Tribunal: TJMT
Processo: 1004484-97.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-14
Data de publicação: 2021-10-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — INDÍCIOS VEEMENTES E CONCORDANTES DA PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS — INDISPONIBILIDADE DE BENS — DECRETAÇÃO — IMPRESCINDIBILIDADE.
A decretação da indisponibilidade de bens em ação civil pública por ato de improbidade administrativa é imperiosa, diante da constatação da existência de indícios da prática de atos ímprobos, a evidenciar a presença do fumus boni juris, enquanto o periculum in mora é presumido.
A Câmara, por maioria, proveu, em parte, o recurso, nos termos do voto do Segundo Vogal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004484-97.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Dano ao Erário, Indisponibilidade de Bens]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), WAGNER ANTONIO CAMILO - CPF: 168.620.358-60 (PROCURADOR), ANANIAS MARTINS DE SOUZA FILHO - CPF: 460.913.271-00 (AGRAVADO), EULALIA SOUZA DE OLIVEIRA - CPF: 973.365.991-68 (AGRAVADO), COMERCIAL ABS LTDA - ME - CNPJ: 02.604.827/0001-30 (AGRAVADO), RODOLFO MERLIN ROCHA DA SILVA - CPF: 011.783.981-70 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS), MPEMT - RONDONÓPOLIS (AGRAVANTE), RICARDO GOMES DE ALMEIDA - CPF: 774.553.201-91 (ADVOGADO), LUIZ ALBERTO DERZE VILLALBA CARNEIRO - CPF: 005.562.711-06 (ADVOGADO), BRUNO DE MELO MIOTTO - CPF: 025.871.623-19 (ADVOGADO), FERNANDA CARVALHO BAUNGART - CPF: 002.870.561-04 (ADVOGADO), ALLAN VIEIRA ROCHA - CPF: 708.285.711-04 (ADVOGADO), GILMAR MOURA DE SOUZA - CPF: 345.518.591-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 2o VOGAL - DES MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, APOS O 1o VOGAL RETIFICAR SEU VOTO, E O ACOMPANHAR,.VENCIDO O RELATOR EM PARTE.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
—
AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

— INDÍCIOS VEEMENTES E CONCORDANTES DA PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS — INDISPONIBILIDADE DE BENS — DECRETAÇÃO — IMPRESCINDIBILIDADE.

A decretação da indisponibilidade de bens em ação civil pública por ato de improbidade administrativa é imperiosa, diante da constatação da existência de indícios da prática de atos ímprobos, a evidenciar a presença do
fumus boni juris
, enquanto o
periculum in mora
é presumido.

A Câmara, por maioria, proveu, em parte, o recurso, nos termos do voto do Segundo Vogal
.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a decisão que, em
ação civil de responsabilidade por ato de improbidade administrativa c/c pedido de tutela provisória de indisponibilidade de bens
proposta contra
Ananias Martins de Souza Filho
,
Eulália Souza de Oliveira
,
Comercial ABS Ltda
. e
Rodolfo Merlin Rocha da Silva
, indeferiu o pedido de decretação da indisponibilidade de bens dos réus.

Assegura que, a coagravada Comercial ABS Ltda., “
após concorrer e sagrar-se vencedora de certames licitatórios – Pregões
p
resenciais no 35/2012 e no 69/2012, vendeu produtos para o Município de Rondonópolis, recebendo deste, com o claro consentimento e atuação dos agravados Ananias Martins de Souza Filho, Eulália Souza de Oliveira, porém
não fez a entrega

das mercadorias negociadas, uma vez que elas nunca existiram no estoque da aludida empresa, tanto que restou constatado pela SEFAZ/MT que os produtos licitados e pagos não haviam sido adquiridos pela Comercial ABS, de modo que ela não teria como entregá-los à Prefeitura
”.

Assevera que, há fortes indícios de dano ao erário decorrente de desvio de “
recursos públicos com a forjada entrega de produtos de escritório ao Município de Rondonópolis, o qual fez pagamento pelo material licitado, porém não o recebeu efetivamente
”, e que, “
não se trata de sonegação fiscal, mas sim de fraude e desvio de recurso com grave prejuízo ao erário, cujos recorridos atuando em conluio permitiram que o cofre público municipal pagasse por produtos que não obteve
”.

