Tribunal: TJMT
Processo: 1000759-40.2019.8.11.0020
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE DE SERVIDÃO DE PASSAGEM C/C INDENIZAÇÃO – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA – MODIFICAÇÕES NA ESTRADA DE PASSAGEM SEM AUTORIZAÇÃO DO PROPRIETÁRIO (PLANTAÇÃO DE ÁRVORES E CRIAÇÃO DE GADO) – FATO INCONTROVERSO – AGRAVAMENTO DO ENCARGO EVIDENCIADO – PARTE AUTORA QUE OUTRORA AUTORIZOU A INSTALAÇÃO DE CERCA ÀS MARGENS DA ESTRADA, A SER CUSTEADA PELO DEMANDADO – ATO DE MERA TOLERÂNCIA – ESBULHO EVIDENCIADO – POSSIBILIDADE DE DEMOLIÇÃO, DIANTE DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO PELA PARTE DEMANDADA – RETIRADA DA CERCA QUE NÃO OBSTA A CONTINUIDADE DE ACESSO E USO DA ESTRADA DE PASSAGEM PELO PRÉDIO SERVIENTE – PRETENSÃO DE DEMOLIÇÃO – POSSIBILIDADE, DESDE QUE A PARTE INTERESSADA ARQUE COM OS CUSTOS E, SE PELO AUTOR, COM A CORRESPONDENTE INDENIZAÇÃO DOS VALORES DESPENDIDOS PELO DEMANDADO QUANDO DA INSTALAÇÃO, POR ELE AUTORIZADA – OBSERVÂNCIA DO RETORNO AO STATUS QUO ANTE – READEQUAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Para o deferimento da reintegração de posse, o art. 561 do Código de Processo Civil exige comprovação da posse pelo autor, do esbulho praticado pelo réu, da data do esbulho e da perda da posse
O exercício das servidões estabelece aos donos do prédio dominante, e do prédio serviente, direitos e obrigações que, ao mesmo tempo, restringem ou diminuem o uso e o gozo do direito de propriedade do dono do prédio serviente e aumentam e facilitam o uso e o gozo do dono do prédio dominante.
No caso dos autos, os demandados confessaram ter se apossado de terras alheias, utilizadas como servidão de passagem, para plantar mudas de árvores e criação de gado, sem comprovar a autorização dos proprietários, o que evidencia o agravamento do encargo ao prédio serviente.
A instalação das cercas sobre a servidão de passagem - instituída no imóvel do autor, ocorreu com a autorização deste e, como o dono do prédio serviente, tem o direito de reivindicar sua retirada, quando não ficar demonstrada a necessidade de sua manutenção pelos demandados, tal como ocorreu no caso dos autos.
Considerando que as cercas sobre a servidão de passagem foram instaladas e custeadas pelo prédio dominante com a autorização do prédio serviente, resta viável sua demolição/retirada, desde que custeada pela parte interessada. Se for pelo autor (detentor do prédio serviente), deverá arcar também com a devida indenização pelos custos da instalação e do material que despendeu o demandado, de modo que as partes retornem ao status quo ante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000759-40.2019.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Esbulho / Turbação / Ameaça]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[ANTONIO CESARIO DA SILVA - CPF: 130.072.701-20 (APELANTE), FRANKLIN BORGES DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 009.466.861-22 (ADVOGADO), FRANCISCO CARLOS LUIZ DA COSTA - CPF: 201.822.951-68 (APELADO), WILLIAM SANTOS ARAUJO - CPF: 172.385.521-91 (ADVOGADO), CARLOS CRISTIAN CAMPOS COSTA - CPF: 040.775.761-99 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE DE SERVIDÃO DE PASSAGEM C/C INDENIZAÇÃO – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA – MODIFICAÇÕES NA ESTRADA DE PASSAGEM SEM AUTORIZAÇÃO DO PROPRIETÁRIO (PLANTAÇÃO DE ÁRVORES E CRIAÇÃO DE GADO) – FATO INCONTROVERSO – AGRAVAMENTO DO ENCARGO EVIDENCIADO – PARTE AUTORA QUE OUTRORA AUTORIZOU A INSTALAÇÃO DE CERCA ÀS MARGENS DA ESTRADA, A SER CUSTEADA PELO DEMANDADO – ATO DE MERA TOLERÂNCIA – ESBULHO EVIDENCIADO – POSSIBILIDADE DE DEMOLIÇÃO, DIANTE DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO PELA PARTE DEMANDADA – RETIRADA DA CERCA QUE NÃO OBSTA A CONTINUIDADE DE ACESSO E USO DA ESTRADA DE PASSAGEM PELO PRÉDIO SERVIENTE – PRETENSÃO DE DEMOLIÇÃO – POSSIBILIDADE, DESDE QUE A PARTE INTERESSADA ARQUE COM OS CUSTOS E, SE PELO AUTOR, COM A CORRESPONDENTE INDENIZAÇÃO DOS VALORES DESPENDIDOS PELO DEMANDADO QUANDO DA INSTALAÇÃO, POR ELE AUTORIZADA – OBSERVÂNCIA DO RETORNO AO
STATUS QUO ANTE
– READEQUAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Para o deferimento da reintegração de posse, o art. 561 do Código de Processo Civil exige comprovação da posse pelo autor, do esbulho praticado pelo réu, da data do esbulho e da perda da posse

