Tribunal: TJMT
Processo: 0024387-85.2014.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-10
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – RECOLHIMENTO DO ADICIONAL DE ICMS – FUNDO DE ERRADICAÇÃO E COMBATE À POBREZA – COBRANÇA EFETUADA DENTRO DOS LIMITES LEGAIS – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 144/2003 - SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O art. 4o da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.
2. Não é obrigatória a edição de lei federal para criação do adicional de ICMS, destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, razão pela qual é totalmente válido do fundo criado pelo Estado de Mato Grosso, na medida que tal norma somente é exigível para criação do adicional vinculado ao ISS.
3. Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0024387-85.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liminar]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[M MONTAZOLLI EIRELI - EPP - CNPJ: 11.018.830/0001-62 (APELANTE), CARLA CAROLINE DE PAULA ROCHA - CPF: 733.060.611-15 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE NORMAS E RECEITAS PUBLICAS (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS
– RECOLHIMENTO DO ADICIONAL DE ICMS – FUNDO DE ERRADICAÇÃO E COMBATE À POBREZA – COBRANÇA EFETUADA DENTRO DOS LIMITES LEGAIS – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 144/2003 - SEGURANÇA DENEGADA
–
RECURSO DESPROVIDO.

1. O art. 4o da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.

2. Não é obrigatória a edição de lei federal para criação do adicional de ICMS, destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, razão pela qual é totalmente válido do fundo criado pelo Estado de Mato Grosso, na medida que tal norma somente é exigível para criação do adicional vinculado ao ISS.

3. Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por M. Montazolli Eireli – EPP em face de sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos do Mandado de Segurança no 0024387-85.2014.8.11.0041, impetrado contra ato do Superintendente de Normas e Receitas Públicas da SEFAZ/MT, que julgou improcedente os pedidos da inicial e, via de consequência, denegou a ordem.
(Id. 2164814)

Em suas razões recursais (Id. 2164819, 2164826 e 2164831), o Apelante visa a reforma da sentença sob o fundamento de que com a edição da EC 31/2000 foi introduzido o artigo 82 do ADCT, o qual atribuiu aos Estados, Distrito Federal de Municípios o dever de instituir, em cada âmbito, o Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza.

Que o §1o do referido dispositivo, introduzido pela Emenda Constitucional no 42/2003, estabeleceu que para o financiamento do referido fundo, seria permitido criar um adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos, dependendo de Lei Federal a definição destes, como prevê o art. 83 do ADCT.

Que ainda que referida Emenda tenha criado exceção ao princípio da não vinculação da receita de impostos a fundo ou despesa específico, não possui o estado de Mato Grosso autonomia para instituir adicional de ICMS, ferindo condições dispostas no Artigos 82 e 83 do ADCT. Ressalta que, o fundo instituído pela Lei Complementar no 144/2003 não se coaduna com a destinação do Fundo de Erradicação e Combate da Pobreza, restando evidente a necessidade de afastar a aplicabilidade da cobrança.

Sustenta, ainda, que o Apelado está cobrando o adicional de 9% (nove por cento) na alíquota do ICMS, ao arrepio do limite previsto no ato das disposições constitucionais transitórias.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões ao recurso (Ids. 2164847, 2164852 e 2164857)

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso (Id. 2479333).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de Recurso de Apelação interposto por M. Montazolli Eireli – EPP em face de sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos do Mandado de Segurança no 0024387-85.2014.8.11.0041, impetrado contra ato do Superintendente de Normas e Receitas Públicas da SEFAZ/MT, que julgou improcedente os pedidos da inicial e, via de consequência, denegou a ordem.

Da análise dos autos, ressai que a empresa Apelante alega a impossibilidade de cobrança do adicional do ICMS, referente ao Fundo de Erradicação e Combate da Pobreza, pois não há regulamentação de Lei Federal que defina quais seriam os “produtos supérfluos”, conforme dispõe os artigos 82 e 83 da ADCTT, e que a cobrança está sendo efetuada em percentual superior ao máximo estabelecido legalmente.

Não devem prosperar os argumentos do Apelante.

Inicialmente, o chamado Fundo de Combate à Pobreza está previsto no caput art. 82, caput, e § 1o, do ADCT-CF, redação da EC 42/2003, e foi instituído no Estado e Mato Grosso pela Lei Complementar no 144/2003,
constituindo uma das fontes de receita o adicional de “2 (dois) pontos percentuais” na alíquota do ICMS, conforme o mencionado preceito do ADCT-CF.