Requer o provimento do recurso para que seja decretada a indisponibilidade de bens dos agravados, no montante de R$ 319.827,30: trezentos e dezenove mil oitocentos e vinte e sete reais e trinta centavos.

Deferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 7648233).

Contrarrazões de
Eulália Souza de Oliveira (Id. 50467465), bem como de Ananias Martins de Souza Filho (Id. 64885999). Não há contrarrazões de Comercial ABS Ltda. e Rodolfo Merlin Rocha da Silva (Id. 67621499).

Indeferido o pedido de reconsideração de Eulália Souza de Oliveira da decisão que deferiu a antecipação de tutela recursal (Id. 58203484).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos (Id.
72661465
), opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...]
No presente caso, não visualizo, a princípio, o preenchimento desses requisitos necessários ao deferimento do pleito liminar, uma vez que a documentação trazida aos autos não demonstra indícios, neste momento processual, que a conduta dos requeridos tenha resultado dano ao erário, mas sim que os requeridos Comercial ABS e Rodolfo Merlin podem ter sonegado o pagamento de impostos com a não declaração do registro de aquisição de algumas mercadorias, o que não é passível de apuração nesta via.

Embora, hipoteticamente, as condutas dos requeridos pormenorizadas na peça inicial possa configurar ato de improbidade, caso devidamente comprovado no curso da instrução, não justifica, por si só, a decretação de indisponibilidade de bens destes, pois, neste momento processual, não há prova do dano ao erário ou enriquecimento ilícito dos requeridos.

Desse modo, não há como acolher o pleito de indisponibilidade de bens dos requeridos, ante a ausência da comprovação da ocorrência de dano ao erário ou o enriquecimento ilícito dos agentes em decorrência do ato ímprobo.

[...]

Ante o exposto, e por tudo que dos autos consta,
indefiro

o pedido de indisponibilidade de bens das requeridas, pleiteado pelo Ministério Público na peça inicial.

Notifiquem-se pessoalmente os Requeridos para que, no prazo de 15 (quinze) dias, ofereça manifestação por escrito, na forma do art. 17, § 7o, da Lei no 8.429/92, a qual poderá ser instruída com documentos e justificações.

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, certifique-se e abra vista dos autos ao Ministério Público.

Após, venham-me os autos conclusos.

Cumpra-se, expedindo o necessário.

Às providências.

Rondonópolis-MT, 27 de março de 2019.

Márcio Rogério Martins

Juiz de Direito [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1001237-02.2019.8.11.0003, Primeira Instância, Id. 18329610, fls. 3/5).

Começo pela alegação de prescrição posta nas contrarrazões de Eulália Souza de Oliveira, fundamentada na circunstância de que, transcorreu prazo de cinco (5) anos da data de sua exoneração do cargo de Secretária de Governo do Município de Rondonópolis, 31 de dezembro de 2012, até o ajuizamento da ação civil por ato de improbidade administrativa, ocorrido em 11 de fevereiro de 2019.

Concernente à questão, pontuo que o prazo prescricional restou interrompido por força de decisão judicial proferida em autos outros, na data de 4 de dezembro de 2017, conforme posto na inicial.

[...] O Ministério Público do Estado de Mato Grosso promoveu ação cautelar de protesto e notificação, em face de Ananias Martins de Souza Filho, Comercial A
bs
Ltda-
Epp
, Rodolfo Merlin Rocha da Silva e Papelaria Perpétuo Socorro, visando à interrupção do prazo quinquenal para interposição de ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

Consta na inicial que tramita na 2a Promotoria de Justiça Cível, o Inquérito Civil no45/2012 – SIMP no011398-010/2012, que investiga denúncia relatando que o ex-prefeito Ananias Martins de Souza Filho, quando administrou o município em meados de 15/05/2012 a 31/12/2012, realizou os Pregões Presenciais nos 35, 41, 47, 60, 69 e 70, todos no ano de 2012, para aquisição de materiais de escritório e produtos diversos, nos quais inúmeros lotes foram vencidos pelas empresas requeridas Papelaria Perpétuo Socorro e Comercial A
bs
Ltda, de propriedade de fato do mesmo proprietário, para suposto desvio de recursos públicos.

