Tribunal: TJMT
Processo: 1013810-52.2017.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2021-05-13
Data de publicação: 2021-05-25

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MUNICÍPIO DE SORRISO – LEI MUNICIPAL N. 2.407/2017 – ART. 15, “A”, A-1, ITEM 1.8; ART. 38 E ART. 51, § 4o, QUANTO AO ASSISTENTE JURÍDICO – CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO – ATRIBUIÇÃO DE FUNÇÕES ESPECÍFICAS DO PROCURADOR MUNICIPAL – TECNICIDADE DO CARGO – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA COM A ADMINISTRAÇÃO – INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA INVESTIDURA – ART. 129, CAPUT E INCISO I DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO – IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STF – AÇÃO PROCEDENTE.
1. A matéria relativa à contratação de servidores comissionados já foi submetida ao e. STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE n. 1.0421.210/SP, no qual foram firmou-se as seguintes teses pela Corte Constitucional: “[...] a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.” (Tribunal Pleno, Rela. Min. Cármen Lúcia, j. 27.09.2018).
2. Ao vislumbrarmos as atribuições destinadas ao cargo de Assistente Jurídico, previstas no art. 38 da Lei impugnada, constata-se que este apresenta atividade típica da advocacia pública, com funções ordinárias e permanentes para atuação no âmbito da Administração Municipal que apresentam tecnicidade, dispensando o requisito da confiança exigível aos cargos em comissão.
3. Referidas atribuições afastam-se, ainda, de qualquer atividade relacionada a assessoramento, direção ou chefia, de maneira que o preenchimento de referidos cargos somente seria possível por meio de concurso público, infringindo, assim, o contido no art. 129, caput e inciso I da Constituição do Estado de Mato Grosso.
4. Ação julgada procedente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1013810-52.2017.8.11.0000
Classe:

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
Assunto:

[Competência, Inconstitucionalidade Material]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO (AUTOR), MUNICIPIO DE SINOP (REU), Câmara Municipal de Sinop (REU), SUBPROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA JURÍDICO E INSTITUCIONAL (AUTOR), CÂMARA MUNICIPAL DE SINOP (REU), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), AIRTON FRIGERI - CPF: 870.711.501-68 (ADVOGADO), IVAN SCHNEIDER - CPF: 006.502.541-55 (ADVOGADO), PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROS (AUTOR), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REU), CAMARA MUNICIPAL DE SINOP - CNPJ: 00.814.574/0001-01 (REU)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE E NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO.

E M E N T A

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MUNICÍPIO DE SORRISO – LEI MUNICIPAL N. 2.407/2017 – ART. 15, “A”, A-1, ITEM 1.8; ART. 38 E ART. 51, § 4o, QUANTO AO ASSISTENTE JURÍDICO – CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO – ATRIBUIÇÃO DE FUNÇÕES ESPE
CÍFICAS DO PROCURADOR MUNICIPAL – TECNICIDADE DO CARGO – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA COM A ADMINISTRAÇÃO – INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA INVESTIDURA – ART. 129, CAPUT E INCISO I DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO – IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STF – AÇÃO PROCEDENTE.

1.

A matéria relativa à contratação de servidores comissionados já foi submetida ao e. STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE n. 1.0421.210/SP, no qual foram firmou-se as seguintes teses pela Corte Constitucional:
“[...]
a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;
c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.”
(Tribunal Pleno, Rela. Min. Cármen Lúcia, j. 27.09.2018)
.

2.

Ao vislumbrarmos as atribuições destinadas ao cargo de Assistente Jurídico, previstas no art. 38 da Lei impugnada, constata-se que este apresenta atividade típica da advocacia pública, com funções ordinárias e permanentes para atuação no âmbito da Administração Municipal que apresentam tecnicidade, dispensando o requisito da confiança exigível aos cargos em comissão.

3.

