Tribunal: TJMT
Processo: 0002642-34.2014.8.11.0046
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-13
Data de publicação: 2021-07-16

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – DÉBITO FISCAL – ICMS E MULTA – TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE NOTA FISCAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ARTIGO 45, INCISO III, ALÍNEA “A”, DA LEI No. 7098/98 – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NÃO DEMONSTRADO – LICITUDE DO LANÇAMENTO DO TRIBUTO – RESPONSABILIZAÇÃO DA EMPRESA QUE REALIZA O TRANSPORTE DO BEM – POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11o, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, devendo ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, sob pena de aplicação multa por descumprimento de obrigação acessória.
Tendo em vista que o ato público possui presunção relativa de veracidade e legitimidade, para desconstituir o lançamento do ICMS que seu deu por meio de TAD cabe a parte autora demonstrar que o fato gerador do tributo não ocorreu.
São responsáveis solidariamente pelo pagamento do crédito tributário o transportador que aceitar transportar a mercadoria sem documentação fiscal, bem como as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação fiscal, especialmente o possuidor das mercadorias ou bens quando encontrados em situação fiscal irregular.
Nos termos do art. 85, §11o, do CPC, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2o, do art. 85, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002642-34.2014.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MEAZZA TERRAPLANAGEM LTDA - ME - CNPJ: 05.703.280/0001-18 (APELANTE), SANDRA CRISTINA DOS SANTOS BAHIA - CPF: 456.893.182-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO –

AÇÃO ANULATÓRIA – DÉBITO FISCAL – ICMS E MULTA – TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE NOTA FISCAL –

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ARTIGO 45, INCISO III, ALÍNEA “A”, DA LEI No. 7098/98 – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NÃO DEMONSTRADO – LICITUDE DO LANÇAMENTO DO TRIBUTO – RESPONSABILIZAÇÃO DA EMPRESA QUE REALIZA O TRANSPORTE DO BEM – POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11o, DO CPC)
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, devendo ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, sob pena de aplicação multa por descumprimento de obrigação acessória.

Tendo em vista
que o ato público possui presunção relativa de veracidade e legitimidade, para desconstituir o lançamento do ICMS que seu deu por meio de TAD cabe a parte autora demonstrar que o fato gerador do tributo não ocorreu.

São responsáveis solidariamente pelo pagamento do crédito tributário o transportador que aceitar
transportar a mercadoria sem documentação fiscal, bem como
as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação fiscal, especialmente o possuidor das mercadorias ou bens quando encontrados em situação fiscal irregular.

Nos termos do art. 85, §11o, do CPC, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2o, do art. 85, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
MEAZZA TERRAPLANAGEM LTDA - ME
,
contra sentença proferida pelo Juízo da
2a Vara Cível da Comarca de Comodoro
-MT que, nos autos da
Ação declaratória de inexigibilidade de termo de apreensão e depósito n. 0002642-34.2014.8.11.0046,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, apenas para determinar a liberação da mercadoria apreendida por meio do TAD n.o 1116832-9, e condenou a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa.

Aduz que o TAD 1116832-9 foi lavrado sob o argumento de que estava sendo transportados maquinários desacompanhados de nota fiscal de transporte.

Sustenta que diferentemente do que constou no termos de apreensão, o transporte estava acobertado pelas notas fiscais 040094 e 227121, tendo como natureza da operação, transferência para execução de serviço, que se deu da cidade de Ametista do Sul-RS para Porto Velho-RO.

Argumenta que além das notas fiscais, foram apresentados para a autoridade fazendária os contratos de prestação de serviço que embasaram a emissão.

Assevera que o TAD possui vícios formais relativos à responsabilidade fiscal do transportador e aplicação equivocada a multa.

Assegura que por se tratar de remessa de maquinários para prestação de serviço, não deve incidir ICMS sobre a operação.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada no sentido de julgar totalmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarara a nulidade do TAD n.o 1116832-9 ou, subsidiariamente, minorar a multa e afastar o ICMS.

A parte Apelada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial a Procuradoria Geral de Justiça deixou e emitir parecer.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a Apelante
MEAZZA TERRAPLANAGEM LTDA - ME
ajuizou a ação originária arguindo em síntese
que possui sede no município de Ametista do SUL-RS e atua no ramo de locação de maquinas e equipamentos.

Expõe que em 2009 emitiu a nota fiscal 040094 cuja natureza da operação foi de “transferência para execução de serviço" da cidade de Ametista do Sul para Porto Velho de uma maquina Carregadeira WA 320-000m, odeloWA320-5,sérien°BlO218,motor n° 36109812., a qual passou por todos os postos fiscais até chegar ao seu destino.

