Tribunal: TJMT
Processo: 1005511-47.2021.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-28

Ementa:
:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O PERCENTUAL DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – PRETENSÃO – ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA REVOLVIMENTO DA FRAÇÃO DE 3/5 (60%) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO, EM PRIMEIRO, PELOS CRIMES DE ROUBO, FALSA IDENTIDADE, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – NÃO HEDIONDO – CONDENAÇÃO SEQUENCIAL PELO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – HEDIONDEZ (AUTOS No 14984-44.2016.811.0002) – APLICABILIDADE DO PERCENTUAL DE 50% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 112, INCISO VI, ALÍNEA ‘A’, DA LEP – PRECEDENTES STJ [HC588.535] E TJMT – RECURSO DESPROVIDO – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO DE REGIME NO PERCENTUAL DE 50%.
À luz da revogação do § 2o do artigo, 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenação por crime comum.”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005511-47.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), LUIZ MAIKE RATIS DE FREITAS SALES (AGRAVADO), DAVI FERREIRA DE PAULA - CPF: 415.295.701-82 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), LUIZ MAIKE RATIS DE FREITAS SALES - CPF: 057.159.221-00 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O PERCENTUAL DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – PRETENSÃO – ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA REVOLVIMENTO DA FRAÇÃO DE 3/5 (60%) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO, EM PRIMEIRO, PELOS CRIMES DE ROUBO, FALSA IDENTIDADE, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – NÃO HEDIONDO – CONDENAÇÃO SEQUENCIAL PELO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – HEDIONDEZ (AUTOS No 14984-44.2016.811.0002) – APLICABILIDADE DO

PERCENTUAL DE 50% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – INTELIGÊNCIA DO

ART. 112, INCISO VI, ALÍNEA ‘A’, DA LEP – PRECEDENTES STJ [HC588.535] E TJMT – RECURSO DESPROVIDO – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO DE REGIME NO PERCENTUAL DE 50%.

À luz da revogação do § 2o do artigo, 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de
Execução

Penal
pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o
índice
de 50% para o cômputo da
progressão
de
regime
, ainda que já possua condenação por crime comum.”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Agravo em Execução manejado pelo Ministério Público, contra a decisão do juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT

– Execuções Penais; que nos autos do Executivo de Pena no. 0006095-78.2016.8.11.0042 (SEEU) – (Cód. 430451), que, deferiu o pedido defensivo de alteração, para fins de progressão de regime, da fração de 60% (sessenta por cento) para 40% (quarenta por cento), ao reeducando LUIZ MAIKE RATIS DE FREITAS SALES. (Decisão –Id.82063983)

Inconformado, busca o presentante ministerial a reforma da decisão, para fazer constar a fração de 60% (sessenta por cento) ou 3/5, por entender ser desnecessária a reincidência específica. (Id.82063982)

Em contrarrazões, a defesa refuta as pretensões ministeriais, manifestando-se pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão agravada. (Id.82063986)

Em juízo de retratação, o Magistrado
a quo
manteve em todos os seus termos a decisão objurgada por seus próprios e jurídicos fundamentos, determinando a remessa dos autos. (Id.82063987)

Neste instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Rosana Marra, manifestou-se pelo conhecimento e
provimento do recurso ministerial
, para alterar a fração de 2/5 (dois quintos) para 3/5 (três quintos), cuja ementa foi confeccionada nos seguintes termos: (Id.

83123489)

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA PENA DE 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA 3/5 (TRÊS QUINTOS), OU SEJA, NA PROPORÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DO REGIME. POSSIBILIDADE – REEDUCANDO REINCIDENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – PROGRESSÃO DE REGIME DE DEVE CUMPRIR 60% DE SUA PENA (3/5) – A LEI No 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) NÃO FAZ DISTINÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA COMUM OU ESPECÍFICA. – PELO PROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto pelo Ministério Público contra decisão proferida pelo juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT – Execuções Penais.

Os autos versam sobre processo executivo de pena no qual o apenado cumpria pena unificada de 40 (quarenta) anos e 03 (três) meses de reclusão, pelo cometimento do crime de roubo (02 vezes), posse de arma e homicídio, cuja sentença condenatória do crime de homicídio.

Insurge-se o presentante ministerial contra a decisão que deferiu o pedido de modificação da fração utilizada para progressão de regime, de 60% (sessenta por cento) para 40% (quarenta por cento). Alega, outrossim, que não é necessária a reincidência específica para reconhecimento da fração de 60% para fins de progressão.

