Tribunal: TJMT
Processo: 0005671-93.2015.8.11.0002
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-26

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSOS DE APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DA LEI MUNICIPAL – FGTS – DIREITO ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 DO TST – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA – VERBAS CONSTITUCIONAIS DEVIDAS – FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL – TEMA 551 STF (RE 10.66.677 - RG/MG) – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – SUMULA 85, STJ – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – RE 870947/SE (TEMA 810 - STF) E RESP 1145245/PR (TEMA 905) – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – FIXAÇÃO QUANDO DA LIQUIDAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO AUTOR PROVIDO – RECURSO DO ENTE MUNICIPAL DESPROVIDO.
1. Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.
2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, gera o direito ao levantamento do FGTS, sem a multa dos 40%. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST.
3. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, a teor do que prescreve o Enunciado Sumular no 85 do Superior Tribunal de Justiça.
4. O Supremo Tribunal Federal (tema 551 - RE 10.66.677/MG), com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento de 13o salário e férias acrescidas do terço constitucional, exceto quanto os direitos exclusivo de natureza celetista (estabilidade acidentária, seguro desemprego, aviso prévio, etc.).
5. Os consectários legais devem observar o disposto no RE 870947/SE (Tema 810 - STF).
6. Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §4o, inciso II do Código de Processo Civil.
7. Sentença reformada, Recurso do autor provido, recurso do Município desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005671-93.2015.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Adimplemento e Extinção, Pagamento, Indenização por Dano Material, Admissão / Permanência / Despedida]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ROZELENO DO AMARAL FREITAS - CPF: 907.031.971-34 (APELANTE), IRINEU PEDRO MUHL - CPF: 812.097.037-34 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), IRINEU PEDRO MUHL - CPF: 812.097.037-34 (ADVOGADO), ROZELENO DO AMARAL FREITAS - CPF: 907.031.971-34 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, E EM SEDE DE REMESSA NECESSARIA RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSOS DE APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA –
AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO –
CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE –
VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2
o
DA CF
E DA LEI MUNICIPAL –
FGTS
–
DIREITO ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI
N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 DO TST
– PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA – VERBAS CONSTITUCIONAIS DEVIDAS – FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL
–
TEMA 551
STF (
RE
10.66.677 -
RG/MG)
– PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – SUMULA 85, STJ –

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA –
RE 870947/SE (TEMA 810 - STF) E
RESP 1145245/PR
(TEMA 905) –

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – FIXAÇÃO QUANDO DA LIQUIDAÇÃO
– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO AUTOR PROVIDO – RECURSO DO ENTE MUNICIPAL DESPROVIDO.

1.
Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da
realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal,
gera o direito ao levantamento do FGTS, sem a multa dos 40%. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST.

3. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, a teor do que prescreve o Enunciado Sumular no 85 do Superior Tribunal de Justiça.

4.
O Supremo Tribunal Federal (tema 551 - RE 10.66.677/MG), com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento de 13o salário e férias acrescidas do terço constitucional, exceto quanto os direitos exclusivo de natureza
celetista (estabilidade acidentária, seguro desemprego, aviso prévio, etc.).

5. Os consectários legais devem observar o disposto no RE 870947/SE (Tema 810 - STF).

6. Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §4o, inciso II do Código de Processo Civil.

7. Sentença reformada, Recurso do autor provido, recurso do Município desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária com recursoS de Apelações Cíveis interposto pelo
ROZELENO DO AMARAL FREITAS e MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
em face da r. sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, M.M.
Dr. Alexandre Elias Filho
, que nos autos da Ação de Cobrança Trabalhista no 5671-93.2015.8.11.0002 (cód. 390543), promovida contra
ESTADO DE MATO GROSSO,
que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, para condenar o ente municipal o recolhimento das verbas atinentes ao FGTS durante o período em que o Requerente prestou serviços ao Município de Várzea Grande em razão dos contratos temporários constantes dos autos, compreendidos entre 01/04/2005 a 31/03/2012, já observado que a prescrição atinge os contratos celebrados antes dos 05 (cinco) anos que precedem o ajuizamento da ação, além do pagamento de férias simples, proporcionais, bem como o 13o salário, acrescidas do terço constitucional, deduzidos, por óbvio, os valores eventualmente pagos na esfera administrativa.

