Tribunal: TJMT
Processo: 0000974-26.2015.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-19
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORES PÚBLICOS – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – RECEBIMENTO – VALORES PAGOS A MENOR – NÃO COMPROVAÇÃO – ÔNUS DA PARTE AUTORA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Os autores não fazem jus ao recebimento de diferença de quantum pago supostamente a menor ou em desconformidade com a legislação, a título de adicional de insalubridade em seu grau médio, quando não fazem prova de tal alegação, ônus que lhe compete, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000974-26.2015.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Sistema Remuneratório e Benefícios]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANA PAULA FONSECA RIBEIRO - CPF: 831.009.701-87 (APELANTE), GILMAR ANTONIO DAMIN - CPF: 251.342.219-87 (ADVOGADO), CECILIA SANTANA RIBEIRO - CPF: 835.904.471-68 (APELANTE), CYNTHIA AUXILIADORA BERNARDO BARCELOS - CPF: 609.426.811-34 (APELANTE), DIVARCY ROSA DA SILVA - CPF: 593.479.291-15 (APELANTE), ELIETE DOS ANCHIETA - CPF: 545.513.071-49 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORES PÚBLICOS – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – RECEBIMENTO – VALORES PAGOS A MENOR – NÃO COMPROVAÇÃO – ÔNUS DA PARTE AUTORA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Os autores não fazem jus ao recebimento de diferença de quantum pago supostamente a menor ou em desconformidade com a legislação, a título de adicional de insalubridade em seu grau médio, quando não fazem prova de tal alegação, ônus que lhe compete, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: ANA PAULA FONSECA RIBEIRO, CECÍLIA SANTANA RIBEIRO, CYNTHIA AUXILIADORA BERNARDO BARCELOS, DIVARCY ROSA DA SILVA, ELIETE DOS ANCHIETA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto por Ana Paula Fonseca Ribeiro e Outras, em face da sentença proferida nos autos n° 0000974-26.2015.811.0003, que julgou improcedente o pedido inicial, condenando as autoras/apelantes ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada a justiça gratuita.

Em suas razões recursais, as apelantes sustentam que a pretensão da ação é ver garantido o direito ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio ou máximo, conforme constatado em perícia judicial, bem como no reconhecimento de que o
quantum debeatur
recebido a esse título é inferior à previsão legal e, portanto, deve ser apurado em liquidação de sentença, os valores devidos às servidoras.

Por essa razão, pleiteia a reforma da sentença para que seja julgada procedente a ação (ID. 7115793/7115795).

Nas contrarrazões, o Estado de Mato Grosso pugnou pelo improvimento do apelo e a majoração dos honorários advocatícios (ID. 7115797).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação (ID. 7417124).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto por Ana Paula Fonseca Ribeiro e Outras, em face da sentença proferida nos autos n° 0000974-26.2015.811.0003, que julgou improcedente o pedido inicial, condenando as autoras/apelantes ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada a justiça gratuita.

Extrai-se dos autos que a pretensão das apelantes é ver condenado o Estado de Mato Grosso ao pagamento do adicional de insalubridade, considerando as bases de cálculo das Leis 8.563/2006, 441/2011 e 502/2013, conforme seu período de validade, e, consequentemente, ao pagamento das diferenças já recebidas, a ser apurado em liquidação de sentença.

Para tanto, sustentam as autoras, ora apelantes, que são servidoras públicas ocupantes do cargo de Farmacêutica, Auxiliar e Técnica em Enfermagem e desenvolvem suas atividades em ambiente insalubres e, portanto, fazem jus ao adicional de insalubridade, entre o grau médio e máximo, a ser apurado em perícia técnica.

Argumentam, ainda, que a base de cálculo do referido adicional fora alterada ao lado das vigências das legislações e devem os valores serem considerados e apurados em sede de liquidação de sentença.

O Magistrado Singular julgou improcedentes os pedidos formulados, condenando as autoras/apelantes ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.

A sentença não merece reparos.

Isso porque, as apelantes não se desincumbiram de demonstrar que o Ente Estadual não está realizando o pagamento do adicional de insalubridade, conforme o grau de exposição das servidoras, ônus que lhes incumbiam, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC.

Não se olvida dizer que as apelantes exercem atividades de auxiliar e técnica em enfermagem, realizando seus trabalhos em hospitais, posto de saúde e em contato com produtos químicos e pacientes com enfermidades, o que caracteriza a exposição a insalubridade, considerando a NR 15, anexo 14, da Portaria no 3.214/1978 do Ministério do Trabalho.

Aliás, é também a conclusão da Perícia Judicial realizada pelo Engenheiro Civil e de Segurança do Trabalho Norival Dória Ramos Júnior. Vejamos:

Com base na pericia realizada, conclui-se que as Autoras trabalhavam em condições insalubres, fazendo jus a percepção do adicional de insalubridade de nas suas atividades, pela exposição aos agentes biológicos, nos termos do Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, sendo estas insalubridades caracterizadas nos seguintes graus:

Ana Paula Fonseca Ribeiro: grau máximo

Cecilia Santana Ribeiro: grau máximo

Cynthia Auxiliadora Bernardo Barcelos: grau médio

Divarcy Rosa da Silva: grau máximo

Eliete dos Anchieta: grau médio (ID. 7115768)

Sendo assim, tais profissionais fazem, de fato, jus ao recebimento do adicional de insalubridade em seu grau médio (20%) e máximo (40%).

Compulsando o autuado, em especial as fichas financeiras colacionadas à inicial, é possível verificar que as apelantes percebiam adicional de insalubridade, não constando, porém, indicativos quanto aos valores utilizados como base de cálculo.

Desse modo, não há evidências de que os valores percebidos desrespeitem as porcentagens estabelecidas nas legislações no 8.563/2006, 441/2011 e 502/2013, durante as respectivas vigências. Ônus que incumbia à parte autora a produzir, conforme já mencionado.

A propósito, foi escorreita a conclusão do juízo a quo:

“(...)
Dessa forma, os elementos constantes nos autos não comprovam que o adicional de insalubridade foi pago a menor, durante o periodo de Vigência da Lei n° 8.563/2006 e da Lei Complementar n° 441/2011.

O único período em que é possível apreciar nos autos se o adicional de insalubridade foi pago corretamente ou não é a partir de agosto/2013 quando valor foi fixado pela Lei n° 502/2013.

Analisando as fichas financeiras a partir do mês de agosto/2013, as do mês de janeiro de 2018 (fls. 210, 210-V,212) e a ficha financeira do més de maio de 2018 da servidora Eliete dos Anchieta, anexa a esta, verifica-se que o adicional de insalubridade esta sendo pago em Valores superiores daqueles que constam na Lei Complementar n°502/2013 (artigo 2°, §1°).

Importante salientar que o valor do adicional fixado no artigo 2°, § 1° corresponde a 40 (quarenta) horas semanais, devendo ser pago proporcionalmente ao servidor com carga horária diferente, como estabelece o §4°, do artigo 2° da Lei Complementar n° 502/2013.

Assim, como as autoras cumprem jornada de trabalho de 30 (trinta) horas semanais, como afirma do na inicial, o valor devido a titulo de adicional de insalubridade será inferior aquele fixado na aludida norma.

No entanto, os valores recebidos pelas servidoras superam em muito o quantum estabelecido na Iegislação vigente (I - grau máximo de insalubridade: R$100,00; II — grau médio de insalubridade: R$185,00; III - grau máximo de insalubridade: R$370,00).

Portanto, percebe-se que
as autoras, além de não instruírem a inicial com os documentos necessários para a propositura da ação, também não se esforçaram para fazer prova documental de suas alegações no decorrer da demanda, o que leva a improcedência do pedido.
E importante consignar que fica a cargo da parte autora o ônus da prova (artigo 373, I, do CPC) de que tem direito a diferença de valores à título de adicional de insalubridade (ID. 7115783).
(Destaquei)

Quanto ao ônus probatório, assim já se posicionou este Sodalício, vejamos:

“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO — NULIDADE — FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO — INCIDÊNCIA —FÉRIAS — NÃO DEVIDAS — ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL — LABOR DOS ANOS DE 2010 E 2011 — ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — ÔNUS DA PROVA DO AUTOR — JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME DECIDIDO NO TEMA 810 DO STF — RECURSOS NÃO PROVIDOS — SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

[...]

É ônus da prova do autor o fato constitutivo do seu direito, que no caso, ele não se desincumbiu
.

