Tribunal: TJMT
Processo: 1021548-86.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-31

Ementa:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO – PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – RETIFICAÇÃO – REFORMA DA DECISÃO QUE DEFERIU MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME DE 60% PARA 40% – INVIABILIDADE – MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 40%- ALTERAÇÃO DO ART. 112 DA LEP PELA LEI No 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO, A LEI EXIGE QUE O CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO SEJA REINCIDENTE ESPECÍFICO PARA INCIDIR A FRAÇÃO DE 60% – AUSÊNCIA DE PREVISÃO PARA CONDENADOS POR CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS QUE SEJAM REINCIDENTES SIMPLES – APLICAÇÃO DO ART. 112, V – PORCENTAGEM DE 40% – INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA AO AGRAVADO – DECISÃO MANTIDA– RECURSO DESPROVIDO.
A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1021548-86.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVANTE), MAURO AMELIO EUSTAQUIA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – RETIFICAÇÃO –

REFORMA DA DECISÃO QUE DEFERIU MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME DE 60% PARA 40% –

INVIABILIDADE – MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 40%- ALTERAÇÃO DO ART. 112 DA LEP PELA LEI No 13.964/2019 –

NOVA REDAÇÃO, A LEI EXIGE QUE O CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO SEJA REINCIDENTE ESPECÍFICO PARA INCIDIR A FRAÇÃO DE 60% – AUSÊNCIA DE PREVISÃO PARA CONDENADOS POR CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS QUE SEJAM REINCIDENTES SIMPLES – APLICAÇÃO DO ART. 112, V – PORCENTAGEM DE 40% – INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA AO AGRAVADO – DECISÃO MANTIDA– RECURSO DESPROVIDO.

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples,
“não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto pelo Ministério Público, em desfavor do agravado MAURO AMÉLIO EUSTÁQUIA contra decisão proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Cáceres-MT, que nos autos do Executivo de Pena no 0002216-79.2013.8.11.0006 (cód. 154755) deferiu o pedido da Defesa, a fim de constar a fixação da fração de 2/5 [dois quintos] para cumprimento da pena de progressão de regime, nos exatos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais – LEP. (Id.

62046480 -fls.206/211)

Inconformado, o i. representante Ministerial requer a aplicação da fração de 3/5 [60%] com fulcro do art. 112, inciso VII, da LEP, de cumprimento de pena para a progressão de regime, sob alegação de, com base no artigo 112, inciso V, exige literalmente a primariedade, caso que os autos não contempla, pelo fato da reincidência do agravado. Destaca, outrossim, que a nova redação do art. 112, incisos VII e VIII, não especifica que os percentuais recairão especialmente nos casos de reincidência específica. (Id.62046480- fls.236/250)

Em sede de contrarrazões, a i. Defensoria Pública rebate os argumentos requerendo pelo desprovimento do agravo, mantendo-se a incolumidade da sentença que deferiu o pedido e determinou a aplicação da fração de 2/5 [dois quintos], para o cálculo de progressão de regime. (Id. 62046480)

Em sede de juízo de retratação, o Magistrado manteve a decisão combatida por seus próprios fundamentos. (Id. 62046480 – fl. 289)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral da Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Élio Américo, manifesta-se pelo
desprovimento
do vertido agravo na ementa assim sintetizada: (Id. 69932458)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO — PROGRESSÃO DE REGIME – CONDENAÇÃO À PENA DE 08 [OITO] ANOS E 02 [DOIS] MESES DE RECLUSÃO E 612 [SEISCENTOS E DOZE] DIAS-MULTA – REGIME FECHADO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDO A REFORMA DA DECISÃO PARA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 [TRÊS QUINTOS] DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA OBTENÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N°. 11.343/2006, OBJETO DA AÇÃO PENAL N°. 0002216- 79.2013.8.11.0006 – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – REDAÇÃO DADA PELA LEI N°. 13.964/2019 — PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de agravo em execução interposto pelo Ministério Público, em desfavor do agravado MAURO AMÉLIO EUSTÁQUIA

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do agravo manejado pelo Ministério Público.

