Tribunal: TJMT
Processo: 1002087-44.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-07-01
Data de publicação: 2021-07-02

Ementa:
RECURSO INOMINADO: 1002087-44.2016.8.11.0041
COMARCA DE ORIGEM: Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá
RECORRENTE: ROSELY INACIO COELHO ROCHA
RECORRIDO: MATO GROSSO PREVIDÊNCIA - MTPREV
JUIZ RELATOR: Marcelo Sebastião Prado de Moraes
DATA DO JULGAMENTO: 01/07/2021
EMENTA
RECURSO INOMINADO – PRENSÃO GENÉRICA – IMPOSSIBILIDADE - PREVIDENCIÁRIO – DESCONTOS SOBRE INSALUBRIDADE – SERVIDOR COM EXERCÍCIO ANTERIOR À EC 41/2003 – INTEGRALIDADE E PARIDADE GARANTIDAS – VIOLAÇÃO AO TEMA 163 PELOS RECORRIDOS – DEVOLUÇÃO DE VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Observado que o servidor adentrou aos quadros da administração pública em momento anterior à EC 41/2003, garantida a paridade e integralidade ao mesmo, inexiste em se falar da legalidade do ente estatal em fazer descontos dos valores de verbas que não serão aproveitadas na aposentadoria, violando o TEMA 163 do STF, cabendo a cessação dos descontos e ainda a devolução de valores não acobertados pela prescrição.
Não cabe ao Poder Judiciário editar comando futuro e incerto, sendo que, sobre parcelas identificadas de desconto indevido, por serem certas e objetivas, sobre esta devem recair a determinação judicial.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1002087-44.2016.8.11.0041
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Descontos Indevidos]
Relator:
Des(a).
MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, DES(A). PATRICIA CENI DOS SANTOS, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). VIVIANE BRITO REBELLO ISERNHAGEN]

Parte(s):

[ROSELY INACIO COELHO ROCHA - CPF: 545.119.761-04 (RECORRENTE), BRUNO COSTA ALVARES SILVA - CPF: 019.346.011-44 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO PREVIDENCIA - MTPREV - CNPJ: 22.594.192/0001-44 (RECORRIDO), FERNANDA VAUCHER DE OLIVEIRA KLEIM - CPF: 007.471.911-40 (ADVOGADO), JOAO RICARDO VAUCHER DE OLIVEIRA - CPF: 015.078.971-89 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO. Ministério Público: O Dr. Almir Guimarães, promotor de Justiça manifestou-se para que seja ratificado o parecer ministerial nos processos em que há manifestação escrita e externou nos demais da listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO: 1002087-44.2016.8.11.0041

COMARCA DE ORIGEM: Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá

RECORRENTE: ROSELY INACIO COELHO ROCHA

RECORRIDO: MATO GROSSO PREVIDÊNCIA - MTPREV

JUIZ RELATOR: Marcelo Sebastião Prado de Moraes

DATA DO JULGAMENTO: 01/07/2021

EMENTA

RECURSO INOMINADO – PRENSÃO GENÉRICA – IMPOSSIBILIDADE - PREVIDENCIÁRIO – DESCONTOS SOBRE INSALUBRIDADE – SERVIDOR COM EXERCÍCIO ANTERIOR À EC 41/2003 – INTEGRALIDADE E PARIDADE GARANTIDAS – VIOLAÇÃO AO TEMA 163 PELOS RECORRIDOS – DEVOLUÇÃO DE VALORES COBRADOS
INDEVIDAMENTE – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Observado que o servidor adentrou aos quadros da administração pública em momento anterior à EC 41/2003, garantida a paridade e integralidade ao mesmo, inexiste em se falar da legalidade do ente estatal em fazer descontos dos valores de verbas que não serão aproveitadas na aposentadoria, violando o TEMA 163 do STF, cabendo a cessação dos descontos e ainda a devolução de valores não acobertados pela prescrição.

