corresponde aos vastos registros fotográficos da droga havidos na ação penal
.

Logo,
não há elementos que justifiquem ou subsidiem o reconhecimento da quebra da cadeia de custódia da prova
.

Seja como for, apenas por reforço argumentativo, registre-se que, ainda que se acolhesse a tese e se declarasse a nulidade dos laudos periciais preliminar e definitivo, os elementos de convicção subsistentes permitiriam atestar a materialidade delitiva.

Consoante o comando normativo contido no artigo 50, § 1o, da Lei n.o 11.343/2006, comprova-se a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes mediante o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

No presente caso, as substâncias entorpecentes apreendidas, antes de encaminhadas à análise dos peritos oficiais, foram submetidas a exame de dois investigadores de polícia, nomeados peritos
ad hoc
pela autoridade policial. No Auto de Constatação Preliminar n.o 85/2018, concluiu-se que as drogas ali examinadas eram pasta-base de cocaína
(ID 59707995 – Págs. 05/06). Já Auto de Constatação Preliminar n.o 86/2018 (ID 59707996 – Págs. 01/02), ao final dos exames, concluiu-se tratar-se de maconha a substância ilícita analisada
.

Registre-se que, por serem as substâncias entorpecentes mais comuns, é simples aferir se a droga se trata efetivamente de maconha e/ou cocaína (especialmente na forma de pasta-base), sobretudo quando o exame é procedido por investigadores de polícia que, pela natureza da profissão que desempenham, possuem noção superior à de um cidadão comum para atestar a natureza da droga.

Destaque-se que os demais documentos existentes na ação penal, como o termo de exibição e apreensão e o boletim de ocorrência, unidos aos referidos autos de constatação e à prova oral amealhada em ambas as fases da persecução penal, permitem a formação de acervo probatório robusto o suficiente para aferir a materialidade delitiva.

Nessa linha de compreensão, convém destacar a ementa do paradigmático julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça a respeito desse tema:

“
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS.

1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3a Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.

2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.

3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.

4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação.

5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito.

6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial.
” (STJ. Terceira Seção. EREsp 1544057/RJ. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 26.10.2016. DJe 09.11.2016. Destaques apostos.).

Ademais, diante da inexistência de laudo pericial, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a higidez do auto de constatação unido a outros elementos de cognição para aferir a materialidade do tráfico de drogas. Veja-se:

“
Na hipótese, além da defesa ter dispensado a juntada aos autos do laudo definitivo, a materialidade do delito de tráfico de drogas foi comprovada por outros meios, tais como o auto de apreensão lavrado pela autoridade policial que presidia a formalização do flagrante, o auto de exibição e apreensão, o auto de constatação provisório de droga e pela prova testemunhal. Diante de casos como este, deve-se afastar a declaração de nulidade processual por mero rigor formal, tendo em vista a aplicação, aos procedimentos para apuração de atos infracionais, do princípio da instrumentalidade de formas.
” (STJ. Quinta Turma. HC 339.736/PR. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 02.02.2016. DJe 10.02.2016.).

Assim sendo, não haveria sequer consequência prática caso se reconhecesse a nulidade suscitada, uma vez que o material probatório remanescente subsidiaria a comprovação da materialidade delitiva.

Portanto,
rejeito
a preliminar ora arguida.

É como voto.

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

MARCOS VINICIOS KURZ OTTONI
, conhecido como
“ALEMÃO”
,
RAFAEL PAIXÃO
,
Fernando Silva Cabral
e
Mauro César Moreira Mendes
foram denunciados pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas, insculpido no artigo 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, porque
se associaram
para praticar, de forma reiterada, durante o mês de julho de 2018 (até o dia 12 daquele mês), o crime de tráfico de entorpecentes no município de Sorriso/MT.