Para adequada análise dos fatos, transcrevo a decisão agravada,
in verbis
: (Id. 82063983)

“[...]Vistos etc. A defesa do recuperando apresentou pedido de retificação do cálculo de pena, notadamente no que tange à fração utilizada para progressão de regime em relação ao crime hediondo, consubstanciada na Lei 13.964/19. Instado a manifestar, o representante ministerial opinou de forma contrária às benesses ventiladas pela defesa.

É o breve relatório. Fundamento. DECIDO.

A defesa sustenta que a Lei no 13.964/2019 alterou a Lei de Execução Penal, o que enseja a retificação da fração imposta ao penitente, diante da necessidade de a reincidência ser específica, para o computo da fração de 3/5 (três quintos), o que, segundo ela, não se verifica na hipótese. Tem razão, a defesa.

O recuperando foi condenado, em primeiro, pelos crimes de roubo, falsa identidade, posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, os quais não são hediondo.

Já, na sequência, recebeu condenação pelo crime de homicídio qualificado, sendo, este, sim, considerado crime hediondo (autos no 14984-44.2016.811.0002). Ora, quando da ocorrência da prática do crime de homicídio qualificado, o penitente não possuía sentença penal condenatória por crime hediondo.

Nesta toada, a Lei no 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei no 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius). Desta feita, vê-se do feito que não há reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo. O “Pacote Anticrime” deu nova redação ao art. 112 da LEP, estabelecendo novos critérios para a progressão de regime, considerando a primariedade, a reincidência, o emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo, o resultado morte etc., cujos percentuais variam de 16% a 70%. Destarte, os requisitos objetivos para concessão da progressão de regime passaram a ser escalonados, considerando a gravidade do delito e a primariedade ou reincidência do apenado, assim estabelecendo:

16% (dezesseis por cento) da pena se for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, ou seja, 1/6 (um sexto); 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário (o que equivale a 2/5); 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; ou condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (o que equivale a 3/5); 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

Como se vê com facilidade, que a progressão passou a ser muito mais complexa e variável conforme o caso concreto, não se limitando mais às frações de 1/6 (um sexto) para crimes comuns e 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) para crimes hediondos, dependendo da reincidência.

De um modo geral, a ideia do “Pacote Anticrime” foi o endurecimento no combate ao crime e, com a nova Lei, o tempo necessário para a progressão aumentou, o que certamente terá impacto na população prisional, majorando-a, sem se ater à superlotação penitenciária em todo o Brasil, lamentavelmente.

Ao manifestar em matéria semelhante à presente, o Procurador de Justiça paulista, doutor Raul de Godoy Filho, nos autos do Agravo em Execução no 0001823-37.2020.8.26.0154/TJSP, expressou que “na ânsia de recrudescer, dentre outros, o tratamento dispensado a autores de crimes hediondos, o 'Pacote Anticrime' simplesmente 'deixou passar' a questão retratada nestes autos, acabando, lamentavelmente, por beneficiar os agentes que se encontram nessa situação”.

Sim, porque, de modo paradoxal, na aplicação da lei no tempo, por ter natureza de norma penal, ao se comunicar à forma de cumprimento da sanção penal, a Lei no 13.964/2019 gerou alguns benefícios aos recuperandos.

Essa também foi a conclusão que chegou a desembargadora Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Catarinense, que, na condição de relatora do Agravo de Execução Penal n. 0000163-37.2020.8.24.0033, origem Itajaí, em 30.04.2020, ao abordar as inovações da Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime), “que deixou de fora a hipótese do réu condenado a crime hediondo ou equiparado que não seja reincidente específico”, expressou que a “lei que visou recrudescer a situação dos apenados condenados por crimes mais graves que acabou por criar hipótese de novatio legis in mellius”.

A questão posta a análise, traz ao estudo uma norma que regula o cumprimento da sanção penal – no caso o art. 112 da LEP, a qual é, em sua acepção, lei penal em sentido estrito, por ter como objetivo concreto a cominação e aplicação da pena em si. Diante dessa natureza, os novos lapsos temporais para concessão da progressão de regime, na parte que prejudicar a situação fática, apenas serão aplicados aos apenados cujos delitos tenham ocorrido a partir da vigência da lei que a alterou sua redação, isto é, a Lei no 13.964/2019, que passou a vigorar em 23/01/2020, com o fim da vacatio legis.

Assim o é, porque tal diploma legal – o “Pacote Anticrime” – constitui um verdadeiro “novatio legis in mellius” e tem incidência, inclusive, nos processos em tramitação, de acordo com o artigo 5o, inciso XL, da Constituição da República, e artigo 2o do Código Penal. Desse modo, tratando-se de norma posterior mais benéfica, a teor do artigo 66, inciso I, da Lei no 7.210/84 (LEP), compete ao Juízo da Execução aplicá-la.

