Tribunal: TJMT
Processo: 0002304-51.2008.8.11.0020
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 0002304-51.2008.8.11.0020 – CLASSE 417 – COMARCA DE ALTO ARAGUAIA
APELANTES :- TULIO ARAGAO DA SILVEIRA
REGIS GUERRA DE SOUSA
APELADO :- MINISTÉRIO PÚBLICO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO 1) AUSÊNCIA DE DOLO – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A SUFRAGAR A CONDENAÇÃO – PALAVRA DA VÍTIMA EM HARMONIA COM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – ESTELIONATO CARACTERIZADO – 2) INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA – PREJUÍZO SUPORTADO PELA VÍTIMA QUE NÃO SE MOSTRA IRRISÓRIO (R$ 6.894,40) – REPROVABILIDADE NA CONDUTA DOS RÉUS – 3) PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA – RES AVALIADA EM R$ 6.894,40 – SUPERAÇÃO DO LIMITE DE 10% DO SALÁRIO MÍNIMO DA ÉPOCA DO FATO – PERIGOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO – EVIDÊNCIAS DE OUTRAS VITIMAS EM SITUAÇÕES SIMILARES – NÃO INCIDÊNCIA – 4) RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO ART. 171, § 1o, DO CÓDIGO PENAL – INVIABILIDADE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – 5) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – VIABILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA APENAS COM RELAÇÃO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL – PENAS BASILARES REDIMENSIONADAS – OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – ART. 109, V, DO CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM CONSEQUENTE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS AGENTES.
1) Improcede o pleito absolutório, por ausência de dolo, quando comprovados pelo conjunto probatório, sobretudo pela palavra da vítima e pela prova documental, a materialidade e autoria delitiva, bem como o dolo na conduta dos réus, consistente na consciência e vontade de enganar o ofendido, mediante meio ardil, visando à obtenção de vantagem ilícita em detrimento do patrimônio alheio.
2) Improcedente a pretensão de reconhecimento do princípio da insignificância, haja vista que o réu não se enquadra nos pressupostos necessários para a sua incidência, pois além do prejuízo suportado pela vítima não ser irrisório, o modus operandi empregado na conduta revela o elevado grau de reprovabilidade do comportamento dos réus.
3) Não se aplica o princípio da bagatela imprópria quando a imputação diz respeito à obtenção de vantagem ilícita concernente em valor que não se mostra irrisório, pelo contrário, aproximadamente 18 (dezoito) salários mínimos da época dos fatos, além de existir evidências de outras vítimas em situações similares, a pressupor perigosidade social da ação delitiva.
4) Inviável a concessão do benefício previsto no art. 171, § 1o, do Código Penal, se o prejuízo suportado pela vítima supera o salário mínimo vigente ao tempo do delito, ao passo que os réus não preenchem os requisitos exigidos para obtenção do benefício.
5) O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo circunstância judicial negativa de forma equivocada, deve ser positivada, para que a reprimenda primária aplicada ao réu, não seja desajustada e exagerada.
In casu, verificado o uso de fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal do estelionato, impõe-se o decote da valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade e circunstâncias do delito, com o consequente redimensionamento da pena basilar dos réus.
6) Redimensionada a pena dos acusados para patamar inferior a 02 (dois) anos, cujo prazo prescricional é de 04 (quatro) anos, deve ser reconhecida a prescrição retroativa e extinta as suas punibilidades, se verificado que entre a data recebimento da denúncia até a prolação da sentença restou ultrapassado o lapso prescricional.
7) Recurso parcialmente provido, com consequente extinção da punibilidade dos agentes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002304-51.2008.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estelionato]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[FERNANDO DA FONSECA MELO - CPF: 545.527.701-44 (VÍTIMA), TULIO ARAGAO DA SILVEIRA - CPF: 865.135.673-00 (APELANTE), ATILA GOMES FERREIRA - CPF: 007.877.513-24 (ADVOGADO), CIRO DAHER DE FREITAS MENDES - CPF: 668.852.213-68 (ADVOGADO), REGIS GUERRA DE SOUSA - CPF: 524.429.183-15 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PLEITO ABSOLUTÓRIO 1) AUSÊNCIA DE DOLO
– IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A SUFRAGAR A CONDENAÇÃO – PALAVRA DA VÍTIMA EM HARMONIA COM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – ESTELIONATO CARACTERIZADO –
2)

INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
– NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA – PREJUÍZO SUPORTADO PELA VÍTIMA QUE NÃO SE MOSTRA IRRISÓRIO (R$ 6.894,40) – REPROVABILIDADE NA CONDUTA DOS RÉUS –
3) PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA
– RES AVALIADA EM R$ 6.894,40 – SUPERAÇÃO DO LIMITE DE 10% DO SALÁRIO MÍNIMO DA ÉPOCA DO FATO – PERIGOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO – EVIDÊNCIAS DE OUTRAS VITIMAS EM SITUAÇÕES SIMILARES – NÃO INCIDÊNCIA –
4) RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO ART. 171, § 1o, DO CÓDIGO PENAL
– INVIABILIDADE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS –
5) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE
–
ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – VIABILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA APENAS COM RELAÇÃO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL –

PENAS BASILARES REDIMENSIONADAS –
OCORRÊNCIA DA
PRESCRIÇÃO

RETROATIVA
– ART. 109, V, DO CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM CONSEQUENTE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS AGENTES.

1) Improcede o pleito absolutório, por ausência de dolo, quando comprovados pelo conjunto probatório, sobretudo pela palavra da vítima e pela prova documental, a materialidade e autoria delitiva, bem como o dolo na conduta dos réus, consistente na consciência e vontade de enganar o ofendido, mediante meio ardil, visando à obtenção de vantagem ilícita em detrimento do patrimônio alheio.

