Tribunal: TJMT
Processo: 1000944-16.2020.8.11.0094
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA- ARTS. 33 E 35, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRIMEIRO APELANTE – PRETENSÃO – 1) ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – AUSÊNCIA PROBATÓRIA – PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DECLARAÇÃO DAS TESTEMUNHAS E DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – APREENSÃO DE 8G (OITO GRAMAS), DE MACONHA, 172,7G (CENTO E SETENTA E DOIS GRAMAS E SETE CENTIGRAMAS), DE COCAÍNA, BALANÇA DE PRECISÃO, QUANTIA DE R$ 2.430,90 (DOIS MIL, QUATROCENTOS E TRINTA REAIS E NOVENTA CENTAVOS), E UMA CADERNETA COM ANOTAÇÕES DE COMPRA E VENDA DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE – INCERTEZA INSUPERÁVEIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE PARA COMERCIALIZAR O ENTORPECENTE – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – PEDIDOS ALTERNATIVOS – DOSIMETRIA DO DEITO DE TRÁFICO DE DROGAS – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – PENA APLICADA NO PATAMAR MÍNIMO – SEGUNDA FASE – RECONHECIMENTO DE AGRAVANTE QUE NÃO CONSTA NO ROL DO ART. 61, DO CP – DECOTE QUE SE IMPÕE – PENA REDMENSIONADA – TERCEIRA FASE – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – PARTICIPAÇÃO EM ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA OU DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CASO CONCRETO – SENTENÇA MODIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
O STJ entende que “Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n.11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário. (AgRg no HC 542.648/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021) (g.n) ”
Não há que se falar em readequação da pena quando está foi aplicada em seu patamar mínimo.
Necessário o decote da agravante aplicada, vez que não consta no rol do art. 61, do Código Penal.
Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, mostra-se viável conceder o benefício ao réu.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
Quanto a detração, no caso dos autos, ainda que se efetue o decréscimo dos dias em que o apelante esteve sob custódia cautelar, não haverá qualquer implicação no regime inicial de cumprimento da reprimenda.
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA- ARTS. 33 E 35, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – SEGUNDO APELANTE – PRETENSÕES – 1) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/2006 – PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DECLARAÇÃO DAS TESTEMUNHAS E DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – APREENSÃO DE 8G (OITO GRAMAS), DE MACONHA, 172,7G (CENTO E SETENTA E DOIS GRAMAS E SETE CENTIGRAMAS), DE COCAÍNA, BALANÇA DE PRECISÃO, QUANTIA DE R$ 2.430,90 (DOIS MIL, QUATROCENTOS E TRINTA REAIS E NOVENTA CENTAVOS), E UMA CADERNETA COM ANOTAÇÕES DE COMPRA E VENDA DE ENTORPECENTES – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE – INCERTEZA INSUPERÁVEIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE PARA COMERCIALIZAR O ENTORPECENTE – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – PEDIDOS ALTERNATIVOS – DOSIMETRIA DO DEITO DE TRÁFICO DE DROGAS – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – PENA APLICADA NO PATAMAR MÍNIMO – SEGUNDA FASE – APLICAÇÃO DE AGRAVANTE QUE NÃO CONSTA NO ROL DO ART. 61, DO CP – DECOTE QUE SE IMPÕE – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – ATENUANTE IDENTIFICADA NA SENTENÇA – REDUÇÃO NÃO REALIZADA – SÚMULA N.o 231, DO STJ – TERCEIRA FASE – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – PARTICIPAÇÃO EM ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA OU DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CASO CONCRETO – SENTENÇA MODIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
O STJ entende que “Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n.11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário. (AgRg no HC 542.648/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021) (g.n) ”
Não há que se falar em readequação da pena quando está foi aplicada em seu patamar mínimo.
Necessário o decote da agravante aplicada, vez que não consta no rol do art. 61, do Código Penal.
Atenuante prevista no art. 65, inciso, do CP, foi reconhecida pelo juiz sentenciante, contudo, deixo de reduzir a pena em obediência a Súmula n.o 231, do STJ.
Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, mostra-se viável conceder o benefício ao réu.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
Quanto a detração, no caso dos autos, ainda que se efetue o decréscimo dos dias em que o apelante esteve sob custódia cautelar, não haverá qualquer implicação no regime inicial de cumprimento da reprimenda.
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA- ARTS. 33 E 35, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – TERCEIRO APELANTE – PRETENSÃO – ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – AUSÊNCIA PROBATÓRIA – – PROCEDÊNCIA – INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PARA UM JUÍZO SEGURO SOBRE A PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO – DÚVIDA QUE FAVORECE AO RÉU – IN DUBIO PRO REO –ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – RECURSO PROVIDO.
A prova produzida, não faz subsistir elementos de convicção (testemunhais e documentais) seguros acerca da ocorrência para a realidade do delito inserto no art. 33 da Lei no 11.343/06, assim, não é o bastante para uma condenação criminal, de modo que, sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade e, assim, havendo dúvida razoável acerca da conduta praticada, deve vigorar o princípio in dúbio pro reo, por ser a medida mais benéfica.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000944-16.2020.8.11.0094
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELADO), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), THIAGO DA SILVA SANTOS - CPF: 028.659.561-30 (APELANTE), EDER DA SILVA GOMES - CPF: 033.964.451-63 (ADVOGADO), KEWYN HARTMANN DA SILVA - CPF: 071.261.751-59 (APELANTE), LARISSA RIBEIRO SILVA - CPF: 032.660.771-48 (APELANTE), FERNANDO BASTOS VILELA - CPF: 039.061.291-01 (TERCEIRO INTERESSADO), ELITON DOS SANTOS ANDRADE - CPF: 062.304.831-06 (TERCEIRO INTERESSADO), DIEISON PATRIKSON FERREIRA DIAS (TERCEIRO INTERESSADO), JUCIMAR PEREIRA DIAS - CPF: 040.381.171-62 (TERCEIRO INTERESSADO), FRANCISCO DE JESUS XAVIER - CPF: 629.645.932-72 (TERCEIRO INTERESSADO), ROGERIO CALDEIRA DE ALMEIDA - CPF: 996.584.611-15 (TERCEIRO INTERESSADO), MARLENE OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 040.790.331-33 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 703.717.061-57 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA- ARTS. 33 E 35, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRIMEIRO APELANTE
– PRETENSÃO –
1) ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
– AUSÊNCIA PROBATÓRIA – PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DECLARAÇÃO DAS TESTEMUNHAS E DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – APREENSÃO DE
8G
(OITO GRAMAS), DE MACONHA, 172,7G (CENTO E SETENTA E DOIS GRAMAS E SETE CENTIGRAMAS), DE COCAÍNA, BALANÇA DE PRECISÃO,

QUANTIA DE R$ 2.430,90 (DOIS MIL, QUATROCENTOS E TRINTA REAIS E NOVENTA CENTAVOS), E UMA CADERNETA COM ANOTAÇÕES DE COMPRA E VENDA DE ENTORPECENTES –
CONDENAÇÃO MANTIDA
–
2) ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS
– VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE – INCERTEZA INSUPERÁVEIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE PARA COMERCIALIZAR O ENTORPECENTE –
ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE
–

PEDIDOS ALTERNATIVOS –
DOSIMETRIA DO DEITO DE TRÁFICO DE DROGAS
–
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– INVIABILIDADE – PENA APLICADA NO PATAMAR MÍNIMO – SEGUNDA FASE – RECONHECIMENTO DE AGRAVANTE QUE NÃO CONSTA NO ROL DO ART. 61, DO CP –

DECOTE QUE SE IMPÕE – PENA REDMENSIONADA – TERCEIRA FASE –
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– VIABILIDADE – PARTICIPAÇÃO EM ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA OU DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –
APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL
– IMPOSSIBILIDADE – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CASO CONCRETO – SENTENÇA MODIFICADA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

O STJ entende que “
Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n.11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário.
(AgRg no HC 542.648/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021) (g.n) ”

Não há que se falar em readequação da pena quando está foi aplicada em seu patamar mínimo.

Necessário o decote da agravante aplicada, vez que não consta no rol do art. 61, do Código Penal.

Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, mostra-se viável conceder o benefício ao réu.

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva
de
direito.

Quanto a detração, no caso dos autos, ainda que se efetue o decréscimo dos dias em que o apelante esteve sob custódia cautelar, não haverá qualquer implicação no regime inicial de cumprimento da reprimenda.

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA- ARTS. 33 E 35, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
SEGUNDO APELANTE
– PRETENSÕES –
1) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/2006
– PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DECLARAÇÃO DAS TESTEMUNHAS E DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – APREENSÃO DE
8G
(OITO GRAMAS), DE MACONHA, 172,7G (CENTO E SETENTA E DOIS GRAMAS E SETE CENTIGRAMAS), DE COCAÍNA, BALANÇA DE PRECISÃO,

QUANTIA DE R$ 2.430,90 (DOIS MIL, QUATROCENTOS E TRINTA REAIS E NOVENTA CENTAVOS), E UMA CADERNETA COM ANOTAÇÕES DE COMPRA E VENDA DE ENTORPECENTES – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA –
CONDENAÇÃO MANTIDA
–
2) ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS
– VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE – INCERTEZA INSUPERÁVEIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE PARA COMERCIALIZAR O ENTORPECENTE –
ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE
–

PEDIDOS ALTERNATIVOS –
DOSIMETRIA DO DEITO DE TRÁFICO DE DROGAS
–
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– INVIABILIDADE – PENA APLICADA NO PATAMAR MÍNIMO – SEGUNDA FASE – APLICAÇÃO DE AGRAVANTE QUE NÃO CONSTA NO ROL DO ART. 61, DO CP –

DECOTE QUE SE IMPÕE – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – ATENUANTE IDENTIFICADA NA SENTENÇA – REDUÇÃO

NÃO REALIZADA – SÚMULA N.o 231, DO STJ – TERCEIRA FASE –
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– VIABILIDADE – PARTICIPAÇÃO EM ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA OU DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –
APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL
– IMPOSSIBILIDADE – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CASO CONCRETO – SENTENÇA MODIFICADA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

O STJ entende que “
Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n.11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário.
(AgRg no HC 542.648/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021) (g.n) ”

Não há que se falar em readequação da pena quando está foi aplicada em seu patamar mínimo.

Necessário o decote da agravante aplicada, vez que não consta no rol do art. 61, do Código Penal.

Atenuante prevista no art. 65, inciso, do CP, foi reconhecida pelo juiz sentenciante, contudo, deixo de reduzir a pena em obediência a Súmula n.o 231, do STJ.

Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, mostra-se viável conceder o benefício ao réu.

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva
de
direito.

Quanto a detração, no caso dos autos, ainda que se efetue o decréscimo dos dias em que o apelante esteve sob custódia cautelar, não haverá qualquer implicação no regime inicial de cumprimento da reprimenda.

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA- ARTS. 33 E 35, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
TERCEIRO APELANTE
– PRETENSÃO –
ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
– AUSÊNCIA PROBATÓRIA – – PROCEDÊNCIA – INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PARA UM JUÍZO SEGURO SOBRE A PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO – DÚVIDA QUE FAVORECE AO RÉU –
IN DUBIO PRO REO
–ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE –
RECURSO PROVIDO.

A prova produzida, não faz subsistir elementos de convicção (testemunhais e documentais) seguros acerca da ocorrência para a realidade do delito inserto no art. 33 da Lei no 11.343/06, assim, não é o bastante para uma condenação criminal, de modo que, sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade e, assim, havendo dúvida razoável acerca da conduta praticada, deve vigorar o princípio
in dúbio pro reo
, por ser a medida mais benéfica.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal no 1000944-16.2020.8.11.0090,
originária da Vara Única da Comarca de Tabaporã/MT, na qual condenou
Thiago da Silva Santos
, pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
e art. 35,
caput,
ambos da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado e ao pagamento de 1.216 (um mil, duzentos e dezesseis) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e condenou
Larissa Ribeiro Silva,
pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
e art. 35,
caput,
ambos da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado e ao pagamento de 1.216 (um mil, duzentos e dezesseis) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e condenou
Kewyn Hartmann Silva,
pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
e art. 35,
caput,
ambos da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformados, os acusados, interpuseram o presente recurso de apelação (Id. 78361658). Em suas razões buscam a reforma da r. sentença para que os acusados
Larissa e Thiago
sejam absolvidos, ante a ausência probatória para sustentar a condenação.

Em relação ao acusado
Kewyn
, requer seja o delito de tráfico ilícito de entorpecentes desclassificado para o previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

Pede ainda, a absolvição dos acusados em relação ao delito previsto no art. 35,
caput,
da referida Lei, ante a ausência de provas de vinculo associativo.

Subsidiariamente, os acusados pugnam que a pena-base seja fixada no mínimo legal, bem como seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Além disso, solicita o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa em relação aos acusados
Larissa e Kewyn.

Por fim, pede que seja aplicada a detração penal, com a consequente alteração do regime inicial imposto.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se
pelo improvimento do recurso
, para que seja mantida incólume a sentença condenatória. (Id. 78361666).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo
parcial provimento
, para absolver Larissa Ribeiro Silva, em relação aos crimes previstos no art. 33 e 35, da Lei n.o 11.343/2006, bem como absolver todos os apelantes do crime previsto no art. 35,
caput,
da Lei de Drogas, ante a inexistência de provas. Por fim, manifesta-se favoravelmente pela aplicação do tráfico privilegiado a todos os apelantes, na fração proporcional as recomendações do art. 42, LAD. (Id. 83734466), sintetizando com a seguinte ementa:

“I)APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33 E 35 DA LEI No 11.343/06 – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – APELANTE LARISSA RIBEIRO SILVA – AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS PARA CONDENAÇÃO DESTA RÉ – COMPANHEIRA DE AGENTE RECONHECIDAMENTE ENVOLVIDO NA MERCANCIA DE DROGAS – MERA PRESUNÇÃO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – PELO PROVIMENTO DO RECURSO EM RELAÇÃO À APELANTE LARISSA . II) CONDENAÇÃO DOS RÉUS THIAGO DA SILVA SANTOS E KEWYN HARTMANN DA SILVA, PELO CRIME TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADA DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DESTES SENTENCIADOS. III) CONDENAÇÃO DE TODOS OS APELANTES PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – MERO CONCURSO DE AGENTES – ASSOCIAÇÃO EVENTUAL – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME ASSOCIATIVO. PRETENDIDA A REANÁLISE DA PENA – POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS IDÔNEOS DE QUE O RÉUS INTEGREM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E SE DEDIQUEM A PRÁTICA DE CRIMES – POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LAD. PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, PARA O FIM DE ABSOLVER A APELANTE LARISSA RIBEIRO EM RELAÇÃO AOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33 E 35 DA LAD; BEM COMO PARA ABSOLVER TODOS OS RÉUS EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART.35 DA LAD; MANIFESTANDO FAVORÁVEL À APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4o, DO ART.33 DA LAD, EM RELAÇÃO AOS RÉUS THIAGO DA SILVA E KEWYN HARTMANN. ”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação criminal, extraído dos autos da ação penal no 1000944-16.2020.8.11.0090,
originária da Vara Única da Comarca de Tabaporã/MT, na qual condenou
Thiago da Silva Santos
, pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
e art. 35,
caput,
ambos da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado e ao pagamento de 1.216 (um mil, duzentos e dezesseis) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e condenou
Larissa Ribeiro Silva,
pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
e art. 35,
caput,
ambos da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado e ao pagamento de 1.216 (um mil, duzentos e dezesseis) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e condenou
Kewyn Hartmann Silva,
pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
e art. 35,
caput,
ambos da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge da denúncia (Id. 78361968):

“(...)Consta nos autos do inquérito policial incluso que, no dia 19 de agosto de 2020, por volta das 21h, na residência localizada na Rua Leonor, s/n, centro, nesta urbe, os denunciados
LARISSA RIBEIRO SILVA, THIAGO DA SILVA SANTOS
e
KEWYN HARTMANN DA SILVA
adquiriram, receberam, tiveram em depósito, venderam, trouxeram consigo e entregaram a consumo
,
drogas, tendo havido a apreensão de 02 (duas) porções de substância análoga à maconha, com peso líquido de 7,10g (sete gramas e dez centigramas) e de 04 (quatro) porções de substância análoga à cocaína, com peso líquido de 172,7g (cento e setenta e dois gramas e sete decigramas),
substâncias capazes de causar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal
(conforme boletim de ocorrência de ID 39297000 – Pág. 2/4, termos de apreensão de ID 39297000 – Pág. 43 e ID 39297000 – Pág. 94, laudos preliminares de constatação de substância entorpecente de ID 39297000 – Pág. 44/46 e ID 39297000 – Pág. 100/104 e relatórios de investigação de ID 39297000 – Pág. 47 e ID 39297000 – Pág. 48/53).