Em suas razões recursais (id. 5998829), o autor, ora apelante, insurge-se contra o capítulo da sentença, que delimitou o direito ao recebimento do FGTS até o prazo prescricional quinquenal.

Advoga por não ter natureza tributária, o prazo prescricional para a cobrança o crédito do FGTS é trintenária, nos termos das Súmulas 210e 353 do STJ e 362 do TST.

Ao final, requer o provimento do apelo para reforma parcial da r. sentença, visando a decretação de que a prescrição é trintenária ao recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Contrarrazões apresentada pelo ente municipal em id. 5998832 e 5998833.

Interposto também recurso de apelação pelo ente municipal (id. 5998831), alegando uma vez declarado a nulidade dos contratos temporários, torna-se indevidos o direitos aos recebimentos das verbas rescisórias (férias simples e proporcionais, 13o salário, terço constitucionais etc), uma vez que não gera qualquer tipo de indenização, requerendo ao final, provimento do recurso com a reformar da r. sentença, para julgar improcedente os pedidos da inicial.

Apresentada contrarrazões pelo autor em id. 5998835.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção, ante ausência de interesse público no presente caso. (id. 7062621b).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito – Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto no relatório, tratam-se de remessa necessária e recursos de apelações cíveis, visando à reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, para condenar o ente municipal o recolhimento das verbas atinentes ao FGTS durante o período em que o Requerente prestou serviços ao Município de Várzea Grande em razão dos contratos temporários constantes dos autos, compreendidos entre 01/04/2005 a 31/03/2012, já observado que a prescrição atinge os contratos celebrados antes dos 05 (cinco) anos que precedem o ajuizamento da ação, além do pagamento de férias simples, proporcionais, bem como o 13o salário, acrescidas do terço constitucional, deduzidos, por óbvio, os valores eventualmente pagos na esfera administrativa.

De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai do caderno processual que o autor
ROZELENO DO AMARAL FREITAS,
prestou serviço para o ente municipal no período de
01/04/2005 á 31/03/2012
, na função de
AGENTE DE SEGURANÇA E MANUTENÇÃO,
na secretaria Municipal de Educação de Várzea Grande/MT
,
lotado na Secretária Municipal de Educação Cultura, Esporte e lazer
.

Interpôs a presente ação de cobrança visando o reconhecimento do vínculo empregatício, e consequentemente o pagamento das verbas trabalhistas a que tem direito, tais como FGTS, férias, 13° salario, bem como não recolheu a integralidade das contribuições previdenciárias.

Em sua defesa, o Município de Várzea Grande apresentou na contestação preliminarmente a prescrição trienal e quinquenal. No mérito, aduz acerca da legalidade do contrato temporário, requerendo a improcedência dos pedidos da inicial.

Após regular tramitação processual, o juízo de origem julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial, conforme extrai do dispositivo da sentença datada em 21/08/2018:

“Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, o pedido formulado na presente ação e determino o recolhimento das verbas atinentes ao FGTS durante o período em que o Requerente prestou serviços ao Município de Várzea Grande em razão dos contratos temporários constantes dos autos, compreendidos entre 01/04/2005 a 31/03/2012, já observado que a prescrição atinge os contratos celebrados antes dos 05 (cinco) anos que precedem o ajuizamento da ação, além do pagamento de férias simples, proporcionais, bem como o 13o salário, acrescidas do terço constitucional, deduzidos, por óbvio, os valores eventualmente pagos na esfera administrativa. Declaro extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A correção monetária incidirá a partir do vencimento da obrigação inadimplida e juros de mora a partir da citação, a ser apurado em posterior liquidação de sentença.