Aduz o agravante, que o agravado fora condenado à pena privativa de liberdade de 27 (vinte e sete) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico privilegiado e porte ilegal de arma de fogo
[
Guia no 0004523-40.2012.8.11.0006], tráfico ilícito de entorpecentes majorado pela transnacionalidade e associação para o tráfico de drogas [Guia no 0003465-54.2016.4.01.3601].

Informa o agravante que, ao tempo das condenações pelos crimes de tráfico privilegiado e porte ilegal de arma, o apenado era primário. Quanto às demais condenações, em especial quanto ao crime hediondo, ostentava a condição de reincidente.

Elaborado o cálculo penal, o agravante requereu a retificação, a fim de que a fração de 3/5 (três quintos) para progressão regimental incidisse sobre a totalidade das penas unificadas. Contudo, o Juízo
a quo
indeferiu o pedido, ao argumento de que a unificação das penas, ao teor do art. 111 da Lei de Execução Penal, se presta ao fim exclusivo de delimitar o regime inicial de cumprimento, oportunidade em que aplicou o novo regramento afeto à progressão regimental introduzido pela Lei no 13.964/2019.

Requer o agravante para a fixação da fração de 3/5 [três quintos] de cumprimento da pena para obtenção da progressão de regime.

Para adequada análise, transcrevo a decisão agravada, nesses termos:

“[...]Vistos etc,

Cuida-se de pedido do parquet objetivando a homologação de 60 (sessenta) dias remidos em favor do reeducando (outubro a dezembro/2019 e janeiro a março/2020).

Pugna pela correção do cálculo penal, para que seja considerada a fração de 3/5 (três quintos) para cumprimento do requisito objetivo e consequente progressão regimental, relativamente à totalidade das penas de reclusão impostas ao sentenciado (evento 36).

A Defesa manifestou-se no evento 40, pugnando pela retificação do cálculo de pena em favor do reeducando, nos termos da Lei no. 13.964/19. É o que relato.

DECIDO.

I – Aplicação das frações à crimes hediondos e comuns à luz do Art. 111, LEP:

Objetiva o parquet, por ocasião da “unificação” das penas, seja aplicada a fração mais grave à totalidade da condenação do reeducando (3/5 – hediondo reincidente), não se diferenciando as frações para progressão de regime, em relação a cada condenação, segundo sua natureza e reincidência à época, por ser uma consequência da unificação. Juntou precedentes

Decido.

Cediço que havendo mais de uma condenação, estas serão somadas ou unificadas para cumprimento conjunto, ou seja, verificado o concurso formal perfeito ou continuidade delitiva, as penas serão unificadas, do contrário serão somadas. É o que dispõe o Art. 111 da Lei de Execução Penal, “in verbis”:

“Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.” Destaquei.

Não há que se olvidar, no entanto, a competência atribuída ao Juízo da execução penal acerca da individualização da pena na fase executória, conforme Art. 5o, da Lei de Execução Penal, de forma a melhor adequar o cumprimento da reprimenda em seu aspecto objetivo fixado na sentença, às características pessoais do reeducando, oportunizando, desta forma, o cumprimento máximo do objetivo precípuo da pena, qual seja a ressocialização.

Nesse prisma, respeitados entendimentos em sentido contrário, à luz do princípio da legalidade, s.m.j., o Art. 111, é claro em estabelecer que “quando houver mais de uma condenação ou sobrevindo nova condenação”, o resultado da unificação ou soma das penas será utilizado para fixação do regime, observada quando necessário à detração ou remição.