A
MARCOS VINICIOS KURZ OTTONI
,
RAFAEL PAIXÃO
e
Mauro César Moreira Mendes
também é imputada a prática do delito de tráfico de drogas, capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, porque no imóvel localizado na Rua São Pedro, n.o1.221, esquina com a Travessa das Hortênsias, Bairro Bela Vista, em Sorriso/MT, os acusados
mantinham em depósito
e
traziam consigo
substâncias entorpecentes, consistentes em
28g
(vinte e oito gramas) de
PASTA-BASE DE COCAÍNA
,
04g
(quatro gramas) de
MACONHA
,
08g
(oito gramas) de
PASTA-BASE DE COCAÍNA
e
06 (seis) frações pequenas em forma de ‘pedras’
de
PASTA-BASE DE COCAÍNA
, com finalidade diversa do consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Ainda, é atribuída a prática de receptação, nos termos do artigo 180,
caput
, do Código Penal, a
MARCOS VINICIOS KURZ OTTONI
e
MAURO CÉSAR MOREIRA MENDES
, porque, nas situações retratadas acima, eles
adquiriram
,
guardavam
e
mantinham em depósito
,
em proveito próprio
,
coisas que sabiam ser produtos de crime
, a saber: um notebook de cor cinza, da marca Samsung, e um notebook de cor preta, da marca Accer.

Segundo a peça acusatória, o estabelecimento comercial denominado “Bar 3 Estrelas” estava sendo monitorado havia alguns meses pelos investigadores da Polícia Judiciária Civil, sendo notado um intenso fluxo de pessoas durante o dia e no período noturno, mesmo com o aludido estabelecimento comercial fechado.

Após o período de investigações, a autoridade policial representou pela expedição de mandado de busca e apreensão no imóvel mencionado, sendo que, durante o cumprimento, os policiais encontraram, na quitinete localizada à esquerda do bar, onde habitava o réu
RAFAEL
, uma porção de maconha no interior de sua mochila, juntamente com o valor de R$ 290,00 (duzentos e noventa reais) em notas pequenas.

Já na quitinete mais próxima à via pública, pertencente a
MARCOS VINICIOS
, que residia no local com
Vitória Paixão
, foi encontrada uma porção grande de pasta-base de cocaína, uma balança de precisão e R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) em notas trocadas, além do notebook de cor cinza, da marca Samsung, sem qualquer nota fiscal ou comprovação da procedência.

No interior do Bar 3 Estrelas, de propriedade de
Mauro César
, foi notado um cheiro intenso de pasta-base carburada, sendo ali localizadas uma porção de pasta-base de cocaína junto a outras frações da mesma peste, prontas para serem comercializadas, além de uma faca com resquícios da mesma substância e do notebook de cor preta, da marca Accer, sem qualquer nota fiscal ou comprovação da procedência.

Conforme a denúncia, o réu
Fernando
era assíduo frequentador do Bar 3 Estrelas e estaria comercializando entorpecentes na companhia de
RAFAEL
.

Ante a morte de
Mauro César Moreira Mendes
, foi declarada extinta a sua punibilidade, com fundamento no artigo 107, inciso I, do Código Penal (sentença de ID 59709490).

Regularmente processada a ação penal, os demais réus foram absolvidos da imputação de associação para o tráfico de drogas;
MARCOS VINICIOS KURZ OTTONI
foi absolvido em relação à receptação e condenado pelo tráfico de drogas, enquanto
RAFAEL PAIXÃO
foi condenado pela prática de tráfico de drogas ‘privilegiado’, diante do que se insurgem perante esta Corte de Justiça.

I.
Pleito de absolvição quanto ao tráfico de drogas por anemia probatória, secundada por pedido de desclassificação para porte de entorpecente para consumo pessoal
:

No
meritum causae
, a Defensoria Pública almeja
a
absolvição de ambos os réus por insuficiência de provas
e, secundariamente, a
desclassificação para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal
.

Para tanto, destaca a negativa de autoria sustentada pelos acusados em seus interrogatórios judiciais, realçando, também, que inexistem elementos a demonstrarem a mercancia de drogas, sobretudo porque houve a presunção da comunhão das substâncias ilícitas apreendidas, ante a ausência de individualização das porções.

Ajunta, ainda, que houve a captura de ínfima quantidade de entorpecente, destinada ao consumo pessoal dos réus, por serem dependentes químicos.

Razão não assiste ao órgão de assistência judiciária, contudo.