Sobre a condenação retro mencionada, no tocante aos juros moratórios, deverá ser observado o disposto no art. 1o-F da Lei no. 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no. 11.960, de 29 de junho de 2009, com incidência do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Deixo de condenar o Ente/Requerido nas custas e despesas processuais e condeno-o em honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 85, § 4o, inc. I), a ser apurado em liquidação.

Determino a remessa da presente decisão a reexame necessário (Súmula 490, do STJ). Decorrido o prazo sem recurso voluntário, remetam-se os autos ao e. Tribunal do Estado de Mato Grosso para o reexame necessário da matéria.

Transitada em julgado a decisão, aos requerentes para, no prazo de 10 dias, executar a sentença nos termos do art. 534 e 535 ambos do Código de Processo Civil. Nada sendo postulado, arquive-se com as baixas e cautelas legais.

P. R. I.”

Inconformado com a sentença, ambos interpuseram o recurso de apelação, bem como,
registo que a sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme estabelece o artigo 496, §1o do CPC, razão pela qual, passo a análise em conjunta com os Recursos de Apelação.

Pois bem.

Inicialmente, é necessário retificar a sentença quanto ao erro material, ao constar erroneamente como o autor da Ação
Sr. Ademir Cesário da Silva,
sendo que o certo é
Sr. Rozeleno do Amaral Freitas.

Em consulta minuciosa dos autos, verifica-se que as partes realizaram diversos contratos temporários, nos seguintes períodos
01/04/2005 á 31/03/2012,
conforme id. 5998592.

É sabido que a contratação temporária é legal conforme insculpido no inciso IX, art. 37 da Constituição Federal, que dispõe ainda:
“a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

O contrato por tempo determinado, no Município de Várzea Grande regulado na época pela Lei Municipal no 2.613/2003, trazia no art. 2o, os casos tidos como de necessidade temporária de interesse público, bem como no art. 4o, previa os prazos da contratação temporária, vejamos:

Art. 2o - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público no âmbito do município:

I – assistência à situações de calamidade pública;

II – Combate a surtos endêmicos;

III – admissão de professor substituto e professor visitante;

IV – qualquer atividade que necessite ser assegurada pelo poder Público:

a) limpeza pública;

b) construções públicas;

c) serviços na área de saúde;

d) atividades administrativas inerentes à manutenção dos serviços públicos nas secretarias municipais;

V – atender programas sociais desenvolvidos pela Secretaria Municipal de Promoção e Assistência Social;

VI – atender programas culturais itinerantes;

VII – atender programas firmados mediante convênios ou outros instrumentos congêneres com os governos federal, estadual e iniciativa privada com repercussão social de aplicação no âmbito municipal.

[...]

Art. 4o - As contratações serão feitas por tempo determinado, podendo ser prorrogado pelo mesmo período, observados os seguintes prazos máximos:

I – até doze meses, nos casos dos incisos I e II do art. 2o;

II – até doze meses, nos casos dos incisos III do art. 2o;

III – até dois anos, nos casos dos incisos IV, V, VI e VII do art. 2o;

In casu
, não foi o que ocorreu.

Além da ausência do caráter excepcional, a contratação por diversas vezes foi prorrogada e perdurou-se por anos
(01/04/2005 á 31/03/2012),
em afronta à Carta Magna e à Lei Complementar Estadual que trata do tema.

Ademais, está evidente o desvio de sua finalidade, já que fora utilizado como forma de burlar a obrigatoriedade de realização de concurso público, para o preenchimento de cargos na Administração Pública, que por sua vez, gera a nulidade do contrato nos termos do §2o, do art. 37 da CF, vejamos:

§ 2o A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração:

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

Logo, há de declarar nula a contratação dos períodos de
01/04/2005 á 31/03/2012
, surgindo assim o direito do servidor em receber o benefício do FGTS, conforme o art. 19-A, da Lei 8.036/90,
in verbis:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no
art. 37, § 2o, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido é a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula: 363. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Redação dada pela Res. no 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

Assim, não restam dúvidas quanto ao direito do recolhimento e levantamento do FGTS.

