Tribunal: TJMT
Processo: 1008286-55.2020.8.11.0037
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-08-27

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO, PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E JUS À SUBSTITUIÇÃO DA PENA - PRETENSÃO RECURSAL DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DAS PENAS E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - APREENSÃO DE 19 (DEZENOVE) PORÇÕES DE MACONHA – INFORMAÇÕES ANÔNIMAS SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS EM BAR - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - PREPARAÇÃO EM PORÇÕES INDIVIDUAIS DESTINADAS À COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONSUMAÇÃO COM A PRÁTICA DE QUALQUER CONDUTA DESCRITA NO TIPO PENAL – ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT – TRAFICÂNCIA NÃO ELIDIDA – ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – RESPONSABILIDADE PENAL PRESERVADA – PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTE - PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES - AUSÊNCIA DE PROVAS DA HABITUALIDADE DELITIVA - NOCIVIDADE DA DROGA – EXISTÊNCIA DE UMA AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO - PREMISSAS DO STJ - APLICAÇÃO DO REDUTOR DO PRIVILÉGIO NO MÁXIMO LEGAL - 2/3 (DOIS TERÇOS) - JULGADO DO STJ – REGIME ABERTO AUTORIZADO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – REQUISITOS PREENCHIDOS – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS, ESTABELECER O REGIME ABERTO E SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
As declarações coerentes dos agentes policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas – informação anônima com a indicação exata do ponto em que ocorria a venda dos entorpecentes e apreensão de drogas com o apelante -, são suficientes para caracterizar tráfico de substâncias entorpecentes (TJMT, Enunciado Criminal 8), o qual “classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas” (TJMT, Enunciado Criminal 7).
Atente-se que a maconha apreendida - 33,38g (trinta e três gramas e trinta e oito centigramas) - possibilitaria a confecção de, no mínimo, 33 (trinta e três) cigarros, “se levado em conta que para fabricar um cigarro utiliza-se menos de um grama de erva” (TJMT, Ap no 30241/2018), mesmo porque a cannabis é substância perecível (STJ, HC 297872/SP).
A forma de armazenamento das substâncias ilícitas e o seu fracionamento em pequenas quantidades demonstram que “a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br - acesso em: 24.11.2020).
A conduta do apelante [trazer pequenas porções de maconha] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados. (TJMT, AP no 54845/2016; AP no 130333/2016)
Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP no 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício. (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).
“A existência de apenas uma ação penal em curso, por si só, é insuficiente para demonstrar a dedicação a atividade criminosa” (STJ, AgRg no AREsp 1764447/AL – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – 9.2.2021).
Sopesados a relativa toxicidade da maconha, o não pertencimento à associação criminosa, a primariedade, os bons antecedentes, a ausência de provas da habitualidade delitiva, impõe-se a aplicação da fração redutora máxima relativa a minorante do tráfico privilegiado. (TJ, AgRg no HC 552076/SP; STJ, HC no 529.408/SP).
A primariedade, a avaliação favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a pena imposta [igual a quatro anos] autorizam o regime aberto. Igualmente, se preenchidos os requisitos legais, o apelante tem direito à substituição da pena privativa por restritiva de direitos. (TJMT, AP N.U 0003161-23.2012.8.11.0064).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1008286-55.2020.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), UIGOR ALMEIDA DE OLIVEIRA - CPF: 054.843.271-64 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), CLEOMAR DE OLIVEIRA RIBAS (ASSISTENTE), JORGE DE FREITAS JUNIOR (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO, PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E JUS À SUBSTITUIÇÃO DA PENA - PRETENSÃO RECURSAL DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DAS PENAS E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - APREENSÃO DE 19 (DEZENOVE) PORÇÕES DE MACONHA – INFORMAÇÕES ANÔNIMAS SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS EM BAR - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - PREPARAÇÃO EM PORÇÕES INDIVIDUAIS DESTINADAS À COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONSUMAÇÃO COM A PRÁTICA DE QUALQUER CONDUTA DESCRITA NO TIPO PENAL – ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT – TRAFICÂNCIA NÃO ELIDIDA – ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – RESPONSABILIDADE PENAL PRESERVADA – PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTE - PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES -

AUSÊNCIA DE PROVAS DA HABITUALIDADE DELITIVA - NOCIVIDADE DA DROGA – EXISTÊNCIA DE UMA AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO - PREMISSAS DO STJ - APLICAÇÃO DO REDUTOR DO PRIVILÉGIO NO MÁXIMO LEGAL - 2/3 (DOIS TERÇOS) -

JULGADO DO STJ – REGIME ABERTO AUTORIZADO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – REQUISITOS PREENCHIDOS – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS, ESTABELECER O REGIME ABERTO E SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

As declarações coerentes dos agentes policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas – informação anônima com a indicação exata do ponto em que ocorria a venda dos entorpecentes e apreensão de drogas com o apelante -, são suficientes para caracterizar tráfico de substâncias entorpecentes (TJMT, Enunciado Criminal 8), o qual “
classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
” (TJMT, Enunciado Criminal 7).

Atente-se que a maconha apreendida - 33,38g (trinta e três gramas e trinta e oito centigramas) - possibilitaria a confecção de, no mínimo, 33 (trinta e três) cigarros, “
se levado em conta que para fabricar um cigarro utiliza-se menos de um grama de erva
” (TJMT, Ap no 30241/2018), mesmo porque a cannabis é substância perecível (STJ, HC 297872/SP).

A forma de armazenamento das substâncias ilícitas e o seu fracionamento em pequenas quantidades demonstram que
“a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário
” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br - acesso em: 24.11.2020).

A conduta do apelante [trazer pequenas porções de maconha] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados. (TJMT, AP no 54845/2016; AP no 130333/2016)

Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso, “
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
” (TJMT, AP no 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício. (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).

“
A existência de apenas uma ação penal em curso, por si só, é insuficiente para demonstrar a dedicação a atividade criminosa
” (STJ, AgRg no AREsp 1764447/AL – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – 9.2.2021).

Sopesados a relativa toxicidade da maconha, o não pertencimento à associação criminosa, a primariedade, os bons antecedentes, a ausência de provas da habitualidade delitiva, impõe-se a aplicação da fração redutora máxima relativa a minorante do tráfico privilegiado. (TJ, AgRg no HC 552076/SP; STJ, HC no 529.408/SP).

A primariedade, a avaliação favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a pena imposta [igual a quatro anos] autorizam o regime aberto. Igualmente, se preenchidos os requisitos legais, o apelante tem direito à substituição da pena privativa por restritiva de direitos. (TJMT, AP N.U 0003161-23.2012.8.11.0064).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 1008286-55.2020.8.11.0037 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE PRIMAVERA DO LESTE

APELANTE(S): UIGOR ALMEIDA DE OLIVEIRA

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por UIGOR ALMEIDA DE OLIVEIRA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste, nos autos de ação penal (PJE – no 1008286-55.2020.8.11.0037), que o condenou por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 - (ID 84678051).

O apelante sustenta que: 1)

as substâncias entorpecentes seriam destinadas ao consumo próprio; 2) as circunstâncias judiciais seriam favoráveis, a justificar a pena-base no mínimo legal; 3) faria jus à minorante do tráfico privilegiado, por preencher os requisitos legais [ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa, nem integrar organização criminosa]; 4) se reduzida a pena corporal, teria direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pede o provimento para que seja desclassificado o tráfico de drogas para uso pessoal. Subsidiariamente, reduzidas as penas e substituída a pena corporal por restritivas de direitos (ID 84678058).

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE PRIMAVERA DO LESTE pugna pelo desprovimento do apelo (ID 68244055).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. 1) Pretendida desclassificação para posse de drogas para uso próprio. Improcedência. Prova segura da autoria e materialidade do narcotráfico. 2) Pretendida fixação da pena-base no mínimo legal. Ausência de interesse recursal. Pena aplicada no mínimo cominado. 3) Pleito de reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4o, da lei antitóxicos. Inviabilidade. Não preenchimento dos requisitos legais. Réu possuidor de maus antecedentes criminais. 4) Pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inadmissibilidade. Não preenchimento dos requisitos legais (art. 44, do CP). Parecer pelo desprovimento do apelo defensivo, para que seja mantida intacta a sentença recorrida.”

(Gill Rosa Fechtner, procurador de Justiça - ID 85784481)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia:

"[...] no dia 21 de novembro de 2020, por volta das 13h20min, no estabelecimento comercial denominado Buteco da Simone, localizado na Avenida Belo Horizonte, no 883, Bairro Centro Leste, nesta cidade e comarca de Primavera do Leste-MT, UIGOR ALMEIDA DE OLIVERA, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, trouxe e transportava consigo, para venda e entrega ao consumo de terceiros, 19 (dezenove) porções de invólucros de plástico filme transparentes contendo em seu interior a quantia total de 33,38g (trinta e três gramas e trinta e oito centigramas) de maconha, substância essa que causa dependências física e psíquica, consoante exame pericial preliminar de entorpecente colacionado aos autos à ID n.o 45622925 - Pág. 1, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. [...]

DIANTE DO EXPOSTO, o MINISTÉRIO PÚBLICO, através do Promotor de Justiça subscritor, denuncia a Vossa Excelência UIGOR ALMEIDA DE OLIVERA, acima qualificado, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06.”
(Carlos Eduardo Pacianotto, promotor de Justiça – ID 68240969)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal do apelante, ao proferir sentença oralmente, registrado seu dispositivo e dosou as penas nos seguintes termos:

“Ante o exposto, julgo procedente o pedido, a fim de condenar UIGOR ALMEIDA DE OLIVEIRA, qualificado nos autos, às penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

A pena prevista para este crime é de reclusão de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

1a FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em 5 anos de reclusão e 500 dias multa

2a FASE

Não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

3a FASE

Deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o da Lei de Drogas (privilégio), vez que o réu responde a outra ação penal por crime contra o patrimônio tendo sido, inclusive, condenado como incurso nas sanções do art. 157,

§ 2o, II e §2o-A, inciso I, do Código Penal, fixado o regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto e determinado o monitoramento eletrônico (Autos código 234351 – 2a Vara criminal desta comarca) ainda sem trânsito em julgado, mas justamente no período de cumprimento das condições estabelecidas foi preso novamente, circunstância suficiente para demonstrar que o agente se dedica a atividades criminosas e apta a justificar a não aplicação da benesse estabelecida pela legislação. [...]

PENA FINAL

Assim, perfaz-se o total de 5 anos de reclusão de reclusão, pelos mesmos motivos supra fixo pena de multa em 500 dias-multa, pena esta que a torno definitiva.

Fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o, “b” do CP. [...].”
(Alexandre Delicato Pampado, juiz de Direito – ID 84678051)

Pois bem.

A materialidade está comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 84678011), Laudo de Exame Pericial Preliminar (ID 84678016) e pelo Laudo Pericial Definitivo no 3.14.2020.71856-01 (ID 84678046), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Cleomar de Oliveira Ribas, policial militar (ID 84678010), Jorge de Freitas Júnior, policial militar (ID 84678012) e o apelante (ID ID 84678014)

Em Juízo, colheram-se as declarações dos policiais militares Cleomar de Oliveira Ribas e Jorge de Freitas Júnior (ID 84678054) e o apelante (ID 84678054)

Destacam-se do contexto probatório que:

- no dia 21.11.2020, por volta das 13h20min, os policiais militares Cleomar de Oliveira Ribas e Jorge de Freitas Júnior receberam informações anônimas, de que havia uma pessoa com tornozeleira eletrônica vendendo drogas, no estabelecimento comercial denominado “Buteco da Simone” (ID 84678029);

- Cleomar de Oliveira Ribas e Jorge de Freitas Júnior [policiais militares], em ambas as fases, relataram que ao chegarem no local, visualizaram o apelante jogando um objeto, o qual era um pé de meia com várias 19 (dezenove) porções de entorpecente no seu interior; efetuaram busca pessoal no apelante, porém nada mais foi localizado; em conversas com o apelante, este assumiu que estava vendendo drogas, bem como gastou o dinheiro obtido “
no bar onde se encontrava com mulheres de programa e bebida
” (ID 84678010/ ID 84678012/ ID 84678054);

- o apelante, nas fases inquisitivas e judicial, negou a traficância ao alegar ser apenas usuário de drogas (ID 84678014/ ID 84678054).

Dito isso, vejamos.

A apreensão de 19 (dezenove) porções de maconha, com peso total de 33,38g (trinta e três gramas e trinta e oito centigramas), em via pública, nas proximidades de bar, armazenadas em um pé de meia, fora descrita coerentemente pelos policiais militares Cleomar de Oliveira Ribas e Jorge de Freitas Júnior, tanto na fase policial quanto em juízo, os quais confirmaram que a apreensão da droga decorreu de informações anônimas relativas à venda de entorpecentes atribuída ao apelante.

Atente-se que a maconha apreendida - 33,38g (trinta e três gramas e trinta e oito centigramas) - possibilitaria a confecção de, no mínimo, 33 (trinta e três) cigarros, “
se levado em conta que para fabricar um cigarro utiliza-se menos de um grama de erva
” (TJMT, Ap no 30241/2018), mesmo porque a cannabis é substância perecível (STJ, HC 297872/SP).

Essa quantidade, em nenhum País do mundo, descaracteriza o tráfico, nem mesmo em Portugal onde a droga está descriminalizada - 1,0g (um grama) ao dia - (Lei no 30/2000) e Uruguai que legalizou a maconha – 40g (quarenta gramas) ao mês - (Lei no 19.172/2013).

A forma de armazenamento das substâncias ilícitas e o seu fracionamento em pequenas quantidades demonstram que
“a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário
” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br - acesso em: 24.11.2020).

Os depoimentos dos agentes policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas [informação anônima com a indicação exata do ponto em que ocorria a venda dos entorpecentes e apreensão de drogas com o apelante], afiguram-se “
idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8).

Ademais, por se tratar de crime de ação múltipla, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei no 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “
trazer consigo
” substâncias entorpecentes para mercancia.

Frise-se, ainda, que a conduta do apelante [trazer consigo porções de maconha em pequenas porções] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, AP no 54845/2016 - Primeira Câmara Criminal - 10.8.2016; AP no 130333/2016 - Primeira Câmara Criminal - 18.8.2017).

Enfim, cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso, “
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
” (TJMT, AP no 124790/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 27.10.2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).

Nesse quadro, o pleito desclassificatório apresenta-se improcedente.

Passa-se à revisão da dosimetria.

O Juízo singular fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes de pena, razão pela qual transforma-se a pena-base em provisória - 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa

Na terceira fase, o juiz da causa não reconheceu a minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11343/206, art. 33, § 4o) por entender que o apelante “
responde a outra ação penal por crime contra o patrimônio tendo sido, inclusive, condenado como incurso nas sanções do art. 157,

§ 2o, II e §2o-A, inciso I, do Código Penal, fixado o regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto e determinado o monitoramento eletrônico (Autos código 234351 – 2a Vara criminal desta comarca) ainda sem trânsito em julgado
”.

Ocorre que “
a existência de apenas uma ação penal em curso, por si só, é insuficiente para demonstrar a dedicação a atividade criminos
a” (STJ, AgRg no AREsp 1764447/AL – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – 9.2.2021).

No caso, o apelante trazia consigo
33,38g (trinta e três gramas e trinta e oito centigramas)
de maconha.

A relativa toxicidade
[1]
da maconha permite a aplicação da fração redutora no patamar máximo (AgRg no HC 552076/SP - Relator: Min. Jorge Mussi - 13.3.2020).

Sopesados a quantidade e natureza da droga, o não pertencimento à associação criminosa, a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de provas da habitualidade delitiva, “
impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal (2/3)
” (STJ, HC no 529.408/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 30.9.2019).

Por conseguinte, redimensionam-se as penas a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

A primariedade, a pena imposta [igual a 4 (quatro) anos] e as circunstâncias judiciais favoráveis autorizam a fixação do aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’).

A propósito, esta e. Câmara assim decidiu:

“
A ausência de valoração negativa de circunstancias judiciais do art. 59 do CP, a primariedade do acusado, o quantum da pena imposta [...] e não sendo exorbitante a quantidade de droga apreendida, justificam a fixação do regime aberto. Se preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
” (AP N.U 0003161-23.2012.8.11.0064 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 26.7.2018).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e

PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas do apelante
a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’).

É como voto.

[1]

“Como afirmou Carlini (2004), várias preocupações antigas quanto à maconha não mais se justificam, e sabe-se que a maconha se caracteriza por uma toxicidade aguda extraordinariamente baixa (Gálligo, 2005)”. SANTOS. Rafael Guimarães dos. Um panorama sobre a maconha. Núcleo de Estudos Interdisciplinares sobre Psicoativos (NEIP), 2009. Disponível em: www.neip.info. Acesso em 16.3.2021.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2021