Justifica a presente medida no fato de que o inquérito civil aguarda o resultado de perícia para averiguar se ocorreu sobrepreço, superfaturamento, desvio e/ou qualquer outra forma de dano ao erário, que consequentemente possa tipificar ato de improbidade administrativa, sendo que até a conclusão da perícia poderá prescrever o prazo para eventual ajuizamento de ação civil, considerando que o Prefeito Municipal de Rondonópolis na época dos fatos, Ananias Martins de Souza Filho, teve seu mandato encerrado em 31/12/2012 e aos particulares envolvidos também seria extensível o mesmo prazo prescricional.

É o relatório.

[...]

No caso, mais que mera ciência, a notificação requerida pelo Ministério Público tem a finalidade de interromper o prazo prescricional para ajuizamento de eventual ação de improbidade administrativa, previsto no artigo 23, I, da Lei 8.429/92, cujo termo inicial é o primeiro dia após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança.

Nesse contexto, considerando que a data final do mandato do prefeito investigado Ananias Martins de Souza Filho se deu em 31/12/2012, resta claramente a iminência da prescrição do direito de ajuizar eventual ação em desfavor deste e dos demais requeridos, já que a estes incide também o prazo prescricional da norma citada.

[...]

Posto isso, nos termos do artigo 726 do CPC, defiro o pedido formulado na inicial, para o fim de determinar a notificação pessoal de Ananias Martins de Souza Filho, Comercial A
bs
Ltda-
Epp
, Rodolfo Merlin Rocha da Silva e Papelaria Perpétuo Socorro para que tomem ciência formal de todos os termos da presente medida cautelar, pela qual o Ministério Público de Mato Grosso faz o seu protesto especificamente sobre:

I)
a interrupção do prazo prescricional da ação civil de responsabilidade por ato de improbidade administrativa previsto no art. 23, inciso I da Lei no 8.429/92 e que ocorreria em 31/12/2017, contando-se novo prazo de cinco (05) anos a partir da data de decisão de notificação
;

II) a responsabilidade civil dos mesmos notificados quanto aos atos irregulares e ímprobos (dano ao erário e atentado aos princípios regentes da administração pública) relacionados aos recursos públicos recebidos para as contratações e aquisições ora questionadas;

III) a intenção expressa do requerente no tocante à conservação de direitos do Município de Rondonópolis em relação ao total de R$168.822,56 (cento e sessenta e oito mil, oitocentos e vinte e dois reais e cinquenta e seis centavos), valor este a ser corrigido com juros e correção monetária;

IV) a demonstração formal da intenção do Ministério Público Estadual quanto à propositura da ação civil de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, sem prejuízo das ações cautelares e medidas liminares cabíveis.

Realizada as notificações, encaminhem-se os autos à 2a Promotoria de Justiça Cível da Comarca de Rondonópolis, nos termos do artigo 729, do Código de Processo Civil. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1009801-38.2017.8.11.0003, Primeira Instância, Id. 10949407 fls. 1/3). [sem negrito no original]

De fato, a interrupção do prazo de prescrição em relação a
Ananias Martins de Souza Filho, então Prefeito do Município de Rondonópolis (mandato findado no dia 31 de dezembro de 2012), estende-se aos demais corréus, nos termos do artigo 23, I, da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, com reinício da contagem do prazo a partir de 4 de dezembro de 2017, data da prolação da decisão.

Desse modo, constata-se que, da data da interrupção do prazo prescricional, ocorrida em 4 de dezembro de 2017 até a do protocolo da inicial,
11 de fevereiro de 2019, transcorreu tão somente catorze (14) meses, a afastar a alegação de prescrição.

Passo, então, ao exame do mérito do recurso
.