O teor do voto do desembargador Xisto Rangel, do Tribunal de Justiça bandeirante, foi muito esclarecedor, ao salientar o seguinte:

“Ora, não se fala em reincidência específica, assim como o texto também não admite, como o do revogado parágrafo 2o, do art. 2o da Lei 8079/90, interpretação de que seja bastante a genérica, afinal, ao usar a expressão “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado” o legislador deixa clara a criação de uma nova categoria de reincidência, qual seja, a reincidência genérica limitada à categoria que talvez possamos chamar de categorizada ou qualificada.” “Antes, o parágrafo 2o da Lei 8072/90 dizia que se aplicava a fração de 3/5 se o apenado fosse reincidente. E só. Daí prevalecendo o entendimento de que, por não exigir "reincidência específica", bastava qualquer uma, ou seja, a genérica, cuja definição pode ser conferida no art. 63 do CP. Agora, contudo, ao dizer no inciso VII do art. 112 (redação do Estatuto Anticrime) que a fração a cumprir será de 3/5 se o apenado FOR REINCIDENTE NA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, o que o legislador quer dizer é que, não precisa ser o apenado reincidente específico (por exemplo: estupro/estupro), mas não basta ser genérico (por exemplo: crime culposo de trânsito/estupro), havendo que ser reincidente em prática de crime hediondo ou equiparado (como tráfico/estupro, por exemplo).” “Diante de tal constatação hermenêutica, não há mesmo outra opção que não a de aplicar ao caso a regra do inciso V do novo art. 112 norma mais favorável superveniente e que deve retroagir (art. 2o, parágrafo único, do Código Penal).” (...) não há como extrair que ao dizer “reincidente na prática de crime” (como feito no inciso VII do art. 112 de que falamos) o legislador não esteja querendo dizer o mesmo que “reincidente em crime”. Ambas as expressões se equivalem, sendo nítida a intenção do legislador de qualificar (a exemplo do que fizera nos incisos II, IV e VIII do art. 112), de categorizar a reincidência, já que, caso assim não fosse, bastava que mantivesse a técnica anterior (parágrafo 2o do art. 2o, da Lei 8072/90) inclusive adotada na atual redação do inciso V do art. 112 -, estabelecendo algo como: 60 por cento da pena ao condenado por crime hediondo ou equiparado, se reincidente” (TJSP, 3a Câmara de Direito Criminal, Agravo de Execução Penal no 0004868-72.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, Voto n. 1.302, v.u., rel. Des. Xisto Rangel, julgado em 17/06/2020). Como já salientado, a matéria desafia a análise do direito intertemporal e o conflito de leis penais no tempo, no caso, a aplicação da “lex mitior” ou “novatio legis in mellius”, a qual, na lição da Cleber Masson, é assim interpretada: “Lei penal benéfica, também conhecida como lex mitior ou novatio legis in mellius, é a que se verifica quando, ocorrendo sucessão de leis penais no tempo, o fato previsto como crime ou contravenção penal tenha sido praticado na vigência de lei anterior, e o novel instrumento legislativo seja mais vantajoso ao agente, favorecendo-o de qualquer modo. A lei mais favorável deve ser obtida no caso concreto, aplicando-se a que produzir o resultado mais vantajoso ao agente (teoria da ponderação concreta).” “Aqui também a expressão ‘de qualquer modo’ deve ser compreendida na acepção mais ampla possível. Nos termos do art. 5o, XL, da Constituição Federal, a abolitio criminis e a novatio legis in mellius devem retroagir, por configurar nítido benefício ao réu.” “A retroatividade é automática, dispensa cláusula expressa e alcança inclusive os fatos já definitivamente julgados” (Direito Penal – Parte Geral (arts. 1o a 120, 14a ed., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020, p. 110).

E, Cleber Masson arremata sua lição, explicando que “Se a condenação já tiver sido alcançada pelo trânsito em julgado. A competência será do juízo da Vara das Execuções Criminais. É o que se extrai do art. 66, I, da Lei de Execução Penal, e da Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal” (obra cit., p. 110).

Por sua vez, Juarez Cirino dos Santos aborda o critério específico da lei penal mais benigna, na aplicação da Lei de Execução Penal, ensinando o seguinte:

“A lei de execução penal (Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da lei penal mais favorável – ou da proibição da retroatividade em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a ressocialização do condenado prevalece sobre o princípio constitucional da lei penal mais favorável é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial negativa (repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial positiva (execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de execução penal são leis penais em sentido estrito, porque a execução da pena, como objeto concreto da cominação e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da legalidade e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da lei penal mais favorável aos fatos anteriores ‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’ (art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o primado do direito penal substancial estende as garantias do princípio da legalidade ao subsistema de execução penal, com a limitação dos poderes discricionários da prisão” (Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, p. 53).