No tocante a prescrição da verba, para não ficar dúvida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral (Tema 608), atualizou sua jurisprudência para modificar de 30 (trinta) para 5 (cinco) anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados do FGTS,
in verbis
:

Decisão: O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente. Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5o, da Lei no 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto no 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7o, XXIX, da Carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator.
Plenário, 13.11.2014.

Destaco, que após o julgamento o Tribunal Superior do Trabalho atualizou sua jurisprudência para consonância com o julgado da Suprema Corte, editando a Súmula 362, do TST, que passou a ter a seguinte redação:

FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015
, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014,
aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de
13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Logo, a definição de qual prazo prescricional seguir (quinquenal ou trintenário) depende da análise dos lapsos temporais e do confronto com as regras de transição impostas pela modulação dos efeitos.

In casu
, a ação foi ajuizada em 23/03/2015 objetivando o recebimento de créditos de FGTS relativos ao período trabalhado de
01/04/2005 á 31/03/2012
.

Com efeito, considerando que o prazo prescricional das parcelas do FGTS já estava em curso quando da decisão do STF no ARE 709212, aplica-se o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, conforme o item II, da Súmula 362 do TST. Necessário alterar a sentença nesse ponto.

Neste sentindo é o entendimento deste Tribunal de Justiça, vejamos:

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA - AÇÃO DE COBRANÇA DE CRÉDITOS TRABALHISTAS EM FACE DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA CONCOMITANTE A VÍNCULO EFETIVO – PROFISSIONAL MÉDICA – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2o, DA CF/88 – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS REFERENTE AO PERÍODO LABORADO A TÍTULO PRECÁRIO -
DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS – ART. 19-A DA LEI No 8.036/90 – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA PELA SENTENÇA, AFASTADA - INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA QUE JÁ SE ENCONTRAVA EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO RECURSO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 608 DO STF - SÚMULA 362 DO TST –
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS DE ACORDO COM O JULGAMENTO DO RE 870.947/SE - REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (N.U 1012353-90.2016.8.11.0041, TURMA RECURSAL CÍVEL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 08/07/2021, Publicado no DJE 09/07/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATOS TEMPORÁRIOS PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO – REJEITADA –
MÉRITO: CONTRATOS NULOS POR CONTRARIAREM DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS - FGTS – MATÉRIA DECIDIDA PELO STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO REGAL (RE 765.320) – DIREITOS APENAS AO SALDO DE SALÁRIO E DEPÓSITO DE FGTS, SEM A MULTA DOS 40%
- JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ, (TEMA 905) - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO. É certo que em se tratando de cobrança de FGTS contra a fazenda pública, o prazo prescricional é quinquenal, conforme estabelece o decreto 20.910/32.

2. Prejudicial de mérito rejeitada.

3. Mérito.

4. Dispõe o art. 37, II, da CF que o ingresso no serviço público é condicionado à prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos. Por outro lado, o próprio texto constitucional autoriza a contratação mediante convocação de profissionais para atuar quando há necessidade temporária e excepcional interesse público do ente estatal (art. 37, IX, CF).

5. Apelada que exerceu cargo público longo período, ultrapassando e em muito, o caráter da temporariedade e excepcional interesse público, previsto no texto constitucional. Desta forma, deve o referido contrato ser considerado nulo por contrariar o texto constitucional.

6. Por ser nula a relação estabelecida entre a Apelada e a Administração Pública, nenhum efeito jurídico é capaz de gerar, salvo saldo de salário e levantamento de FGTS (repercussão geral no Recurso Extraordinário no 765320).

7. Considerando que o presente feito trata-se de verbas de natureza salarial numa relação de servidor com o público, deve ser o índice da caderneta de poupança ser aplicado à título de juros de mora e, quanto a correção monetária o IPCA-E, de acordo como decidido pelo STJ do recurso repetitivo acima mencionado (Tema 905).

