Tribunal: TJMT
Processo: 1004468-03.2017.8.11.0037
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-04-04

Ementa:
EMENTA
ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – CONTRATOS TEMPORÁRIOS DE TRABALHO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ORDEM DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.
“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS no 61.771, STJ).
É poder discricionário da Administração Pública escolher o momento oportuno para nomeação de candidatos aprovados em concurso público.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004468-03.2017.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[KELLY CRISTINA SIOLARI DE OLIVEIRA - CPF: 718.092.799-68 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), PREFEITO MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE LEONARDO TADEU BORTOLIN (APELADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (APELADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FABRICIO LEITE CARNEIRO - CPF: 011.265.821-07 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – CONTRATOS TEMPORÁRIOS DE TRABALHO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ORDEM DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.

“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS no 61.771, STJ).

É poder discricionário da Administração Pública escolher o momento oportuno para nomeação de candidatos aprovados em concurso público.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Kelly Cristina Siolari de Oliveira contra a sentença do Juízo da 4
a
Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste que lhe denegou a ordem pleiteada, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado contra o ato, supostamente ilegal, praticado pelo Prefeito Municipal de Primavera do Leste, que deixou de nomeá-la para o cargo de professor pedagogo, para o qual foi classificada em 184
o
lugar, no Concurso Público, regido pelo Edital n. 001/2015 (id. 72923462).

Alega que o certame, válido até 16/10/2019, foi realizado para preenchimento de 20 (vinte) vagas de ampla concorrência e formação de cadastro reserva, mas, após a nomeação dos 164 (cento e sessenta e quatro) primeiros colocados, a Prefeitura lançou os Editais ns. 457/2016 e 458/2017, destinados à seleção para contratação temporária de professores pedagogos, já tendo sido nomeados 13 (treze) candidatos.

Afirma haver provas suficientes de violação do seu direito líquido e certo, porquanto houve preterição, porque a Administração Pública optou pela ocupação precária dos cargos vagos, ao invés de nomeação e posse dos concursados, na ordem de classificação, para cargos cuja existência e necessidade de preenchimento são notoriamente reconhecidas.

Sustenta que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, uma vez divulgado o edital de concurso público pela Administração Pública, não há discricionariedade em nomear, ou não, os candidatos aprovados dentro do número de vagas.

Invoca o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, segundo o qual servidores temporários são aqueles contratados sem concurso público, como medida de exceção, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

Aduz que, embora tenha sido classificada fora do número de vagas imediatas, a contratação de pessoal por meio de processo seletivo simplificado para exercício do mesmo cargo a que se candidatou evidencia a necessidade da Administração Pública, surgindo, então, o direito subjetivo pleiteado, razão pela qual faz
jus
à sua nomeação.

Esclarece que o mandado de segurança foi impetrado dentro do prazo de validade do concurso, quando a contratação de professores pedagogos, em caráter temporário, evidenciou a necessidade permanente de preenchimento de vagas do referido cargo e fez surgir o seu direito subjetivo à nomeação.

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso, a fim de reformar a sentença e conceder a segurança para determinar sua nomeação e posse para provimento de cargo efetivo de professor pedagogo do Município de Primavera do Leste.

Em suas contrarrazões, o Apelado pugna pelo desprovimento do recurso (id. 72923471).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id.77925971).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Para melhor compreensão da controvérsia, passo à breve análise da situação fática.

No concurso público, realizado pela Prefeitura Municipal de Primavera do Leste, para o provimento de 20 vagas para o cargo de professor pedagogo,
Edital n. 001/2015
, a Apelante foi aprovada no 184
o
lugar,
mas sustente que, mesmo tendo sido nomeados os 164 (cento e sessenta e quatro) primeiros colocados, outros 13 (treze) cargos foram ocupados a título precário,
o que, a seu ver, caracteriza preterição.

