Tribunal: TJMT
Processo: 1005128-14.2019.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — EXIGÊNCIA DE PRÉVIO RECOLHIMENTO DE ISSQN INCIDENTE NA OBRA COMO REQUISITO PARA EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” — UTILIZAÇÃO DE MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTOS — INADMISSIBILIDADE — VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO — CONSTATAÇÃO.
manifesta é a ilegalidade na exigência de prévio recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução da obra como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”, porque não é admissível a utilização de meio coercitivo para cobrança de tributos.
Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005128-14.2019.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MG CONSTRUCOES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA - CNPJ: 08.509.491/0001-02 (JUIZO RECORRENTE), FERNANDA NUNES ROCCO - CPF: 213.059.898-64 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (RECORRIDO), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICIPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), FERNANDA NUNES ROCCO - CPF: 213.059.898-64 (ADVOGADO), MG CONSTRUCOES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA - CNPJ: 08.509.491/0001-02 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (JUIZO RECORRENTE), JUÍZO DA 3a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENCA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA —

MANDADO DE SEGURANÇA — EXIGÊNCIA DE PRÉVIO RECOLHIMENTO DE ISSQN INCIDENTE NA OBRA COMO REQUISITO PARA EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” — UTILIZAÇÃO DE MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTOS — INADMISSIBILIDADE — VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO — CONSTATAÇÃO.

m
anifesta é a ilegalidade na exigência de prévio recolhimento de
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução da obra como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”, porque não é admissível
a utilização de meio coercitivo para cobrança de
tributos.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Reexame da sentença (Id.
73966975
) proferida em
mandado de segurança.

Na inicial, é alegado que a impetração, visa afastar a exigência de prévio recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a obra para expedição de “Habite-se”.

A pretensão é pelo deferimento da segurança para que a autoridade indicada coatora se abstenha de exigir a comprovação de regularidade fiscal em relação ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a obra como condição para expedição de “Habite-se”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Flávio Cezar Fachone (Id. 77071998), opina pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

[...]

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos constam, concedo parcialmente a

segurança, mantendo, em consequência, a medida liminar, para determinar ao impetrado que se

abstenha de exigir a comprovação do recolhimento do ISSQN à expedição do ‘habite-se’ do

imóvel matrícula 102.557, folha 01, imóvel Lote 31, da Quadra 32, no loteamento denominado Chácara São José, situado na BR 364 no Coxipó da Ponte, nesta cidade de Cuiabá/MT,

independente do pagamento do ISSQN e se abstenha de inscrever a Impetrante em Dívida Ativa,

referente a este imposto.

Isento as partes do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, com base nas Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ, assim como no artigo 25 da Lei n. 12.016/2009.

P.R.I.C. Ciência ao MPE.

Extraia-se cópia integral desta decisão, encaminhando-a à autoridade impetrada e à pessoa jurídica interessada, conforme determina o art. 13 da Lei n. 12.016/2009.

Nos termos do § 1o art. 14 da Lei n. 12.016/2009 (LMS), a decisão deve ser submetida ao duplo grau de jurisdição obrigatório, pelo que determino, após o transcurso do prazo para apelação, sejam os autos remetidos ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, com nossas homenagens. [...]. (Id. 73966975, fls. 5/6).

MG Construções Empreendimentos Incorporadora e Consultoria de Obras Ltda.

impetrou mandado de segurança contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Secretário de Fazenda do Município de Cuiabá
, consistente
em exigir
prévio recolhimento de
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução das obras d
o empreendimento denominado de
Lote 31, Quadra 32, Rua 11, Loteamento Chácara São José, Coxipó da Ponte, Cuiabá
,
como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”
, consoante está na Lei Complementar do Município de Cuiabá no 43, de 23 de dezembro de 1997 (Código Tributário do Município):

Art. 254 -
É indispensável a exibição da documentação fiscal relativa à obra
:

I -
na expedição do ‘habite-se’
ou do ‘auto de vistoria’ e na conservação de obras particulares;

II - no pagamento de obras contratadas com o Município.

Art. 255 - O processo administrativo de concessão de ‘habite-se’ ou da conservação da obra deverá ser instruído pelas unidades competentes das Secretarias Municipais de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano e de Finanças para expedir tais documentos, sob pena de responsabilidade, com os seguintes elementos:

I - identificação da empresa construtora;

II - número de registro da obra e número do livro respectivo;

III -
valor da obra e total do imposto pago
;

IV -
data do pagamento do tributo e número da guia
;

V - número da inscrição do sujeito passivo. [sem negrito no original]

A impetrante anexou à inicial o alvará de obras expedido pela Secretaria de Desenvolvimento Urbano do Município de Cuiabá referente ao empreendimento denominado de
Lote 31, Quadra 32, Rua 11, Loteamento Chácara São José, Coxipó da Ponte, Cuiabá
, com a seguinte anotação: “
A execução da obra de acordo com o projeto aprovado, bem como o cumprimento das exigências contidas no verso, são pré-requisitos para a concessão do auto de conclusão – habite-
se
” (Id. 73964496, fls. 2).

No despacho da Secretaria de Fazenda do Município de Cuiabá, datado de 29 de janeiro de 2019, está consignado que:

[...] O contribuinte acima qualificado, solicitou a concessão de Habite-se total, Auto de Conclusão de obra, construção Residencial Unifamiliar localizada na Rua “11”, no 37, Loteamento Chácara São José, Lote no 31, Quadra 32, em Cuiabá-MT, com área construída 78,20 m2, Padrão Normal, conforme Auto de Conclusão de no, projeto no 0736/2018 e informações expedida pela Secretaria de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano – SMADES, anexou a Certidão de Baixa de Anotação de Responsabilidade Técnica, de Cuiabá-MT.