Narram também os autos que, nas circunstâncias de tempo e lugar acima mencionadas, os denunciados
LARISSA RIBEIRO SILVA, THIAGO DA SILVA SANTOS
e
KEWYN HARTMANN DA SILVA
associaram-se entre si, para o fim de praticarem o crime de tráfico ilícito de drogas,

conforme boletim de ocorrência de ID 39297000 – Pág. 2/4, relatórios de investigação de ID 39297000 – Pág. 47 e ID 39297000 – Pág. 48/53 e termos de depoimentos inclusos.

Segundo restou apurado no presente inquérito policial, a partir de informações e diligências investigativas, verificou-se que os denunciados vinham comercializando drogas nesta cidade de Tabaporã/MT. Entrementes, a guarnição da polícia civil estava investigando a prática de crime de tráfico de drogas pelos increpados.

No curso da realização de monitoramentos pelos policiais, houve a apuração de que a comercialização das drogas e sua entrega a consumo ocorriam na residência dos acusados, localizada na Rua Leonor, s/n, centro, nesta urbe, local já conhecido como ponto de distribuição de drogas.

É dos autos que, na data do fato, a guarnição da polícia civil realizava campana nas proximidades da referida residência, quando avistou-se o denunciado
KEWYN
vendendo entorpecentes a um usuário, motivo pelo qual abordaram o usuário e o increpado, bem como fizeram buscas no imóvel, sendo localizadas as porções de drogas mencionadas, estando algumas escondidas no batente da porta e outras enterradas no fundo da residência dos acusados.

Os policiais civis localizaram, ainda, a quantia de R$ 3.312,00 (três mil trezentos e doze reais) em espécie; 01 (uma) balança de precisão, que estava enterrada nos fundos na residência, e diversas anotações indicando a contabilização da venda de entorpecentes, objetos estes indicativos da traficância.

Assim, as circunstâncias do fato demonstram que as substâncias entorpecentes apreendidas em poder dos increpados tinham como finalidade a promoção do tráfico ilícito de drogas, estando todos os denunciados associados para a prática da mercância nesta urbe. (...)”

Nas razões recursais buscam a reforma da r. sentença para que os acusados
Larissa e Thiago
sejam absolvidos, ante a ausência probatória para sustentar a condenação.

Em relação ao acusado
Kewyn
, requer seja o delito de tráfico ilícito de entorpecentes desclassificado para o previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

Pede ainda, a absolvição dos acusados em relação ao delito previsto no art. 35,
caput,
da referida Lei, ante a ausência de provas de vinculo associativo.

Subsidiariamente, os acusados pugnam que a pena-base seja fixada no mínimo legal, bem como seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Além disso, solicita o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa em relação aos acusados
Larissa e Kewyn.

Por fim, pede que seja aplicada a detração penal, com a consequente alteração do regime inicial imposto.

Inicialmente, cumpre informar, que em que pese tenha sido interposto apenas um recurso de apelação em favor dos acusados, saliento que irei analisar os pedidos de forma individualizada.

DO APELANTE THIAGO DA SILVA SANTOS.

A defesa requer seja reformada a sentença para que o apelante seja absolvido dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico de drogas.

DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGA

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo inquérito policial, boletim de ocorrência,
auto de prisão em flagrante, termo de depoimento, termo de declarações, termo de qualificação, termo de apreensão, exame de constatação preliminar de entorpecente, relatório de investigação, termo de tomada de grafismo, laudo de constatação de droga (Id. 78361959), relatório policial (Id. 78361961).

Aduz do laudo pericial que o material possuía
8g
(oito gramas), apresentando resultado positivo para
maconha,
e
172,7g
(cento e setenta e dois gramas e sete centigramas), apresentando resultado positivo para
cocaína
, bem como
resultado positivo
para
maconha
, na
balança de precisão
.

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pelas testemunhas e pelos policiais responsáveis pelo flagrante, bem como pelos demais elementos probatórios constantes dos autos.

O apelante
em seu depoimento perante a autoridade policial informou que:

“(...) Que no dia 19/08/2020, logo após o entardecer, encontrava-se em sua casa, localizada na Rua Leonor, no centro desta urbe, na companhia de Kewyn Hartmann da Silva, Larissa Ribeiro Silva, companheira de Kewyn e Daniel da Silva Oliveira quando no horário aproximado das 21 horas, do dia 19/08/2020, policiais civis chegaram e passaram a realizar buscas pelo local. Que viu o momento em que os citados policiais lograram êxito em localizar e arrecadar sobre o batente de uma porta no interior da casa, algumas porções de substancias análogas a pasta base de cocaína, bem como o valor de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais), que estavam guardados no interior de uma mochila de sua propriedade e também alguns outros valores que foram encontrados no interior da carteira de Kewyn. Que afirma não trabalhar em razão de uma deficiência nas pernas e nos braços. Que tem conhecimento de que Kewyn e Larissa também não possuem trabalho lícito. Que afirma somente ser usuário de maconha, bem como afirma ter conhecimento de que Kewyn e Larissa também não fazem o uso de entorpecentes. Que indagado acerca da propriedade das drogas encontradas na casa, afirmou que são de propriedade de Kewyn, mesmo ele não sendo usuário. Que afirma que Kewyn não faz a mercancia de entorpecentes. Que a casa em que reside com Kewin é alugada e o custo é repartido entre os três moradores (Kewyn, Larissa e Thiago). Que no momento em que eram embarcados na viatura policial, viu dois homens, ora identificados como Dieison e Eliton, chegando na casa a bordo de uma motocicleta, quando então eles também foram abordados. Que momentos antes dos policiais chegarem na casa, afirma ter visto um homem, ora identificado como Francisco, chegar e ir embora após conversar rapidamente com Kewyn. Que afirma não ter observado se Kewyn repassou algo para Francisco. Que diante dos fatos foi encaminhado para esta unidade policial para providências. (...)”

O apelante
, em suas declarações na fase judicial, negou a prática delitiva, asseverando que na residência foi encontrado apenas um “carocinho” do tamanho de um milho. Relatou que os policias foram na casa três ou quatro vezes, sendo que na primeira vez que eles foram lá, quase mataram, pois desferiram um tiro, que pegou de raspão em sua cabeça. Alegou que os policiais mandaram este falar que havia batido a cabeça em um prego. Aduziu que os mesmos quando iam até a residência, “davam em cima” da acusada Larissa, e caso está “ficasse” com eles, o apelante e o acusado Kewyn seriam soltos. Frisou que conhece o acusado Kewyn a “um mês e pouco”, pois este trabalhou com ele de servente. Esclareceu que na casa moravam a acusada Larissa e o acusado Kewyn, e este pediu para morar com eles por uns 20 dias, visto que já estaria indo para a fazendo e não havia achado residência para alugar. Sustentou que o dinheiro encontrado na residência era seu, e que este é decorrente de sua aposentadoria. Declarou que o valor não pode ser deixado na conta, pois o banco entenderia que este não estava precisando, e que os holerites que comprovariam a origem do dinheiro, foram rasgados pelos policiais. Explicitou que não tinha nenhum caderno na residência. Sustentou que a droga encontrada na casa era do Kewyn, e que este nem sabia da existência do entorpecente. Informou que o Kewyn as vezes fazia uns “bicos” de pedreiro, e que não sabe dizer nada a respeito da Larissa.

Nota-se que o apelante alegou ter sofrido agressões da parte dos policias, todavia, verifica-se no exame de corpo de delito, que apenas consta que o mesmo possui doença de pele crônica, não havendo nenhuma lesão decorrente de agressão física. (Id. 78361959 – fls. 80/83).

Além disso, nota-se que o mesmo informou que o dinheiro apreendido na residência era seu, sendo decorrente de recebimentos de aposentadoria, contudo, consigno que não costa nos autos qualquer prova da licitude do
quantum
apreendido, ademais, cabe a Defesa o ônus de provar tal alegação.

Assim, em que pese o apelante tenha negado a prática delitiva, entendo necessário a análise dos depoimentos dos corréus, testemunhas e pelos policiais. Vejamos:

O
acusado Kewyn Hartmann da Silva
, em seu depoimento na fase extrajudicial informou:

“(...) Que no dia 19/08/2020, no horário aproximado das 21 horas, encontrava-se em sua casa, localizada no endereço supracitado, quando policiais civis chegaram e passaram a realizar buscas pelo local. Que observou quando os policiais civis lograram êxito em localizar e arrecadar algumas porções de substancias análogas à pasta base de cocaina, de sua propriedade, que se encontravam escondidas sobre o batente da porta de seu quarto, bem como o valor de R$ 1.112,00 (mil cento e doze reais), que também afirma ser de sua propriedade. Que as porções encontradas seriam para seu consumo próprio. Que alega não trabalhar há pelo menos quatro meses. Que não sabe dizer a origem do dinheiro que afirma ser de sua propriedade. Que afirma ser usuário contumaz de entorpecentes. Que instado a respeito do que teria fornecido para Francisco de Jesus Xavier, momentos antes da chegada dos policiais civis, respondeu que repassou a ele uma pequena porção de maconha, de forma gratuita, para que ele pudesse fazer uso na casa dele. Que nega ter recebido qualquer valor pela citada porção de maconha. Que nega fazer a mercancia de entorpecentes. Que afirma ter acolhido Thiago em sua casa por amizade. Que a casa em que reside com Larissa e Thiago é alugada e o custo é repartido entre os três moradores. Que paga o aluguel com o valor que recebe de pequenos bicos. Que no momento em que eram embarcado sna viatura policial, viu dois homens, ora identificados como Dieison e Eliton, chegando na casa a bordo de uma motocicleta, quando então eles também foram abordados. Que afirma que Dieison e Eliton estariam indo em sua casa apenas para poderem conversarem, uma vez que são amigos. Que nega ter emprestado ou tomado emprestado qualquer coisa para Dieison. (...)”

Na fase judicial,
o
acusado Kewyn Hartmann da Silva
, informou que
os fatos apurados nos autos não são verdadeiros. Relatou que é usuário de entorpecentes, e que a única droga encontrada estava no seu quarto, e que os policiais estavam obrigando ele e os demais acusados a falarem. Declarou que a autoridade policial mandou este falar que o “furo” em sua cabeça era decorrente de uma batida em um prego, contudo, este e os demais acusados em momento algum tentaram evadir-se do local. Frisou que a droga encontrada dentro da residência era “pasta base de cocaína” e que era de sua propriedade. Salientou que não sabe do caderno, pois não estava dentro da casa, e que as únicas coisas que foram localizadas no local, foram o dinheiro que estava com o Thiago, e a droga que era deste. Aduziu que o Thiago havia mudado para sua casa a “mais ou menos” 20 (vinte) dias, e que este estaria esperando o dia de ir para a fazenda, onde o pai residia e trabalhava. Esclareceu que já estava morando com a Larissa a um mês na casa, antes de o Thiago ir residir no local. Sustentou que as testemunhas estão sofrendo ameaças da parte dos policiais, e por isso estão alegando que os acusados fazem tráfico de entorpecentes.

A
acusada Larissa Ribeiro Silva
, em seu depoimento na fase inquisitiva, asseverou que:

“(...)Que no dia 19/08/2020, logo após ao entardecer, encontrava-se em sua casa, localizada na Rua Leonor, no centro desta urbe, na companhia de seu companheiro conjugal de fato Kewyn Hartmann da Silva, Thiago da Silva Santos e Daniel da Silva Oliveira quando observou que um homem, ora identificado como Francisco de Jesus Xavier chegou e após interagir com Kewyn em um canto da varanda, rapidamente foi embora. Que afirma não se recordar se Kewyn entregou algo para Francisco. Que no horário aproximado das 21 horas, ainda do dia 19/08/2020, policiais civis chegaram e passaram a realizar buscas pelo local, quando então viu o momento em que os citados policiais lograram êxito em localizar e arrecadar sobre o batente de uma porta algumas porções de substancias análogas a pasta base de cocaina, bem como uma grande quantidade de dinheiro, guardado no interior de uma mochila. Que afirma conviver com Kewyn há mais de dois meses e nunca o viu trabalhar, bem como afirma que eventualmente faz programas sexuais para se manter. Que tem conhecimento de que Thiago também não trabalha. Que aduz não ser usuária de entorpecentes, bem como afirma que tem conhecimento de que Kewyn e Thiago também não fazem o uso de entorpecentes. Que indagada acerca da propriedade das drogas encontradas na casa, afirmou que são de propriedade de Kewyn, mesmo ele não sendo usuário. Que afirma que Kewyn não faz a mercancia de entorpecentes. Que a casa em que reside com Kewin é alugada e o custo é repartido entre os três moradores (Kewyn, Larissa e Thiago). Que no momento em que eram embarcados na viatura policial, viu dois homens, ora identificados como Dieison e Eliton, chegando na casa a bordo de uma motocicleta, quando então eles também foram abordados. (...)”

Em juízo,
a acusada Larissa Ribeiro Silva
, informou que ela e os acusados estavam sentados na área do fundo da casa, tomando “tereré” e conversando. Aduziu que iriam até a casa de um amigo, contudo, chegou o seu Francisco, que era usuário de entorpecentes, e chamou o Kewyn, o qual conversaram em um “cantinho”, porém não prestou atenção no teor da conversa, visto que estava falando com o Thiago e o Daniel. Relatou que após o seu Francisco ir embora, os policias chegaram, e logo começaram a procurar entorpecentes, vez que estavam alegando que o Kewyn havia realizado a comercialização droga para o usuário que tinha acabado de sair de lá, e queriam saber onde estava o restante. Declarou que o escrivão informou ter visto o Kewyn colocando algo perto da porta, momento este que passou mão no portal da porta e encontrou a droga. Sustentou que não é usuária de entorpecentes, contudo o Kewyn e o Thiago fazem uso. Esclareceu que o Kewyn não trafica entorpecentes, não sabendo informar quando ao Thiago, pois este já morava na cidade antes deles. Afirmou que o depoimento do Deison é mentira, bem como este quem foi até a residência vender droga. Explicitou que as anotações na caderneta são de propriedade do Thiago, e ela não soube informar. Salientou que Kewyn, Daniel e Thiago, passam a noite bebendo e usando entorpecentes, bem como de que a substância foi encontrada em seu quarto, todavia, esta não ficava no meio, pois não usava e eles também não permitiam. Não soube informar como os acusados Kewyn e Thiago se conheceram, e que a casa onde eles residiam era alugada pelo Thiago. Mencionou que o dinheiro encontrado era do Thiago, vez que o mesmo havia informado que era aposentado.

A
testemunha Francisco de Jesus Xavier
, em seu depoimento perante a autoridade policial, informou que:

“(...) QUE afirma ser usuário contumaz de entorpecentes há aproximadamente cinco anos. Que após ter conseguido parar de usar entorpecentes por certo período alega ter tido uma recaída na data de ontem, 19/08/2020, quando no horário aproximado das 20h30min aduz ter ido até a uma residência localizada na Rua Élvia, Bairro Centro, nesta urbe, local onde tinha conhecimento de que estavam comercializando entorpecentes há algum tempo. Que após efetuar a compra de uma porção de substância análoga, conhecida por pasta base de cocaína pelo valor de R$10,00 (dez reais), diretamente das mãos de KEWIN HARTMANN DA SILVA, vulgo gordinho. Que no momento em Daniel que comprou a droga também estavam na casa as pessoas de Tiago da Silva Santos, da Silva Oliveira e Larissa Ribeiro Silva. Que na sequência quando saia da residência afirma ter sido abordado por policiais civis, que durante revista pessoal realizada em si, lograram êxito em arrecadar e localizar a porção de entorpecente recém adquirida, que se encontrava envolta de um pedaço de papel e acondicionada no interior de uma bíblia que carregava nas mãos. Que confessou aos policiais ser usuário de entorpecentes, bem como ter acabado de adquirir a citada porção de entorpecentes para consumo próprio no local já mencionado. Que diante dos fatos foi levado até o local onde havia adquirido a droga e observou os policiais adentrarem ao local, abordarem todos os presentes e localizarem e arrecadarem mais porções de entorpecentes e uma grande quantidade de dinheiro. Que ainda durante a ação dos policiais na mencionada casa viu quando dois outros homens chegaram de motocicleta e também foram abordados pelos policiais civis, quando então afirmaram aos policiais que também estavam indo adquirir porções de entorpecentes. (...)”

