Tribunal: TJMT
Processo: 0027209-57.2008.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-04
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ABUSIVIDADE NA VENDA DE COMBUSTÍVEL (ÁLCOOL) – AGRAVO RETIDO – DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA – POSSIBILIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – ABUSIVIDADE NO PREÇO DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS – LUCRO EXCESSIVO – INFRAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA – LIMITAÇÃO NA MARGEM DE LUCRO – DANO PATRIMONIAL COLETIVO – CABIMENTO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Nada obsta que o juiz, à luz do princípio da persuasão racional, e insatisfeito com a prova pericial produzida, determine a realização de nova perícia visando a justa apreciação da lide.
Não há falar em cerceamento de defesa pela não realização de prova oral quando a única prova imprescindível para instrução do feito e resolução do ponto controvertido é a pericial contábil.
Do mesmo modo, ausência de intimação das partes para apresentação de alegações finais somente acarreta na nulidade do decisum se comprovado prejuízo às partes, o que não se verificou nos autos.
Conquanto o preço do combustível no país seja auto regulamentado pelo mercado, tal prática não pode representar óbice para a adoção de medidas que vedem o lucro excessivo e permitam que o princípio da livre concorrência e da livre iniciativa venham, efetivamente, a favorecer o consumidor, que é sua finalidade precípua, restando justificada a intervenção do Judiciário, o qual tem a incumbência de reprimir o abuso do poder econômico que vise ao aumento arbitrário dos lucros e evitar o desequilíbrio nas relações comerciais.
Comprovado nos autos a presença da prática de preços abusivos na empresa comercializadora de combustíveis que culmina no lucro excessivo, infração à ordem econômica, escorreita sua condenação ao dever de indenizar pelos danos causados e ao limite da margem do lucro.
O quantum indenizatório fixado ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor (art. 13 da Lei n. 7.347/85) a título de danos patrimoniais coletivos não podem ser presumidos, devendo ser apurado em liquidação de sentença.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
PAPAI AUTO POSTO CUIABÁ LTDA.
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 41228/2016
Data de Julgamento: 04-08-2021

E M E N T A
APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ABUSIVIDADE NA VENDA DE COMBUSTÍVEL (ÁLCOOL) – AGRAVO RETIDO – DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA – POSSIBILIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – ABUSIVIDADE NO PREÇO DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS – LUCRO EXCESSIVO – INFRAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA – LIMITAÇÃO NA MARGEM DE LUCRO – DANO PATRIMONIAL COLETIVO – CABIMENTO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Nada obsta que o juiz, à luz do princípio da persuasão racional, e insatisfeito com a prova pericial produzida, determine a realização de nova perícia visando a justa apreciação da lide.
Não há falar em cerceamento de defesa pela não realização de prova oral quando a única prova imprescindível para instrução do feito e resolução do ponto controvertido é a pericial contábil.
Do mesmo modo, ausência de intimação das partes para apresentação de alegações finais somente acarreta na nulidade do decisum se comprovado prejuízo às partes, o que não se verificou nos autos.
Conquanto o preço do combustível no país seja auto regulamentado pelo mercado, tal prática não pode representar óbice para a adoção de medidas que vedem o lucro excessivo e permitam que o princípio da livre concorrência e da livre iniciativa venham, efetivamente, a favorecer o consumidor, que é sua finalidade precípua, restando justificada a intervenção do Judiciário, o qual tem a incumbência de reprimir o abuso do poder econômico que vise ao aumento arbitrário dos lucros e evitar o desequilíbrio nas relações comerciais.
Comprovado nos autos a presença da prática de preços abusivos na empresa comercializadora de combustíveis que culmina no lucro excessivo, infração à ordem econômica, escorreita sua condenação ao dever de indenizar pelos danos causados e ao limite da margem do lucro.
O quantum indenizatório fixado ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor (art. 13 da Lei n. 7.347/85) a título de danos patrimoniais coletivos não podem ser presumidos, devendo ser apurado em liquidação de sentença.

APELANTE(S):
PAPAI AUTO POSTO CUIABÁ LTDA.