Recursos não providos. Sentença parcialmente retificada.” (N.U 0006259-54.2016.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 15/06/2020) (destaquei)

“APELAÇÃO — SERVIDOR DE MUNICÍPIO — ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — RECEBIMENTO — NÃO COMPROVAÇÃO — BASE DE CÁLCULO — VALOR DA REFERÊNCIA INICIAL DA TABELA GERAL DE VENCIMENTOS — ARTIGO 97 DA LEI DO MUNICÍPIO DE SINOP No 254, DE 29 DE MARÇO DE 1993 ALTERADO PELA LEI No 1.670, DE 4 DE ABRIL DE 2012 — APLICAÇÃO.

Não comprovado o recebimento do adicional de insalubridade, impossível é presumir-se que o pagamento foi realizado; l
ogo, não se desincumbiu do ônus da prova, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.
De toda sorte, o adicional de insalubridade incide sobre o valor da referência inicial da tabela geral de vencimentos, porquanto o artigo 97 da Lei do Município de Sinop no 254, de 29 de março de 1993 alterado pela Lei no 1.670, de 4 de abril de 2012 estabelece a base de cálculo do adicional de insalubridade.

Recurso não provido”. (N.U 0000494-12.2015.8.11.0015, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/07/2018, Publicado no DJE 25/07/2018) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR MUNICIPAL – HORAS EXTRAS – JORNADA DE TRABALHO – NÃO EXTRAPOLAÇÃO – OBSERVÂNCIA DO ART. 53, DA LEI MUNICIPAL No 214/2001 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, I, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. A inexistência de prova documental acerca da alegada jornada de trabalho extraordinária autoriza
a improcedência do pedido, se o autor não se desincumbiu do ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC”.

(Ap 90594/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/05/2016, Publicado no DJE 20/05/2016).
(destaquei)

Outrossim, ainda que as apelantes aleguem quanto a necessidade de apuração de eventuais pagamentos a menor em liquidação de sentença, imperioso registrar que não há como condenar o Estado a uma obrigação que já tenha sido cumprida.

No mais, no que se refere à fixação dos honorários recursais, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do artigo 85, § 11o, do Novo Código de Processo Civil, quando estiverem presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou não provido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXAME DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. EXCLUSÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. 1. O recurso especial não é via recursal adequada para analisar suposta ofensa a dispositivo constitucional, sob pena de usurpação da competência que, por expressa determinação da Constituição Federal, pertence ao Supremo Tribunal Federal.
2. A Corte Especial do STJ, no julgamento do AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, fixou entendimento de que é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, não se exigindo comprovação do efetivo trabalho adicional realizado pelo advogado da parte recorrida, quando estiverem presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou não provido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.
3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1528081 RJ, Primeira Turma, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 11/5/2020).
(Destaquei)

Adiciono que, é devida a referida majoração dos honorários advocatícios, nos termos do definido pelo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE CONTRARRAZÕES. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. O agravante não impugnou os fundamentos da decisão agravada que levaram ao não conhecimento do recurso especial relativamente à alegação de que o art. 85 do CPC/2015 seria aplicável aos honorários contratuais. Incidência da Súmula 182/STJ. 2. O prazo previsto no parágrafo único do art. 932 do CPC/2015 diz respeito a vício estritamente formal, não sendo cabível a sua invocação para sanar deficiência na fundamentação recursal. Precedentes.
3. "A interposição de recurso sob a égide da nova lei processual possibilita a majoração dos honorários advocatícios (ora fixados em 10% dez por cento sobre o valor da causa), mesmo quando não apresentadas contrarrazões, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015"
(AO 2063 AgR, Rel. p/Acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 14/9/2017). 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1678981 PE 2017/0142095-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 16/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/11/2017).
(destaquei).

Neste contexto, tenho que todos os requisitos supramencionados foram preenchidos, eis que a sentença foi proferida em 29/06/2018, o apelo interposto pela parte autora foi totalmente desprovido, e o Juízo singular, em sede de sentença, condenou o Autor (ora apelante) a pagar honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3°, I, c/c § 4o, III do NCPC.

Com efeito, tendo em vista o disposto no artigo 85, § 11o, do Novo Código de Processo Civil c⁄c o Enunciado Administrativo 7⁄STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC"), majoro os honorários advocatícios em 5% (cinco por cento) sobre a verba arbitrada na origem.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença vergastada, determinando que a verba honorária fixada na origem seja majorada em 5% (cinco por cento), a título de honorários recursais, com base no disposto no artigo 85, § 11o, do Novo Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2021