Tribunal: TJMT
Processo: 1004224-96.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-21
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — MERA EXPECTATIVADE DIREITO NA NOMEAÇÃO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - POSSIBILIDADE — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — ORDEM DENEGADA — RECURSO NÃO PROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional em seu art. 37, IX de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
Não demonstrado o direito líquido e certo de rigor a denegação da ordem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004224-96.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[KARLA BEVILACQUA BARROSO DA SILVA - CPF: 019.275.191-36 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — MERA EXPECTATIVADE DIREITO NA NOMEAÇÃO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - POSSIBILIDADE — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — ORDEM DENEGADA — RECURSO NÃO PROVIDO
.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional em seu art. 37, IX de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Não demonstrado o direito líquido e certo de rigor a denegação da ordem.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Karla Bevilacqua Barroso Da Silva
em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Ordinária com Pedido de Tutela de Evidência de no 1004224-96.2016.8.11.0041, proposta em desfavor do
Estado de Mato Grosso,
julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Alega a autora em sede recursal que participou do certame orientado pelo Edital no 005/2009 – SAD/MT, de 27 de julho de 2009, que ofertou 67 vagas para ampla concorrência ao cargo de Técnico Da Área Instrumental Do Governo – Administrador, onde foi classificada na 254a colocação.

Assevera, contudo, que foram nomeados em torno de 130 colocados no referido concurso, enquanto teve ciência que 538 servidores do Estado ocupam cargos de forma precária, por contratos temporários, de modo que foi preterida e possui direito a nomeação e posse.

Contrarrazões do Apelado, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 07 de junho de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Como relatado,
trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Karla Bevilacqua Barroso Da Silva
em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Ordinária com Pedido de Tutela de Evidência proposta em desfavor do Estado de Mato Grosso, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Extrai-se dos autos que a Autora participou do certame orientado pelo Edital no 005/2009 – SAD/MT, de 27 de julho de 2009, na qual ofertou 67 vagas para ampla concorrência ao cargo de

Técnico Da Área Instrumental Do Governo – Administrador, onde foi classificada na 254a colocação.

Isto posto, destaco que o Supremo Tribunal Federal, no RE n° 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, tratou da questão referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos não abrangidos por vagas eventualmente previstas no edital,
in verbis
:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Com efeito, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público somente convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há demonstração de contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Contudo, as contratações precárias alegadas pela parte apelante ocorreram de forma excepcional, o que é perfeitamente permitido pela Constituição Federal em seu art. 37, IX.

No

tocante à alegação de que há candidatos classificados em colocações diversas,

ainda que em classificação inferior ao da Apelante, não deve prosperar, uma vez que conforme consulta ao site http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf, foi constatado que essas nomeações foram realizadas em cumprimento a decisão liminar, portanto, de forma precária.

Em análise de casos análogos ao da Autora, inclusive com mesmo edital e cargo pretendidos se posicionou este Sodalício:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO –
EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ADMINISTRADOR
- DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS -
APELO DESPROVIDO.

1 –A contratação de empresa privada com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.

2 - A Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.

3 - Não houve preterição a nomeação da Apelante, sendo ainda que, o Superior Tribunal Federal já definiu, em tese de repercussão geral (Tema 671), que a posse em cargo público fixada por ordem judicial não dá direito a indenização, exceto em caso de arbitrariedade flagrante, o que também não foi o caso dos autos.

(N.U 1004294-16.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/11/2020, Publicado no DJE 11/12/2020)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ADMINISTRADOR – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS NO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO – NOMEAÇÕES VINCULADAS À CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA FUNÇÕES DIVERSAS DO CARGO PRETENDIDO – PRETERIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Segundo o entendimento dominante dos Tribunais Superiores, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito subjetivo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração.

A paralela contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na nomeação a ensejar a convocação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame.

(N.U 1006871-64.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Vice-Presidência, Julgado em 30/09/2019, Publicado no DJE 17/02/2020)

Ademais, as sentenças de outros casos trazidos como meio de prova do reconhecimento da preterição da Recorrente devem ser analisados com cuidado, vez que a sentença de Id. 52668540, versa sobre o cargo de Técnico de desenvolvimento econômico Social – Contador; no Id. 52668541, temos o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Economista, assim, diferente dos excertos jurisprudenciais supra mencionados que se assemelham em cargo/concurso, as sentenças trazidas pela parte divergem no cargo a que se pretenda a posse.

Neste espeque, considerando que a parte Apelante foi classificada fora do número de vagas e não restou comprovada a contratação precária que atingisse a sua classificação, não merece reforma a sentença proferida nos autos que concedeu a segurança.

Com esses fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto e mantenho a sentença do juízo singular pelos próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2021