2) Improcedente a pretensão de reconhecimento do princípio da insignificância, haja vista que o réu não se enquadra nos pressupostos necessários para a sua incidência, pois além do prejuízo suportado pela vítima não ser irrisório, o
modus operandi
empregado na conduta revela o elevado grau de reprovabilidade do comportamento dos réus.

3) Não se aplica o princípio da bagatela imprópria quando a imputação diz respeito à obtenção de vantagem ilícita concernente em valor que não se mostra irrisório, pelo contrário, aproximadamente 18 (dezoito) salários mínimos da época dos fatos, além de existir evidências de outras vítimas em situações similares,

a pressupor perigosidade social da ação delitiva.

4) Inviável a concessão do benefício previsto no art. 171, § 1o, do Código Penal, se o prejuízo suportado pela vítima supera o salário mínimo vigente ao tempo do delito, ao passo que os réus não preenchem os requisitos exigidos para obtenção do benefício.

5) O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a
pena
-
base
de forma equilibrada. Havendo circunstância judicial negativa de forma equivocada, deve ser positivada, para que a reprimenda primária aplicada ao réu, não seja desajustada e exagerada.

In casu
, verificado o uso de fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal do estelionato, impõe-se o decote da valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade e circunstâncias do delito, com o consequente redimensionamento da pena basilar dos réus.

6) Redimensionada a pena dos acusados para patamar inferior a 02 (dois) anos, cujo prazo prescricional é de 04 (quatro) anos, deve ser reconhecida a prescrição retroativa e extinta as suas punibilidades, se verificado que entre a data recebimento da denúncia até a prolação da sentença restou ultrapassado o lapso prescricional.

7) Recurso parcialmente provido, com consequente extinção da punibilidade dos agentes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Tulio Aragão da Silveira e Regis Guerra de Sousa
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0002304- 51.2008.8.11.0020 - Cód. 24804, pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara da Comarca de Alto Araguaia, que os condenou pela prática do delito previsto no art. 171, do Código Penal, às penas de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 16 (dezesseis) dias-multa, cada um.

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter
a absolvição dos apelantes nos termos do art. 386, III, do CPP, com base na atipicidade da conduta, por ausência de dolo de fraudar a vítima
, ou,
com base no princípio da insignificância
, ou, ainda,
no princípio da irrelevância penal do fato
.

Subsidiariamente, requer
a aplicação do privilégio previsto no

§ 1o, do art. 171, do Código Penal
, alegando que os apelantes preenchem todos os requisitos necessários à concessão do benefício;
a diminuição da pena-base para o mínimo legal,
alegando que todas as circunstâncias são favoráveis e que a pena aplicada foi exacerbada e violou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; bem como
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público

pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 70935976).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do Dr. Élio Américo, é pelo desprovimento do recurso
(Id. 76692995).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa postula pela reforma da sentença a fim de obter a absolvição dos apelantes nos termos do art. 386, III, do CPP, com base na atipicidade da conduta, por ausência de dolo de fraudar a vítima, com base no princípio da insignificância, ou, ainda, no princípio da irrelevância penal do fato.

Subsidiariamente, requer a aplicação do privilégio previsto no

§ 1o, do art. 171, do Código Penal; a diminuição da pena-base para o mínimo legal; bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Infere-se do caderno informativo que, no dia 26 de março de 2007 os apelantes, proprietário e responsável pela empresa “Yottaware”, obtiveram, para proveito de ambos, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo e mantendo a vítima Fernando da Fonseca Melo em erro, mediante artifício ardil.

Restou apurado que na data dos fatos, a vítima adquiriu um computador no site criado pelos apelantes, com endereço eletrônico www.yottaware.com.br, efetuou o pagamento de R$ 6894,40 e, como não recebeu o bem no prazo estabelecido (20 dias após a confirmação do pagamento) entrou em contato com os réus, que prometeram a entrega imediata, porém não cumpriram com o combinado.

Consta que os apelantes criaram o site para realizar venda de computadores e a empresa teria falido, sendo que não efetuaram a entrega do bem adquirido pela vitima e nem a restituição do valor pago, apoderando-se se do mesmo, mediante artificio, consistente na criação do site com informações e garantias e mediante ardil, conversa enganosa para manter a vítima aguardando a entrega do bem enquanto retiravam a empresa do mercado.

Diante de tais fatos, os réus foram denunciados e, após regular instrução processual, foi julgada procedente a denúncia, sendo condenados pela prática do delito previsto no
art. 171, do Código Penal.

1)

Do pleito absolutório.

1.1)

Ausência de dolo.

A defesa requer a absolvição dos apelantes sustentando que não ficou comprovado nos autos que eles tinham a intenção de causar prejuízo financeiro à vítima, seja por meio ardil ou por apropriação indébita.

Ressalta a defesa que os apelantes acabaram por não entregar o computador à vítima por indisposição financeira da empresa, que encerrou suas atividades diante da repentina alta do dólar em comparação à moeda nacional.

No entanto, ao contrário do que sustenta a defesa, a materialidade e autoria delitiva do delito de estelionato estão bem demonstradas nos autos, não havendo se falar em absolvição.

A materialidade encontra-se consubstanciada por meio da portaria (Id. 70895494 - Pág. 6), boleto de pagamento (Id. 70895497 - Pág. 4), comprovante de pedido (Id. 70895497 - Pág. 5), relatório policial (Id. 70898463 - Págs. 1/2), além dos depoimentos colhidos na fase inquisitorial e em juízo.

Com relação à autoria delitiva, também encontra-se evidenciada nos autos, diante dos depoimentos das testemunhas e da vítima perante a autoridade policial e em juízo.

