Tribunal: TJMT
Processo: 1012531-60.2019.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-06
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – DEFERIMENTO - CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA EXPRESSA DE CANDIDATO APROVADO EM 3o LUGAR — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA.
1 - O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. ” (STF, ARE 1058317).
2 - Afasta-se o impedimento para nomeação suscitado pelo ente público, decorrente de suposto atingimento do limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista a ausência de comprovação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012531-60.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EDSON VON DENTZ - CPF: 022.542.059-78 (IMPETRANTE), SERGIO ALBERTO BOTEZINI - CPF: 422.238.220-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SECRETARIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DO ESTADO DE MATO GROSSO (INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – DEFERIMENTO -
CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO -
DESISTÊNCIA EXPRESSA DE CANDIDATO APROVADO EM 3o LUGAR — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO

–
SEGURANÇA CONCEDIDA.

1 - O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. ” (STF, ARE 1058317).

2 -
Afasta-se o impedimento para nomeação suscitado pelo ente público, decorrente de suposto atingimento do limite prudencial previsto na Lei de

Responsabilidade Fiscal, tendo em vista a ausência de comprovação
.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Trata-se de
Mandado de Segurança
com pedido de liminar apresentado por
Edson Von Dentz
contra ato supostamente ilegal atribuído ao
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso.

Alega o Impetrante que, é professor da educação básica, rede pública de ensino do estado de Mato Grosso, desde o ano de 2009, sempre na condição de Contrato Temporário, ministrando aulas de história no Centro de Educação de Jovens e Adultos (CEJA), Jose de Alencar, mas principalmente na Escola Estadual Angelo Nadin, ambas no município de Lucas do Rio Verde–MT.

Afirma que, no ano de 2017, a Secretaria de Estado de Educação Esporte e Lazer–SEDUC, lançou edital de concurso público para provimento de vagas e cadastro de reserva para o cargo de professor de Educação Básica, edital 01/2017.

Sustenta que, de acordo com o edital, regra do Concurso Público, para o município de Lucas do Rio Verde–MT, existiam 3 (três) vagas para professor da disciplina história na educação básica a serem preenchidas pelo concurso público.

Assegura que, restou classificado em 4o (quarto) lugar e, que o professor aprovado em terceiro lugar e, o último a preencher as vagas disponíveis no município de Lucas do Rio Verde–MT, na disciplina de História, professor de educação Básica, não tomou posse, tendo desistido de sua nomeação.

Assevera que, a terceira vaga, ante a desistência do terceiro colocado, foi preenchido por meio de Contrato Temporário, pelo Impetrante, que ficou na quarta colocação e, alegando que pela desistência do terceiro colocado teria herdado tal condição para ser nomeado, tomando posse e se tornar professor efetivo.

Pugna pela concessão de liminar, para determinar que as Autoridades Coatoras publiquem a nomeação do Impetrante para que tome posse e passe a exercer atividade de forma efetiva perante a educação básica do estado de MT, especialmente para Lucas do Rio Verde – MT. No mérito, requer a concessão da ordem.

Os autos foram, inicialmente, distribuídos perante a Sexta Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, ocasião em que o Juízo
a quo
deferiu a liminar, conforme ID n. 12285986.

Após a apresentação de defesa e do parecer do Ministério Público, a Juíza de Primeiro Grau se declarou incompetente para processar e julgar o presente
mandamus
, porquanto foi impetrado em face do Governador do Estado e do Secretário de Estado (Art. 17-B do Regimento Interno do TJMT).

Forte nesses argumentos, requer liminarmente, a nomeação no referido cargo.

A liminar foi deferida (
(ID n. 14031974)
, bem como indeferida a segurança em relação ao
Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer
, uma vez que o ato de nomeação de servidor público é ato privativo do Governador do Estado de Mato Grosso, nos termos do artigo 66, XI, da Constituição Estadual.

Foi interposto Agravo Interno contra a liminar (ID 19903469), que restou desprovido, nos termos do voto desta Relatora (ID 28936467).

Nas informações apresentadas (ID n.
15058961)
, o Impetrado pugna pela denegação da segurança.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer ID n. 6913496, opina pela concessão da segurança almejada.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 7 de abril de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Conforme relatado anteriormente, t
rata-se de
Mandado de Segurança
com pedido de liminar apresentado por
Edson Von Dentz
contra ato supostamente ilegal atribuído ao Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso.

Extrai-se dos autos que, o Impetrante restou classificado em 4o lugar para o cargo de professor de educação básica/História/Município de Lucas do Rio Verde (fls. 65 e fls. 142), no concurso público regido pelo Edital no. 01/2017, de 3 de julho de 2017, no qual previa a existência de 3 (três) vagas (ID n. 12285986 – pág. 62).

