Tribunal: TJMT
Processo: 1004461-83.2021.8.11.0000
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-01
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: DUARTE TOSHIYA KURAOKA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA – ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELO PACOTE ANTICRIME (LEI No 13.964/19) – POSSIBILIDADE – AGRAVANTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – INOVAÇÃO LEGISLATIVA – FALHA DE REDAÇÃO – INTERPRETAÇÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU – PERCENTUAL QUE MERECE REPAROS – AGRAVO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
O pacote Anticrime objetiva agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu.
Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no art. 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal.
Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, alínea “a”, da LEP, a depender do caso (se houver ou não resultado morte).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004461-83.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[DUARTE TOSHIYA KURAOKA - CPF: 044.322.271-17 (AGRAVANTE), LEONARDO RODRIGUES DE AMORIM - CPF: 046.183.741-28 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: DUARTE TOSHIYA KURAOKA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA – ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELO PACOTE ANTICRIME (LEI No 13.964/19) – POSSIBILIDADE – AGRAVANTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – INOVAÇÃO LEGISLATIVA – FALHA DE REDAÇÃO – INTERPRETAÇÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU – PERCENTUAL QUE MERECE REPAROS –
AGRAVO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O pacote Anticrime objetiva agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu.

Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no art. 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, alínea “a”, da LEP, a depender do caso (se houver ou não resultado morte).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) 1004461-83.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: DUARTE TOSHIYA KURAOKA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pela defesa de DUARTE TOSHIYA KURAOKA contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT nos autos de Executivo de Pena no 0004863-22.2016.8.11.0045, que indeferiu o pleito de retificação de cálculo de liquidação de pena, ante a necessidade de modificação do percentual utilização para fins de progressão de regime (Decisão – fls. 316/318 – 79969486).

Em razões recursais, aduz o agravante que fora requerido perante o Juízo da Execução Penal a retificação do cálculo de pena, ao argumento de que, com o advento da Lei no 13.964/2019, a fixação da fração de 3/5 (três quintos) para fins de progressão só se daria em casos de reincidência específica.

Todavia, o pedido fora negado pelo magistrado
a quo
, sob o fundamento de que a inovação legislativa não determinou que a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% se aplicaria apenas ao reincidente específico em delito hediondo ou equiparado, mas sim ao reincidente que incorresse na prática de crime hediondo ou equiparado.

Dessa forma, busca a defesa a aplicação do percentual de 40% para fins de cálculo, eis que o recorrente não era reincidente específico quando da sua condenação nos autos da ação penal no 348-97.2017.8.11.0015 – 2a Vara Criminal de Sinop/MT (crimes de constituir organização criminosa e tráfico de entorpecentes majorado) e pelo fato da Lei no 13.964/2019 constituir exemplo de
novatio legis in mellius
(fls. 321/351 – Id. 79969486).

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do agravo (fls. 352/361 – Id. 79969486).

Em juízo de retratação, o Juízo de primeiro grau manteve a decisão ora combatida (fl. 365 – Id. 79969486).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo
provimento
do recurso (Id. 86485986).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: DUARTE TOSHIYA KURAOKA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Agravo em Execução Penal interposto pela defesa de DUARTE TOSHIYA KURAOKA contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT nos autos de Executivo de Pena no 0004863-22.2016.8.11.0045, que indeferiu o pleito de retificação de cálculo de liquidação de pena, com a modificação do percentual utilização para fins de progressão de regime.

Observa-se dos autos que o agravante
DUARTE TOSHIYA KURAOKA, quando da sua condenação nos autos da ação penal no 348-97.2017.8.11.0015 – 2a Vara Criminal de Sinop/MT (crimes de constituir organização criminosa e tráfico de entorpecentes majorado) era reincidente, porém, não por crime hediondo ou equiparado
.

Da consulta ao Executivo de Pena no 0004863-22.2016.8.11.0025 junto ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, verificou-se que o recorrente possuía uma condenação transitada em julgado pela prática de tráfico de entorpecentes, com a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, disposta no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06 (Ação Penal no 0003434-54.2015.8.11.0045 – Comarca de Lucas do Rio Verde).

Dessa forma, a defesa requer seja o agravante considerado como réu reincidente não específico para que lhe seja exigido tão somente o cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena para progressão de regime, nos termos do art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.

O pleito merece acolhimento.

Diferentemente da norma anterior (art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90), os incisos VII e VIII do artigo 112 da LEP, com a redação atribuída pela Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não apenas fazem referência à “
reincidência
”, mas expressamente mencionam “
reincidente em crime hediondo ou equiparado
”.

O fato de os incisos VII e VIII do artigo 112 da LEP mencionarem expressamente a condição de
“reincidente em crime hediondo ou equiparado”
tem provocado divergência jurisprudencial, pois reacendeu a discussão quanto à necessidade de reincidência específica em crimes hediondos e equiparados para que seja aplicado o maior rigor no cumprimento da pena.