Da cobrança do ISSQN

O imposto Municipal sobre a prestação de serviço – ISSQN – é exigido dos prestadores ou tomadores de serviços de construção civil, tem sua previsão legal na Constituição Federal de 1988; Lei Complementar no 116/2003 e Lei Complementar no 105/2003 que alterou o Código Tributário Municipal de Cuiabá (Lei Complementar no 043/97).

Em conformidade com o artigo 259 da Lei Complementar 043/97, o tomador de serviço está obrigado a exigir do prestador nota fiscal de serviço por ocasião de sua prestação, fazendo sempre a retenção do imposto devido ao Município, sendo que a inobservância desse procedimento sujeitará o proprietário da obra à responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido aos cofres públicos tal como preceitua o artigo 253, § 3o da Lei Complementar no 043/97.

Não apresentando os documentos exigidos, fica o mesmo sujeito a aplicação da norma vigente expressa no art., 244, § 12, da Lei Complementar 043/97 abaixo transcrito.

Art. 244 – A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, sobre o qual aplicar-se-ão as alíquotas constantes das tabelas de Alíquotas anexas a este Código.

§ 1o - (....);

§ 12 – Para a dedução dos materiais empregados na execução dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços do art. 239 deste Código, os contribuintes deverão, obrigatoriamente, apresentar cópia dos documentos que comprovam os materiais empregados, conforme disposto em regulamento, sob pena de não ser aceita a dedução. (NR)

(Nova redação dada pelo artigo 4o da Lei Complementar no 142 de 10.10.2006).

Em virtude da não apresentação das notas fiscais de materiais, aplica-se o estabelecido no art. 244, § 13, da Lei Complementar 043/97 – Código Tributário do Município de Cuiabá:

Art. 244 – A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, sobre o qual aplicar-se-ão as alíquotas constantes das tabelas de alíquotas anexas a este Código.

§ 1o - (...);

§ 13 – O contribuinte poderá optar pela utilização da base de cálculo estimada do ISSQN no valor de 40% (quarenta por cento), ficando dispensado da obrigação prescrita no § 12 deste artigo. (AC) (acrescentado pelo artigo 4o da Lei Complementar no 142 de 10.10.2006).

De todo exposto, o contribuinte deve efetuar o recolhimento do imposto, conforme abaixo discriminado.

Demonstrativo de Cálculo

Enquadramento na Tabela VIII – Horizontal – Residencial –Lei 5.355/10.

Área const. Padrão Valor m2 V. Obra P. Serv. 40% - F. PG+ NFS = B.CÁLC. X 5% = ISS 78,20 m2 Normal 1.328,75 103.908,25 41.563,30 – (5.418,85)=36.144,45 X5% =1.807,22

O contribuinte, apresentou R$ 1.807,22 (um mil oitocentos e sete reais e vinte e dois centavos), correspondente a valores de mão de obra da folha de pagamento (Relação dos Trabalhadores do Arquivo SEFIP). A documentação foi apresentada de acordo com ao artigo no 43 da Instrução Normativa no 02/2004..

O contribuinte deverá efetuar recolhimento, do ISSQN no valor de R$ 1.807,22 (um mil oitocentos e sete reais e vinte e dois centavos).

Poderá o contribuinte exercer o direito de defesa, caso não concorde com a apuração do valor do imposto a recolher, impugnando de acordo com a legislação vigente.

É o que temos a informar [...]. (Id. 73966952, fls. 1/2).

Constata-se, ainda, que em 29 de janeiro de 2019, houve emissão do Documento de Arrecadação Municipal – DAM (Id. 73966951, fls. 1), a evidenciar que a expedição de
“Habite-se”
está condicionada ao prévio recolhimento de
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a obra.

No caso, manifesta é a ilegalidade na exigência de prévio recolhimento de
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução da obra como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”, porque não é admissível
a utilização de meio coercitivo para cobrança de
tributos.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DE ISS-QN PARA LIBERAÇÃO DE ‘HABITE-SE’ DE IMÓVEL. SANÇÃO POLÍTICA. IMPOSSIBILIDADE DO USO DE MEIOS COERCITIVOS PARA COMPELIR AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES. NATUREZA JURÍDICA DO ‘HABITE-SE’: SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF, Segunda Turma, ARE 1181820/SP AgR-terceiro, relatora Ministra Cármen Lúcia, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de novembro de 2019).

A Câmara, em hipótese semelhante, decidiu:

[...] 1 – É vedado à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto (ISSQN) que entende devido, constituindo, tal medida, sanção política, com o intuito de forçar o contribuinte a pagar tributo, conforme Súmulas 70 e 547 do Supremo Tribunal Federal.

2 – Assim, restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito subjetivo do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não.

3 – Sentença ratificada em sua integralidade. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária no 1004221-73.2018.8.11.0041, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
4 de fevereiro de 2021
).

[...] O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.

Considerando ser indevido o tributo não há que se falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária no 1009401-41.2016.8.11.0041, relator Desembargador Mario Roberto Kono de Oliveira, Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de setembro de 2020).

[...] Manifesta é a ilegalidade na exigência de prévio recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução da obra como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”, porque não é admissível a utilização de meio coercitivo para cobrança de tributos.

Sentença ratificada. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária no 1015118-34.2016.8.11.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de julho de 2020).

Dessa forma, entendo que a sentença está longe de ensejar modificação, visto que os seus fundamentos mantiveram-se sólidos.

Essas, as razões por que voto no sentido de ratificar a sentença.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2021