Tribunal: TJMT
Processo: 0002652-25.2019.8.11.0007
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – IMPOSSIBILIDADE – CRIME PERMANENTE - APELANTE FLAGRADO ENTREGANDO ENTORPECENTE À USUÁRIO ( ATO DE MERCANCIA) – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL - APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ACONDICIONADAS À MERCANCIA EM SUA RESIDÊNCIA – PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA - CONDENAÇÃO MANTIDA – PEDIDO SUBSIDIÁRIO - APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.
O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. Da mesma forma, a prisão em flagrante é legítima, pois, nas infrações permanentes, o agente está em estado de flagrância enquanto não cessar a permanência (art. 303, CPP). Ademais, conforme preceitua a Constituição Federal (art. 5o, XI), o ingresso em domicílio alheio é autorizado, ainda que sem mandado judicial.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002652-25.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), EDSON JEZUR - CPF: 007.627.801-85 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – IMPOSSIBILIDADE – CRIME PERMANENTE - APELANTE FLAGRADO ENTREGANDO ENTORPECENTE À USUÁRIO ( ATO DE MERCANCIA) – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL - APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ACONDICIONADAS À MERCANCIA EM SUA RESIDÊNCIA –
PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA
-

CONDENAÇÃO MANTIDA – PEDIDO SUBSIDIÁRIO -

APLICAÇÃO DO §4o

DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E
AÇÕES
PENAIS EM
ANDAMENTO
NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §
4o
, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. Da mesma forma, a prisão em flagrante é legítima, pois, nas infrações permanentes, o agente está em estado de flagrância enquanto não cessar a permanência (art. 303, CPP). Ademais, conforme preceitua a Constituição Federal (art. 5o, XI), o ingresso em domicílio alheio é autorizado, ainda que sem mandado judicial.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em
andamento
, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em relação ao
prequestionamento
de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal no 2652-25.2019.811.0007 (código 180634), que tramitou pelo Juízo 5a Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta-MT., em que
Edson Jezur
foi condenado ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido inicialmente no regime semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, (sentença – Id. 57049487-pág. 1-5).

Irresignado com os termos da sentença, o sentenciado interpôs recursos de apelação criminal.

Nas razões o apelante busca o reconhecimento da nulidade das provas produzidas, em razão da inviolabilidade do domicílio, com consequente absolvição do acusado. Subsidiariamente a readequação da pena imposta (id. 57049407-pág. 1-5).

Em contrarrazões, o Ministério Público requer seja negado provimento ao recurso, mantendo à íntegra da decisão proferida pelo juízo “a quo”. (id. 5704953-pág. 1-5).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio do eminente Procurador de Justiça Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo improvimento do recurso da defesa, sintetizando com a ementa conforme segue:

“SUMÁRIO: ACUSADO CONDENADO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS -
PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO

”. (Id. 64902969).

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos da ação penal no 2652-25.2019.811.0007 (código 180634), que tramitou pelo Juízo 5a Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta-MT, em que
Edson Jezur
foi condenado ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido inicialmente no regime semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Extrai-se dos autos que:

“(...)

Deflui do incluso procedimento administrativo que no dia dos fatos a equipe da Policia Militar realizava rondas ostensivas na Rua B 3, Setor B, oportunidade em que visualizou o denunciado EDSON JEZUR sentado em uma motocicleta passando um objeto para Angelo Marlon da Silva Branco, sendo que este ao avistar a viatura saiu de perto de EDSON e dispensou 0 objeto.

Ato contínuo, os Policiais Militares diante da fundada suspeita, realizaram a abordagem do denunciado e do Segundo individuo, bem como fizeram busca no local, oportunidade em que encontraram um papelote de substância entorpecente do tipo maconha acondicionada em uma sacola de plástico.

Na sequência, o denunciado levou os policias militares até sua residencia, onde foram localizadas O8 (oito) porções de substâncias entorpecentes do tipo maconha enroladas em sacola de plástico dentro de um cano de esgoto isolado do lado de fora da casa, sendo que o imputado confirmou que era dono das porções de entorpecentes.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da quantidade da droga apreendida pelos integrantes da Policia Militar no momento da prisão em flagrante delito, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativa, resta Como inafastável 0 fato de que o denunciado praticou o delito de tréfico de drogas.

Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substância apreendida, a que faz menção o § 1° do artigo 50 da Lei Federal n0 11.343/2.006, esté acostado as fls. 33/34. Diante do exposto, o MINISTERIO PUBLICO, por intermédio da Promotora de Justiça subscritora, denuncia a Vossa Excelência a pessoa de EDSON

JEZUR, pela pratica do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei Federal n0. 11.343/2006.
(...)” (Id. 579389998).

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS

Nas razões recursais, a defesa afirma que os policiais, mediante manifesta ilegalidade, dada a ausência de determinação judicial e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito, invadiram a residência do apelante, desencadeando na sua prisão em flagrante delito.

Sustenta-se a ilicitude das provas obtidas mediante buscas na residência do recorrente por violação de domicílio, o qual tem proteção constitucional consubstanciada no artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.

Assim, postula-se pelo desentranhamento das mencionadas provas, vez que são ilícitas, logo, inadmissíveis no bojo da persecução penal, com a consequente absolvição do apelante por insuficiência de provas.

Como cediço, tratando-se de crimes de tráfico ilícito de substância entorpecente, na modalidade
ter em depósito
, delito de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante delito do apelante e culminou na sua condenação, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do

flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Superior Tribunal de Justiça:

[...] TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O INGRESSO NAS RESIDÊNCIAS DOS ACUSADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1.
É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas.
Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso,
os pacientes foram acusados de praticar o crime de tráfico na modalidade manter em depósito substâncias entorpecentes, estando-se diante de ilícito de natureza permanente, o que legitima a medida adotada.
3. Habeas corpus não conhecido.
(HC 362.292/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 05/10/2016) (negritou-se)

[...]
Tratando-se de crime permanente, impõe-se reconhecer que, consoante entendimento desta Corte, é dispensável mandado de busca e apreensão, sendo permitido à autoridade policial ingressar no interior de domicílio em decorrência do estado de flagrância, não restando caracterizada a ilicitude das provas obtidas em tal diligência.
Precedente. 5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 294.936/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016) (negritou-se)

[...]
É dispensável o mandado judicial quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico de drogas.
E eventual ilegalidade do flagrante ficou superada com a superveniência de novo título a embasar a custódia cautelar, qual seja, o decreto de prisão preventiva. Precedentes [...]
(RHC 52.678/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO RE
IS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 05/02/2015) (negritou-se)

Neste sentido é o posicionamento desta e. Câmara Criminal:

[...] É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de tráfico de drogas na residência, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência. [...]
(N.U 0002094-36.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

[...] O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. [...]
(N.U 0000831-21.2018.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 20/09/2020)

A higidez da prisão em flagrante está amparada pelo Código de Processo Penal:

“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

Desta feita, ante a farta jurisprudência sobre o tema, no sentido de que em crimes permanentes, como o tráfico de drogas na modalidade
“ter em depósito”
, é despiciendo o mandado judicial, rejeito a preliminar suscitada pelo recorrente.

No presente caso, a fundada suspeita se deu em razão do fato de que os policiais, durante ronda ostensiva, avistaram o apelante no ato de mercancia, ou seja, entregando entorpecente (maconha) para Ângelo Marlom da Silva Branc, que ao perceber a viatura, afastou-se do apelante, dispensando a droga encontrada com o mesmo.

Diante da localização da substância entorpecente, e da situação flagrante, os policiais se deslocaram até a residência do acusado onde foi localizado mais 08 porções de maconha, enrolada em sacola de plástico, escondida dentro de um cano de esgoto isolado.

Vale ressaltar que conforme consta nos autos, os policiais foram levados até a residência do acusado por ele próprio, após já haver tido efetuado a prisão do mesmo no ato de mercancia. Assim sendo, não há evidências de ilegalidade das provas apresentadas durante toda a instrução processual, sendo aptas para sustentar a condenação imputada.

Razão pela qual, rejeito a preliminar vindicada, mantendo a condenação imposta na sentença.

Voto (mérito)

Quanto ao pedido de readequação da pena, para análise, transcrevo a dosimetria aplicada:

“(...) 5.1. – D O S I M E T R I A

83. Caracterizado o TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, passo, com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, à fixação da pena.

84. Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu utilizando-me das circunstâncias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu era à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. No entanto, foi preso vendendo substância entorpecente.

Não possui antecedentes, ao que se vislumbra dos autos. No que tange à sua conduta social, nada se apurou. Quanto a sua personalidade, nada se apurou. As consequências do crime são graves, pois apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade. As circunstâncias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. Os motivos são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido.

85. Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas e o previsto no artigo 42, da Lei n.° 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada no mínimo legal e, portanto, fixo-a em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

86. Na
segunda
fase da aplicação da pena, não há atenuantes nem mesmo agravantes.

87. Na terceira fase não há causas de aumento ou diminuição a influir neste patamar devendo permanecer a pena nos moldes acima. Outrossim, deixo de aplicar as benesses contidas nas letras do §4o, do artigo 33, da Lei no. 11.343/2006, em face das circunstâncias de que o acusado não preenche alguns dos requisitos acima mencionado e fundamentado. Por consequência A TORNO DEFINITIVA em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

88. Considerando as circunstâncias judiciais acima expostas, bem como as regras contidas nas letras do artigo 33, § 2.o, alínea “c”, fixo o REGIME SEMIABERTO, ainda que haja específica regra para o crime de tráfico impondo o regime seja o inicialmente fechado, por expressa disposição da Lei dos crimes hediondos.

89. Assim, considerando a quantidade da pena fixada, bem como o regime inicial para o cumprimento da reprimenda é o semiaberto, diante disso,

determino a expedição de ALVARÁ DE SOLTURA, devendo o acusado ser posto em liberdade, se por outro crime não estiver preso.

5.2. – DELIBERAÇÕES FINAIS

90. Fixo o valor dos dias multa de acordo com o estabelecido nas letras do artigo 49, do CP, à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente.

91. CONDENO o réu no pagamento das custas e despesas processuais, porém SUSPENDO por ser assistido pela Defensoria Pública.

92. DECRETO a perda dos bens e valores em favor da União, caso houver. Devendo ser observado o contido na legislação pertinente, caso haja valores e estes devem ser depositados na conta única do TJMT, até a devida destinação.

93. O Réu cumprirá a pena em estabelecimento adequado, nesta ou em outra Unidade da Federação, consoante dispõe a Lei 7.210/84 e mediante as condições a serem impostas no Juízo da Execução.

94. Suspendo os Direitos Políticos do Réu e faço com fundamento nas letras do artigo 15, inciso III, da CF/88, oficie-se o TRE. Oficie-se ao TRE dando conhecimento; Oficie-se ao INI e IEI (Instituto Estadual de Identificação).

95. Transitada em julgado, expeça-se a competente carta de guia, lance-se o nome do réu no rol dos culpados e cumpra-se o CNGC – Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria da Justiça do Estado de Mato Grosso.

96. Oportunamente, baixem-se à contadoria para a apuração da multa atualizada, intimando-se o réu para pagamento em 10 (dez) dias.

97. Diante da redação dada pela Lei 12.736/2012, proceda-se a detração da pena do réu, se houver.

98. EXPEÇA-SE o ALVARÁ DE SOLTURA, devendo o réu ser posto em liberdade, se por outro crime não estiver preso.” (Id. 57049487).

Pela sentença proferida, nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir inquérito em andamento na Comarca e por ter sido réu em “outro processo”.

Impende registrar que, recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que, a existência de ações penais em andamento não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação do §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, devendo o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade. Senão vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional”
(HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Nas folhas de antecedentes não há registros de condenação transitada em julgado, e diante disso é imperioso realizar a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, sendo necessário, portanto, realizar a modificação na dosimetria.

A pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo assim mantida na segunda fase, ante a ausência de causas modificadoras. Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação somente na terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau máximo, 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Reduzo a pena de multa, para torná-la proporcional a pena imposta, e aplico
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Determino o regime
aberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Quanto ao prequestionamento, muito embora “(...)
O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo exposto, em parcial dissonância com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de
Edson Jezur
para aplicar a redução prevista no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, fixando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo ao final substituída por duas restritivas de direitos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021