Verifica-se que, de acordo com o documento denominado “acompanhamento de nomeações de cargos efetivos, foram nomeados para o mencionado cargo, os três primeiros colocados. No entanto, observa-se que o terceiro colocado não tomou posse.

A celeuma da ação mandamental diz respeito ao direito à nomeação de candidato classificado em concurso no cadastro de reserva, em decorrência de suposta desistência de candidato aprovado na 3a colocação,
para o cargo pleiteado pelo Impetrante, uma vez que consta dos autos expressa declaração de desistência de vaga (ID n. 21062460 – pág. 1)
.

Pois bem.

Inicialmente, impende ressaltar que, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário no. 598.099, pacificou o entendimento, no sentido de que o direito subjetivo à nomeação somente se refere aos candidatos aprovados, dentro do número de vagas originariamente previsto no instrumento convocatório, ficando à Administração o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de nomear os elencados em cadastro de reserva.

Desse modo, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2.
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental
.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei]

Dessa forma,
o candidato aprovado fora do número de vagas, isto é, aquele inserido em cadastro reserva, possui mera expectativa de direito à nomeação.

Todavia, havendo comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público e de que existe, de forma inequívoca, a necessidade de novas nomeações,
mormente quando comprovada a existência de candidatos aprovados em número excedente ao das vagas e que, no período de validade do concurso, verificou-se a vacância decorrente de exoneração ou de não tomada de posse dos candidatos nomeados.

In casu
, restou demonstrado que o candidato aprovado em 3o (terceiro) lugar, renunciou expressamente a vaga, conforme declaração de desistência (ID n. 21062460 – pág. 1)

Desse modo, entendo que a Administração demonstrou a necessidade de servidor ao proceder à nomeação do candidato aprovado, bem como previsão orçamentária para tanto.

Logo, a nomeação do Impetrante

é de rigor, uma vez que surgiu uma nova vaga, o que atingiria a sua classificação.

O Supremo Tribunal Federal, em sede repercussão geral, assim decidiu:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame
, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
[...].

(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [Destaquei].

Esse também é o entendimento da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO —
PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO.

“O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. ”

(STF, ARE 1058317). Segurança deferida. (N.U 1007059-15.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 4/7/2019, publicado no DJE 12/7/2019). [Destaquei].

Logo, a
desistência expressa
de candidato mais bem classificado e convocado para tomar posse durante a validade do certame, gera para os seguintes direito subjetivo à nomeação, observado o alcance na ordem de classificação.

Por fim, em que pese
os argumentos apresentados pelo Impetrado, em sede de informações, denota-se que a infringência à Lei de Responsabilidade Fiscal como argumento para impossibilidade de nomeação dos servidores aprovados no concurso público não restou devidamente comprovado nos autos.

Isso porque, não prospera a alegação do Impetrado de impedimento de realizar novas contratações, ante o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, porquanto a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações. Confira-se:

[...]

V.
Afasta-se o impedimento para nomeação suscitado pelo ente público, decorrente de suposto atingimento do limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista a ausência de comprovação
.

VI. Recurso Ordinário provido, para reformar o acórdão recorrido e determinar a imediata nomeação da Impetrante para o cargo postulado.

(RMS 53.506/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 29.9.2017) [Destaquei].

Nessa linha de raciocínio, afasta-se a alegada conveniência da administração como fator limitador da convocação e nomeação de candidato aprovado, tendo em vista a exigência constitucional de dotação orçamentária antes da divulgação do edital.

Além do mais, entendo que, a não nomeação do Impetrante configura violação ao Princípio da Proteção à Confiança, conforme salientado pelo Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE n. 598.099/MS RG.

Com efeito, quando a Administração Pública publica um edital do concurso, convocando os interessados a participarem da seleção para o preenchimento de determinadas vagas no Serviço Público, ela, necessariamente, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento, segundo as regras ali estabelecidas.

Os cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame confiam que o Estado atuará de acordo com o regramento constante do edital.

Nessa quadra, é evidente que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração pode escolher o melhor momento para proceder à nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, pois o concursando aprovado tem direito subjetivo à nomeação.

In casu
, embora o Estado de Mato Grosso ressalte que vive uma situação econômica financeira de extrema gravidade, não observo nenhuma situação excepcional que justifique a negativa de nomeação da candidata aprovada para a única vaga ofertada.

Frise-se que, se a Administração decide preencher as vagas por meio do concurso público, pressupõe que há a necessidade e também disponibilidade orçamentária para tanto.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONCEDO A SEGURANÇA
vindicada, para, determinar a nomeação do Impetrante,
Edson Von Dentz,
no cargo de professor de educação básica/História, Município de Lucas do Rio Verde.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/05/2021