A conduta ímproba imputada aos agravados estaria configurada em razão de que:
i
)
Ananias Martins de Souza Filho
, no exercício do mandato de Prefeito do Município de Rondonópolis, no período de 15 de maio de 2012 até 31 de dezembro de 2012 teria realizado licitações para aquisição de
materiais de escritório
, dentre elas, os processos licitatórios regidos pelos Editais de Pregão Presencial no 35, de 11 de maio de 2012, e no 69, de 27 de julho de 2012, nos quais teriam ocorrido fraude;
ii
)
Comercial ABS Ltda
. e seu presentante
Rodolfo Merlin Rocha da Silva
teriam recebido o montante de R$ 168.822,56: cento e sessenta e oito mil oitocentos e vinte e dois reais e cinquenta e seis centavos, sem a devida contraprestação, uma vez que não teriam realizado a entrega dos
materiais de escritório
pagos pelo ente público; e
iii
)
Eulália Souza de Oliveira
, nomeada para o exercício do cargo de Secretária de Governo do Município de Rondonópolis em 15 de maio de 2012 e exonerada na data de 31 de dezembro de 2012, teria autorizado, na condição de ordenadora de despesas, o pagamento em favor da empresa, sem, contudo, confirmar o efetivo cumprimento da obrigação da empresa.

Anoto,
a latere
, que, na inicial não é indicado as razões da não inclusão dos agentes públicos responsáveis pela fiscalização do serviço, mormente, aqueles que teriam atestado o recebimento dos
materiais de escritório
, sobretudo ao considerar que o dano ao erário decorreria justamente do pagamento sem a entrega dos produtos adquiridos pelo Município.

Estes são os objetos dos citados processos licitatórios:

Edital de Pregão Presencial no 35
,
de 11 de maio de 2012
:

[...] 2. Do Objeto:

2.1. O objeto da presente licitação é aquisição de equipamentos e material de consumo para uso em informática para atender as Secretarias deste Município, conforme quantidades e especificações constantes do Anexo I – Itens do Pregão, Formulário Padrão da PMR. [...]. (
Processo Judicial Eletrônico no 1001237-02.2019.8.11.0003, Primeira Instância, Id. 18221026, fls. 11).

Edital de Pregão Presencial

no 69
,
de 27 de julho de 2012
:

[...] 2. Do Objeto:

2.1. O objeto da presente licitação é aquisição de equipamentos e material de consumo para uso em informática para atender Secretarias deste Município, conforme quantidades e especificações constantes do Anexo – Itens do Pregão, Formulário Padrão da PMR. [...]. (
Processo Judicial Eletrônico no 1001237-02.2019.8.11.0003, Primeira Instância, Id. 18222139, fls. 26).

No caso, a coagravada Comercial ABS Ltda. participou de ambas licitações e restou vencedora em relação aos lotes n
os
1 e 2; logo, cabia a ela entregar ao Município de Rondonópolis os seguintes produtos:
i
) trezentos e setenta (370)
cartuchos de tintas
(lote no 1 do edital no 35/2012);
ii
) seiscentos e cinquenta e cinco (655)
cartuchos de toner
(lote no 2 do edital no 35/2012);
iii
) dois mil trezentos e sessenta e cinco (2.365)
cartuchos de tintas
(lote no 1 do edital no 69/2012); e
iv
) setecentos e quarenta e um (741)
cartuchos de toner
(lote no 2 do edital no 69/2012), conforme anexos dos referidos editais (Primeira Instância, Id. 18221028, fls. 2/5 e Id. 18222396, fls. 7/8).

No entanto, verifica-se que o objeto social da sociedade empresária Comercial ABS Ltda., qual seja, “
comércio varejista de artigos de escritórios e papelarias, papel, papelão, embalagens e seus artefatos
;
comércio varejista de materiais esportivos e brinquedos
; e
comércio varejista de ferramentas, tais como: enxadas, cavadeiras, machados, foices, martelos, alicates, telas de arame, carrinho-de-mão
”
(Primeira Instância, Id. 18221011, fls. 16), não seria compatível com o objeto da licitação, uma vez que a atividade de “
comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática
” não integra aquele.

