Tribunal: TJMT
Processo: 0010437-21.2014.8.11.0037
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – SUPOSTA RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE O EMITENTE DA NOTA FISCAL E O DESTINATÁRIO – NÃO COMPROVADO – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADO DO ICMS – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA-TRIBUTÁRIA – DÉBITO TRIBUTÁRIO LANÇADO PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL – DESCONSTITUÍDO – REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 85, § 8o, DO CPC – UTILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA – POSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO PELA REGRA GERAL – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
De uma análise das provas carreadas aos autos, conclui-se pela ausência de relação comercial entre a emitente da Nota Fiscal e a parte apelada, motivo pelo qual não há que se falar em ocorrência do fato gerador de ICMS e, consequentemente, na existência de relação jurídico-tributária entre a Requerente e a Fazenda Pública Estadual, visto que, para que incida o ICMS sobre a operação, deve ocorrer a circulação de mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade dos produtos descritos na nota fiscal.
No que toca aos honorários advocatícios, a equidade prevista pelo § 8o do art. 85 somente pode ser utilizada subsidiariamente, quando não se revelar possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa, o que não ocorreu no caso em comento.
Nos termos do art. 85, §11o, do CPC, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto nos §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0010437-21.2014.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Transporte Terrestre]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[COTTON TRANSPORTES LTDA - CNPJ: 08.027.279/0001-09 (APELADO), LAISA DE FREITAS DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 016.146.971-08 (ADVOGADO), FUNDO ESTADUAL DE SAUDE - CNPJ: 04.441.389/0002-42 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Márcio Vidal (Convocado), Dr. Alexandre Elias Filho.)

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – SUPOSTA RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE O EMITENTE DA NOTA FISCAL E O DESTINATÁRIO – NÃO COMPROVADO – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADO DO ICMS – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA-TRIBUTÁRIA – DÉBITO TRIBUTÁRIO LANÇADO PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL – DESCONSTITUÍDO – REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 85, § 8o, DO CPC – UTILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA – POSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO PELA REGRA GERAL – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

De uma análise das provas carreadas aos autos, conclui-se pela ausência de relação comercial entre a emitente da Nota Fiscal e a parte apelada, motivo pelo qual não há que se falar em ocorrência do fato gerador de ICMS e, consequentemente, na existência de relação jurídico-tributária entre a Requerente e a Fazenda Pública Estadual, visto que, para que incida o ICMS sobre a operação, deve ocorrer a circulação de mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade dos produtos descritos na nota fiscal.

No que toca aos honorários advocatícios, a equidade prevista pelo § 8o do art. 85 somente pode ser utilizada subsidiariamente, quando não se revelar possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa, o que não ocorreu no caso em comento.

Nos termos do art. 85, §11o, do CPC, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto nos §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste/MT, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Anulatória de Débito Fiscal n. 0010437-21.2014.8.11.0037, ajuizada por
COTTON TRANSPORTE LTDA,
julgou parcialmente procedente o pedido inicial para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária entre as partes, relativamente ao Auto de Infração n. 384140017000006200912 e, por consequência, declarar a sua nulidade.

Em suas razões recursais, o apelante alega, em síntese, que a autuação que deu ensejo na cobrança do crédito tributário está amparada pelo art. 17-D da Lei n. 7.098/98, que permite ao fisco comprovar a existência de fato passível de incidência de ICMS por meio de relatórios extraídos de seus bancos de dados, operações que possuem presunção de veracidade.

Aduz que os atos administrativos, dentre os quais o lançamento fiscal é espécie, possuem presunção de veracidade e legitimidade, que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca, o que inexiste no caso em comento, sustentando que o ônus da prova a fim de desconstituir a referida presunção cabe ao autor.

Ainda, salienta que os honorários advocatícios foram arbitrados sem observância ao dispositivo do art. 85, § 8o, do CPC, visto que, o observar o valor do proveito econômico descrito na decisão, o juiz de origem arbitrou os honorários em valor absurdo e desproporcional, sobretudo ao se considerar a precária situação financeira enfrentada pelo Estado de Mato Grosso.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para reformar a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial e declarou a inexistência da relação jurídico-tributária entre as partes, relativamente ao Auto de Infração n. 384140017000006200912 e, por consequência, declarou a sua nulidade.

O apelado apresentou suas contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação (id 102507041).

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste/MT, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Anulatória de Débito Fiscal n. 0010437-21.2014.8.11.0037, ajuizada por
COTTON TRANSPORTE LTDA,
julgou parcialmente procedente o pedido inicial para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária entre as partes, relativamente ao Auto de Infração n. 384140017000006200912 e, por consequência, declarar a sua nulidade.