À luz do princípio da legalidade, o Art. 111 da Lei de Execução Penal não determina expressamente a adoção de fração única para fins de progressão de regime após a soma ou unificação das penas, ou aplicação retroativa de aspectos como hediondez ou reincidência à crimes pretéritos que não possuam essa natureza (hedionda reincidente). Do contrário, fazê-lo, seria adotar interpretação extensiva in malam partem em face do reeducando, recrudescendo sobremaneira sua situação carcerária.

Ad argumentandum tantum, nesse pormenor, o legislador não determinou que a fração para progressão de regime, sobrevindo condenação mais gravosa, deva retroagir em todos os seus efeitos (a exemplo de frações mais gravosas), para o crime anterior, atribuindo-se a este, tratamento mais severo do que a própria norma literalmente prescreve.

A melhor técnica reza que em matéria de direito penal, a interpretação da norma é restritiva, em suma, a interpretação reduz o alcance das palavras da Lei para corresponder à vontade do legislador. Acolher o entendimento trazido pelo parquet, à luz da norma constitucional, seria o mesmo que permitir interpretação extensiva, dando um alcance ampliado à Lei Penal, cuja consequência, sem qualquer dúvida, impactará tanto (i) no super encarceramento, (ii) quanto no aumento de gastos públicos[1] sem planejamento e políticas orçamentários para atender com dignidade a demanda, (iii) aumento significativo das dificuldades de ressocialização e (iv) exigirá do condenado ao crime comum o cumprimento de fração mais gravosa que a prevista em lei, (v) por isso, frustra valores constitucionais, como a individualização da pena, a reserva legal, razoabilidade e proporcionalidade, especialmente a dignidade da pessoa humana.

Nessa toada, diante desse novo regramento, trazido pelo denominado pacote anticrime, verifica-se um considerável aumento do tempo de prisão, com o consequente aumento do período para a obtenção de progressão de regime. Daí a importância do intérprete julgador aplicar a norma em observância aos fins sociais a que ela se destina, atenta às consequências práticas e reflexos sociais oriundos da eficácia do decisum, buscando atender o princípio da proteção integral valendo-se de uma interpretação conforme à Constituição Federal

Tal entendimento é adotado por este Juízo, não somente em homenagem ao princípio da individualização da pena, como também, e principalmente, como corolário aos princípios Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, da humanidade das penas, favor rei e da legalidade. Ora, cometido o crime há época em que primário, condenado como primário, deve o reeducando ter a execução da pena correspondente também como primário, salvo lei em sentido contrário. Ainda mais, quando o legislador traz na novel lei critérios objetivos diversos para reincidentes específicos e genéricos, distinção que trará clarividente excesso de execução, se não observada distintamente o tempo exigido para cada circunstância de que trata do art. 112, com redação dada pela Lei no 13.964/19.

Nesse caloroso embate jurídico, trago à baila processual o ensinamento de Pacielli[2] ao analisar a soma das penas para aplicação do livramento condicional:

“Nesse caso (de soma), se forem diferentes as modalidades de crimes, isto é, se houver tratamento legislativo diverso para cada um deles, o livramento obedecerá a tais particularidades, pela aplicação parcial de cada regime. Assim, se a soma se der entre crimes para os quais seja suficiente o cumprimento de mais de um terço, e outros a exigirem o cumprimento de mais de metade ou de mais de dois terços, a operação de soma deverá atender a cada uma das exigências. Exemplo: soma entre crime A, pena de 6 anos, exigido o cumprimento de 1/3, o crime B, pena de 6 anos, exigido o cumprimento de mais de metade, e o crime C, pena de 6 anos, exigido o cumprimento de mais de 2/3. Resultado: 2 (A) + 3 (B) + 4 (C) = 9 anos, a serem exigidos para o livramento condicional”.

Sem desconhecer os respeitosos e valorosos entendimentos majoritários em sentido contrário[3], aos quais se filiam o membro do Ministério Público, ouso[4] respeitosamente apontar que o momento exige uma nova interpretação à luz da novel legislação e preceitos constitucionais, sem desprezar-se a situação do sistema penitenciário brasileiro, os direitos e garantias fundamentais do ser humano e garantismo penal integral. Nessa seara, a individualização da pena executória, deve ser feita dentro dos critérios de proporcionalidade fixados pelo Constituinte.