Não cabe ao Poder Judiciário editar comando futuro e incerto, sendo que, sobre parcelas identificadas de desconto indevido, por serem certas e objetivas, sobre esta devem recair a determinação judicial.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma Recursal:

Narra a petição inicial que a reclamante requer seja cessada a cobrança realizada pelo reclamado
MATO GROSSO PREVIDÊNCIA - MTPREV
da contribuição previdenciária que esteja incidindo sobre parcelas não incorporáveis para a aposentadoria, de maneira genérica e sem indicar quais verbas sofreram eventuais incidências, sendo que, diante disso a sentença julgou improcedente pela total ausência de discriminação de quais verbas eram alvo de desconto indevido previdenciário.

A recorrente/servidora aponta a ilegalidade da inserção das verbas para o cálculo da aposentadoria, de onde verbas indenizatórias não podem servir de base para o cálculo da aposentadoria, tendo o STF se manifestado sobre o tema em vários julgados, legitimando a pretensão da repetição do indébito dos apelantes, sendo legítima a decisão da sentença de 1o grau, pugnando pela reforma da sentença e provimento do recurso nos termos da inicial.

Em sede de contrarrazões de

recurso os reclamados apontam que existe a possibilidade dos Estados legislarem sobre o tema, sendo decidido na sentença a simples aplicação do TEMA 163 do STF sem o devido aprofundamento do tema, rechaçando qualquer aplicabilidade por analogia do artigo 4o da Lei Federal 10887/2004 que se aplica ao servidor da esfera federal, sendo garantido pela Constituição Federal em seu artigo 40 e 149, § 1o a competência legislativa sobre o tema aos demais entes federativos. Aponta ainda que o artigo 2o da LC 202/2004 dispõe que a base de cálculo para a incidência da contribuição previdenciária será a remuneração total do servidor, trazendo ainda a diferença dos conceitos: vencimento e remuneração, descritos nos artigos 40 e 41 da Lei 8112/1990, respectivamente, bem como, a LC 04/1990 de Mato Grosso (estatuto dos servidores públicos), que no artigo 57 aduz que na remuneração além do vencimento, incluem-se todas as vantagens pecuniárias permanentes ou temporárias.

Aduzem ainda que a partir da Emenda Constitucional 41/2003 houve a extinção da integralidade, não fazendo sentido falar em incorporação aos servidores que não possuem o direito adquirido e com isso, com o fim da integralidade, os proventos de aposentadoria são calculados pela média aritmética simples, de onde os benefícios pretendidos na exordial são incorporados para fins de aritmética final do cálculo da aposentadoria, fazendo parte da base de cálculo, nos moldes da LC Estadual que trata do tema em seu artigo
2o, apontando ainda que desde que a integralidade foi extinta do sistema previdenciário passou a ser calculado o valor da aposentadoria com a publicação da MP 167 que foi convertida na lei 10887/2004 e que apesar de ser aplicado ao servidor da esfera federa, o artigo 140, § único da Constituição Estadual disciplina que essas regras estabelecidas no artigo 40 da CF são aplicáveis.

Anota que não há incorporação, mas sim a inclusão de tais valores na base de cálculo e, quando da aposentadoria ocorreria um encontro de valor maior na sua valoração, com o consequente retorno, pela média mais elevada, ocorrendo uma diferença em relação ao TEMA 163 do STF, pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso para manter a sentença recorrida.

O representante do Ministério se manifestou em sede de sessão de julgamento pela sua não intervenção.

É o relatório mínimo.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos pares:

Apesar de tanto a peça exordial quanto o recurso apresentado seguirem no mesmo erro anteriormente detectado pelo magistrado de 1o grau, sendo genérica e sem apontar quais verbas eram alvo de irregular desconto previdenciário, este relator, analisou todas as fichas financeiras para verificar onde houve eventual desconto previdenciário de forma equivocada.

E, após a árdua verificação nos Ids 8689575, 8689576, 8689577, 8689578, 8689579, 8689570 e 8689583, constatou-se que, houve a cobrança de verba previdenciária somando-se o valor da remuneração normal corrente com o
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, isso ao longo de vários anos, sendo que, levando-se em conta toda a documentação trazida em sede de exordial, observa-se que, SOMENTE A PARTIR DO MÊS 03/2012 que passou a ocorrer tal incidência de forma cumulativa.

A verificação é muito fácil, basta mera conta aritmética somando-se o valor do VENCIMENTO REGULAR com o ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, aplicando-se 11% (que era a alíquota do período verificado) que se obtém exatamente o valor descontado da previdência do período que antecedeu o ajuizamento da ação de 03/2012 em diante.