Esse pensamento também é compartilhado por Pedro Tenório Soares Vieira Tavarez e Estácio Luiz Gama Netto Lima, que, ao comentarem as modificações trazidas pelo "Pacote Anticrime", assim prelecionam:

“Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica” (Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175.).

Apenas ad argumentandum, a novel Lei Anticrime, ao trazer novos parâmetros para a progressão aos crimes hediondos, que, como mencionado alhures, com exíguo prazo de vacatio legis, quer parecer, deixou uma lacuna acerca da necessidade de a reincidência se tratar de uma reincidência específica e não mais genérica como era antigamente.

Isso emerge ao fazer uma breve análise na alteração da redação dos incisos do artigo 112 da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei no 13.964/2019, especificamente os incisos V e VII, pois, para considerar o réu reincidente, em caso de crime hediondo, ela (a reincidência) deve ser específica, não havendo mais que se falar em reincidência genérica, o que, sem dúvida, será vantajoso aos recuperandos que se encontrem nessa circunstância. E não serão poucos!

Portanto, aplicando-se os efeitos práticos trazidos no “Pacote Anticrimes”, em face do artigo 112 da LEP, em relação à fração exigida para a progressão de regime em crime hediondo, encontra-se o seguinte paradoxo: na REDAÇÃO ANTERIOR, a fração era de 2/5 (o que corresponde a 40%) para réus primários e de 3/5 (o que corresponde a 60%) para reincidentes, se tratando de uma reincidência genérica; com a ATUAL REDAÇÃO, para a progressão em 60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência genérica seja possível ser cumprida no percentual de 40% e não mais em 3/5, como determinava a regra anterior.

É o que pensa César Dario Mariano da Silva, ao abordar o tema, verbis:

“Defendemos que se trata de reincidência específica porque as normas expressamente dizem «se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado», e «se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte», ou seja, se tiver sido novamente condenado por essas espécies de delito. A norma anterior revogada prevista na Lei 8.072/1990, art. 2o, § 2o, referia-se apenas à reincidência para que a fração aplicável à progressão de regime fosse de 3/5 da pena e, por isso, a reincidência era a genérica. As normas atuais não se limitaram como a anterior a dizer apenas reincidente.” “Assim, não há como interpretar de outro modo as regras a não ser no sentido de que a reincidência é a específica em crime hediondo ou equiparado” (in LEP, JuruaDocs n. 193.2535.5002.6300 - art. 112)

Ora, salta aos olhos, o fato de que, durante todo o período em que anunciavam as alterações legislativas que estavam sendo propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública, para a edição da nova Lei, que, pela sua severidade, ficou conhecida como “Pacote Anticrime”, pretendiam dar maior robustez e firmeza nas regras para progressão de regime prisional, principalmente, para crimes hediondos e equiparados. Mas, ao contrário, a atual redação, quanto à reincidência, é mais benéfica ao recuperando, sendo, pois, no caso in concreto, necessária a retificação do cálculo, em virtude de a interpretação ser, necessariamente, na dúvida, pro reo.

Rogério Sanches Cunha, comentando a alteração ao artigo 112 da LEP, preleciona que “O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado ou presente, tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. A fração deve ser a mesma do primário, levando-se em conta o crime pela qual foi considerado reincidente” (Pacote Anticrime – Lei 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP, Editora JusPodium, 2020, p. 371).

Renato Brasileiro de Lima, ao comentar a regra do inciso V do art. 112 da LEP, ensina o seguinte:

“VII — cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica – , era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicóvel o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ’a’, da LEP”(Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 — Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394).

Embora a matéria seja recentíssima, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de enfrentar o tema, verbis:

“Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo) (...) Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para progressão de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo. (...) Para a progressão de regime, então, em razão do crime de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada” (STJ, HC n. 533.016/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 13.02.2020, publicada em 31.03.2020).

Ainda no STJ, o Ministro Sebastião Reis Junior, ao apreciar situação semelhante à presente, assim decidiu:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2° da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.210/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.” “Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.” “Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).” “Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime.” “Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal.

[...]” (STJ, HABEAS CORPUS No 588852 – SP (2020/0141134-4), Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 23/06/2020).