O exercício das servidões estabelece aos donos do prédio dominante, e do prédio serviente, direitos e obrigações que, ao mesmo tempo, restringem ou diminuem o uso e o gozo do direito de propriedade do dono do prédio serviente e aumentam e facilitam o uso e o gozo do dono do prédio dominante.

No caso dos autos, os demandados confessaram ter se apossado de terras alheias, utilizadas como servidão de passagem, para plantar mudas de árvores e criação de gado, sem comprovar a autorização dos proprietários, o que evidencia o agravamento do encargo ao prédio serviente.

A instalação das cercas sobre a servidão de passagem - instituída no imóvel do autor, ocorreu com a autorização deste e, como o dono do prédio serviente, tem o direito de reivindicar sua retirada, quando não ficar demonstrada a necessidade de sua manutenção pelos demandados, tal como ocorreu no caso dos autos.

Considerando que as cercas sobre a servidão de passagem foram instaladas e custeadas pelo prédio dominante com a autorização do prédio serviente, resta viável sua demolição/retirada, desde que custeada pela parte interessada. Se for pelo autor (detentor do prédio serviente), deverá arcar também com a devida indenização pelos custos da instalação e do material que despendeu o demandado, de modo que as partes retornem ao
status quo ante.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta por
ANTÔNIO CESÁRIO DA SILVA
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Alto Araguaia que, nos autos da Ação de Reintegração de Posse no 100075940.2019.8.11.0020, Cód. no 52869, movida em face de
FRANCISCO CARLOS LUIZ DA COSTA
e outro, julgou improcedente a demanda, quanto a demolição da cerca e condenação em perdas e danos. Por força do julgado, condenou as partes litigantes ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, na proporção de 50% pelo autor e 50% pela ré, levando em conta o acordo firmado e homologado entre as partes. (Id. 66032703).

Em suas razões, de Id. 66032705, o apelante afirma que os demandados não negam que buscaram tomar para si à área do corredor da servidão de passagem com o intuito de explorá-la economicamente, sem autorização do apelante e, também, não trouxeram a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão inicial, conforme preconiza o art. 373, inciso III, do CPC.

Alega que, diferentemente do raciocínio do Juiz
a quo
, restou evidenciado nos autos o esbulho com o desvio de finalidade da servidão de passagem (cerca que guarnece o corredor), pois, sem autorização do apelante, os apelados invadiram o corredor com o intuito de explorar economicamente à área (alocando gado e cultivado diversas mudas frutíferas), operando-se a confissão judicial, ao assumirem o compromisso de remover as mudas cultivadas e de não trancar o gado ou utilizar a área (corredor de passagem) como pasto, o que confirma a tese de desvio da finalidade da servidão.

Refere que o desvio da finalidade de utilização da passagem/estrada (corredor) perpetrado pelos apelados justifica o acolhimento do pedido de remoção das cercas, já que os demandados necessitam apenas da estrada para terem acesso à gleba de terras que lhes pertencem.

Requer o provimento do recurso para reformar parcialmente a decisão recorrida julgando totalmente procedente a presente ação, notadamente, para determinar a retirada da cerca que guarnece a estrada em discussão, reintegrando o apelante em sua posse e condenando os apelados ao pagamento das perdas e danos, a serem apuradas na fase de liquidação de sentença, no que atine ao reembolso das eventuais custos/despesas que vier a ter com a remoção da cerca (materiais e mão de obra).