Concessa venia, penso que permitir que o condenado por crime comum (ex. furto qualificado), cuja lei (princípio da reserva legal), prevê o direito a progressão após o cumprimento de 1/6 da pena ou 16%, possa somente progredir de regime após cumprir 2/5 desta pena ou 40%, pois somada à nova condenação por crime hediondo (ex. tráfico de drogas), cuja lei exige o cumprimento mínimo de 40%, viola o princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade, afronta à individualização da pena, na medida em que, frise-se, a Lei Penal (LEP, Art. 111), não determina expressamente que essa seja a melhor interpretação a ser dada pelo juiz da execução penal, responsável pela fiscalização e zelo pela individualização da execução da pena. Se a lei não diz, não cabe ao julgador fazê-lo de forma mais gravosa. A lei preceitua a alteração do regime, da remição, da detração, pois sem elas não haveria que se falar em unificação ou soma de penas, mas não prevê que o resultado

das somas ou unificação alterará ou atribuirá características mais gravosas, à exemplo da hediondez, a crimes que não possuem esse caráter previamente previsto em lei[5], entendimento que viola o princípio da anterioridade da lei penal.

Não verifico a possibilidade do art. 111, da LEP, por sua redação ter o condão de alterar/modificar a natureza de um crime comum para hediondo, tão somente em razão da soma de suas penas (CP art. 69) ou unificação (CP Arts. 70 e 71), a ponto de usar a fração mais grave indistintamente para todos os crimes.

Ao ensejo, não é demais salientar a vedação pelo ordenamento jurídico do que chamou Rui Barbosa de crime de hermenêutica (Obras completas de Rui Barbosa, p. 2.280, apud, Renato Brasileiro de Lima, 2020, p.60):

“Para fazer do magistrado uma impotência equivalente, criaram a novidade na doutrina, que inventou para o juiz os crimes de hermenêutica, responsabilizando-o penalmente pelas rebeldias da sua consciência ao padrão oficial no entendimento dos textos. Esta hipérbole do absurdo não tem linhagem conhecida: nasceu entre nós por geração espontânea. E, se passar, fará da toga a mais humilde das profissões servis, estabelecendo, para o aplicador judicial das leis, uma subalternidade constantemente ameaçada pelos oráculos da ortodoxia cortesã. Se o julgador, cuja opinião não condiga com a dos seus julgadores na análise do direito escrito, incorrer, por essa dissidência, em sanção criminal, a hierarquia judiciária, em vez de ser garantia da justiça contra os erros individuais dos juízes, pelo sistema de recursos, ter-se-á convertido, a benefício dos interesses poderosos, em mecanismo de pressão, para substituir a consciência pessoal do magistrado, base de toda a confiança na judicatura, pela ação cominatória do terror, que dissolve o homem em escravo. [...]”.

Nessa linha de raciocínio, a divergência do entendimento deste Juízo quanto ao presente tema, s.m.j., acerca da interpretação do texto legal, não fere nenhuma norma ou dever funcional, mormente quando inexiste precedentes vinculantes em súmulas, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, Recurso Especial Repetitivo ou Recurso Extraordinário Repetitivo, a teor do Art. 927 do Código de Processo Civil[1], sobretudo quando o próprio Sistema Eletrônico de Execução Unificada – SEEU, permite o cadastramento individualizado das frações para progressão de regime e livramento condicional para cada condenação respectiva.