Consoante está no sítio eletrônico do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), “
Classe: 47.51-2 Comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática
[...]
Esta classe compreende: - o comércio varejista de equipamentos e materiais de informática tais como:
[...]
suprimentos de informática (discos e disquetes ópticos, CD-R
om,
cartuchos com toner para impressoras, etc.)
” (Disponível em:
. Acesso em: 22 de fevereiro de 2021).

Assim, Comercial ABS Ltda. não poderia participar das licitações regidas pelos Editais de
Pregão Presencial no 35, de 11 de maio de 2012, e no 69, de 27 de julho de 2012, ante a expressa vedação prevista no subitem 5.1,
e
, e no subitem 3.3,
e
, dos respectivos editais.

Edital de Pregão Presencial no 35
,
de 11 de maio de 2012
:

[...]

5. Das condições de participação:

5.1.

Não poderão participar desta licitação:

[...]

e)

empresa cujo objeto social não seja pertinente e compatível com o objeto deste Pregão. [...]. (
Processo Judicial Eletrônico no 1001237-02.2019.8.11.0003,
Primeira Instância, Id. 18221026, fls. 13/14).

Edital de Pregão Presencial no 69
,
de 27 de julho de 2012
:

[...] 3. Da participação:

[...]

3.3.

Não será admitida nesta licitação a participação de empresas enquadradas em quaisquer das hipóteses a seguir elencadas:

[...]

e)

empresa cujo objeto social não seja pertinente e compatível com o objeto deste Pregão. [...]. (
Processo Judicial Eletrônico no 1001237-02.2019.8.11.0003, Primeira Instância,
Id. 18222139, fls. 26/27).

Em relação ao dano, em tese, ao erário, este não decorreria da participação irregular de Comercial ABS Ltda. no certame, mas sim do pagamento a seu favor sem a devida contraprestação, conforme está no relatório do Setor de Perícias e Suporte a Diligências do Ministério Público do Estado de Mato Grosso, data de 2 de fevereiro de 2017, que consignou:

[...] 4. Consequentemente, em afirmativo ao item 3, se as empresas Comercial ABS Ltda e Papelaria Perpetuo Socorro não compraram e nem possuíam em estoque os materiais licitados através dos pregões presenciais de no 35, 41, 47, 60, 69 e 70 todos de 2012; é certo que as mesmas consoante documentos apresentados pela SEFAZ, não teriam a mínima possibilidade de dar cumprimento aos pregões que se sagraram vencedoras, ora supraidentificados? Esclarecer.

R.
Ficou demonstrado

a falta de itens de compra pela empresa
.

[...]

6. Se as empresas Comercial ABS e Papelaria Perpetuo Socorro não tinham em estoque ou compraram os materiais licitados, elas poderiam de alguma forma entregá-los ao Município de Rondonópolis?

R.
Não vislumbramos outra forma de entrega de mercadoria que não passe pelo estoque da empresa licitada
.

7. Sendo negativo o item 6, questiona-se se tais empresas mesmo não cumprindo sua parte contratual, as mesmas receberam valores/dinheiro do Município de Rondonópolis em razão dos contratos celebrados por terem se sagrado vencedoras dos pregões presenciais de no 35, 41, 47, 60, 69 e 70 todos de 2012? Especificar a quantia recebida como pagamento, identificando os valores indevidamente pagos em razão da não entrega do produto.

R.
Conforme planilha em anexo o valor total é de R$ 168.822,56
. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1001237-02.2019.8.11.0003, Primeira Instância, Id. 18223022, fls. 6/7). [sem negrito no original]

Nele, verifica-se que a
perícia extrajudicial contábil
teria constatado a existência de prejuízo no montante de R$ 168.822,56: cento e sessenta e oito mil oitocentos e vinte e dois reais e cinquenta e seis centavos, uma vez que a empresa não teria
estoque
dos produtos pagos pelo Município, sobretudo ao considerar a elevada quantidade de
cartuchos de tinta e de toner
, as quais deveriam ser entregues ao ente público. Também, não haveria prova da entrada e circulação dos
suprimentos de informática
no território mato-grossense, a evidenciar que estes, a princípio, não existiriam.

Ademais, a questão acerca da efetiva entrega dos produtos pagos pelo Município, bem como da existência de documentos fiscais idôneos a atestar o recebimento daqueles necessita ser mais bem esclarecida na fase de instrução.

No tocante à participação de
Eulália Souza de Oliveira
na alegada fraude à licitação, o fato de ter sido responsável pela ordenação de despesas na gestão do coagravado Ananias Martins de Souza Filho, em razão de ocupar o cargo de Secretária de Governo do Município de Rondonópolis, não importa em presumir que teria omitido no dever de fiscalização, visto que competia a ela, a princípio, analisar a regularidade formal do processo licitatório.

Aliás, o agravante não teria demonstrado ou sequer afirmado que Eulália Souza de Oliveira era responsável pela fiscalização do contrato ou do serviço. Logo, a sua participação para concretização do ato de improbidade administrativa deve ser mais bem analisada na decisão de recebimento da inicial, a desautorizar a decretação de indisponibilidade de seus bens.

Já
Ananias Martins de Souza Filho
teria contribuído diretamente para a efetivação da lesão ao erário, visto que “
ele próprio também assinou e autorizou o pagamento de uma das notas de empenho relativas à: Nota de Pagamento no 20053884/2012, datada de 09/11/2012 – Nota de Empenho no20051440/2012 – Nota Fiscal no 000.018.753, todos documentos no montante de R$ 118.054,00 (cento e dezoito mil, e cinquenta e quatro reais); não por acaso, justamente a nota de pagamento de maior valor relativa aos produtos não-entregues ao Município de Rondonópolis
” (Primeira Instância, Id. 17892109, fls. 6).

Daí decorrente, da vasta documentação se constata a existência de indícios suficientes e concordantes da prática de ato de improbidade administrativa.

Pontuo, por necessário, que “
para a configuração do ato ímprobo, por fraude a licitação, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa.
” (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1751598/PR, relator Ministro Francisco Falcão, publicação no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2018).

Há muito tempo, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “
a conclusão sobre a lesividade ao erário público decorre até mesmo do princípio da razoabilidade. Sem o certame, com a contratação direta, demonstra a prática que, na maioria das vezes, a contração se faz por preço mais elevado do que o normal, visto que afastada a salutar concorrência. Daí haver sido afirmado que a ilegalidade indica, na espécie, a ocorrência de lesão
” (STF, Segunda Turma, RE 160381/SP, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça em 12 de agosto de 1994).

Portanto, nesta fase de cognição não exauriente, pode-se afirmar a presença de
indícios suficientes da prática de atos de improbidade administrativa, a evidenciar a presença da fumaça do bom direito.

Quanto à indisponibilidade de bens, a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, no artigo 7o, dispõe sobre a tutela de urgência consistente na indisponibilidade de bens, cuja natureza é de cautelar e tem por finalidade impedir a quem é atribuída a prática de ato ímprobo, que causa prejuízo ao erário, se desfaça do seu patrimônio material, e, ao final, o ressarcimento do dano não se concretize, logo pode ser decretada
antes do recebimento da inicial, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

[...] O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual
a decretação de indisponibilidade de bens é possível mesmo antes do recebimento da inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, podendo ser lastreada em documentos ainda não submetidos ao contraditório, não havendo necessidade de prévia manifestação do acusado
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1630633/SC, relator Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de novembro de 2017). [sem negrito no original]

[...] 2. Esta Corte Superior firmou entendimento de que a indisponibilidade dos bens não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando normativo do art. 7o da LIA.

3.
O deferimento dessa medida não está condicionado ao recebimento da exordial e à prévia manifestação do réu
. [...]. (STJ, Segunda turma, AgInt no AREsp 1045364/MS, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2017). [sem negrito no original]

Afinal de contas, a medida é consequência lógica do ato ímprobo que causou lesão ao patrimônio público, por força do disposto no artigo 37, § 4o, da Constituição da República Federativa do Brasil, que preceitua: “
os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível
”.

[...] 3. A Corte de origem afirmou que mantinha a decretação da indisponibilidade de bens, diante ‘
dos indícios de participação da agravante no suposto esquema engendrado
’ (fl. 751, grifo acrescentado).

4. Esclareça-se que não há como fugir ao decreto da indisponibilidade, uma vez que, estando dispensada a prova da dilapidação patrimonial ou de sua iminência, o registro da presença do
fumus boni iuris
é suficiente para autorizar a medida constritiva.

5. É firme o entendimento no STJ de que a decretação de indisponibilidade dos bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto visa, justamente, a evitar dilapidação patrimonial futura. Nesse sentido:
Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19.9.2014; AgRg no REsp 1.314.088/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27.6.2014
; AgRg no REsp 1.407.616/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no AREsp 287.242/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.11.2013; AgRg no REsp 1.375.481/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no REsp 1.414.569/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.5.2014; REsp 1.417.942/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 415.405/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.12.2013; AgRg nos EREsp 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 7.6.2013; AgRg no AgRg no REsp 1.328.769/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; REsp 1.319.583/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; AgRg no AREsp 144.195/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/4/2013; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.5.2012; AgRg no REsp 1.312.389/PA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.3.2013; AgRg no AREsp 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 6.9.2012; AgRg no AREsp 188.986/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24.9.2012; AgRg nos EDcl no REsp 1.271.045/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 12.9.2012; REsp 1.373.705/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/9/2013; REsp 1.319.484/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.6.2014, REsp 1.304.148/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.5.2013, e REsp 1.308.512/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1o.8.2013.

6. Ademais, alterar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.

7. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide,
in casu
, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1653591/
MT
, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de junho de 2017). [com itálico no original]

Frise-se que, quanto ao caráter da obrigação de ressarcir, por se tratar de ato ilícito, é solidária, consoante firme jurisprudência. Além disso, o Código Civil dispõe no artigo 942, cabeça que “
Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação
.”.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA MEDIDA ANTES DO RECEBIMENTO DA INICIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATÉ A INSTRUÇÃO FINAL DO FEITO. INCIDÊNCIA TAMBÉM SOBRE BENS ADQUIRIDOS ANTES DA CONDUTA ÍMPROBA.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a decretação da indisponibilidade e do sequestro de bens em ação de improbidade administrativa é possível antes do recebimento da ação. Precedentes: AgRg no AREsp 671281/BA, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 15/09/2015; AgRg no REsp 1317653/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/03/2013; AgRg no AREsp 20853 / SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/06/2012.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, ‘nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do feito em que se poderá delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento’. Precedentes: MC 15.207/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10/02/2012.

3. A jurisprudência do STJ conclui pela possibilidade de a indisponibilidade recair sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial. Precedentes: REsp 1301695/RS, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 13/10/2015; EDcl no AgRg no REsp 1351825/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 14/10/2015.

4. Agravo regimental não provido. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 698259/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de dezembro de 2015).

Dessa forma, a medida de indisponibilidade de bens deve limitar-se, a princípio, ao valor atualizado do dano, em tese, causado ao erário, no montante de R$ 319.827,30: trezentos e dezenove mil oitocentos e vinte e sete reais e trinta centavos.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento, em parte, ao recurso para decretar a indisponibilidade de bens dos agravados
Ananias Martins de Souza Filho, Comercial ABS Ltda. e Rodolfo Merlin Rocha da Silva,
no montante de R
$ 319.827,30: trezentos e dezenove mil oitocentos e vinte e sete reais e trinta centavos
, a ser efetivada em Primeira Instância.

V O T O S V O G A I S

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO,
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos da ação civil pública no
1001237-02.2019.8.11.0003
, movida em desfavor de Ananias Martins de Souza Filho e Outros, que indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens, no valor de R$
319.827,30 (trezentos e dezenove mil oitocentos e vinte e sete reais e trinta centavos).

O douto Desembargador Relator Luiz Carlos da Costa, proferiu voto no sentido de conceder parcial provimento ao recurso, para decretar a indisponibilidade de bens dos Requeridos, com exceção de Eulália Souza de Oliveira, na ordem de
R$
319.827,30 (trezentos e dezenove mil oitocentos e vinte e sete reais e trinta centavos).