Em todo o Brasil, nossos Sodalícios estão sendo instados a abordar a matéria, como se vê nas decisões abaixo:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo. Homologação de cálculo para fins de benefícios prisionais. Decisão que impôs ao sentenciado o cumprimento de 3/5 da pena do crime hediondo para obtenção de progressão de regime. Pleito defensivo de aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena, previsto no artigo 112, V, da LEP. Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum. Prazo de 60% do cumprimento da pena, previsto no artigo 112, VII, da LEP, restrito aos agentes reincidentes na prática de crime hediondo. Recurso provido” (TJSP, 16a Câmara de Direito Criminal, Agravo em Execução n. 0008093-91.2020.8.26.0602, Comarca: Sorocaba, Voto: 18229, rel. Des. Leme Garcia, julgado em 23/06/2020).

AGRAVO EM EXECUÇÃO - RECURSO DEFENSIVO. “Homologação de cálculo de liquidação de penas - Execução relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 - Anterior condenação por furto qualificado - Reincidência específica - Não configuração - Cumprimento de 60% da pena para a progressão de regime - Impossibilidade - Ausência de previsão legal do quantum exigível no caso Interpretação mais benéfica - Aplicação do disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei 13964/19 - "Novatio legis in mellius" - Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP - Provimento ao recurso para determinar a retificação da conta” (TJSP, 12a Câmara de Direito Criminal, Agravo de Execução Penal no 0001770-22.2020.8.26.0521, Comarca de Sorocaba, v.u., rel. Des. Vico Mañas, julgado em 19/05/2020).

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PROGRESSÃO DE REGIME - LEI No 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) - ALTERAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS - NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. LACUNA NORMATIVA - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO - APLICAÇÃO RETROATIVA - PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO - REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. “1. Por força do disposto no artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal e no artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal, tem aplicação o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, mesmo no caso de condenações com sentença transitada em julgado.” “2. Verifica-se que o inciso V do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019) estipulou o percentual para a progressão de regime de 40% (quarenta por cento) aos condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam primários. Por outro lado, o inciso VII do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019) menciona o percentual de 60% (sessenta por cento) para os condenados reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado.” “3. A lacuna normativa dos dispositivos legais acrescentados pela Lei no 13.964/2019 deve ser interpretada de forma benéfica ao sentenciado, devendo incidir o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado que ostentam reincidência não específica.” “4. Na espécie, o sentenciado faz jus à aplicação retroativa do artigo 112, inciso V, da Lei no 7.210/84 (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), por ser mais benéfica, visto que o crime anterior pelo qual ele foi condenado não tem natureza hedionda, devendo incidir o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime quanto ao crime hediondo posteriormente praticado.” “5. Recurso conhecido e não provido para manter a decisão recorrida que deferiu ao agravado o pedido de aplicação retroativa do artigo 112, inciso V, da Lei no 7.210/1984, com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019” (TJ/DF, 2a Turma Criminal, Acórdão 1263554, 07097849020208070000, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, julgamento: 9/7/2020, publicado no PJe: 23/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada).

AGRAVO EM EXECUÇÃO - PROGRESSÃO DE REGIME - REQUISITO OBJETIVO -AGRAVANTE CONDENADO A CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO - REINCIDENTE EM DELITO SIMPLES - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MAIS BENÉFICA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA - PARCIAL POSSIBILIDADE. “1. LEI PENAL NO TEMPO. LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA. É cediço que, havendo conflito de leis penais no tempo, quando a nova legislação, posterior à conduta praticada, é mais vantajosa e/ou benéfica ao agente, deve ela retroagir, constituindo a aplicação da lex mitior, inclusive, garantia protegida constitucionalmente, por configurar nítido benefício ao agente.”

“2. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO PELO PACOTE ANTICRIME. A Lei no 13.964/2019, denominada “Pacote Anticrime”, trouxe sensíveis alterações nos requisitos objetivos para a progressão de regimes, prevendo lapsos temporais diversos, conforme a situação específica de cada apenado. A novel legislação, também, revogou o artigo 2o, §2o, Lei no 8079/90 no tocante ao tema progressão de regime, trazendo, no seu bojo, novas previsões objetivas para o gozo do benefício por apenados condenados a crimes hediondos ou equiparados. Ocorre que o artigo 112 da LEP, quando, em seu inciso VII, já consoante a nova redação, faz alusão a “apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, coloca em dúvida a necessidade de reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa. Ao que tudo indica, a técnica legislativa encontrada na nova lei para o tema da reincidência não foi suficientemente esclarecedora, pois, em uma interpretação stricto sensu, depreende-se que exigiu o legislador a comprovação da reincidência específica para a fração mais gravosa de progressão de regime nestes casos. Percebe-se, em verdade, a existência de lacuna legislativa aos casos de condenados a crimes hediondos ou equiparados, porém reincidentes em crimes comum, razão pela qual, em observância ao princípio da reserva legal em matéria penal, e diante da impossibilidade de se realizar interpretações extensivas in malam partem, é de se conferir ao agravante o direito de progressão de regime ao quantum de 40% do cumprimento da pena, de modo semelhante a condenados primários por delitos hediondos ou equiparados, nos termos da lei penal mais benéfica. Determinada a retificação da Guia de Execução Penal, a fim de constar a progressão de regime segundo a fração de 40% do cumprimento da pena. AGRAVO EM EXECUÇÃO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO” (TJRS, 3a Câmara Criminal, Agravo de Execução Penal, No 70084255199, rela Desa Viviane de Faria Miranda, v.u., Julgado em: 19-06-2020).

RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - DECISÃO QUE INDEFERE PROGRESSÃO DE REGIME - RECURSO DO APENADO. 1 - CONDENAÇÕES DIVERSAS - CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDO E COMUM - PENAS DE RECLUSÃO - EXECUÇÃO CONCOMITANTE (CP, ART. 76) - SOMA. 2 - REINCIDÊNCIA - CONDIÇÃO PESSOAL - JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - PENA TOTAL. 3 - FRAÇÃO DA PROGRESSÃO - LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME) - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA (LEP, ART. 112) - LACUNA. 4 - COMBINAÇÃO DE LEIS - APLICAÇÃO INTEGRAL - NOVATIO LEGIS IN MELLIUS CASUÍSTICA. 5 - CASO CONCRETO - LEI NOVA BENÉFICA - RETROATIVIDADE (CF, ART. 5o, XL, E CP, ART. 2o). 6 - REQUISITO OBJETIVO - CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDO E COMUNS, COM E SEM VIOLÊNCIA À PESSOA OU GRAVE AMEAÇA - REINCIDÊNCIA GENÉRICA - FRAÇÕES (LEP, ART. 112, I, III E V) – PENA CUMPRIDA. “1. O art. 76 do Código Penal não se aplica no concurso de duas condenações à pena de reclusão, ainda que decorrentes de crimes equiparados a hediondo e comuns, devendo-se somar as reprimendas e executá-las ao mesmo tempo.” “2. A reincidência é circunstância de caráter pessoal, passível de reconhecimento pelo juízo da execução penal mesmo quando não considerada na sentença condenatória, e estende-se a todas as condenações impostas e somadas, ainda que ao tempo de alguma delas o apenado fosse primário.” “3. A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário.”

“4. Não é permitido ao magistrado, diante de conflito de leis no tempo, mesclar as partes benéficas de cada norma, criando uma terceira, não prevista pelo legislador; a avaliação da lex mitior acontece casuisticamente, a fim de que, a depender do resultado da aplicação na íntegra de uma ou outra, se decida pela ultratividade da lei revogada ou a retroatividade da lei nova.” “5. Se, ao calcular as frações que seriam necessárias para a progressão de regime de acordo com o ordenamento antes e depois da vigência da Lei 13.964/19, verifica-se que a incidência integral desta é mais favorável ao apenado que a normativa anterior, aplicar-se-á retroativamente. [...]” (TJSC, Segunda Câmara Criminal, Agravo de Execução Penal n. 0000433-61.2020.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 07/07/2020).

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. PROGRESSÃO DE REGIME. INOVAÇÕES PREVISTAS NA LEI 13964/19. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. PROVIMENTO NEGADO. “1- Considerando que o legislador não fez diferenciação na aplicação do percentual de 40% (quarenta) ou 50% (cinquenta) por cento para os casos de progressão de regime prisional aos condenados por crimes hediondos, e que são reincidentes simples, se tratando, pois, de verdadeira lacuna legislativa, deve ser aplicado o menor de tais percentuais, com fulcro no princípio da novatio legis in mellius.” “2- Provimento negado” (TJTO, 1a Turma Julgadora da 2a Câmara Criminal, Agravo de Execução Penal no 0005363-91.2020.8.27.2700/TO, v.u., rel. Juiz José Ribamar Mendes Júnior, julgado em 02/06/2020).

E o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em inúmeras decisões, vem adotando esse entendimento.

Para demonstrar essa assertiva, o desembargador Orlando de Almeida Perri, na condição de relator do Agravo de Execução Penal no 1015242-04.2020.8.11.0000, expressou que “Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo, os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação”.

Merece registro excerto desse julgado, onde o desembargador Orlando Perri descortinou sua visão sobre a matéria, verbis:

“Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações diferenciadas para definir a fração que deve ser computada para fins de progressão de regime.” “Além disso, o chamado “pacote anticrime” visou reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a eles equiparados, com tratamento diferenciado no caso de reincidência.” “A norma definiu, por exemplo, que apenas a reincidência específica em crimes hediondos permite exigir que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.” “No ponto, não há dúvida que a previsão beneficiará muitos detentos.” “A norma também atribuiu tratamento diferenciado quando a reincidência resultar de crime cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ou que tenha provocado o resultado morte.” “Contudo, quando a reincidência decorre de crime anterior comum - tal como acontece no caso dos autos - a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa.”