Por conseguinte,
tem-se que o Fundo de Combate à Pobreza é um tributo criado para minimizar o impacto de desigualdades sociais entre os Estados brasileiros. Nele, pode ser incluído um percentual no ICMS nas operações internas ou operações interestaduais com substituição tributária.

O objetivo desse tributo é contribuir para que todas as pessoas do Brasil tenham acesso a níveis dignos de subsistência.

A competência do Fundo de Combate à Pobreza é estadual e a sua cobrança se relacionada de forma direta ao ICMS, funcionando como uma alíquota adicional no recolhimento desse imposto.

Pois bem. Os artigos 82 e 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT dispõe:

Art. 82.
Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.

§ 1o.
Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos
e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

§ 2o
. Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre Serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

Art. 83.

Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem
os arts. 80, II, e
82, § 2o
.

Como se pode verificar pela simples leitura do artigo acima citado, ao contrário do que afirma o Apelante, para o caso de criação estadual do Fundo de Combate à Pobreza não s faz necessária a regulamentação por lei federal sobre o que são os “produtos e serviços supérfluos”, sendo que tal condição de
aplica tão somente para o financiamento dos Fundos Municipais
.

Ressalta-se que a Lei Complementar no 144/2003 foi publicada em 22/12/2003, portanto, já sob a vigência da Emenda Constitucional 42/2003, que entrou em vigor em 19/12/2003.

Vejamos o entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal:

“Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, Magazine Luiza S.A. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 25 e 155, § 2o, III e XII, da Constituição Federal, 79 e 82, § 1o do ADCT. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso.
O entendimento adotado no acórdão recorrido diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o art. 4o da Emenda Constitucional no 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza
(ADI no 2.869/RJ, DJ 13.5.2004, Rel. Min. Ayres Britto). Nesse sentido:
“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDIN
Á
RIO. AC
Ó
RD
Ã
O RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O acórdão do Tribunal de origem revela-se em dissonância com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem
”
(RE 593096 AgR, Relator (a): Min. Alexandre De Moraes, Primeira Turma, Dje-153, DIVULG 31.7.2018 PUBLIC 01.8.2018).
“
Agravo regimental no recurso extraordin
á
rio com agravo. Fundamentos da decisão agravada não atacados. Incidência da Súmula 287/STF. Tributário. Adicional do ICMS. Fundo de Combate à Pobreza. EC no 42/03. Convalidação. 1. O agravante não impugnou especificamente os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a afirmar que a matéria não estaria consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Incidência da Súmula 287/STF. 2.
No julgamento da ADI no 2.869/RJ, DJ de 13/5/04, Rel. Min. Ayres Britto, o Plenário da Corte firmou o entendimento de que o art. 4o da Emenda Constitucional no 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional no 31/2000.
Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. A verba honorária já fixada será acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2o e 3o do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita
”
(
ARE 999890 AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, Dje-130 DIVULG 16.6.2017 PUBLIC 19.6.2017
).
“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. LEI 4.056/2002 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4o DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVO IMPROVIDO. I
–

O art. 4
o
da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes. II
–
Agravo regimental improvido
”
(
RE 508993 AgR, Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe-114 DIVULG 12.6.2014 PUBLIC 13.6.2014
).
“
RECURSO EXTRAORDIN
Á
RIO. PRELIMINAR. REPRESENTA
ÇÃ
O PROCESSUAL. PARTE ASSISTIDA POR MAIS DE UM ADVOGADO. PUBLICA
ÇÃ
O EM NOME DE UM DELES. EFIC
Á
CIA DO ATO INTIMAT
Ó
RIO. AUS
Ê
NCIA DE NULIDADE. M
É
RITO. FUNDO DE COMBATE
À
POBREZA. LEGISLA
ÇÃ
O ANTERIOR. CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA 42/2003. 1. A intimação a somente um dos advogados constituídos no processo não gera a nulidade do ato, exceto no caso de substabelecimento outorgado, sem reserva de poderes. Precedente: RE 164.577-AgR, da relatoria do ministro Maurício Corrêa. 2.
O art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003 convalidou a legislação anterior sobre Fundo Constitucional de Combate à Pobreza.
3. Agravo regimental não provido
”
(
ARE 648494 AgR, Relator (a): Min. Ayres Britto, Segunda Turma, Dje-086 DIVULG 03.5.2012 PUBLIC 04.5.2012
).
“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDIN
Á
RIO. ICMS. ADICIONAL. INSTITUI
ÇÃ
O POR LEI ESTADUAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE
À
POBREZA. LEI 4.056/2002 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CONVALIDA
ÇÃ
O PELO ART. 4
o
DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVO IMPROVIDO. I
–