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de Apelação interposto por PAPAI AUTO POSTO CUIABÁ LTDA. contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca da Capital que, nos autos da Ação Civil Pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (proc. n. 0027209-57.2008.8.11.0041 – Cód. 356699), julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o Apelante:
a) na obrigação de não praticar a venda do álcool etílico hidratado aos consumidores, com margem de lucro superior a 20% (vinte por cento), tomando-se como referência o preço adquirido junto à distribuidora, sob pena de multa pelo descumprimento no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por cada litro do combustível comercializado em desconformidade com esta determinação judicial, devendo a multa ser corrigida monetariamente pelo INPC a contar da data do respectivo descumprimento, revertendo-se o respectivo montante ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor Lei Estadual no 7.170/99;
b) ao pagamento de indenização ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, de que trata o art. 13 da Lei Federal no 7.347/85 e Lei Estadual no 7.170/99, pelos danos materiais causados aos consumidores difusamente considerados, no período de 31 de agosto de 2008 a 11 de outubro de 2008 (fls. 390/391, 392 e 398/401), no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), incidindo sobre este montante correção monetária pelo INPC, a contar de 12 de outubro de 2008 e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação;
c) a indenizar genericamente os consumidores lesados pelos danos causados em decorrência da aquisição de álcool etílico junto à empresa Ré com preço superior ao percentual de 20% (vinte por cento) entre o valor de compra da respectiva distribuidora e o de revenda do álcool etílico obtido pela empresa demandada, ou seja, o Réu deverá devolver aos consumidores as quantias por estes pagas a mais por cada litro de álcool etílico vendido por preço acima do patamar de 20% sobre o custo obtido perante a distribuidora, no período de 31 de agosto de 2008 a 11 de outubro de 2008 (fls. 390/391, 392 e 398/401), cujo valor deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença realizada individualmente pelos consumidores lesados, nos termos dos arts. 98 e seguintes do CDC e corrigido monetariamente pelo INPC desde a compra e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar do respectivo desembolso, sob pena de premiar o enriquecimento ilícito da empresa Ré;
d) a veicular comunicados nos jornais “A Gazeta”, “Folha do Estado” e “Diário de Cuiabá”, por sete (07) dias intercalados, com tamanho mínimo de 15cm x 15cm, na parte de “publicações legais”, sobre a parte dispositiva da sentença, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (Um mil reais), em caso de descumprimento. Tal obrigação devera ser efetuada no prazo de vinte (20) dias, a partir da data do trânsito em julgado da sentença. (...)”.
Em suas razões, aduz, preliminarmente, cerceamento de defesa diante da ausência de produção de prova testemunhal pleiteada e de intimação para apresentação de memoriais escritos, bem como reitera o recurso de Agravo Retido contra a decisão que determinou a substituição da perita e a realização de novo laudo pericial.
No mérito, afirma: (i) necessidade de análise de todos os custos da empresa para formação da margem de lucro; (ii) que o parâmetro (ponto controvertido) estabelecido no saneador foi o da apuração do lucro líquido, questão sobre a qual já se operou a preclusão consumativa, e que deve guardar correlação com a sentença; (iii) ausência de fundamentação legal para a obrigação de não fazer consistente na limitação da margem em 20% sobre o preço da distribuidora; (iv) necessidade de observância da livre iniciativa; (v) contrariedade à evolução história da margens de lucro no comércio de combustíveis; (vi) inocorrência de formação de cartel; (vii) ausência dos requisitos para a configuração de infração à ordem econômica e (viii) ausência de comprovação do dano material coletivo e impossibilidade de pré-fixação de seu valor com base em suposições.
Pugna pelo acolhimento das preliminares com a anulação da sentença, ou pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que seja reconhecida a impossibilidade de se fixar pautas de lucro de 20% de maneira abstrata, sem considerar os custos do empreendimento.
Subsidiariamente, defende a impossibilidade de se vedar a margem de lucro líquido para o agente econômico, sob pena de inviabilizar sua atividade, e a necessidade de exclusão ou redução da condenação imposta a título de pagamento de indenização ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor.
Contrarrazões às fls. 1.325/1.332.
A Procuradoria Geral de Justiça, no parecer de fls. 1.341/1.349, opina pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. JOSÉ ZUQUETI (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O (AGRAVO RETIDO)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:

Reitera o Apelante o recurso de Agravo Retido (originariamente Agravo de Instrumento convertido em retido pelo Relator) interposto contra a decisão que determinou a substituição da perita e a realização de novo laudo pericial.
