Tribunal: TJMT
Processo: 1003070-64.2021.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 1003070-64.2021.8.11.0042 – COMARCA DE CUIABÁ
APELANTE: - JEFERSON FERREIRA DE ARRUDA
APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) REDUÇÃO DO QUANTUM APLICADO NA PENA-BASE – MAUS ANTECEDENTES RECONHECIDOS EM DESFAVOR DO ACUSADO – AUMENTO FIXADO QUE SE MOSTRA EXACERBADO – PENA-BASE REDIMENSIONADA – 2) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO NÃO UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA CONDENAÇÃO – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 3) EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – MULTIREINCIDÊNCIA – UMA CONDENAÇÃO UTILIZADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E A OUTRA COMO REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – NÃO CONFIGURAÇÃO DO VEDADO BIS IN IDEM – PRECEDENTES STJ – 4) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – PENA INFERIOR A QUATRO ANOS, PORÉM, APELANTE REINCIDENTE – 4) REDIMENSIONAMENTO DA PENA – 5) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado avaliar, sem parcimônia, essas circunstâncias para dosar a pena-base de forma justa. As circunstâncias judiciais negativas devem ser atribuídas com um quantum de aumento razoável e diretamente ligado às particularidades do caso concreto, para que a reprimenda primária aplicada ao réu não importe em retaliação. In casu, verificando-se que a pena-base fixada se encontra exasperada e desarrazoada, viável a sua reforma para fixar quantum justo e razoável, atendendo ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade da pena.
2) De acordo com o enunciado da Súmula 545/STJ, a atenuante de confissão espontânea só haverá de ser reconhecida, ainda que parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, mesmo quando o réu dela se retratar, quando for utilizada para fundamentar a condenação, hipótese inocorrente nos autos.
3) “A existência de condenações transitadas em julgado em desfavor do apelante autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal, pela negativação dos maus antecedentes, seguida da aplicação agravante da reincidência”. (TJMT, N.U 0005384-73.2015.8.11.0021)
4) O apelante é reincidente, e por isso, nos termos do que determina artigo 33, § 2o, alínea “c” e art. 44, inc. II, ambos do Código Penal, à luz do princípio constitucional de individualização da pena, artigo 5o, XLVI, a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena é necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime.
5) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003070-64.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JEFERSON FERREIRA DE ARRUDA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WANDERSON RIBEIRO DA SILVA - CPF: 011.234.641-38 (ASSISTENTE), PRISCILA NAYARA RIVILINI - CPF: 072.744.219-80 (VÍTIMA), MARCIO SERGIO SOUZA - CPF: 005.145.731-80 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA

–
1) REDUÇÃO DO
QUANTUM
APLICADO NA PENA-BASE
– MAUS ANTECEDENTES RECONHECIDOS EM DESFAVOR DO ACUSADO – AUMENTO FIXADO QUE SE MOSTRA EXACERBADO – PENA-BASE REDIMENSIONADA –
2)
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO NÃO UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA CONDENAÇÃO – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
3) EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
– IMPOSSIBILIDADE – MULTIREINCIDÊNCIA – UMA CONDENAÇÃO UTILIZADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E A OUTRA COMO REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – NÃO CONFIGURAÇÃO DO VEDADO
BIS IN IDEM
– PRECEDENTES STJ –
4) MODIFICAÇÃO DO
REGIME
INICIAL DE
CUMPRIMENTO
DE PENA
– IMPOSSIBILIDADE – PENA INFERIOR A QUATRO ANOS, PORÉM, APELANTE REINCIDENTE –
4) REDIMENSIONAMENTO DA PENA – 5) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado avaliar, sem parcimônia, essas circunstâncias para dosar a pena-base de forma justa. As circunstâncias judiciais negativas devem ser atribuídas com um
quantum
de aumento razoável e diretamente ligado às particularidades do caso concreto, para que a reprimenda primária aplicada ao réu não importe em retaliação.
In casu
, verificando-se que a pena-base fixada se encontra exasperada e desarrazoada, viável a sua reforma para fixar
quantum
justo e razoável, atendendo ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade da pena.

2)

De acordo com o enunciado da Súmula 545/STJ, a atenuante de confissão espontânea só haverá de ser reconhecida, ainda que parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, mesmo quando o réu dela se retratar, quando for utilizada para fundamentar a condenação, hipótese inocorrente nos autos.

3)

“A existência de condenações transitadas em julgado em desfavor do apelante autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal, pela negativação dos maus antecedentes, seguida da aplicação agravante da reincidência”.
(TJMT, N.U 0005384-73.2015.8.11.0021)

4)

O apelante é reincidente, e por isso, nos termos do que determina artigo 33, § 2o, alínea “c” e art. 44, inc. II, ambos do Código Penal, à luz do princípio constitucional de individualização da pena, artigo 5o, XLVI, a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena é necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime.

