Tribunal: TJMT
Processo: 0037756-25.2009.8.11.0041
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-10-25
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:
Recurso de Apelação Cível no 0037756-25.2009.8.11.0041 – Capital
Apelantes: Embhel Engenharia e Consultoria Ltda. e outro.
Espólio de Carlos Garcia Bernardes
Apelada: Condomínio Residencial Villanova Ltda.
E M E N T A
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL – PROVA TESTEMUNHAL REQUERIDA – DECISÃO QUE FUNDAMENTA A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO PELO FATO DO RÉU NÃO TER COMPROVADO SUA ALEGAÇÃO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA – SENTENÇA CASSADA – RECURSO PROVIDO.
É perfeitamente possível que o magistrado julgue o mérito de imediato, quando entender que não há necessidade de dilação probatória, entretanto, não lhe é permitido julgar procedente o pleito por ausência de prova da parte ré, mormente quando apresentado pedido de produção de prova testemunhal, sob pena de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme o disposto no art. 5o, LIV e LV, da CF.
“Ocorre cerceamento do direito de defesa quando, proferido julgamento antecipado da lide, a alegação da parte é desconsiderada por insuficiência probatória, a despeito de requerimento para sua produção.” (STJ, AgInt no AREsp n. 184595/SP, 4a Turma, Rela. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 29.08.2017).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

0037756-25.2009.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Condomínio, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[EMBHEL ENGENHARIA & CONSULTORIA LTDA. - EPP - CNPJ: 22.717.284/0001-74 (APELANTE), PEDRO PAULO NOGUEIRA NICOLINO - CPF: 159.802.148-60 (ADVOGADO), EDSON GARCIA BERNARDES - CPF: 256.946.426-00 (APELANTE), CLEUZENI MUNIZ - CPF: 421.539.991-20 (ADVOGADO), CARLOS GARCIA BERNARDES - CPF: 587.016.808-20 (APELANTE), FERNANDA PIEPER ESPINOLA - CPF: 936.672.211-34 (ADVOGADO), MARCO ANTONIO JOBIM - CPF: 832.153.959-91 (ADVOGADO), CONDOMINIO RESIDENCIAL VILLANOVA LTDA - CNPJ: 10.611.666/0001-30 (APELADO), FERNANDA DE PAULA GIACOMINI - CPF: 987.469.871-34 (ADVOGADO), ELIOENAI UZIEL DE BARROS - CPF: 011.667.151-32 (ADVOGADO), ALEX JOSE SILVA - CPF: 248.286.328-75 (ADVOGADO), JOSE OLYMPIO CAVALCANTE NETO - CPF: 689.385.511-72 (APELADO), ESPÓLIO DE CARLOS GARCIA BERNARDES (APELANTE), MARIA VITORIA RIBEIRO GARCIA BERNARDES DE OLIVEIRA - CPF: 694.491.711-49 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.
E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
no

0037756-25.2009.8.11.0041 – Capital

Apelantes:
Embhel Engenharia e Consultoria Ltda. e outro.

Espólio de Carlos Garcia Bernardes

Apelada:
Condomínio Residencial Villanova Ltda.

E M E N T A

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL
– PROVA TESTEMUNHAL REQUERIDA – DECISÃO QUE FUNDAMENTA A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO PELO FATO DO RÉU NÃO TER COMPROVADO SUA ALEGAÇÃO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA – SENTENÇA CASSADA – RECURSO PROVIDO.

É perfeitamente possível que o magistrado julgue o mérito de imediato, quando entender que não há necessidade de dilação probatória, entretanto, não lhe é permitido julgar procedente o pleito por ausência de prova da parte ré, mormente quando apresentado pedido de produção de prova testemunhal, sob pena de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme o disposto no art. 5o, LIV e LV, da CF.

“Ocorre cerceamento do direito de defesa quando, proferido julgamento antecipado da lide, a alegação da parte é desconsiderada por insuficiência probatória, a despeito de requerimento para sua produção.”

(STJ, AgInt no AREsp n. 184595/SP, 4a Turma, Rela. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 29.08.2017).

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
no

0037756-25.2009.8.11.0041 – Capital

Apelantes:
Embhel Engenharia e Consultoria Ltda. e outro.

Espólio de Carlos Garcia Bernardes

Apelada:
Condomínio Residencial Villanova Ltda.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação interpostos por Embhel Engenharia e Consultoria Ltda. e outro e pelo Espólio de Carlos Garcia Bernardes contra a r. sentença proferida pela MMa Juíza de Direito da 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de obrigação de fazer c/c restituição de valores e indenização por danos material e moral que lhes move a apelada, julgou parcialmente procedente o feito, para declarar a responsabilidade dos réus pela reforma dos defeitos e vícios discutidos, condenando-os a promover as obras necessárias, sob pena da ação ser convertida em perdas e danos, além de determinar o pagamento do valor de
R$ 14.200,00 (quatorze mil e duzentos reais) gastos com os reparos
, além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Inconformados, Embhel Engenharia e Consultoria Ltda. e Edson Garcia Bernardes interpõe o presente recurso arguindo prejudicial de mérito de prescrição e decadência. Suscitam preliminar de violação aos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. No mérito, defendem a ausência de responsabilidade solidária, sustentando ser indevida a condenação imposta. Caso não seja o entendimento, requerem a alteração do
dies a quo
dos juros de mora e da correção monetária.