“Não desconheço que, em caso de omissão normativa, a interpretação deve sempre ser em favor do réu.” “Assim sendo, por falta de previsão legal, o agravante — que é condenado por crime hediondo (tráfico), mas que apresentava condenação anterior por crime comum (tráfico privilegiado) —, deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de 40% (quarenta por cento), conforme estabelece o art.. 112, inciso V, da LEP” (TJMT, 1a Câmara Criminal, Recurso de Agravo de Execução Penal no 1015242-04.2020.8.11.0000, rel. Des. Orlando de Almeida Perri, v.u. j. 1o/09/2020).

Esse também foi o entendimento adotado pelo desembargador Pedro Sakamoto, do nosso Sodalício, nos autos do Habeas Corpus n. 1014748-42.2020.8.11.0000, em decisão prolatada em 14/07/2020, que deferiu liminar para determinar a utilização do índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, cujo excerto merece ser transcrito, verbis:

“(...) na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à mens legislatoris em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento. A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello: “É preciso advertir neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei. Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris ’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005; data da publicação: 2.9.2005). Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o art. 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos.

(...) Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum. (...) Assim, à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 40% para o cálculo da progressão de regime.”

A jurisprudência mato-grossense ainda registra o seguinte aresto, da lavra do desembargador Marcos Machado: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - ROUBOS MAJORADOS, RECEPTAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS - FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PARA PROGRESSÃO DE REGIME - AGRAVANTE FARIA JUS AO PATAMAR DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) - PEDIDO DE PERCENTUAL MAIS BENÉFICO - PACOTE ANTICRIME - AGRAVANTE REINCIDENTE -FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) INAPLICÁVEL - EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL - LEP, ART. 112, I - FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EXIGIDA - AGRAVANTE COM REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA - INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ - DECISÃO MONOCRÁTICA DO TJMT - JULGADOS DO TJMG E TJDF - PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40 (QUARENTA POR CENTO) - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITO NORMATIVO OBSERVADO E APLICADO EM SUA LITERALIDADE - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. “O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.” (CUNHA. Rogério Sanches, Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica” (TJMT, HC NU 1014748-42.2020.8.11.0000). “Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.” (TJMG, AgExPe no 10525.13.00879-9/001)” (TJMT, 1a Câmara Criminal, Recurso de Agravo de Execução Penal no 1015037-72.2020.8.11.0000, rel. Des. Marcos Machado, v.u. j. 1o/09/2020).

No mesmo sentido, decisão liminar lançada nos autos do Habeas Corpus no 1016357-60.2020.8.11.0000, da Segunda Câmara Criminal do TJMT, de relatoria da juíza convocada Glenda Moreira Borges.

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, das condenações pelo crime de tráfico de drogas.

Com essas considerações, tendo em vista que o recuperando não se trata de reincidente específico em crime hediondo, ACOLHO a impugnação defensiva, e determino a retificação do cálculo de pena para fazer constar, em relação à pena dos autos de no 14984-44.2016.8.11.0002, a fração na proporção de 40%, ou seja, em 2/5.

Outrossim, com a finalidade de melhor analisar o pedido de prisão domiciliar, DETERMINO que a Direção da Unidade Prisional apresente, no prazo de 48 horas, cópia integral do prontuário médico do penitente; após, REITERE-SE vistas ao Ministério Público e, conclusos para análise quanto à progressão de regime e prisão domiciliar.[...]”

Sem razão o recorrente.

O recuperando foi condenado, em primeiro, pelos crimes de roubo, falsa identidade, posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, os quais não são hediondo. Na sequência, recebeu condenação pelo crime de homicídio qualificado, sendo, este, sim, considerado crime hediondo [autos no 14984-44.2016.811.0002].

Destarte, como bem salientado pelo Juízo na decisão, quando da ocorrência da prática do crime de homicídio qualificado, este não possuía sentença penal condenatória por crime hediondo. Contudo, ao que pertine a fração aplicada, o caso merece detida reflexão.

Realmente, a Lei no 13.964/19 trouxe alterações substanciais na legislação penal e processual penal, dentre elas a modificação dos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o, do artigo 2o, da Lei no 8.072/90.

Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a normatização da progressão passou a ser regida pela Lei no 7.219/84 – LEP, em seu artigo 112.

