Tribunal: TJMT
Processo: 1001428-89.2020.8.11.0010
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:
Recurso de Apelação Cível n. 1001428-89.2020.8.11.0010 – Jaciara
Apelante: Leilian Delfino Tomazelli
Apelado: JM Empreendimentos Imobiliários Ltda.
E M E N T A
RESCISÃO DE CONTRATO – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR – RESTITUIÇÃO PARCIAL DOS VALORES PAGOS – RETENÇÃO – POSSIBILIDADE – DESPESAS COM IPTU – PREVISÃO CONTRATUAL – RESPONSABILIDADE DO COMPRADOR – DANO MORAL – INDEVIDO – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – RECURSO DESPROVIDO.
Segundo o enunciado da súmula n. 543 do STJ ‘na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento’.
O c. STJ tem autorizado que o promitente vendedor retenha o percentual de 10% a 25% do valor pago, quando a rescisão ocorrer por culpa do promissário comprador.
Neste contexto, seguindo orientação do c. STJ, é cabível a rescisão do contrato com a devolução dos valores já quitados pelo comprador, com a devida retenção de 21,93% (vinte e um virgula noventa e três por cento), consoante a previsão contratual.
A retenção de valores não dá ensejo ao dano moral, sobretudo quando a parte compradora é a responsável pela rescisão contratual.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1001428-89.2020.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Interpretação / Revisão de Contrato, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[LEILIAN DELFINO TOMAZELLI - CPF: 945.175.171-87 (APELANTE), ANTONIO CARLOS ALVES SANTOS - CPF: 854.845.471-72 (ADVOGADO), JM EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 07.509.818/0001-83 (APELADO), MICHELLE DE CASTRO CINTRA - CPF: 033.803.341-62 (ADVOGADO), RAFAEL EDUARDO DA SILVA COSTA - CPF: 032.933.021-73 (ADVOGADO), JULIANA LAZARA ALVARENGA MONTALVAO SILVA - CPF: 001.333.621-59 (ADVOGADO), CARLOS EDUARDO MURICY MONTALVAO - CPF: 714.121.661-87 (ADVOGADO), ARINILSON GONCALVES MARIANO - CPF: 655.985.391-87 (ADVOGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

Recurso de Apelação Cível n.
1001428-89.2020.8.11.0010 – Jaciara

Apelante:
Leilian Delfino Tomazelli

Apelado:
JM Empreendimentos Imobiliários Ltda.

E M E N T A

RESCISÃO DE CONTRATO – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR – RESTITUIÇÃO PARCIAL DOS VALORES PAGOS – RETENÇÃO – POSSIBILIDADE – DESPESAS COM IPTU – PREVISÃO CONTRATUAL – RESPONSABILIDADE DO COMPRADOR – DANO MORAL – INDEVIDO – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – RECURSO DESPROVIDO.

Segundo o enunciado da súmula n. 543 do STJ ‘na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento’.

O c. STJ tem autorizado que o promitente vendedor retenha o percentual de 10% a 25% do valor pago, quando a rescisão ocorrer por culpa do promissário comprador.

Neste contexto, seguindo orientação do c. STJ, é cabível a rescisão do contrato com a devolução dos valores já quitados pelo comprador, com a devida retenção de 21,93% (vinte e um virgula noventa e três por cento), consoante a previsão contratual.

A retenção de valores não dá ensejo ao dano moral, sobretudo quando a parte compradora é a responsável pela rescisão contratual.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível n.
1001428-89.2020.8.11.0010 – Jaciara

Apelante:
Leilian Delfino Tomazelli

Apelado:
JM Empreendimentos Imobiliários Ltda.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Leilian Delfino Tomazelli visando reformar a r. sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito da 1a Vara Cível da Comarca de Jaciara, que nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de dano moral, julgou improcedente a pretensão autoral, extinguindo o feito com resolução de mérito. Ao final, condenou a autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, ressalvado o disposto no art. 98, §3, do CPC.

Inconformada, a apelante recorre aduzindo que o pedido principal formulado não teria sido analisado, consistente no montante a ser retido pelo réu a título de penalidade pela rescisão do contrato. Aduz que a porcentagem devida ficou incerta na sentença, não se sabendo se fora fixada em 21,93% ou 16%. Ainda, sustenta que a decisão não deixou claro se a porcentagem retida deveria incidir sobre o valor do contrato ou sobre as parcelas já pagas.

Segue pleiteando o afastamento das penalidades e multas aplicadas, mas, caso haja reconhecimento pela culpa da promissária compradora, que a penalidade seja pela retenção de apenas 10% dos valores já pagos. Por fim, afirma que a rescisão unilateral indevida caracteriza abuso e gera dever de indenizar, pleiteando a condenação por dano moral.