A
vítima
Fernando da Fonseca Melo, em juízo, afirmou que buscava adquirir um equipamento mais incrementado de informática, razão pela qual realizou buscas pela internet e localizou a empresa Yottaware, narrando que as peças eram adquiridas em separado e remetidas ao adquirente, após o pagamento.

Sustentou que, após o pagamento e a demora em encaminharem o equipamento, começou a ter dificuldades em contatar os apelantes via telefone, razão pela qual percebeu que estaria sendo vítima de golpe.

Eis seu depoimento, transcrito na sentença,
verbis:

“Vítima: Sim. Esse episodio ocorreu quando eu jurisdicionava em Alto Araguaia. Na época eu com a intenção de adquirir um equipamento mais robusto, fiz umas pesquisas na internet e essa empresa estava disponível. Tinha o site onde você ingressava, montava o equipamento, adquiria os produtos de forma separada, efetuava o pagamento e depois eles encaminhavam o produto pra você. Passado um tempo eu verifiquei que o equipamento não havia sido encaminhado, entrei em contato umas duas ou três vezes e havia uma dificuldade em contatar essas pessoas pelo telefone. Acabei descobrindo que essa empresa, senão me engano era o Túlio e havia outra pessoa, eram dois.

MP: Aqui consta Regis Guerra.

Vítima: Túlio e essa outra pessoa. Eram dois sócios. Eram os dois que atuavam efetivamente na empresa. Aí ficou bem caracterizado que, embora no inicio, eles entregassem o produto foi mais uma maneira deles aplicarem o golpe no cenário nacional e o que de fato aconteceu. Sofri a lesão patrimonial assim como os outros ali da região. Parece que os dois sócios proprietários residiam em Fortaleza. É o que me recordo desse fato. Ficou bem caracterizado até pela minha experiência de magistrado eu consegui vislumbrar que o animus deles era sempre esse. Primeiro era conquistar a credibilidade e depois aplicar o grande golpe. O que de fato aconteceu. Varias pessoas sofreram lesão patrimonial. Você fazia as pesquisas nos sites de reclamação junto a outros consumidores e ficou bem evidenciado isso daí. Inclusive eu tenho uma ação cível que já foi ate sentenciada, julgada procedente contra os dois.

MP: Houve alguma restituição do valor pago?

Vítima: Incialmente me parece que eles contrataram um profissional, um advogado que manteve contato com alguns clientes no sentido de tentar fazer um acordo. Mas parecia mais um canto de sereia, no sentido de amenizar a situação momentânea porque quando ele entrou em contato comigo e eu me identifiquei como magistrado não houve mais contato e não houve restituição nenhuma. No meu caso não.

MP: A ação foi julgada procedente?

Vítima: Sim. Tardiamente. Julgou ano passado, embora tramitasse desde 2007. Houve dificuldade de se encontrar onde eles estavam e o paradeiro deles. Mas logrou-se êxito e ate eu tive que fazer uma investigação, não transgredindo as leis, mas pesquisando onde eles moravam. Uma vez encontrados, foram citados e foi sentenciado. Julgado procedente o processo.

MP: Pelo que consta aqui na denuncia teria ocorrido a aquisição na época pelo valor de R$ 6.894,00 reais.

Vítima: Sim. O equipamento era robusto. Era um equipamento que ate hoje seria viável a utilização dele. Um equipamento de ponta. Eu tinha um conhecimento de informática na época, hoje tá um pouco defasado. Mas era um equipamento relevante. Só foi a perda financeira mesmo. Inicialmente eles angariaram essa credibilidade por meio de pesquisas elogiosas. Eles tinham um conceito. Mas era fachada. Conseguiram essa credibilidade e depois aplicaram esse golpe. Eu não posso dizer, afirmar categoricamente porque seria uma leviandade, que desde o inicio eles intencionavam isso. Mas que essa pratica foi realizada. Até porque qualquer pessoa que seja honesta e que tenha um mínimo de caráter ela para de efetuar a venda de algo que ela não tem pra entregar”.

Conforme o depoimento da vítima, a empresa Yottaware seria de propriedade de Túlio e Regis, ambos sócios. Narrou que após os fatos, os apelantes contrataram um advogado para fazer um acordo, mas após se identificar como magistrado, os apelantes cessaram os contatos e não restituíram o valor pago.

Por sua vez, a testemunha de defesa,
Sr. Edmilson Graciano
, em juízo, confirmou que os apelantes eram proprietários da empresa, tendo afirmado, inclusive, que Túlio possuía 20% (vinte por cento) do capital da empresa e o restante seria de Régis.

Confira-se duas declarações transcritas na sentença,
verbis
:

“Testemunha: Como o senhor sabe as pequenas empresas no primeiro ano 80% já quebra. O que eu sei que na época o Túlio tinha uns 20 anos. Fazia faculdade. Ele entrou com 20% do capital e o Regis com o restante. Sem experiência eles foram concorrer logo num grupo econômico, porque o senhor sabe que esse ambiente de computação é um ambiente extremamente forte. Aí qual foi o erro deles? Eles iniciaram esse esquema, ou seja, eles vendiam os computadores, recebia o dinheiro e pagava os fornecedores. Só que eles foram mais vitimas do que algozes. Eles simplesmente pagaram também aos fornecedores e não receberam a mercadoria. Aí que o dominó caiu.

Juízo: Essa firma existia formalmente?

Testemunha: Isso aí foi registrado. É o que eu sei. O Túlio nem morava mais comigo nessa época. Ele morava em Fortaleza. Aí ele se juntou com o Regis pra montar essa firma.

Juízo: Aí o Túlio entrou com 20% do capital?