Nesse aspecto pontual, o SEEU possibilita, dada a sua nova adequação ao Pacote Anticrime, o cálculo individualizado assegurando a pena justa, imparcial e livre de qualquer padronização, em decorrência dos dados e comandos lançados para o cálculo da pena. O Poder Judiciário não pode ser refém de programas e padronizações (frações iguais para todos os crimes independentemente de suas naturezas). Nesse sentido:

“A individualização da pena é um direito subjetivo do acusado de obter, no caso de ser condenado criminalmente, a pena justa, imparcial e livre de qualquer padronização, em decorrência natural e lógica dos comandos de cálculo da pena, cujo objetivo é evitar abusos e arbítrios.” (Ap. 0001232-49.2011.8.13.0026/MG, 2.a Câm. Crim., j. 14.06.2012, rel. Nelson Missias de Morais). Destaquei.

Pelo exposto, em consonância aos princípios da reserva legal, da dignidade da pessoa humana, da humanidade e da individualização das penas, favor rei, garantismo penal integral, dignidade da pessoa humana, princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, assegurando-se a pena justa, imparcial e livre de qualquer padronização, INDEFIRO o pleito do Ministério Público pela aplicação de fração única (mais gravosa) para os crimes comuns a que fora condenado o reeducando, mantendo-se as frações individualizadas conforme a natureza de cada condenação (individualização da pena), na forma lançada no sistema SEEU.

II – Das remições: Ao compulsar dos autos, verifica-se que o reeducando faz jus à remição relativa ao período de outubro a dezembro de 2019 (30 dias) e de janeiro a março de 2020 (30 dias) – planilha constante no evento 32.

Destarte, HOMOLOGO as remições e declaro remidos 60 (sessenta) dias pelo trabalho desenvolvido pelo reeducando Mauro

Amélio Eustáquia.

III – Lei no. 13.964/19 (Pacote Anticrime) x Art. 5o, XL (Principio da irretroatividade):

No que concerne ao pleito defensivo pela aplicação da novel lei quanto ao crime previsto no artigo 33, §4o, da Lei no. 11.343/06 e artigo 14, da Lei no. 10.826/03 (guia 4523-40.2012.811.0006) e artigo 35, “caput”, c/c artigo 40, inciso I, ambos da Lei no. 11.343/06 (guia 3465-54.2016.4.01.3601), pelo qual fora condenado, verifico a possibilidade da aplicação da benesse legislativa. Vejamos:

O denominado “Pacote Anticrime”, dentre várias outras novidades, modificou a Lei de Execuções Penais, mormente o Art. 112, incisos I, V e VI, in verbis:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”; [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

O ordenamento jurídico vigente ensina-nos que as leis que modificam normas processuais são aplicáveis desde logo, ex vi do Art. 2o, do Código de Processo Penal, desde que não representem direta ou indiretamente em recrudescimento material ao jus puniendi, ou seja, representem uma aplicação in malam partem, ao agente, no que tange à pena.

Entrementes, tem aplicação o princípio da retroatividade da lei penal[6], quando, ao contrário, resta evidenciada que a novel lei.

Destaca-se que à época do fato criminoso a fração para progressão correspondia a 3/5, pois a Lei não fazia distinção para aquisição do lapso temporal exigido para progressão de regime, entre as formas de reincidência (genérica ou especifica), conforme Art. 2°, § 2°, da Lei n. 8.072/90[7], com redação dada pela Lei n. 13.769/2018, revogado expressamente pelo Art. 19, da Lei n. 13.964/2019[8] (Pacote anticrime).

Acerca do assunto, concessa vênia, para colacionar comentários ao inciso VII, do Art. 112, da LEP, do ilustre Renato Brasileiro:

Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea "a", da LEP. Destaquei

Vale dizer, no caso em apreço, como o recuperando não é reincidente em crime hediondo, será agraciado com a nova lei, pois, a

Feitas essas ponderações, necessárias ao dever de decidir (CF/88, IX,Art. 93), verifica-se que o reeducando fora condenado na guia 4523-40.2012.811.0006 pelo crime de tráfico de entorpecentes, na forma privilegiada e pela prática de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, sendo, na ocasião, considerado primário, razão pela qual, não se tratando de crime hediondo ante o reconhecimento da causa de diminuição de pena, expressamente reconhecido pelo § 5°, Art. 112, da LEP,

deve-lhe ser aplicado o patamar de 16% para progressão de regime (Art. 112, inciso I), pois a lei anterior previa a fração de 1/6, que corresponde a 16,66%. Logo, no caso versando, malgrado ser pouca a diferença matemática, o caso é de aplicar-se o princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica (Inteligência do Art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal.