5)

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Jeferson Ferreira de Arruda
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.o 1002603-22.2020.8.11.0042, pelo MM. Juiz de Direito da Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou procedente a denúncia, condenando-o a
pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 07 (sete) dias de reclusão, a ser cumprida em regime
semiaberto
, em razão da prática do delito previsto no
artigo 155,
caput
, do Código Penal
(Id. 96537518).

Inconformada, a defesa do apelante pleiteia em suas razões (Id. 96537542):
1)

a redução
do
quantum
de aumento da pena-base;
2)
o
reconhecimento da atenuante da confissão;

3)

afastamento da agravante da reincidência
e
4)

alteração do regime inicial
do cumprimento de pena.

As contrarrazões do Ministério Público vieram pugnando pelo desprovimento do recurso, mantendo-se a sentença do Juízo a quo. (Id.

96537552).

O
parecer
, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Gill Rosa Fechtner, é pelo
parcial provimento
do apelo interposto, a fim de
reduzir o quantum de aumento na pena-base
. (Id. 100141952 - TJMT).

É o relatório. À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Infere-se da denúncia (Id. 96537462 – p. 128/131) que no dia

24 de setembro de 2020, por volta das 13h:30m, no Estabelecimento Comercial denominado Restaurante Bugre’s, situado na rua Pedro Celestino, Centro, nesta cidade de Cuiabá-MT, o apelante, com evidente consciência da reprovabilidade e ilicitude de sua conduta, subtraiu para proveito próprio 01 aparelho celular, marca Samsung A-20, avaliado indiretamente em R$.1.200,00 (hum mil e duzentos reais), pertencente à vítima Priscila Nayara Rivilini.

Consta dos autos que, no dia e horário dos fatos, a ofendida deixou o celular carregando em uma tomada próxima do local onde estava almoçando com seus amigos, oportunidade em que notou que o apelante se aproximou do local onde estava o seu celular, mas que naquele momento não desconfiou da situação.

Contudo, instantes depois olhou novamente para o lugar em que tinha deixado o aparelho celular, sendo que não o viu mais, oportunidade em alertou os seus colegas que poderia ter sido vítima de furto.

Ocorre que, neste momento, o apelante saiu correndo do restaurante, sendo que ainda foi perseguido por um dos amigos da vítima, mas não foi alcançado. Prosseguindo, ressai do feito que imediatamente a polícia militar foi acionada, sendo que os militares lograram êxito em localizar o apelante, o qual confessou a autoria do furto, oportunidade em que relatou aos policiais que teria trocado o aparelho furtado por entorpecentes.

O apelante foi conduzido para
a delegacia de polícia, oportunidade novamente confessou a autoria do furto
do celular, aduzindo não saber aonde teria deixado o aparelho subtraído. Ademais, ainda na delegacia de polícia, o apelante foi reconhecido pela ofendida como sendo a mesma pessoa que se saiu correndo na posse do seu celular.

Autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas nos autos.

Passo então à análise dos pedidos formulados.

1)

REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO DA PENA-BASE.

O apelante requer a redução da pena-base, com a exasperação da pena mínima em 1/8 (um oitavo), tendo em vista o reconhecimento de apenas uma circunstância judicial desfavorável.

Sustenta que o juízo
a quo
, ao analisar as circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria, exasperou em demasia a pena em razão da valoração negativa dos antecedentes criminais, alcançando a pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão.

Nesse caso, verifica-se da sentença (Id. 96537520):

“(...) Quanto a CULPABILIDADE nada de anormal, ao ponto de recrudescer a pena base.
Quanto aos ANTECEDENTES são péssimos, inclusive utilizo da PEP n.° 001876 -27.2013.8.11.0042 (SEEU), para sopesar desfavoravelmente essa circunstância judicial
. A CONDUTA SOCIAL e a PERSONALIDADE nada há no feito a revelar. Os MOTIVOS DOS CRIMES, inerente a espécie delituosa. As CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME nenhuma que mereça destaque. As CONSEQUÊNCIAS DO CRIME não vislumbrei nenhuma circunstância, eis que, o fato de não ter recuperado o objeto subtraído é próprio do delito, conforme vem entendendo a jurisprudência pátria. Finalmente, quanto ao COMPORTAMENTO DA VÍTIMA, em nada teria contribuído para o evento criminoso.