A
materialidade
do delito encontra-se patenteada pelo boletim de ocorrência
(ID 59707996 – Pág. 03 ao ID 59707997 – Pág. 03)
, pelo termo de apreensão
(ID 59707989 – Pág. 06)
, pelos autos de constatação de substância entorpecente
(ID 59707995 – Págs. 05/06 e ID 59707996 – Págs. 01/02)
, pelo laudo pericial de exame preliminar de droga
(ID 59709474 – Pág. 04 ao ID 59709475 – Pág. 01)
, pelo laudo pericial definitivo
(ID 59709485 – Pág. 03 ao ID 59709486 – Pág. 04)
e pelos depoimentos recolhidos no curso da persecução penal, sendo incontroversa a apreensão, na cena do delito, de porções de maconha e pasta-base de cocaína, substâncias ilícitas essas de uso proscrito no Brasil.

A
autoria, em relação a ambos os réus
, resta clara em razão dos depoimentos arrecadados em ambas as fases da persecução penal.

Conforme se extrai do Relatório de Investigação (ID 59707991 – Págs. 02/04), da narrativa delimitada no boletim de ocorrência (ID 59707996 – Pág. 03 ao ID 59707997 – Pág. 03) e dos depoimentos dos investigadores de polícia
Marcus Henrique de Freitas Cardoso
e
Luiz Flávio Paula de Souza Júnior
em ambas as fases processuais
(ID 59707989 – Págs. 04/05; ID 59707990 – Pág. 02 ao ID 59707991 – Pág. 01; e arquivos audiovisuais constantes do Relatório de Mídias de ID 59709519 – Págs. 02/03)
, o bar do corréu
Mauro César
era investigado como local onde se desenvolvia o tráfico de drogas, em razão de denúncias anônimas recebidas pela Polícia Civil via 197, a apontarem o recinto como ponto de compra e venda ilegal de narcóticos.

Conforme os policiais civis explicaram, foram realizados acompanhamentos por cerca de dois meses, em diversos horários (manhã, tarde e noite), muito embora houvesse dificuldade para observação, uma vez que mesmo as viaturas descaracterizadas eram reconhecidas pelas pessoas do local e qualquer movimentação tendente à realização de uma campana ou observação deveria acontecer rapidamente, levantando o mínimo de suspeitas possível quanto à investigação em andamento.

A despeito disso, notaram um intenso tráfego de pessoas no local e, a despeito de funcionar um bar naquele endereço, mesmo nos horários em que o estabelecimento estava fechado, sobretudo no período noturno, a circulação de pessoas permanecia intensa, sendo notados deslocamentos por diversos meio de locomoção, como bicicleta, moto, carro ou mesmo a pé, a configurar um local suspeito de tráfico de drogas.

Nesse sentido, consta no Relatório de Investigação que “
há meses esta equipe vem monitorando o referido bar e constatou-se (...) intenso fluxo de pessoas, às vezes a pé, de moto, de bicicleta, de carro e caminhonetes; para
[m]
por poucos minutos à frente do bar, desembarcam, entram no interior do bar e saem tomando rumo certo e ignorado
” (ID 59707991 – Pág. 02, com correção ortográfica).

Explicaram, também, que perceberam que os atos de passagem da droga aconteciam em um ponto do bar onde não era possível visualizar por um observador que estivesse na rua. Além disso, as denúncias davam conta dos locais onde a droga era escondida e, em razão disso, sabiam exatamente onde deveriam procurar.

Os investigadores elucidaram que embora o coacusado
Mauro César
fosse o proprietário do bar, no mesmo terreno havia alguns quartos, que ele alugava como quitinetes aos apelantes
RAFAEL PAIXÃO
e
MARCOS VINICIOS KURZ OTTONI
, cujas características físicas foram apontadas nas comunicações apócrifas, as quais descreviam que os responsáveis pelo comércio ilegal no bar eram “
um loirinho e um moreno e ambos possuíam crianças em suas casas
”, conforme indicado em juízo pelo policial
Marcus Henrique
.

Segundo as testemunhas, com base nas informações levantadas, verificaram que
MARCOS
residia na quitinete mais à esquerda e
RAFAEL
na quitinete mais ao fundo, sendo que a disposição das moradias e organização do terreno foi dinamizada por meio de um croqui, visto no ID 59707991 – Pág. 04.