Referidas atribuições afastam-se, ainda, de qualquer atividade relacionada a assessoramento, direção ou chefia, de maneira que o preenchimento de referidos cargos somente seria possível por meio de concurso público, infringindo, assim, o contido no art. 129, caput e inciso I da Constituição do Estado de Mato Grosso.

4.

Ação julgada procedente.

R E L A T Ó R I O:

Exma. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora):

Eminentes Pares:

Adoto o relatório subscrito pelo i. Procurador de Justiça, Dr. Deosdete Cruz Júnior:

“[...]
Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso cobiçando a declaração de inconstitucionalidade do artigo 15, alínea “a”, a-1, item 1.8, artigo 38 e parte do artigo 51, §4o, todos da Lei Municipal no 2.407/2017, de autoria do Chefe do Poder Executivo do Município de Sinop/MT, que dispõe sobre a instituição, organização e funcionamento da estrutura organizacional básica do Poder Executivo.

Os dispositivos atacados criam o cargo comissionado de Assistente Jurídico no âmbito do Gabinete do Prefeito do Município e apresentam suas atribuições. Defende-se que essas atribuições extrapolam aquelas reservadas a um cargo comissionado, revelando, em verdade, funções típicas da advocacia pública, de caráter puramente técnico, cenário que constrange os Princípios Constitucionais da Administração Pública e o Princípio da Investidura, dispostos, respectivamente, no art. 129,
caput
, e inciso I, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

No contato com a inicial, o Des. Relator à época determinou a requisição de informação à Câmara e ao Município de Sinop/MT, antes de deliberar sobre o pedido cautelar (ID 1510346).

A Procuradoria-Geral do Município de Sinop/MT ingressa no feito defendendo a constitucionalidade da norma. Argumenta, em síntese, que as atribuições do cargo de Assistente Jurídico consistem em assessoramento, de forma que, no seu dizer, estão respaldadas pelo art. 129, inciso II, parte final, da Constituição Estadual (ID 1615083).

A Câmara Municipal de Sinop/MT encaminha cópia do processo legislativo e afirma que o trâmite legal foi respeitado (ID 1625395).

Após a retificação da inicial pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso, Dr. Luiz Alberto Esteves Scaloppe, Vossa Excelência exerceu juízo de retratação e recebeu a presente petição inicial. Em seguida, determinou novamente a intimação da Câmara e do Município de Sinop/MT para manifestarem no feito (ID 28675955).

A Procuradoria-Geral do Município apresenta a mesma manifestação exarado no ID 615083, pugnando pela a improcedência da ação.

Transcorreu
in albis
o prazo de manifestação da Câmara Municipal, conforme atesta a certidão de ID 31793980.” (id. 64990963).

A Procuradoria Geral de Justiça aduziu que o feito encontra-se maduro para julgamento, pugnando pela procedência da ação, com o reconhecimento da inconstitucionalidade do
artigo 15, alínea “a”, a-1, item 1.8, artigo 38 e artigo 51, §4o, na parte referente ao cargo de Assistente Jurídico, todos da Lei Municipal no 2.407/2017 (id. 64990963).

É o relatório.

V O T O

(MÉRITO):

Exma. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora):

Eminentes Pares:

Cinge-se a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade em face de dispositivo legal do Município de Sinop que, ao criar os cargos de Assistente Jurídico, no
artigo 15, alínea “a”, a-1, item 1.8, artigo 38 e artigo 51, §4o,
da Lei Municipal n. 2.407/2017,
na parte referente ao cargo de Assistente Jurídico, teria ofendido aos princípios constitucionais da Administração Pública e ao princípio da investidura, previstos respectivamente no art. 129, “caput” e inciso I da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Consta dos dispositivos legais questionados:

Art. 15 Revogado o contrário, a estrutura organizacional Básica do Poder Executivo do Município Sinop compõe-se das seguintes unidades organizacionais e seus respectivos cargos comissionados:

a) Órgãos de Assessoramento Superior:

a-1) Gabinete do (a) Prefeito (a):

Item|

Cargo

|

Número de Vagas

|
(...)