Dessa forma, considerando que
foi reconhecida uma única circunstância judicial desfavorável ao réu, qual seja, os ANTECEDENTES, então, utilizando pelo mesmo critério que venho adotando para todas os demais referente a fração, qual seja, que é a fração de 2/8 ( Dois Oitavo )
, elevo a pena base em 04 ( Quatro ) meses e 15 ( Quinze ) dias, encontrando, nesta primeira fase da dosimetria da pena, em 01 ( Um ) ano, 04 ( quatro ) meses e 15 ( Quinze ) dias de reclusão.

Inexistem circunstâncias atenuantes, já que afastada a confissão, entretanto reconheço à agravante da reincidência (CP, art. 61, inc. I), dessa maneira, agravo a pena em 1/6 (Um Sexto), desse modo elevo a pena em mais 02 (Dois) meses e 22 (Vinte e Dois) dias, encontrando a pena em 01 (Hum) ano, 07 (Sete) meses e 07 (Sete) dias, qual torno em DEFINITIVO A SANÇÃO, em face da ausência de quaisquer causas de diminuição de pena, assim como, de majorantes. (...)”.

Conforme se verifica,
apenas a circunstância judicial dos antecedentes do apelante foi negativamente valorada
. No entanto, ao fixar a pesa-base do apelante, o magistrado de origem realizou a exasperação em 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, alcançando a pena-base de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Ocorre que a pena cominada ao furto simples é de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão, de modo que a somatória referente a pena base,
acrescida de 2/8 (dois oitavos) da circunstância judicial (antecedentes)
desfavorável ao réu, deveria alcançar tão somente o patamar de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, já que 2/8 (dois oitavos) de 1 (um) ano equivale a 03 (três) meses (1a fase da dosimetria da pena).

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem ultrapassar dos elementos próprios do tipo penal.

Nesse sentido, os julgados a seguir,
verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – INCONFORMISMO DO RÉU (...) 2. PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE – PERTINÊNCIA – SANÇÃO ELEVADA EM QUANTUM EXACERBADO E DESPROPORCIONAL (...) APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. De rigor o reajuste da sanção básica para patamar mais próximo do piso legal, quando constatado que o quantum de aumento promovido pelo magistrado singular é excessivo e desproporcional em face das circunstâncias judiciais desfavoráveis existentes no caso in concreto. (...)”.
(N.U 0016898-57.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/06/2020, Publicado no DJE 26/06/2020).

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES E CORRUPÇÃO DE MENOR (...) 3. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA - BASE AO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO – PARCIAL ACOLHIMENTO – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS PARA A VALORAÇÃO PEJORATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS DO AGENTE – NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO PATRIMONIAL – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – DIMINUIÇÃO DA SANÇÃO BASILAR, EMBORA NÃO AO MÍNIMO LEGAL 3. A sanção basilar fixada acima do mínimo legal com base em fundamentação inidônea deve ser redimensionada, impondo-se a reforma do decisum, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja imposta ao apelante sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime, embora não deva ser fixada no mínimo legal, em razão da permanência de uma circunstância judicial desfavorável. (...)”.
(N.U 0018402-19.2014.8.11.0015, LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/01/2019, Publicado no DJE 13/02/2019).

Com efeito, o Tribunal de Justiça, no
Enunciado n. 39
, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, em relação ao tema firmou o seguinte entendimento:
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
.

Diante do previsto, notório que a exasperação atribuída pelo magistrado encontra-se exacerbada a luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista que o quantitativo de pena atribuído a supracitada circunstância judicial, para fixar a pena-base, excedeu àquele que deve ser obtido, considerando-se o intervalo entre a pena mínima e a máxima em abstrato cominada pelo legislador, dividido por oito, já que são oito as circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59, do Código Penal, razão pela qual entendo
necessário o redimensionamento da pena-base fixada
.

2)

RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO.

O apelante pleiteia o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea presente no art. 65, inciso III, “d”, do CP,
sob o argumento de que
houve a confissão do apelante
, a qual foi utilizada e valorada pelo magistrado na sentença condenatória, influenciando no seu convencimento.

No entanto, entendo que agiu com o acerto o magistrado quanto à não incidência da atenuante, visto que, embora o apelante tenha confessado o crime, no caso em comento que
a suposta confissão espontânea do apelante, em fase extrajudicial, não foi utilizada pelo magistrado de origem para fundamentar a condenação
, o que impede aplicação dessa benesse legal, conforme se verifica:

“(...) Autoria incontroversa, inclusive, independentemente da confissão do increpado. (...).

Como se observa, o que menos precisa é pela confissão do réu para se chegar a ilação ser o autor do crime descrito na peça exordial acusatória, de modo que, nesse caso, não sendo utilizada a confissão para se chegar à autoria do crime, então, evidentemente, que não será utilizada como atenuante, como pretendido pela defesa técnica do acusado. (...)”.

No caso dos autos, o magistrado não utilizou das inferências trazidas pelo apelante para formar sua convicção acerca da condenação, ao passo que não incide o que estabelece o enunciado da
Súmula 545/STJ
, que estabelece:

“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”
(Súmula 545, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).

Com efeito, a confissão, ainda que incompleta ou qualificada, pode ser reconhecida,
desde que utilizada para a formação do convencimento do julgador, o que não ocorreu no caso dos autos
, tanto é que o ilustre Juiz a quo não utilizou das declarações prestadas pelo réu para fundamentar o édito condenatório, valendo destacar, mais uma vez, que a condenação se sustentou no robusto conjunto de provas indiciárias, em especial, depoimentos policiais e a palavra da vítima.

Acerca do tema:

“(...) dispõe o Enunciado n. 545 da Súmula desta Corte que, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". Da leitura da sentença condenatória e do acórdão impugnado, observo que, embora o paciente tenha apresentado uma versão para os fatos, essa confissão parcial não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, o qual se valeu de outros meios de prova. Confira-se, a propósito, o seguinte trecho da sentença: [...] Deixo de reconhecer a incidência da circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, pois o réu admitiu a tentativa de prática de furto e não do crime de roubo. Portanto, trata-se de confissão qualificada, ou seja, realizada tão somente para viabilizar uma tese de defesa. Ademais, tal confissão não serviu como elemento de convicção para elucidação dos fatos, conforme entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal (STJ. 5' Turma. AgRg no REsp 1.198.354-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2014 e STF.1' Turma. HC 119671, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/11/2013)”.
(STJ, HABEAS CORPUS No 613736 - RJ (2020/0241879-0) - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, 12/11/2020).

Ainda nessa linha intelectiva, cabe consignar, outrossim, que, não se extrai desse verbete sumular que o sentenciante somente poderá afastar a atenuante se a confissão não merecer fé, na medida em que o ponto central da questão aqui analisada não é acreditar ou não nas palavras do acusado; mas sim, aplicar a redução de pena somente quando essa confissão contribuir para formação da convicção do juiz, situação que não aconteceu no caso destes autos, na medida em que ficou demonstrado que o recorrente fez uma mera admissão de culpa, que se afigurou inócua para fins de condenação, conforme destacado pelo magistrado de origem quando da sentença condenatória.

Assim,
não há como aplicar a atenuante da confissão
.

3)

AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.

A defesa do apelante sustenta que, durante a fixação da pena-base os antecedentes foram considerados negativos em virtude de o apelante possuir um processo no PEP - 001876-27.2013.8.11.0042, sendo que, ao realizar a segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a agravante da reincidência sem apresentar qualquer fundamentação para tanto, afirmando que
“o próprio magistrado de piso julgou desnecessário porque já tinha apresentado anteriormente o código do executivo de pena do sistema judiciário específico para justificar a elevação da pena-base”
.

Sustenta, portanto, a ocorrência de
bis in idem
, haja vista que o executivo de pena do apelante foi utilizado para valorar negativamente a circunstância judicial dos maus antecedentes na pena-base e a agravante da reincidência.

Contudo, apesar de na segunda fase, ao reconhecer a agravante da reincidência, o magistrado não ter indicado qual ação penal utilizou para tanto, apesar de não ser a melhor técnica, não tem o condão de macular a exasperação da pena, diante da variedade de condenações em desfavor do réu.

O apelante possui extensa ficha criminal (Id. 96537462 – p. 84/87), onde ostenta
várias condenações
. Inclusive, responde ao Processo
Executivo de Pena 0001876-27.2013.8.11.0042
, onde foi condenado definitivamente pelos crimes de tráfico de drogas, roubo e uso de documento falso. Não obstante, no
PEP 0033726- 26.2018.8.11.0042
há condenação pelo crime de furto qualificado, com trânsito em julgado em 06/02/2017, ou seja, anteriormente à pratica do crime em apreço, bastando para que se reconheça da reincidência.

Confira-se, a propósito:

“(...) 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, em se tratando de acusado multirreincidente, as condenações pretéritas, desde que distintas, podem ser utilizadas para justificar o aumento da pena-base ante a consideração desfavorável da circunstância judicial dos antecedentes, bem como para aumentar a pena na segunda fase em vista da reincidência, não havendo que se falar em bis in idem (...)”.
(STJ, AgRg no AREsp 1573086/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019).

Dessa forma,
não comporta juridicamente a exclusão da agravante
.

4)

ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA.