Da análise dos autos, tem-se que a Apelada atua no transporte rodoviário de cargas e se enquadra no disposto no Art. 1o da Resolução 009/97 da SEFAZ/MT, sendo-lhe concedido Regime Especial para recolhimento do ICMS, podendo, desse modo, recolher o imposto uma vez por mês e não a cada embarque realizado.

Extrai-se que a SEFAZ/MT, em cumprimento ao poder de polícia de fiscalização, ao analisar a movimentação contábil da requerida, através do denominado relatório 500, referente ao período 01/01/2008 a 31/12/2008, teria constatado erro no recolhimento de ICMS, momento em que lavrou a Notificação/Auto de Infração no 38414001700006200912, que teve origem sob a alegação de que o contribuinte teria omitido, em seus registros contábeis, a Nota Fiscal no 26054, emitida em 26/12/2008, no valor de R$ 1.331.983,75 (um milhão, trezentos e trinta e um mil, novecentos e oitenta e três reais e setenta e cinco centavos), tendo como emitente a empresa PRONTO EXPRESS LOGÍSTICA LTDA, inscrita no CNPJ 03.867.580/0001-07 em seu desfavor.

A Apelada notificou a empresa emitente da Nota Fiscal que, por sua vez, emitiu declaração atestando não ter emitido o documento fiscal de no 26054 e que, embora conste o mesmo número do CNPJ, o nome da empresa está lançado de forma equivocada, bem como não mantém qualquer relação comercial com a parte requerente.

Diante disso, a Requerida pleiteou a declaração de inexistência da relação jurídico-tributária, bem como a nulidade do Auto de Infração no 38414001700006200912 e, ainda, pugnou pela declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 17-D da Lei Estadual 7.898/98, regulamento do ICMS, sendo que apenas o primeiro pedido foi julgado procedente pelo juízo
a quo
, o que motivou a interposição do presente recurso.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a relação Jurídico-Tributária é a ligação entre o sujeito passivo da obrigação tributária (contribuinte) e o sujeito ativo (União, Estado, Município e Distrito Federal) e nasce quando o contribuinte pratica alguma hipótese de incidência dos tributos descritos em lei (fato gerador), surgindo o dever de pagar (Obrigação Tributária Principal) lançado.

O artigo 116 do Código Tributário Nacional dispõe que o fato gerador ocorre nas seguintes hipóteses:

“Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável”.

Com relação ao Impostos sobre Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS, cobrado pelo Apelante no presente caso, sabe-se que ele se trata de tributo de competência estadual, previsto no artigo 155, II, da CF/88:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)”.

No estado de Mato Grosso, o ICMS é regulamentado pela Lei Estadual no 7.098/98. Com efeito, para que incida o ICMS sobre a operação, deve ocorrer a circulação de mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade dos produtos descritos na nota fiscal. Sobre o tema, importante trazer à baila os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“(...) operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. (...)”.
(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365)

No presente caso, verifica-se que a empresa
COTTON TRANSPORTE LTDA
notificou a empresa que supostamente teria emitido a nota fiscal n. 26054, PRONTO EXPRESS LOGÍSTICA LTDA, para que apresentasse a cópia da referida nota fiscal, contudo, esta
declarou não ter emitido o documento fiscal, bem como afirmou que, apesar de constar CNPJ idêntico, o nome da empresa foi lançado de forma equivocada
, o que fez com que gerasse a desconfiança de fraude.

Ademais, restou comprovado nos autos, através do
ofício da SEFAZ/BA direcionado a juízo de primeiro grau
, que desde a inclusão da empresa PONTO EXPRESS em seu cadastro, foi autorizada à referida empresa a confecção de apenas 1600 (mil e seiscentos) documentos fiscais, “
sendo a primeira autorização em 19/07/2000, documentos de numeração 1-100, com validade até 18/07/2002 (...) e a última autorização em 09/07/2010, documentos de números de 1551-1600, com validade até 06/07/2012 (...) desta forma, não foi autorizado pela SEFAZ/BA a confecção de nenhuma nota fiscal de número 26054.
”

Observa-se que, tão logo teve conhecimento do lançamento fiscal, a Apelada protocolou defesa administrativa, alegando nunca ter efetuado qualquer tipo de negócio com a empresa PONTO EXPRESS, que supostamente teria emitido a nota fiscal n. 26054.

Assim, embora os atos administrativos sejam dotados de presunção de veracidade e legitimidade, não se trata de presunção absoluta, de modo que, de uma análise das provas carreadas aos autos, conclui-se pela ausência de relação comercial entre a emitente da Nota Fiscal (PRONTO EXPRESS LOGÍSTICA LTDA e a parte apelada (COTTON TRANSPORTE LTDA), motivo pelo qual não há que se falar em ocorrência do fato gerador de ICMS e, consequentemente, na existência de relação jurídico-tributária entre a Requerente e a Fazenda Pública Estadual, oriunda do documento fiscal emitido em dezembro de 2008.