Visando a uma melhor compreensão da controvérsia, transcrevo abaixo o contido no artigo 112, da Lei de Execução Penal, com a nova redação dada pela Lei no 13.964/19:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. ”

Registro que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112, da LEP, tem natureza eminentemente penal. Assim sendo, os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Outrossim, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode retroagir, conforme preleciona a doutrina de Juarez Cirino dos Santos
in
Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53:

“A lei de execução penal (Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da lei penal mais favorável – ou da proibição da retroatividade em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a ressocialização do condenado prevalece sobre o princípio constitucional da lei penal mais favorável é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial negativa (repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial positiva (execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de execução penal são leis penais em sentido estrito, porque a execução da pena, como objeto concreto da cominação e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da legalidade e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da lei penal mais favorável aos fatos anteriores ‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’ (art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o primado do direito penal substancial estende as garantias do princípio da legalidade ao subsistema de execução penal, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”

Destarte, quando a reincidência decorre de crime anterior comum – tal qual alude os autos – a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa. E, havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o réu.

Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravado – que recebeu condenação pelo crime de homicídio qualificado (no.14984-44.2016.811.0002), mas que apresentava condenação anterior por crime comum (roubo, falsa identidade, posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito) – deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de 50% (cinquenta por cento), conforme estabelece o art. 112, inciso VI, alínea ‘a’, da LEP.

A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, do Superior Tribunal de Justiça [STJ], em decisão recentemente proferida no
habeas corpus
no. 588.535/PR:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.
Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica. Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de homicídio qualificado, com resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso VI, a, do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, então, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime
.[...]”

Assim, o entendimento jurisprudencial do TJDFT:

“EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PROGRESSÃO DE REGIME. MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. LACUNA LEGAL. LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA. DECISÃO MANTIDA.

1. A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado com resultado morte, o resgate da fração de 50% (cinquenta por cento) da pena para o apenado primário, e 70% (setenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte.
2. Diante da lacuna legal, para o condenado por homicídio qualificado consumado, reincidente em delito comum (não hediondo ou equiparado), impõe-se aplicar o requisito temporal de 50% (cinquenta por cento) do cumprimento da pena para fins de progressão prisional, percentual previsto ao primário sentenciado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte (
art. 112, inc. VI, aliena a, da LEP
), por ser esta a hipótese que melhor se adequa à situação do apenado, sem lhe trazer prejuízo.
3. Agravo conhecido e desprovido.”
(TJDF; RAG 07118.45-21.2020.8.07.0000; Ac. 126.5637; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Jesuíno Rissato; Julg. 16/07/2020; Publ. PJe 31/07/2020)

No mesmo sentido, o TJRS:

“[...]Sendo condenado pela prática de homicídio qualificado, correta a aplicação, portanto, do contido no inciso VI, ‘a’, do art. 112 da LEP, exigindo-se, então, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime.
” (TJRS, AgExPe no 70084333574 - Relatora: Desa. Rosaura Marques Borba - 25.8.2020)

Não destoa do entendimento, os arestos deste Eg. TJMT:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – PLEITO DE ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA 30% OU 40% – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 50% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.”

(N.U 1016077-89.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 21/09/2020)

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, COM RESULTADO MORTE – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – ART. 112, INCISO VI, ‘A”, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Diante da omissão normativa, o agravante – que foi condenado por crime hediondo, com resultado morte (homicídio qualificado), e apresentava condenação anterior por crime comum (roubo) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 50% (cinquenta por cento), previsto no art. 112, inciso VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal
.” (N.U 1023208-18.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020)

“AGRAVO EM
EXECUÇÃO

PENAL
– APLICAÇÃO DO
ÍNDICE
DE 40% PARA O
CÁLCULO
DA
PROGRESSÃO
DE
REGIME
PRISIONAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA
60
% – IMPOSSIBILIDADE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO – NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – APLICAÇÃO DO
ÍNDICE
DE 50% PARA O CÔMPUTO DA
PROGRESSÃO
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de
Execução

Penal
pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o
índice
de 50% para o cômputo da
progressão
de
regime
, ainda que já possua condenação por crime comum.” (N.U 1002815-38.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/04/2021, Publicado no DJE 27/04/2021)

Diante do exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
DESPROVEJO
o recurso de agravo em execução, contudo,
de ofício
, determino ao Juízo processante que utilize o percentual de 50% (cinquenta por cento) nos termos do art. 112, inciso VI, alínea ‘a’, da LEP, com redação dada pela Lei no. 13.964/19, para o cômputo da progressão de regime no que se refere à condenação pelo crime de homicídio qualificado, sentença proferida na ação penal no. 14984-44.2016.811.0002, retificando-se o cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2021