Contudo, a irresignação não prospera.
Verifica-se dos autos que o julgador assim procedeu pois a perita, instada a se manifestar após as impugnações formuladas pelo Parquet ao laudo pericial, deixou de rechaçar os argumentos expostos pelo Apelado, limitando-se a enaltecer suas habilidades profissionais, de forma que “a matéria não ficou suficientemente esclarecida (...) afigurando-se imprescindível a realização de nova perícia.” (fl. 1250)
Ora, nada obsta que o juiz, à luz do princípio da persuasão racional, e insatisfeito com a prova pericial produzida, determine a realização de nova perícia visando a justa apreciação da lide.
Trata-se de possibilidade expressamente prevista no art. 437 do CPC/73 (“O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não Ihe parecer suficientemente esclarecida”), vigente à época da prolação da sentença, atualmente elevada à condição de dever do magistrado pelo atual CPC em seu art. 480 (“O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida.”).
A propósito:

AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. POSSIBILIDADE. O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida (art. 480 do NCPC). Nada obsta que o juiz, insatisfeito com a prova pericial contábil produzida, ordene a realização de nova perícia. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE ALTERAR A CONVICÇÃO FORMADA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO. UNÂNIME.(Agravo, No 70075882639, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marlene Marlei de Souza, Julgado em: 13-12-2017)

Ante o exposto, nego provimento ao Agravo Retido, rejeitando a preliminar.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Defende o Recorrente, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa diante da ausência de produção de prova testemunhal pleiteada e de intimação para apresentação de memoriais escritos.
Sem razão.
É cediço que, sendo o Juiz o destinatário da prova, cabe a ele decidir a respeito da conveniência ou não da produção de demais provas na formação de seu convencimento para o correto desate da controvérsia.
No caso, como salientado pelo Juízo a quo, tratando-se de demanda que visa provar o lucro abusivo pelo Apelante na venda de álcool etílico, situação que demanda o conhecimento da realidade contábil da empresa, a única prova imprescindível para instrução do feito é a pericial contábil (que, inclusive, foi determinada de ofício pelo julgador), sendo desnecessária a produção de prova oral, uma vez que em nada influenciaria na resolução de tal ponto.
Do mesmo modo, pacificado é o entendimento no sentido de que a ausência de intimação das partes para apresentação de alegações finais (ato cuja finalidade é de reafirmar os argumentos já expostos anteriormente) somente acarreta na nulidade do decisum se comprovado prejuízo às partes, o que não se verificou nos autos.
Sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ART. 25 DO ADCT - LEI 4.595/64 - AUSÊNCIA DE REVOGAÇÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS - JUROS REMUNERATÓRIOS - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. 1. A jurisprudência é fonte do Direito e, como tal, deve ser aplicada pelos Juízes e Tribunais, o que foi fortalecido pelo CPC/15. 2. O art. 25 do ADCT revogou apenas a competência atribuída ou delegada a órgão do Poder Executivo pela legislação pré-constitucional e não as normas editadas quando vigente a delegação. 3. Conforme a jurisprudência consolidada do e. STF, o artigo 25 do ADCT não revogou a Lei no 4.595/64, estando ela vigente, inclusive, na parte que regulamenta o Sistema Financeiro Nacional e descreve os órgãos e entidades que lhe integram. 4. A ausência de intimação das partes para apresentação de alegações finais somente induz à nulidade da decisão quando comprovado prejuízo às partes. 5. Não há que se falar em cerceamento de defesa por indeferimento de prova pericial se sua produção era inútil, tendo-se em vista que a abusividade de previsões contratuais é aferida mediante o cotejo do contrato com o ordenamento jurídico. 6. As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros - 12% ao ano - que foi estipulada na Lei de Usura. 7. Será considerada abusiva a taxa de juros quando ultrapassar substancialmente a taxa média cobrada pelo mercado, mediante a observância dos usos e costumes praticados em operações semelhantes. 8. É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000, desde que expressamente pactuada. (...) (TJMG - Apelação Cível 1.0342.14.007513-2/001, Relator(a): Des.(a) Antônio Bispo , 15a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/11/0020, publicação da súmula em 04/12/2020) (destaquei)

A uma, porque o Apelado igualmente não foi intimado para apresentar memoriais finais, evidenciando o tratamento isonômico conferido entre as partes.