A apelada apresentou contrarrazões (id. 96523979), alegando preliminarmente as teses de inovação recursal e aplicação do princípio da adstrição ao pedido recursal. No mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 22 de setembro de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível n.
1001428-89.2020.8.11.0010 – Jaciara

Apelante:
Leilian Delfino Tomazelli

Apelado:
JM Empreendimentos Imobiliários Ltda.

V O T O

Cinge-se dos autos que as partes firmaram contrato particular de compromisso de compra e venda de imóvel, referente a duas unidades autônomas (lotes n. 04 e 05, da quadra n. 06) do empreendimento denominado “Residencial Florais do Planalto”, no município de Jaciara/MT, no valor de R$ 35.400,00 (trinta e cinco mil e quatrocentos reais) por cada unidade, dividido em 120 (cento e vinte) parcelas com valor inicial de R$ 295,00 (duzentos e noventa e cinco reais) cada, acrescidas de juros remuneratórios de 6% ao ano e corrigidas pelo INPC.

Sustenta ter pago ao apelado o montante de R$ 34.759,97 (trinta e quatro mil setecentos e cinquenta e nove reais e noventa e sete centavos) referente ao lote 04 e R$ 28.777,53 (vinte e oito mil setecentos e setenta e sete reais e cinquenta e três centavos) referente ao lote 05, mas que por dificuldades financeiras, deixou de adimplir com suas obrigações em dia, culminando com a rescisão unilateral do contrato pelo apelado.

Após ser cientificada do distrato pela empresa ré, sustenta ter buscado a restituição dos valores pagos pelos dois lotes, sendo informada que teria direito a receber somente R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), sendo que o valor restante ficaria a título de penalidade.

Em razão disso, ajuizou a presente demanda pugnando pela rescisão contratual, com a consequente condenação do apelado em devolver os valores pagos atualizados, com desconto de 10% (dez por cento) a título de multa contratual. Requereu ainda, a declaração de nulidade das cláusulas contratuais 17a, 18a e 19a, por entender abusivas. Pleiteou a condenação em dano moral no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), além da repetição do indébito no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de corretagem.

Por sua vez, a apelada ofereceu contestação suscitando a preliminar de ausência de interesse processual. No mérito, asseverou a ausência de provas quanto ao suposto pagamento da corretagem ou, alternativamente, a má-fé da apelante, tendo em vista a existência de previsão na cláusula 5a do contrato pactuado.

Além disso, sustentou a legalidade das cláusulas 17a, 18a e 19a, aduzindo que os percentuais são justos e razoáveis, servindo para o ressarcimento da vendedora em relação aos custos que teve com o negócio frustrado, além de evitar o enriquecimento sem causa da promissária compradora. Por fim, nega a existência de dano moral, sustentando que não há provas do suposto dano nos autos.

Processada a demanda, a douta magistrada
a quo
julgou improcedentes os pedidos da inicial, declarando extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. Ao final, ainda condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorário advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, ressalvado, contudo, o disposto no art. 98, §3, do CPC.

O apelado opôs embargos de declaração (id. 96523966), sustentando omissão na r. sentença em relação à declaração da rescisão contratual e devolução dos valores. Ainda, alegou contradição quanto a taxa de retenção no importe de 21,93%, que deveria incidir sobre os valores pagos e não sobre o valor do contrato.

A autora apresentou contraminuta (id. 96523968).

Em decisão (id. 96523970), a magistrada conheceu dos embargos, rejeitando-os no mérito por não restarem configuradas as hipóteses do art. 1.022, do CPC.

Inconformada, a autora recorre sustentando que o pedido principal formulado não teria sido analisado, consistente no montante a ser retido pelo apelado a título de penalidade. Aduz que a magistrada
a quo
deixou subtendido que o valor seria de 21,93%, mas que ao fundamentar a r. sentença, entendeu que o valor referente às despesas tributárias (5,93%), consistente no pagamento do IPTU, não se enquadraria na penalidade pela rescisão contratual. Logo, a porcentagem devida ficou incerta, não se sabendo se fora fixada em 21,93% ou 16%.

Ainda, sustenta que a sentença não deixou claro se a porcentagem deveria incidir sobre o valor do contrato ou sobre o valor já pago pela promissária compradora.

Segue pleiteando o afastamento das penalidades e multas aplicadas ao caso, mas, caso haja reconhecimento pela culpa da promissária compradora, que seja pela retenção de 10% dos valores pagos. Por fim, afirma que a rescisão unilateral indevida caracteriza abuso e gera dever de indenizar, pleiteando a condenação por dano moral.

