Tribunal: TJMT
Processo: 0004374-27.2014.8.11.0086
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL –
– 1. PRETENDIDA REDUÇÃO DA FRAÇÃO PELA MINORANTE DO ART. 33, §4.o, DA LEI ANTIDROGAS NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO) – NÃO CABIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE SE UTILIZAR A QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE PARA ELEVAR A PENA-BASE E NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/2006 – MANUTENÇÃO DA INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DO BIS IN IDEM – 2. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO FUNDAMENTADO NO ART. 33, § 2.o, C, E § 3.o DO CP – 3. AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – APELO DESPROVIDO.
1. Com base no entendimento manifestado pelas Cortes Superiores, ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo utilizá-las simultaneamente para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, mas não para exasperar a sanção basilar e, concomitantemente, modular a fração do tráfico privilegiado. Na hipótese, em homenagem ao princípio do bis in idem, necessária a manutenção da benesse disposta no art. 33, §4o da Lei n.o 11.343/06 na fração máxima de 2/3, uma vez que a natureza e quantidade de droga apreendida foram consideradas na primeira etapa dosimétrica;
2. Permanecendo incólume nesta instância ad quem o quantum de pena imposta, o regime inicial aberto deve ser preservado [exegese do artigo 33, § 2.o, c e § 3.o do CP].
3. Necessária a manutenção da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004374-27.2014.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[Nivaldo Balduino dos Santos (APELADO), ANA CAROLINA FAVRETTO - CPF: 045.403.841-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ADRIANA DA SILVA GUEDES - CPF: 074.630.324-69 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), NIVALDO BALDUINO DOS SANTOS (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL –

– 1. PRETENDIDA
REDUÇÃO
DA FRAÇÃO PELA MINORANTE DO ART.
33, §4.o, DA LEI ANTIDROGAS
NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO) – NÃO CABIMENTO –

IMPOSSIBILIDADE DE SE UTILIZAR A QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE PARA ELEVAR A PENA-BASE E NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/2006 – MANUTENÇÃO DA INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DO
BIS IN IDEM

– 2. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL
ABERTO FUNDAMENTADO NO ART. 33, § 2.o, C, E § 3.o

DO CP – 3. AFASTAMENTO DA
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL
–
APELO DESPROVIDO
.

1. Com base no entendimento manifestado pelas Cortes Superiores, ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo utilizá-las simultaneamente
para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, mas não para exasperar a sanção basilar e, concomitantemente, modular a fração do tráfico privilegiado
. Na hipótese, em homenagem ao princípio do
bis in idem
, necessária a manutenção da benesse disposta no art. 33, §4o da Lei n.o 11.343/06 na fração máxima de 2/3, uma vez que a natureza e quantidade de droga apreendida foram consideradas na primeira etapa dosimétrica;

2. Permanecendo incólume nesta instância
ad quem
o
quantum
de pena imposta, o regime inicial aberto deve ser preservado
[exegese do artigo 33, § 2.o,
c
e § 3.o do CP].

3. Necessária a manutenção da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

NIVALDO BALDUÍNO DOS SANTOS

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
interpõe o presente recurso de apelação criminal contra a r. sentença prolatada pelo d. juízo da Primeira Vara da Comarca de Nova Mutum/MT, nos autos da ação penal n.o 4374-27.2014.811.0086 – código 81578, que condenou o réu
NIVALDO BALDUÍNO DOS SANTOS
, à pena de
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
183 (cento e oitenta e três) dias-multa
, fixados unitariamente no mínimo legal, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006
, com substituição da pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções (Sentença, ID 58206483 ao ID 58206785).

Ainda, no édito judicial, a codenunciada
ADRIANA DA SILVA GUEDES
foi
condenada
pelo crime de tráfico de drogas
(art. 33, da Lei Antidrogas)
, à reprimenda de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, no regime aberto e pagamento de 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, com a substituição da pena corpórea por duas penas restritivas de direitos. Posteriormente, foi
julgada
extinta a pun
ibilidade
pelo reconhecimento da prescrição executória estatal em relação ao delito pela qual fora condenada, nos termos do art. 107, inciso IV c/c art. 109, inciso V c/c art. 110, art. 112, todos do Código Penal (ID 58205517).

Inconformado tão somente com a dosimetria penal do réu,
o
i.
Órgão Ministerial
, por meio das
razões
recursais disponíveis no documento digital de ID 58206496 e ID 58206497, postula a reforma
do r.
decisum
a fim de que seja aplicada a fração mínima de
1/6 (sexto)
à causa especial de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06, tendo em vista a
quantidade
e
natureza da droga apreendida
em poder do acusado;
ao que agrega o pleito de
readequação do
regime inicial para o semiaberto
e afastamento da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, por tratar-se de réu reincidente e portador de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59, CP).

Sobrevieram, então, as contrarrazões da defesa no
ID 58205500 ao ID 58205502,
nas quais requer o desprovimento do recurso, a fim de que seja mantida a reprimenda aplicada.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer escrito juntado aos autos eletrônicos sob o ID 61173545, opina pelo conhecimento e, no mérito, pelo
provimento
do recurso da acusação.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO – MÉRITO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 58206494), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO

do apelo manejado pelo
Parquet
.