Relata que igualmente, no ano de 2007 a empresa MANTOMAC Comércio de Pecas e Serviços Ltda. emitiu a emitiu a NF 227121, com natureza de operação de remessa para terceiros, considerando o contrato de locação pactuado entre Vilmar e Mantomac.

Narra que embora possuísse as notas fiscais 040094 e 227121, no ano de 2014, quando a transportadora passava pelo posto fiscal, foi surpreendido com a lavratura do TAD n.o 1116832-9 sob o argumento de que a operação não estava acobertada por documento fiscal idôneo, sendo aplicada multa e lançado ICMS.

Pontua que o sujeito passivo apontado no TAD é equivocado (transportadora), que não incide ICMS sobre locação, e que a multa aplicada é indevida.

Requereu ao final a liberação da mercadoria e a anulação dos créditos lançados por meio do TAD n.o 1116832-9
.

O Juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, apenas para determinar a liberação da mercadoria apreendida por meio do TAD n.o 1116832-9, e condenou a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

DA AUSÊNCIA DE DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO QUE ACOBERTE A OPERAÇÃO

Pois bem. No caso dos autos, verifica-se do TAD n.o 1116832-9
que foi constatado pela Autoridade Fazendária que as notas fiscais
notas fiscais 040094 e 227121 já produziram seus efeitos, na oportunidade em que os maquinários haviam sido remetido do Estado de Rio Grande do Sul para o Estado de Rondônia nos anos de 2009 e 2007.

Em contrapartida, o Agente de Tributo Estadual constatou que a operação em que os bens transportados no ano de 2014, que saiu do Estado de Rondônia e adentrou ao Estado de Mato Grosso, não cumpriu com a obrigação acessória necessária na operação, qual seja, apresentação de Nota Fiscal Vinculada a

essa operação.

Sobre o assunto, insta consignar que independente da operação interestadual de envio de maquinário ser ou não considerada fato gerador do ICMS, deve o remetente emitir a nota fiscal referente à transação, a qual deve acompanhar o bem remetido durante todo o trajeto, até chegar ao destino final.

Isso porque, de acordo com a Lei no. 7098/98, todo e qualquer transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, para o fim de se demonstrar a regularidade da operação.

Além disso, o documento fiscal deve ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, conforme prevê a legislação,
in verbis:

“Art. 17 da
Lei no. 7098/98.
São obrigações do contribuinte:

[...]

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

Com relação ao tipo de documento a ser apresentado, vejamos o
Protocolo ICMS 32/2009 do Conselho Nacional de Política Fazendária, do qual são signatários os Estados de Mato Grosso, Minas Gerais e Pará:

“
Cláusula segunda
-
Ficam obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e
, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A,
a partir de 1o de dezembro de 2010, os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações:

(...)

II - com destinatário localizado em unidade da Federação diferente daquela do emitente;
”

Da análise do mencionado Protocolo, verifica-se que, os contribuintes, independentemente da atividade econômica exercida, são obrigados a emitir nota fiscal, para a hipótese de operação de remessa de bens cujo destinatário seja localizado em unidade da Federação distinta da sede do emitente.

Destarte, nos termos dos artigos 17, 35-A, parágrafo único, e 35-B, inciso “I”, da Lei 7.098/98, considera-se inidônea, a documentação fiscal diversa do exigido para a respectiva operação, transcrevo:

“

“Art. 17
São obrigações do contribuinte:

VII -
entregar ao adquirente, ainda que não solicitado, e exigir do remetente, documento fiscal correspondente `a respectiva operação ou prestação
;

[...]

Art. 35-A
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único.
Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

Art. 35-B

Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que
:
(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II - não contenha as indicações necessárias à

perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV - já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V - tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou
contenha qualquer outro vício;

VI - esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação;

VIII - resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias;

IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária.

X - tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado.

[...]”.

Esses dispositivos legais foram replicados no artigo 24, 351 e 354 do RICMS/MT, como cito:

“
“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)

[...]

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária,
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva
, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 351
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos
.
(cf. art. 35-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)

Parágrafo único
Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

[...]

Art. 354
É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, o documento que:
(cf. art. 35-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000 c/c o § 1° do art. 7° do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, e com o
caput
do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)

I – não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II – não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III – embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV – já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V – tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício;

VI – esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII – discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação;

VIII – resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferente nas suas vias;

IX – embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária;

X – tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado;
(cf. inciso X do art. 35-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.867/2002)

XI – seja utilizado fora do prazo de validade que lhe for atribuído pela legislação tributária para o fim específico. [...]
”

Deste modo, constata-se que de fato as
notas fiscais 040094 e 227121
apresentadas ao fisco estadual no ano de 2014 já produziram efeito anteriormente, e se referem a remessa de bens para de Rio Grande do Sul para Rondônia nos exercícios 2007 e 2009.