O 1o Vogal, e. Dr. Alexandre Elias Filho proferiu voto pelo desprovimento do recurso.

Para melhor análise da matéria, solicitei vista dos autos.

Pois bem.

Inicialmente, registre-se que, acompanho o voto do e. Relator quanto à rejeição da prejudicial de mérito de prescrição, do afastamento do decreto de indisponibilidade de bens quanto á Requerida,
Eulália Souza de Oliveira, bem como, quanto à existência de indícios da prática de ato de improbidade administrativa, mostrando-se de rigor o decreto de indisponibilidade de bens, para assegurar o ressarcimento do prejuízo aos cofres públicos, causados pelos agentes.

O cerne da questão subsiste em aferir, o valor do efetivo prejuízo ao erário causado pela conduta dos Requeridos, uma vez que, entendo como suficientes, por ora, os indícios de recebimento de verba pública sem a devida contraprestação, ante a aparente ausência de entrega dos produtos adquiridos pela Administração, elemento que deverá ser devidamente apurado em instrução probatória.

Consoante ressaltado pelo Relator, existem robustos indícios de que, a empresa vencedora do certame, não comprou e não possuía registro em estoque, dos materiais objeto da licitação, e ainda, o objeto social da empresa mostrava-se incompatível com a finalidade do pregão.

E conforme consignado pelo Ministério Público, o prejuízo ao erário compreende o valor de R$168.822,56 (cento e sessenta e oito mil oitocentos e vinte e dois reais e cinquenta e seis centavos), numerário este que, devidamente atualizado, implicaria, sob o ponto de vista do
Parquet,
no montante de
R$ 319.827,30 (trezentos e dezenove mil, oitocentos e vinte e sete reais e trinta centavos), quantia à qual postula pelo decreto de indisponibilidade.

Vejamos o disposto na Lei de Improbidade Administrativa:

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único.
A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

O artigo 37, §4o, da Constituição Federal, preconiza que, os atos de improbidade importarão a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário.

No que tange ao valor apurado pelo Ministério Público, para fins de ressarcimento ao erário, depreende-se do cálculo (id. 18224079 - p. 52) que houve a atualização monetária do valor, acrescido de juros.

Com a devida vênia, não vislumbro permissivo a justificar que o decreto de indisponibilidade de bens compreenda o valor do prejuízo ao erário, devidamente atualizado, somado à juros.

Desta via, o decreto de indisponibilidade de bens deve se limitar ao patamar de R$ 234.152,53 (duzentos e trinta e quatro mil cento e cinquenta e dois reais e cinquenta e três centavos), excluindo-se os juros computados, em quantia aproximada de oitenta e cinco mil reais.

No que tange à aplicação de penalidades, incumbe ao julgador agir com prudência, avaliando a gravidade da conduta, a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido, em observância a critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Registre-se que, tal entendimento não se trata de
condescendência com atos ímprobos, mas de aplicação de critérios de moderação e equilíbrio na aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade, com a persecução tão somente do estrito ressarcimento do dano ao erário, sem onerar de forma excessiva e desnecessária aos Réus.

Posto isso, o decreto de indisponibilidade de bens deve recair somente sobre o valor do dano mensurado ao erário, devidamente atualizada por índice financeiro, que no caso, compreende a quantia de R$ 234.152,53 (duzentos e trinta e quatro mil cento e cinquenta e dois reais e cinquenta e três centavos).

Feitas estas considerações, de rigor o decreto de indisponibilidade de bens, no valor do apontado prejuízo ao erário, devidamente atualizado, decotando-se, todavia, os juros, acrescidos, em princípio, de forma indevida.

Ante o exposto,
acompanho em parte o voto do e. Relator, para conceder parcial provimento ao recurso e
decretar a indisponibilidade de bens de
Ananias Martins de Souza Filho, Comercial ABS Ltda. e Rodolfo Merlin Rocha da Silva,
no montante de R
$
234.152,53 (duzentos e trinta e quatro mil cento e cinquenta e dois reais e cinquenta e três centavos).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2021