8. Recurso de Apelação Parcialmente Provido.(N.U 1008985-73.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/06/2021, Publicado no DJE 26/06/2021)

Logo,
razões do apelo do autor merece prosperar, devendo ser
reformado a sentença para constar como direito do autor, ora apelante, o recolhimento do FGTS, em relação a todo período trabalhado
(01/04/2005 á 31/03/2012),
à exceção da multa de 40%, confira:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATOS TEMPORÁRIOS PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO – REJEITADA –
MÉRITO: CONTRATOS NULOS POR CONTRARIAREM DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS - FGTS – MATÉRIA DECIDIDA PELO STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO REGAL (RE 765.320) – DIREITOS APENAS AO SALDO DE SALÁRIO E DEPÓSITO DE FGTS, SEM A MULTA DOS 40%
- JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ, (TEMA 905) - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO. É certo que em se tratando de cobrança de FGTS contra a fazenda pública, o prazo prescricional é quinquenal, conforme estabelece o decreto 20.910/32.

2. Prejudicial de mérito rejeitada.

3. Mérito.

4. Dispõe o art. 37, II, da CF que o ingresso no serviço público é condicionado à prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos. Por outro lado, o próprio texto constitucional autoriza a contratação mediante convocação de profissionais para atuar quando há necessidade temporária e excepcional interesse público do ente estatal (art. 37, IX, CF).

5. Apelada que exerceu cargo público longo período, ultrapassando e em muito, o caráter da temporariedade e excepcional interesse público, previsto no texto constitucional. Desta forma, deve o referido contrato ser considerado nulo por contrariar o texto constitucional.

6. Por ser nula a relação estabelecida entre a Apelada e a Administração Pública, nenhum efeito jurídico é capaz de gerar, salvo saldo de salário e levantamento de FGTS (repercussão geral no Recurso Extraordinário no 765320).

7. Considerando que o presente feito trata-se de verbas de natureza salarial numa relação de servidor com o público, deve ser o índice da caderneta de poupança ser aplicado à título de juros de mora e, quanto a correção monetária o IPCA-E, de acordo como decidido pelo STJ do recurso repetitivo acima mencionado (Tema 905).

8. Recurso de Apelação Parcialmente Provido.(N.U 1008985-73.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/06/2021, Publicado no DJE 26/06/2021)

Lado outro, quanto ao apelo do ente municipal, no tocante às verbas rescisórias (férias acrescidas de um terço e 13o salario),
razão não lhe assiste
, devendo ser mantida a sentença nesse ponto, em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 10.66.677/MG, com repercussão geral, decidiu que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
,
o servidor faz jus ao recebimento das verbas,

entretanto, não fazendo jus a outros direitos exclusivo de natureza celetista (estabilidade acidentária, seguro desemprego, aviso prévio, etc.) vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.
1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho.
2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009.
4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13o salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço.
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral:
"Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.
(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)

No mesmo sentido tem decidido este Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – JUÍZO SINGULAR SE PRONUNCIOU DE FORMA EXPRESSA NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA SOBRE A AUSÊNCIA DE REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – IMPOSISBILIDADE DE REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – PRECEDENTE DO STJ NO RMS 44671/MA – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA C/C DANOS MORAIS – CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÃO SUCESSIVAS –- CONTRATO TEMPORÁRIO NULO – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES/RENOVAÇÕES - ANÁLISE DO TEMA 916 E 551 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DEVIDO O LEVANTAMENTO DOS VALORES DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS), NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 916 DO STF – DEVIDO O PAGAMENTO DAS VERBAS DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS, AMBAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 551 DO STF CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS MORATÓRIOS – APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DEFINIDOS NO RESP 1.495.146-MG – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – – POSSIBILIDADE – SENTENÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/73 – RECURSO DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - PROVIDO EM PARTE – RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA - PROVIDO.
Atualmente, é preciso analisar conjuntamente o definido nos Temas 916 e 551 e, deste modo, entendo que nos casos em que há evidente desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, como ocorreu no caso dos autos, o servidor faz jus ao recebimento de todos os salários do período trabalhado e ao levantamento do FGTS referente a este período (Tema 916), bem como ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema 551).
[...] (N.U 0000467-72.2009.8.11.0004, TURMA RECURSAL CÍVEL, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020).