As contrarrazões foram ofertadas, no Id. 66032711, por meio das quais os apelados pugnam pelo não conhecimento do apelo por ausência de dialeticidade e, no mérito, pelo seu desprovimento.

Os autos foram remetidos para central de conciliação, contudo, após diálogo entre as partes e seus advogados, não houve acordo (Id. 77104978).

Em petição de Id. 90409965, o apelante junta aos autos escritura pública declaratória, com a finalidade de produzir prova dos fatos supervenientes, ocorridos após a interposição do recurso de apelação, no sentido de comprovar o descumprimento do acordo homologado na audiência justificação (Id. 66032673), na medida em que os apelados voltaram a trancar o gado e utilizar a área (corredor) da servidão de passagem como pasto, o que confirma a tese de desvio da finalidade da utilização da estrada.

O d. representante Ministerial, Dr. José Zuqueti, no Id. 94482988, deixou de se manifestar nos autos por entender que inexiste interesse público no feito.

É o relatório.

Peço dia para o julgamento.

Des. DIRCEU DOS SANTOS

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – ausência de dialeticidade recursal (recurso genérico)

Egrégia Câmara.

A parte apelada sustenta em matéria preliminar que as razões do recurso da apelante não atacaram os fundamentos da decisão combatida, formulando recurso genérico.

Verifico que falta razão à parte recorrida ao defender esta tese, pois as razões da parte recorrente bem fundamentam sua pretensão recursal, que objetiva reformar a decisão de primeiro grau.

A propósito, este Tribunal já decidiu neste sentido:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO -
PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - REJEITADA
- AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO - CONSIGNAÇÃO DAS PARCELAS QUE O DEVEDOR REPUTA CORRETAS - NÃO CABIMENTO - ABSTENÇÃO DE INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO E MANUTENÇÃO DO AGRAVANTE NA POSSE DO BEM - SITUAÇÕES CONDICIONADAS AO ADIMPLEMENTO DO CONTRATO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Havendo impugnação da decisão agravada, o recurso deve ser conhecido, não se verificando a violação ao princípio da dialeticidade.

(...)” (TJ-MT, 3a Câmara Cível, Agravo de Instrumento no 27.173/2008, Rel. Des. Evandro Stábile, j. em 30.06.2008) (grifo nosso)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – REJEITADA –
PRELIMINAR - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO - PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL - AUSÊNCIA DE OFENSA – REJEIÇÃO
- PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INOCORRÊNCIA PREQUESTIONAMENTO - MENÇÃO EXPRESSA DOS DISPOSITIVOS DITOS VIOLADOS – DESNECESSIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. (...)
O princípio da dialeticidade está consubstanciado na exigência de que o recorrente apresente os fundamentos da sua insatisfação com a decisão recorrida, o motivo do pedido de prolação de outra decisão.
(...)” (TJ-MT, 5a Câmara Cível, Agravo de Instrumento no 41.556/2010, Rel. Des. Sebastião Prado de Moraes Filho, j. em 25.08.2010) (grifo nosso)

Desta feita,
rejeito
a preliminar.

VOTO MÉRITO

Infere-se dos autos que o autor, ora apelante, é proprietário da Fazenda Santo Antônio, registrada sob a Matrícula 2.542 no Cartório de Registro de Imóveis do 1o Ofício de Alto Araguaia-MT e, que em meados de 2009 os requeridos/apelados, solicitaram a construção de uma cerca no percurso que dá acesso de seu imóvel à estrada rural principal, com o fim de preservar a passagem.

Afirma que os apelados desviaram a finalidade da estrada de servidão de passagem ao invadirem o corredor para cultivar diversas mudas frutíferas e alocar semoventes para pastagem, sem sua autorização. Aduz que quando teve ciência dos fatos, solicitou que os demandados retirassem o gado, plantas e a cerca que margeia o percurso, todavia, não obteve êxito.

Recebidos os autos, o Magistrado
a quo
determinou a audiência de justificação prévia, oportunidade em que a a parte requerida se comprometeu no prazo de 10 (dez) dias a realizar a remoção das árvores plantadas, efetuar a limpeza de entulho e material dentro do corredor da servidão de passagem e a utilizar o corredor/passagem somente com finalidade de passagem sem trancar gado ou utilizar da área como pasto (Id. 66032672).

Ante a manifestação de vontade das partes exarada conjuntamente no termo de audiência, o Magistrado
a quo
homologou o acordo celebrado e julgou parcialmente extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso III, alínea ‘b’, do Código de Processo Civil e registrou que o feito permaneceria em razão do pedido de retirada de cerca da propriedade do autor (Id. 66032679). Desta decisão não houve recurso.