Testemunha: Era uns 18. Mas vamos dizer que era 20. E o Regis com o restante.

Juízo: E o senhor sabe me dizer se em relação a essa vitima, ao Fernando da Fonseca Melo houve algum acordo? Ele foi restituído?

Testemunha: Essa parte eu não sei de nada doutor. Alias pelo que eu sabia eu teria sido arrolado e lá constava que eu teria assinado uma divida para com a receita estadual. Mas esse assunto aí. A única que eu vi lá R$ 106 mil reais.

Juízo: O senhor tem ideia de quanto tempo essa empresa ficou em funcionamento?

Testemunha: Tenho não.

Juízo: A empresa tinha um endereço fixo ou fazia entregas só pela internet?

Testemunha: Ela tinha endereço fixo lá em Fortaleza. Só não sei qual era.

Juízo: Era em Fortaleza ou em Mato Grosso?

Testemunha: Não. Mato Grosso foi onde o cidadão comprou. Como era na internet eles podiam comprar de qualquer lugar.

Juízo: O senhor sabe dizer se fora o senhor Fernando, outros clientes chegaram a reclamar ou registrar boletim de ocorrência?

Testemunha: Essa parte eu não sei. Eu não me envolvi. Eu ate liguei pro meu advogado sem entender porque eu ia ser testemunha. Meu advogado disse que é porque um pai pode defender um filho. Mas eu não sei do que se trata. Inclusive ele ficou de falar comigo hoje pela manha e eu tentei falar com ele e não consegui.

Juízo: No caso o Túlio, filho do senhor.

Testemunha: E o Regis, meu genro.

Juízo: Eles continuam residindo em Fortaleza no mesmo endereço?

Testemunha: Hoje o Túlio mudou. Depois que terminou esse fracasso desse negocio o Túlio voltou e tá morando comigo. E o Regis mora em Fortaleza.

Juízo: Então a empresa não se reestabeleceu?

Testemunha: Não. Eles quebraram cedo e apartou. Eles foram enganados, senão me engano, por um grupo de Porto Alegre que compraram uma mercadoria e o pessoal não mandava as peças.

Juízo: Então eles compravam os componentes, montavam o computador e vendia o computador montado?

Testemunha: Exatamente. Era esse o esquema. Parece que no começo eles chegaram a entregar alguns. Aí depois quebrou tudo.

Juízo: Mas o tempo de funcionamento aproximado o senhor não tem ideia?

Testemunha: Não tenho ideia doutor. Sinceramente.”

Em que pese os argumentos da defesa, aduzindo que os equipamentos não foram entregues em virtude de alterações do dólar e dificuldades financeiras, vislumbra-se que o apelante Túlio, perante a autoridade policial (Id. 70898460 - Págs. 1/2), sustentou que a entrega do equipamento não ocorreu devido à falha da fornecedora Veratec, sediada no Rio de Janeiro, demonstrando divergência em suas versões.

Por outro lado, embora a defesa tente afastar a responsabilidade dos fatos do apelante Régis, afirmando ser mero empregado da empresa, tal fato também não merece prosperar, pois a própria testemunha de defesa, Sr. Edmilson Graciano, sogro do apelante, corroborou os fatos apontados na denúncia, narrando, inclusive, que Régis era o detentor da maioria do capital social.

O fato é que a vítima efetuou uma compra e por meio do boleto de pagamento (Id. 70895497 - Pág. 4) ficou comprovado que pagou a quantia de R$ 6.894,40 (seis mil oitocentos e noventa e quatro reais e quarenta centavos), em 26/03/2007, através do comércio eletrônico, constando como cedente Yottaware – Túlio Aragão da Silveira.

Assim, ficou evidente que os apelantes utilizaram-se do comércio eletrônico para obterem vantagem indevida, consubstanciada na quantia de R$ 6.894,40 (seis mil oitocentos e noventa e quatro reais e quarenta centavos), sendo a vítima ardilosamente induzida a, voluntariamente, efetuar pagamento da conta dos estelionatários, por mercadoria que jamais chega a receber.

A negativa de autoria dos apelantes, bem como a alegação de que agiram com ausência de dolo, não se apresentam lógicas diante das versões de práticas ilícitas comprovadas por prova testemunhas e atos investigatórios válidos.

Nesse sentido, os seguintes julgados,
verbis:

“APELAÇÃO

CRIMINAL
–
ESTELIONATO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS,
AUSÊNCIA
DE
DOLO
(...)NARRATIVAS SEGURAS E CONSISTENTES DAS VÍTIMAS – ALEGAÇÕES DE
AUSÊNCIA
DE
DOLO
E NEGATIVA DE AUTORIA DISSOCIADAS DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO – JULGADOS DO TJMT (...) “A negativa de autoria do delito, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para fins de
absolvição
, máxime quando a prática do crime está demonstrada de forma irrefutável pela palavra da vítima – que assume especial relevância em crimes dessa natureza – [...]” (TJMT, AP no 53268/2016). “A condenação é medida que se impõe, quando presentes os elementos constitutivos do
estelionato
, a saber: o artifício fraudulento, o induzimento, por meio dele, das vítimas em erro, o prejuízo por essas sofrido, o correspondente locupletamento ilícito do agente e o
dolo
” (TJMT, AP no 21837/2015).(...)”
(N.U 0009269-38.2015.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020).

“
APELAÇÃO CRIMINAL
–
ESTELIONATO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – ALEGADA
AUSÊNCIA
DA PROVA DO
DOLO
ESPECÍFICO EXIGIDO PELO TIPO PENAL – PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO
– IMPOSSIBILIDADE –
ESTELIONATO
CONFIGURADO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – RECURSO DESPROVIDO. Para a configuração do ilícito de
estelionato
, exige-se a obtenção de vantagem ilícita, a utilização de artifícios, ardil ou outro meio fraudulento, e o induzimento ou manutenção da vítima em erro. In casu, as declarações da vítima, prestadas na fase investigativa e judicial, com apoio na prova documental e testemunhal, evidenciam a materialidade e autoria delitivas, bem como o
dolo
exigido pelo tipo penal”.
(N.U 0002374-86.2015.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020)

Portanto, os elementos analisados são mais que suficientes para o juízo de certeza necessário para a manutenção da condenação, de modo que não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória ou por ausência de dolo, porquanto os testemunhos da vítima são firmes e coerentes e associados a outros elementos probatórios.

Na hipótese, as provas dos autos são suficientes em comprovar que os apelantes se utilizaram de meios fraudulentos para conseguir a vantagem indevida, de modo que a ação empregada por eles subsumem ao tipo penal do crime de estelionato, devendo portanto ser mantida a sentença condenatória.

1.2)

Do princípio da insignificância.

Por outro lado, a defesa busca absolvição do apelante, alegando atipicidade material da conduta, considerando que desde o primeiro momento o réu confessou a prática da conduta a ele imputada, prestando, assim, efetiva colaboração com a apuração dos fatos. Assim, assevera que a conduta atribuída aos apelantes é atípica, dada a sua insignificância.

No entanto, observo que o pedido não tem procedência, haja vista que não se enquadra nos pressupostos necessários para a sua incidência. No caso em apreço, noto que é incompatível o reconhecimento do aludido princípio, na medida em que a conduta praticada pelos apelantes não pode ser considerada um irrelevante penal.

Assim, no que se refere à aplicação do princípio da insignificância ao caso em tela, deve-se salientar, num primeiro momento, que este surge no Direito Penal como corolário do princípio da intervenção mínima, segundo o qual esta disciplina somente se presta a dirimir aquelas situações em que o bem lesionado é tão importante à sociedade que os demais ramos do Direito não são suficientes para protegê-lo.

O próprio legislador, ao criar os tipos penais, deve manter a seara criminal adstrita àquelas condutas mais graves, que ponham em risco os princípios e regramentos basilares da sociedade, prejudicando a própria ordem social vigente e trazendo grave repulsa aos cidadãos.

Contudo, vale ressaltar que cada situação concreta possui características peculiares que a tornam única, existindo a possibilidade de que uma determinada conduta, muito embora se amolde perfeitamente à descrição do tipo penal, não imponha lesão significante ao bem jurídico tutelado, o que torna temerária a incidência da tutela penal.

Nestes casos, a ordem constitucional em vigor torna cogente o afastamento da sanção criminal, relegando aos demais ramos do Direito a tutela daquela situação fática. Todavia, insofismável destacar que o princípio da bagatela não pode ser aplicado de forma desarrazoada, ao simples alvedrio do julgador, sob pena de se incorrer em malfazeja descriminalização de condutas previamente tipificadas pelo Poder Legislativo.

Assim, é inviável a aferição da insignificância do ilícito exclusivamente pela quantificação do dano causado, devendo os fatos serem observados de uma forma geral, sopesadas todas as suas circunstâncias objetivas e subjetivas, para que, só então, balizado pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o julgador possa avaliar adequadamente a reprovabilidade/lesividade da conduta e, após, concluir pela existência ou não de sua tipicidade material.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal orienta que, para o reconhecimento do princípio da insignificância, o caso concreto deve preencher os seguintes requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente, b) ausência de periculosidade social da ação, c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Na hipótese dos autos, consoante ressaltado nas contrarrazões ministeriais, “
em relação ao prejuízo suportado pela vitima, por simples calculo disponível na internet (no site: https://www.tjdft.jus.br/servicos/atualizacao-monetaria-1/calculo), corrigindo-se monetariamente pelo índice do Índice Nacional de Preço ao Consumidor - INPC até 14/10/2020, verifica-se o valor atual de RS 14.299,70 (quatorze mil e duzentos e noventa e nove reais e setenta centavos), sem somar os juros de 0,5% ao mês que corresponde a mais R$ 11.654,25 (considerando a data do prejuízo em 26/3/2007), o que resultaria no montante devido de R5 25.953.95 (vinte cinco mil novecentos e cinquenta e três reais e noventa e cinco centavos), ou seja, desde a época dos fatos, mostrou-se uma negociação de alta cifra, o que afasta a aplicação do principio da bagatela
” (sic. 70935975 - Pág. 5).

Nota-se que o valor pago pelo bem à época foi de R$ 6.894,40, que não pode ser considerado irrisório. Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. (...) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO RECONHECIMENTO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (...) 4. O princípio da insignificância propõe que se excluam do âmbito de incidência do Direito Penal situações em que a ofensa concretamente perpetrada seja de pouca importância, ou seja, incapaz de atingir materialmente e de modo intolerável o bem jurídico protegido. Entretanto, a aplicação do mencionado postulado não é irrestrita, sendo imperiosa, na análise do relevo material da conduta, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a ausência de periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 5. No caso, não há como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, de forma a viabilizar a aplicação do princípio da insignificância, pois a vantagem ilícita obtida foi no valor total de R$ 525,90 (quinhentos e vinte e cinco reais e noventa centavos), situação bastante a inviabilizar o reconhecimento da atipicidade material do comportamento. Precedentes. (...)”.
(STJ, HC 532.052/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

Não obstante, observo que o comportamento dos apelantes possui reprovabilidade considerável, porquanto utilizavam de um site de venda de equipamentos eletrônicos para aplicar golpes nas vítimas, que segundo o relato do ofendido, ele não foi o único a ser lesado pela não entrega do produto adquirido.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que, se houver provas nos autos a demonstrar a contumácia do agente, demonstra o alto grau de reprovabilidade, a desautorizar a aplicação do princípio da insignificância.

Vejamos:

“
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-APLICAÇÃO. CONTUMÁCIA DELITIVA. PRECEDENTES. 1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede, em regra, a aplicação do princípio. 2. Na hipótese, embora se trate de paciente denunciada pela prática do furto de produtos avaliados em R$ 40,00, os autos dão conta da reincidência da acionante, bem como de maus antecedentes. De modo que não se mostra possível a adoção do princípio da insignificância, à luz da jurisprudência desta Corte. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF, HC 187886 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234

DIVULG 22-09-2020

PUBLIC 23-09-2020)

“HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO PRIVILEGIADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE. VALOR EXPRESSIVO DO BEM SUBTRAÍDO. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o princípio da insignificância assenta-se, concomitantemente, sobre os seguintes vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. No caso, em razão do valor do prejuízo ocasionado pela Paciente, à época, ser considerável e da habitualidade com que praticava crimes contra o patrimônio (foi condenada no mesmo édito condenatório por outros dois crimes da mesma espécie), inaplicável o princípio da insignificância. 3. Ordem de habeas corpus denegada”.
(STJ, HC 463.191/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 09/04/2019).

Desta feita, tenho que o comportamento apurado nos autos não se amolda aos requisitos elencados pelo pretório Excelso para o reconhecimento do princípio da bagatela, razão pela qual entendo ser inviável a conclusão pela atipicidade material da conduta.

1.3)

Do princípio da irrelevância penal do fato ou bagatela imprópria.

Busca a defesa, ainda, o reconhecimento da infração bagatelar impropria e por consequência, a incidência do princípio da irrelevância penal do fato.

O princípio em questão consiste no reconhecimento
a posteriori
, mais especificamente no momento da prolação de sentença, da desnecessidade total da pena, desnecessidade esta que será aferida a partir dos elementos fáticos e processuais concretos que envolvem a ação apurada, dentre os quais a desproporcionalidade evidente entre a conduta e a pena em abstrato (HC 239363 / PR HABEAS CORPUS 2012/0076490-1 Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 19/11/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 18/12/2012); ainda, o desvalor da culpabilidade da conduta; o ínfimo valor da coisa subtraída e a sua restituição ao proprietário.

In casu, consoante já sustentado, consta do boleto de pagamento (Id. 70895497 - Pág. 4) que a vítima pagou aos apelantes o valor de R$ 6.894,40 pelo computador que não recebeu.

Evidentemente, não se pode considerar insignificante esse valor, que corresponde, à época do fato, a aproximadamente 18 salários mínimos vigente da época, superando o patamar de 10% reconhecido pela jurisprudência dominante como sendo o limite para o reconhecimento da referida benesse.

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. DESCABIMENTO. RES FURTIVA QUE ULTRAPASSA 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. FURTO QUALIFICADO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. REEXAME FÁTICO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não se aplica o princípio da insignificância quando o montante do valor do bem subtraído superar o percentual de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos e nem ao menos quando se trata de furto qualificado diante de sua maior gravidade. Precedentes. (...)
”.
(STJ, AgRg no REsp 1883330/PE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020)

Ademais, consoante bem ressaltado nas contrarrazões ministeriais, diante da demonstração do dano suportado pela vítima, “
mesmo após demanda na esfera cível, além das evidências de outras vitimas em situações similares (prejudicados pelos réus em reclamações diversas), constata-se que essa medida não foi suficiente para a resolução, o que afasta também a aplicação do principio da subsidiariedade do direito penal para este feito
”.

Desse modo, inviável a aplicação do princípio da bagatela imprópria em favor dos recorrentes.

2)

Da aplicação do privilégio previsto no

§ 1o, do art. 171, do Código Penal.

Objetiva ainda a defesa a aplicação do benefício previsto no art. 171, § 1o, do Código Penal, uma vez que a vantagem indevidamente recebida teria sido de R$221,32.

Ao que se vê, a argumentação lançada pela defesa não condiz com as particularidades do processo ora sob análise, em que o prejuízo suportado pela vítima foi R$ 6.894,40 conforme consta do boleto de pagamento (Id. 70895497 - Pág. 4).

De acordo com o benefício ora sob análise: “
Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2o
”, mas, sem maiores delongas, os apelantes não se enquadram nos requisitos necessários para obtenção da diminuição de pena pretendida.

Nesse contexto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que se considera como critério de pequeno valor o salário mínimo vigente à época da prática do estelionato, para fins de incidência do § 1° do artigo 171 do Código Penal.

Cumpre dizer que em 2007 o salário mínimo era de R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais), conforme definido pela
Lei no 11498, de 2007
, e como o prejuízo suportado pela vítima foi de R$ 6.894,40, inviável a concessão do referido privilégio.

Nesse sentido:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. (...) CONCESSÃO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO ART. 171, § 1o, DO CÓDIGO PENAL. VALOR DO BEM SUBTRAÍDO SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte tem adotado como critério de pequeno valor para fins de aplicação do privilégio do art. 171, § 1o, do Código Penal, o salário mínimo vigente ao tempo do delito. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento
”.
(STJ, AgRg no REsp 1845796/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 18/05/2020).

Portanto, inviável a concessão do benefício previsto no art. 171, § 1o, do Código Penal.

3)

Da diminuição da pena-base.

Na sequência, a defesa requer a diminuição da pena-base dos apelantes para o mínimo legal, sob o argumento de que não é idônea a fundamentação utilizada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado ao fato punível, devendo expor motivadamente as suas razões, especialmente quando considerar as circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, sob pena de violação aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena.

Assim, não obstante exista certa discricionariedade, é imprescindível que ele, ao realizar a dosimetria, obedeça e analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para a aplicação de forma justa e fundamentada da reprimenda, de modo que ela seja proporcional e suficiente à reprovação e prevenção do crime.

Na hipótese dos autos, observa-se que o magistrado considerou como desfavoráveis aos
apelantes
a culpabilidade, a personalidade, a conduta social, as consequências e circunstâncias do crime, fixando a pena-base de cada um em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Confira-se a fundamentação lançada para ambos os apelantes,
verbis
:

“A culpabilidade é negativa, haja vista que o extrato de informações carreados autos, confirmam que os acusados utilizavam-se na empresa, premeditadamente e organizados para obterem vantagem ilícita pela internet. As circunstâncias, que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros, são relevantes e devem ser sopesadas, tendo em vista que o réu corrobora prática ilícita altamente degradante ao Estado Democrático de Direito, envilecendo a boa moral e conduta que prezam seus cidadãos, não podendo o Estado calar-se diante da afronta a qualquer direito, pessoal ou universal, sendo que o mesmo Estado deve a todo e qualquer membro de sua sociedade o dever de responder aos seus anseios, demonstrando, de alguma forma, a Justiça. A(s) consequência(s) do crime desfavorece(m) ao réu, mormente a ultrapassagem da gravidade inerente ao tipo penal, porquanto a vantagem ilícita da monta de R$ 6.894,40 (seis mil oitocentos e noventa e quatro reais e quarenta centavos), pela aquisição de um computador, no ano de 2007, revela alto grau de prejuízo à vítima. A personalidade do réu, nos limites da instrução, se revela desajustada ao meio em que vive. A conduta social do réu deve ser valorada negativamente, vez que se revela pessoa não cumpridora de seus deveres profissionais, sobretudo pela comunidade de consumidores da rede mundial de computadores, mostrando-se ocioso ao trabalho. Quanto aos antecedentes criminais, não devem ser considerados em seu desfavor. Os motivos do crime são comuns à espécie. Avaliando o comportamento da vítima, ressai que ela em nada contribuí para eclosão do crime. Assim, sendo todas as circunstâncias judiciais favoráveis, APLICO a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (art. 49 do CP)”.
(Id. 70935033)

Em razão de ter sido usada a mesma fundamentação para as circunstâncias valoradas negativamente em favor dos apelantes, analisarei apenas uma vez cada vetor.

Em relação à
culpabilidade
, sabe-se que o aludido vetor judicial consiste em fator de gradação da pena e se relaciona à reprovabilidade
in concreto
da conduta perpetrada pelo agente, configurada no grau de censura que lhe é atribuível em razão de sua especial postura no cometimento da conduta ilícita e da gravidade naturalística e fenomênica do fato perpetrado pelo agente, quando em confronto com a previsão ordinária e ínsita ao respectivo tipo penal.

Desta forma, deve o julgador analisar os elementos concretos existentes nos autos para aferir a valoração de determinado comportamento humano frente ao bem jurídico violado, para somente atribuir carga negativa a esta circunstância se houver um
plus
no modo de agir do condenado, não podendo fazê-lo mediante argumentos vagos, genéricos ou referências a elementares do próprio delito.

In casu
, a autoridade judiciária de origem considerou a culpabilidade negativa porque “
o extrato de informações carreados autos, confirmam que os acusados utilizavam-se na empresa, premeditadamente e organizados para obterem vantagem ilícita pela internet.
”.

Ao que se vê, a avaliação da culpabilidade de ambos os apelantes foi fundamentada em elementos inerentes ao próprio tipo penal, merecendo ser alijada.

Com efeito, pode-se afirmar que o motivo do crime apto a incrementar a pena-base na primeira fase da dosimetria é aquele que extrapola a previsão do tipo penal, é dizer, o móvel do agente deve ser anormal à espécie delitiva, merecendo maior ou menor reprovabilidade da sua conduta.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE
ESTELIONATO
– (...) 2) REDUÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/8 – CÁLCULO CONHECIDO COMO “TERMO MÉDIO” – POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ -
CULPABILIDADE
NEUTRALIZADA – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA (...) 2 - É imperativa a redução da pena basilar quando constatada que a
culpabilidade
foi sopesada em prejuízo do apelante, com base em elementos
inerentes
e comuns ao próprio
tipo

penal
de
estelionato
.(...)
”
(N.U 1001211-12.2020.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 24/02/2021)

Logo, não é possível a modulação desfavorável da culpabilidade somente pelo fato de que se utilizavam da empresa, premeditadamente e organizados, para obterem vantagem ilícita pela internet, porquanto este tipo de crime é estudado e bem arquitetado para garantir o golpe, o ardil e manter a erro da vítima; de modo que o fundamento utilizado constitui elemento integrante da estrutura do crime.

Quanto à
conduta social
dos apelantes, considerou serem pessoas que não cumprem seus deveres profissionais, sobretudo pela comunidade de consumidores da rede mundial de computadores, mostrando-se ociosos ao trabalho.

Da mesma forma, o magistrado não pode valer-se da alegação de que os apelantes se mostram ociosos ao trabalho e não cumprem seus deveres profissionais, para justificar a avaliação pejorativa da conduta social, uma vez que o fato de não cumprir as obrigações profissionais, ou seja, o desejo de ganhar sem a contraprestação do trabalho lícito é uma circunstância própria do estelionato, não ultrapassando o próprio deslinde lógico do tipo.

Assim, convém neutralizar a circunstância referente às condutas social dos apelantes.

