Tribunal: TJMT
Processo: 0002186-22.2019.8.11.0010
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal (HC 151.431/MG).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002186-22.2019.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[KAIQUE BRENER LOURENCO SANTOS - CPF: 062.911.621-05 (APELANTE), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE –
INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –
RECURSO PROVIDO.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal (
HC
151.431/MG).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
Kaique Brener Lourenço Santos

contra a sentença proferida pelo magistrado da 3a Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, nos autos da ação penal n. 2186.22.2019.811.0010, que o condenou à pena de
5 anos de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas
(Id. 65703463, pp. 1-3).

Nas razões recursais, a defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 (Id. 65703474, pp. 1-5).

Em contrarrazões, o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo desprovimento do apelo defensivo (Id. 77133955, pp. 1-6).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso e manutenção da sentença objurgada (Id. 85164993, pp. 1-5).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

De acordo com a exordial acusatória, no dia 2 de maio de 2019, por volta das 13h50min na cidade e comarca de Jaciara/MT, Kaique Brener Lourenço Santos foi preso em flagrante por trazer consigo 3,85 gramas de maconha e 8,70 gramas de cocaína.

Em suma, a peça acusatória relata o seguinte quadro fático,
in verbis
:

“Exsurge dos autos, que a polícia militar estava em rondas por este município, ocasião em que visualizou o acusado transitando em uma motocicleta, marca Honda, modelo Titan CG 150, cor prata, cruzando a Rua Guaranis com a Avenida Antonio Ferreira Sobrinho, vindo a colidir com um buraco e cair ao solo.

A Vista disso, o réu foi abordado, e, em revista pessoal, foi encontrado em sua posse 01 (uma) porção de substância análoga a maconha e 12 (doze) “petecas” de substância análoga a cocaína, além de R$ 270,00 (duzentos e setenta reais) em dinheiro, trocados em notas de R$ 50,00 (cinquenta reais) e R$ 20,00 (reais), motivo pelo qual foi encaminhado a Delegacia de Polícia”
(Id. 65592184, p. 2).

Após regular instrução, a pretensão acusatória foi julgada parcialmente procedente para condenar o acusado Kaique Brener Lourenço Santos

à pena 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Nesta instância recursal, o apelante busca, em síntese, a aplicação da redução da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, sob a alegação de que estão preenchidos todos os requisitos legais.

Inicialmente, registro que não existe controvérsia quanto à materialidade e autoria delitivas, tanto que não foram pontos de irresignação recursal.

Quanto ao pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), entendo que
assiste razão à apelante.

Denota-se dos autos que o magistrado singular fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato de o apelante possuir outros processos criminais em trâmite, situação interpretada como fator de dedicação a atividades criminosas.

No presente caso em alusão, o acusado responde por três ações penais pela prática do crime de roubo majorado (autos de código n. 118763, proveniente da Comarca de Campo Verde/MT, autos de código n. 108100 e 63634, proveniente da Comarca de Jaciara/MT), que se encontram em tramitação, motivo pelo qual é imperativa a aplicação do § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em observância ao princípio constitucional da não culpabilidade, é vedada a utilização de ações penais em curso para afastar a aplicação do § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, veja-se:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2
. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas
. 3. Agravo regimental desprovido”
(Ag. Reg. no HC 177.670, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 31.8.2020) – destaquei.

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA.
O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade.
PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior”
(
HC
166385, Relator(a): Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14.4.2020) – negritei.

Portanto, conforme entendimento da Suprema Corte, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (
HC
n. 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Feitas tais considerações, passo a readequar a sanção basilar aplicada na sentença, respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68 do Estatuto Penal.

Mantenho intacta a reprimenda estabelecida na primeira e segunda fase dosimétrica, sofrendo modificação somente na terceira fase.

O magistrado de primeiro grau estabeleceu a pena intermediária na segunda fase em 5 anos de reclusão e 500 dias multa.

Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau máximo (2/3), haja vista a quantidade e a natureza da droga apreendida (8,70g de cocaína e 3,85g de maconha), ficando a pena definitiva em
2 anos e 6 meses de reclusão.

Determino o
regime aberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2o, ‘c’, do Código Penal.

No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ressalto, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
HC
n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação prevista no art. 44, da Lei n. 11.343/06, assim como da expressão análoga contida no § 4o, do art. 33, do mesmo diploma legal, ante a afronta ao princípio da individualização da pena.

Ademais, em decorrência do aludido precedente proferido pela Suprema Corte, o Senado Federal editou a Resolução n. 5/2012, suspendendo a execução de parte do referido dispositivo, na forma estabelecida no art. 52, inciso X, da Constituição Federal.

Portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos passou a ser plenamente admitida para os crimes de tráfico de drogas ilícitas.

Com efeito, embora a vedação legal encontre-se com sua eficácia suspensa, ressalto que a aplicação do mencionado benefício não é automática, demandando, para tanto, um estudo minucioso dos preceitos encartados no art. 44 do Código Penal.

No caso em apreço, verifico que o apelante preenche os requisitos exigidos para a substituição da pena, já que não é reincidente em crime doloso, a pena aplicada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais indicam que a substituição é suficiente para atingir as finalidades da pena.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade do acusado por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser especificadas e fiscalizadas pelo Juízo das execuções penais.

Reduzo a pena de multa, para torná-la proporcional à pena imposta, e aplico
250 dias-multa
no valor de cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito
dou

provimento
para redimensionar a pena fixada na sentença, estabelecendo o
quantum
de
2 anos e 6 meses de reclusão
, e o pagamento de
250 dias-multa
no valor unitário mínimo, em
regime inicial

aberto
,
convertida em duas restritivas de direito
a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021