Sobre a retirada da cerca, em sua defesa, a parte demandada asseverou que ficou demonstrado pelas próprias palavras do requerente o exercício regular e legítimo de posse da servidão, cujo caminho lhes serve como única via de acesso à estrada municipal.

Consignou que há 15 anos se serve do caminho que passa pela propriedade do requerente, sendo sua única via de acesso, não fazendo qualquer sentido praticar esbulho possessório ou turbação a fim de colocar obstáculos na sua conservação, na manutenção das cercas e preparação de aceiro para evitar queimadas.

Registra que houve a permissão do requerente na época apropriada à construção da cerca, não mais podendo exigir a sua retirada ou causa de extinção e que não há qualquer fundamento que ampare o pleito do requerente atinente a cerca de arame, pois não há qualquer esbulho a ser remediado pela via de Ação de Reintegração.

Destaca, ao final, que a retirada de cerca não é a causa da turbação, conforme narra o autor na petição inicial, dando entender tratar-se de uma “birra” do requerente em razão da desavença ocorrida com o Sr. Carlos, filho do Sr. Francisco, em virtude das supostas ameaças, que nunca ocorreram e que jamais teve a intenção de “tomar” o corredor (parte do imóvel) para si.

O Magistrado
a quo
julgou improcedente a demanda quanto aos pedidos de demolição de cerca e condenação em perdas e danos e, por força do julgado, condenou as partes litigantes ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, na proporção de 50% pelo autor e 50% pela ré, levando em conta o acordo firmado e homologado entre as partes.

Inconformado, o autor/apelante aduz que diferentemente do raciocínio do Juiz
a quo
, restou evidenciado nos autos o esbulho decorrente do desvio de finalidade da servidão de passagem (cerca que guarnece o corredor), pois, sem a sua autorização, os apelados invadiram área de servidão (corredor de passagem) com o intuito de explorá-la economicamente (alocando gado e cultivado diversas mudas frutíferas).

Refere que o desvio da finalidade de utilização da passagem/estrada perpetrado pelos apelados justifica o acolhimento do pedido de remoção das cercas, já que os demandados necessitam apenas da estrada para terem acesso à gleba de terras que lhes pertencem.

Pois bem.

O ponto nodal da controvérsia reside na verificação quanto à ocorrência de esbulho na servidão de passagem existente na propriedade do autor/apelante e utilizada pelos demandados, de forma contínua e aparente por mais de 15 (quinze) anos, denominada pelas partes como corredor de passagem porque é cercada de ambos os lados.

No tocante às ações possessórias, insta consignar que a servidão de passagem, instituto de direito real, é passível de tutela em ação possessória, ainda que aparente (sem registro na matrícula do imóvel).

Dispõem os artigos 560 e 561, do Código de Processo Civil:

"Art. 560. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho.

Art. 561. Incumbe ao autor provar:

I - a sua posse;

II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III - a data da turbação ou do esbulho;

IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração".

A partir dos dispositivos legais supratranscritos, é fácil observar que, para a procedência da ação de reintegração de posse, a parte autora deverá comprovar sua posse anterior, a existência de esbulho, sua data e a perda da posse.

A ação de reintegração de posse, portanto, constitui interdito passível de ser ajuizado por aqueles que foram desapossados da coisa, de forma injusta, com o fim de reavê-la.

Por oportuno, ainda, cumpre esclarecer o que se trata, juridicamente, a servidão.

A propriedade, numa concepção clássica, deve ser entendida como um direito absoluto de uso, gozo e disposição sobre um bem, em que há uma subordinação de uma pessoa sobre uma coisa.

Dentro desses limites impostos ao direito absoluto de propriedade está inserto o direito de servidão, que condiciona a utilização do prédio serviente a suportar determinados comportamentos praticados pelos usuários do prédio dominante, em razão do atual fim social que resguarda a propriedade.

Além disso, o exercício das servidões estabelece aos donos do prédio dominante e do prédio serviente, direitos e obrigações que, ao mesmo tempo, restringem ou diminuem o uso e o gozo do direito de propriedade do dono do prédio serviente e aumentam e facilitam o uso e o gozo do dono do prédio dominante.