O art. 4
o
da EC 42/2003 validou os adicionais institu
í
dos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate
à
Pobreza. Precedentes. II
–
Agravo regimental improvido
”
(
RE 508.993-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandoski
).
“
EMBARGOS DE DECLARA
ÇÃ
O NO RECURSO EXTRAORDIN
Á
RIO. CONVERS
Ã
O EM AGRAVO REGIMENTAL.
FUNDO ESTADUAL DE COMBATE
À
POBREZA: CONVALIDA
ÇÃ
O PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO
”
(
RE 581.688-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia
).
“
Agravo regimental no recurso extraordin
á
rio. Fundo estadual de combate
à
pobreza. EC n
o
42/03. Convalida
çã
o. Precedentes. 1.
Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consolidaram entendimento no sentido de que o art. 4
o
da EC no 42/03 convalidou os adicionais referentes aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e Distrito Federal, mesmo quando em desacordo com o disciplinado na EC no 31/2000
. 2. Agravo regimental não provido
”
(
RE 457.661-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli)
. Por conseguinte, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1o, do RISTF). Publique-se. Brasília, 17 de março de 2020. Ministra Rosa Weber Relatora

(
STF - RE: 1258477 MG - MINAS GERAIS 5070080-33.2016.8.13.0024, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 17/03/2020, Data de Publicação:
DJe-065 20/03/2020
)

Desse modo, como bem mencionado pelo Juízo
a quo
não há que se falar em afastamento da cobrança do adicional de ICMS, uma vez que a simples ausência de lei federal regulamentadora do conceito de produtos supérfluos não retira a eficácia e a validade dos fundos estaduais previstos no art. 82, §1o do ADCT e pelo fato do art. 4o da Emenda Constitucional no 42/2002 ter convalidado os adicionais criados pelos Estados.

Já no que tange à alegação de que o adicional do ICMS vem sendo cobrado em percentual superior ao estabelecido em lei, a mesma também não prospera.

A Lei Complementar no 460/2011 alterou alguns dispositivos da Lei Complementar 144/2003, senão vejamos:

Art. 1o.
Acresce o inciso IV ao Art. 5o Lei Complementar no 144, de 22 de dezembro de 2003
:

"Art. 5o (...)

(...)

IV -
do adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas nos incisos V e IX, Art. 14 da Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 2008
.

Art. 2o
Acresce o inciso IX e X ao Art. 14 da Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998 com a seguinte redação

"Art. 14 (...)

(...)

IX -
35% (trinta e cinco por cento) nas operações internas e de importação, realizadas com as mercadorias segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), a seguir indicadas:

a) armas e munições, suas partes e acessórios, classificados no capítulo 93;

b) embarcações de esporte e de recreação, classificadas no código 8903;

c) bebidas classificadas nos códigos 2203, 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208;

d) cigarro, fumo e seus derivados, classificados no capítulo 24;

e)
joias classificadas nos códigos 7113 a 7116;

f) cosméticos e perfumes classificados nos códigos 3303, 3304, 3305 e 3307.

X - O percentual da alíquota prevista no inciso IX que ultrapassar 25% (vinte e cinco por cento), serão destinados ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza
."

Dessa forma,
não há que se falar em cobrança superior ao percentual de 2% (dois por cento), mas sim, em direcionamento da receita, uma vez que a alíquota de ICMS foi reajustada para 35% (trinta e cinco por cento) e o que exceder a 25% (vinte e cinco por cento) será direcionado ao Fundo de Combate à Pobreza.

Ora, de qualquer forma, o Apelante terá que pagar a alíquota de 35% sobre as operações que realizar, independente do direcionamento dessa receita pelo Governo Estadual.

Assim, não restou configurada ilegalidade no percentual aplicado ao fundo em debate.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo a sentença incólume.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2021