Firme em seus argumentos, pugna pela reforma integral do
decisium
.

Pois bem. Preliminarmente, o apelado suscita a tese de inovação recursal, uma vez que a apelante pleiteou inicialmente a devolução das parcelas pagas com a dedução de multa de 10%, mas em sede recursal, de forma inovadora, afirma que não deve incidir qualquer multa ao caso.

Sem razão. Basta uma simples análise da peça recursal para observar que a autora formula pedido alternativo, postulando o afastamento das penalidades ou, alternativamente, que seja aplicada em apenas 10% dos valores pagos, caso haja o reconhecimento da culpa da promissária compradora na rescisão contratual.

Logo,
rejeito a preliminar
.

Ainda em sede de preliminar, o apelado postula pela aplicação do princípio da adstrição ao pedido recursal, uma vez que a parte autora teria se insurgido apenas em relação ao valor a ser restituído a título de multa contratual.

Sem razão. Analisando detidamente o apelo, é possível observar que a apelante se insurge contra o valor a ser restituído a título de penalidade, bem como pleiteia para que seja descontado sobre as parcelas já pagas. Ainda, pugna pelo afastamento das penalidades ou a aplicação em 10% sobre o valor pago. Além disso, sustenta haver dano moral sofrido diante da rescisão unilateral, pugnando ao final pela reforma integral da sentença.

Assim,
afasto a preliminar
.

Ultrapassadas essas questões, adentrando ao mérito, destaco que resta incontroverso nos autos
que a rescisão se deu por culpa da promissária compradora, que confessou ter passado por dificuldades financeiras, ficando impossibilitada de cumprir com as obrigações pactuadas no contrato.

Visto isso, após análise detida dos autos, vejo que o recurso não merece

provimento. Explico.

Inicialmente, sobre a devolução de valores nos contratos de promessa de compra e venda submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula n. 543, que prevê,
verbis
:

“
Na hipótese de
resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel
submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas
pelo promitente comprador
- integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente
,
caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”
(negritei e grifei).

À vista disso, o caso em tela deve ser analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor, que permite a interpretação das cláusulas contratuais, afastando-as quando se verificarem abusivas.

Entretanto, o c. STJ tem autorizado que o promitente vendedor retenha o percentual de 10% a 25% do valor pago, quando a rescisão ocorrer por culpa do promissário comprador, confira,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO DO CONTRATO. SENTENÇA EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. INADIMPLEMENTO DOS PROMITENTES COMPRADORES. RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. CLÁUSULA PENAL. SENTENÇA MANTIDA (...) II. A restituição de valores é decorrência lógica da rescisão do contrato - status quo ante -, e evita o enriquecimento injustificado da construtora vendedora que, no caso dos autos, retomou o bem por preço reduzido, e ainda poderá revendê-lo a terceiros, obtendo lucro em razão da valorização do imóvel no mercado.
III. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga, nos casos de rescisão de contrato de promessa de compra e venda por culpa dos adquirentes
. A diferença percentual é fixada em conformidade com as particularidades do caso concreto. In casu, deve ser mantida a redução do percentual de 25% para 10%, considerando as circunstâncias do caso concreto. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME”.
(TJRS, RAC n. 70069862928, 17a Câm. Cív., Rel. Des. Liege Puricelli Pires, j. 25.08.2016 - negritei).

Nessa trilha, a d. magistrada agiu com o costumeiro acerto ao determinar a retenção de 21,93% (vinte e um virgula noventa e três por cento) do valor efetivamente pago pela promissária compradora, estando em sintonia com o entendimento jurisprudencial pacificado pelo STJ, reafirmo.

Nesse sentido, transcrevo trecho da r. sentença:

“
Por outro lado, é um direito do consumidor a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, conforme prevê o artigo 6o, inciso V, do Código do Consumidor.

Diante desta situação, havendo direitos que podem chocar-se, o egrégio STJ tem examinado amplamente a questão afeta aos percentuais em que será razoável e proporcional a retenção realizada pelo vendedor, a título de indenização por perdas e danos, do valor pago pelo comprador em caso de rescisão contratual pela inadimplência.

Perceba, através dos acórdãos a seguir transcritos, que a Corte Cidadã inicialmente entendeu que um percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) era razoável, devendo-se atentar para as peculiaridades de cada caso, e com o tempo foi consolidando o entendimento jurisprudencial de que o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) é o razoável para indenizar o vendedor pelas despesas gerais e, ainda, desestimular o rompimento unilateral do contrato, vejamos:

(...)

