Tribunal: TJMT
Processo: 0001377-20.2014.8.11.0006
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-01
Data de publicação: 2021-03-08

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA - SERVIDOR PÚBLICO - VIGIA EXERCENDO FUNÇÃO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO - ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO-AUSÊNCIA DE PROVA DO SUPOSTO DESVIO FUNCIONAL – DESCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ARTIGO 333, I, DO CPC – IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Incumbe ao autor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do artigo 333, I do Código de Processo Civil. A ausência de prova acerca do alegado ato vicioso praticado pelo Hospital Regional de Cáceres/MT, de desvio da função de Vigia para o exercício da função de Auxiliar Administrativo, acarreta na manutenção da sentença de improcedência dos pedidos relativos ao recebimento dos valores das diferenças salariais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001377-20.2014.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Acumulação de Cargos, Sistema Remuneratório e Benefícios]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ENIO SANTANA DA SILVA - CPF: 303.776.681-68 (APELANTE), LUCAS OLIVEIRA BERNARDINO SILVA - CPF: 995.999.291-87 (ADVOGADO), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO), FRIGORIFICO ARAPUTANGA S/A - CNPJ: 00.958.181/0001-63 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA - SERVIDOR PÚBLICO - VIGIA EXERCENDO FUNÇÃO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO - ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO-AUSÊNCIA DE PROVA DO SUPOSTO DESVIO FUNCIONAL – DESCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ARTIGO 333, I, DO CPC – IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Incumbe ao autor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do artigo 333, I do Código de Processo Civil. A ausência de prova acerca do alegado ato vicioso praticado pelo Hospital Regional de Cáceres/MT, de desvio da função de Vigia para o exercício da função de Auxiliar Administrativo, acarreta na manutenção da sentença de improcedência dos pedidos relativos ao recebimento dos valores das diferenças salariais.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Tratam-se os autos sobre
Recurso de Apelação Cível interposto por
ENIO SANTANA DA SILVA
, contra sentença prolatada pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres/MT, que, nos autos da Ação Cominatória no 1377-20.2014.811.0006 - (Código 164171), proposta pelo Apelante em face do
ESTADO DE MATO GROSSO,
julgou improcedentes os pedidos constantes na inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, concernentes ao reconhecimento e pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função no período de 01/01/2010 à 30/11/2011.

Sem custas.

A Magistrada
a quo
condenou o requerente ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. (Ids. 2836158 - Pág. 1 a 2836158 - Pág. 6).

Em suas razões recursais, o Apelante assevera que foi empossado no cargo de Vigia, porém foi deslocado para atuar como Auxiliar Administrativo, perfil esse que não tem correlação com o cargo para o qual foi aprovado.

Alega que é possível afirmar que o período que esteve realizando a função de Auxiliar de Administração (01/01/2010 à 30/11/2011) foi praticado em nítido desvio de função, uma vez que as atribuições de ingresso eram completamente incompatíveis com o perfil de Vigia para o qual foi empossado.

Sustenta que o conjunto probatório apresentado nos autos, foi suficiente a demonstrar o locupletamento da Administração.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso, para o fim do reconhecimento do desvio de função e pagamento das diferenças salariais decorrentes do ato no período de 01/01/2010 à 30/11/2011.

(Ids. 2836159 - Pág. 1 a 2836160 - Pág. 5).

O Estado de Mato Grosso apresentou Contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do Apelo. (Ids. 2836163 - Pág. 1 a 2836163 - Pág. 2).

A Procuradoria-Geral de Justiça alega que o tema não configura hipótese de intervenção do Ministério Público. (Id. 3398970 - Pág. 1).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
.

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
versam os autos sobre
Recurso de Apelação Cível interposto por
ENIO SANTANA DA SILVA
, contra sentença prolatada pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres/MT, que, nos autos da Ação Cominatória no 1377-20.2014.811.0006 - (Código 164171), proposta pelo Apelante em face do
ESTADO DE MATO GROSSO,
julgou improcedentes os pedidos constantes na inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, concernentes ao reconhecimento e pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função no período de 01/1/2010 à 30/11/2011.

Extraem-se dos autos na sua origem, que se trata de Ação Cominatória que objetivava o reconhecimento judicial da situação de desvio de função vivenciada pelo autor durante o período de 01/01/2010 à 30/11/2011, quando exerceu a função de Auxiliar Administrativo, sendo este cargo diverso para o qual foi aprovado em concurso de provas e títulos.

Consta na inicial que o Requerente, ora Apelante, é servidor público do Estado de Mato Grosso desde 29/01/2001, e, ocupava à época da propositura da ação o cargo de Apoio de Serviços do SUS, perfil Vigia, Classe C, Nível 1, todavia, em que pese a aprovação de certame para o mencionado perfil, chegou a ocupar diversas lotações distintas da legalmente acostada em seu assento funcional.