Assinalaram que, diante desses elementos, foi obtida autorização judicial para realização de busca e apreensão domiciliar no local, logrando-se encontrar entorpecentes e capturar em flagrante delito os recorrentes. Na casa de
MARCOS VINICIOS
foi encontrada uma porção grande de pasta-base, uma balança de precisão e um valor em dinheiro; na casa de
RAFAEL
foi encontrada maconha dentro de sua mochila, além de dinheiro; e na casa de
Mauro
foi encontrada uma porção menor de pasta-base, juntamente com pequenas frações, possivelmente destinadas ao consumo pessoal.

Os investigadores ainda pontuaram que
Mauro César
era usuário de drogas e, juntamente com sua convivente, eram coniventes com a traficância desempenhada pelos apelantes, uma vez que se beneficiava de tal circunstância para obter entorpecentes.

Por fim, disseram que após a prisão dos recorrentes o local perdeu o aspecto de “biqueira”, haja vista não existir mais uma movimentação intensa de rapazes da região e entra e sai de pessoas e carros.

O réu
RAFAEL PAIXÃO
, interrogado em ambas as fases processuais
(ID 59707993 – Págs. 04/06 e arquivo audiovisual constante no Relatório de Mídias de ID 59709519 – Pag. 03)
, disse que a maconha localizada em seus pertences era destinada a seu consumo pessoal.

Interrogado perante o juízo,
MARCOS VINICIOS KURZ OTTONI

(arquivo audiovisual constante no Relatório de Mídias de ID 59709519 – Pag. 02) afirmou ser usuário de entorpecentes e
negou haver praticado o fato, bem como apontou desconhecer a quem pertencia a droga. Disse, também, não ter visto nem a substância ilícita e nem a balança recolhidas em sua casa.

Todavia, na oportunidade em que foi interrogado na fase extrajudicial (ID 59707992 – Pág. 06/08), o réu apontou que o entorpecente pertenceria a
Murilo
, um amigo com quem mantinha laços havia um ano e que moraria no bairro Mario Raiter, em Sorriso.

Ambos os réus afirmaram que se conheciam e eram vizinhos e cunhados, sendo que possuíam filhos. Do mesmo modo, explicaram que trabalhavam,
RAFAEL
como servente de pedreiro e
MARCOS VINICIOS
como eletricista, sendo que costumavam conversar no final do dia, quando retornavam do labor.

Enumeradas as provas amealhadas no curso da persecução penal, tem-se que a análise do material cognitivo arrecadado evidencia, às escâncaras, que
a pretensão recursal não merece prosperar
, pois no cenário apresentado, nada obstante a esforçada tentativa dos apelantes em firmar a tese de que não praticavam a traficância de drogas e, no máximo, seriam meros usuários de entorpecentes, é evidente que
as versões por eles trazidas em juízo não se sustentam

em face dos demais elementos de convicção reunidos nos autos.

Primeiro, porque as negativas de autoria, por si sós, são manifestamente desprovidas de plausibilidade e verossimilhança, não sendo apresentados elementos probatórios hábeis a lastrear as versões apresentadas nas autodefesas. Nesse sentido, salta aos olhos a dissonância existente entre as versões contadas por
MARCOS VINICIOS
nas duas fases procedimentais no que atine aos narcóticos encontrados em sua casa.

Aliás, em cenários semelhantes, em que pouca droga é encontrada no momento da apreensão, é comum os acusados afirmem que são apenas consumidores de substâncias psicoativas, a fim de abrandar a responsabilidade penal que lhes deve ser atribuída.

Além disso, faz-se curial ponderar que o fato de serem os réus usuários de drogas desde adolescentes, condição essa alegada por ambos em juízo, não obsta a compreensão de que poderiam, em concomitância com a satisfação da dependência química, traficar entorpecentes, inclusive para manter o vício.

A propósito, nos termos do Enunciado Orientativo n.o 03 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Sob outro aspecto, enfatize-se que o imóvel alvo das investigações se trata de bar e quitinetes indicados em denúncia anônima como ambientes nos quais estava ocorrendo a comercialização ilegal de entorpecentes e as características pessoais dos apelantes (não somente físicas, mas também a condição de pai de crianças pequenas que ambos ostentam) eram compatíveis com aquelas verificadas no recinto.