A duas, porque se garantiu ao Apelado o direito de se pronunciar sobre todas os documentos e provas produzidas nos autos, inclusive a pericial, como de fato o fez, assegurando-se o respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa.
Ante o exposto, rejeito a preliminar.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Ressai dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou Ação Civil Pública Coletiva contra PAPAI AUTO POSTO CUIABÁ LTDA. suscitando, em síntese, que o demandado, a partir de agosto de 2008, passou a auferir margem de lucro abusivo na venda de álcool etílico, configurando aumento abusivo de preços.
Após o devido trâmite processual os pedidos foram julgados parcialmente procedentes, sendo a empresa condenada: (i) na obrigação de não praticar a venda do álcool etílico hidratado aos consumidores, com margem de lucro superior a 20% (vinte por cento), tomando-se como referência o preço adquirido junto à distribuidora; (ii) ao pagamento de indenização ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor no valor de R$ 50.000,00; (iii) a devolver aos consumidores as quantias por estes pagas a mais por cada litro de álcool etílico vendido por preço acima do patamar de 20% sobre o custo obtido perante a distribuidora entre de 31/08/2008 e 11/10/2008 e (iv) a veicular em jornais de grande circulação, por 7 dias intercalados, a parte dispositiva da sentença.
Inconformado, interpôs o Posto o presente recurso de Apelação.
Pois bem. De início, não conheço da irresignação relacionada à formação de cartel e ao pedido subsidiário de impossibilidade de vedar a margem de lucro líquido para o agente econômico, sob pena de inviabilizar sua atividade, por não constituírem objeto da sentença.
De fato, em nenhum momento do decisum restou assentado que o Apelante seria integrante de um cartel de combustíveis. Ao revés, constou que a abusividade na venda de combustível pode ser combatida ainda que praticada por apenas um dia.
Outrossim, não houve imposição de margem de lucro líquido para o agente econômico enquanto atuante no comércio, mas, tão somente, vedação específica à venda de um único produto – álcool etílico – com margem de lucro superior a 20%, considerando o preço adquirido junto à distribuidora.
Feita tal consideração, é cediço que a Lei n. 8.884/1994, vigente à época dos fatos, e a Constituição Federal, em seu art. art. 170, orientadas pelos ditames constitucionais da liberdade de iniciativa, da livre concorrência e da defesa dos consumidores, asseguram a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.
Nesse viés, prevê o art. 173, §4°, da CF, que “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”
Do mesmo modo, o art. 39, X, do Código de Defesa do Consumidor, considera como prática abusiva aquela em que o fornecedor, em detrimento do consumidor, aumentar, sem justa causa, o preço de produtos ou serviços, in verbis:
“Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(...);
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. “

Nesse diapasão, conquanto o preço do combustível no país seja auto regulamentado pelo mercado, tal prática não pode representar óbice para a adoção de medidas que vedem o lucro excessivo e permitam que o princípio da livre concorrência e da livre iniciativa venham, efetivamente, a favorecer o consumidor, que é sua finalidade precípua, restando justificada a intervenção do Judiciário, o qual tem a incumbência de reprimir o abuso do poder econômico que vise ao aumento arbitrário dos lucros e evitar o desequilíbrio nas relações comerciais.
Assentadas tais premissas, visam as demais alegações do Apelante descaracterizar a ocorrência de lucros abusivos na revenda de etanol, ponto central na lide.
Contudo, a partir dos documentos de fls. 398/401, verifica-se que o Recorrente, em outubro de 2008, adquiriu o litro de álcool etílico junto à distribuidora pelo valor de R$ 0,97 e o revendeu ao consumidor final pelo valor de R$ 1,45, o que representa uma lucratividade de quase 50%.
