Tribunal: TJMT
Processo: 1026825-28.2018.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-09-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – REDUÇÃO DE ALÍQUOTA – ENERGIA ELÉTRICA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE RECURSAL – EXEGESE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme já decidido pelo Tribunal Pleno do TJMT na ADI n° 87002/2010, a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.
Demonstrada a sucumbência recursal, deve ser majorada a verba honorária anteriormente fixada, conforme disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026825-28.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[BRASPRESS TRANSPORTES URGENTES LTDA - CNPJ: 48.740.351/0001-65 (APELANTE), RUBENS ANTONIO ALVES - CPF: 016.934.288-30 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SOLANGE CARDOSO ALVES - CPF: 068.152.838-95 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – REDUÇÃO DE ALÍQUOTA – ENERGIA ELÉTRICA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE RECURSAL – EXEGESE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme já decidido pelo Tribunal Pleno do TJMT na ADI n° 87002/2010, a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Demonstrada a sucumbência recursal, deve ser majorada a verba honorária anteriormente fixada, conforme disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

Apelante: BRASPRESS TRANSPORTES URGENTES LTDA

Apelado: ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Braspress Transportes Urgentes LTDA em face da sentença prolatada nos autos n° 1026825-28.2018.811.0041, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e extinguiu o processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.

Em suas razões recursais, a apelante afirma que o Estado de Mato Grosso, ao fixar as alíquotas do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, não considerou o critério da essencialidade prevista na Carta Magna, afrontando o princípio da isonomia sob a ótica da seletividade.

Assevera que que a alíquota que esta sujeito o ICMS, aplicado aos serviços de fornecimento de energia elétrica no Estado de Mato Grosso é exorbitante e ultrapassa a alíquota geral de ICMS fixada em Lei pelo mesmo ente tributante.

Ainda, sustenta que com base no princípio da essencialidade e seletividade, deveria o legislador estadual fixar alíquotas menores para os serviços essenciais e alíquotas maiores quanto aos serviços/produtos supérfluos.

Assegura que os princípios da seletividade e essencialidade não constituem ato discricionário, eis que servem para limitar o poder do Estado frente às fiscalizações e arrecadações em relação ai poder de tributar do contribuinte, o que confere ao Poder Judiciário a competência para analisar a controvérsia.

Por fim, arrazoando ser inequívoca a ilegalidade da alíquota a que está sujeito o ICMS, requer o ressarcimento daquilo que pagou indevidamente nos último 05 (cinco) anos, a ser apurado em liquidação de sentença.

Nas contrarrazões, o Estado de Mato Grosso pugnou pelo desprovimento do apelo e a majoração dos honorários advocatícios, os termos do artigo 85, § 11, do CPC (ID. 47996971).

Dispensada a intervenção Ministerial, nos termos do artigo 178 do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Braspress Transportes Urgentes LTDA em face da sentença prolatada nos autos n° 1026825-28.2018.811.0041, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e extinguiu o processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.

O Apelante pretende a reforma da sentença, a fim de que seja aplicada a alíquota geral ao ICMS incidente sobre a energia elétrica, além do ressarcimento dos créditos tributários decorrente do recolhimento indevido da alíquota majorada dos últimos cinco anos.

Pois bem.

Conquanto não se olvide a essencialidade do serviço prestado, não se tem encontrado relevante divergência jurisprudencial, quer neste Egrégio Tribunal, quer nos Tribunais Superiores, quanto à viabilidade de incidência da alíquota máxima do ICMS sobre a energia elétrica e, por conseguinte, de não ofensa ao princípio da seletividade tributária, segundo a essencialidade do bem objeto da tributação.

Logo, diversamente do alegado pelo apelante, a medida constitui circunstância que atende aos princípios da seletividade (art. 155, § 2°, III, da CF/88), da capacidade contributiva ou da capacidade econômica (art. 145, § 1° da CF/88) e da própria igualdade genérica ou tributária (art. 5°, I e art. 150, II, da CF/88).

Conforme pode ser observado no artigo 155, § 2° da Constituição da República, as expressões “poderá” e “será admitida” indicam claramente que a ponderação sobre a magnitude de alíquota é uma faculdade do legislador, e não uma obrigação. Vejamos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

IV - produtos industrializados;

(...)

§ 2 o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

III -
poderá ser seletivo,
em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços
;”. (destaquei)

A propósito, o Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, ao julgar a ADI n° 87002/2010, decidiu que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes,
in verbis
:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM - REJEITADA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ESSENCIALIDADE - FACULDADE - DISCRICIONALIDADE - ALIQUOTA DIFERENCIADA - CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. A federação sindical é parte legitima para propor ação declaratória de inconstitucionalidade, nos termos do artigo 124, VIII da Constituição do Estado de Mato Grosso.
Da interpretação do disposto no artigo 155, § 2o, inc. III, da Constituição da República e 153, § 2o, inc. I, da Constituição do Estado de Mato Grosso, extrai-se que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes.
(TJ/MT, Tribunal Pleno, ADI 87002/2010, relator Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha, julgamento em 26 de maio de 2011). (Destaquei)

No mesmo sentido, seguem os julgados recentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA – ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA– APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ ANALISADA PELO TRIBUNAL PLENO DO TJM/MT - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010), que
a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.
(N.U 1018401-94.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/06/2021, Publicado no DJE 28/06/2021). (Destaquei)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL - ICMS - REDUÇÃO DA ALÍQUOTA - ENERGIA ELÉTRICA - VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE - INOCORRENCIA - ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES - RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA.
A alíquota do ICMS energia, é variável conforme as faixas de consumo ou o tipo de terminal utilizado (fixo ou móvel) pelo consumidor, ou seja, conforme a capacidade contributiva deste. Não tem direito o consumidor de energia elétrica, em nome do princípio da essencialidade, pretender pagar alíquota menor do que a prevista na legislação de regência.
Mantém-se a decisão agravada quando não apresentado nenhum fundamento novo capaz de alterá-la. (N.U 1012410-66.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/05/2021, Publicado no DJE 20/05/2021). (Destaquei)

Desse modo, é certo que a instituição das alíquotas do ICMS é uma faculdade, sujeita à discricionariedade do legislador, em observância aos critérios de conveniência e oportunidade, de modo que não deve o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, mantendo incólume a sentença de primeiro grau.

Em razão do resultado do julgamento, majoro a condenação ao pagamento de honorários advocatícios de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), nos termos do artigo 85, § 11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2021