Tribunal: TJMT
Processo: 0010400-65.2015.8.11.0002
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS COM REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DECORRENTE DO EXERCÍCIO DE CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FRAÇÃO DE 5/5 (CINCO QUINTOS) PERCEBIDA PELO DESEMPENHO DE FUNÇÃO - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 72, § 2o, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 1.164/91 - MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - INCORPORAÇÃO INDEVIDA - SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO – RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO – REEXAME PREJUDICADO.
Com a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo de lei em que se funda o pedido do apelante, artigo 72, § 2o, da Lei Complementar n° 1.164/91 do Município de Várzea Grande, pelo Pleno deste e. Tribunal de Justiça, não há se falar em direito líquido e certo consistente na incorporação de gratificação em seus vencimentos.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
GONÇALO CERIACO DA COSTA FILHO
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
INTERESSADO/APELADO:
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
GONÇALO CERIACO DA COSTA FILHO

Número do Protocolo: 81488/2017
Data de Julgamento: 11-08-2021

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS COM REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DECORRENTE DO EXERCÍCIO DE CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FRAÇÃO DE 5/5 (CINCO QUINTOS) PERCEBIDA PELO DESEMPENHO DE FUNÇÃO - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 72, § 2o, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 1.164/91 - MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - INCORPORAÇÃO INDEVIDA - SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO – RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO – REEXAME PREJUDICADO.
Com a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo de lei em que se funda o pedido do apelante, artigo 72, § 2o, da Lei Complementar n° 1.164/91 do Município de Várzea Grande, pelo Pleno deste e. Tribunal de Justiça, não há se falar em direito líquido e certo consistente na incorporação de gratificação em seus vencimentos.

INTERESSADO/APELANTE:
GONÇALO CERIACO DA COSTA FILHO
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
INTERESSADO/APELADO:
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
GONÇALO CERIACO DA COSTA FILHO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Tratam-se de recursos de apelação cível interpostos por Gonçalo Ceríaco da Costa Filho e pelo Município de Várzea Grande, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança, que concedeu em parte a segurança, para proceder ao reajuste anual dos quintos incorporados desde a sua concessão, nos mesmos índices quando de reajustes gerais de vencimentos do servidor municipal, indeferindo, por outro lado, a incorporação salarial alusivo ao DAS para o DGA, sob o fundamento de que a remuneração dos cargos através do DGA se dá por subsídio que por ser incorporável, resta vedado qualquer acréscimo.
Nas razões recursais, aduz o apelante Gonçalo Ceríaco da Costa Filho em síntese, que é servidor público municipal, bem como que preenche os requisitos necessários para a incorporação de vantagem financeira advinda da gratificação de 5/5 (cinco quintos) pelo exercício de cargo em comissão, nos termos da Lei Complementar Municipal no 1.164/91.
Assevera que não há qualquer vedação para que a vantagem financeira inscrita no DGA seja utilizada como base de cálculo para a gratificação de função relativamente à incorporação de 5/5 (cinco quintos), uma vez que a Lei no 3.463/2010, extinguiu a nomenclatura DAS, substituindo-a para DGA.
Por essas razões, requer o provimento do apelo, a fim de que seja concedida segurança, substituindo a vantagem financeira advinda da incorporação de 5/5 (cinco quintos) do extinto DAS para DGA, bem como ao pagamento, em momento único, de todas as parcelas que se vencerem desde o ajuizamento do mandamus.
Por outro lado, o apelante Município de Várzea Grande, sustenta que a sentença merece reforma, ante a inadequação da via eleita, já que a matéria discutida necessita de dilação probatória e, por ser evidente o caráter de ação de cobrança.
Assevera que a concessão do pedido sucessivo quanto ao reajuste, fere a independência entre os poderes, passando ao Judiciário a atribuição de legislar, em evidente afronta à súmula vinculante n. 37 do STF.
As contrarrazões vieram às fls. 134/146-TJ e 161/170-TJ, pugnando pelo desprovimento do apelo.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, às fls. 177/180-TJ, opinou pelo provimento do recurso do Município.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, tratam-se de recursos de apelação cível interpostos por Gonçalo Ceríaco da Costa Filho e pelo Município de Várzea Grande, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança, que concedeu em parte a segurança, para proceder ao reajuste anual dos quintos incorporados desde a sua concessão, nos mesmos índices quando de reajustes gerais de vencimentos do servidor municipal, indeferindo, por outro lado, a vindicada incorporação salarial alusivo ao DAS para o DGA, sob o fundamento de que a remuneração dos cargos através do DGA se dá por subsídio que por ser incorporável, resta vedado qualquer acréscimo.
No caso, a controvérsia refere-se à incorporação da gratificação de 5/5 (cinco quintos) pelo exercício de cargo em comissão, nos termos do que estabelece a Lei Complementar Municipal no 1.164/91.
A matéria em discussão já se encontra pacificada neste Tribunal, uma vez que com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 18531/2011, pelo Tribunal Pleno deste Sodalício, por unanimidade, fora declarado inconstitucional o § 2o, do artigo 72, da Lei no 1.164/91; que estabelecia a gratificação pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento até o limite de 5/5 (cinco quintos).
Nesse sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI PROMULGADA PELO PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES – VÍCIO FORMAL – AÇÃO PROCEDENTE.
As normas que disciplinam ou regulam direitos ou deveres pertinentes aos servidores públicos municipais são de competência privativa do chefe do Poder Executivo, conforme estabelece tanto a Constituição Federal quanto a Estadual.
Adota-se o princípio da iniciativa reservada ao Prefeito Municipal em relação às matérias que digam respeito a servidor público, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.
A inconstitucionalidade formal é plena e nulifica por inteiro o texto legal viciado, prejudicando o conhecimento da inconstitucionalidade material. (...).” (Tribunal Pleno – Ação Direta de Inconstitucionalidade no 18531/2011, DJ 10-11-2011).”(destaquei)
Com efeito, com o reconhecimento da inconstitucionalidade do referido dispositivo, e da não modulação dos efeitos, esta declaração é retroativa à data da sua instituição (eficácia ex tunc); portanto, não mais produz efeitos desde a sua edição, com isso, o impetrante, ora apelante, não possui direito líquido e certo a ser tutelado.
A propósito, em casos semelhantes este Tribunal assim decidiu:
“REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE – INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO EM CARGO DE COMISSÃO – DIREITO JÁ RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRETENSÃO DE PAGAMENTO DOS 5/5 (CINCO QUINTOS) EM VALOR ATUALIZADO – IMPOSSIBILIDADE – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 72, § 2o, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 1.164/91 - MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA. 1. A sentença que, em mandado de segurança, concede a ordem, está sujeita ao reexame necessário.2. Com a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo de lei em que se funda o pedido do apelante, artigo 72, § 2o, da Lei Complementar n° 1.164/91 do Município de Várzea Grande, pelo Pleno deste e. Tribunal de Justiça, não há se falar em direito líquido e certo consistente na incorporação de gratificação em seus vencimentos.(N.U 0021723-04.2014.8.11.0002, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 25/04/2019) (destaquei)