1.8|

Assistente Jurídico

|

12|

Art. 38. São incumbências dos (as) Assistentes Jurídicos:

I - auxiliar o (a) Procurador (a) Geral Municipal em todos os atos e ações sob sua responsabilidade;

II - representar o município em qualquer instância judicial, atuando nos efeitos em que a mesma seja autora ou ré, assistente, oponente ou simplesmente interessada;

III - participar de processos administrativos de qualquer natureza e dar orientação na realização dos mesmos;

IV - efetuar a cobrança judicial da Dívida Ativa;

V - emitir por escrito, os pareceres que lhes forem solicitados, fazendo os estudos necessários de alta indagação, nos campos da indagação, nos campos da pesquisa da doutrina, da legislação e da jurisprudência, de forma a apresentar um pronunciamento devidamente fundamentado e jurídico;

VI - responder as consultas sobre interpretação de textos legislativos, que interessarem ao Serviço Público Municipal;

VII - estudar assuntos de direito, de ordem geral ou específica, de modo a ajudar o Município a solucionar problemas administrativos;

VIII - estudar, redigir e minutar termos de compromisso e responsabilidade, contratos de concessão, locação, comodato, loteamentos, convênios, atos que fizerem necessários à legislação municipal;

IX - estudar, redigir e minutar desapropriações, ações em pagamento, hipotecas, compras e vendas, permutas, doações, transferências de domínio e outros títulos, bem como, justificativas de veto, regulamentos;

X - proceder ao exame dos documentos necessários a formalização dos títulos supracitados, proceder a pesquisas tendentes a instruir processos administrativos que versem sobre assuntos jurídicos;

XI - executar tarefas afins e de interesse da municipalidade e os indicados pelo Procurador Jurídico.

XII - cumprir as demais atribuições que lhe forem conferidas em Lei e regulamento, mediante necessidade da Gestão Pública e da Municipalidade.

Capítulo
VII

DO PROVIMENTO E MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAL

Art. 51 Os (as) Secretários Municipais deverão encaminhar todos os pedidos de provimento(s) de cargo(s) comissionado(s) a (o) Prefeito (a), a quem competirá a nomeação.

(...)

§ 4o Os cargos em comissão, a que se refere a presente Lei, serão preenchidos livremente, sem qualquer exigência quanto ao grau de instrução,
excetuando-se os cargos de
Procurador (a) Geral Municipal, de Controlador (a) Geral Municipal, de Diretor (a) Executivo (a) Contábil
e do Assistente Jurídico
, ou quando Lei superior dispuser em contrário.

Analisando a documentação que acompanha a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, observa-se que, a legislação em destaque, ao criar o cargo de Assistente Jurídico e lhe conferir prerrogativas inerentes do Procurador Municipal, infringiu princípios legais da Administração Pública

Quanto aos cargos comissionados, é necessário recordar que estes são de livre nomeação e exoneração, compreendendo a atribuição de direção, chefia, gerência, supervisão e assessoramento, conforme a natureza e grau de responsabilidades das funções executadas, consoante entendimento firmado pela doutrina clássica:

“Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando” [DE MELO, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA, in
Curso de Direito Administrativo,
. 14a ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 269].

Ao vislumbrarmos as atribuições destinadas ao cargo de Assistente Jurídico, constata-se que este
apresenta atividade típica da advocacia pública,
com funções ordinárias e permanentes para atuação no âmbito da Administração Municipal que apresentam tecnicidade, dispensando o requisito da confiança exigível aos cargos em comissão.

Referidas atribuições afastam-se, ainda, de qualquer atividade relacionada a assessoramento, direção ou chefia, de maneira que o preenchimento de referidos cargos somente seria possível por meio de concurso público, infringindo, assim, o contido no art. 129, caput e inciso I da Constituição do Estado de Mato Grosso,
in verbis
:

Art. 129
A Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;

Em que pese a Constituição Federal, por meio dos arts. 1o, 18, 29, 30, 34, VI, “c”, conferir aos entes municipais a autonomia para a sua estruturação administrativa, inserindo-os na estrutura federativa brasileira, não a isenta de respeitar os preceitos normativos da Constituição do Estado e da própria Carta Magna quanto à criação de cargos públicos.