Por seu turno, o Espólio de Carlos Garcia Bernardes recorre arguindo preliminarmente a ocorrência de cerceamento ao seu direito de defesa, sob a alegação que a magistrada não deve julgar o mérito de imediato quando há necessidade de produção de outras provas. No mérito, defende a ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito do autor, sendo indevida a responsabilização imposta no ato sentencial.

A apelada apresentou contrarrazões (id. 94678148), pugnando pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 25 de outubro de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
no

0037756-25.2009.8.11.0041 – Capital

Apelantes:
Embhel Engenharia e Consultoria Ltda. e outro.

Espólio de Carlos Garcia Bernardes

Apelada:
Condomínio Residencial Villanova Ltda.

V O T O

Cinge-se dos autos que Condomínio Residencial Villanova Ltda. moveu ação de obrigação de fazer c/c restituição de valores e indenização por danos material e moral contra

Embhel Engenharia Ltda., Edson Garcia Bernardes e Carlos Garcia Bernardes,

aduzindo que a edificação do condomínio foi construída pela empresa ré, que tem como sócios
Carlos Garcia Bernardes e Edson Garcia Bernardes, sendo esse último o engenheiro responsável pela obra.

Asseverou que após a conclusão do condomínio, em 13.12.2004, a propriedade foi transferida para Carlos Garcia Bernardes, que negociou as unidades imobiliárias, que posteriormente apresentaram diversos vícios de construção, razão pela qual ajuizaram a presente demanda.

A douta magistrada
a quo
julgou parcialmente procedente o feito, para declarar a responsabilidade dos réus pela reforma dos defeitos e vícios discutidos, condenando-os a promoverem
a obra necessária para a ligação do esgoto e manutenção da fossa séptica até a conclusão daquela, a realizar a reforma da parte que falta do muro, a concluir satisfatoriamente as instalações telefônicas e de interfone, a fazer as rampas de acesso, a promoverem os reparos da calçada e fazer as galerias de águas pluviais
, sob pena da ação ser convertida em perdas e danos. Além disso, determinou o pagamento do valor de
R$ 14.200,00 (quatorze mil e duzentos reais) gastos com os reparos
, além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Inconformados, Embhel Engenharia e Consultoria Ltda. e Edson Garcia Bernardes interpõe o presente recurso arguindo prejudicial de mérito de prescrição e decadência. Suscitam preliminar de violação aos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. No mérito, defendem a ausência de responsabilidade solidária, sustentando ser indevida a condenação imposta. Caso não seja o entendimento, requerem a alteração do
dies a quo
dos juros de mora e da correção monetária.

Por seu turno, o Espólio de Carlos Garcia Bernardes recorre arguindo preliminarmente a ocorrência de cerceamento ao seu direito de defesa, sob a alegação que o magistrado não deve julgar o mérito de imediato quando há necessidade de produção de outras provas, mormente diante da inversão do ônus probatório. Alega que pugnou pel
a produção de prova testemunhal, a fim de demonstrar o estado em que as unidades imobiliárias foram vendidas, as condições dos materiais e o surgimento dos alegados vícios, sendo que a perícia realizada jamais poderia elucidar as questões afetas à elevação do muro por deliberação dos moradores, a questão concernente à cerca elétrica e a substituição do portão por conveniência do condomínio, notadamente em razão de haver condôminos que não concordavam com as alegações formuladas pela autora.
No mérito, defende a ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito do autor, sendo indevida a responsabilização imposta no ato sentencial.

Pois bem.
Inicialmente, faz-se necessária a análise da preliminar de cerceamento de defesa aventada pelo
Espólio de Carlos Garcia Bernardes
.

Após detida análise dos autos, verifico que ao apresentar contestação, o apelante pugnou pela realização da instrução probatória, com a produção de prova testemunhal (id. 94678050).

Entretanto, a d. magistrada, mesmo sem realizar a prova requerida, julgou o feito procedente, sob o fundamento de que o réu não comprovou os fatos desconstitutivos do direito da autora.

Com a devida vênia, entendo que a MMa Juíza não agiu com o costumeiro acerto na espécie, sendo incoerente dispensar a dilação probatória e, posteriormente, acolher os pedidos formulados na inicial por ausência de prova, fundamentando que o réu não as produziu, consignando expressamente, em relação ao muro do condomínio, que “
a
ré não se desincumbiu em provar que ele foi construído conforme projeto e normas de segurança (art. 373, II, CPC)
.” – id. 94678138.