Verte da denúncia que, no dia
18/11/2014
, por volta das 15h00, na residência localizada na Rua dos Coqueiros, s/no., Bairro Colina II, nesta cidade de Nova Mutum-MT, os denunciados
NIVALDO BALDUÍNO DOS SANTOS
e
ADRIANA DA SILVA GUEDES
, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar,

tinham em depósito
e
guardavam
, com a finalidade mercantil,
01 (uma) porção, pesando 54,3g (cinquenta e quatro gramas e três centigramas), 01 (uma) porção pesando 1,3g (um grama e três centigramas), além de 02 (duas) trouxinhas com peso na informado, todas de pasta base de cocaína.

Ressai da exordial acusatória que, policiais militares receberam denúncias informando acerca da comercialização de drogas supostamente promovida pelo casal de denunciados. Durante as diligências, os agentes de segurança pública ao passarem pelo local, avistaram o increpado
Nivaldo
, em atitude suspeita e resolveram abordá-lo, ocasião em que localizaram em seu bolso 02 (duas) “trouxinhas” de pasta base de cocaína e quantia em dinheiro. Na sequência, foi realizada buscas no interior do imóvel e apreendida aproximadamente 40g (quarenta gramas) da aludida substância ilícita, além de expressivo numerário, totalizando o montante de R$1.450,25 (um mil, quatrocentos e cinquenta reais e vinte e cinco centavos), provenientes do comércio espúrio. [Denúncia, ID 58205479].

Diante deste fato, o increpado foi denunciado e
condenado
como incurso nas penas do art. 33,
caput
da Lei n.o 11.343/06, contexto em que o Ministério Público exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito recursal.

I –
DA PRETENDIDA REDUÇÃO PARA A FRAÇÃO MÍNIMA QUANTO À MINORANTE DO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS; DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA:

O Ministério Público pugna a redução do patamar diminutivo de 2/3 (dois terços) para a fração mínima de 1/6 (um sexto) no tocante a causa especial de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06, em razão da natureza e quantidade de drogas apreendida com o apelado [54,3g de cocaína]. Todavia, razão não lhe assiste.

Com efeito,
para fazer
jus
à minorante em questão, é preciso aferir se o réu satisfaz todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

O
§4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do acusado, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.
Em suma,
a referida causa especial de diminuição de pena só incide perante situações em que a lei considera que a comissão do tráfico foi um mero desvio de uma trajetória reta.

E acerca da aplicação dessa minorante,
cabe ao sentenciante ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração
, mas nunca em ambas as fases, sob pena de
bis in idem
.

Nesse sentido, inclusive, é o teor do
Enunciado Orientativo n.o 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal de Justiça,
verbis
: “
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”
– negritei.

In casu
, o
apelado, na época do fato, efetivamente era primário e ostentava bons antecedentes. Igualmente, não há demonstração cabal de que se dedicava a atividades ilícitas ou integrasse organização criminosa.

Ocorre que, no cálculo da pena, a d. magistrada utilizou a natureza e a quantidade de drogas na primeira fase da dosimetria e na última fase, aplicou a fração máxima da causa de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei Antidrogas, pois preenchidos todos os requisitos dessa benesse.

Logo, inviável o acolhimento da pretensão ministerial, pois estaria em
dissonância com o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a consideração
simultânea
da
quantidade e natureza da droga

para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas
, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa [conforme Repercussão Geral – Tema 712/STF], mas
não para a modulação da fração da benesse
(
ex vi
STJ – HC 495838/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019; HC 536033/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019).

Dessa forma, restará configurado o
bis in idem
se for reconhecida a natureza e quantidade de droga para justificar a escolha da fração redutora na terceira etapa do cálculo – como pretende a acusação –, uma vez que tais elementos já foram considerados na primeira instância para elevar a pena-base.

E assim o é porque, se a magistrada reconheceu o ‘tráfico privilegiado’, isto decorre do seu entendimento de que a qualidade e/ou a quantidade do narcótico não desnaturam os requisitos cumulativos do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, dentre eles, “
não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa
”, portanto, não pode mensurar as mesmas circunstâncias (natureza e quantidade de entorpecentes) para limitar o alcance da benesse, sob pena de incidir no malsinado
bis in idem
, ainda que de forma transversa.

Por conseguinte, a
teor do disposto no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas, como na presente hipótese.

Dessa forma, não acolho a pretensão recursal e
mantenho
na dosimetria da pena do apelado,
a minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Por derradeiro, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, mantenho o

aberto
a teor do art. 33, §2.o, “c”, e §3o, do Código Penal, na medida em que, é réu primário e
o
quantum
de pena originariamente fixado
está abaixo de 4 (quatro) anos de reclusão –
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
–
bem como preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, conservo a
substituição da pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos
, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

II –
CONCLUSÃO

Com essas considerações, em dissonância a com o parecer ministerial,
NEGO
PROVIMENTO
ao apelo interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo

MM. Juízo da 1.a Vara da Comarca de Nova Mutum-MT nos autos da ação penal n.o 4374-27.2014.8.11.0086 – código 81578.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021