Quanto a impossibilidade de ocupante de cargo em comissão praticar atos inerentes do Procurador, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal:

“A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira,
cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos,
com a participação da OAB em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da CF. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos.
É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo
. Precedentes. [
ADI 4.261
, rel. min. Ayres Britto, j. 2-8-2010, P,
DJE
de 20-8-2010.]
=

ADI 4.843 MC-ED-REF
, rel. min. Celso de Mello, j. 11-12-2014, P,
DJE
de 19-2-2015

A matéria relativa à contratação de servidores comissionados já foi submetida ao e. STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE n. 1.0421.210/SP, no qual foram firmadas as seguintes teses pela Corte Constitucional:
“[...]
a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;
c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.”
(Tribunal Pleno, Rela. Min. Cármen Lúcia, j. 27.09.2018)
.

No caso em comento, extrai-se da norma impugnada que as atribuições conferidas ao cargo voltam-se à realização de atividades técnicas, sem qualquer vinculação de confiança com o Prefeito Municipal, tais como a representação jurídica do Município e a cobrança da dívida ativa, dentre outras.

Ademais, inacolhível a tese quanto à possibilidade de nomeação para cargos de livre nomeação, prevista no art. 129, II da Constituição do Estado de Mato Grosso, diante da ausência de demonstração de que os aludidos cargos apresentam relação de confiança com a Administração, dada a tecnicidade das atribuições que lhes foram conferidas.

“[...]
Dentro desse quadro é importante reforçar, como bem revela a exordial, que as atribuições dos cargos de comissão que impliquem no desvirtuamento da natureza do cargo é causa violadora dos princípios constitucionais que tocam o regular funcionamento da Administração Pública, esculpidos no art. 129,
caput
, da Constituição Estadual. Assentada a desnaturação na atribuição do cargo, impende reconhecer, também, violação ao Princípio da Investidura, retratado no inciso II do art. 129 da Carta Estadual.

Prosseguindo no debate, nutrindo a inicial com mais argumentos reveladores dos vícios de inconstitucionalidade, impende destacar que a controvérsia relativa aos requisitos constitucionais para a criação de cargos em comissão é íntima do Supremo Tribunal Federal. No intuito de estabelecer uma decisão-moldura e fixar um norte para a pacificação dessa questão, a Suprema Corte, no julgamento do
leading case
RE 1.041.210, sob a relatoria do Min. Dias Toffoli, fixou a
Tese de Repercussão Geral no 1010
, que contém as seguintes diretrizes:

a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento,
não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais
;

b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;

c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e

d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.

O tópico “a”, parte final, ganha destaque para revelar que a norma ora atacada, intuitivamente ou não, age contrariamente à orientação fixada pelo STF, vez que contempla atribuições ao cargo de Assistente Jurídico de cunho eminentemente técnica, pertencentes aos Procuradores Municipais.

(...) Em suma, tem-se que o autor não logrou êxito em afastar os vícios de inconstitucionalidades apontados na exordial ministerial. Restou demonstrado que o cargo comissionado de Assistente Jurídico do Gabinete do Prefeito do Município de Sinop/MT, criado pela Lei Municipal no 2.407/2017, possui atribuições legais de natureza eminentemente técnica –
v.g.,
representação em juízo e cobrança de Dívida Ativa, que deveriam, em verdade, ser exercidas pelo Advogado Público Municipal, cenário que enseja o reconhecimento de vício de inconstitucionalidade por ofensa ao art. 129,
caput
e inciso II, da Constituição do Estado de Mato Grosso.
[...]’ (id. 64990963).

Ante o exposto, em sintonia com o parecer da i. Procuradoria Geral de Justiça, JULGO PROCEDENTE a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade do art. 15, “a”, a-1, item 1.8; art. 38 e a expressão “e ao Assistente Jurídico” do art. 51, § 4o, todos da Lei Municipal n. 2.407/2017, do Município de Sinop.