RECURSOS INOMINADOS. FAZENDA PÚBLICA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. VERBAS CONSTITUCIONAIS DEVIDAS. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL.
REPERCUSSÃO GERAL STF. TEMA 551.
COMPROVADO O DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA EM RAZÃO DAS SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. PRESCRIÇÃO DECLARADA DE OFÍCIO. AVISO PRÉVIO E SEGURO DESEMPREGO INDEVIDO
. TEMA 308 DO STF. SENTENÇA REFORMADA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO O DA AUTORA. Recurso Inominado. Sentença de parcial procedência, para declarar a nulidade dos contratos temporários e determinar o pagamento do FGTS. Escopo recursal da autora para é o reconhecimento da incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública, em face da Justiça do Trabalho, e no mérito que julgue procedente seguro desemprego, férias, saldo de salário, 13o salário e aviso prévio. Propósito recursal do réu é a improcedência do pedido para recebimento das verbas trabalhistas. Não há que se falar em incompetência da Justiça Estadual para análise e julgamento da presente ação, pois “considerando-se a orientação do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento da ADI 3.395/DF, não há como atribuir à Justiça Trabalhista a competência para apreciar as causas envolvendo servidores e o poder público fundadas em um vínculo jurídico-administrativo, ainda que a relação seja de natureza precária ou temporária e o autor indique como pretensão verbas de natureza trabalhista"(STF, Rcl 10.649 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 20/5/2011 Recorrida que manteve contrato temporário com o Município de Cuiabá de 02/02/2011 a 21/12/2018. A prescrição é matéria de ordem pública podendo ser arguida de ofício. O art. 1o do Decreto no 20910/1932, prevê que a prescrição em face da Fazenda Pública é de cinco anos. Deste modo levando em consideração que a demanda foi distribuída em 15/03/2019, reconheço a prescrição do período anterior a 15/03/2014. Comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. Aplicabilidade do Tema 551 do STF, com reconhecimento da repercussão geral:"Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. Consonância com o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e julgados da Turma Recursal deste Estado. Indevido o pagamento de aviso prévio e seguro desemprego, nos termos do Tema 308 do STF. Sentença parcialmente reformada. Recursos conhecidos e parcialmente provido o da parte autora para reconhecer como devido o pagamento de férias, terço constitucional e décimo terceiro. (TJ-MT 10106562920198110041 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 01/12/2020, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 03/12/2020)

Portanto, razões do apelo municipal não merece prosperar, tendo vista que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão das sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, bem como, ausência de comprovação de pagamento das verbas rescisória, o servidor faz jus ao recebimento dessas verbas, a ser apurado em liquidação de sentença, observando o prazo prescricional e eventual pagamento administrativo.

No caso em pauta, considerando que a parte autora/apelante busca o ressarcimento de verbas rescisórias pretéritas, é medida escorreita o reconhecimento da prescrição da pretensão da cobrança de diferenças salariais referentes ao quinquênio anterior ao da propositura da ação, nos termos da
Sumula 85 do STJ,
in verbis:

“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”

Portanto, mostrou-se acertada a sentença ao reconhecer a prescrição da pretensão do recebimento anterior ao quinquênio do ajuizamento da ação 23/03/2015. Assim, estão prescritas as parcelas anteriores a
23.03.2010
.

