Tribunal: TJMT
Processo: 0001859-35.2009.8.11.0105
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA – ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – INEXISTÊNCIA DE DOLO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O ato de improbidade exige a intenção de o agente obter vantagem indevida, conduta desonesta e má- fé do agente, consistente na ação consciente de praticar o ato.
2. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação do Apelado.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001859-35.2009.8.11.0105
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MUNICIPIO DE COLNIZA - CNPJ: 04.213.687/0001-02 (APELANTE), CARLOS ROBERTO FERREIRA MARTINS - CPF: 035.790.969-07 (ADVOGADO), SERGIO BASTOS DOS SANTOS - CPF: 346.803.731-72 (APELADO), MARCOS ARNOLD - CPF: 611.421.072-72 (ADVOGADO), ADIR FERREIRA DE SOUZA - CPF: 211.980.046-49 (APELADO), IEDA MARIA DE ALMEIDA - CPF: 096.066.528-58 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), INAITA GOMES RIBEIRO SOARES CARVALHO - CPF: 689.200.081-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA –
ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – INEXISTÊNCIA DE DOLO -
AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ato de improbidade exige a intenção de o agente obter vantagem indevida, conduta desonesta e má- fé do agente, consistente na ação consciente de praticar o ato.

2. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação do Apelado.

3.
Recurso desprovido
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE COLNIZA
contra
a r. sentença (Id. 3213013) proferida pelo Juízo da Vara Única de Colniza, nos autos da Ação
Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa
no
1607-32.2009.8.11.0105 (Código 38207)
,

movida em desfavor de SÉRGIO BASTOS DO SANTOS e ADIR FERREIRA DE SOUZA, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Inconformado com a decisão proferida, sustenta o Apelante em suas razões recursais (Id. 3213013) que os atos praticados pelos Apelados, na condição de gestor municipal à época, ensejaram lesão ao erário público.

Sustenta que quando da retirada dos equipamentos do hospital Municipal de Colniza – MT, em 16/05/2007, era 0 apelado/vice-prefeito na condição de prefeito o Sr. Adir Ferreira de Souza que estava na condição de gestor municipal.

Por sua vez, o apelado Sr. Sergio Bastos dos Santos, ao retornar em 06/09/2007 não providenciou nenhuma medida para reaver os equipamentos do hospital municipal.

Que todos esses atos cometidos pelos Apelados caracterizam indícios de improbidade administrativa.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, para que a demanda seja julgada procedente.

O Apelado apresentou contrarrazões (Id. 3213065).

O parecer ministerial se manifestou pelo desprovimento do recurso (Id. 83739486).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se
Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE COLNIZA
contra
a r. sentença (Id. 3213013) proferida pelo Juízo da Vara Única de Colniza, nos autos da Ação
Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa
no
1607-32.2009.8.11.0105 (Código 38207)
,

movida em desfavor de SÉRGIO BASTOS DO SANTOS e ADIR FERREIRA DE SOUZA, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que, o
MUNICÍPIO DE COLNIZA
moveu Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em desfavor de
SÉRGIO BASTOS DOS SANTOS e ADIR FERREIRA DE SOUZA
, requerendo a condenação dos Requeridos por ato de improbidade, aplicando as sanções previstas no artigo 12 da Lei 8.429/92, em virtude da prática do ato de improbidade administrativa previsto nos artigos 10 e 11,
caput,
da mesma lei.

O município sustenta que os Apelados, na condição de prefeitos municipais de Colniza no período de 2005/2008 contrataram uma empresa para realizar consertos em equipamentos do hospital municipal de Colniza, sendo que a referida empresa retirou vários equipamentos do hospital e não os devolveu ao município e os Apelados não fizeram nenhum ato ou procedimento para reaver os produtos retirados, restando evidentes os ato de improbidade que geraram dano ao erário público.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Contra tal decisão se insurge o Município de Colniza, por meio do presente recurso de apelação.

Pois bem.

É cediço que o ato de improbidade exige a intenção de o agente obter vantagem indevida, conduta desonesta e má- fé do agente, consistente na ação consciente de praticar o ato. Não é suficiente sua imperícia na condução das suas funções a fundamentar a condenação nas penas previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Ou seja, a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo certo que, para sua configuração, é indispensável que a conduta do agente seja dolosa, exigindo-se ao menos dolo genérico para a tipificação das condutas delineadas nos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou ao menos eivada de culpa grave, nas do art. 10.

Nesse sentido é o entendimento uníssono do STJ:

"não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.
Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

E, no caso em tela, tal elemento subjetivo não restou configurado.

Como consignado pelo julgador singular na sentença:

“[...] A presente ação, intentada pelo Município de Colniza, visa punir os requeridos por suposto ato de improbidade, consistente na diminuição do patrimônio do referido ente, uma vez que teriam dado fim aos equipamentos listados na petição inicial.

Ocorre que, compulsando os autos, verifica-se a impossibilidade de atestar na gestão de qual dos requeridos os referidos equipamentos foram levados a conserto pela empresa MIDAS DISTRIBUIDORA.

(...) Ademais, o ato de entregar os equipamentos para eventuais reparos, não implica por si conduta improba.

Não há nos autos quaisquer indícios de que os requeridos teriam, seja por ato comissivo ou omissivo, dado causa ao “sumiço” dos equipamentos.

Cabe, ainda, destacar que a inicial veio acompanhada de um documento (fl. 21), elaborado pela empresa responsável pelo conserto dos equipamentos, datado de 14 de julho do ano de 2008, no qual a referida pessoa jurídica de direito privado informa que ainda se encontra na posse dos equipamentos, compromissando-se a devolvê-los.