É como voto.

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO

Egrégio Plenário:

Pedi vista para melhor análise sobre as atribuições do cargo, em comissão, de “Assistente Jurídico”, criados pela Lei no 2.407/2017 do Município de Sinop (art. 15, ‘a’, ‘a-1’, item 1.8, art. 38 e parte do art. 51, §4o), cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pela d. Relatora, para cotejo ao julgamento da ADI no 1011500-39.2018.8.11.0000, que versou sobre a criação de cargos de
“Procurador Adjunto Chefe” do Município de Várzea Grande, a qual foi
julgada improcedente.

Os cargos comissionados “Assistentes Jurídicos” têm seguintes atribuições:
“I - auxiliar o (a) Procurador (a) Geral Municipal em todos os atos e ações sob sua responsabilidade; II - representar o município em qualquer instância judicial, atuando nos efeitos em que a mesma seja autora ou ré, assistente, oponente ou simplesmente interessada; III - participar de processos administrativos de qualquer natureza e dar orientação na realização dos mesmos; IV - efetuar a cobrança judicial da Dívida Ativa; V - emitir por escrito, os pareceres que lhes forem solicitados, fazendo os estudos necessários de alta indagação, nos campos da indagação, nos campos da pesquisa da doutrina, da legislação e da jurisprudência, de forma a apresentar um pronunciamento devidamente fundamentado e jurídico; VI - responder as consultas sobre interpretação de textos legislativos, que interessarem ao Serviço Público Municipal; VII - estudar assuntos de direito, de ordem geral ou específica, de modo a ajudar o Município a solucionar problemas administrativos; VIII - estudar, redigir e minutar termos de compromisso e responsabilidade, contratos de concessão, locação, comodato, loteamentos, convênios, atos que fizerem necessários à legislação municipal; IX - estudar, redigir e minutar desapropriações, ações em pagamento, hipotecas, compras e vendas, permutas, doações, transferências de domínio e outros títulos, bem como, justificativas de veto, regulamentos; X - proceder ao exame dos documentos necessários a formalização dos títulos supracitados, proceder a pesquisas tendentes a instruir processos administrativos que versem sobre assuntos jurídicos; XI - executar tarefas afins e de interesse da municipalidade e os indicados pelo Procurador Jurídico; XII - cumprir as demais atribuições que lhe forem conferidas em Lei e regulamento, mediante necessidade da Gestão Pública e da Municipalidade”
.

Na hipótese, verifica-se que o cargo de “Assistente Jurídico” possui as mesmas atribuições do Procurador Geral do Município, com exceção da função de auxiliar o próprio Procurador, inexistido previsão acerca do desempenho de funções de direção e chefia, tais como coordenação de trabalho, controle de servidores e prazos, dentre outras.

Outrossim, a norma impugnada não prevê critérios de proporcionalidade entre servidores comissionados e efetivos nomeados para os cargos criados.

O c. STF, no julgamento do RE no 1.0421.210/SP, em repercussão geral, firmou as seguintes teses:
“a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir”
.

Sob essa ótica, a criação dos cargos de “Assistente Jurídico” afigura-se inconstitucional, seja porque suas atribuições limitam-se ao desempenho de
atividades técnicas, seja porque não está demonstrada a proporcionalidade entre o número de servidores efetivos e comissionados do ente municipal, como bem concluiu a d. Relatora.

Por efeito, a Lei no 2.407/2017 distingue-se da norma analisada no julgamento da ADI no 1011500-39.2018.8.11.0000, na qual se reconheceu a constitucionalidade da criação de cargos de confiança, com proporcionalidade ao número de procuradores efetivos e atribuições de “direção e chefia”, devidamente descritas no ato normativo.

Com essas considerações, acompanha-se a d. Relatora para julgar procedente esta ADI e declarar a inconstitucionalidade do art. 15, ‘a’, a-1, item 1.8, art. 38 e da expressão
“e ao Assistente Jurídico”
do art. 51, § 4o, todos da Lei Municipal n. 2.407/2017 do Município de Sinop.