Diante disso, como instituto que limita um direito que é “absoluto”, a servidão deve ser contemplada restritivamente, decorrendo, daí, que os pilares sustentadores deste direito real estão postos, de um lado, no sentido de reduzir o uso integral do prédio serviente sem que recaia sobre este um demasiado prejuízo, e, de outro, no desígnio de ampliar a utilização do prédio dominante sem causar excessivas perdas ao fundo serviente.

A esse respeito, aliás, é de clareza ímpar os ensinamentos de Arnaldo Rizzardo
(RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas: de acordo com a Lei n.o 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2003)
, ao escrever que se deve procurar onerar com o menor encargo possível o prédio serviente.

Assim, sendo a servidão constituída para beneficiar prédio alheio, o objeto de seu exercício encerra-se dentro de sua delimitada natureza, definida pelo título de sua constituição. De tal modo que, por meio desse objeto, pode-se, por ilação, definir a maneira como deve a servidão ser exercida, como, também, deduzir ser o conteúdo elemento limitador do exercício, posto que este só pode ir até os limites assentados naquele.

No caso dos autos, restou incontroverso que o autor é proprietário do prédio serviente e o demandado do prédio dominante, e que este utiliza da servidão de passagem por mais de 15 (quinze) anos, a qual é cercada em ambos os lados, sendo denominada pelas partes de corredor de passagem.

Restou incontroverso, também, que os demandados se apossaram das terras utilizadas como servidão para fazer uma horta, plantar mudas de árvores e alocar o gado, como se sua fosse, sem a autorização do proprietário.

Tal fato é confessado na audiência de justificação Id. 24264644 e também no depoimento prestado pelo apelado CARLOS CRISTIAN CAMPOS COSTA, à autoridade policial,
in verbis
:

“QUE o declarante nega as acusações feita por Antônio Cesário e esclarece que para acessar a fazenda de seu pai,
foi cedido um

corredor para ter acesso a fazenda e nesse corredor o declarante esta plantando frutas
a pedido de seu pai,
pois ele diz que o corredor é de sua propriedade
;
QUE o declarante afirma que o funcionário de Antônio Cesário foi
até o corredor em que o declarante estava fazendo uma horta
junto com seu amigo Jordan, e disse que as ordens era para não plantar mais e a ordem dada pelo Antônio Cesário era para arrancar todos os pés de frutas;
QUE
o declarante disse que não era para arrancar nada e que era para o Antônio Cesário procurar seu pai Francisco e ver na justiça quem é o proprietário do corredor
; QUE o declarante não fez nenhuma ameaça, somente disse que era melhor resolver na justiça antes de arrancar o que foi plantado e afirma não ter armas;”
(Id. 66032656).

Ora, tal conduta evidencia claramente o esbulho praticado pelos apelados, bem como o agravamento do encargo ao prédio serviente, pois os demandados desviaram a finalidade da utilização da passagem/estrada (corredor), com o intuito de explorar economicamente a área, como se sua fosse.

Do mesmo modo, entendo que ficou evidenciado o esbulho dos demandados ao se negarem a retirar a cerca do corredor de passagem instituída no imóvel do autor.

No ponto, embora a instalação das cercas existente sobre o corredor da servidão de passagem tenham sido realizadas pelos demandados, com a autorização do autor, há mais de 09 anos, este, na qualidade de dono do prédio serviente, tem todo o direito de reivindicar sua retirada depois de verificar que seus vizinhos estão esbulhando sua propriedade, ainda mais quando não ficar demonstrada a necessidade de sua manutenção, tal como ocorreu a hipótese dos autos.

Na sentença, o Magistrado
a quo
entendeu que:
“não há nos autos documentos que comprove que a colocação da cerca causa prejuízos consideráveis ao autor, principalmente pelo fato de ter sido edificada a mais de 09 anos. Do contrário, demonstra a praticidade da servidão, não havendo que se falar em demolição da mesma, sob pena de violação à segurança da propriedade privada”
. Ou seja, o julgador inverteu o ônus, de forma equivocada, imputando-o ao autor quando caberia ao demandado (parte interessada) a comprovação de que a manutenção das cercas são necessárias à servidão de passagem, ônus do qual não se desincumbiu.

Ora, o que ficou evidenciado nos autos é que o apelante autorizou a construção das cercas pelos apelados, em ato de mera tolerância e, uma vez esbulhado, pretendeu que fossem retiradas.

Portanto, desde que resguardado o direito de trânsito do prédio dominante, o que, na espécie, ocorreu, está o proprietário do prédio serviente autorizado a gozar livremente do seu direito dominial.