Desta forma, ante o reconhecimento da impossibilidade de conceder gratificação com fundamento em dispositivo declarado inconstitucional, as demais questões suscitadas restam prejudicadas.
Outrossim, mesmo se pertinente fosse a tese de subsistência do direito a incorporação pleiteado durante a vigência da redação originária do artigo 72, § 2o, da Lei Complementar do Município de Várzea Grande no 1.164, de 20 de novembro de 1991 até a data de 13 de janeiro de 1997 que revogou o dispositivo que garantia o direito à incorporação de quintos pelo exercício de função gratificada, não se aplica ao presente caso.
Isso porque, em que pese o impetrante ter exercido vários cargos comissionados antes de 13 de janeiro de 1997, não há como constatar nesta estreita a via, o cumprimento requisitos legais exigidos, o que, por conseguinte, cai por terra a demonstração da prova pré-constituída.
Ad argumentadum tantum, ainda se fosse possível atualizar os valores, com a substituição da nomenclatura DAS para DGA, como pretende o impetrante, a via eleita não seria a correta, pois o mandado de segurança não substitui a ação de cobrança.
Por derradeiro, embora prejudicado o pedido sucessivo, oportuno ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite que o Poder Judiciário, desprovido de função legislativa, identifique a defasagem causada pela inflação e fixe o índice aos servidores públicos (Súmula Vinculante no 37), ainda que sob o fundamento da isonomia.
Como se vê, o pleito do impetrante de forma alguma merece acolhida.
Isso posto, nego provimento ao recurso da autora e, dou provimento ao recurso do Município de Várzea Grande, para reformando a sentença, denegar a ordem vindicada no mandamus, restando prejudicado o reexame necessário.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DE GONÇALO CERIACO DA COSTA FILHO, E PROVEU O RECURSO DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 11 de agosto de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR