Tribunal: TJMT
Processo: 0000358-26.2018.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-08
Data de publicação: 2021-12-11

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0000358-26.2018.8.11.0042
APELANTE: JOELSON LUCAS AMORIM DA CRUZ, JESSICA VASCONCELLOS DE OLIVEIRA, JHEAN VICTOR SILVA NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR - 1. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE E ABORDAGEM POLICIAL – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA LÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA NÃO APLICADA – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 240 E 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2. NULIDADE PROCESSUAL POR INVERSÃO TUMULTUÁRIA DO PROCESSO - ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 57 DA LEI No. 11.343/2006 E ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - INTERROGATÓRIO NÃO REALIZADO COMO ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ARGUIÇÃO RECHAÇADA – MÉRITO - 3. ABSOLVIÇÃO - ARGUIÇÃO DE FALTA DE PROVAS PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADA - MERCANTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTES – 4. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS) – IMPOSSIBILIDADE – A DEMONSTRAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES INVIABILIZA A DESCLASSIFICAÇÃO – 5. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ARTIGO 33, DA LEI. 11.343/06 – 6. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO NO MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – POSSIBILIDADE – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL, PRIMARIEDADE DO RÉU E AUSÊNCIA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE MILITEM EM SEU DESFAVOR – 7. DE OFÍCIO ALTERADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA CORPÓREA E PROMOVIDA A SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS POR PREENCHER O RÉU OS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL – 8. EXTENSÃO DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS), MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO, DE UM DOS RÉUS, AO OUTRO, NOS TERMOS DO ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - MESMO CONTEXTO FÁTICO-JURÍDICO - 9. PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – REGIME PRISIONAL REVISTO DE OFÍCIO – PLEITO ESVAZIADO E NÃO CONHECIDO – 10. PRETENDIDA RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – IMPOSSIBILIDADE – ORIGEM LÍCITA DOS RECURSOS PARA A OBTENÇÃO DOS BEM APREENDIDOS, NÃO DEMONSTRADA – PERDIMENTO DOS BENS NECESSÁRIO – UM DOS RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDO, OUTRO NÃO CONHECIDO E OUTRO DESPROVIDO.
A busca pessoal é um meio de prova prevista no Código de Processo Penal e independe de mandado judicial, conforme dispõe o artigo 244 do mesmo diploma legal, sendo condicionada a fundada suspeita.
A lei estabelece que a suspeita deve ser fundada, ou seja, é imprescindível que exista indícios concretos da ocorrência de situações específicas que autorizam a referida busca pessoal, circunstâncias cristalinamente demonstradas no presente caso.
A simples inversão da ordem de interrogatório do apelante, quer sendo o primeiro ato da instrução criminal (artigo 57 da Lei no. 11.343/2006), quer sendo o último (artigo 400 do Código de Processo Penal), somente poderá render ensejo a nulidade processual caso acarrete prejuízo à defesa, fato esse não evidenciado no presente caso. Inteligência do artigo 563 do Código de Processo Penal.
Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal.
Demonstrada a traficância de entorpecentes, mostra-se inviável a desclassificação para a figura de usuário do artigo 28 da Lei de Drogas, pouco importando o eventual vício em entorpecentes por parte do réu.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (HC 664.284/ES) e Supremo Tribunal Federal (HC 151.431/MG), a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.
Sendo a pena inicial fixada no mínimo legal diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sendo este primário e não havendo menção a quantidade de droga, deve ser aplicado o tráfico privilegiado em sua fração de 2/3 (dois terços).
O regime inicial de cumprimento deve ser fixado no aberto, no caso de não ser o réu reincidente e sua pena corpórea ser fixada abaixo de 04 anos de reclusão.
Não se conhece de recurso defensivo que tem como único objetivo a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado, para um menos gravoso, quando a pretensão foi atendida de ofício, havendo por consequência, o esvaziamento da pretensão recursal.
Uma vez não comprovada, durante a instrução processual, a obtenção dos recursos para a obtenção de forma lícita dos bens móveis apreendidos, deve ser mantida a decisão que decretou o perdimento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000358-26.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[JOELSON LUCAS AMORIM DA CRUZ - CPF: 065.344.351-01 (APELANTE), LAZARO ROBERTO MOREIRA LIMA - CPF: 621.702.361-04 (ADVOGADO), JESSICA VASCONCELLOS DE OLIVEIRA - CPF: 061.862.351-57 (APELANTE), JHEAN VICTOR SILVA NASCIMENTO - CPF: 010.645.401-39 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE UM DOS RECURSOS,
OUTRO NÃO CONHECIDO E OUTRO DESPROVIDO
.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO –
PRELIMINAR
- 1. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE E ABORDAGEM POLICIAL – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA LÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA NÃO APLICADA – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 240 E 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2. NULIDADE PROCESSUAL POR INVERSÃO TUMULTUÁRIA DO PROCESSO - ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 57 DA LEI No. 11.343/2006 E ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - INTERROGATÓRIO NÃO REALIZADO COMO ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ARGUIÇÃO RECHAÇADA –
MÉRITO
- 3. ABSOLVIÇÃO - ARGUIÇÃO DE FALTA DE PROVAS PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADA - MERCANTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTES – 4. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS) – IMPOSSIBILIDADE – A DEMONSTRAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES INVIABILIZA A DESCLASSIFICAÇÃO – 5.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO DE DROGAS
–
VIABILIDADE
–
INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ARTIGO 33, DA LEI. 11.343/06 – 6. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO NO MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – POSSIBILIDADE – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL, PRIMARIEDADE DO RÉU E AUSÊNCIA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE MILITEM EM SEU DESFAVOR – 7. DE OFÍCIO ALTERADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA CORPÓREA E PROMOVIDA A SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS POR PREENCHER O RÉU OS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL – 8.
EXTENSÃO DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS), MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO, DE UM DOS RÉUS, AO OUTRO, NOS TERMOS DO ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - MESMO CONTEXTO FÁTICO-JURÍDICO
- 9. PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – REGIME PRISIONAL REVISTO DE OFÍCIO – PLEITO ESVAZIADO E NÃO CONHECIDO – 10. PRETENDIDA
RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – IMPOSSIBILIDADE – ORIGEM LÍCITA DOS RECURSOS PARA A OBTENÇÃO DOS BEM APREENDIDOS, NÃO DEMONSTRADA – PERDIMENTO DOS BENS NECESSÁRIO – UM DOS RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDO, OUTRO NÃO CONHECIDO E OUTRO DESPROVIDO.

A busca pessoal é um meio de prova prevista no Código de Processo Penal e independe de mandado judicial, conforme dispõe o artigo 244 do mesmo diploma legal, sendo condicionada a fundada suspeita.

A lei estabelece que a suspeita deve ser fundada, ou seja, é imprescindível que exista indícios concretos da ocorrência de situações específicas que autorizam a referida busca pessoal, circunstâncias cristalinamente demonstradas no presente caso.

A simples inversão da ordem de interrogatório do apelante, quer sendo o primeiro ato da instrução criminal (artigo 57 da Lei no. 11.343/2006), quer sendo o último (artigo 400 do Código de Processo Penal), somente poderá render ensejo a nulidade processual caso acarrete prejuízo à defesa, fato esse não evidenciado no presente caso. Inteligência do artigo 563 do Código de Processo Penal.

Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal.

Demonstrada a traficância de entorpecentes, mostra-se inviável a desclassificação para a figura de usuário do artigo 28 da Lei de Drogas, pouco importando o eventual vício em entorpecentes por parte do réu.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (HC 664.284/ES) e Supremo Tribunal Federal (HC 151.431/MG), a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.

Sendo a pena inicial fixada no mínimo legal diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sendo este primário e não havendo menção a quantidade de droga, deve ser aplicado o tráfico privilegiado em sua fração de 2/3 (dois terços).

O regime inicial de cumprimento deve ser fixado no aberto, no caso de não ser o réu reincidente e sua pena corpórea ser fixada abaixo de 04 anos de reclusão.

Não se conhece de recurso defensivo que tem como único objetivo a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado, para um menos gravoso, quando a pretensão foi atendida de ofício, havendo por consequência, o esvaziamento da pretensão recursal.

Uma vez não comprovada, durante a instrução processual, a obtenção dos recursos para a obtenção de forma lícita dos bens móveis apreendidos, deve ser mantida a decisão que decretou o perdimento.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
recurso de apelação criminal
interposto em favor de JOELSON LUCAS AMORIM DA CRUZ, JÉSSICA VASCONCELLOS DE OLIVEIRA e JHEAN VICTOR SILVA NASCIMENTO, contra sentença editada pelo Juiz da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT (ação penal cód. 592499), que
condenou
JHEAN e JOELSON
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão
, em
regime inicial fechado,
e
500 dias-multa,
pela prática do criem de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06).

Inconformados os apelantes recorrem nos seguintes termos:

Nas razões de JHEAN, requer a mudança do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado para o regime semiaberto ou aberto.

Em suas razões, JOELSON, requer:
1)
A ilegalidade da busca domiciliar, ao argumento de que
“O fato de o crime de tráfico ser considerado crime permanente em nada modifica a ilegalidade e inconstitucionalidade da busca e apreensão realizada na casa do Sr. JHEAN.”
;
2)
Pretende ainda, a nulidade da instrução em decorrência da inversão da ordem procedimental prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, eis que o acusado deveria ter sido interrogado por último, malferindo assim, o seu direito de autodefesa;
3)
A absolvição por ausência de prova para condenação no crime de tráfico de drogas (art. 386, V e VII do CPP); Alternativamente:
4)
A desclassificação do tráfico de drogas para a conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/06 ou
5)
O reconhecimento do tráfico privilegiado, diminuindo a pena em 2/3 (dois terços).

Em suas razões recursais, JÉSSICA visa a restituição dos bens apreendidos.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento dos recursos defensivos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do douto Procurador, Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifesta pelo
desprovimento
dos recursos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, esclareço que objetivando uma análise retilínea e organizada dos pleitos defensivos, promoverei a alteração na ordem de abordagem dos pedidos do turno defensivo, o que por obviedade trará uma melhor compreensão de todo o protestado.

De acordo com a denúncia, no dia 12/12/2017, por volta das 07h30min,
em cumprimento ao mandado de busca e apreensão
, tendo como alvo a residência do recorrente JOELSON, localizada no endereço à rua 228, n°. 04, quadra 68, bairro Tijucal, Cuiabá-MT, apontada como ponto ilícito de venda de drogas, policiais civis deslocaram-se para o local indicado, onde constataram a existência de dois cômodos no mesmo terreno, com a mesma numeração.

No primeiro cômodo,
os policiais civis depararam-se com os apelantes JOELSON E JÉSSICA. Em seguida, feitas as buscas, acompanhadas dos referidos acusados, os investigadores de polícia
encontraram 02 (dois) tabletes pequenos de substância análoga a maconha
, um embaixo do forro do botijão de gás da cozinha, e o outro dentro da geladeira, 01 (um) notebook, 03 (três) carregadores de celulares, 02 (dois) aparelhos celulares, e a quantia de R$ 734,10 (setecentos e trinta e quatro reais e dez centavos).

No segundo cômodo
, encontrava-se JHEAN, sua esposa MARCIA MARIA RIBEIRO DE AMORIM (mãe de Joelson), e uma criança. Durante as buscas foram encontrados
16 (dezesseis) tabletes de vários tamanhos e 03 (três) tabletes pequenos de maconha
, dentro de uma caixa térmica que estava na sala, bem como de duas mochilas que estavam em um dos cômodos e apreendido o valor de R$ 865,00, 01 (uma) sacola com vestígios de droga, 01 (um) rolo de plástico filme, 01 (uma) faca com resquícios de entorpecente e o veículo Gol, de cor prata, placas HPJ-3637.

Por estes fatos os apelantes JOELSON e JHEAN foram condenados e JÉSSICA absolvida, nos termos da sentença, da qual recorrem os acusados pleiteando o que se segue:

DO RECURSO DE JOELSON – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR E DA APLICABILIDADE DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA.

Em síntese, a defesa visa
a nulidade da busca e apreensão
por ter sido cumprido fora do prazo, sustentando que
“O mandado de busca e apreensão cumprido nestes autos era inexistente, pois havia passado o prazo para seu cumprimento.”
(pag. 256-PDF), Protesta ainda o turno defensivo, que teria sido estendido a pessoas que não eram alvos.

O pedido de nulidade

da busca e apreensão não merece guarida.

Analisando os autos, tenho que a
decisão que determinou a busca e apreensão na medida cautelar de código 502469 encontra-se presente, e o cumprimento do mandado de busca e apreensão se deu dentro do prazo fixado pela magistrada de 1o grau, (fl. 13), sendo o mandado expedido em 11/12/2017, e sendo cumprido em 12/12/2017, por volta das 07h30min.

Oportunamente observo dos autos da medida cautelar código 502469, que a autoridade policial requereu a prorrogação do prazo para cumprimento do mandado, o que foi deferido.

Ademais, quanto ao alegado momento em que o mandado foi cumprido, tenho que não há que se falar em ilegalidade, tampouco em violação de domicílio, uma vez que se tratava da prática de crime permanente (tráfico de drogas), e o estado de flagrância se protrai no tempo, sendo que a Constituição Federal, nesse caso, autoriza a entrada no domicílio independentemente de autorização judicial.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DO APELANTE – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FLAGRANTE E DA BUSCA DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE FORJADO – VIOLAÇÃO DOMICILIAR LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NO INTERIOR DA MORADIA (...). Outrossim, é válida a busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões, indicativas da provável ocorrência da situação de flagrante delito no interior do imóvel.” (N.U 0009538-89.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/08/2020, Publicado no DJE 07/08/2020)

Quanto a alegação do turno defensivo, de que a ação policial se deu em endereço diverso do contido no mandado de busca e apreensão e com abordagem de pessoas estranhas ao processo, após analisar os autos, observo que não havia mais de um domicílio, mas apenas uma residência, em um mesmo lote/terreno, que foi dividida em dois cômodos.

Tem-se dos autos que o investigador de polícia Robson Adilson Bulhões disse que quando chegaram no local, alvo do mandado, perceberam que era uma casa, dividida em dois cômodos. Já o investigador de polícia Marcial da Cruz Bandeira, que participou da investigação da DRE que culminou na “Operação Babilônia”, explicou que era uma residência que até então pensava que era apenas do JOELSON, pois era um único lote e uma única numeração (foto de fls. 881/882 e 884), e no dia da busca domiciliar foi verificado que eram divididos os cômodos, e em ambos foram encontradas drogas.

Noto ainda que o número dessas supostas casas, ressaltando que todos os acusados declararam o mesmo endereço, qual seja, rua 228, n°. 04, quadra 68, bairro Tijucal, Cuiabá-MT, ponto esse pelo qual concluo que não se tratavam de duas residências/domicílios, com números diferentes, mas sim um endereço único, apenas uma residência, que foi dividida em dois cômodos, e sendo alvo do mandado, não havia razão crível para que os policiais realizassem a busca apenas em um dos cômodos, no que o apelante/réu morava, já que o mandado englobava toda a residência.

Assim, a busca foi realizada em todos os cômodos, não havendo que se falar sequer na teoria dos frutos da árvore envenenada.

Quanto ao laudo de constatação não ter especificado em quais cômodos da residência cada porção de droga foi localizada, não invalida a perícia, tampouco compromete a materialidade do delito de tráfico de drogas, ressaltando que a denúncia narrou a quantidade de drogas que foi apreendida em cada cômodo, inclusive o boletim de ocorrência.

Em tempo, quanto a suposta ausência do laudo pericial definitivo das drogas aventado pela defesa, nota-se que se encontra às fls. 589/591.

Dessa forma,
não há como dar azo a pretensão defensiva de nulidade processual.

DO RECURSO DE JOELSON – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO.

A defesa do réu/apelante busca a nulidade do interrogatório judicial por não ter sido observada a ordem disposta no artigo 400 do Código de Processo Penal.

De imediato, tem-se de um lado, a sistemática do artigo 57 da Lei Antidrogas traz o interrogatório como o ato inaugural da instrução criminal, ao passo que no caso ora em apreço a autoridade judiciária de origem migrou referido ato para ocorrer ao final da persecução, em observância à regra geral tipificada no artigo 400 do Código de Processo Penal.

A esse respeito, o artigo 400 do Código de Processo Penal estabelece a exigência de observância à ordem de inquirições a persecução penal, devendo-se ou vir primeiro as testemunhas de acusação; após, as de defesa, seguindo-se ao interrogatório do acusado. Naturalmente, as partes têm direito ao procedimento legal como corolário do
due process of law
, em cujo berço nasce nas garantias do contraditório e da ampla defesa, e é certo que a situação em que a acusação fala primeiramente, incumbindo à defesa falar por último para o fim de, querendo, reagir à acusação que lhe é irrogada, constitui um verdadeiro benefício ao acusado.

Dentro desse contexto, nada mais justo que, via de regra, a acusação fale primeiro, pois, se a noção de ampla defesa e contraditório compreende não só a prévia ciência dos atos e termos processuais, como também a consequente possibilidade de contrariá-los (cf. lição de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, apud Rogério Schietti Machado Cruz, in
"Garantias processuais nos recursos criminais. São Paulo, Atlas, 2002, pp.94-5), então por lógica, entende-se que, no processo penal acusatório" (...) a defesa tem de falar por último, senão não é defesa"
(
sic
- voto proferido pelo eminente Ministro Carlos Ayres Britto, durante o julgamento do HC87926/SP, STF); em outras palavras, ao falar primeiro, não estará reagindo, mas, somente, agindo.

Analisando aos autos, tenho que ainda que o interrogatório do réu não tenha ocorrido por último, após a inquirição das testemunhas, contrariando a ordem preconizada no artigo 400 do Código de Processo Penal,
não houve por parte da defesa a demonstração de prejuízo concreto
decorrente do referido incidente.

Assim, a simples inversão da ordem de interrogatório do apelante, quer sendo o primeiro ato da instrução criminal, quer sendo o último,
somente poderá render ensejo a nulidade processual caso acarrete prejuízo à defesa
, fato esse não evidenciado no presente caso.

Nesse sentido:

"É inviável o acolhimento da tese de nulidade do interrogatório do apelante, uma vez que o apelante foi interrogado por meio de carta precatória, que não suspende o andamento da ação penal, cumprindo ressaltar, ainda, que
a inversão da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, sendo imprescindível, pois, a demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo artigo 563 do mesmo Codex.
(...)" (TJMT, Ap 54733/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/11/2017, Publicado no DJE 14/11/2017). (destaquei)

Dessa forma, rejeito a preliminar apresentada.

DO RECURSO DE JOELSON – ABSOLVIÇÃO OU DECLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS.

O recorrente pretende sua absolvição, sustentando não haver elementos aptos a justificar sua condenação e na impossibilidade de absolvição, seja reconhecida a condição de usuário de entorpecentes e desclassificada a conduta do artigo 33 da Lei de Drogas, para a figura do artigo 28 da mesma lei.

A materialidade encontra-se presente nos autos, pelo laudo de constatação n.° 3033/2017, acostado às fls. 44/45, o qual concluiu que as porções apreendidas, formando embalagens do tipo “tablete”, apresentaram resultado positivo para MACONHA, substância entorpecente e psicotrópica, elencada nas Listas F1 e F2 da Portaria 344/98 AVS/MS, sendo 05 (cinco) porções com massa de 125,60g (cento e vinte e cinco gramas e sessenta centigramas); 04 (quatro) porções com massa de 3,980kg (três quilogramas e novecentos e oitenta gramas); 03 (três) porções com massa de 2,500kg (dois quilogramas e quinhentos gramas); 03 (três) porções com massa de 1,080kg (um quilograma e oitenta gramas), e 06 (seis) porções pesando 5,870kg (cinco quilogramas e oitocentos e setenta gramas), totalizando mais de 13kg (treze quilogramas) de maconha, posteriormente confirmado pelo laudo definitivo n°. 3.14.2018.42687-01.

Do mesmo modo, a autoria delitiva não se mostra turva, tampouco não observável nos autos.

Ao ser ouvida, a ré JESSICA relatou que trabalha como estagiária na Odebrecht; que é usuária de maconha há cerca de dois anos e usa todos os dias. Contou que estavam dormindo quando a polícia entrou na residência; que estavam investigando seu esposo JOELSON na Operação Babilônia; que acompanharam as buscas e pediram base, mas falaram que não tinha base nem pistola; que na geladeira, os policiais acharam uma pequena porção que destinava-se ao seu uso e de seu esposo; que na casa ao lado, mora o padrasto de JOELSON, seu irmão e sua mãe; que os policiais foram na residência de sua sogra ao lado, e acharam a outra quantidade ; que logo os algemaram e levaram detidos; que a droga encontrada na outra casa é de JHEAN, e a droga apreendida em sua casa lhe pertence; que seu marido é tapeceiro. Ressaltou que são duas residências, porém no mesmo terreno, dizendo que não tem acesso a casa de sua sogra, a não ser pela frente; que o endereço é o mesmo; que sabe que JHEAN é usuário; que são apenas usuários.

O réu JHEAN afirmou que pegou a droga encontrada em sua casa de um rapaz e que estava guardando para ele, sendo que ganharia uma porção em troca, para seu uso pessoal; que não pode falar quem seria essa pessoa; que esse rapaz lhe entregou a droga três dias antes de sua prisão; que o conhecia do bairro; que JOELSON e a JESSICA não tinham conhecimento dessa droga; que moram no mesmo local, mas em casas separadas; sabe que JOELSON trabalha como tapeceiro e não sabe se ele e JESSICA usam drogas.

O recorrente JOELSON, afirmou ser usuário de maconha desde os 13 (treze) anos de idade, contando que usa com frequência; que comprou a droga no mercado “negro”; que sobre a maconha encontrada na casa de sua mãe, não tinha ciência. Afirmou que é um endereço apenas, um terreno só, mas para acessar a casa de sua mãe tem que sair da sua; que é uma casa, mas dividida no meio; que as correspondências vão todas para um endereço apenas. Sabe que seu padrasto, sabe que ele é usuário de droga, e já chegou a usar junto com ele.

A testemunha Leandro de Arruda Ferro, investigador de polícia, relatou que o mandado de prisão era para determinada propriedade que era dividida em duas casas; que casa equipe entrou em uma residência; que entrou na casa em que estava o réu JEHAN e ele se negou a dizer onde estava a droga, mas sabiam que havia droga, pois foi dar apoio a DRE que já tinha feito todo o levantamento e monitoramento; que como a autoridade policial também participava da diligência, foi para a casa onde sua equipe estava e conversou com JHEAN, então, ele levou para o quarto onde estava a droga, acondicionada numa mochila e numa caixa térmica, e depois levou para a sala principal da casa, onde havia um armário no qual foram achados mais uns tabletes análogos a maconha, cerca de dezesseis tabletes; que a outra equipe efetuou a prisão de JOELSON e JESSICA, pois também foi encontrada droga na casa deles, mas não participou da prisão deles. Disse que JOELSON era o alvo do mandado; que JHEAN disse que a droga era dele e tinha comprado para revenda, mas no final da diligência, quando foi conduzido para a viatura, conversaram com a esposa dele, e ele falou para ela que não podia falar porque poderiam morrer, dando a entender que a droga estava ali para guardar para alguém, muito embora para a equipe afirmou que a droga era dele. Explicou que é uma propriedade com duas casas, mas é uma residência só, com um muro dividindo as duas casas, inclusive é um padrão para as duas casas e um telhado de uma ponta a outra, então dá de perceber que é apenas um endereço e o que divide as casas é o muro; que como a casa no caso era uma residência só, entraram nas duas casas, justamente pela propriedade ser apenas uma; que entraram nas duas casas até porque não tinha diferença de numeração.

A testemunha Rogério Bostoloti Delgado, investigador de polícia, relatou que foram acionados para dar apoio a DRE no cumprimento do mandado de busca; que encontrou em um dos cômodos duas porções de substância análoga a maconha; que era uma residência com vários cômodos e foram com duas equipes; que participou da busca no cômodo do apelante JOELSON e da acusada JESSICA, onde encontrou a mencionada droga em cima de um botijão e outra dentro da geladeira, além de apetrechos, como isqueiro; que os acusados falaram que era para consumo; que a outra equipe entrou nos outros cômodos que se fazia presente o JHEAN, junto a esposa que é mãe de JOELSON; que o alvo era JOELSON, vulgo “Luquinhas” ou “Patrão”; que os réus não demonstraram surpresa.

A testemunha Robson Adilson Bulhões, investigador de polícia, afirmou que essa operação era da DRE, e quando é grande operação, chamam apoio de outras delegacias; que na deflagração da operação pegaram o envelope e deslocaram até o endereço constante no mandado de busca e apreensão; que a DRE também estava presente. Narrou que chegaram no local e perceberam que era uma casa, dividida em dois cômodos; que sua equipe adentrou na casa onde se encontrava o JOELSON, e a outra na casa do JHEAN; que entraram simultaneamente para evitar de alguém passar contato; que no cômodo que adentrou, no quarto, estava a pessoa de JESSICA junto com JOELSON e mostrou o mandado; que perguntou onde estava a droga, e JOELSON e JESSICA falaram que não tinham, então revistaram a casa e os réus acompanharam; que sua equipe achou a droga debaixo do botijão de gás e na geladeira; que JOELSON era o alvo; que ninguém assumiu a droga. Esclareceu que era uma casa e quando se passa em frente da residência, não vê a divisão, tanto que só tomaram conhecimento quando subiram o muro e viram a divisão, mas o terreno inteiro é uma casa; que é apenas uma numeração; que é um telhado, um padrão, e o que difere são os portões; qualquer pessoa que passa vê que é apenas uma casa.

A testemunha Marco Robledo Ribeiro de M. Chegury, investigador de polícia, afirmou que participou do cumprimento do mandado e da prisão dos réus, dizendo que foi encontrado tabletes de maconha; que a droga estava escondida, mas não tão escondida; que se procurasse achava fácil o entorpecente.

Dos depoimentos acima apresentados, interrogatórios realizados, não observo dúvida quanto ao envolvimento do recorrente JOELSON na traficância, sobretudo diante da elevada quantidade de droga apreendida na casa onde mora.

Não se ignora também que foram apreendidos, no total, mais de 13kg (treze quilogramas) de maconha, suficiente para JOELSON disseminar a traficância no bairro Tijucal e arredores.

Observo dos dados contidos nos autos, que JOELSON já era conhecido na região e objeto de investigação pela Delegacia Especializada de Repressão a Entorpecente, que se utilizou de monitoramento, vigilância e interceptação telefônica e estava sendo monitorado pela DRE na operação denominada “Babilônia”, destacando-se que a magistrada sentenciante em decisão à fl. 291, solicitou o compartilhamento das provas colhidas na respectiva medida cautelar distribuída sob o Código n°. 470134, perante a 13a Vara Criminal de Cuiabá-MT.

Constato que ao longo da investigação que culminou na mencionada operação, apurou-se que JOELSON, mesmo encontrando-se preso, perpetrava a traficância, sendo interceptadas várias conversas dessa atividade ilícita, inclusive já está respondendo ação penal pelos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico de drogas e financiamento, perante a 13a Vara Criminal desta Comarca (autos n°. 46545-29.2017.811.0042 - Código: 518552)

Não se ignora ainda que o mandado de busca e apreensão foi robustecido pelo relatório de investigado (fls. 556/581), onde consta que os investigadores foram direcionados para a casa dos réus e iniciaram o monitoramento, notaram muita movimentação naquele imóvel, inclusive de outros suspeitos, envolvidos na traficância, mencionados no relatório. Após informações levantadas, identificaram o apelante JOELSON, como morador envolvido direto na mercancia ilícita de drogas.

Desta forma, a tese defensiva de que não há nos autos provas suficientes para imputar ao réu a responsabilidade pelo delito de tráfico de entorpecentes não logra êxito, sendo que sua versão, não encontra eco nos elementos existentes nos autos, sendo argumento solitário e divorciado da realidade expressada nos autos.

Em tempo, ressalto no que o depoimento do policial responsável pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados, conforme previne o Enunciado no. 08 do TJMT:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal".

Nesse sentido tem se posicionado essa Terceira Câmara Criminal:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. 1. NULIDADE DE PROVAS OBTIVAS ATRAVÉS DE BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR, ILEGAIS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. DESCABIMENTO. TENTATIVA DE FUGA DO APELANTE AO AVISTAR GUANIÇÃO DE POLÍCIA. FUNDADAS SUSPEITAS. ENTRADA AUTORIZADA. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. PROVAS VALIDADAS. MÉRITO. 2. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE MACONHA (MAIS DE 1,300KG). CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. DECLARAÇÕES POLICIAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADO No 8 TCCR/TJMT. 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. ENUNCIADO No. 52 DA TCCR/TJMT. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUISITOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No. 11.343/2006 NÃO ATENDIDOS. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO RECURSO DESPROVIDO CONFORME O PARECER.

(...).

2.1. O fato de a testemunha ser agente público não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e em consonância com os demais elementos probatórios existentes nos autos. Inteligência do Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, in verbis: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

3. Conquanto não possa ser considerada para caracterizar reincidência e maus antecedentes, a existência de ação penal em curso contra o apelante pode ser usada para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei no. 11.343/2006, conforme Enunciado no. 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, ad litteram: “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”.” (N.U 0018757-35.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 06/10/2021, Publicado no DJE 28/10/2021). (destaquei)

Quanto a pretensão de ver reconhecida exclusivamente a condição do apelante como usuário de entorpecentes, tenho que tal pretensão também não se sustenta, primeiramente por conta da quantidade de entorpecente apreendido, segundo pelo tempo pelo qual o apelante vinha sendo observado pelos investigadores, e seu monitoramento se deu inclusive dentro de uma operação conhecida como Babilônia, somando-se a isso o fato de os investigadores observarem intensa movimentação no imóvel do recorrente, de outros indivíduos, conhecidos pelo envolvimento com o tráfico de drogas.

Assim, não há como dar espaço à pretensão defensiva de absolvição por ausência de provas da traficância e propriedade da droga, e assim, inviável a desclassificação para a figura de usuário de drogas (artigo 28 da Lei de Drogas).

DO RECURSO DE JOELSON – DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS).

Pretende o turno defensivo, o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado ao apelante JOELSON.

Com efeito, para a concessão do benefício disposto no § 4o, do artigo 33, da Lei no. 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que cometam o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Analisando a sentença condenatória e a fundamentação da magistrada para ter-lhe negado o referido benefício, tenho que razão assiste ao recorrente.

A magistrado ao não conceder o benefício do tráfico privilegiado, entendeu que JOELSON não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividade criminosa, principalmente a do tráfico de drogas, porquanto responde a outras ações penais, inclusive por crime análogo ao dos autos.

Nesse ponto, ouso discordar da judicante sentenciante, uma vez que em recente julgamento do habeas corpus no. 664.284 - ES (2021/0135245-1) em 21/09/2021, o Superior Tribunal de Justiça, pela relatoria do Exmo. Ministro Ribeiro Dantas, decidiu unificando o entendimento do STJ, que a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, prevista na Lei no. 11.343/2006, não pode ser afastada com fundamento em investigações ou processos criminais em andamento.

A ementa se deu nos seguintes termos:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior.

3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.” (sic)

Com o entendimento expressado na ementa supramencionada, os ministros reduziram a pena de um condenado por tráfico de drogas, de cinco anos de reclusão em regime fechado para um ano e oito meses no regime aberto, e substituíram a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo de execução.

In casu, tenho que o apelante/réu é primário, não há elementos eficientes que indiquem que seja o tráfico, uma rotina na vida do réu, ainda que estivesse sendo monitorado pelos investigadores de polícia, a pena-base parte de 05 anos de reclusão mais 500 dias-multa, por inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis, fazendo assim jus ao benefício pretendido.

A fica mantida na segunda fase e na última etapa, preenchidos os requisitos do artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006, diminuo a pena em 2/3 (dois terços), resultando a pena definitiva em 01 ano e 08 meses de reclusão mais 166 dias-multa.

Após essa nova realidade apenatória apresentada, tenho que o regime prisional também deve ser alterado.

Estabelecida a pena em 01 ano e 08 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, o regime aberto é o suficiente e adequado para a reprovação do delito, nos termos do artigo 33, § 2o, "c", e § 3o, do Código Penal.

Por fim, pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade da agente e circunstâncias judiciais favoráveis), entendo ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, oportunamente fazendo constar que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do artigo 44 do Código Penal.

Diante de todo o desdobramento ocorrido após a análise dos anseios defensivos, tenho como indisfarçável o reconhecimento da similaridade fático-jurídica entre o apelante JOELSON e o corréu/apelante JHEAN.

Ainda que não haja pretensão defensiva quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado e da alteraçao da pena corporal aplicada no recurso manejado em favor do referido corréu, evidencia-se a necessidade de estender à este, os benefícios alcançados pelo apelante JOELSON, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal, que assim assevera:

“
Art. 580 – No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.”

Diante do detalhado quadro normativo-doutrinário, constata-se que o efeito extensivo previsto no dispositivo legal citado só é cabível quando a situação fático-processual dos acusados for semelhante, não se admitindo, pois, o tratamento isonômico se a decisão proferida tiver por fundamento circunstâncias subjetivas e exclusivas do corréu.

Ainda em pertinente análise aos posicionamentos da suprema corte, verifica-se simétrico entendimento, conforme Informativo no. 432 – STF:

“
A Turma, com base no art. 580 do CPP ["No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos co-réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter pessoal, aproveitará aos demais."], deferiu habeas corpus para que seja estendida ao paciente decisão proferida pelo juízo de execuções criminais da justiça militar que computara os dias remidos pelo trabalho de co-réu como pena efetivamente cumprida. No caso, militar condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 225, § 2o e 233 do CPM tivera seu pedido de extensão indeferido pelo STJ ao fundamento de que as normas contidas na Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84) não se aplicam a condenado que cumpre pena em estabelecimento penal militar. Considerou-se que, não obstante a discussão acerca da adoção do instituto da remição, seja para acrescer à pena cumprida, seja para subtrair à imposta, o ponto fundamental, na espécie, seria a concessão desse benefício ao co-réu. Assim, tendo em conta que o paciente se encontra na mesma situação jurídico-processual daquele, entendeu-se que igual tratamento a ele deveria ser conferido. HC 85940/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 20.6.2006. (HC-85940).”

In casu
, a situação fático-processual do corréu JHEAN, de fato, é idêntica à do apelante JOELSON, no que diga respeito as circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal, a pena-base estabelecida e a pena final aplicada.

Assim, diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, aplicação da fração de diminuição da pena em 2/3 (dois terços), resultando na pena final de 01 ano e 08 meses de reclusão mais 166 dias-multa, a mudança do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito em favor do apelante/acusado JOELSON, estendo os mesmos benefícios ao corréu/apelante JHEAN, devendo ser reconhecido em seu favor o tráfico privilegiado, a pena final fixada em 01 ano e 08 meses de reclusão mais 166 dias-multa, em regime inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade, por duas restritivas de direito a serem definidas pelo juízo de execuções penais.

RECURSO DE JHEAN – MUDANÇA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA DIVERSO DO FECHADO.

Busca o apelante JHEAN a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado para um menos gravoso.

Diante da aplicação do artigo 580 do Código de Processo Penal, com a extensão dos benefícios aplicados em favor do recorrente/corréu JOELSON, em favor de JHEAN dentre os quais a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, deixo de conhecer da pretensão defensiva por perda do interesse recursal.

DO RECURSO DE JÉSSICA- DA RESTITUIÇÃO DE BENS E VALORES APREENDIDOS.

Pretende a apelante JESSICA busca a restituição dos bens que lhe pertencem, sob a alegação de que não tem procedência ilícita, justificando as notas juntadas às fls. 767/779. Além disso, argumenta que ao decretar o perdimento de bens de pessoa declarada inocente, há locupletamento ilícito pelo poder público, o que não seria possível.

Assim, a apelante pugna pela restituição dos seguintes bens: joias apreendidas em seu porta-joias; celular Iphone 7 Plus 32gb, com carregador; celular Samsung Galaxy J7 Duos dourado, com carregador; notebook Asus X450C, com mouse e carregador.

Ao determinar o perdimento dos bens, a magistrada sentenciante, assim fundamentou:

“(...) Determino o perdimento dos valores apreendidos (RR 1.599,10), de 03 celulares (descritos nos itens 14, 15 e 17 do Termo de apreensão de fl. 18) e ainda, de 01 (um) notebook (item 16) à União, posto que claramente oriundos de atos de tráfico ilícito de entorpecentes (...)”. (sic)

A Constituição Federal, em seu artigo 243, parágrafo único, estabelece o confisco irrestrito, que atinge qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência da prática do crime de tráfico, mormente aqueles que são utilizados como instrumento do crime, consoante se infere do teor do referido dispositivo assim redigido:

"Art. 243. (...)

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei."

Nesse ponto, é imperioso consignar que o perdimento constitui um dos efeitos da condenação, tal como autorizam o inciso II, alínea a, do artigo 91 do Código Penal, e o § 1o do artigo 63 da Lei n. 11.343/06:

"Art. 91. São efeitos da condenação:

(...)

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

(...)

Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível.

§ 1o Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad. (Lei n. 11.343/2006)."

Observo, que não consta no termo de apreensão, acostado à fl. 18, que teriam sido apreendidas joias no porta-joias da apelante.

Ato seguinte, quanto aos demais bens, que de fato foram apreendidos,

Tenho que a magistrada sentenciante determinou o perdimento, vez que claramente demonstrado que eram oriundos de atos de tráfico ilícito de entorpecentes pelos outros acusados, de cujo lucro a apelante JESSICA se beneficiou, ainda que indiretamente, visto ser esposa do réu/apelante JOELSON, não demonstrar meios para a aquisição dos referidos bens, sem que estes tenham sido obtidos através de recursos advindos do tráfico de drogas, ainda que contem com notas fiscais.

Assim, ausente a comprovação de recursos de origem lícita, deve ser mantido o
decisum
condenatório também na parte em que determinou o perdimento dos aludidos bens móveis.

Diante do exposto,
em parcial consonância com o parece
r
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso
de JOELSON LUCAS AMORIM DA CRUZ
,
para reconhecer e aplicar o tráfico privilegiado,
na fração de 2/3 (dois terços) e reduzir a pena final para 01 ano e 08 meses de reclusão e o pagamento de 166 dias-multa, alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e DE OFÍCIO substituir a pena privativa de liberdade, por 02 restritivas de direito,
bem como estendo nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal ao
réu
JHEAN VICTOR SILVA NASCIMENTO
, a aplicação do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços)
, fixando a pena final em
01 ano e 08 meses de reclusão e o pagamento de 166 dias-multa, alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e
DE OFÍCIO substituir a pena privativa de liberdade, por 02 restritivas de direito
,
NÃO CONHEÇO
do
recurso de JHEAN VICTOR SILVA NASCIMENTO
por falta de interesse recursal e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
JÉSSICA VASCONCELLOS DE OLIVEIRA
.

Mantenho inalterados os demais termos da sentença condenatória de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/12/2021