Portanto, dentro do prazo mínimo, inexiste se falar em prescrição, levando-se em conta tal período em diante.

O advogado deve pedir de forma objetiva e não de forma genérica, sem apontar quais verbas foram afetadas, e não dessa forma de onde sequer se aponta nada, cabendo ao magistrado verificar e deduzir que apenas sobre esta verba incidiu a cobrança, sendo que, em verificação de outras verbas, não houve tal incidência, sendo que este relator fez a verificação da eventual incidência sobre a parcela de férias e sobre esta não houve qualquer incidência de previdência, de onde, na gratificação natalina, como se leva para a aposentadoria, por óbvio, correto o desconto da previdência, como evidenciada nos autos.

Pois bem. Inicialmente, há que se registrar que a Constituição Federal, em seu art. 149, §o1°, respeitando a autonomia dos Entes Federados, atribuiu competência legislativa concorrente para que os entes federativos - Estados, o Distrito Federal e os Municípios - disponham sobre o regime previdenciário de seus servidores públicos estatutários, vejamos:

Art. 149 – (...) § 1o A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões.

Em decorrência da referida autorização constitucional, a Lei Complementar no 202/2004, a qual dispõe sobre a contribuição previdenciária dos servidores públicos civis e militares ativos, inativos e pensionistas do Estado de Mato Grosso, prevê em seu artigo 2o que a base de cálculo para incidência da contribuição previdenciária será a remuneração total do servidor.

A Lei Complementar no 04/1990, que disciplina o Estatuto dos Servidores, Públicos da Administração Direta das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais do Estado de Mato Grosso considera remuneração o vencimento do cargo acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, a saber:

Art. 57. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias,
permanentes ou temporárias
, previstas na Constituição Federal, Estadual, em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados. (ADI 559-6 - DOU 24/05/2006: declara inconstitucional a expressão "em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados").
Grifei.

Cons
tata-se que o ente federativo tem competência para dispor sobre o regime previdenciário de seus servidores, respeitado o princípio do sincronismo constitucional, sendo possível estabelecer qual será a base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária do servidor público. Assim, a previsão na legislação estadual de que a remuneração é o vencimento do cargo acrescido das vantagens,
permanentes ou temporárias
, é plenamente constitucional e legal.

O tema 163 do Supremo Tribunal Federal, dispõe que:
“Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade.”
(RE 593068, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019)

Contudo, a referida tese pacificada no STF é fixada com base na Lei Federal, a qual prevê que remuneração é o vencimento acrescido das vantagens pecuniárias
apenas permanentes
(artigo 41 da Lei 8112/1990), não sendo aplicada no Estado de Mato Grosso, que diante da competência concorrente prevista na Constituição Federal, dispõe expressamente que o conceito de verbas inclui as vantagens
permanentes e as transitórias
(art. 57 da Lei Complementar no 04/1990).

Calha ainda o registro de que o TEMA 163 acima elencado é relativo ao julgamento de um caso a envolver um servidor federal, de onde a legislação federal prevê apenas as verbas permanentes para a base de cálculo da aposentadoria, diferente do caso em testilha da servidora estadual, de onde a legislação estadual prevê a utilização das duas verbas descontadas, a título de base de cálculo para a aposentadoria futura.

Assim, vê-se que para fins de cálculo do benefício de aposentarias, como sua respectiva e necessária retenção de recurso para custear o regime previdenciário, é considerada a definição de remuneração disposta expressamente na Legislação Estadual, cujo entendimento passo a adotar.

Aqui ainda cabe um cotejo primordial que FAZ A DIFERENÇA IMPORTANTE NO ENFOQUE DA MATÉRIA entre os servidores que adentraram para o serviço público antes da EC 41 de 19/12/2003 e os que entraram depois da edição dessa aludida emenda constitucional, de onde, a EC 41/2003 acabou com a integralidade dos vencimentos aos que adentraram no serviço público após a sua edição e os que adentraram depois permanece a integralidade e paridade, desde que atingidos os requisitos da EC 47/2005, sendo ainda tal questionamento decidido no REXT 590.260, senão vejamos o ementado abaixo:

Calha ainda o registro que a decisão acima teve a sua repercussão geral devidamente reconhecida no TEMA 139.