Na fase judicial,
a testemunha Francisco de Jesus Xavier
, asseverou que quando saiu da igreja,
passou na frente da residência que sempre via movimentação estranha, de pessoas não bem vistas naquela urbe, e como já foi usuário de entorpecentes, sabia que lá podia estar ocorrendo a venda de drogas
. Relatou que estava com R$ 10,00 (dez reais), passou nesta casa e comprou uma “pedrinha” de “crack”. Sustentou que a droga foi adquirida com o Kewyn. Alegou que não sabia quem residia na casa, e que quando chegou, lá estavam quatro pessoas, sendo eles Thiago, Larissa, Kewyn e Daniel.
Esclareceu que no momento em que os policiais estavam realizando as diligências na residência, chegou uma motocicleta
, que ao tentar voltar quando viram a autoridade policial, foram abordados e
informaram ter ido até lá para comprarem entorpecentes.

A testemunha Daniel da Silva Oliveira
, em seu depoimento na
fase judicial,
informou que estavam na residência, além deste, Larissa, Thiago e Kewyn. Relatou que não tinha conhecimento de que era realizada a mercancia naquela residência. Aduziu que só ia até aquela casa quando o Thiago ligava para este ir fazer “um programa”, alegando que não se recorda de ter visualizado entorpecentes no local. Salientou que a droga encontrada na residência estaria no quarto do Kewyn e da Larissa, não sabendo informar quanto ao dinheiro. Declarou não sabe informar a quanto tempo os acusados residiam na cidade. Mencionou que não sabe se foi apreendido muita ou pouca droga, não sabendo dizer também se era para uso ou para venda.
Esclareceu que os policiais haviam ido até a sua residência para lhe perguntar se este havia ajudado na fuga do apelante e dos acusados, sendo negativa a resposta deste
. Informou que o apelante e os acusados foram até a sua casa de madrugada e pediram para usar seu celular, sendo que este entregou e voltou a sua residência, porém, após um tempo viu que o apelante e os acusados não estavam mais na esquina, e foi até lá, momento em que encontrou seu celular jogado ao solo. Frisou que no dia que estava na casa do apelante e dos acusados, antes da chegada dos policias,
este escutou eles conversando, pois iriam guardar um “negócio” enrolado na sacola, em um buraco no fundo da casa, e que neste buraco havia lixo.

A
testemunha Dieison Patrikson Ferreira Dias
, em seu depoimento na fase inquisitiva, asseverou que:

“(...) QUE afirma ser usuário contumaz de entorpecentes há alguns anos. Que por ter conhecimento de que na casa localizada na Rua Leonor onde Kewin, Larissa e Tiago residem ocorria a mercancia de entorpecentes, no horário aproximado das 22h30min, do dia 19/08/2020, na companhia de Wellington Andrade, vulgo tonzinho, se dirigiram até lá para adquirir uma porção de entorpecente, para que pudessem consumi-la. Que ao chegar a bordo de uma motocicleta, logo foi abordado por policiais civis que já se encontravam no local. Que durante entrevista afirma ter dito aos citados policiais civis que estava indo até lá para adquirir entorpecentes. Que indagado de quem iria adquirir entorpecente no mencionado local, respondeu que compraria de qualquer um dos residentes da casa ou de quem se encontrasse no local. Que indagado qual seria o valor da porção adquirida afirmou que costuma custar R$ 10,00 (dez reais). Que afirma ter tomado emprestado de pessoa que não sabe dizer quem seja a motocicleta Honda CG 125, de cor preta que estava conduzindo no momento em que fora abordado pelos policiais civis. Que indagado sobre o que teria ido fazer na citada residência horas antes (19 horas) de ser abordado, afirmou que, na companhia de um menor, conhecido como "juninho" e que somente teria ido buscar uma peça de Narguile com Kewin; (...)”

Dieison Patrikson Ferreira Dias
, ratificou em juízo seu depoimento prestado na fase inquisitiva, asseverou que quando foi abordado, estava indo até a residência do apelante e dos acusados para adquirir entorpecentes, vez que este é usuário. Relatou que ficou sabendo que lá era realizada a mercancia. Sustentou que o apelante, a Larissa e o Kewyn, realizavam a venda da droga. Frisou que nunca comprou entorpecente da mão da Larissa, contudo,
já realizou a compra com o Thiago e o Kewyn
.

A
testemunha Eliton dos Santos Andrade
, em seu depoimento perante a autoridade policial, informou:

“(...) Que no dia 19/08/2020, no horário aproximado das 23h20min, aduz ter sido chamado por Dieison Patrikson Ferreira Dias para ir até uma casa, localizada na Rua Leonor, no centro desta urbe, para comprarem porções de entorpecentes para consumo próprio. Que ao chegarem à citada casa, foram abordados por policiais civis que lá se encontravam, quando então relatou aos mesmos que haviam ido até lá por ter conhecimento de que naquele localera realizada a mercancia de entorpecentes. Que aduz ser usurário contumaz de entorpecentes há aproximadamente cinco anos. Que indagado de quem iria adquirir entorpecente no mencionado local, respondeu que compraria de qualquer um dos residentes da casa ou de quem se encontrasse no local. Que afirma ter tomado conhecimento de que há alguns meses a mencionada casa servia como boca de fumo e era comandada por Kewin, Larissa e Tiago. (...)”

Na fase judicial,
a testemunha Eliton dos Santos Andrade
, afirmou que na data dos fatos apurados nestes autos, foi até a residência do apelante e dos acusados para saber estes vendiam entorpecentes, momento em que visualizaram outras pessoas sendo abordadas. Salientou que tinha conhecimento que naquela residência ocorria a mercancia, contudo, não tinha certeza, motivo este que foi até o local. Aduziu que não sabia quem dos três fazia a comercialização da droga na casa. Sustentou que conhece usuários de entorpecentes que já compraram substâncias entorpecentes naquele local, e que o pessoal da cidade comentava da mercancia. Declarou que era muito difícil “colocar o pé” em uma “biqueira”.

Nota-se dos depoimentos prestados pelas testemunhas, que todos foram firmes ao alegarem que na residência do apelante ocorria a comercialização de entorpecentes, bem como a testemunha Dieison Patrikson Ferreira Dias, asseverou que já comprou droga “das mãos” do apelante e do acusado Kewyn.

Corroborando com os depoimentos acima transcritos, trago as declarações dos policiais que realizaram a apreensão em flagrante do apelante e dos acusados, vejamos:

A
testemunha Rodrigo Lopes
, escrivão de polícia, em seu depoimento na fase judicial informou que foram apreendidos na residência algumas “trouxinhas” de substâncias entorpecentes, dinheiro em notas pequenas, e uma cadernetinha contendo vários valores e nomes. Relatou que vários dos nomes foram identificados, pois são usuários de drogas e já passaram pela delegacia, e outras pessoas que já foram alvos de investigações por tráfico de drogas. Salientou que estava ocorrendo investigações quanto a associação do apelante e dos acusados, visto que o Kewyn era o “chefe” do grupo, que a Larissa era companheira deste e lhe dava apoio, e o apelante era o “segurança” do grupo. Alegou que o apelante é membro de facção criminosa e foi para aquela urbe dar apoio ao Kewyn na venda de entorpecentes. Mencionou que recebiam várias denúncias quanto ao tráfico de drogas pelos acusados. Sustentou que pelo que foi apurado, a Larissa dava apoio ao apelante e pelo acusado Kewyn.

A
testemunha Fernando Bastos Vilela
, policial civil, em seu depoimento prestado na fase judicial, aduziu que o apelante e os acusados já estavam sendo investigados pela polícia, e que na noite dos fatos, os mesmos montaram campana para observar o local onde residiam. Relatou que em determinado momento, os policias visualizaram uma pessoa entregando uma quantia em dinheiro para o Kewyn, e este passou um objeto para ele. Declarou que quando esta pessoa saiu da residência foi abordada pela autoridade policial, e com este foi apreendido uma substância análoga a pasta base, a qual estava dentro de uma bíblia, e diante deste flagrante, adentraram na residência e lograram êxito em encontrar o restante dos entorpecentes. Mencionou que o usuário Francisco colaborou com os policiais, informando quanto havia pago e a quantia exata da substância que havia comprado do Kewyn. Salientou que ocorreram duas apreensões de drogas na casa, uma no momento em que eles foram abordados, e a outra quando estes haviam fugidos. Alegou que na primeira apreensão foi localizada droga na parte superior da porta do quarto do Kewyn e da Larissa, bem como dinheiro, e na segunda, que eles haviam foragidos, sendo encontrado a balança e o restante da droga.
Informou o Kewyn era quem comandava o comércio de entorpecentes, e que o Thiago era como se fosse o “02”, pois na ausência do primeiro, era este último quem comandava,
já a Larissa, era a companheira do Kewyn, e que não sabe como ela “entrou nessa”. Aduziu ainda que não chegou de visualizar a Larissa fazendo a venda da droga, apenas viu que era ela quem realizava compras de comida e móveis.

A testemunha Rogério Caldeira de Almeida
, policial civil, em juízo, informou que
“
a gente já investigava esses três ai pelo tráfico, já tinha mais de dois meses né, e a gente realizou ai uma campana, e visualizamos além desse usuário que foi realizado o flagrante, a gente visualizou ele comprando a droga aí do Kewyn, anterior a ele entraram pelo menos mais dois ou três usuários entendeu, que a gente não conseguiu efetuar a abordagem posteriormente, mas a gente já tinha bastante informação que ali era realizada a venda de drogas, de que eles tinham chegado na cidade a pouco, de que eles eram faccionados e tudo mais, a gente tem pessoas que passam informações pra gente ai (...) nessa data, nessa campana, a gente visualizou um senhor que entrou e pegou algo da mão do Kewyn e passou um valor, deu para ver que era dinheiro e saiu, inclusive a gente fez a abordagem dele alguns quarteirões depois, e ele tava dentro de uma bíblia com uma porção, eu acredito que a porção tenha comprado lá tenha sido cocaína, e a gente retornou até o local e adentrou e lá a gente encontrou porções maiores de drogas, eu me recordo que foi encontrado em cima do portal da porta do quarto do Kewyn e da Larissa uma quantidade de pasta base, e eu acredito que tenha sido encontrada mais maconha, pasta base a maconha, e uma quantidade de dinheiro que tava apreendido e eles acabaram furtando da delegacia (...)(retirado da sentença – Id. 78361640).”

Ainda, relatou que a Larissa quem fazia a “correria” de manter a casa, comprar alimentos, contudo, está sabia de toda a movimentação, e da comercialização do entorpecente. Aduziu que havia bastante dinheiro trocado e em notas pequenas, bem como foi apreendido no bolso do Kewyn, o valor entregue pelo usuário de drogas. Salientou que o entorpecente apreendido estava em porções. Alegou que na busca na residência, foi localizado uma quantia de entorpecentes enterrados em uma “foça”, bem como uma balança de precisão.
Sustentou que o Thiago e o Kewyn estavam associados para realizarem a traficância naquela urbe, e que estes eram faccionados, sendo que o Kewyn era a “disciplina”, e na ausência deste primeiro, era o Thiago quem “dava as ordens”.
Afirmou que foi
encontrado no quarto do Thiago substância análoga a maconha
, e a pasta base foi localizada no portal do quarto do Kewyn, além das informações da realização do tráfico de entorpecentes.

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende:

“(...) 3.
A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso"
(HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).(...)(AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020) (negritei) ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

(...) As declarações da vítima e
os depoimentos de policiais militares podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(...) (N.U 0011756-29.2011.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 26/02/2021) (negritei) ”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento ao apelante, a qual vale ressaltar, tinha em deposito e guardava, quantidades significativas de substâncias entorpecentes popularmente conhecidas por maconha e cocaína.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu,
foram apreendidos

8g
(oito gramas), de
maconha,

172,7g
(cento e setenta e dois gramas e sete centigramas), de
cocaína
, balança de precisão,

e

a quantia de R$ 2.430,90 (dois mil, quatrocentos e trinta reais e noventa centavos).

Ainda, cumpre informar, que fora localizado na residência, uma caderneta (Id. 78361959 –fls. 49/52), com anotações compatíveis com a compra e venda de entorpecentes, sendo que pelo termo de grafia (Id. 78361959 –fls. 57/58), a letra condiz com a do apelante. Além disso, não consta nos autos, qualquer prova de licitude do valor apreendido.

Noutro ponto, referente a alegação de que a quantidade da droga era ínfima, o laudo de constatação de droga não confirma tal narrativa.

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

A faceta relativa à disseminação de substância entorpecente se agiganta perante os adolescentes e os que se encontram na “pré-adolescência”, pois até mesmo a clandestinidade e o distanciamento da sociedade honesta estão desaparecendo, envolvendo cada vez mais e mais pessoas, inclusive mães, que não raro, exercem a traficância sob o pálio da necessidade do sustento de seus filhos menores, mas sempre auxiliando a destruição das vidas dos menores dependentes e das respectivas famílias.

Ainda sobre o tráfico de drogas, a jurisprudência nos tem ressaltado:

“Por fim, o tráfico ilícito de drogas é um dos crimes que na atualidade causa maiores malefícios à sociedade. É o gerador de grandes infrações. O resultado por ele causado é assombroso, assustador, incontrolável, devastador. Crianças e adolescentes, que poderiam ser cidadãos úteis à pátria, dominados pela dependência toxicológica, para infelicidade dos familiares, se tornam vadios, aproveitadores, assassinos. Há estudos indicando que setenta e nove por cento de autores de crimes, em algumas cidades, apresentam testes de consumo de tóxicos.

Os traficantes, além do mais, sabem que fornecem aos dependentes uma espécie de veneno, que, mais cedo ou mais tarde, causará destruição do desditoso consumidor. É a droga, em suma, a principal causa da desenfreada onda de violência que está abalando todos os países.

Tantos malefícios advêm do nefando comércio que os chefes de Estados-membros da
ONU
e chanceleres desses países já chamaram a atenção para a necessidade de uma ação global e eficaz contra o tráfico. Por mercê de sua iniciativa, a Assembléia Geral da
ONU
aprovou uma série de resoluções, inclusive a convenção que declara o tráfico um ‘crime contra a humanidade’.

Intolerável permitir escapes na legislação de qualquer país para se conceder tratamento assaz liberal ao crime que constitui um flagelo da humanidade. ” (TJSP – 2a Câm.Crim. – v.u. – rel. Des. Silva Pinto – RT 810/598-9).

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie

probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
ter em deposito, guardar e/ou entregar a consumo ou fornecer droga
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Logo, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao recorrente, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição.

DA ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Assim dispõe o art. 35 da Lei 11.343/06:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. ”

A conduta proscrita consiste, pois, em "associar-se" para o fim de praticar os crimes descritos nos art. 33 e 34 da Lei 11.343/06, excluída a hipótese de Concurso de Pessoas, nos termos do art. 29 do Código Penal.

Destarte, para que se configure o crime associativo, de forma autônoma, é mister a presença de ajuste prévio a esse fim, com índole permanente, pois, na hipótese de convergência ocasional de vontades, reconhecer-se-á o Concurso de Pessoas.

Acerca da imprescindibilidade do animus associativo duradouro e permanente, leciona Guilherme de Souza Nucci, ao comentar o art. 35,
caput
, da Lei no 11.343/06:

"(...) Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico.
Para a configuração do delito do art. 35
(antigo art. 14 da Lei 6.368/76)
é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum.
Não existe a forma culposa. (...)" (in Leis penais e processuais penais comentadas, 4a ed., rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 366)

Renato Brasileiro de Lima, ensina que
“Se se trata de crime contra a paz pública, há de se entender que apenas a associação estável e permanente é capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado. Logo, uma associação instável e efêmera, características inerentes ao concurso eventual de agentes, não tipifica, de per si, o crime do art. 35, da Lei n.o 11.343/06. (Legislação criminal especial comentada: volume único – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2016 –pág. 768)”

Em análise aos autos, entendo que não há provas probatórias que comprove o vínculo permanente e estavel necessário para a configuração do crime de associação para o tráfico.