Insta salientar que o ônus da prova foi expressamente invertido em desfavor do Apelante (fls. 930/939) que deveria, pois, comprovar que não auferiu vantagem econômica indevida às expensas do consumidor com o valor da revenda do combustível, ônus do qual não se desincumbiu, notadamente, ao se considerar que a nova prova pericial não foi realizada diante de sua inércia, apesar de devidamente intimado, em apresentar a documentação necessária para tanto, consoante certificado nos autos (fl. 1268).
Anoto que, ao contrário da alegação que o parâmetro estabelecido no saneador foi o da apuração do lucro líquido, não é o que se verifica naquela decisão, onde restou expressamente consignado que “Essa é a finalidade da prova: especificamente dirigida ao conhecimento da realidade contábil e margem bruta média de lucro na revenda do álcool hidratado do Posto de Combustível que está sendo demandado, para exame de suas peculiaridades contábeis” (fl. 938) (destaquei), incumbindo às partes formularem os requisitos necessários para comprovarem suas alegações.
De igual forma, não merece acolhimento a assertiva de que a definição da margem de lucro deveria observar todas as despesas decorrentes da atividade comercial, uma vez que a presente demanda não versa sobre a lucratividade final da empresa Recorrente mas, tão somente, com a venda de álcool.
Não obstante, pacífico é o entendimento deste Sodalício no sentido de que a margem de lucro a ser aferida com a comercialização de combustível de, no máximo, 20% (vinte por cento), deve ser considerada com base no preço de aquisição.
Destarte, comprovado nos autos a presença da prática de preços abusivos na empresa comercializadora de combustíveis que culmina no lucro excessivo, infração à ordem econômica, escorreita sua condenação ao dever de indenizar pelos danos causados e ao limite da margem do lucro.
A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TUTELA DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS – ABUSIVIDADE NO PREÇO DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS - LUCRO EXCESSIVO – INFRAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA – LIMITAÇÃO NA MARGEM DE LUCRO – DANO MORAL COLETIVO – CABIMENTO – DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE SENTIMENTOS SUBJETIVOS DE DOR, SOFRIMENTO, ANGÚSTIA – RECURSO DESPROVIDO. 1. O magistrado singular oportunizou às partes a produção de provas, inclusive houve manifestação do recorrente a respeito. 2. A falta de requerimento oportuno para a realização de diligências acarreta a perda dessa faculdade processual, estando correta a decisão que indefere pleito formulado a destempo. Dessa forma, as alegações de cerceamento de defesa não merecem guarida. 3. Ademais, após concluídas as providencias processuais preliminares e o Magistrado estiver diante de um processo cujo mérito já esteja em condições de receber imediato julgamento, ele poderá proferir decisão com resolução do mérito, com base no art. 487, I e art. 355, I do CPC 4. O lucro excessivo na venda de combustíveis configura infração à ordem econômica, gerando ao infrator o dever de indenizar pelos danos causados, à luz das normas contidas no Código de Defesa do Consumidor.
5. Devidamente comprovado nos autos a presença da prática de preços abusivos na empresa comercializadora de combustíveis que culmina no lucro excessivo e não justificados pela empresa, a imposição do limite da margem do lucro é medida que sem impõe. 6. Para configuração do dano moral coletivo, não se exige a prova do sofrimento, dor ou angústia causado aos consumidores. (N.U 0005645-95.2006.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/12/2020, Publicado no DJE 22/01/2021) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TUTELA DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS – ABUSIVIDADE NO PREÇO DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS – PRELIMINARES REJEITADAS – LUCRO EXCESSIVO – INFRAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA – LIMITAÇÃO NA MARGEM DE LUCRO – DANO MORAL COLETIVO – CABIMENTO – DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE SENTIMENTOS SUBJETIVOS DE DOR, SOFRIMENTO, ANGÚSTIA – RESSARCIMENTO AO FUNDO PREVISTO NO ART. 13, DA LEI No 7.347/1985 – RECURSO DESPROVIDO. Não há qualquer vestígio de prejuízo ao direito de defesa da apelante em relação à demanda que é posta nestes autos (pas de nullité sans grief), de modo que a sua intimação foi realizada de forma regular e foi tempestivamente secundada pela proposição da Contestação. Não há dúvidas em relação à legitimidade da sucessão processual deflagrada em razão da aquisição do Fundo de Comércio da empresa sucedida realizada pela apelante. O lucro excessivo na venda de combustíveis configura infração á ordem econômica, gerando ao infrator o