No que tange à
personalidade
dos apelantes, considerou o magistrado ser desajustada ao meio em que vivem, sem tecer maiores comentários.

No que tange à
personalidade do agente
, filio-me ao posicionamento no sentido de que não há nos autos elementos necessários para avaliar tal vetorial, tampouco valora-la negativamente.

A personalidade do agente deve ser aferida a partir do seu modo de agir, podendo-se avaliar a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito. Sua aferição somente é possível se existirem, nos autos, elementos suficientes e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão.

Consoante sedimentada jurisprudência desta Corte, a aferição negativa dessas circunstâncias judiciais exige laudo psicológico ou psicossociais ou inferências concretas devidamente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, a atestar que o agente possui má índole ou conduta repreensível no seio da comunidade onde vive, o que não é o caso. Ademais, seguindo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tenho que a condenação transitada em julgado não é fundamento idôneo para certificar a personalidade do acusado como inadequada.

Vejamos:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PERSONALIDADE DO AGENTE. VALORAÇÃO NEGATIVA COM BASE EM CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. (...) Filio-me ao entendimento segundo o qual a existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime. 3. A exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor da personalidade deve ser realizada com fundamentos próprios e diversos daquela relativa aos antecedentes - como não poderia deixar de ser, tendo em vista que esses vetores foram previstos distintamente pelo legislador no art. 59, caput, do Código Penal. Aquela deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito, enquanto esta deve ser analisada considerando-se o seu histórico criminal. Referidos vetores, portanto, não se confundem. (...)”.
(STJ, HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019).

Com tais fundamentos,
afasto a valoração negativa da personalidade
.

Já no que se refere às
circunstâncias do crime
, tenho que também foram utilizados argumentos abstratos e merecem ser neutralizadas. O fato de os réus praticarem ilícito “
envilecendo a boa moral e conduta que prezam seus cidadãos não podendo o Estado calar-se diante da afronta a qualquer direito, pessoal ou universal”
constitui fundamentação genérica e vaga.

A intenção do agente em ganhar dinheiro utilizando artifício contrário com as normas e regras do bom costume é justamente a conduta combatida pelo tipo penal, reforçando a conclusão de que tal circunstância não pode ser utilizada, também, para recrudescer a pena-base.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – FURTO QUALIFICADO E
ESTELIONATO
(...)
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS – CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL,
CIRCUNSTÂNCIAS
E MOTIVOS DO
CRIME
–
FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA (...) As
circunstâncias
judiciais que não extrapolam o tipo penal, sendo a ele inerentes, não devem ser reputadas desfavoráveis para exasperação da pena-base, não podendo a conduta social ser tida por negativa sem base empírica, tampouco as consequências e os motivos do
crime
podem recrudescer a reprimenda do agente sem
fundamentação
idônea. (...)”.
(N.U 0001987-38.2009.8.11.0046, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/04/2016, Publicado no DJE 25/04/2016)

Por fim, quanto às
consequências do crime
, considerou o magistrado que desfavorecem os réus, ante o elevado prejuízo à vítima, visto que a vantagem ilícita foi de R$ 6.894,40 (seis mil oitocentos e noventa e quatro reais e quarenta centavos), pela aquisição de um computador, no ano de 2007.

Com efeito, não há falar na utilização de fundamentação inidônea na valoração negativa das consequências dos crimes, pois o montante do prejuízo pode ser analisado pelo julgador para fixar a pena-base.

É firme o entendimento no sentido de que as
consequências
do crime que acarretam
prejuízo

considerável
à
vítima
devem ser negativadas na fixação da pena-base.

Eis o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça,
verbis:

“(...) INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. PREJUÍZO ECONÔMICO DE R$ 10.000,00 QUE EMBASOU A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. (...) 2. O montante do prejuízo econômico decorrente do roubo (R$ 10.000, 00) é fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências dos crimes. Ademais, o aumento de 8 meses na pena-base, em decorrência desta vetorial, não pode ser considerado excessivo. (...)”.

(AgRg no REsp 1916206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021).

Desse modo, permanecendo apenas uma circunstância judicial desabonadora aos apelantes – as consequências do delito –, impõe-se o redimensionamento da pena-base fixada, razão pela qual, atento às particularidade do caso, entendo que o aumento de 06 (seis) meses é o mais adequado, ao passo que a
pena-base de cada apelante passa a ser de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa
, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Por consequência, na ausência de atenuantes, agravantes, causa de aumento ou diminuição de pena, torno a pena definitiva, de cada apelante, no patamar de
01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

No entanto, verifico ser imperiosa a extinção da punibilidade dos apelantes, pela ocorrência da prescrição retroativa.

Na hipótese dos autos, a pena redimensionada não ultrapassa 02 (dois) anos e o prazo prescricional aplicável é de 04 (quatro) anos, nos termos do artigo 109, V, do Código Penal.

Com efeito, a denúncia foi recebida em 25/11/2010 (Id. 70898467) e a sentença prolatada em 19/03/2019, restando ultrapassado o prazo prescricional.

Desse modo, é de rigor o reconhecimento da extinção da punibilidade em decorrência da prescrição retroativa, nos termos dos arts. 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, § 1o, todos do Código Penal.

Ante o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, fica prejudicada a análise do pedido de substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos.

Ante o exposto, em d
issonância com o parecer
ministerial,
dou provimento parcial
ao recurso interposto por

Tulio Aragão da Silveira
e
Regis Guerra de Sousa
, para
reduzir as penas basilares fixadas, alcançando a pena definitiva de ambos em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Por consequência, declaro extinta a punibilidade dos réus, em razão da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, nos termos dos arts. 107, inciso IV, 109, inciso V e 110, § 1o, todos do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2021