No que tange à guia no. 3465-54.2016.4.01.3601, verifica-se que o reeducando foi condenado pelo delito previsto no artigo 35, “caput”, c/c artigo 40, inciso I, ambos da Lei no. 11.343/06. Todavia, não se encontrando o artigo 35, da Lei no. 11.343/06 no rol dos crimes hediondos, deve-lhe também ser aplicado o patamar de 16% para progressão de regime (Art. 112, inciso I), conforme explanado alhures.

Quanto à manifestação da Defesa para aplicação da novatio legis em favor do reeducando em relação à condenação prevista no artigo 33, “caput”, c/c artigo 40, inciso I, ambos da Lei no. 11.343/06 (guia 3465-54.2016.4.01.3601), verifica-se que a reincidência não é específica em crime hediondo (o crime anterior gerador da reincidência é de tráfico privilegiado – §5°, Art.112) e, por esta razão, o patamar a ser aplicado será 40% (Art. 112, inciso V), mormente considerando que não fora cometido com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, fazendo jus a benesse legislativa (novatio legis in mellius) na forma invocada pela defesa, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica
.[...]”(Negritou-se).

Assim, à execução das penas impostas em relação à pratica de crimes hediondos ou equiparados, são aplicáveis, de acordo com a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, dada pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019, os seguintes requisitos objetivo-temporais para progressão de regime prisional:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. ”

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.

Portanto, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, sendo o inciso V, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser aplicado a fração de 2/5 (dois quintos) ao apenado que possui reincidência genérica, desde que o crime hediondo ou equiparado em questão não tenha resultado morte.

Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:

“(...) VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2o do art, 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, á época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie -genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação

do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP.” (LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394).” (g.n)

Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Nesse sentido, colaciono o aresto:

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXECUÇÃO PENAL. REQUISITO OBJETIVO PARA PROGRESSÃO DE REGIME APLICADO NO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS QUINTOS). INVIABILIDADE. NOVA REDAÇÃO DADA AO ARTIGO 112 DA LEP PELA LEI No 13.964/19. EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INADMISSIBILIDADE DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM NA SEARA PENAL. NOVATIO IN MELLIUS. DECISÃO MANTIDA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. EFEITO MODIFICATIVO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA JÁ AMPLAMENTE DISCUTIDA E CLARAMENTE EXPLICADA. REAPRECIAÇÃO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. - Com as inovações legislativas advindas da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime -, houve a revogação expressa do §2o do artigo 2o da Lei 8.072/90 e alteração do artigo 112 da Lei no 7.210/84 (Lei de Execução Penal), dispositivo este que dispõe acerca dos marcos objetivos para a progressão de regime. – Pela nova redação do inciso VII, do artigo 112 da LEP, somente se aplica a fração mais gravosa de 3/5 (três quintos) se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o que não é o caso dos autos. Sendo assim, deve ser observado o princípio da novatio in mellius, nos termos do parágrafo único do artigo 2o do Código Penal, aplicando-se a fração de 40% - 2/5 (dois quintos) - do cumprimento da pena para a progressão de regime. - Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir matéria já devidamente apreciada, e nem a modificação essencial do acórdão embargado. - Impossibilidade de que o mero inconformismo do Embargante tenha o condão de macular como contraditório e obscuro o acórdão que expressamente apreciou todas as questões veiculadas no recurso de forma clara e precisa.” (TJMG - Embargos de Declaração-Cr 1.0090.17.000493-2/002, Relator (a): Des. (a) Doorgal Borges de Andrada, 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/08/0020, publicação da súmula em 14/08/2020)

O Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que: “
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, 3/5 (três quintos), para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

Contudo, extrai-se dos autos, que quando condenado pelo delito de tráfico, o reeducando era reincidente comum, contudo, cometido com violência (homicídio), o que inviabiliza a aplicação dos 20% (vinte por cento).