É como voto.

VOTO-VISTA

Exmo. Sr. Des. Orlando de Almeira Perri

Egrégio Plenário

Pedi vista dos autos para analisar com mais profundidade a questão trazida nesta ação direta de inconstitucionalidade, uma vez que sou Relator da ADI n. 1010454-44.2020.8.11.0000, que versa sobre lei municipal que criou cargos comissionados na Procuradoria do Município de Primavera do Leste.

De proêmio, observo tratar-se de questão distinta, pois não se trata de criação de cargos de chefia, direção ou assessoramento.

A lei impugnada nesta ADI criou cargos de “Assistente Jurídico”, que exercem típica função técnica, com as seguintes atribuições:

“
“I - auxiliar o (a) Procurador (a) Geral Municipal em todos os atos e ações sob sua responsabilidade;

II - representar o município em qualquer instância judicial, atuando nos efeitos em que a mesma seja autora ou ré, assistente, oponente ou simplesmente interessada;

III - participar de processos administrativos de qualquer natureza e dar orientação na realização dos mesmos;

IV - efetuar a cobrança judicial da Dívida Ativa;

V - emitir por escrito, os pareceres que lhes forem solicitados, fazendo os estudos necessários de alta indagação, nos campos da indagação, nos campos da pesquisa da doutrina, da legislação e da jurisprudência, de forma a apresentar um pronunciamento devidamente fundamentado e jurídico;

VI - responder as consultas sobre interpretação de textos legislativos, que interessarem ao Serviço Público Municipal;

VII - estudar assuntos de direito, de ordem geral ou específica, de modo a ajudar o Município a solucionar problemas administrativos;

VIII - estudar, redigir e minutar termos de compromisso e responsabilidade, contratos de concessão, locação, comodato, loteamentos, convênios, atos que fizerem necessários à legislação municipal;

IX - estudar, redigir e minutar desapropriações, ações em pagamento, hipotecas, compras e vendas, permutas, doações, transferências de domínio e outros títulos, bem como, justificativas de veto, regulamentos;

X - proceder ao exame dos documentos necessários a formalização dos títulos supracitados, proceder a pesquisas tendentes a instruir processos administrativos que versem sobre assuntos jurídicos;

XI - executar tarefas afins e de interesse da municipalidade e os indicados pelo Procurador Jurídico;

XII - cumprir as demais atribuições que lhe forem conferidas em Lei e regulamento, mediante necessidade da Gestão Pública e da Municipalidade”
.

A simples leitura das incumbências do cargo impugnado é suficiente para concluir que
as atividades desempenhadas
, como bem destacou a Desembargadora Relatora,
são típicas da advocacia pública
.

A Constituição Federal inseriu a Advocacia Pública dentre as funções essenciais à justiça e conferiu-lhe posição autônoma em relação aos poderes do Estado.

Ao advogado público, detentor de independência técnico-profissional para o desempenho de suas funções, compete a defesa institucional da Administração Pública.

DALMO DE ABREU DALLARI leciona sobre o tema:

“O Procurador Público é quem torna certo que o Poder Público não é imune ao Direito. Compete-lhe defender os interesses sociais, particularizados numa entidade pública, sem excessos ou transigências, sempre segundo o Direito. Consciente de que o poder político e a atividade administrativa são expressões da disciplina jurídica das atividades de direção e administração da sociedade, o Procurador, orientando ou promovendo a defesa de interesses, jamais deverá omitir o fundamento jurídico de seu desempenho. E sua consciência jurídica não há de permitir que, pela vontade de agradar ou pelo temor de desagradar, invoque o Direito segundo critérios de conveniência, para acobertar ações ou omissões injustas.” [O Renascer do direito: direito e vida social, aplicação do direito, direito e política. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 47]

Por esta razão, tal atividade deve ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, nos termos do art. 132 da Constituição da República:

Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

A jurisprudência é firme no sentido de reconhecer a incompatibilidade do provimento em comissão para as funções que devem ser desempenhadas pelas procuradorias jurídicas:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1o E 2o; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal.
A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos
. [STF, ADI 881 MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 02.08.1993, publicado em 25.04.1997].