Em contrapartida, não é possível constatar que fora emitida qualquer nota que acobertasse a operação que remeteu esses maquinários de Rondônia para o Estado de Mato Grosso, impossibilitando a verificação de qual seria o destino final dos bens, o remetente, o destinatário e a identificação da espécie de transação comercial.

Assim resta clara a ocorrência do descumprimento de obrigação acessória, qual seja ausência de emissão de nota fiscal que acoberte a operação realizada no ano de 2014.

DA RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR

Argui o Recorrente que constou equivocadamente no
TAD n.o 1116832-9, como sujeito passivo a empresa BATIOLI TRANSPORTES LTDA., o que macularia a autuação.

Sobre o assunto, sabe-se que embora a Pessoa Jurídica
BATIOLI TRANSPORTES LTDA. possa ser apenas a transportadora, e
la foi considerada responsável pelo pagamento do auto de infração, uma vez que era ela quem transportava a mercadoria e não apresentou documentos para a Fazenda Pública Estadual, no sentido de demonstrar a licitude das operações em questão
.

Sobre o assunto, os artigos 113 e 124 do Código Tributário Nacional preveem que são solidariamente responsáveis pela obrigação tributária principal (pagamento de tributo e multas), as pessoas expressamente designadas por lei.

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo
ou
penalidade pecuniária

e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

“Art. 124.
São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.”

Já, o artigo 18 e seguintes da Lei n.o 7.098/98 preveem as hipóteses em que se atribui a responsabilidade solidária, das quais destaco as seguintes: a) transportadoras que aceitar a realizar o serviço sem que a mercadoria esteja acompanhada de documento fiscal idôneo; b)
qualquer pessoa, contribuinte ou não do imposto que, na condição de adquirente de mercadoria, deixar de prestar declaração ou informação que implique desoneração ou postergação, total ou parcial, a qualquer título, do imposto; c) o possuidor de mercadorias ou bens em situação fiscal irregular e que tenha interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; d) o emitente de documento fiscal gracioso, com aquele que o tenha utilizado, relativamente ao aproveitamento de crédito destacado em documento que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação
.

A propósito:

Art. 18
Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

[..]

IV - ao transportador, em relação à mercadoria:

[...]

c) que aceitar para despacho ou transportar sem documentação fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo;

[...]

VIII –
a qualquer pessoa, contribuinte ou não do imposto que, na condição de adquirente de mercadoria
ou bem ou de tomador de serviços:
(Acrescentados o inciso VIII e suas alíneas "a" e "b" pela Lei
8.628/06
)

a) prestar ou
deixar de prestar
declaração ou
informação que implique desoneração ou postergação, total ou parcial, a qualquer título, do imposto
;

[...]

Art. 18-A
São também solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, especialmente
:

I – o possuidor das mercadorias ou bens, como aquele que as tenha fornecido, quando encontrados em situação fiscal irregular;

II – o emitente de documento fiscal gracioso, com aquele que o tenha utilizado, relativamente ao aproveitamento de crédito destacado em documento que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação; [...]”

Na vertente hipótese
evidencia-se que a Pessoa Jurídica
BATIOLI TRANSPORTES LTDA.
, ainda que na condição de transportadora, não apresentou para a autoridade Fazendária, quando solicitado, as notas fiscais vinculadas a operação, apesar de solicitado pela autoridade fazendária, o que autorizaria a aplicação da
responsabilidade solidária com fulcro no
parágrafo único do artigo 18, inciso IV, “c” da Lei Estadual n.o 7.098/98
.

Assim, não se vislumbra vício no Termo de Apreensão e Depósito, ao apontar a empresa
BATIOLI TRANSPORTES LTDA.
como responsável pelo crédito tributário questionado na demanda.

DA MULTA APLICADA

Em relação a multa, ressalta-se que o artigo 113,
§ 3o
do Código Tributário Nacional prevê que o descumprimento de obrigação acessória se converte em obrigação principal, com a obrigação de pagamento da penalidade pecuniária, como cito:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo
ou
penalidade pecuniária

e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

No estado de Mato Grosso, o artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei no. 7098/98, com redação em vigor na data do fato, estabelece a aplicação de multa quando a mercadoria é transportada desacompanhada de nota fiscal,
in verbis
:

“Art. 45
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação; [...]”.

