Tribunal: TJMT
Processo: 0002164-74.2014.8.11.0030
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – PRETENDIDA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA E ONFESA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – DESCABIMENTO – PRECLUSÃO DO AUTOR AO DEIXAR DE APRESENTAR INSURGÊNCIA NO MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO – JULGAMENTO ANTECIPADO DE MÉRITO – JUÍZO DESTINATÁRIO FINAL DA PROVA – POSTULADA REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA VISANDO O RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTE DE DESVIO DE FUNÇÃO E HORAS EXTRAORDINÁRIAS – IMPROCEDÊNCIA – DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Se a parte deixa de apresentar insurgência no momento processual oportuno, não poderá fazê-lo posteriormente, eis que caracterizada preclusão, não havendo falar em cerceamento de defesa e ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
2. O julgamento antecipado da lide não ocasiona cerceamento de defesa, vez que existentes nos autos elementos suficientes à formação da convicção do magistrado, que é o destinatário final da prova.
3. Não tendo a parte trazido qualquer elemento probatório que seja suficiente para caracterizar o desvio de função, não faz jus ao recebimento de indenização por diferenças salariais pleiteado.
4. Não é possível conceder o direito do recebimento de horas extras pleiteadas, se estas alegações não são provadas por meio de documentos contundentes, eis que o ônus da prova é do autor, conforme dispõe o artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002164-74.2014.8.11.0030
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), ADRIANA FERREIRA DA SILVA - CPF: 016.664.181-29 (APELANTE), ADILIO HENRIQUE DA COSTA - CPF: 705.769.041-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOBRES - CNPJ: 03.424.272/0001-07 (APELADO), PAULO ROBERTO CAMPOS FILHO - CPF: 035.289.481-40 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – PRETENDIDA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA E ONFESA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – DESCABIMENTO – PRECLUSÃO DO AUTOR AO DEIXAR DE APRESENTAR INSURGÊNCIA NO MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO – JULGAMENTO ANTECIPADO DE MÉRITO – JUÍZO DESTINATÁRIO FINAL DA PROVA – POSTULADA REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA VISANDO O RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTE DE DESVIO DE FUNÇÃO E HORAS EXTRAORDINÁRIAS – IMPROCEDÊNCIA – DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Se a parte deixa de apresentar insurgência no momento processual oportuno, não poderá fazê-lo posteriormente, eis que caracterizada preclusão, não havendo falar em cerceamento de defesa e ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

2. O julgamento antecipado da lide não ocasiona cerceamento de defesa, vez que existentes nos autos elementos suficientes à formação da convicção do magistrado, que é o destinatário final da prova.

3. Não tendo a parte trazido qualquer elemento probatório que seja suficiente para caracterizar o desvio de função, não faz jus ao recebimento de indenização por diferenças salariais pleiteado.

4. Não é possível conceder o direito do recebimento de horas extras pleiteadas, se estas alegações não são provadas por meio de documentos contundentes, eis que o ônus da prova é do autor, conforme dispõe o artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Adriana Ferreira da Silva contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Nobres, que, nos autos de ação de cobrança pleiteando pagamento de horas extras, adicional noturno e diferenças salariais, movida em desfavor do Município de Nobres, julgou parcialmente procedentes os pedidos vindicados pela autora.

Inconformada, a apelante assinala que o magistrado singular não comunicou as partes de que se utilizaria da prova emprestada, tampouco lhes concedeu prazo para apresentação de alegações finais.

Alega que havia oposto embargos de declaração contra o decisum apontando a omissão do juízo quando à oitiva das partes sobre o conteúdo da prova produzida, sustentando cerceamento de defesa e ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Entretanto, o recurso não foi acolhido, sob o fundamento de que não estavam presentes seus requisitos.

Em outro ponto, realça que restou incontroverso nos autos que foi contratada para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais com jornada de 40 horas semanais, contudo, labora extraordinariamente 20 horas mensais, bem como atua em desvio de função.

Ao final, pretende seja anulada a sentença de primeira instância, por não ter sido oportunizada às partes manifestação sobre o conteúdo da prova emprestada e, subsidiariamente, seja reformado parcialmente o julgado, reconhecendo as horas extras e as diferenças salariais em desvio de função. Requereu, ainda, seja solicitado cópias das provas que o magistrado se utilizou para fundamentar a sentença, dada a impossibilidade da apelante obter referidos documentos.

O Município apresentou suas contrarrazões rebatendo os argumentos da recorrente e pugnando pelo provimento do apelo (id. 62060574).

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou no sentido de inexistir interesse público a justificar sua intervenção (id. 65849478).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente,
indefiro
a pretensão da apelante consistente em solicitação de cópias da prova emprestada que o magistrado a quo se utilizou para fundamentar sua decisão de improcedência, uma vez que o julgador bem esclareceu que referida prova, por sua natureza e sede, fora produzida em outra demanda, cuja sentença encontra-se disponível nos andamentos dos respectivos autos cód. n. 44786, consoante se pode verificar no sítio do TJMT.

Lado outro, ao inverso do alegado pela apelante, o magistrado de primeira instância oportunizou às partes que se manifestassem quanto à prova emprestada utilizada como fundamento da sentença impugnada, conforme se visualiza do id. 62060557, cujo teor é o seguinte:

“
Vistos etc. Tendo em vista que a presente ação tem como fundamento idêntica controvérsia discutida no processo de cod. 44786, bem como o mesmo patrono, intimem-se as partes para que se manifestem quanto ao aproveitamento de provas produzidas no processo de cod. 44786, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de presumir concordância quanto ao aproveitamento. Cumpra-se, expedindo o necessário
.” (grifou-se)

Insta consignar que a certidão registrando a intimação efetiva das partes consta no id. 62060558, certo que apenas a parte recorrida se pronunciou sobre o despacho, inexistindo, por outro lado, manifestação da apelante, de sorte que qualquer controvérsia acerca da utilização do aproveitamento da prova se encontra preclusa.

De fato, se a parte deixa de apresentar insurgência no momento processual oportuno, não poderá fazê-lo posteriormente, notadamente se não se tratar de regra jurídica nova, permissiva de arguição a qualquer momento processual.

Conforme Cássio Scarpinella Bueno, por preclusão “
deve ser entendida a perda da possibilidade da prática de um ato processual em virtude de algum acontecimento. É instituto umbilicalmente ligado à noção de ônus quando relativo às partes
.” (Curso Sistematizado de direito processual civil. 9a ed. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 647)

Sobre o tema, ensina também José Frederico Marques (in Instituições de direito processual civil. V.II. Campinas: Millennium, 2000, p. 347):

“
Sob o ponto de vista objetivo, a preclusão é um fato impeditivo, destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o seu retorno para fases anteriores do procedimento. Do ponto vista subjetivo, é a perda de uma faculdade ou direito processual que, por se haver esgotado ou por não ter sido exercido em tempo e momento oportuno, fica praticamente extinto
.”

Na hipótese em voga, tanto sob o aspecto objetivo quanto subjetivo, por não ter a parte autora se manifestado sobre a utilização da prova emprestada quando teve a chance, é de se presumir sua concordância quanto ao aproveitamento da prova produzida na demanda apontada pelo julgador, certo que atendida a garantia do contraditório e da ampla defesa, descabendo falar em cerceamento de defesa e violação ao art. 5o, LV, da Constituição Federal.

De igual modo, não se verifica o apontado cerceamento de defesa por não ter sido oportunizado às partes alegações finais, na medida em que, se o magistrado sentenciante, que é o destinatário final das provas, havia entendido pelo desnecessidade de instrução ao fundamento de que a matéria de fato já se encontrava satisfatoriamente demonstrada nos autos, o mero julgamento antecipado da controvérsia, por si só, não gera cerceamento de defesa.

Corrobora essa conclusão o julgado do Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DOS AUTORES. (...) 3. Inexiste nulidade por cerceamento de defesa quando o julgamento antecipado da lide decorre, justamente, do entendimento do Juízo a quo de que o feito encontra-se devidamente instruído pelos documentos trazidos pelas partes. Precedentes. (...) 5. Agravo interno desprovido.” (STJ, AgInt no AREsp 1552203/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020). (grifou-se)

A propósito, este Tribunal assim já entendeu:

“O julgamento antecipado da lide não ocasionou cerceamento de defesa, vez que existentes nos autos elementos suficientes à formação da convicção do magistrado. O magistrado possui a prerrogativa de afastar provas que se mostrem meramente protelatórias ou inúteis ao deslinde da questão”. (N.U 0000144-02.2013.8.11.0045, Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2019, DJE 24/04/2019).

Logo, uma vez reconhecida a desnecessidade de produção de qualquer outra prova, afora a já existente nos autos quando da prolação da sentença impugnada, não há, por óbvio, lugar para alegações finais.

Nesse panorama, superada essas questões e inexistindo vícios a serem sanados, não há argumento a subsidiar a pretendida anulação da sentença, a qual não merece qualquer reparo, pois cumpriu o papel que lhe cabia.

Adentrando-se na matéria recursal propriamente dita, observa-se que a pretensão da apelante é no sentido de obter o pagamento das diferenças salariais decorrente do desvio de função e das horas extraordinárias trabalhadas.

Segundo consta, a recorrente é servidora pública efetiva, admitida em maio/2011, ocupante do cargo de ajudante de serviços gerais, lotada na Secretaria Municipal de Ação Social do Município de Nobres, no Lar dos idosos. Todavia, sob a ótica da apelante, estaria exercendo o cargo em desvio de função ao realizar atividades próprias de auxiliar de enfermagem.

O apelo, porém, não merece provimento.

É cediço que o servidor público ao assumir a função pública para a qual fora designado, deverá desempenhar as atividades relativas às atribuições que constam no cargo e outras que sejam correlatas àquelas.

Em contrapartida, caracteriza-se desvio de função quando o servidor público, provido em determinado cargo, passa a exercer funções de outro melhor remunerado sem previsão legal e sem a correspondente contraprestação. Em outras palavras, o servidor desempenha serviços não inerentes ao cargo que detém, sem percepção do salário respectivo.

Vale ressaltar que a matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público não é nova na jurisprudência pátria.

Ainda que não seja possível o reenquadramento do servidor, a par da exigência constitucional de concurso para provimento cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária, que deve corresponder às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas, com vistas a evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

É pacífica a jurisprudência dos Tribunais Superiores na qual se determina o pagamento das diferenças salariais quando da ocorrência do desvio de função, sob pena de incidir no locupletamento ilícito em favor da Administração.

O Supremo Tribunal Federal rechaça tal atitude determinando a indenização, conforme se vê abaixo:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes. II Agravo regimental improvido.” (RE 576625 AgR, Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010)

No caso em concreto, todavia, não se aplica esse entendimento firmado pelas Cortes Superiores, na medida em que a apelante não se desincumbiu do ônus que lhe competia para comprovar que as atividades que exercia eram próprias do cargo de auxiliar de enfermagem.

Do mesmo modo, não há documentação que comprove quais as atribuições do cargo de auxiliar de serviços gerais e quais as atribuições do auxiliar de enfermagem.

No ponto, a legislação instrumental civil é taxativa ao exigir do autor as provas quanto ao fato constitutivo de seu direito, travestindo-se o ônus processual como um verdadeiro dever processual que incumbe àquele que interessar, que, uma vez não realizado, gera uma situação desfavorável à parte que detinha o ônus e favorável à parte contrária, na obtenção da pretensão posta em juízo.

O simples fato da recorrente, enquanto auxiliar de serviços gerais, exercer os cuidados de higiene pessoal de pessoas da terceira idade que residem no seu local de trabalho não tem o condão de alterar seu cargo de origem, tampouco significa que estas funções são atividades exclusivas para auxiliar de enfermagem e desvinculadas dos serviços gerais.

Ademais, com base nos fundamentos invocados pelo magistrado sentenciante, “(...) em feito idêntico a este (com exceção do polo ativo), que tramitou perante esta Comarca sob o cod. 44786, quando da oitiva de testemunhas que trabalharam no local, na mesma lotação e período da requerente, foi informado que há atividades que são exercidas somente pelo técnico de enfermagem como, por exemplo, troca de sondas, aplicação de injeções e curativos, ao passo que essas atividades são realizadas pelo técnico de enfermagem e a enfermeira.” (id. 62060562, p. 3).

Com efeito, a apelante não trouxe qualquer elemento probatório que seja suficiente para caracterizar o desvio de função, de sorte que não faz jus ao recebimento de indenização por diferenças salariais vindicado.

Quanto ao pleito de recebimento por horas extras, de se ver que, igualmente, não merece prosperar.

Jornada extraordinária ou horas extras é o lapso temporal do trabalho ou disponibilidade do servidor público perante seu local de trabalho que ultrapasse a jornada padrão, fixada em regra jurídica. A noção dessa espécie de jornada não se estabelece em função da remuneração suplementar à do exercício da atividade normal, ou seja, pelo pagamento do adicional de horas extras. Ao revés, estabelece-se em face da ultrapassagem da fronteira normal da jornada.

A Constituição Federal da República, ao normatizar o tema, regula que a duração do trabalho normal é oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (art. 7°, XIII), e seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento (art. 7°, XIV).

Na peça inicial, a apelante alega o emprego extraordinário das suas atividades, sem especificar, contudo, o pedido. Sustenta que exerce jornada de 12x36, isto é, mensalmente excede 20 (vinte) horas, as quais não são pagas pelo apelado.

No ponto, a apelante também não obteve êxito em comprovar que faz jus a concessão de horas extras, de modo que deveria ter se esforçado mais para comprovar o alegado, visto que não trouxe qualquer documento que comprove tais alegações.

Dessa maneira, não é possível conceder o direito do recebimento de horas extras pleiteadas, se estas alegações não são provadas por meio de documentos contundentes, eis que o ônus da prova é do autor, conforme dispõe o artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

Neste panorama, não há reparo a ser feito quanto à improcedência da pretensão inicial em relação ao pedido de pagamento das horas extraordinárias pleiteadas.

Ante o exposto,
NEGO
provimento ao apelo.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2021