Nesse sentido:

FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CONTRATO TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. NULIDADE
. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, E § 2.o DA CRFB/88. DIREITO ÀS VERBAS CONSTITUCIONAIS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS RECONHECIDO.
DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO COM BASE NA REMUNERAÇÃO INTEGRAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL NO STF. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de ação de cobrança, em que a Recorrente MARILENE ROSA DE ARAUJO SANTOS pretende o recebimento do pagamento do depósito do FGTS, terço de férias e décimo terceiro com base na remuneração integral, em razão da nulidade dos contratos temporários que tiveram renovações sucessivas (2005, 2006, 2010, 2011, 2012, 2015, 2016, 2017 e 2018). 2. Inobservada a finalidade do contrato por tempo determinado, haja vista as renovações sucessivas ocorridas num curto período de tempo, evidencia-se que a contratação visou suprir a necessidade de mão de obra habitual e não eventual, desrespeitando a norma constitucional acerca do preenchimento dos cargos públicos mediante concurso público, tornando tais instrumentos nulos. 3. A servidora pública contratada temporariamente faz jus a percepção de férias remuneradas acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional, além de décimo terceiro salário baseado em sua remuneração integral, uma vez que os direitos sociais são para ela estendidos, nos termos do art. 39, § 3.o, da CRFB/88. 4. O C. STF, apreciando o tema 551 de repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações". 5. No caso, restou reconhecido o desvirtuamento da contratação, haja vista as sucessivas prorrogações e a inexistência de qualquer prova de situação excepcional que justifique a contratação temporária por todo o período do contrato. 6. Por derradeiro, nas relações jurídicas de trato sucessivo contra a Fazenda Pública, que não foi negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos do enunciado da Súmula 85 do STJ. 7.
Nesse passo, à exceção do FGTS, impõe-se o reconhecimento da prescrição das demais verbas salariais (1/3 de férias e décimo terceiro salário) com relação ao pleito anterior ao quinquênio que antecedeu a propositura da ação.
8. Sentença parcialmente reformada. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (N.U 1001094-10.2019.8.11.0004, TURMA RECURSAL CÍVEL, LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, Turma Recursal Única, Julgado em 01/06/2021, Publicado no DJE 02/06/2021)

No que tange aos consectários legais, nesse ponto, a sentença também merece ser ratificada, estando de acordo com o atual parâmetro fixado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento consolidado
no RE 870.947-SE

(Tema 810) e
REsp 1145245/PR
(Tema 905).

Nesse contexto, restou assentado no recurso paradigmático no subitem 3.1.1, quanto ao pagamento de verbas salariais de servidores públicos, como é o caso em pauta, a atualização dos créditos sujeitariam-se aos seguintes encargos, vejamos:

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1.1
Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos:

(a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;

(b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E;

(
c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E
.

Por fim, quanto aos honorários advocatícios, nesse ponto a sentença merece ser retificado, conforme o artigo 85, §4o, inciso II do Código de Processo Civil, dispõe que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Neste sentido já decidiu esta Câmara:

“REMESSA NECESSÁRIA– RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – MÉRITO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES – DESCARACTERIZAÇÃO DO EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO EXIGIDO PELO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DO CONTRATO – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DETERMINOU O PAGAMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS – INADMISSIBILIDADE FRENTE À REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA – RE 765.320/MG – PAGAMENTO APENAS DO SALDO DE SALÁRIO E FGTS– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85, §4o DO CPC – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 DO STJ – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. Em consonância com o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, demonstrada a descaracterização do contrato de trabalho temporário, tendo em vista o exercício de funções de caráter permanente e as sucessivas renovações, impõe-se a sua nulidade, sendo, pois, devido o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, além do recebimento do FGTS pelo tempo trabalhado, nos termos do art. 19-A da Lei no. 8.036/90 (RE 765.320/MG).
Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §3o e 4o, inciso II do Código de Processo Civil.
(N.U 0022960-10.2013.8.11.0002, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 23/04/2018)

Ante o exposto,
conheço do recurso e DOU PROVIMENTO ao RECURSO APELAÇÃO DO AUTOR,
para reconhecer o
prazo prescricional trintenário, quanto ao direito do recolhimento do FGTS, fazendo jus ao recebimento no período
de
01/04/05
à 31/03/12.

No outro norte,
NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação
interposto pelo Município de Várzea Grande.

E, em remessa NECESSÁRIA RETIFICO
a sentença, para determinar que os honorários advocatícios devam ser fixados no momento da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4o, inciso II, do CPC, mantendo a sentença nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021