Destarte, diante do descumprimento da obrigação tributária acessória evidencia-se provável legalidade na aplicação da multa com fulcro no artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei no. 7098/98.

Na hipótese, verifica-se do Termo de Apreensão e Deposito que foi aplicado pela Autoridade Fazendária multa de
50% (cinqüenta por cento) do valor da operação, a qual, de acordo com a legislação Estadual, deve ser utilizada quando o transportador é o remetente ou adquirente da mercadoria.

Cabe ressaltar que o ato público possui presunção relativa de veracidade e legitimidade, cabendo a parte contrário fazer prova em contrário.

Na hipótese não foi apresentado qualquer documento que demonstre que a
empresa BATIOLI TRANSPORTES LTDA. foi apenas contratada para transportar os bens apreendidos e que não seja ele o remetente ou o adquirente dos bens.

Assim, não se vislumbra qualquer ilegalidade não dispositivo legal utilizado no Termo de Apreensão e Deposito objeto da demanda para aplicação da multa.

DA INCIDÊNCIA DO ICMS

Com relação ao ICMS, sabe-se que esse imposto possui competência estadual e está previstos no artigo 155, II, da CF/88, como transcrevo:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...]”.

No estado de Mato Grosso, o ICMS é regulamentado pela Lei Estadual no 7.098/98, a qual em seu artigo 2, estabelece as hipóteses de incidência da seguinte forma:

“Art. 2o
O imposto incide sobre:

I -
operações relativas à circulação de mercadorias
, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; [...]”.

Com efeito, para que incida o ICMS sobre a operação deve ocorrer a circulação de mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade da produto supostamente comercializado.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria.

Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.
(SABBAG,
Eduardo de Moraes
. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11o Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS pelo Fisco Estadual, deve ser observado pela análise do documento fiscal, se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a mudança de titularidade da propriedade.

Ocorre, todavia, que no caso dos autos, conforme mencionado alhures, a operação não estava acobertada por documento fiscal idôneo.

Com efeito, embora alegue a parte autora que a operação se trate de locação de bens e/ou remessa para execução de serviços, a qual não configura fato gerador do ICMS, tais argumentos não restaram demonstrados de plano no caderno processual.

Da análise das
notas fiscais números 040094 e 227121 emitidas em
2007 e 2009, evidencia-se que de fato os maquinários foram encaminhados de Rio Grande do Sul para Rondônia naqueles anos, para a finalidade descrita nos documentos fiscais.

Todavia, pelos documentos apresentados aos autos, não e possível afirmar com precisão que no momento em que os maquinários foram apreendidos no Estado de Mato Grosso remetidos de do Estado de Rondônia, essa operação se tratava apenas de devolução dos bens para sua origem.

Com efeito, uma vez que o ato público possui presunção relativa de veracidade e legitimidade, caberia a parte autora fazer provas nos autos que demostrassem com precisão que a operação que deu ensejo à autuação e ao lançamento do ICMS não configuraria fato gerador do tributo, o que não se verifica na espécie.

Assim, deve ser mantida a sentença no ponto que reconheceu a legitimidade do lançamento do imposto por meio do
TAD n.o 1116832-9.

DOS HONORÁRIOS RECURSAIS

De outro lado, consigno que, nos termos do art. 85, §11 do Código de Processo Civil, necessário se mostra a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, devido pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal, como cito:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2
o
a 6
o
, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2
o
e 3
o
para a fase de conhecimento”.

Destarte, quando o recuso da parte vencida é desprovido, deve ser majorada a verba sucumbencial anteriormente fixada em favor do patrono da parte vencedora, observando o trabalho adicional realizado em grau recursal, bem como os percentuais dispostos no §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO [...] HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA RATIFICADA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. [....]
Vencido de igual forma em grau recursal, de rigor se apresenta a necessidade de majoração dos honorários advocatícios pelos serviços desempenhados pelo advogado após a prolação da sentença, égide dos alcunhados ‘honorários recursais’
[...]”.
(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 16464/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2017, Publicado no DJE 29/09/2017)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACORDÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA [...]
O Tribunal ao julgar o recurso majorará os honorários advocatícios fixados anteriormente, levando em conta o trabalho realizado no grau recursal (CPC, art. 85, § 11)
”.
(TJMT - ED 16830/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/06/2017, Publicado no DJE 14/06/2017)

Assim
, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
na importância de
10% (dez por cento)
, em

mais 2% (dois por
cento
), alcançando a importância de
12% (doze por cento)
, a fim de cumprir o
quantum
previsto na lei, remunerando dignamente o patrono da parte que venceu a ação.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso e, consequentemente, majoro os honorários sucumbenciais à importância de 12% (doze por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2o, 3o, e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2021