O Requerente alega na exordial que requereu administrativamente o pagamento das diferenças salariais, todavia, seu pleito foi negado.

Pelos motivos acima aduzidos, ajuizou Ação Cominatória, com o objetivo de obter o reconhecimento e pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função no período de 01/01/2010 à 30/11/2011, no intuito de reverter a alegada injustiça cometida.

Por fim resultou a seguinte sentença:

“JULGO IMPROCEDENTE os pedidos constantes da exordial, nos termos do art. 487, I do CPC/2015.”

Em suas razões recursais, o Apelante assevera que foi empossado no cargo de Vigia, porém foi deslocado para atuar como Auxiliar Administrativo, perfil esse que não tem correlação com o cargo para o qual foi aprovado.

Pois bem.

A questão controvertida, portanto, consiste em aferir se o Autor/Apelante,

ENIO SANTANA DA SILVA, laborou em desvio de função, exercendo as atribuições de Assistente Administrativo do SUS no lugar de Apoio de Serviços do SUS, para o qual foi nomeado e empossado.

Anota-se, inicialmente, que o desvio de função, por ser figura atípica no serviço público, em regra não confere ao servidor a ele submetido o direito de enquadramento ou reposicionamento no cargo exercido de maneira irregular, em atenção à obrigatoriedade do concurso público inscrita no artigo 37, II, da Constituição da República, mas apenas indenização das diferenças salariais existentes entre o cargo efetivo e aquele exercido de fato.

O próprio Supremo Tribunal Federal rechaça tal atitude determinando a indenização, conforme se vê abaixo:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I -
O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes. II Agravo regimental improvido
. (RE 576625 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010.)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO. CARGO INEXISTENTE. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA REMUNERAÇÃO PELO PERÍODO TRABALHADO EM DESVIO DE FUNÇÃO. PRECEDENTES. 1.
A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 2. Agravo regimental não provido
. (RE 499898 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 14-08-2012 PUBLIC 15-08-2012)” [Destaquei]

A questão, inclusive, restou sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, através do verbete n. 378,
verbis:

“
Súmula 378: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Assim, o servidor em desvio de função não pode pleitear, nem seria admissível, o reenquadramento em cargo diverso daquele em que ingressou no serviço público, mas pode buscar o pagamento salarial pela função exercida de forma cumulativa, mas não remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

Não obstante, o reconhecimento do desvio de função depende da comprovação do efetivo desempenho de atribuições próprias de cargo diverso e do período durante o qual perdurou tal situação, ônus este que incumbe ao servidor, por se tratar de fato constitutivo do direito de sua titularidade (artigo 373, I, do Código de Processo Civil).

No presente caso, em que pese à alegação do Apelante que por um ato vicioso do Hospital Regional de Cáceres/MT passou a desempenhar as funções inerentes ao cargo de Assistente Administrativo, em desvio de função, pois foi nomeado para o cargo de Vigia, o que se vê, em verdade, é que inexiste nos autos comprovação quanto ao alegado desvio de função.

Se houve de fato o desvio de função, das duas uma: ou o Apelante passou a exercer o cargo de Assistente Administrativo por força de uma Portaria ou outro documento administrativo hábil, na qual estaria especificado inclusive o subsídio que passaria a receber em razão dessa mudança, ou passou a exercer o cargo de Assistente Administrativo de forma interna, sem a atenção das formalidades administrativas, o que não atingiria sua nomeação original, de Vigia.

Os documentos que o Apelante deixou de apresentar, e por consequência acarreta na ausência de demonstração de seu direito, podem ser extraídos pelo Apelante na Página do Servidor no site do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, ou mesmo mediante requisição ao Departamento de Recursos Humanos da Comarca em que está lotado.

Ademais, nota-se por exemplo, que as fichas financeiras acostadas como documentos de comprovação (Ids. 2836082 - Pág. 4 a 2836083 - Pág. 1, 2836089 - Pág. 1 2836089 - Pág. 8 e 2836090 - Pág. 1), referem-se aos anos de 2001 a 2009 e 2012, nada constando quanto ao período de 01/01/2010 à 30/11/2011, quando alega ter exercido a função de
Técnico de Nível Médio, perfil Assistente de Administração.

Constatou-se também Declaração noticiando que o autor, durante o período de janeiro de 2010 a novembro de 2011, exerceu as seguintes atividades: operador de máquinas, auxiliar administrativo, setor de patrimônio e porteiro. (Id.
2836085 - Pág. 4
).

Ocorre que, ao contrário do que sustenta o Apelante, referidas atividades estão todas inseridas no Apoio de Serviços ao SUS, já que se tratam de funções de manutenção de infraestrutura e apoio administrativo que requerem escolaridade de ensino fundamental completo, totalmente compatível com a atividade do autor.