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA.
MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE
. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2.
A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos
, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal.
Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos
. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente. [STF, ADI 4261, Rel. Min. Ayres Britto, julgado em 02.08.2010, publicado em 20.08.2010].

O mesmo raciocínio se aplica às Procuradorias municipais, em observância ao princípio da simetria, uma vez que, a despeito de os municípios possuírem autonomia organizacional, tais entes federativos estão adstritos aos princípios estabelecidos na Constituição Federativa do Brasil e dos Estados.

Assim, o legislador municipal não atua de forma totalmente livre, mas deve adotar estrutura similar àquela existente na União e nos Estados, conforme determina o art. 29 da Constituição da República, adequada à realidade do município.

Esta Corte Estadual já se pronunciou sobre o tema em situação análoga,
verbis
:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 84/2005 COM A REDAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 88/2005 – CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO – PROCURADOR DO MUNICÍPIO – ATRIBUIÇÕES DE NATUREZA EMINENTEMENTE TÉCNICAS – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL VÍNCULO DE CONFIANÇA COM A AUTORIDADE NOMEANTE – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SIMETRIA – INFRINGÊNCIA AOS ARTS. 129, I E II E 173, § 2o, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO CONFIGURADA – NECESSIDADE DE PROVIMENTO DOS CARGOS POR INTERMÉDIO DE CONCURSO PÚBLICO – MODULAÇÃO NECESSÁRIA POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE PRESERVAR A VALIDADE JURÍDICA DOS ATOS PRATICADOS PELOS OCUPANTES DE CARGOS COMISSIONADOS DE PROCURADOR MUNICIPAL– PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

A criação de cargos em comissão para o preenchimento de vagas de Procurador Municipal configura verdadeira afronta ao art. 129, I e II, da Constituição de Mato Grosso, na medida em que possibilitam o acesso a cargos públicos sem a prévia aprovação em concurso público, com base em exceção constitucional que não restou configurada, diante do desempenho, por parte de seus ocupantes, de
atribuições eminentemente técnicas que dispensam a existência de um liame de confiança estabelecido entre estes e a autoridade nomeante
.

Tendo em vista que o ingresso na carreira da Advocacia Pública da União e dos Estados deve se dar por meio de concurso público, como exigem os arts. 131 e 132 da Carta Política Federal e 111 da Constituição de Mato Grosso, os cargos de advogado público municipal igualmente devem ser providos da mesma forma, observando, assim, o princípio da simetria para os entes municipais albergado no art. 173, § 2o, da Constituição Estadual que, frise-se, também encontra amparo no art. 29 da Carta da República.

Por razões de segurança jurídica e com fulcro no art. 27 da Lei n. 9.868/99, deve ser aplicado efeito ex nunc à decisão, que estaria então dotada de eficácia plena a partir do trânsito em julgado desta proclamação decisória, a fim de preservar a validade jurídica de todos os atos praticados pelos ocupantes de cargos comissionados de Procurador do Município de Barra do Garças. [Tribunal Pleno, ADI 106054/2011, Rel. Des. LUIZ FERREIRA DA SILVA, julgada em 08/11/2012].

As funções atinentes à Advocacia Pública nos municípios, assim como na União e nos Estados, devem ser exercidas por agentes públicos devidamente qualificados, ocupantes de cargos efetivos, investidos mediante prévia aprovação em concurso público de provas e títulos e organizados em carreira devidamente estruturada.

No caso em julgamento, embora denominado de “Assistente Jurídico”, o que se vê é que as atribuições do cargo comissionado é de típica advocacia pública, para a qual se exige o ingresso por meio de concurso público.

Com essas breves considerações, acompanho integralmente o voto da Desembargadora Relatora.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2021