(...) Ocorre que, conforme relatado, não há nos autos quaisquer elementos capazes de atribuir o “sumiço” dos referidos equipamentos aos requeridos, uma vez que não foram juntados aos autos documentos que demonstrassem, consoante já mencionado, atos de omissão ou comissão por parte de ambos.

Nesse sentido, nos termos do artigo 17, § 8o da lei n. 8.249/92, REJEITO a presente ação por sua improcedência.”

Com base no conjunto fático-probatório, não restou comprovado dolo ou má-fé do ex-prefeito e ex vice-prefeito do Município de Colniza no suposto sumiço dos equipamentos retirados pela empresa Midas Distribuidora para o conserto dos mesmos.

Ademais,
em que pese a não devolução dos equipamentos devidamente reparados, em documento datado de 20/08/2009 e assinado pela Secretária de Saúde Sonia Aparecida da Silva (já na gestão do sucessor do Apelante Sérgio Bastos dos Santos), foi informado que o laboratório municipal estava em pleno funcionamento, havendo a substituição dos equipamentos, sendo cumprido o objetivo do convênio pactuado com a empresa Midas Distribuidora (Id. 3212941 – fls. 3-4).

A Lei 8.429/92, que define os atos de improbidade administrativa, prevê como tais, àqueles que geram o enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário, bem como os atos que atentam contra os princípios da administração, conforme análise do
caput
do art. 11,
in verbis:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: [...]

Há que se ter sempre em mente que a Lei da
Improbidade
Administrativa foi elaborada para combater os desmandos administrativos e para saciar o anseio popular pela punição e ética na política e não como panaceia à difícil arte de administrar a coisa pública.

Neste sentido, valiosa a esse respeito, é a lição da emérita Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“O enquadramento na lei de
improbidade
exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de
improbidade
exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na
Constituição
está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.”
(Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella de Pietro, Atlas, 14a edição, 2001, p. 689).

Como cediço, a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo certo que, para sua configuração, é indispensável que a conduta do agente seja dolosa, exigindo-se ao menos dolo genérico para a tipificação das condutas delineadas nos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou ao menos eivada de culpa grave, nas do art. 10.

Nesse sentido é o entendimento uníssono do STJ:

"não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.
Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

Dessa forma, entendo ausente, mais uma vez, a comprovação, com segurança, da ocorrência do dolo na conduta dos Apelados, elemento indispensável para a configuração do ato de improbidade administrativa.

Ademais, a expressão improbidade administrativa traz em seu bojo o desvirtuamento da administração pública, maculando o princípio constitucional da moralidade administrativa.

Acerca da questão, Marino Pazzaglini Filho leciona, in verbis:

“O princípio da probidade administrativa, resultante dos princípios constitucionais basilares da legalidade e da moralidade, significa, como já ressaltado, que o agente público, no desempenho de suas funções, tem o dever jurídico de agir com honestidade, decência, honradez, movido sempre e exclusivamente pela concreção dos fins do interesse público da Administração a que está vinculado.” (PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e jurisprudência atualizadas. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2007)

Assim, entende-se como dever de probidade aquele pelo qual o funcionário deve servir à administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções sempre no intuito de realizar os interesses públicos, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer.

Diante disso, é inadmissível a aplicação aos Apelados das penas previstas para a modalidade de improbidade administrativa sem comprovação de lesão ao erário, ou seja, de efetivo prejuízo para os cofres públicos ou que levaram algum tipo de vantagem no caso apresentado nos autos, requisito necessário para configurar o ilícito previsto no artigo 10, inciso VIII da Lei 8.429/92.

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SUPOSTA CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS DE LOCAÇÃO SEM LICITAÇÃO, DE FORMA FRACIONADA, VISANDO BURLAR A LEGISLAÇÃO SUPOSTA LESÃO AO ERÁRIO (ART. 10, VIII, DA LEI No. 8.429/92) E AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA –
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DANO, ALÉM DO ELEMENTO SUBJETIVO, MÁ-FÉ OU DOLO – PRECEDENTES DO STJ – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, consolidou entendimento sobre a indispensabilidade da efetiva demonstração de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, bem como da presença de dolo, nos casos dos artigos 9o e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ou, ao menos, culpa grave, quando tratar-se de modalidade tipificada no artigo 10 da Lei no. 8.429/92. Constatado que as contratações diretas, no caso dos autos, se deram para atender situações específicas à requerimento de Secretarias diversas, em curtos períodos de tempo, de incerta previsibilidade do gestor público, bem como verificada a ausência de demonstração de quaisquer ilegalidades ou irregularidades na conduta adotada pelo ex-Prefeito municipal no processo de dispensa de licitação com fulcro no art. 24, II, da Lei no. 8.666/93, não há falar-se na prática de ato de improbidade administrativa. (N.U 0006488-43.2004.8.11.0003, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/02/2020, Publicado no DJE 20/03/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ACUSAÇÃO DE PAGAMENTOS INDEVIDOS A PENSIONISTAS E MAGISTRADOS E ENRIQUECIMENTO ILÍCIO – AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA – RECURSO DESPROVIDO. Verificando que o conjunto de provas existente no caderno processual é tão frágil quanto ao dolo da conduta imputada ao agente público, é imperativa a incidência dos postulados constitucionais da presunção de inocência e da reserva legal em sua maior expressão, para fundar a absolvição, pela aplicação da máxima in dubio pro reo, por força da insuficiência de provas. (N.U 0027991-93.2010.8.11.0041, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/09/2019, Publicado no DJE 26/09/2019).

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença incólume.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2021