Embora os policiais em seus depoimentos tenham salientado sobre as providências tomadas e as diligencias realizadas, não se verifica outros documentos aptos a comprovar o vínculo associativo.

Nota-se que nos autos, foram juntados dois relatórios policiais, aos quais se referem quanto ao momento da prisão em flagrante, bem como consta informações repassadas a autoridade policial de maneira informal. Vejamos:

“(...) Em analise aos produtos arrecadados/apreendidos no referido boletim de ocorrência, foi constatado folhas de papel com anotações de nomes e valores pagos e recebidos do comercio ilícito de drogas, nomes estes de pessoas conhecidas destes policiais civis por também realizarem o comercio de drogas, conforme abaixo demonstrado em imagens. Vale ressaltar que todo o comercio de drogas da cidade de Tabaporã/MT estava sendo comandado de forma organizada por todos aqui presos no referido boletim de ocorrência; Chegou ao conhecimento destes policiais que a organização criminosa se dividia da seguinte forma: KEWYN HARTMANN DA SILVA, era o liderança, numero 01, quem comandava todo o comercio e organizava a distribuição de droga na cidade, THIAGO DA SILVA SANTOS, era o segurança de KEWYAN, o numero 02 da organização, já LARISSA RIBEIRO SILVA era mulher de KEWYN , e se dizia garota de programa, era quem trafegava na cidade de Tabaporã, realiza compras de utensílios domésticos e mantimentos, como alimentação e outros para KEWYN e THIAGO. (...) (Relatório de Investigação – Id. 78361959 – fls. 47)”

“(...)Relato que, em cumprimento de ações sobre a prisão em flagrante delito de Thiago da Silva Santos, Kewin Hartmann da Siva e Larissa Ribeiro Silva, conforme APFD No103.3.2020.12.393, que no local da prisão dentro do quarto de Thiago foram localizados papeis com anotações características de controle financeiro de venda de drogas ilícitas. E tendo em vista que, na ocorrência naquele local foram localizados além de quantidade de drogas, também uma grande quantidade em dinheiro trocado, característico de trafico de drogas , e levando em consideração que os nomes que constam nas referidas anotações são de "” comparsas de Thiago Larissa e kewin. e que Thiago era quem realizava o controle/anotações das vendas e dividas . Segue em anexo os papies que foram recolhidos dentro do dormitório de Thiago onde constam nomes dos suspeitos “Junão", "Juninho", "Tio Patinhas"(Antônio Carlos Rodrigues de Oliveira), "Toica", e também valores relacionados aos referidos nomes, levando a confirmar a tese desta equipe de IPC's, de que Kewin, Thiago e Larissa repasssam Drogas para terceiras pessoas revenderem na cidade. Consta também em anexo um Termo de Tomada de Grafismo, no qual deixa explicita a semelhança entre a letra das anotações recolhidas no local do crime, e a real caligrafia de Thiago(colhida no teste de grafismo), levando a ter certeza de que realmente era ele quem realizava as anotações do financeiro da quadrilha. (...) (Relatório de Investigação – Id. 78361959 – fls. 47)”

Da leitura dos relatórios acima, entendo temerária a condenação pelo crime previsto no art. 35, da Lei de Drogas, vez que não consta nos autos investigação criminal capaz de demonstrar a permanência e a estabilidade requerida para caracterizar o delito.

Noutro ponto, saliento que, claramente ficou demonstrado que o apelante e o acusado Kewyn, guardavam e tinham em deposito substâncias entorpecentes, com o intuito de venda, contudo, não há provas seguras nos autos a ensejar a condenação pela associação para o tráfico de drogas.

Assim, diante do conjunto probatório, não restou demonstrado que os apelados se associaram para a prática da conduta delitiva tipificada no tráfico de drogas, conforme reverbera dos autos.

Destarte, o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Mato Grosso:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – RECURSO DA DEFESA – 1. ART. 35 DA LEI No. 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE – MERO CONCURSO DE AGENTES – 2. ATIPICIDADE DA CONDUTA – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS – IMPERTINÊNCIA – CRIMES DA LEI No 11.343/06 – PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO À SAÚDE PÚBLICA – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – 3. DESCLASSIFICAÇÃO – ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS – 4. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSO PROVIDO EM PARTE – DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.

1.
A mera coautoria na prática do tráfico de drogas, ainda que exercida por mais de uma vez, não se confunde com a associação para o tráfico, se inexistente prova do elemento subjetivo do tipo penal do art. 35 da Lei no. 11.343/06. A propósito, “(...) "para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020). (...)” (HC 461.985/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020).

2. Não há que se falar em atipicidade da conduta em virtude da insignificante quantidade de droga, porque “(...) não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e de uso de substância entorpecente, por se tratar de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de sementes da droga apreendida. Precedentes." (AgRg no REsp n. 1.733.645/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/06/2018). (...)” (HC 538.347/ES, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 20/11/2019).

3. Impõe-se manter a condenação do Apelante por Tráfico, inadmitindo-se desclassificação para Porte/posse de drogas para consumo pessoal, se comprovadas de forma idônea a materialidade do delito imputado e sua autoria, mediante robusto acervo probatório que contemple, verbi gratia, circunstâncias da prisão em flagrante; depoimentos de testemunhas, em ambas as fases da persecução penal, acerca da existência de prévia denúncia anônima narrando que o apelante exercia a traficância em sua residência; declaração judicial da adolescente comparsa do apelante dizendo que guardava a droga a pedido dele; associados à apreensão de variada qualidade de drogas – duas porções de maconha (1,7g e 1,3g) e outras duas de cocaína (0,5g e 4,9g) – em poder do apelante e da adolescente;

4. Se o réu responde a outras ações penais, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06. (N.U 1003108-08.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/05/2021, Publicado no DJE 26/05/2021) (g.n) ”

Neste mesmo sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA. FALTA DE PLURALIDADE DE AGENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ACOLHIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n.11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário.

2. Na hipótese, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem o animus associativo entre o paciente e quaisquer outros agentes, identificados ou identificáveis na reiterada prática do tráfico de drogas. A condenação está amparada apenas no fato de que por ter sido preso na posse de um rádio transmissor em local dominado por facção criminosa o paciente seria dela integrante.

3. Portanto,
na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos, correta a decisão absolutória
impugnada pelo Ministério Público, nesse recurso.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 542.648/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021) (g.n) ”

Desta forma, absolvo o apelante do crime de associação para o tráfico.

DOSIMETRIA.

DO TRÁFICO DE DROGAS.

A defesa busca que
seja a pena-base fixada no mínimo legal, bem como seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Ainda, em que pese tenha ficado incompreensível o pedido da defesa, analisarei a aplicação do tráfico privilegiado.

Por fim, pede que seja aplicada a detração penal, com a consequente alteração do regime inicial imposto.

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição da sentença singular, referente a dosimetria aplicada ao apelante:

4.2.1. Do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06:

A pena prevista para o delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06 é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Circunstâncias Judiciais

Em conformidade com o art. 59 do Código Penal, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, passo a analisar as circunstâncias judiciais:

·
culpabilidade:
a conduta do réu é reprovável, sendo que, a intensidade do dolo se cingiu à conformação das elementares típicas;

·
antecedentes:
consoante consulta realizada no sistema informatizado SIPA, o réu não registra antecedentes;

·
motivos do crime:
não há outros motivos evidentes que não a simples vantagem patrimonial decorrente da traficância de entorpecente;

·
circunstâncias do crime:
já sopesadas as circunstâncias do crime;

·
conduta social:
não há nos autos elementos capazes de revelar a conduta do réu no âmbito familiar, no trabalho, sendo que na sociedade, tal circunstancia já foi considerada quanto aos antecedentes.

·
personalidade:
não há elementos nos autos para aferir tal circunstância judicial;

·
consequências:
foram consequência lógica do referido delito e, por não ter ultrapassado a “normalidade” das consequências, não merece aumento.

·
comportamento da vítima:
em nada colaborou para a prática da conduta do réu.

Assim, analisando todas as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, em especial aquela descrita no artigo 42 da Lei 11.343/06, tendo em vista que não consta nenhuma circunstancia judicial desfavorável
FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Circunstâncias Legais

·
atenuantes:
não há.

·
agravantes:
incide a agravante específica do art. 61, III, “e”, do Código Penal, em razão de constar na fundamentação alhures que a traficância por vezes atingiu menor de idade, sendo identificado
Dieison Patrikson Ferreira Dias
(de 17 anos), que em juízo afirmou ter ido até a casa em que residiam os réus Thiago, Kewyn e Larissa, com intuito de adquirir “maconha”, já tendo ido no local com mesma finalidade em outras duas ou três oportunidades, confirmando que todos participavam da comercialização de entorpecentes naquela residência (mídia de Id. n. 48128676).

Considerando a incidência de uma agravante, de acordo com o critério ideal que prevalece nos Tribunais Superiores, fixo a
pena provisória de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Causas de Aumento e Diminuição

· minorantes
:
não há que se falar em tráfico privilegiado, ante o arcabouço probatório amealhado, dando conta que o réu integrava associação criminosa e se dedicava integralmente às atividades criminosas envolvendo o tráfico na localidade, não possuindo emprego ou auferindo renda senão àquela oriunda das atividades envolvendo o comércio de entorpecentes, fato que descaracteriza por completo o tráfico privilegiado descrito no parágrafo quarto, do art. 38, da Lei 11.34306.

· majorantes
:
não há.

Portanto, converto a pena provisória em
pena final de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.
(...)”

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que
“A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios”
(HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena-base.

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase informou inexistir atenuante, contudo reconheceu a agravante prevista no art. 61, inciso III, alínea “e”, do Código Penal [a traficância que atingiu menor de idade], chegando a pena provisória de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa. Na terceira fase constatou a inexistência de causas de aumento ou diminuição, tornando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Pois bem.

Em análise quanto ao pedido referente ao redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, ressalta-se que, em que pese o juiz sentenciante tenha mencionado que a culpabilidade do apelante foi reprovável, o mesmo fixou a reprimenda em seu patamar mínimo, não havendo que se falar em readequação.

Na segunda fase o juiz sentenciante constatou a inexistência de atenuante, porém reconheceu a agravante prevista no art. 61, inciso III, alínea “e”, do Código Penal, em razão de que a traficância alcançou por diversas vezes menor de idade, contudo, a “agravante” citada não consta no rol do art. 61, do Código Penal, devendo assim ser afastada.

Na terceira fase o juiz informou não existir causa de aumento, tampouco de diminuição, todavia, necessário tecer algumas considerações quanto a aplicação do tráfico privilegiado, vez que não fora comprovado nos autos que o apelante integre associação criminosa ou que se dedicava integralmente as atividades criminosas voltadas ao tráfico.

Ainda, cumpre mencionar que o mesmo foi absolvido nestes autos do delito tipificado no art. 35, da Lei de Drogas.

Quanto o reconhecimento da minorante prevista no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, é de sabença que
a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

Data vênia, entendo que razão assiste ao apelante, pois conforme se depreende dos autos, observa-se que o mesmo preenche os requisitos cumulativos para aplicação do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], sendo a aplicação da minorante direito subjetivo da agente. Contudo, necessário utilizar a quantidade e natureza do entorpecente apreendido para aplicar a fração na diminuição, sem prejuízo de
bis in idem
, vez que o juiz sentenciante não aplicou o dispositivo na primeira fase da dosimetria.

Assim, por conta da natureza da droga e, a consequente aplicação do art. 42 da lei de drogas, aplicou a fração em seu grau médio, ou seja, metade, por ser razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.

Além disso, o Enunciado Orientativa do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso n.o 48, estabelece que
“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”

Nessa ordem, a apelada faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase:
Inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantenho a
pena-base
em seu patamar mínimo, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

2a fase:
Não há atenuantes, tampouco agravantes, razão pela qual, chego à
pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

3a fase:
Não há causa de aumento, contudo, constato a diminuição previsto no §4a, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006, motivo pelo qual, diminuo a pena na fração de 1/2 [metade], chegando a pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

DA DETRAÇÃO PENAL

Em outra vertente recursal, com fundamento no art. 387, §2o, do Código de Processo Penal, a defesa almeja a “detração” no montante da pena privativa de liberdade, do tempo em que o apelante esteve preso preventivamente.

Contudo, sem razão.

Como é cediço, o art. 387, §2.o do Código Penal prevê que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”, sendo de rigor esclarecer que conquanto a ementa e a própria exposição de motivos da Lei n.o 12.736/2012 tenham utilizado a expressão “detração”, o fato é que a redação do aludido §2o do art. 387 do CPP fez mera alusão ao cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Inexiste então compatibilidade conceitual entre o citado artigo com o conceito de detração do artigo 42 do Código Penal, que é mais amplo. Deveras, não existe, por exemplo, possibilidade de consideração do tempo de prisão provisória para redução do quantum da pena, razão pela qual, apenas se o decote do tempo de segregação cautelar for suficiente à modificação do regime prisional imposto, é que se deve aplicar a regra do art. 387, §2o, do CPP.

No caso dos autos, o regime de cumprimento da pena foi fixado no aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direito.

Portanto, considerando que a operação almejada pela defesa restará inócua para fins de modificação da forma de cumprimento da pena, competirá ao Juízo da Execução Penal efetuar eventual detração do tempo de prisão cautelar para fins de progressão de regime e outros benefícios previstos na Lei n.o 7.210/84.

Aliás, esse é o entendimento desta c. Câmara Criminal, in verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11343/2006 – PROVA – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS QUANTO O DELITO DE TRÁFICO – DEPOIMENTOS POLICIAIS CIVIL E MILITAR FIRMES, CONSISTENTES E VÁLIDOS – PROVA IDÔNEA – CONDENAÇÃO PELO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 IMPOSITIVA – PEDIDO SUCESSIVO – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – APELANTE REINCIDENTE – DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CASO CONCRETO – RESTITUIÇÃO – DESCABIMENTO – ORIGEM LÍCITA DOS BENS NÃO DEMONSTRADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Reconhecida a reincidência do paciente, não se admite a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, porquanto não preenchidos os requisitos legais.

Quanto a detração, no caso dos autos, ainda que se efetue o decréscimo dos dias em que o apelante esteve sob custódia cautelar, não haverá qualquer implicação no regime inicial de cumprimento da reprimenda.

Não comprovada a origem lícita dos bens apreendidos, não há como deferir a sua restituição (N.U 0005832-16.2019.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/04/2021, Publicado no DJE 27/04/2021) ”

Destarte, deixo de aplicar a regra do art. 387, §2o, do CPP, vez que o apelante cumprirá sua pena em regime aberto.

DO APELANTE KEWYN HARTMANN DA SILVA

A defesa requer a desclassificação do delito de tráfico para o previsto no art. 28, da Lei n.o 11.343/2006, bem como seja absolvido do delito de associação para o tráfico de droga.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE PARA O DESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo
inquérito policial, boletim de ocorrência,
auto de prisão em flagrante, termo de depoimento, termo de declarações, termo de qualificação, termo de apreensão, exame de constatação preliminar de entorpecente, relatório de investigação, termo de tomada de grafismo, laudo de constatação de droga (Id. 78361959), relatório policial (Id. 78361961).

Aduz do laudo pericial que o material possuía
8g
(oito gramas), apresentando resultado positivo para
maconha,
e
172,7g
(cento e setenta e dois gramas e sete centigramas), apresentando resultado positivo para
cocaína
, bem como
resultado positivo
para
maconha
, na
balança de precisão
.

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pelas testemunhas e pelos policiais responsáveis pelo flagrante, bem como pelos demais elementos probatórios constantes dos autos.