No caso dos autos o servidor público adentrou no serviço público ANTES da edição da EC41/2003 (datada de 19/12/2003), como se observa pelos seus holerites, adentrando no serviço público em 03/12/2003.

Ou seja, se o mesmo adentrou ANTES DA EC 41/2003 o mesmo já tem garantido a paridade e integralidade, de onde, aqui cabe o registro que o discurso do ESTADO DE MATO GROSSO e MT PREV não se aplica, pois não faz sentido fazer tal desconto daqueles que já tem assegurado o valor máximo a ser pago, ou seja, nenhum reflexo futuro será sentido pelo servidor, não se somando em nenhum momento para a média do cálculo do valor da aposentadoria tais descontos, que devem cessar realmente, bem como, a devolução de valores não acobertados pela prescrição dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos moldes da sentença.

O
recurso deve ser provido para que seja restituído a autora o valor descontado indevidamente, cujo cálculo deve ser apresentado pelo Autor em fase de execução, respeitando-se o teto de 60 salários mínimos até a data do ajuizamento da ação, esclarecendo ainda que os descontos posteriores ao ajuizamento desta ação não tem limite de teto.

Quanto à atualização, será aplicado o TEMA 810 do STF, de onde aponta que em caso de dívida tributária / previdenciária a atualização seja unicamente pela SELIC a partir do momento em que se tornou indevido o desconto, sendo uma taxa única que já engloba na mesma a atualização monetária e ainda a aplicação dos juros de mora, tudo em um único índice.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo, e no mérito
DOU
PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE
a ação

para determinar a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre

o ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
, do qual a autora sofreu desconto indevido,
determinando ao Estado de Mato Grosso e MT PREV que não efetuem mais desconto previdenciário agregando o valor do ADICIONAL DE INSALUBRIDADE pago ao autor, não integrando tal verba na base de cálculo do valor previdenciário.

Faço o registro que a pretensão de proibir de forma generalizada, eventual cobrança que nem se mostrou como existente, não tem respaldo jurídico, não podendo o Poder Judiciário decidir de forma futura e incerta, de onde, demonstrada e verificada apenas a cobrança de previdência em apenas uma verba, sobre esta recai a análise objetiva pelo magistrado.

Em relação da responsabilidade de cada ente, caberá ao Estado de Mato Grosso a devolução dos valores cobrados indevidamente de previdência agregada ao ADICIONAL DE INSALUBRIDADE até a data de criação do MT PREV (31/12/2014 – LC 560/2014), de onde, a partir da criação do MT PREV, por óbvio, caberá a este a devolução de tais valores, mês a mês, ocorrendo a responsabilidade fracionada.

Das verbas pretéritas antes do ajuizamento da ação, a partir do mês 03/2012 (efetivamente ocorrido o desconto pela documentação trazida aos autos), caberá ao autor a apresentação de planilha devidamente explicada e demonstrada a diferença de tais valores mês a mês, com a atualização pela TAXA SELIC a partir da data de cada desconto, até o efetivo pagamento.

Em relação a eventuais novos descontos que porventura ocorreram no curso da demanda, também deverá o mesmo apresentar a planilha mês a mês, com a diferença, também atualizada pela SELIC, a partir da data de cada desconto,
COM A DEVIDA DOCUMENTAÇÃO A PROVAR O DESCONTO (HOLERIT MÊS A MÊS)
,
anotando que os valores encontrados após o ajuizamento da ação, no curso do processo, não são limitados pelo TETO DO JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA.

Registro que não se trata de decisão ilíquida, sendo que, a pretensão tem os valores facilmente apurados, apenas com a planilha mês a mês, sendo mais trabalhosa do que complexa, porém, o trabalho em si mesmo, não pode ser utilizado como elemento a se pensar em algum tipo de complexidade, anotando ainda ao autor, que, teremos ainda 02 períodos um com a previdência de alíquota em 11% e outro, mais recente (acaso continuado o desconto) com alíquota em 14%.

Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55, caput, da lei no 9.099/95.

É como voto.

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2021