Consta-se, pois, que os regulamentos do citado artigo exigem – explicitamente – a caracterização da reincidência específica em crime hediondo para a incidência do prazo similar ao da regra anterior (3/5). Logo, se o condenado possui reincidência "simples", ainda que um dos crimes se enquadre como de natureza hedionda, o prazo foi diminuído (2/5: 40% da pena) e se tornou mais benéfico, quando comparado àquela regra anterior (3/5: 60% da pena).

A regra introduzida pela Lei n. 13.964/19 constitui, inegavelmente, “
novatio legis in mellius
”, isso porque, antes de sua edição, se uma pessoa tivesse sido condenada por um crime comum e, posteriormente por um crime hediondo, era considerada reincidente e só poderia progredir de regime após cumprir 3/5 (três quintos) da pena. Contudo, como agora a lei exige reincidência específica, esta pessoa que era considerada reincidente para fins de progressão, não o é mais. Logo, a lei deverá retroagir para beneficiá-la e o cálculo de penas deverá ser retificado.

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado.

Neste diapasão, no que tange à condenação do agravado pelo delito de tráfico de drogas constante na guia no. 0004523-40.2012.8.11.0006, foi necessária a alteração da fração de progressão para 40% (2/5), pois o reeducando, quando condenado por este crime, era primário em crime hediondo, ou seja, não era reincidente específico em delitos desta natureza, nos termos da literalidade do art. 112, inciso V, da LEP, em especial porque a

nova lei exige reincidência específica para a fração ficar em 3/5 ou 60% (art. 112, inciso VII).

Portanto, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, sendo o inciso VI, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser esse aplicado ao apenado.

Assim, o entendimento nesse sentido:

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. INSURREIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE E CRIMES COMUNS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIMES. LEI No 13.964/2019. INTERPRETAÇÃO LITERAL. NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Verificando que o
artigo 112, inciso VIII, da LEP
, com redação dada pela Lei no 13.964/19, foi expresso ao exigir o cumprimento do percentual de 70%
da pena apenas para os reincidentes específicos em crime hediondo e equiparados com resultado morte, impõe-se a manutenção
da decisão que, diante de lacuna legal, determinou o cumprimento de 50%
da pena para a progressão de regime de condenado a crime hediondo com resultado morte e não reincidente específico em delitos
da mesma espécie, nos termos do
artigo 112, inciso VI, a, da LEP
. 2. Negado provimento ao recurso.” (TJDF; RAG 07269.49-53.2020.8.07.0000; Ac. 128.2522; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. João Timóteo de Oliveira; Julg. 10/09/2020; Publ. PJe 18/09/2020)

Por sua vez, em decisão monocrática o Ministro Sebastião Reis Júnior, assim relatou:

“[...]HABEAS CORPUS No 588852 - SP (2020/0141134-4)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ANÍSIO VIEIRA CAIXETA JÚNIOR - SP194941

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : DANIEL MENDONCA DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Daniel Mendonça da Silva, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao Agravo em Execução Criminal n. 0004705-92.2020.8.26.0502.

(...)

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime.

Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal.

Solicitem-se informações e, com essas, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Brasília, 19 de junho de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

(Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 23/06/2020)”

Pelo exposto, em consonância com o parecer,
IMPROVEJO
o recurso de agravo em execução interposto pelo Ministério Público, mantendo a decisão prolatada no Id. 62046480 -fls.206/211, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021