Para demonstrar que a Administração Pública Municipal vem efetivando a contratação temporária de servidores para a mesma função para a qual se candidatou, a Apelante juntou, dentre outros documentos, Editais de convocação de candidatos aprovados em processo seletivo simplificado, Ofício n. 176/2017-SMAD, por meio do qual o Secretário Municipal de Educação negou o seu pedido de nomeação de concursados em caráter efetivo (id. 72922998).

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável a impetração do
writ
, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não deve gerar dúvida, e, muito menos, depender a narrativa de instrução probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, estou convencido de que o caso vertente não comporta concessão da segurança, pelos motivos a seguir declinados.

Da análise dos autos, depreende-se que a Apelante foi classificada fora do número de vagas de provimento imediato, previstas no edital, razão pela qual não possui, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa do direito.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso, anteriormente, realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou a existência de tal direito diante da cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Sabe-se que a nomeação para ocupação de cargo público deve atender os requisitos de interesse público e a viabilidade financeira, e, no caso dos autos, não vislumbro qualquer ato ilegal.

Como bem observado pelo juízo singular quando da prolação da sentença, o surgimento de vagas antes do término do prazo de validade do concurso, não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a contratação de temporários nos quadros estatais, só por si, é insuficiente para caracterizar preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO
–
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO
–
CARGO EFETIVO
–
CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS
–
INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO

–
INSTITUTOS DIVERSOS
–
PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO
–
DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO
–
RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido. (RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020).

Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Sendo assim, inexistindo a demonstração cabal de que houve preterição do direito da Apelante à nomeação, não há que se falar em ilegalidade, praticada pelo Apelado, a autorizar o deferimento da pretensão inicial, porquanto deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL
–
MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO
–
CANDIDATO APROVADO NA ÚNICA VAGA NOMEADO PARA CARGO COMISSIONADO
–
PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA
–
TESES APRESENTADAS PELA AGRAVANTE NÃO MERECEM ACOLHIMENTO
–
DECISÃO MANTIDA – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1 - " [...] Não tem direito líquido e certo à nomeação a classificada em concurso público que não demonstra, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas para o cargo em que logrou classificação, muito menos a ocorrência de preterição. Segurança denegada". (MS 68952/2013, Des. Luiz Carlos da Costa, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, data do julgamento 05/12/2013, Data da publicação no DJE 24/01/2014). 2 - " [...] Provimento de cargo em comissão - Preterição dos aprovados em concurso público - Não-ocorrência. 1. O provimento de cargos efetivos pressupõe a aprovação em concurso público. os cargos em comissão, por sua vez, são de livre nomeação e exoneração, independentemente de concurso público (CF, art. 37, inciso II). 2. A pretensão à nomeação de concursado, sob o fundamento de que foram providos cargos em comissão não procede, na medida em que não restou configurada a alegada preterição. 3. Apelo não provido. (TJ-DF - APC: 20070110465106 df, relator: Humberto Ulhôa, data de julgamento: 07/05/2008, 3a turma cível, DJU13/05/2008) (N.U 0088962-94.2015.8.11.0000, AgR 88962/2015, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, julgado em 03/12/2015, publicado no DJE 16/12/2015).

Assim, durante o prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação, mas não poderá dispor da nomeação, em si, que, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público.

Além do mais, não há, nos autos, comprovação de que a admissão de agentes temporários não foi fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, ou seja, que não atende às necessidades transitórias e(ou) de excepcional interesse público.

Neste particular, pertinente registrar que, em resposta à reclamação formal feita pela Apelante, o Secretário Municipal de Administração respondeu que a contratação temporária atende à situação de substituição de servidores efetivos, impossibilitados de exercer suas funções em razão de licenças-prêmio, licença médica e maternidade, bem como casos de calamidade pública e urgências (id. 72922998, p. 02).

Logo, as contratações temporárias não concorrem com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

Conclui-se,
portanto, pela ausência dos requisitos autorizadores da concessão da ordem pretendida, quais sejam: a constatação, de plano, do direito líquido e certo da Impetrante, bem como a lesão ou ameaça de lesão, em decorrência da conduta omissiva praticada pela autoridade pública, ou por quem as suas vezes fizer.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação para manter incólume a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2021