Por conseguinte, é perfeitamente possível que o magistrado julgue o mérito de imediato, quando entender que não há necessidade de dilação probatória, entretanto, não lhe é permitido julgar procedente o pleito por ausência de prova da parte ré, mormente quando apresentado o pedido de produção de prova testemunhal, sob pena de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme o disposto no art. 5o, LIV e LV, da CF.

Para corroborar, colaciono o entendimento do Prof. João Roberto Parizatto, em comentário ao art. 355, do CPC,
verbis
:

“
O dispositivo deve ser sopesado com o ar. 5o, LV da Constituição Federal que estabelece “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”
. Devemos entender como esses meios e recursos inerentes à realização do contraditório e ampla defesa, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados (CPC, art. 332, colocados ao dispor do réu em processo judicial.
As partes quando litigam em juízo precisam provar suas alegações (CPC, art. 333), cabendo a uma e outra, sendo o caso, prova de suas alegações.

...

Necessário é se observar que a prolação de sentença sem a designação de audiência de instrução e julgamento, chamada de julgamento antecipado da lide, deve ser muito bem sopesado pelo juiz, para que o direito de defesa da parte, assegurado em sede constitucional, não seja tolhido pelo juiz, eis que muitas vezes necessita a parte de produzir suas provas em audiência, de modo a convencer o juiz, daquilo que alegou, o que ocorrerá
verbi gratia
, com o depoimento pessoal das partes e inquirição de testemunhas conhecedoras dos fatos controvertidos e objetos da discussão.
Se comprovado for que houve cerceamento de defesa, a sentença será nula.”
(Código de Processo Civil Comentado, Vol. I, 1a Ed., São Paulo: Editora Edipa, 2008 – negritei).

Destarte, diante da importância da análise de provas a serem produzidas pela parte, sendo esse o meio que o réu possui para comprovar os fatos desconstitutivos do direito da autora, não me parece crível que esse direito lhe seja negado. A meu ver, o feito deve ser melhor instruído, possibilitando às partes a produção do conjunto probatório pertinente ao caso, antes de ser proferida a decisão de mérito.

Logo, entendo ser prudente a dilação probatória, que não trará prejuízo algum, pelo contrário, já que possibilitará a produção do conjunto probatório pertinente ao direito postulado, antes de ser proferida a decisão de mérito.

Não obstante, ressalto que tenho adotado este posicionamento em casos análogos, vejamos:

“AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – CARTÃO DE CRÉDITO EMPRESARIAL – ALEGAÇÃO DE ADIMPLEMENTO – PERÍCIA TÉCNICA REQUERIDA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – DECISÃO QUE FUNDAMENTA A PROCEDÊNCIA DA DEMANDA ANTE A AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA – SENTENÇA CASSADA – RECURSO PROVIDO.

É perfeitamente possível que o magistrado julgue a lide de forma antecipada, quando entender que não há necessidade de dilação probatória, entretanto, não lhe é permitido julgar procedente o pleito por ausência de prova da parte demandada, quando não lhe foi oportunizada a produção, sob pena de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme o disposto no art. 5o, LIV e LV, da CF.

“Ocorre cerceamento do direito de defesa quando, proferido julgamento antecipado da lide, a alegação da parte é desconsiderada por insuficiência probatória, a despeito de requerimento para sua produção.” (STJ, AgInt no AREsp n. 184595/SP, 4a Turma, Rela. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 29.08.2017).”
(RAC n. 1000105-61.2020.8.11.0006, 3a Câm. de Direito Privado, minha relatoria, j. 13.10.2021 - negritei)

Outro não é o entendimento do c. STJ,
verbis
:

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. IMPROCEDÊNCIA FUNDAMENTADA EM INSUFICIÊNCIA ACERCA DO FATO ALEGADO

QUE

SE PRETENDIA COMPROVAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE.

1. Ocorre cerceamento do direito de defesa quando, proferido julgamento antecipado da lide, a alegação da parte é desconsiderada por insuficiência probatória, a despeito de requerimento para sua produção
.

2. Agravo interno a que se nega provimento.
”
(AgInt no AREsp n. 184595/SP, 4a Turma, Rela. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 29.08.2017 – negritei)

Ademais, repiso que a questão posta neste recurso não é meramente indenizatória, sendo demasiadamente delicada para ser julgada de forma antecipada.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões,
acolho a preliminar
para cassar a r. sentença e determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja realizada a instrução probatória, com a produção da prova testemunhal pleiteada.

Por fim, sendo anulada a r. sentença, resta prejudicada a análise dos demais pedidos formulados nas razões recursais, bem como, do apelo apresentado por Embhel Engenharia e Consultoria Ltda. e Edson Garcia Bernardes.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PROVIMENTO.

Cuiabá, 25 de outubro de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2021