Nesse sentido, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. FATO GERADOR. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE. MERCANCIA. [...] 1. A exegese dos julgados proferidos no REsp 1125133/SP e no REsp n. 1131718/SP, ambos de relatoria do Min. Luiz Fux, submetidos ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), convergem para reiterar a jurisprudência desta Corte no sentido de que o fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade. [...]”.
(STJ - REsp: 1364869 MG 2013/0020651-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 02/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2013)

Na mesma vertente tem se posicionado esta e. Corte:

“APELAÇÃO CÍVEL – [...] INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS [...]1 – O fato gerador do ICMS não resulta apenas de saída física da mercadoria de estabelecimento comercial, industrial ou produtor, haja vista que, para caracteriza-lo é preciso, além da saída física, a saída jurídica, isto é, a venda da mercadoria. Nenhuma delas, isoladamente, configura o fato gerador. [...]”.
(TJMT - N.U 0000308-72.2013.8.11.0107, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/04/2019, Publicado no DJE 02/05/2019)

Assim, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Apelada COTTON TRANSPORTE LTDA e o Apelante ESTADO DE MATO GROSSO, devendo a sentença ser mantida nesse ponto tal como consignada.

Em relação aos honorários fixados, verifico dos autos que a sentença condenou o apelante ao pagamento dos honorários advocatícios em 8% (oito por cento) sobre o valor da causa, baseando-se no artigo 85, §3o, do Código de Processo Civil, que dispõe o seguinte:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

O apelante se insurge contra a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, requerendo sua minoração à luz do § 8o do art. 85, do CPC.

Conforme exposto, tem-se que a fixação dos honorários, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, observará os percentuais de mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos.

Vê-se que as balizas percentuais delineadas no § 3o do art. 85 do CPC deverão incidir, preferencialmente, sobre o valor da condenação ou, em segundo lugar, sobre o proveito econômico obtido ou, não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 4o, III, CPC). Veja-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – UTI PEDIÁTRICA – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 196 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL – IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – LAUDO MÉDICO – NECESSIDADE COMPROVADA – NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA DO PACIENTE – DEMONSTRADAS – CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA NO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA – CABIMENTO – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – HONORÁRIOS – PROVEITO ECONÔMICO – RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO, EM PARTE – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. (...). Como regra de regência, o parágrafo 2o do artigo 85, do CPC/2015, dispõe que os honorários deverão ser fixados no percentual entre 10% e 20% da condenação, do proveito econômico ou, na impossibilidade de estimar-se o quantum debeatur, sobre o valor atualizado da causa.
(N.U 0001447-49.2018.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Vice-Presidência, Julgado em 05/10/2020, Publicado no DJE 27/10/2020)

Nesse passo, a fixação dos honorários deve ser, em regra, feita com base no proveito econômico e do valor da condenação, sendo permitida a estimativa pelo valor da causa apenas quando não for possível mensurar o proveito econômico da causa.

No presente caso, a ação buscava a nulidade do Auto de Infração que resultou na obrigação tributária de R$ 175.311,55 (cento e setenta e cinco mil, trezentos e onze reais e cinquenta e cinco centavos), o que foi deferido ao fim do processo.

Sabe-se que o § 8o do art. 85 do CPC dispõe que “
nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa
”, o que, todavia, não se verifica no caso em exame.

Aliás, a equidade prevista pelo § 8o do art. 85 somente pode ser utilizada subsidiariamente, quando não se revelar possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa.

Ademais, em que pese a jurisprudência pátria sinalize que o juízo equitativo se aplica também na hipótese em que a verba se mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz da complexidade e da relevância da matéria controvertida e do trabalho realizado pelo advogado, é certo que, no presente caso, o valor da condenação não se revela exorbitante e os honorários foram fixados em seu patamar mínimo.

Posto isso, diante da possibilidade mensurar o proveito econômico obtido na ação, a fixação dos honorários deve ser com base no artigo 85, §3o, II, do CPC, conforme fora devidamente realizado pelo magistrado de origem.

Finalmente, considerando que o apelante saiu vencido no presente recurso, nos termos do art. 85, § 11o, do Código de Processo Civil, necessária se faz a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal.

Nessa linha de intelecção, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
na importância de 8% (oito por cento) em

mais 2% (dois por cento), alcançando a importância de 10% (dez por cento), a fim de cumprir o
quantum
previsto na lei, remunerando dignamente o patrono da parte que venceu a ação.

Ante o exposto,
conheço
do recurso, porquanto previstos seus pressupostos, todavia,
nego-lhe provimento
, para manter a sentença em sua integralidade, majorando, por sua vez, em 2% (dois por cento), os honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021