A cena do fato evidencia que, após atividade de investigação, desencadeada por sucessivas diligências policiais, houve autorização judicial para se proceder à busca e apreensão domiciliar, ocasião em que, cumprido o respectivo mandado, foram encontrados entorpecentes (maconha e pasta-base de cocaína), uma balança de precisão e dinheiro em espécie em notas trocadas.

Assim,
as circunstâncias fáticas observadas na cena do crime e a prova testemunhal coligida autorizam concluir, com segurança, que os apelantes
tinham em depósito
e
guardavam
as substâncias tóxicas com
intuito de difusão ilícita
, sobretudo considerando que, originariamente, havia informações dando conta da traficância ali perpetrada e, em atividade de investigação, os policiais lograram descortinar situação a denotar comércio ilegal, além de haverem apreendido significativa quantidade de narcóticos quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão. Essa percepção foi, de resto, vastamente constatada em sede extrajudicial e confirmada em juízo.

Acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é oportuno destacar que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelos agentes, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente os acusados
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, registre-se que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(Enunciado Orientativo n.o 8, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Outrossim, faz-se relevante salientar que o fato de os apelantes não terem sido flagrados na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, pois, para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.o 07 da TCCR/TJMT).

Nesse contexto, sem descurar da meticulosa análise dos parâmetros legais informativos do porte para consumo pessoal, dispostos no
artigo 28, § 2o, da Lei n.o 11.343/2006,
a estabelecer que, “
p
ara determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”,
não se observa espaço para acolhimento da tese de desclassificação
.

Com efeito, faz-se oportuno sobrelevar a
variedade
, a
natureza
e a

quantidade
de drogas apreendidas com os acusados: uma porção grande de pasta-base de cocaína, que pesou quase 28g (vinte e oito gramas) e uma porção de maconha, que pesou quase 4g (quatro gramas) (
já desprezadas a porção menor e seis frações de pedras de pasta-base que foram encontradas na casa de
Mauro César
e pesaram oito gramas ao todo
). Além disso, impende destacar a
apreensão de petrecho
característico do tráfico de entorpecentes, como uma balança de precisão, sem perder de vista a quantia em dinheiro em notas de pequeno valor (
termo de exibição e apreensão de
ID 59707989 – Pág. 06)
.

Outrossim, convém realçar as
condições em que se desenvolveu a ação
: diligência policial realizada após comunicação apócrifa de crime, com aferição de fidedignidade, sucedendo-se a obtenção de autorização judicial para se proceder à busca e apreensão domiciliar na casa indicada como ponto de comércio e consumo ilegal de drogas, local onde foram encontradas substâncias ilícitas.

Esse espectro cognitivo é suficiente para patentear o raciocínio estampado na sentença condenatória e, por conseguinte, autoriza concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, portanto, a integralidade dos pleitos defensivos, a dizerem com absolvição e atribuição de definição jurídica diversa à conduta.

Por conseguinte, mantenho intacta a responsabilidade penal dos réus

RAFAEL PAIXÃO e MARCOS VINICIOS KURZ OTTONI

no que guarda pertinência com o tráfico de drogas.

II.
Pedido de readequação da dosimetria da pena do recorrente MARCOS VINICIOS KURZ OTTONI
:

A Defensoria Pública requer a
reforma da pena-base do acusado MARCOS VINICIOS KURZ OTTONI
, ante a indevida negativação dos antecedentes criminais, com base em ação penal em curso. Se mantida a avaliação negativa, pugna pela minoração do
quantum
de exasperação, no patamar de 1/6 (um sexto).

Razão assiste à Defesa.

Consoante pacificado no âmbito da jurisprudência dos Tribunais Superiores, as condenações transitadas em julgado aptas a ensejar a negativação dos antecedentes criminais ou a caracterizar reincidência são aquelas por fato anterior ao caso analisado.

Nesse sentido, vale destacar que, para configuração da reincidência, a condenação deve ter transitado em julgado antes da prática do novo fato, característica não exigida para a verificação dos antecedentes criminais, que podem ser aferidos por fato praticado antes da nova conduta delitiva, cujo trânsito em julgado deve ocorrer antes da nova condenação.