A referida Declaração atesta que o servidor atuou como porteiro, atividade que não exige maior complexidade para seu desempenho.

De igual modo, tem-se que a designação como “responsável pelo setor de patrimônio”, amolda-se em mera organização administrativa da unidade hospitalar em que o servidor estava lotado. Tanto é que a Circular Interna no 076/2011-DG/HRCAF, de 17 de outubro de 2011 (Id.
2836079 - Pág. 1
), comunicou ao Apelante que “os cargos de gerência – responsável técnico”, seriam extintos em 31/10/2011, no momento em que a Congregação Cristã Santa Catarina assumisse a gestão e operacionalização do “Hospital Regional de Cáceres Dr. Antônio Fontes”, ou seja, corroborando com a ideia de que o cargo exercido pelo Apelante, no período de 05/04/2010 até 31/10/2011, trata-se de uma organização interna, sem qualquer ligação com cargos de maior complexidade previstos em lei.

Assim, do que se infere do conjunto probatório, as atividades exercidas pelo Apelante são referentes à atividade de rotina do Hospital em que se encontrava lotado, pertinentes ao mesmo nível do cargo que exercia, não sendo possível asseverar, pelos documentos juntados e único testemunho colhido, o exercício de atividade mais complexa e a ocorrência de desvio de função.

O posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça, em consonância com as Cortes Superiores, há muito é no sentido de que “
aqueles que comprovarem o desvio de função, tem direito à percepção do valor da remuneração devida, a título de indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado
(Apelação 80850/2012, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, 4a Câmara Cível, Julgado em 04/06/2013, Publicado no DJE 04/07/2013; Apelação n. 102258/2010, Rel. Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos, 4a Câmara Cível, Julgado em 12/07/2011, Publicado no DJE 22/07/2011).

Mas como ressaltado, o Apelante não demonstrou o alegado desvio de função, ônus do qual não se desincumbiu.

Na petição inicial e nas razões recursais o Apelante não justifica, nem explica o motivo pelo qual não diligenciou junto ao Setor de Recursos Humanos na intenção de obter os documentos necessários a comprovar o alegado desvio de função.

O Apelante, contudo, repita-se, não demonstrou exercer, de fato, funções pertinentes ao profissional Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS – perfil– Assistente de Administração, ou seja, de maior complexidade, muito menos diferença salarial entre os cargos, fator capital para justificar o presente pleito, impondo-se a improcedência dos pedidos.

O artigo 333, I do CPC estabelece:

“
Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”.

Nesse sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – DIFERENÇA SALARIAL ENTRE FUNÇÕES - HORAS EXTRAS – ÔNUS PROBATÓRIO DO AUTOR (ART. 333, I, DO CPC) – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO – DANO MORAL- NÃO CONFIGURADO - IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.
A não comprovação da alegada jornada de trabalho extraordinária autoriza a improcedência do pedido, quando o autor não se desincumbiu do ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC.
Para o reconhecimento da insalubridade, imprescindível a realização de prova técnica para aferir a exposição do servidor a agentes insalubres no exercício de suas atribuições, bem como o grau da eventual insalubridade. Em relação aos pleiteados danos morais, por consectário jurídico lógico, ante a rejeição de todos os pedidos formulados na exordial, improcede também o pedido de reparação moral, ante a inexistência de ilícito hábil em ensejar a sobredita reparação. Isto porque, não restou comprovado pelo apelante os pressupostos autorizadores da pretendida reparação.
(N.U 0000533-10.2008.8.11.0094, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/11/2020, Publicado no DJE 29/11/2020)”

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE CONTRATO C/C PERDAS E DANOS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL – ALEGAÇÃO DE FALTA DE PAGAMENTO – DÚVIDA ACERCA DA CONCRETIZAÇÃO DO NEGÓCIO – ÔNUS DA PROVA – ARTIGO 333, I, DO CPC – DESATENDIMENTO – RECURSO DESPROVIDO.
De acordo com o artigo 333 do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito (inciso I) e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II). Havendo dúvidas acerca da concretização do negócio firmado entre as partes, bem como inexistindo prova de todos os fatos alegados na petição inicial, especialmente em relação à transferência do bem objeto do Contrato Particular de Compra e Venda de Estabelecimento Comercial, de se manter a sentença na parte em que afastou a cobrança do contrato”
(Apelação n. 106871/2014, Desa. Marilsen Andrade Addario, 2a Câmara Cível, Julgado em 25/02/2015, Publicado no DJE 03/03/2015).”

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto por ENIO SANTANA DA SILVA, mantendo a sentença em seus termos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2021