Por fim, o apelante postula a fixação de regime carcerário menos gravoso.

Sem razão a defesa.

Isso porque, ressai dos autos que
o apelante é reincidente
e por isso, nos termos do que determina o artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, à luz do princípio constitucional de individualização da pena, artigo 5o, XLVI, a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, no caso, é necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime.

Nesse aspecto, importa consignar que no caso de condenado reincidente, o regime inicial para penas menores de quatro anos será o semiaberto ou o fechado, o que será definido pelo magistrado a depender das circunstâncias judiciais, elencadas no artigo 59, do Código Penal.

Nesse sentido, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO.
REPRIMENDA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO
. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.
REINCIDÊNCIA
. REGIME INICIAL
SEMIABERTO
. ADEQUAÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ART. 387, § 2o, DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1.
Não obstante a pena do agravante ter sido fixada em quantum inferior a 4 anos, o regime prisional a ser imposto deve ser o mais gravoso - no caso, o semiaberto, uma vez que a pena-base foi fixada no mínimo legal -, tendo em vista tratar-se de réu reincidente.
2. "A previsão inserida no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime, instituto que se restringe à execução penal, mas da possibilidade de o Juízo de 1o grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração" (HC n. 540.742/SP, relator Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, Desembargador convocado do TJPE, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). 3. Agravo regimental desprovido”.
(Destaquei)

(AgRg no AREsp 1617068/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR EM CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA.PLEITOS DE REDUÇÃO DA PENA-BASE E DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. IMPROCEDÊNCIA. MULTIRREINCIDÊNCIA DO RECORRENTE DEVIDAMENTE VALORADA. (...) 1. A Corte gaúcha dispôs que, efetivamente, da análise da certidão das fls. 73/76v, verifica-se que MARCOS PAULO já conta com quatro condenações definitivas, por crimes de tráfico ilícito de drogas, porte de drogas para consumo próprio e desacato e resistência, todas transitadas em julgado em momento anterior ao presente fato e sem que tivesse transcorrido o prazo depurador da recidiva, nada impedindo que parte delas seja aqui utilizada, então, como maus antecedentes, para recrudescer a basilar, e outra, na próxima fase, para fins de reincidência, conforme comando sentencial. [...] Na segunda fase, corretamente reconhecida a agravante da reincidência, como acima já exposto, cada uma das penas foi acrescida de um mês, tornando-se provisória em 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção. [...]
Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve ser mantido o semiaberto, imediatamente mais gravoso ao correspondente à pena aplicada, diante da recidiva reconhecida, conforme art. 33, § 2°, "c", do CP. 2. Os fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias são robustos o suficiente para a preservação da exasperação da pena-base, porquanto constatada a sua multirreincidência, o que, por si só, justifica o agravamento da pena-base, bem como o regime inicial fixado
. 3. [...] a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente os maus antecedentes da apenada, utilizados para majorar a pena-base acima do mínimo legal (art. 59 do CP), bem como o fato da paciente ser reincidente, justifica a imposição de regime prisional intermediário [...] (HC n. 422.916/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 6/4/2018). 4. Agravo regimental improvido”.
(Destaquei) (AgRg no REsp 1826197/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 19/05/2020).

Portanto,
mantenho o regime inicial semiaberto, em razão da reincidência do apelante
.

5)

REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA.

Passo ao redimensionamento da pena aplicada, tendo em vista a redução do
quantum
referente à circunstância judicial dos antecedentes do apelante.

Na primeira fase da dosimetria, consoante já explanado, mantenho a valoração negativa dos antecedentes criminais, porém, redimensiono o
quantum
aplicado para 1/8 (um oitavo), alcançando a pena em formação de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase, mantenho o reconhecimento da agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CP) em 1/6 (um sexto), razão pela qual elevo a pena em 02 (dois) meses e 07 (sete) dias, encontrando a pena de
01 (um) ano, 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias
, a qual torno em definitiva em face da ausência de quaisquer causas de diminuição de pena, assim como, de majorantes.

Nos termos do artigo 33, §2°, alínea “c” do Código Penal, mantenho o regime
semiaberto
para o cumprimento da pena privativa de liberdade, considerando que o réu é reincidente.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, tendo em vista o apelante não preencher os requisitos do art. 44 do Estatuto Repressivo, mormente, no que se refere os incisos II e III do citado artigo.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Jeferson Ferreira de Arruda
, tão somente para redimensionar a pena-base, fixando-a pouco acima do mínimo legal, alcançando a pena definitiva de 01 (um) ano, 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão,
mantido o regime semiaberto
, mantendo incólume os demais termos do r.
decisum
impugnado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2021