Diante da divergência, a única solução possível é a interpretação de que, no caso específico de condenado por crime comum que venha a ser condenado por crime hediondo ou equiparado, o percentual de pena a ser cumprido é aquele estabelecido ao primário em crime hediondo,
se ausente violência de 40%
(quarenta por cento) (inc. V, do art. 112 da LEP) ou
50% se o crime envolver resultado morte
(inciso VI, do art. 112 da LEP).

Com efeito, qualquer outra solução que não declare a inconstitucionalidade da atual redação do artigo 112 da LEP constituirá em interpretação ampliativa da norma ou analogia
in malam partem
, o que não se adequa ao princípio da legalidade estrita em matéria penal (art. 1o do CP e art. 5o, inciso XXXIX, da CF).

Aparentemente, o Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu.

Logo, somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

Quanto à matéria em debate, ensina
Cesar Roberto Bitencourt
[1]

:

“O princípio da legalidade ou da reserva legal constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Embora constitua hoje um princípio fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento constitui um longo processo, com avanços e recuos, não passando, muitas vezes, de simples ‘fachada formal’ de determinados Estados. Fuerbach, no início do século XIX, consagrou o princípio da reserva legal através da forma latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O princípio da reserva legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado.”

A propósito, relevante relembrar que essa situação – falha redacional – não é inédita na legislação penal brasileira. Basta observar, por exemplo, o conflito gerado pela Lei n. 11.705/2008, que inseriu no tipo penal do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, como elemento do tipo, que o acusado tenha "
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas".

A falha legislativa inviabilizou inúmeras ações penais pelo crime de embriaguez ao volante, por força do princípio da legalidade.

Na época, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Repetitivo no 1111566/DF, firmou a compreensão no de que
“o grau de embriaguez é elementar objetiva do tipo, não configurando a conduta típica o exercício da atividade em qualquer outra concentração inferior àquela determinada pela lei, emanada do Congresso Nacional”.
O problema legislativo se resolveu pela via legislativa, com a edição da Lei n. 12.760/2012.

No voto condutor do acórdão, da lavra do
Ministro Adilson Vieira Macabu
(Desembargador convocado do TJRS) consta advertência absolutamente contemporânea, quando afirma que:

“Falece ao aplicador da norma jurídica o poder de fragilizar os alicerces jurídicos da sociedade, em absoluta desconformidade com o garantismo penal, que exerce missão essencial no estado democrático.
Não é papel do intérprete-magistrado substituir a função do legislador, buscando, por meio da jurisdição, dar validade à norma que se mostra de pouca aplicação em razão da construção legislativa deficiente.

Os tribunais devem exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade das leis,
deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurídicas às exigências da sociedade. Interpretações elásticas do preceito legal incriminador, efetivadas pelos juízes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente, viola o princípio da reserva legal, inscrito no art. 5o, inciso II, da Constituição de 1988
: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". –
destaquei.

Assim, diante da falha redacional do art. 112 da LEP, impõe-se a interpretação em favor do réu, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Nesse mesmo sentido, argumenta
Rogério Sanches Cunha
[2]

:

“O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico
, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça?
Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.
” –
destaquei.

Igualmente, leciona
Renato Brasileiro de Lima
[3]

:

“
VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado:
quando ainda em vigor o §2° do art. 2° da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie - genérica ou específica-, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses.

Em sentido diverso,
o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja,
40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea "a", da LEP
;
” –
destaquei.

Concluo, portanto, afirmando que, por força do princípio da legalidade e suas implicações no direito penal, diante de omissão legislativa,
“se o reeducando for reincidente simples, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico”
(N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, DES. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020, Publicado no DJE 07/08/2020).

Nesse sentido, trago recente julgado do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“(...) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E REINCIDENTE EM RAZÃO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR POR DELITO COMUM. EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS). IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 13.964/2019. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. INCIDÊNCIA DO INCISO V DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. APLICÁVEL O PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO), QUE CORRESPONDE À FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS). PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, a situação do Apenado - condenado pela prática de crime hediondo e reincidente em decorrência de crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão porque, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. 2. Não há como se aplicar a fração de 3/5 (três quintos), correspondente a 60% (sessenta por cento), para a progressão de regime do Agravado, tendo em vista que, de acordo com a literalidade do inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal, tal fração somente é aplicável a agentes que sejam reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado, o que não corresponde à situação dos autos. 3. O Apenado alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984 (redação da Lei n. 13.964/2019).
4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 1903942/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 22/02/2021) (Grifei).

Diante dessas razões, para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado, vale dizer, de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento), na forma do art. 112, V e VI, alínea “a”, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

No caso em análise, considerando as condenações que o agravante ostenta, fixo a porcentagem de 40% (quarenta por cento) para progressão regimental, nos termos do art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.

Ante o exposto e em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao agravo em execução, para fixar o percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime.

Por efeito,
encaminhe-se
cópia da presente decisão ao Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde, condutor do executivo penal do agravante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2021