Tendo o entendimento epigrafado como norte, denoto que os contratos entabulados entre as partes previam a retenção de despesas tributárias de 5,93% (cinco vírgula noventa e três), despesas administrativas de 5% (cinco por cento), multa contratual de 10% (dez por cento) e fruição de 1% (um por cento), somando-se, portanto, 21,93% (vinte e um vírgula noventa e três por cento), patamar inferior ao limite estipulado pela jurisprudência.
”

(id. 96523964)

Além disso, não merece acolhida a irresignação da apelante quanto ao abatimento das despesas tributárias no importe de 5,93%, relativamente ao pagamento do IPTU, uma vez que constitui-se em obrigação de responsabilidade da promissária compradora, consoante cláusula contratual entabulada entre as partes (cláusula n. 11a – id. 96520055 e 96520056 - Pág. 7), devendo ser suportado pela autora.

Ainda, há previsão contratual expressa de que, havendo rescisão do contrato por culpa da promissária compradora, na hipótese de restituição, será cobrado além da multa rescisória, os impostos e taxas, incluindo o IPTU, incidentes sobre o imóvel (cláusula décimo oitava – id. 96520055 e 96520056 - Pág. 10).

Nesse mesmo sentido, já decidiu este eg. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGO – PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA – IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA – VALOR ATRIBUÍDO CORRETAMENTE, DE ACORDO COM O PROVEITO ECONÔMICO PERSEGUIDO PELOS AUTORES – IMPUGNAÇÃO REJEITADA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL (LOTE) – RESCISÃO CONTRATUAL – INADIMPLEMENTO DOS PROMITENTES COMPRADORES – POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE PARTE DOS VALORES ADIANTADOS EM PARCELA ÚNICA – PRECEDENTE DO STJ – DIREITO DE RETENÇÃO PELA PROMISSÁRIA VENDEDORA – SÚMULA No 543 DO STJ – PREVISÃO CONTRATUAL DE RETENÇÃO DE 30% DOS VALORES PAGOS – ILEGALIDADE EVIDENCIADA – REDUÇÃO DO PERCENTUAL PARA A 20% – RAZOABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA NO PONTO – DESPESAS COM IPTU EM ABERTO

DEVIDAS PELOS COMPRADORES

–

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO SEM NECESSIDADE DE DEMONSTRAR ANTERIOR QUITAÇÃO PELA CONSTRUTORA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

A taxa de IPTU é de responsabilidade do promitente comprador desde sua imissão na posse do imóvel até a efetiva desocupação deste.

(RAC n. 1011631-03.2017.8.11.0015, 3a Câm. Direito Privado, Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 03.02.2021 – negritei e grifei).

Portanto, havendo a resolução do contrato, resta cabível a restituição dos valores pagos, tal como determinado na sentença, não merecendo respaldo a insurgência da apelante.

Partindo dessa premissa, em relação ao dano moral, melhor sorte não assiste ao apelo, sem embargo da
proteção que o CDC exercer sobre a relação obrigacional existente entre as partes.

Isso porque, em decorrência da inadimplência do contrato pela apelante, não restou configurado o ato ilícito por parte da ré.

Sem maior delonga, não há que se falar em dano moral, notadamente por ausência de ato ilícito que possa afetar a compromissária compradora, em face de sua inadimplência contratual e diante da inobservância das obrigações assumidas.

Assim, é de clareza solar que o apelado não praticou ato ilícito apto a ensejar a sua condenação ao pagamento de indenização por dano moral.

Outro não é o entendimento desta Câmara,
verbis
:

“RESCISÃO DE CONTRATO C/C DANO MORAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR – DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – POSSIBILIDADE – DANO MORAL – INEXISTENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, deve ocorrer a imediata restituição parcial das parcelas pagas pelo promitente comprador, nos casos em que deu causa ao desfazimento, admitido a retenção do percentual de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos. Precedentes do STJ.

No caso, restando devidamente demonstrado que a culpa pelo distrato da avença foi do promitente comprador, não há que se falar em dano moral a ser reparado pela vendedora, mormente diante da ausência de ato ilícito apto a caracterizá-lo
.”
(RAC n. 1002743-84.2017.8.11.0002, minha relatoria, j. 28.07.2021 - negritei)

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a decisão está em consonância com a legislação pátria, doutrina e jurisprudência, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

De outra banda, estando desprovido o recurso, majoro a condenação em honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC, mantendo a suspensão da exigibilidade.

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO.

Cuiabá, 22 de setembro de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021