O
apelante
, em seu depoimento na fase extrajudicial informou:

“(...) Que no dia 19/08/2020, no horário aproximado das 21 horas, encontrava-se em sua casa, localizada no endereço supracitado, quando policiais civis chegaram e passaram a realizar buscas pelo local. Que observou quando os policiais civis lograram êxito em localizar e arrecadar algumas porções de substancias análogas à pasta base de cocaina, de sua propriedade, que se encontravam escondidas sobre o batente da porta de seu quarto, bem como o valor de R$ 1.112,00 (mil cento e doze reais), que também afirma ser de sua propriedade. Que as porções encontradas seriam para seu consumo próprio. Que alega não trabalhar há pelo menos quatro meses. Que não sabe dizer a origem do dinheiro que afirma ser de sua propriedade. Que afirma ser usuário contumaz de entorpecentes. Que instado a respeito do que teria fornecido para Francisco de Jesus Xavier, momentos antes da chegada dos policiais civis, respondeu que repassou a ele uma pequena porção de maconha, de forma gratuita, para que ele pudesse fazer uso na casa dele. Que nega ter recebido qualquer valor pela citada porção de maconha. Que nega fazer a mercancia de entorpecentes. Que afirma ter acolhido Thiago em sua casa por amizade. Que a casa em que reside com Larissa e Thiago é alugada e o custo é repartido entre os três moradores. Que paga o aluguel com o valor que recebe de pequenos bicos. Que no momento em que eram embarcado sna viatura policial, viu dois homens, ora identificados como Dieison e Eliton, chegando na casa a bordo de uma motocicleta, quando então eles também foram abordados. Que afirma que Dieison e Eliton estariam indo em sua casa apenas para poderem conversarem, uma vez que são amigos. Que nega ter emprestado ou tomado emprestado qualquer coisa para Dieison. (...)”

Na fase judicial,
o
apelante
, informou que
os fatos apurados nos autos não são verdadeiros.
Relatou que é usuário de entorpecentes
, e que a única droga encontrada estava no seu quarto, e que os policiais estavam obrigando ele e os demais acusados a falarem. Declarou que a autoridade policial mandou este falar que o “furo” em sua cabeça era decorrente de uma batida em um prego, contudo, este e os demais acusados em momento algum tentaram evadir-se do local. Frisou que a droga encontrada dentro da residência era “pasta base de cocaína” e que era de sua propriedade. Salientou que não sabe do caderno, pois não estava dentro da casa, e que as únicas coisas que foram localizadas no local, foram o dinheiro que estava com o Thiago, e a droga que era deste. Aduziu que o Thiago havia mudado para sua casa a “mais ou menos” 20 (vinte) dias, e que este estaria esperando o dia de ir para a fazenda, onde o pai residia e trabalhava. Esclareceu que já estava morando com a Larissa a um mês na casa, antes de o Thiago ir residir no local. Sustentou que as testemunhas estão sofrendo ameaças da parte dos policiais, e por isso estão alegando que os acusados fazem tráfico de entorpecentes.

Nota-se que o apelante alegou ter sofrido agressões da parte dos policias, todavia, verifica-se no exame de corpo de delito, que não consta nenhuma lesão decorrente de agressão física. (Id. 78361959 – fls. 73/76).

O acusado Thiago da Silva Santos
em seu depoimento perante a autoridade policial informou que:

“(...) Que no dia 19/08/2020, logo após o entardecer, encontrava-se em sua casa, localizada na Rua Leonor, no centro desta urbe, na companhia de Kewyn Hartmann da Silva, Larissa Ribeiro Silva, companheira de Kewyn e Daniel da Silva Oliveira quando no horário aproximado das 21 horas, do dia 19/08/2020, policiais civis chegaram e passaram a realizar buscas pelo local. Que viu o momento em que os citados policiais lograram êxito em localizar e arrecadar sobre o batente de uma porta no interior da casa, algumas porções de substancias análogas a pasta base de cocaína, bem como o valor de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais), que estavam guardados no interior de uma mochila de sua propriedade e também alguns outros valores que foram encontrados no interior da carteira de Kewyn. Que afirma não trabalhar em razão de uma deficiência nas pernas e nos braços. Que tem conhecimento de que Kewyn e Larissa também não possuem trabalho lícito. Que afirma somente ser usuário de maconha, bem como afirma ter conhecimento de que Kewyn e Larissa também não fazem o uso de entorpecentes. Que indagado acerca da propriedade das drogas encontradas na casa, afirmou que são de propriedade de Kewyn, mesmo ele não sendo usuário. Que afirma que Kewyn não faz a mercancia de entorpecentes. Que a casa em que reside com Kewin é alugada e o custo é repartido entre os três moradores (Kewyn, Larissa e Thiago). Que no momento em que eram embarcados na viatura policial, viu dois homens, ora identificados como Dieison e Eliton, chegando na casa a bordo de uma motocicleta, quando então eles também foram abordados. Que momentos antes dos policiais chegarem na casa, afirma ter visto um homem, ora identificado como Francisco, chegar e ir embora após conversar rapidamente com Kewyn. Que afirma não ter observado se Kewyn repassou algo para Francisco. Que diante dos fatos foi encaminhado para esta unidade policial para providências. (...)”

O acusado Thiago da Silva Santos
, em suas declarações na fase judicial, asseverou que na residência foi encontrado apenas um “carocinho” do tamanho de um milho. Relatou que os policias foram na casa três ou quatro vezes, sendo que na primeira vez que eles foram lá, quase mataram, pois desferiram um tiro, que pegou de raspão em sua cabeça. Alegou que os policiais mandaram este falar que havia batido a cabeça em um prego. Aduziu que os mesmos quando iam até a residência, “davam em cima” da acusada Larissa, e caso está “ficasse” com eles, o apelante e o acusado Kewyn seriam soltos. Frisou que conhece o acusado Kewyn a “um mês e pouco”, pois este trabalhou com ele de servente. Esclareceu que na casa moravam a acusada Larissa e o acusado Kewyn, e este pediu para morar com eles por uns 20 dias, visto que já estaria indo para a fazendo e não havia achado residência para alugar. Sustentou que o dinheiro encontrado na residência era seu, e que este é decorrente de sua aposentadoria. Declarou que o valor não pode ser deixado na conta, pois o banco entenderia que este não estava precisando, e que os holerites que comprovariam a origem do dinheiro, foram rasgados pelos policiais. Explicitou que não tinha nenhum caderno na residência. Sustentou que a droga encontrada na casa era do Kewyn, e que este nem sabia da existência do entorpecente. Informou que o Kewyn as vezes fazia uns “bicos” de pedreiro, e que não sabe dizer nada a respeito da Larissa.

A
acusada Larissa Ribeiro Silva
, em seu depoimento na fase inquisitiva, asseverou que:

“(...)Que no dia 19/08/2020, logo após ao entardecer, encontrava-se em sua casa, localizada na Rua Leonor, no centro desta urbe, na companhia de seu companheiro conjugal de fato Kewyn Hartmann da Silva, Thiago da Silva Santos e Daniel da Silva Oliveira quando observou que um homem, ora identificado como Francisco de Jesus Xavier chegou e após interagir com Kewyn em um canto da varanda, rapidamente foi embora. Que afirma não se recordar se Kewyn entregou algo para Francisco. Que no horário aproximado das 21 horas, ainda do dia 19/08/2020, policiais civis chegaram e passaram a realizar buscas pelo local, quando então viu o momento em que os citados policiais lograram êxito em localizar e arrecadar sobre o batente de uma porta algumas porções de substancias análogas a pasta base de cocaina, bem como uma grande quantidade de dinheiro, guardado no interior de uma mochila. Que afirma conviver com Kewyn há mais de dois meses e nunca o viu trabalhar, bem como afirma que eventualmente faz programas sexuais para se manter. Que tem conhecimento de que Thiago também não trabalha. Que aduz não ser usuária de entorpecentes, bem como afirma que tem conhecimento de que Kewyn e Thiago também não fazem o uso de entorpecentes. Que indagada acerca da propriedade das drogas encontradas na casa, afirmou que são de propriedade de Kewyn, mesmo ele não sendo usuário. Que afirma que Kewyn não faz a mercancia de entorpecentes. Que a casa em que reside com Kewin é alugada e o custo é repartido entre os três moradores (Kewyn, Larissa e Thiago). Que no momento em que eram embarcados na viatura policial, viu dois homens, ora identificados como Dieison e Eliton, chegando na casa a bordo de uma motocicleta, quando então eles também foram abordados. (...)”

Em juízo,
a acusada Larissa Ribeiro Silva
, informou que ela e os acusados estavam sentados na área do fundo da casa, tomando “tereré” e conversando. Aduziu que iriam até a casa de um amigo, contudo, chegou o seu Francisco, que era usuário de entorpecentes, e chamou o Kewyn, o qual conversaram em um “cantinho”, porém não prestou atenção no teor da conversa, visto que estava falando com o Thiago e o Daniel. Relatou que após o seu Francisco ir embora, os policias chegaram, e logo começaram a procurar entorpecentes, vez que estavam alegando que o Kewyn havia realizado a comercialização droga para o usuário que tinha acabado de sair de lá, e queriam saber onde estava o restante. Declarou que o escrivão informou ter visto o Kewyn colocando algo perto da porta, momento este que passou mão no portal da porta e encontrou a droga. Sustentou que não é usuária de entorpecentes, contudo o Kewyn e o Thiago fazem uso. Esclareceu que o Kewyn não trafica entorpecentes, não sabendo informar quando ao Thiago, pois este já morava na cidade antes deles. Afirmou que o depoimento do Deison é mentira, bem como este quem foi até a residência vender droga. Explicitou que as anotações na caderneta são de propriedade do Thiago, e ela não soube informar. Salientou que Kewyn, Daniel e Thiago, passam a noite bebendo e usando entorpecentes, bem como de que a substância foi encontrada em seu quarto, todavia, esta não ficava no meio, pois não usava e eles também não permitiam. Não soube informar como os acusados Kewyn e Thiago se conheceram, e que a casa onde eles residiam era alugada pelo Thiago. Mencionou que o dinheiro encontrado era do Thiago, vez que o mesmo havia informado que era aposentado.

A
testemunha Francisco de Jesus Xavier
, em seu depoimento perante a autoridade policial, informou que:

“(...) QUE afirma ser usuário contumaz de entorpecentes há aproximadamente cinco anos. Que após ter conseguido parar de usar entorpecentes por certo período alega ter tido uma recaída na data de ontem, 19/08/2020, quando no horário aproximado das 20h30min aduz ter ido até a uma residência localizada na Rua Élvia, Bairro Centro, nesta urbe, local onde tinha conhecimento de que estavam comercializando entorpecentes há algum tempo. Que após efetuar a compra de uma porção de substância análoga, conhecida por pasta base de cocaína pelo valor de R$10,00 (dez reais), diretamente das mãos de KEWIN HARTMANN DA SILVA, vulgo gordinho. Que no momento em Daniel que comprou a droga também estavam na casa as pessoas de Tiago da Silva Santos, da Silva Oliveira e Larissa Ribeiro Silva. Que na sequência quando saia da residência afirma ter sido abordado por policiais civis, que durante revista pessoal realizada em si, lograram êxito em arrecadar e localizar a porção de entorpecente recém adquirida, que se encontrava envolta de um pedaço de papel e acondicionada no interior de uma bíblia que carregava nas mãos. Que confessou aos policiais ser usuário de entorpecentes, bem como ter acabado de adquirir a citada porção de entorpecentes para consumo próprio no local já mencionado. Que diante dos fatos foi levado até o local onde havia adquirido a droga e observou os policiais adentrarem ao local, abordarem todos os presentes e localizarem e arrecadarem mais porções de entorpecentes e uma grande quantidade de dinheiro. Que ainda durante a ação dos policiais na mencionada casa viu quando dois outros homens chegaram de motocicleta e também foram abordados pelos policiais civis, quando então afirmaram aos policiais que também estavam indo adquirir porções de entorpecentes. (...)”

Na fase judicial,
a testemunha Francisco de Jesus Xavier
, asseverou que quando saiu da igreja,
passou na frente da residência que sempre via movimentação estranha, de pessoas não bem vistas naquela urbe, e como já foi usuário de entorpecentes, sabia que lá podia estar ocorrendo a venda de drogas
. Relatou que estava com R$ 10,00 (dez reais), passou nesta casa e comprou uma “pedrinha” de “crack”.
Sustentou que a droga foi adquirida com o Kewyn
. Alegou que não sabia quem residia na casa, e que quando chegou, lá estavam quatro pessoas, sendo eles Thiago, Larissa, Kewyn e Daniel.
Esclareceu que no momento em que os policiais estavam realizando as diligências na residência, chegou uma motocicleta
, que ao tentar voltar quando viram a autoridade policial, foram abordados e
informaram ter ido até lá para comprarem entorpecentes.

A testemunha Daniel da Silva Oliveira
, em seu depoimento na
fase judicial,
informou que estavam na residência, além deste, Larissa, Thiago e Kewyn. Relatou que não tinha conhecimento de que era realizada a mercancia naquela residência. Aduziu que só ia até aquela casa quando o Thiago ligava para este ir fazer “um programa”, alegando que não se recorda de ter visualizado entorpecentes no local.
Salientou que a droga encontrada na residência estaria no quarto do Kewyn
e da Larissa, não sabendo informar quanto ao dinheiro. Declarou não sabe informar a quanto tempo os acusados residiam na cidade. Mencionou que não sabe se foi apreendido muita ou pouca droga, não sabendo dizer também se era para uso ou para venda.
Esclareceu que os policiais haviam ido até a sua residência para lhe perguntar se este havia ajudado na fuga do apelante e dos acusados, sendo negativa a resposta deste
. Informou que o apelante e os acusados foram até a sua casa de madrugada e pediram para usar seu celular, sendo que este entregou e voltou a sua residência, porém, após um tempo viu que o apelante e os acusados não estavam mais na esquina, e foi até lá, momento em que encontrou seu celular jogado ao solo. Frisou que no dia que estava na casa do apelante e dos acusados, antes da chegada dos policias,
este escutou eles conversando, pois iriam guardar um “negócio” enrolado na sacola, em um buraco no fundo da casa, e que neste buraco havia lixo.

A
testemunha Dieison Patrikson Ferreira Dias
, em seu depoimento na fase inquisitiva, asseverou que:

“(...) QUE afirma ser usuário contumaz de entorpecentes há alguns anos. Que por ter conhecimento de que na casa localizada na Rua Leonor onde Kewin, Larissa e Tiago residem ocorria a mercancia de entorpecentes, no horário aproximado das 22h30min, do dia 19/08/2020, na companhia de Wellington Andrade, vulgo tonzinho, se dirigiram até lá para adquirir uma porção de entorpecente, para que pudessem consumi-la. Que ao chegar a bordo de uma motocicleta, logo foi abordado por policiais civis que já se encontravam no local. Que durante entrevista afirma ter dito aos citados policiais civis que estava indo até lá para adquirir entorpecentes. Que indagado de quem iria adquirir entorpecente no mencionado local, respondeu que compraria de qualquer um dos residentes da casa ou de quem se encontrasse no local. Que indagado qual seria o valor da porção adquirida afirmou que costuma custar R$ 10,00 (dez reais). Que afirma ter tomado emprestado de pessoa que não sabe dizer quem seja a motocicleta Honda CG 125, de cor preta que estava conduzindo no momento em que fora abordado pelos policiais civis. Que indagado sobre o que teria ido fazer na citada residência horas antes (19 horas) de ser abordado, afirmou que, na companhia de um menor, conhecido como "juninho" e que somente teria ido buscar uma peça de Narguile com Kewin; (...)”

Dieison Patrikson Ferreira Dias
, ratificou em juízo seu depoimento prestado na fase inquisitiva, asseverou que quando foi abordado, estava indo até a residência do apelante e dos acusados para adquirir entorpecentes, vez que este é usuário. Relatou que ficou sabendo que lá era realizada a mercancia. Sustentou que o apelante, a Larissa e o Kewyn, realizavam a venda da droga. Frisou que nunca comprou entorpecente da mão da Larissa, contudo,
já realizou a compra com o Thiago e o Kewyn
.