dever de indenizar pelos danos causados, à luz das normas contidas no Código de Defesa do Consumidor. Devidamente comprovado nos autos a presença da prática de preços abusivos na empresa comercializadora de combustíveis que culmina no lucro excessivo e não justificados pela empresa, a imposição do limite da margem do lucro é medida que sem impõe. Para configuração do dano moral coletivo, não se exige a prova do sofrimento, dor ou angústia causado aos consumidores. ''O dano moral extrapatrimonial deve ser averiguado de acordo com as características próprias aos interesses difusos e coletivos, distanciando-se quanto aos caracteres próprios das pessoas físicas que compõem determinada coletividade ou grupo determinado ou indeterminado de pessoas, sem olvidar que é a confluência dos valores individuais que dão singularidade ao valor coletivo.'' (REsp 1057274/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 26/02/2010) Como critério para a quantificação do valor da indenização extrapatrimonial, adota-se o entendimento jurisprudencial do e. STJ, no sentido de que esta indenização tem caráter propedêutico e possui como objetivos a reparação do dano e a pedagógica punição, adequada e proporcional ao dano, no caso, fixada no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). (N.U 0023531-05.2006.8.11.0041, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/06/2018, Publicado no DJE 03/07/2018) (destaquei)

Especificamente quanto ao dever de indenizar, certo é que a reparação dos danos aos consumidores deve ser feita tanto de forma individual quanto coletiva (art. 6°, VI, do CDC).
Assim, como bem salientado pelo Juízo a quo, considerando que “o dano consistiu na infração da ordem econômica, quebra de boa-fé e na prática de preços abusivos ao consumidor”, e restando evidenciado o nexo de causalidade entre a conduta do Apelante (cobrança abusiva) e referido dano, escorreita a condenação ao ressarcimento dos valores pagos a mais pelos consumidores no período, a serem apurados em liquidação de sentença, e ao pagamento de indenização a título de dano material coletivamente considerado diante do prejuízo causado aos direitos difusos. Por outro lado, razão assiste ao Recorrente acerca do quantum indenizatório fixado ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor (art. 13 da Lei n. 7.347/85), uma vez que os danos patrimoniais não podem ser presumidos.
Aliás, conquanto o julgador tenha consignado a probabilidade de ineficácia das execuções individuais pelos consumidores lesados (mormente em se tratando de prejuízo sofrido em data já longínqua), o art. 100 do CDC estabelece a reparação fluida, a ser utilizada subsidiariamente, em situações nas quais os o prejuízo é individualmente irrelevante mas globalmente relevante, e que deve ser apurada em liquidação de sentença (reverendo o produto da indenização ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor).
Sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TUTELA DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS - ABUSIVIDADE NO PREÇO DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS - LUCRO EXCESSIVO - INFRAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA - LIMITAÇÃO NA MARGEM DE LUCRO - DANO PATRIMONIAL COLETIVO - CABIMENTO - QUANTUM - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - FLUID RECOVERY - RECURSO PARCIALEMNTE PROVIDO. 1. O lucro excessivo na venda de combustíveis configura infração á ordem econômica, gerando ao infrator o dever de indenizar pelos danos causados, à luz das normas contidas no Código de Defesa do Consumidor. 2. Devidamente comprovado nos autos a presença da prática de preços abusivos na empresa comercializadora de combustíveis que culmina no lucro excessivo e não justificados pela empresa, a imposição do limite da margem do lucro é medida que sem impõe. 3. 2. O Ministério Público tem legitimidade subsidiária para a liquidação e execução da sentença coletiva, caso não haja habilitação por parte dos beneficiários, nos termos do art. 100 do CDC. 4. A reparação fluída (fluid recovery) é utilizada em situações nas quais os beneficiários do dano não são identificáveis, o prejuízo é individualmente irrelevante e globalmente relevante e, subsidiariamente, caso não haja habilitação dos beneficiários. (N.U 0023533-72.2006.8.11.0041, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 23/05/2018) (destaquei)

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso tão somente para determinar que o valor dos danos patrimoniais coletivos seja apurado em sede de liquidação de sentença, mantendo o decisum nos seus demais termos.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES E PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 4 de agosto de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR