Tribunal: TJMT
Processo: 1019343-97.2016.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-19
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:
EMENTA
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PAGAMENTO EM DUPLICIDADE DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE PROVA – ARTIGO 373, I, CPC/15 – RECURSO DESPROVIDO.
Não demonstrado o pagamento em duplicidade do ICMS, ônus que incumbia à ora apelante, com base no artigo 373, I, CPC/15, revela-se descabido o pleito de repetição do indébito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019343-97.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EDMOTORS COMERCIO DE MOTOS LTDA - CNPJ: 09.013.598/0001-28 (APELANTE), JATABAIRU FRANCISCO NUNES - CPF: 958.632.148-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ADAIANE TONHA GALVAO - CPF: 692.562.091-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO –
PAGAMENTO EM DUPLICIDADE DO TRIBUTO
–
AUSÊNCIA DE PROVA
–
ARTIGO 373, I, CPC/15
– RECURSO DESPROVIDO.

Não demonstrado o pagamento em duplicidade do ICMS, ônus que incumbia à ora apelante, com base no artigo 373, I, CPC/15, revela-se descabido o pleito de repetição do indébito.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL No 1019343-97.2016.8.11.0041

APELANTE:
EDMOTORS COMERCIO DE MOTOS LTDA

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto por
Edmotors Comércio de Motos Ltda.,
contra sentença proferida pelo Juízo da 1.a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação de
Repetição de Indébito
, com Pedido Liminar n.o 1019343-97.2016.8.11.0041, ajuizada em face do
Estado de Mato Grosso
,
julgou improcedente os pedidos iniciais, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condenou, ainda, a Recorrente ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3o, do Código de Processo Civil, os quais declarou suspensos tendo em vista a gratuidade judiciária deferida.

Em suas razões recursais, a Recorrente alega que pretende com a presente ação ver reconhecido seu direito de restituição do valor pago indevidamente, em relação a substituição tributária – legalmente admitida - quanto aos impostos recolhidos na fonte – haja vista tal possibilidade, em relação ao produto comercializado (à época – já que a empresa resta inativa atualmente) pela Recorrente, de acordo com a parceria dos Estados envolvidos.

Esclarece que, a referida matéria, já é pacificada no STF e inclusive foi elaborada pelo Governo do Estado de Mato Grosso uma cartilha explicativa para fins de esclarecimentos quanto às providências a serem tomadas quando da substituição tributária, a qual explica de forma evidente que Recorrente demonstrou nos autos o referido atendimento, constantes no item “obrigação do remetente da mercadoria” e, consequente enquadramento na categoria substituição tributária, o que a isenta de efetuar pagamento, mas que, pela razão de ter efetuado o pagamento de produtos que já havia sido efetuado o recolhimento na fonte, nasce o direito pleiteado, qual seja restituição do valor pago indevidamente.

Assevera que, só não obteve até a presente data, de forma administrativa – a restituição do valor ora pretendido a título de repetição do indébito devido ao fato de não ter fornecido a certidão negativa de débitos junto à própria Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso.

Dessa forma, requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença recorrida para ver declarado seu direito à restituição do valor pago indevidamente, independente da certidão negativa, pelos fatos totalmente esclarecidos nos autos, e nesta razão recursal, já que o recolhimento se deu na fonte, ante à substituição tributária.

A certidão de Id. 70038009 atesta a tempestividade do recurso.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 70038011).

A Procuradoria-Geral de Justiça aduziu a ausência de interesse público a ensejar sua intervenção (Id. 72545954).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 02 de julho de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto por
Edmotors Comércio de Motos Ltda.,
contra sentença proferida pelo Juízo da 1.a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da
Ação de Repetição de Indébito
, com Pedido Liminar n.o 1019343-97.2016.8.11.0041, ajuizada em face do
Estado de Mato Grosso
,
julgou improcedente os pedidos iniciais, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Extrai-se dos autos que a Recorrente ajuizou a ação retro mencionada, aduzindo, em síntese era empresa voltada ao ramo de atividades de comercialização de motocicletas novas e usadas; peças, acessórios e serviços de manutenções, conforme previsto no contrato social, cuja cópia segue, em anexo.

Acontece que, mesmo tendo recolhido os tributos na origem, ante acordo de substituição tributária, a Requerente recolheu novamente os mesmos tributos, no montante de R$ 17.046,87, acreditando estar na modalidade de ICMS garantido, desta forma, conforme demonstrado pelas Notas fiscais e guias anexos, tem-se
bis in idem
no recolhimento dos tributos.

Sustenta que, no intuito de não deixar de recolher seus tributos eventualmente devidos, a Autora acabou por efetuar em duplicidade pagamentos de ICMS – mediante as guias, conforme ilustrado no processo administrativo, cópia integral em anexo, quando na verdade teve o mesmo imposto retido na ocasião das aquisições dessas mercadorias pelo fornecedor, através de Substituição Tributária.

Informa que realizou o pedido de forma administrativa, que foi deferido, no entanto até a data (da distribuição desta ação), sem o competente pagamento, haja vista a necessidade da certidão negativa de débitos junto ao Estado.

Desse modo, requereu seja julgada totalmente procedente a presente, condenando o Requerido à repetição do indébito, ora questionada, nos termos da lei em vigor, num montante de R$ 76.264,88 (Setenta e Seis Mil Duzentos e Sessenta e Quatro Reais e Oitenta e Oito Centavos), que significa o dobro da atualização acima repetição de indébito), conforme fundamentação supra, e provas em anexo, devidamente atualizado até a data do efetivo pagamento.

Os pedidos foram julgados improcedentes pelo Juízo de Primeiro Grau, nos seguintes termos:

(...) Ocorre que além de não haver prova efetiva de pagamento em duplicidade, da mera cópia da exceção de pré-executividade – único documento constante dos autos atinente às exceções mencionadas – não se pode aferir efetivamente de que tributo se está a tratar, qual modalidade de substituição e em que medida a cobrança seria ilegítima. Compulsando a documentação trazida aos autos, verifico inexistir qualquer prova de pagamento efetivo em duplicidade, condição sine qua non para concessão do pedido em voga.

Dos autos constam os atos constitutivos da empresa, documentos pessoais, cópias desacompanhadas de documentos da exceção de pré-executividade dos dois processos mencionados e, quanto ao requerimento administrativo em si, que teria, em tese, reconhecido o direito à repetição do indébito pretendida pelo autor, as peças constantes dos ids 3646827 e 3646879, diversamente de reconhecerem o direito, como quer fazer crer o autor, apenas informam quais documentos devem ser apresentados para a finalização do processo administrativo. Não há decisão administrativa deferindo a restituição, seja sob qual modalidade – compensação ou restituição em dinheiro.

(...)

Como é possível verificar, o despacho não se refere à concessão da repetição de indébito, mas sim à necessidade de apresentação da certidão negativa de débitos para que se possa finalizar a análise do processo No 155517/2010 e o e-mail menciona a necessidade de revisão na análise do processo, indicando uma análise anterior, que, no entanto, não foi trazida aos autos.

Por outro lado, em que pese ser possível a cumulação dos pedidos de anulação de débito fiscal com restituição do indébito, o autor expressamente afirma que os valores cobrados nas execuções fiscais indicadas seriam atinentes a fatos geradores posteriores aos que são indicados nestes autos, que ele expressamente deixou de quitar tendo em vista acreditar que o pagamento ocorreria em duplicidade.

O fato é que, se efetivamente forem atinentes a fatos geradores similares aos

discutidos nos autos, estão sendo executados pelo fisco por meio das execuções fiscais indicadas pelo autor e, ao menos em tese, gozam de presunção de certeza e liquidez, cabendo ao autor promover sua defesa nos autos respectivos de modo a desconstituí-los, pois in casu sequer existem provas que demonstrem a inexigibilidade da exação, de modo que o pedido de suspensão da cobrança dos impostos discutidos nas execuções que tramitam sob os códigos 993627 e 993624 (Comarca de Cuiabá/MT) com baixa no sistema da SEFAZ não merece acolhimento.

Do mesmo modo, deixou o autor de indicar efetivamente, por meio de provas

documentais, o teor do quanto discutido nas referidas execuções, bem como sua tramitação atual, considerando-se que as petições acostadas aos autos indicam o ano de 2016. Quanto ao pleito de restituição, as notas fiscais trazidas extemporaneamente juntadas aos autos por meio da impugnação à contestação são inespecíficas, não havendo demonstração de que se relacionam com o pedido administrativo formulado perante o requerido, razão pela qual a improcedência dos pleitos é medida que se impõe por não ter o autor se desincumbido de comprovar os fatos constitutivos de seu direito. (...).

Inconformada com essa decisão, insurge-se a Recorrente.

Pois bem.

Constata-se dos documentos acostados que a Recorrente realizou pedido administrativo junto à SEFAZ/MT, noticiando que realizou o pagamento do ICMS substituição tributária em duplicidade, no valor de R$ 17.046,87. Pugnou pela devolução da quantia paga a maior e para comprovar o alegado, juntou planilha com a relação dos Documentos de Arrecadação - DARs pagos (Id. 70036483 - Pág. 3).

Posteriormente, a SEFAZ/MT por meio do Despacho acostado no Id. 70036484,
consignou que para finalização da análise do Processo No 155517/2010 e posterior ressarcimento em espécie do ICMS, necessário se faz apresentação de Certidão Negativa de Débito, atualizada, expedida pela Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso-PGE/MT, conforme § 4o e § 5o do Art. 1.024 do RICMS/MT.

O Estado de Mato Grosso ao apresentar contestação sustentou que
a Autora não apresenta provas do pagamento que busca ressarcir. Enfim, evidente que a Autora não agiu com a diligência necessária, na juntada da documentação inicial e escritural com toda certeza, por inexistência da regularidade exigida. - De outra banda, há pendências no Conta Corrente Fiscal de Débitos em seu nome, também referentes ao ano de 2.010 (doc anexo). Consequentemente, em havendo comprovação de débitos pendentes, impõe-se a compensação de tais valores com o indébito pretendido.

Em impugnação, a Recorrente apresenta diversos documentos, tais como Documento de Arrecadação (DAR), comprovante de pagamento, entre outros.

Contudo, ao meu ver, tais documentos não comprovam o pagamento em duplicidade do ICMS a ensejar a restituição.

Isso porque, deveria ter sido demonstrado nos autos o anterior recolhimento do ICMS devido pela emitente das notas fiscais, afim de contrapor com o suposto recolhimento em duplicidade pela Apelante, mediante análise de sua escrituração fiscal, juntamente com uma prova pericial contábil, para só então, após a confirmação do eventual pagamento equivocado, ser possível a restituição.

A propósito, colaciono entendimento jurisprudencial em caso semelhante:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ICMS
.
REPETIÇÃO
DE
INDÉBITO
TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO. VALOR AGREGADO DO FRETE COBRADO EM
DUPLICIDADE
. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO.

1. Existindo pagamento indevido de valores, impõe-se a respectiva restituição, respeitada a prescrição quinquenal, fluindo a partir da retenção pelo ente público, nos termos do art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, cumulado com o art. 3°, da Lei Complementar n. 118/05, consoante definiu o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, cujo julgamento restou submetido ao rito do art. 543-B do Código de Processo Civil. (...)
Além disso, a prova pericial produzida, consistente em apuração contábil das notas fiscais trazidas pela empresa, revelou a ocorrência da duplicidade mencionada, ou seja, que a contribuinte, por erro próprio, alcançou ao fisco mais do que o exigido pela legislação aplicável
. Aplicação de honorários advocatícios recursais. NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME.

(Apelação Cível, No 70073304776, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em: 28-6-2017). [Destaquei]

Sendo assim, tenho que não cabe ao Judiciário determinar a restituição do tributo, interferindo no mérito administrativo, sem que tenha sido demonstrado eventual direito violado do contribuinte.

Ademais, diferentemente do alegado, a SEFAZ/MT não indeferiu seu pedido, mas, apenas pugnou pela juntada da Certidão Negativa para posteriormente analisar seu pleito.

Portanto, para acolhimento do pedido de repetição do indébito, deveria a Apelante demonstrar o recolhimento em duplicidade do ICMS, ônus do qual não se desincumbiu, não obstante o disposto no artigo 373, I, CPC/15.

Note-se que, os comprovantes de pagamentos e guias de arrecadação acostados não permitem conclusão segura de que estejam relacionados ao pagamento de algum valor de ICMS devido por substituição tributária.

Nesse sentido é o entendimento dos Tribunais:

(...)
PAGAMENTO EM DUPLICIDADE DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE PROVA. ARTIGO 373, I, CPC/15
.

Não demonstrado o pagamento em duplicidade do ICMS, ônus que incumbia à ora apelante, com base no artigo 373, I, CPC/15, revela-se descabido o pleito de repetição do indébito
.

(Apelação Cível, No 70080664618, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 13-3-2019). [Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE PROVAS.

Conquanto suficientemente demonstrada a existência de uma única operação mercantil quanto às notas fiscais n.o 001.273.416 e n.o 001.331.538, não há elemento a indicar que a retificação promovida na Declaração de Arrecadação Simplificada (DAS) aconteceu em decorrência do lançamento em duplicidade do valor da referida operação.
Ausência de elementos a indicar a composição da receita bruta informada ao fisco que inviabiliza a conclusão de pagamento errôneo.
Inteligência dos artigos 165, inciso I do CTN c/c 333, inciso I do CPC/73 (art. 373, inciso I do CPC/15). RECURSO PROVIDO.

(Apelação Cível, No 70069784544, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em: 9-8-2017). [Destaquei]

Com tais considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2021