A
testemunha Eliton dos Santos Andrade
, em seu depoimento perante a autoridade policial, informou:

“(...) Que no dia 19/08/2020, no horário aproximado das 23h20min, aduz ter sido chamado por Dieison Patrikson Ferreira Dias para ir até uma casa, localizada na Rua Leonor, no centro desta urbe, para comprarem porções de entorpecentes para consumo próprio. Que ao chegarem à citada casa, foram abordados por policiais civis que lá se encontravam, quando então relatou aos mesmos que haviam ido até lá por ter conhecimento de que naquele localera realizada a mercancia de entorpecentes. Que aduz ser usurário contumaz de entorpecentes há aproximadamente cinco anos. Que indagado de quem iria adquirir entorpecente no mencionado local, respondeu que compraria de qualquer um dos residentes da casa ou de quem se encontrasse no local. Que afirma ter tomado conhecimento de que há alguns meses a mencionada casa servia como boca de fumo e era comandada por Kewin, Larissa e Tiago. (...)”

Na fase judicial,
a testemunha Eliton dos Santos Andrade
, afirmou que na data dos fatos apurados nestes autos, foi até a residência do apelante e dos acusados para saber estes vendiam entorpecentes, momento em que visualizaram outras pessoas sendo abordadas. Salientou que tinha conhecimento que naquela residência ocorria a mercancia, contudo, não tinha certeza, motivo este que foi até o local. Aduziu que não sabia quem dos três fazia a comercialização da droga na casa. Sustentou que conhece usuários de entorpecentes que já compraram substâncias entorpecentes naquele local, e que o pessoal da cidade comentava da mercancia. Declarou que era muito difícil “colocar o pé” em uma “biqueira”.

Nota-se dos depoimentos prestados pelas testemunhas, que todos foram firmes ao alegarem que na residência do apelante ocorria a comercialização de entorpecentes, bem como a testemunha Dieison Patrikson Ferreira Dias, asseverou que já comprou droga “das mãos” do apelante e do acusado Thiago.

Corroborando com os depoimentos acima transcritos, trago as declarações dos policiais que realizaram a apreensão em flagrante do apelante e dos acusados, vejamos:

A
testemunha Rodrigo Lopes
, escrivão de polícia, em seu depoimento na fase judicial informou que foram apreendidos na residência algumas “trouxinhas” de substâncias entorpecentes, dinheiro em notas pequenas, e uma cadernetinha contendo vários valores e nomes. Relatou que vários dos nomes foram identificados, pois são usuários de drogas e já passaram pela delegacia, e outras pessoas que já foram alvos de investigações por tráfico de drogas. Salientou que estava ocorrendo investigações quanto a associação do apelante e dos acusados, visto que o Kewyn era o “chefe” do grupo, que a Larissa era companheira deste e lhe dava apoio, e o apelante era o “segurança” do grupo. Alegou que o apelante é membro de facção criminosa e foi para aquela urbe dar apoio ao Kewyn na venda de entorpecentes. Mencionou que recebiam várias denúncias quanto ao tráfico de drogas pelos acusados. Sustentou que pelo que foi apurado, a Larissa dava apoio ao apelante e pelo acusado Thiago.

A
testemunha Fernando Bastos Vilela
, policial civil, em seu depoimento prestado na fase judicial, aduziu que o apelante e os acusados já estavam sendo investigados pela polícia, e que na noite dos fatos, os mesmos montaram campana para observar o local onde residiam. Relatou que em determinado momento,
os policias visualizaram uma pessoa entregando uma quantia em dinheiro para o Kewyn, e este passou um objeto para ele.
Declarou que quando esta pessoa saiu da residência foi abordada pela autoridade policial, e com este foi apreendido uma substância análoga a pasta base, a qual estava dentro de uma bíblia, e diante deste flagrante, adentraram na residência e lograram êxito em encontrar o restante dos entorpecentes.
Mencionou que o usuário Francisco colaborou com os policiais, informando quanto havia pago e a quantia exata da substância que havia comprado do Kewyn.
Salientou que ocorreram duas apreensões de drogas na casa, uma no momento em que eles foram abordados, e a outra quando estes haviam fugidos.
Alegou que na primeira apreensão foi localizada droga na parte superior da porta do quarto do Kewyn
e da Larissa, bem como dinheiro, e na segunda, que eles haviam foragidos, sendo encontrado a balança e o restante da droga.
Informou o Kewyn era quem comandava o comércio de entorpecentes, e que o Thiago era como se fosse o “02”, pois na ausência do primeiro, era este último quem comandava,
já a Larissa, era a companheira do Kewyn, e que não sabe como ela “entrou nessa”. Aduziu ainda que não chegou de visualizar a Larissa fazendo a venda da droga, apenas viu que era ela quem realizava compras de comida e móveis.

A testemunha Rogério Caldeira de Almeida
, policial civil, em juízo, informou que
“
a gente já investigava esses três ai pelo tráfico, já tinha mais de dois meses né, e a gente realizou ai uma campana, e visualizamos além desse usuário que foi realizado o flagrante, a gente visualizou ele comprando a droga aí do Kewyn, anterior a ele entraram pelo menos mais dois ou três usuários entendeu, que a gente não conseguiu efetuar a abordagem posteriormente, mas a gente já tinha bastante informação que ali era realizada a venda de drogas, de que eles tinham chegado na cidade a pouco, de que eles eram faccionados e tudo mais, a gente tem pessoas que passam informações pra gente ai (...) nessa data, nessa campana, a gente visualizou um senhor que entrou e pegou algo da mão do Kewyn e passou um valor, deu para ver que era dinheiro e saiu, inclusive a gente fez a abordagem dele alguns quarteirões depois, e ele tava dentro de uma bíblia com uma porção, eu acredito que a porção tenha comprado lá tenha sido cocaína, e a gente retornou até o local e adentrou e lá a gente encontrou porções maiores de drogas, eu me recordo que foi encontrado em cima do portal da porta do quarto do Kewyn e da Larissa uma quantidade de pasta base, e eu acredito que tenha sido encontrada mais maconha, pasta base a maconha, e uma quantidade de dinheiro que tava apreendido e eles acabaram furtando da delegacia (...)(retirado da sentença – Id. 78361640).”

Ainda, relatou que a Larissa quem fazia a “correria” de manter a casa, comprar alimentos, contudo, está sabia de toda a movimentação, e da comercialização do entorpecente.
Aduziu que havia bastante dinheiro trocado e em notas pequenas, bem como foi apreendido no bolso do Kewyn, o valor entregue pelo usuário de drogas.
Salientou que o entorpecente apreendido estava em porções. Alegou que na busca na residência, foi localizado uma quantia de entorpecentes enterrados em uma “foça”, bem como uma balança de precisão.
Sustentou que o Thiago e o Kewyn estavam associados para realizarem a traficância naquela urbe, e que estes eram faccionados, sendo que o Kewyn era a “disciplina”, e na ausência deste primeiro, era o Thiago quem “dava as ordens”.
Afirmou que foi encontrado no quarto do Thiago substância análoga a maconha, e
a pasta base foi localizada no portal do quarto do Kewyn
, além das informações da realização do tráfico de entorpecentes.

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende:

“(...) 3.
A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso"
(HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).(...)(AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020) (negritei) ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

(...) As declarações da vítima e
os depoimentos de policiais militares podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(...) (N.U 0011756-29.2011.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 26/02/2021) (negritei) ”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento ao apelante, a qual vale ressaltar, tinha em deposito e guardava, quantidades significativas de substâncias entorpecentes popularmente conhecidas por maconha e cocaína.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu,
foram apreendidos

8g
(oito gramas), de
maconha,

172,7g
(cento e setenta e dois gramas e sete centigramas), de
cocaína
, balança de precisão,

e

a quantia de R$ 2.430,90 (dois mil, quatrocentos e trinta reais e noventa centavos).

Ainda, cumpre informar, que não consta nos autos, qualquer prova de licitude do valor apreendido.

Noutro ponto, referente a alegação de que a quantidade da droga era ínfima, o laudo de constatação de droga não confirma tal narrativa.

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

A faceta relativa à disseminação de substância entorpecente se agiganta perante os adolescentes e os que se encontram na “pré-adolescência”, pois até mesmo a clandestinidade e o distanciamento da sociedade honesta estão desaparecendo, envolvendo cada vez mais e mais pessoas, inclusive mães, que não raro, exercem a traficância sob o pálio da necessidade do sustento de seus filhos menores, mas sempre auxiliando a destruição das vidas dos menores dependentes e das respectivas famílias.

Ainda sobre o tráfico de drogas, a jurisprudência nos tem ressaltado:

“Por fim, o tráfico ilícito de drogas é um dos crimes que na atualidade causa maiores malefícios à sociedade. É o gerador de grandes infrações. O resultado por ele causado é assombroso, assustador, incontrolável, devastador. Crianças e adolescentes, que poderiam ser cidadãos úteis à pátria, dominados pela dependência toxicológica, para infelicidade dos familiares, se tornam vadios, aproveitadores, assassinos. Há estudos indicando que setenta e nove por cento de autores de crimes, em algumas cidades, apresentam testes de consumo de tóxicos.

Os traficantes, além do mais, sabem que fornecem aos dependentes uma espécie de veneno, que, mais cedo ou mais tarde, causará destruição do desditoso consumidor. É a droga, em suma, a principal causa da desenfreada onda de violência que está abalando todos os países.

Tantos malefícios advêm do nefando comércio que os chefes de Estados-membros da
ONU
e chanceleres desses países já chamaram a atenção para a necessidade de uma ação global e eficaz contra o tráfico. Por mercê de sua iniciativa, a Assembléia Geral da
ONU
aprovou uma série de resoluções, inclusive a convenção que declara o tráfico um ‘crime contra a humanidade’.

Intolerável permitir escapes na legislação de qualquer país para se conceder tratamento assaz liberal ao crime que constitui um flagelo da humanidade. ” (TJSP – 2a Câm.Crim. – v.u. – rel. Des. Silva Pinto – RT 810/598-9).

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie

probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
ter em deposito, guardar e/ou entregar a consumo ou fornecer droga
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação no tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual não se mostra possível a absolvição.

No que tange a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de os usuários de drogas utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE E POSTERIOR PREVENTIVA – PACIENTE SURPREENDIDO COM MACONHA E COCAÍNA E R$ 10.000,00 EM ESPÉCIE, BEM COMO, LOCALIZADAS DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E INDICIOS SUFICIENTES DE AUTORIA DELITIVA – ALEGAÇÃO DE TRATAR-SE O BENEFICIÁRIO DE USUÁRIO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE EVIDENCIAM SUPOSTA TRAFICÂNCIA – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO No.3 DO TJMT – PREDICADOS PESSOAIS DO PACIENTE, CALCADOS NO TRABALHO LÍCITO E RESIDÊNCIA FIXA QUE NÃO AUTORIZAM, EM SI, A REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – PRECEDENTES STF [HC 174102] E STJ [HC 46.378] – MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO PREVENTIVA [ART. 319 DO CPP] NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTEMENTE ADEQUADAS – PACIENTE QUE OSTENTA UMA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NA COMARCA DE TAPURAH [CÓD.20811] – EXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO DE PENA EM ANDAMENTO [PEP No.2000018-10.2019.8.11.0108] – REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR EM RAZÃO DA PANDEMIA PELO NOVO CORONAVÍRUS – BENEFICIÁRIO QUE NÃO COMPROVA PERTENCER A GRUPO DE RISCO – CONTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.”

No caso em tela, a prisão preventiva restou alicerçada em circunstâncias concretas do caso, que permitem sua subsunção ao requisito da aplicação da lei penal e garantia da ordem pública constante no art. 312 do Código de Processo Penal.

Enunciado Orientativo 3 TJMT: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

A fundada probabilidade de reiteração delitiva justifica a ordem de prisão cautelar (HC 128.779, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 135.418, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 135.105, Rela. Mina. Cármen Lúcia)” (HC no 137558AgR - Relator: Min. Roberto Barroso - 13.3.2017).

Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando as circunstâncias do caso concreto evidenciam que providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública.

De igual teor, Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça não aplicável ao caso retratado nos autos porquanto descabida em razão do novo coronavírus quando o paciente não se enquadra no grupo de risco. (N.U 1002034-16.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 26/03/2021). (g.n)”

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao recorrente, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição, tampouco em desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

DA ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Assim dispõe o art. 35 da Lei 11.343/06:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. ”

A conduta proscrita consiste, pois, em "associar-se" para o fim de praticar os crimes descritos nos art. 33 e 34 da Lei 11.343/06, excluída a hipótese de Concurso de Pessoas, nos termos do art. 29 do Código Penal.

Destarte, para que se configure o crime associativo, de forma autônoma, é mister a presença de ajuste prévio a esse fim, com índole permanente, pois, na hipótese de convergência ocasional de vontades, reconhecer-se-á o Concurso de Pessoas.

Acerca da imprescindibilidade do animus associativo duradouro e permanente, leciona Guilherme de Souza Nucci, ao comentar o art. 35,
caput
, da Lei no 11.343/06:

"(...) Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico.
Para a configuração do delito do art. 35
(antigo art. 14 da Lei 6.368/76)
é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum.
Não existe a forma culposa. (...)" (in Leis penais e processuais penais comentadas, 4a ed., rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 366)

Renato Brasileiro de Lima, ensina que
“Se se trata de crime contra a paz pública, há de se entender que apenas a associação estável e permanente é capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado. Logo, uma associação instável e efêmera, características inerentes ao concurso eventual de agentes, não tipifica, de per si, o crime do art. 35, da Lei n.o 11.343/06. (Legislação criminal especial comentada: volume único – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2016 –pág. 768)”

Em análise aos autos, entendo que não há provas probatórias que comprove o vínculo permanente e estavel necessário para a configuração do crime de associação para o tráfico.

Embora os policiais em seus depoimentos tenham salientado sobre as providências tomadas e as diligencias realizadas, não se verifica outros documentos aptos a comprovar o vínculo associativo.

Nota-se que nos autos, foram juntados dois relatórios policiais, aos quais se referem quanto ao momento da prisão em flagrante, bem como consta informações repassadas a autoridade policial de maneira informal. Vejamos:

“(...) Em analise aos produtos arrecadados/apreendidos no referido boletim de ocorrência, foi constatado folhas de papel com anotações de nomes e valores pagos e recebidos do comercio ilícito de drogas, nomes estes de pessoas conhecidas destes policiais civis por também realizarem o comercio de drogas, conforme abaixo demonstrado em imagens. Vale ressaltar que todo o comercio de drogas da cidade de Tabaporã/MT estava sendo comandado de forma organizada por todos aqui presos no referido boletim de ocorrência; Chegou ao conhecimento destes policiais que a organização criminosa se dividia da seguinte forma: KEWYN HARTMANN DA SILVA, era o liderança, numero 01, quem comandava todo o comercio e organizava a distribuição de droga na cidade, THIAGO DA SILVA SANTOS, era o segurança de KEWYAN, o numero 02 da organização, já LARISSA RIBEIRO SILVA era mulher de KEWYN , e se dizia garota de programa, era quem trafegava na cidade de Tabaporã, realiza compras de utensílios domésticos e mantimentos, como alimentação e outros para KEWYN e THIAGO. (...) (Relatório de Investigação – Id. 78361959 – fls. 47)”

“(...)Relato que, em cumprimento de ações sobre a prisão em flagrante delito de Thiago da Silva Santos, Kewin Hartmann da Siva e Larissa Ribeiro Silva, conforme APFD No103.3.2020.12.393, que no local da prisão dentro do quarto de Thiago foram localizados papeis com anotações características de controle financeiro de venda de drogas ilícitas. E tendo em vista que, na ocorrência naquele local foram localizados além de quantidade de drogas, também uma grande quantidade em dinheiro trocado, característico de trafico de drogas , e levando em consideração que os nomes que constam nas referidas anotações são de "” comparsas de Thiago Larissa e kewin. e que Thiago era quem realizava o controle/anotações das vendas e dividas . Segue em anexo os papies que foram recolhidos dentro do dormitório de Thiago onde constam nomes dos suspeitos “Junão", "Juninho", "Tio Patinhas"(Antônio Carlos Rodrigues de Oliveira), "Toica", e também valores relacionados aos referidos nomes, levando a confirmar a tese desta equipe de IPC's, de que Kewin, Thiago e Larissa repasssam Drogas para terceiras pessoas revenderem na cidade. Consta também em anexo um Termo de Tomada de Grafismo, no qual deixa explicita a semelhança entre a letra das anotações recolhidas no local do crime, e a real caligrafia de Thiago(colhida no teste de grafismo), levando a ter certeza de que realmente era ele quem realizava as anotações do financeiro da quadrilha. (...) (Relatório de Investigação – Id. 78361959 – fls. 47)”

Da leitura dos relatórios acima, entendo temerária a condenação pelo crime previsto no art. 35, da Lei de Drogas, vez que não consta nos autos investigação criminal capaz de demonstrar a permanência e a estabilidade requerida para caracterizar o delito.

Noutro ponto, saliento que, claramente ficou demonstrado que o apelante e o acusado Thiago, guardavam e tinham em deposito substâncias entorpecentes, com o intuito de venda, contudo, não há provas seguras nos autos a ensejar a condenação pela associação para o tráfico de drogas.

Assim, diante do conjunto probatório, não restou demonstrado que os apelados se associaram para a prática da conduta delitiva tipificada no tráfico de drogas, conforme reverbera dos autos.

Destarte, o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Mato Grosso:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – RECURSO DA DEFESA – 1. ART. 35 DA LEI No. 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE – MERO CONCURSO DE AGENTES – 2. ATIPICIDADE DA CONDUTA – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS – IMPERTINÊNCIA – CRIMES DA LEI No 11.343/06 – PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO À SAÚDE PÚBLICA – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – 3. DESCLASSIFICAÇÃO – ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS – 4. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSO PROVIDO EM PARTE – DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.

1.
A mera coautoria na prática do tráfico de drogas, ainda que exercida por mais de uma vez, não se confunde com a associação para o tráfico, se inexistente prova do elemento subjetivo do tipo penal do art. 35 da Lei no. 11.343/06. A propósito, “(...) "para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020). (...)” (HC 461.985/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020).

2. Não há que se falar em atipicidade da conduta em virtude da insignificante quantidade de droga, porque “(...) não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e de uso de substância entorpecente, por se tratar de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de sementes da droga apreendida. Precedentes." (AgRg no REsp n. 1.733.645/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/06/2018). (...)” (HC 538.347/ES, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 20/11/2019).

3. Impõe-se manter a condenação do Apelante por Tráfico, inadmitindo-se desclassificação para Porte/posse de drogas para consumo pessoal, se comprovadas de forma idônea a materialidade do delito imputado e sua autoria, mediante robusto acervo probatório que contemple, verbi gratia, circunstâncias da prisão em flagrante; depoimentos de testemunhas, em ambas as fases da persecução penal, acerca da existência de prévia denúncia anônima narrando que o apelante exercia a traficância em sua residência; declaração judicial da adolescente comparsa do apelante dizendo que guardava a droga a pedido dele; associados à apreensão de variada qualidade de drogas – duas porções de maconha (1,7g e 1,3g) e outras duas de cocaína (0,5g e 4,9g) – em poder do apelante e da adolescente;

4. Se o réu responde a outras ações penais, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06. (N.U 1003108-08.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/05/2021, Publicado no DJE 26/05/2021) (g.n) ”

Neste mesmo sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA. FALTA DE PLURALIDADE DE AGENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ACOLHIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n.11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário.

2. Na hipótese, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem o animus associativo entre o paciente e quaisquer outros agentes, identificados ou identificáveis na reiterada prática do tráfico de drogas. A condenação está amparada apenas no fato de que por ter sido preso na posse de um rádio transmissor em local dominado por facção criminosa o paciente seria dela integrante.

3. Portanto,
na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos, correta a decisão absolutória
impugnada pelo Ministério Público, nesse recurso.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 542.648/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021) (g.n) ”

Desta forma, absolvo o apelante do crime de associação para o tráfico.

DOSIMETRIA.

DO TRÁFICO DE DROGAS.

A defesa busca que
seja a pena-base fixada no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, bem como seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Ainda, em que pese tenha ficado incompreensível o pedido da defesa, analisarei a aplicação do tráfico privilegiado.

Por fim, pede que seja aplicada a detração penal, com a consequente alteração do regime inicial imposto.

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição da sentença singular, referente a dosimetria aplicada ao apelante:

“(...)
4.3.1. Do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06:

A pena prevista para o delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06 é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Circunstâncias Judiciais

Em conformidade com o art. 59 do Código Penal, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, passo a analisar as circunstâncias judiciais:

·
culpabilidade:
a conduta do réu é reprovável, sendo que, a intensidade do dolo se cingiu à conformação das elementares típicas;

·
antecedentes:
consoante consulta realizada no sistema informatizado SIPA, o réu não registra antecedentes;

·
motivos do crime:
não há outros motivos evidentes que não a simples vantagem patrimonial decorrente da traficância de entorpecente;

·
circunstâncias do crime:
já sopesadas as circunstâncias do crime;

·
conduta social:
não há nos autos elementos capazes de revelar a conduta do réu no âmbito familiar, no trabalho, sendo que na sociedade, tal circunstancia já foi considerada quanto aos antecedentes.

·
personalidade:
não há elementos nos autos para aferir tal circunstância judicial;

·
consequências:
foram consequência lógica do referido delito e, por não ter ultrapassado a “normalidade” das consequências, não merece aumento.

·
comportamento da vítima:
em nada colaborou para a prática da conduta do réu.

Assim, analisando todas as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, em especial aquela descrita no artigo 42 da Lei 11.343/06, tendo em vista que não consta nenhuma circunstancia judicial desfavorável
FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Circunstâncias Legais

·
atenuantes:
ao tempo dos fatos o réu Kewyn era menor de 21 (vinte e um) anos, sendo que, incide a atenuante do art. 65, I, do Código Penal.

·
agravantes:
incide a agravante específica do art. 61, III, “e”, do Código Penal, em razão de constar na fundamentação alhures que a traficância por vezes atingiu menor de idade, sendo identificado Dieison Patrikson Ferreira Dias (de 17 anos), que em juízo afirmou ter ido até a casa em que residiam os réus Thiago, Kewyn e Larissa, com intuito de adquirir “maconha”, já tendo ido no local com mesma finalidade em outras duas ou três oportunidades, confirmando que todos participavam da comercialização de entorpecentes naquela residência (mídia de Id. n. 48128676).

Considerando a incidência de uma atenuante de uma agravante, igualmente preponderantes, estas se compensam, de modo que, converto a pena-base em
pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão.

Causas de Aumento e Diminuição

·
minorantes:
não há que se falar em tráfico privilegiado, ante o arcabouço probatório amealhado, dando conta que o réu integrava associação criminosa e se dedicava integralmente às atividades criminosas envolvendo o tráfico na localidade, não possuindo emprego ou auferindo renda senão àquela oriunda das atividades envolvendo o comércio de entorpecentes, fato que descaracteriza por completo o tráfico privilegiado descrito no parágrafo quarto, do art. 38, da Lei 11.34306.

·
majorantes:
não há.

Portanto, converto a pena provisória em
pena final de 05 (cinco) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.
(...)”

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que
“A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios”
(HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena-base.

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase reconheceu a atenuante da menoridade relativa, bem como a agravante prevista no art. 61, inciso III, alínea “e”, do Código Penal [a traficância que atingiu menor de idade], a qual as compensou por serem igualmente preponderante, mantendo a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão. Na terceira fase constatou a inexistência de causas de aumento ou diminuição, tornando a pena definitiva em 05 (cinco) anos, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Pois bem.

Em análise quanto ao pedido referente ao redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, ressalta-se que, em que pese o juiz sentenciante tenha mencionado que a culpabilidade do apelante foi reprovável, o mesmo fixou a reprimenda em seu patamar mínimo, não havendo que se falar em readequação.

Na segunda fase a defesa requer seja aplicada a atenuante da menoridade relativa, contudo, em análise a sentença condenatória, verifica-se que o MM. juiz reconheceu a referida atenuante, restando assim prejudicado a análise do pedido.

No entanto, o juiz sentenciante também reconheceu a agravante prevista no art. 61, inciso III, alínea “e”, do Código Penal, em razão de que a traficância alcançou por diversas vezes menor de idade, entretanto, a “agravante” citada não consta no rol do art. 61, do Código Penal, devendo assim ser afastada.

Desta forma, em que pese tenha ocorrido o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa pelo juiz sentenciante, deixo de aplicá-la em obediência a Súmula n.o 231, do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITO TIPIFICADO NO ART. 11, DA LEI 10.826/03 – IRRESIGNINAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – READEQUAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL COM AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ, – IMPOSSIBILIDADE –ENTENDIMENTO CONSOLIDADE STF E STJ - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O entendimento cristalizado no
enunciado no 231 da Súmula da jurisprudência dominante do colendo Superior Tribunal de Justiça desautoriza estabelecer-se através da aplicação de atenuantes, quantidade de pena privativa de liberdade inferior ao previsto para o preceito secundário da norma penal incriminadora.
(N.U 0009582-17.2016.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/05/2021, Publicado no DJE 21/05/2021) ”

Desta forma, mantenho o reconhecimento da menoridade relativa do apelante, contudo, deixo de aplica-la em obediência ao estabelecido na Súmula n.o 231, do STJ.

Na terceira fase o juiz informou não existir causa de aumento, tampouco de diminuição, todavia, necessário tecer algumas considerações quanto a aplicação do tráfico privilegiado, vez que não fora comprovado nos autos que o apelante integre associação criminosa ou que se dedicava integralmente as atividades criminosas voltadas ao tráfico.

Ainda, cumpre mencionar que o mesmo foi absolvido nestes autos do delito tipificado no art. 35, da Lei de Drogas.

Quanto o reconhecimento da minorante prevista no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, é de sabença que
a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

Data vênia, entendo que razão assiste ao apelante, pois conforme se depreende dos autos, observa-se que o mesmo preenche os requisitos cumulativos para aplicação do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], sendo a aplicação da minorante direito subjetivo da agente. Contudo, necessário utilizar a quantidade e natureza do entorpecente apreendido para aplicar a fração na diminuição, sem prejuízo de
bis in idem
, vez que o juiz sentenciante não aplicou o dispositivo na primeira fase da dosimetria.

Assim, por conta da natureza da droga e, a consequente aplicação do art. 42 da lei de drogas, aplicou a fração em seu grau médio, ou seja, metade, por ser razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.

Além disso, o Enunciado Orientativa do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso n.o 48, estabelece que
“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”

Nessa ordem, a apelada faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase:
Inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantenho a
pena-base
em seu patamar mínimo, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

2a fase:
Não há agravantes, todavia, constato a existência da atenuante da menoridade relativa, porém em obediência ao previsto na Súmula n. 231, do STJ, deixo de atenuá-la, razão pela qual, mantenho à
pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

3a fase:
Não há causa de aumento, contudo, constato a diminuição previsto no §4a, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006, motivo pelo qual, diminuo a pena na fração de 1/2 [metade], chegando a pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

DA DETRAÇÃO PENAL

Em outra vertente recursal, com fundamento no art. 387, §2o, do Código de Processo Penal, a defesa almeja a “detração” no montante da pena privativa de liberdade, do tempo em que o apelante esteve preso preventivamente.

Contudo, sem razão.

Como é cediço, o art. 387, §2.o do Código Penal prevê que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”, sendo de rigor esclarecer que conquanto a ementa e a própria exposição de motivos da Lei n.o 12.736/2012 tenham utilizado a expressão “detração”, o fato é que a redação do aludido §2o do art. 387 do CPP fez mera alusão ao cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Inexiste então compatibilidade conceitual entre o citado artigo com o conceito de detração do artigo 42 do Código Penal, que é mais amplo. Deveras, não existe, por exemplo, possibilidade de consideração do tempo de prisão provisória para redução do quantum da pena, razão pela qual, apenas se o decote do tempo de segregação cautelar for suficiente à modificação do regime prisional imposto, é que se deve aplicar a regra do art. 387, §2o, do CPP.

No caso dos autos, o regime de cumprimento da pena foi fixado no aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direito.

Portanto, considerando que a operação almejada pela defesa restará inócua para fins de modificação da forma de cumprimento da pena, competirá ao Juízo da Execução Penal efetuar eventual detração do tempo de prisão cautelar para fins de progressão de regime e outros benefícios previstos na Lei n.o 7.210/84.

Aliás, esse é o entendimento desta c. Câmara Criminal, in verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11343/2006 – PROVA – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS QUANTO O DELITO DE TRÁFICO – DEPOIMENTOS POLICIAIS CIVIL E MILITAR FIRMES, CONSISTENTES E VÁLIDOS – PROVA IDÔNEA – CONDENAÇÃO PELO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 IMPOSITIVA – PEDIDO SUCESSIVO – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – APELANTE REINCIDENTE – DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CASO CONCRETO – RESTITUIÇÃO – DESCABIMENTO – ORIGEM LÍCITA DOS BENS NÃO DEMONSTRADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Reconhecida a reincidência do paciente, não se admite a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, porquanto não preenchidos os requisitos legais.

Quanto a detração, no caso dos autos, ainda que se efetue o decréscimo dos dias em que o apelante esteve sob custódia cautelar, não haverá qualquer implicação no regime inicial de cumprimento da reprimenda.

Não comprovada a origem lícita dos bens apreendidos, não há como deferir a sua restituição (N.U 0005832-16.2019.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/04/2021, Publicado no DJE 27/04/2021) ”

Destarte, deixo de aplicar a regra do art. 387, §2o, do CPP, vez que o apelante cumprirá sua pena em regime aberto.

DA APELANTE LARISSA RIBEIRO SILVA.

A defesa requer seja reformada a sentença para que o apelante seja absolvido dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico de drogas.

DO TRÁFICO DE DROGAS.

Após detida análise dos autos, tenho que razão assiste ao apelante.

A materialidade do crime encontra-se comprovada pelo inquérito policial, boletim de ocorrência, auto de prisão em flagrante, termo de depoimento, termo de declarações, termo de qualificação, termo de apreensão, exame de constatação preliminar de entorpecente, relatório de investigação, termo de tomada de grafismo, laudo de constatação de droga (Id. 78361959), relatório policial (Id. 78361961).

Da autoria, contudo, não ressai indene de dúvidas.

Vejamos:

A
apelante
, em seu depoimento na fase inquisitiva, asseverou que:

“(...)Que no dia 19/08/2020, logo após ao entardecer, encontrava-se em sua casa, localizada na Rua Leonor, no centro desta urbe, na companhia de seu companheiro conjugal de fato Kewyn Hartmann da Silva, Thiago da Silva Santos e Daniel da Silva Oliveira quando observou que um homem, ora identificado como Francisco de Jesus Xavier chegou e após interagir com Kewyn em um canto da varanda, rapidamente foi embora. Que afirma não se recordar se Kewyn entregou algo para Francisco. Que no horário aproximado das 21 horas, ainda do dia 19/08/2020, policiais civis chegaram e passaram a realizar buscas pelo local, quando então viu o momento em que os citados policiais lograram êxito em localizar e arrecadar sobre o batente de uma porta algumas porções de substancias análogas a pasta base de cocaina, bem como uma grande quantidade de dinheiro, guardado no interior de uma mochila. Que afirma conviver com Kewyn há mais de dois meses e nunca o viu trabalhar, bem como afirma que eventualmente faz programas sexuais para se manter. Que tem conhecimento de que Thiago também não trabalha. Que aduz não ser usuária de entorpecentes, bem como afirma que tem conhecimento de que Kewyn e Thiago também não fazem o uso de entorpecentes. Que indagada acerca da propriedade das drogas encontradas na casa, afirmou que são de propriedade de Kewyn, mesmo ele não sendo usuário. Que afirma que Kewyn não faz a mercancia de entorpecentes. Que a casa em que reside com Kewin é alugada e o custo é repartido entre os três moradores (Kewyn, Larissa e Thiago). Que no momento em que eram embarcados na viatura policial, viu dois homens, ora identificados como Dieison e Eliton, chegando na casa a bordo de uma motocicleta, quando então eles também foram abordados. (...)”