A propósito, segundo o verbete n.o 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, “
é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”.

Conforme pontuado na sentença, a circunstância judicial sob exame foi avaliada em desfavor do réu
MARCOS VINICIOS
por haver contra ele uma ação penal em curso ao tempo da prolação da nova sentença condenatória. Observe-se:

“
Primeiramente, no que diz respeito aos antecedentes criminais, entendo que os registros indicados no âmbito dos documentos juntados aos autos, que refere à existência de ação penal, deve ser considerado em prejuízo do réu, como indicador de maus antecedentes. O acusado responde a outra ação penal nesta comarca de Sorriso/MT (extrato em anexo), tendo recebido sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 155, caput, do Código Penal, em 22/05/2019, com pena de 01 (um) ano e 01 (um) mês de reclusão, em regime aberto. Diante deste panorama, vislumbra-se que o agente possui uma mentalidade conturbada tendente a prática delituosa. Reinterpretação do conteúdo da Súmula n.o 444 do STJ.
” (sentença, ID 59709502 – Pág. 04).

Da análise dos elementos postos na sentença, verifica-se que
a motivação utilizada para a valoração negativa desse vetor é inservível para tanto
, uma vez que amparada em condenação penal anterior ainda não transitada em julgado.

Com efeito, é possível depreender que
MARCOS VINICIOS KURZ OTTONI
foi condenado pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT a 01 (um) ano e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, mais 30 (trinta) dias-multa, no mínimo legal, no bojo da Ação Penal n.o 0006389-39.2016.8.11.0040 – Código 154924.

Contudo, consoante se observa do andamento daquele processo-crime no
site
do TJMT na
internet
, o acusado interpôs recurso de apelação criminal contra a sentença, não havendo, ao tempo da condenação prolatada aqui nestes autos, aperfeiçoado o trânsito em julgado da condenação anterior.

Dessa arte, contemplando-se que a data do trânsito em julgado daquela condenação, se confirmada, será inevitavelmente posterior à data da condenação pelo fato ora em análise, constata-se que
aquele potencial registro
NÃO
é apto a ensejar a

negativação dos antecedentes criminais do réu
.

À luz dessa compreensão, adotando-se os mesmos parâmetros insculpidos na sentença, inexistentes circunstâncias judiciais negativas, estabeleço a
pena-base
no mínimo legal, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda fase da individualização da reprimenda
não incidem agravantes e, apesar de aperfeiçoada a atenuante relativa à menoridade relativa, ante o teor do enunciado n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, não é possível a repercussão na pena, por estar ela no patamar mínimo. Assim, mantenho inalterada a sanção nesta etapa.

Diante da ausência de causas de aumento ou diminuição, torno a
sanção penal definitiva
em
05 (cinco) anos de reclusão
e
500 (quinhentos) dias-multa
, mantido o regime inicial
semiaberto
e o valor unitário da pena de multa no piso legal.

Portanto, afasto a negativação dos antecedentes criminais de
MARCOS VINICIOS KURZ OTTONI
e estabeleço sua sanção final no patamar mínimo.

III.
Do prequestionamento:

Em suas razões recursais, a Defesa prequestiona a matéria debatida, visando eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

À vista do contexto aludido, vale salientar que, muito embora seja “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDF. RESE n. 20120510091147. Rel. Des. João Batista Teixeira. 26.11.2013), os dispositivos legais, constitucionais e supralegais relacionados às teses sustentadas no recurso e nas contrarrazões foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, de forma que se encontram suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço do recurso,
REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA
e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
à apelação criminal interposta pelos réus
MARCOS VINICIUS KURZ OTTONI
e
RAFAEL PAIXÃO
em face da sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT nos autos da Ação Penal n.o 0007880-13.2018.8.11.0040 – Código 196814,
tão somente para afastar a valoração negativa dos antecedentes criminais de
MARCOS VINICIUS KURZ OTTONI

e reajustar, por consequência, sua
sanção final
para
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
mantendo-se o regime inicial
semiaberto
e o valor unitário do dia-multa no piso legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2021