O exercício da servidão não é irrestrito, limitando-se às necessidades do prédio dominante, de modo a evitar o agravamento do encargo ao prédio serviente, sempre que possível, a teor do disposto no artigo 1.385, do CC/2002, assim redigido:

Art. 1.385. Restringir-se-á o exercício da servidão às necessidades do prédio dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente.

No caso dos autos, ficou demonstrada que a necessidade do prédio dominante se refere apenas ao acesso dos apelados à estrada para chegar à gleba de terras que lhe pertencem e isso independe de cerca, já que tal direito sequer foi objeto de insurgência.

Dessa forma, não havendo indício de qualquer existência de proibição de acesso dos apelados à estrada em comento, não há mesmo como se obrigar o apelante a manter instalada em seu imóvel a impugnada cerca marginal.

Neste sentido é a jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. SERVIDÃO DE PASSAGEM. RETIRADA DE CERCA. LIVRE ACESSO. AUSÊNCIA DE TURBAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - A retirada da cerca pelo requerido de seu imóvel, não está a obstaculizar a passagem do autor pela estrada rural que lhe dá acesso ao imóvel por ele utilizado para a ordenha de suas vacas - Não havendo indícios de existência de proibição de acesso, não há que se falar em obrigatoriedade da parte requerida de instalar nova cerca em sua propriedade, ou mesmo de se abster de retirar aquela que ali for instalada, em especial considerando-se que, nos termos do estabelecido no art. 1.385, do CC/2002, o exercício da servidão não é irrestrito, limitando-se às necessidades do prédio dominante, de modo a evitar o agravamento do encargo ao prédio serviente, sempre que possível.”
(TJ-MG - AC: 10625120067255004 São João del-Rei, Relator: Luiz Artur Hilário, Data de Julgamento: 03/08/2021, Câmaras Cíveis / 9a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/08/2021).

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO - SERVIDÃO DE PASSAGEM - AGRAVAMENTO DO ENCARGO. O proprietário do prédio dominante deve exercer a servidão de modo a reduzir ao mínimo necessário, dentro de suas necessidades, o encargo imposto ao prédio serviente. Inteligência do art. 1.385 do Código Civil.
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.18.109794-0/001, Relator (a): Des.(a) Estevão Lucchesi , 14a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/03/0019, publicação da súmula em 14/03/2019).

“REINTEGRAÇÃO DE POSSE - SERVIDÃO DE PASSAGEM - PROVA DA UTILIZAÇÃO, CONTINUIDADE E APARÊNCIA DA SERVIDÃO DEMONSTRADA - OBSTRUÇÃO DA PASSAGEM PELA CONSTRUÇÃO DE CERCA - ESBULHO CARACTERIZADO - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 927 DO CPC - PROTEÇÃO POSSESSÓRIA DEFERIDA - SENTENÇA CONFIRMADA - APELO IMPROVIDO. Para o deferimento da proteção possessória, necessário se faz o preenchimento flagrante dos requisitos do art. 927 do CPC. Se evidenciada a posse alegada e existindo prova da utilização contínua da faixa de passagem pelos proprietários, comete esbulho possessório o administrador do imóvel serviente que constrói cerca de arame para obstar a passagem, justificando, assim, a concessão da proteção possessória pleiteada”.
(TJMT, Ap, 42874/2009, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 02/09/2009, Data da publicação no DJE 17/09/2009) (grifo nosso)

Quanto ao pedido de indenização, considerando que as cercas sobre a servidão de passagem foram instaladas e custeadas pelo prédio dominante (demandado) com a autorização do prédio serviente (autor), resta viável sua demolição/retirada desde que custeada pela parte interessada. Se for pelo autor (detentor do prédio serviente), deverá arcar também com a devida indenização pelos custos da instalação e do material que despendeu o demandado, de modo que as partes retornem ao
status quo ante.

Dispositivo.

Com tais considerações, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para julgar parcialmente procedente os pedidos iniciais e reintegrar o autor na posse da área em litígio com autorização para demolição/retirada das cercas que margeiam o local, sob suas expensas, desde que haja a devida indenização pelos custos da instalação e do material que despendeu o demandado, a fim de que as partes retornem ao
status quo ante
.

Por fim, diante dos contornos deste julgado, faz-se necessária a readequação do ônus sucumbencial, na proporção de 30% pelo autor e 70% pela parte ré, mantendo-se o percentual fixado pelo Juízo da origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021