Em juízo,
a apelante
, informou que ela e os acusados estavam sentados na área do fundo da casa, tomando “tereré” e conversando. Aduziu que iriam até a casa de um amigo, contudo, chegou o seu Francisco, que era usuário de entorpecentes, e chamou o Kewyn, o qual conversaram em um “cantinho”, porém não prestou atenção no teor da conversa, visto que estava falando com o Thiago e o Daniel. Relatou que após o seu Francisco ir embora, os policias chegaram, e logo começaram a procurar entorpecentes, vez que estavam alegando que o Kewyn havia realizado a comercialização droga para o usuário que tinha acabado de sair de lá, e queriam saber onde estava o restante. Declarou que o escrivão informou ter visto o Kewyn colocando algo perto da porta, momento este que passou mão no portal da porta e encontrou a droga. Sustentou que não é usuária de entorpecentes, contudo o Kewyn e o Thiago fazem uso. Esclareceu que o Kewyn não trafica entorpecentes, não sabendo informar quando ao Thiago, pois este já morava na cidade antes deles. Afirmou que o depoimento do Deison é mentira, bem como este quem foi até a residência vender droga. Explicitou que as anotações na caderneta são de propriedade do Thiago, e ela não soube informar. Salientou que Kewyn, Daniel e Thiago, passam a noite bebendo e usando entorpecentes, bem como de que a substância foi encontrada em seu quarto, todavia, esta não ficava no meio, pois não usava e eles também não permitiam. Não soube informar como os acusados Kewyn e Thiago se conheceram, e que a casa onde eles residiam era alugada pelo Thiago. Mencionou que o dinheiro encontrado era do Thiago, vez que o mesmo havia informado que era aposentado.

O acusado Thiago
, em suas declarações na fase judicial, negou a prática delitiva, asseverando que na residência foi encontrado apenas um “carocinho” do tamanho de um milho. Relatou que os policias foram na casa três ou quatro vezes, sendo que na primeira vez que eles foram lá, quase mataram, pois desferiram um tiro, que pegou de raspão em sua cabeça. Alegou que os policiais mandaram este falar que havia batido a cabeça em um prego.
Aduziu que os mesmos quando iam até a residência, “davam em cima” da acusada Larissa,
e caso está “ficasse” com eles, o apelante e o acusado Kewyn seriam soltos. Frisou que conhece o acusado Kewyn a “um mês e pouco”, pois este trabalhou com ele de servente. Esclareceu que na casa moravam a acusada Larissa e o acusado Kewyn, e este pediu para morar com eles por uns 20 dias, visto que já estaria indo para a fazendo e não havia achado residência para alugar. Sustentou que o dinheiro encontrado na residência era seu, e que este é decorrente de sua aposentadoria. Declarou que o valor não pode ser deixado na conta, pois o banco entenderia que este não estava precisando, e que os holerites que comprovariam a origem do dinheiro, foram rasgados pelos policiais. Explicitou que não tinha nenhum caderno na residência. Sustentou que a droga encontrada na casa era do Kewyn, e que este nem sabia da existência do entorpecente. Informou que o Kewyn as vezes fazia uns “bicos” de pedreiro, e que não sabe dizer nada a respeito da Larissa.

Na fase judicial,
o acusado Kewyn Hartmann da Silva
, informou que os fatos apurados nos autos não são verdadeiros. Relatou que é usuário de entorpecentes, e que a única droga encontrada estava no seu quarto, e que os policiais estavam obrigando ele e os demais acusados a falarem. Declarou que a autoridade policial mandou este falar que o “furo” em sua cabeça era decorrente de uma batida em um prego, contudo, este e os demais acusados em momento algum tentaram evadir-se do local. Frisou que a droga encontrada dentro da residência era “pasta base de cocaína” e que era de sua propriedade. Salientou que não sabe do caderno, pois não estava dentro da casa, e que as únicas coisas que foram localizadas no local, foram o dinheiro que estava com o Thiago, e a droga que era deste. Aduziu que o Thiago havia mudado para sua casa a “mais ou menos” 20 (vinte) dias, e que este estaria esperando o dia de ir para a fazenda, onde o pai residia e trabalhava
. Esclareceu que já estava morando com a Larissa a um mês na casa, antes de o Thiago ir residir no local.
Sustentou que as testemunhas estão sofrendo ameaças da parte dos policiais, e por isso estão alegando que os acusados fazem tráfico de entorpecentes.

A testemunha,
Dieison Patrikson Ferreira Dias
, ratificou em juízo seu depoimento prestado na fase inquisitiva, asseverou que quando foi abordado, estava indo até a residência do apelante e dos acusados para adquirir entorpecentes, vez que este é usuário. Relatou que ficou sabendo que lá era realizada a mercancia. Sustentou que o apelante, a Larissa e o Kewyn, realizavam a venda da droga.
Frisou que nunca comprou entorpecente da mão da Larissa
, contudo, já realizou a compra com o Thiago e o Kewyn.

A
testemunha Fernando Bastos Vilela
, policial civil, em seu depoimento prestado na fase judicial, aduziu que o apelante e os acusados já estavam sendo investigados pela polícia, e que na noite dos fatos, os mesmos montaram campana para observar o local onde residiam. Relatou que em determinado momento, os policias visualizaram uma pessoa entregando uma quantia em dinheiro para o Kewyn, e este passou um objeto para ele. Declarou que quando esta pessoa saiu da residência foi abordada pela autoridade policial, e com este foi apreendido uma substância análoga a pasta base, a qual estava dentro de uma bíblia, e diante deste flagrante, adentraram na residência e lograram êxito em encontrar o restante dos entorpecentes. Mencionou que o usuário Francisco colaborou com os policiais, informando quanto havia pago e a quantia exata da substância que havia comprado do Kewyn. Salientou que ocorreram duas apreensões de drogas na casa, uma no momento em que eles foram abordados, e a outra quando estes haviam fugidos. Alegou que na primeira apreensão foi localizada droga na parte superior da porta do quarto do Kewyn e da Larissa, bem como dinheiro, e na segunda, que eles haviam foragidos, sendo encontrado a balança e o restante da droga.
Informou o Kewyn era quem comandava o comércio de entorpecentes, e que o Thiago era como se fosse o “02”, pois na ausência do primeiro, era este último quem comandava, já a Larissa, era a companheira do Kewyn, e que não sabe como ela “entrou nessa”. Aduziu ainda que não chegou de visualizar a Larissa fazendo a venda da droga, apenas viu que era ela quem realizava compras de comida e móveis.

A testemunha Rogério Caldeira de Almeida
, policial civil, em juízo, informou que “
a gente já investigava esses três ai pelo tráfico, já tinha mais de dois meses né, e a gente realizou ai uma campana, e visualizamos além desse usuário que foi realizado o flagrante, a gente visualizou ele comprando a droga aí do Kewyn, anterior a ele entraram pelo menos mais dois ou três usuários entendeu, que a gente não conseguiu efetuar a abordagem posteriormente, mas a gente já tinha bastante informação que ali era realizada a venda de drogas, de que eles tinham chegado na cidade a pouco, de que eles eram faccionados e tudo mais, a gente tem pessoas que passam informações pra gente ai (...) nessa data, nessa campana, a gente visualizou um senhor que entrou e pegou algo da mão do Kewyn e passou um valor, deu para ver que era dinheiro e saiu, inclusive a gente fez a abordagem dele alguns quarteirões depois, e ele tava dentro de uma bíblia com uma porção, eu acredito que a porção tenha comprado lá tenha sido cocaína, e a gente retornou até o local e adentrou e lá a gente encontrou porções maiores de drogas, eu me recordo que foi encontrado em cima do portal da porta do quarto do Kewyn e da Larissa uma quantidade de pasta base, e eu acredito que tenha sido encontrada mais maconha, pasta base a maconha, e uma quantidade de dinheiro que tava apreendido e eles acabaram furtando da delegacia (...)(retirado da sentença – Id. 78361640).”

Ainda,
relatou que a Larissa quem fazia a “correria” de manter a casa, comprar alimentos,
contudo, está sabia de toda a movimentação, e da comercialização do entorpecente. Aduziu que havia bastante dinheiro trocado e em notas pequenas, bem como foi apreendido no bolso do Kewyn, o valor entregue pelo usuário de drogas. Salientou que o entorpecente apreendido estava em porções. Alegou que na busca na residência, foi localizado uma quantia de entorpecentes enterrados em uma “foça”, bem como uma balança de precisão. Sustentou que o Thiago e o Kewyn estavam associados para realizarem a traficância naquela urbe, e que estes eram faccionados, sendo que o Kewyn era a “disciplina”, e na ausência deste primeiro, era o Thiago quem “dava as ordens”. Afirmou que foi encontrado no quarto do Thiago substância análoga a maconha, e a pasta base foi localizada no portal do quarto do Kewyn, além das informações da realização do tráfico de entorpecentes.

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende:

“(...) 3.
A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso"
(HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).(...)(AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020) (negritei) ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

(...) As declarações da vítima e
os depoimentos de policiais militares podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(...) (N.U 0011756-29.2011.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 26/02/2021) (negritei) ”

Contudo, é de sabença que
íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos induvidosos, sob pena de, não o fazendo, transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial. Uma sentença judicial não pode se sustentar em meras suposições, em probabilidade de autoria. Ainda que indícios possam ter surgido dos fatos investigados, não foram suficientemente, veementes, para ligar, com segurança, a apelante à conduta delituosa do tráfico ilícito de entorpecentes.

Nesse contexto, observa-se que dúvidas exsurgem quanto ao efetivo envolvimento da apelante com o crime, sobretudo pela ausência de provas inequívocas e seguras essenciais à prolação de um édito condenatório.

À vista disso, constata-se do depoimento da testemunha Deivison, que ao ser questionado se já realizou a comprou de entorpecentes com a apelante, este respondeu negativamente, afirmando que apenas adquiriu com os acusados Kewyn e Thiago.

Da mesma maneira, temos o depoimento da testemunha Fernando Bastos Vilela e Rogério Caldeira de Almeida, onde salientam que apenas viram a apelante realizando compras de alimento e moveis para a casa onde estava residindo, não visualizando a mesmo comercializando entorpecentes.

Assim, entendo que o simples fato da apelante saber que seu companheiro e o acusado Thiago, realizavam a mercancia, não possui o escopo de, isoladamente, impor a condenação.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE COMPROVEM A AUTORIA ATRIBUÍDA A APELANTE – COMPANHEIRO ADOLESCENTE QUE ASSUMIU A PROPRIEDADE DA DROGA – PRÁTICA DO CRIME NEGADA EM JUÍZO – A CONVIVÊNCIA COM TRAFICANTE NÃO INDUZ ADERÊNCIA AO TRÁFICO – JULGADOS DO TJPR E DO TJMT – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – ART. 386, VII, DO CPP – RECURSO PROVIDO.

Crime “é saber e aderir à ação criminosa do companheiro, agindo, em conjunto, quer nas mesmas condutas, quer em tarefas específicas, mas que se destinem à ação criminosa”. (TJPR, AC 0357235-2)

“Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição.” (Nucci, Guilherme de Souza – Código de Processo Penal Comentado. 8a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2008, p. 689)

“A ciência acerca da comercialização de drogas do suposto traficante não caracteriza a participação no crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Necessária a demonstração de que a agente tinha participação efetiva na comercialização, o que não ocorreu no caso concreto. Ausente provas conclusivas a respeito da sua participação no tráfico, a absolvição é medida que se impõe.”
(TJMT, Ap no 117793/2010) (N.U 0000847-94.2011.8.11.0014, , MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/10/2016, Publicado no DJE 17/10/2016)”

Conclui-se, então, que no caso
sub judice
não houve elementos probatórios suficientes que permitisse extrair da conduta perpetrada pela acusada a presunção de ser ela traficante.

Não se está a negar a existência de indícios de autoria do delito imputado a ré na peça acusatória, mas a falta de elementos contundentes que possa dar suporte a uma condenação.

Ainda que haja probabilidade de a acusada estar envolvida na atividade ilícita, entendo que a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele.

Ressalte-se que a Sistemática Processual Penal pátria, vigente sob a égide dos Direitos e Garantias Fundamentais, dentre os quais se afiguram o Contraditório e a Ampla Defesa (art. 5o, LV, CR/88), assegura aos acusados em geral, a prolação de sentença judicial de mérito fundamentada em provas produzidas ou ratificadas em Juízo.

Nesse sentido dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. ”

Sobre o tema é a doutrina de Adalberto José Camargo Aranha:

"A condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória, gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência." (Da prova no processo penal, 3a ed. atual. e ampl., p. 64/65, Saraiva 1994).

Registre-se, também, que é da acusação o ônus de provar, além de qualquer dúvida razoável, a ocorrência dos elementares do tipo e a prática da conduta criminosa pelo réu.

Sobre o ônus da prova, entendo pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1a parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a provados fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’. No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.);ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretendera absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.” (MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264)

A condenação de um acusado pela prática de qualquer delito, será somente justificada quando existentes, no processo, sendo sempre colhidos sob a égide do contraditório, elementos de convicção que, projetando-se além, de qualquer dúvida razoável, veiculem dados consistentes que possam legitimar a prolação de um decreto condenatório.

A doutrina, a citar, Júlio Fabbrini Mirabete, “Código de Processo Penal Interpretado” p. 1.004, item n. 386.3, 11a ed., 2003, Atlas e a lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. I/655, item n. VI, 5a ed., 1999, Saraiva), tem o seguinte entendimento:

“(...) Para que o Juiz possa proferir um decreto condenatório é preciso haja prova da materialidade delitiva e da autoria. Na dúvida, a absolvição se impõe. Evidente que a prova deve ser séria, ao menos sensata. Mais ainda: prova séria é aquela colhida sob o crivo do contraditório. Na hipótese de, na instrução, não ter sido feita nenhuma prova a respeito da autoria, não pode o Juiz louvar-se no apurado na fase inquisitorial presidida pela Autoridade Policial. Não que o inquérito não apresente valor probatório; este, contudo, somente poderá ser levado em conta se, na instrução, surgir alguma prova, quando, então, é lícito ao Juiz considerar tanto as provas do inquérito quanto aquelas por ele colhidas, mesmo porque, não fosse assim, estaria proferindo um decreto condenatório sem permitir ao réu o direito constitucional do contraditório.(...).”

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Diante da ausência de prova segura da autoria do réu, é necessário manter a sua absolvição da prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico com base no princípio do in dubio pro reo. (TJMG; APCR 1199939-15.2012.8.13.0024; Belo Horizonte; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Flávio Leite; Julg. 01/10/2019; DJEMG 09/10/2019)

Não é demais frisar que uma condenação pelo grave crime de tráfico de drogas não pode basear-se em meras conjecturas. Nessa esteira trago ainda à colação o entendimento de Heleno Cláudio Fragoso, segundo quem “a condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade.” (in Jurisprudência Criminal, vol. 2, 3 ed. Bushatsky, p. 806).

E ainda, os seguintes julgados:

“TJRS: Aplicação do princípio in dubio pro reo. Autoria pelo apelante sinalizada como mera possibilidade. Tal não é bastante para a condenação criminal, exigente de certeza plena. Como afirmou Carrara, a prova, para condenar, deve ser certa como a lógica e exata como a matemática. ’ Deram parcial provimento. Unânime. (RJTJERGS 177/136)

Se o fato existiu, mas a prova não pode precisar o que realmente ocorreu, o réu deve ser absolvido com fundamento no art. 386, VI, do CPP ...” (RJDTACRIM22/395).

Na hipótese, entendo que não ficou demonstrado, de forma clara, sob o crivo do contraditório, que a apelante estaria exercendo a traficância, mesmo que o entorpecente tenha sido encontrado em sua residência, haja vista restar mais que comprovado nos autos que os acusados Kewyn e Thiago realizavam a mercancia naquele local.

Nesse diapasão, o decreto condenatório penal deve derivar de convencimento calcado em provas concretas da autoria e da materialidade. E, nesse caso, havendo dúvida em favor da apelante, o princípio
in dubio pro reo
deve ser reconhecido, razão a absolvição é medida que se impõe.

Noutro ponto, cumpre informar, que com a absolvição da apelante, referente ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, entendo que restou prejudicada a análise dos demais pedidos.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
conheço do recurso
interposto em favor de
Thiago da Silva Santos, Kewyn Hartmann da Silva e Larissa Ribeiro Silva
, e no mérito, dou
parcial provimento
, para readequar as penas impostas aos apelantes
Thiago da Silva Santos, Kewyn Hartmann da Silva,
em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes,
bem como
absolvê-los

do delito previsto no art. 35, da Lei n.o 11.434/2006, e
absolver

Larissa Ribeiro Silva,
do delito previsto no art. 33, da Lei de Drogas, restando prejudicado os demais pedidos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021