Tribunal: TJMT
Processo: 0000878-16.2017.8.11.0108
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CALÚNIA - REJEIÇÃO DA QUEIXA-CRIME – PRETENDIDO RECEBIMENTO DA INCOATIVA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – ACOLHIMENTO – DECISÃO COMBATIDA QUE DESAFIA RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, NOS TERMOS DO ART. 581, INC. I, DO CPP – INAPLICABILIDADE DA NORMA DO ART. 82 DA LEI N.o 9.099/95 – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM - IMPUTAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 138 C/C ART. 141, INC. II, AMBOS DO CP - DESCARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ERRÔNEO PARA SE BENEFICIAR DO PRAZO MAIS ELÁSTICO – TRANSCURSO IN ALBIS DO PRAZO DO RECURSO ADEQUADO - MÁ-FÉ DA APELANTE - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – PRELIMINAR ACOLHIDA E APELO NÃO CONHECIDO.
1. Nos termos do art. 579 do CPP admite-se a fungibilidade recursal, desde que observado o prazo do recurso que se pretende conhecer e não configurada a má-fé do recorrente ou a prática de erro grosseiro.
2. In casu, muito embora a queixa-crime tenha sido endereçada ao Juizado Especial Criminal, o processo foi autuado e classificado como de competência da Vara Criminal comum, com tramitação sob o rito especial previsto no art. 519 ao art. 523 do CPP, pois se trata de imputação do crime tipificado no art. 138 c/c art. 141, inc. II, ambos do CP, cuja somatória da pena máxima cominada no tipo penal com a agravante ultrapassa 02 (dois) anos, a descaracterizar a infração de menor potencial ofensivo, afastando-se, portanto, a incidência da Lei n.o 9.099/95.
3. Assim, inexiste dúvida de que a decisão que rejeita a queixa-crime desafia recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, inc. I, do CPP, e não a apelação criminal prevista no art. 82 da Lei n.o 9.099/95, a qual foi interposta pela apelante para se beneficiar do prazo mais elástico previsto no §1o desta norma, uma vez que deixou transcorrer in albis o prazo do recurso adequado, a caracterizar o erro grosseiro e a má-fé, inadmitindo-se a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, sendo de rigor o não conhecimento do recurso, em razão da inadequação da via eleita.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000878-16.2017.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Calúnia]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ELZA MARIA MOURA DA SILVA - CPF: 028.274.479-75 (APELANTE), CARMEM CRISTINA GARBOSSA - CPF: 931.039.809-49 (ADVOGADO), EDSON VALERIO NUNES - CPF: 029.968.927-12 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CALÚNIA - REJEIÇÃO DA QUEIXA-CRIME – PRETENDIDO RECEBIMENTO DA INCOATIVA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – ACOLHIMENTO – DECISÃO COMBATIDA QUE DESAFIA RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, NOS TERMOS DO ART. 581, INC. I, DO CPP – INAPLICABILIDADE DA NORMA DO ART. 82 DA LEI N.o 9.099/95 – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM - IMPUTAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 138 C/C ART. 141, INC. II, AMBOS DO CP - DESCARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ERRÔNEO PARA SE BENEFICIAR DO PRAZO MAIS ELÁSTICO – TRANSCURSO
IN ALBIS
DO PRAZO DO RECURSO ADEQUADO - MÁ-FÉ

DA APELANTE - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE –
PRELIMINAR ACOLHIDA E APELO NÃO CONHECIDO.

1.

Nos termos do art. 579 do CPP admite-se a fungibilidade recursal, desde que observado o prazo do recurso que se pretende conhecer e não configurada a má-fé do recorrente ou a prática de erro grosseiro.

2.

In casu
, muito embora a queixa-crime tenha sido endereçada ao Juizado Especial Criminal, o processo foi autuado e classificado como de competência da Vara Criminal comum, com tramitação sob o rito especial previsto no art. 519 ao art. 523 do CPP, pois se trata de imputação do crime tipificado no art. 138 c/c art. 141, inc. II, ambos do CP, cuja somatória da pena máxima cominada no tipo penal com a agravante ultrapassa 02 (dois) anos, a descaracterizar a infração de menor potencial ofensivo, afastando-se, portanto, a incidência da Lei n.o 9.099/95.

3.

Assim, inexiste dúvida de que a decisão que rejeita a queixa-crime desafia recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, inc. I, do CPP, e não a apelação criminal prevista no art. 82 da Lei n.o 9.099/95, a qual foi interposta pela apelante para se beneficiar do prazo mais elástico previsto no §1o desta norma, uma vez que deixou transcorrer
in albis
o prazo do recurso adequado, a caracterizar o erro grosseiro e a má-fé, inadmitindo-se a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, sendo de rigor o não conhecimento do recurso, em razão da inadequação da via eleita.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

ELZA MARIA MOURA DA SILVA

APELADO

EDSON VALÉRIO NUNES

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ELZA MARIA MOURA DA SILVA
em face da r. decisão proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah/MT na ação penal n.o 0000878-16.2017.8.11.0108, que, com fulcro no art. 395, inc. II, do CPP,
rejeitou a queixa-crime
e
declarou extinta a punibilidade do querelado EDSON VALERIO NUNES
, nos termos do art. 107, inc. IV (terceira figura) c/c art. 103, ambos do CP.

Por intermédio das razões recursais anexadas sob o ID 98852991 – págs. 24/31, a apelante requer a
reforma do r.
decisum
, a fim de que seja recebida a queixa-crime
, dando-se seguimento à instrução criminal, ao argumento de que somente tomou ciência do fato ilícito e de sua autoria em
21/10/2016
, tendo sido a incoativa protocolada em
18/04/2017
, portanto, dentro do prazo de 06 (seis) meses, a demonstrar que não houve a decadência de seu direito de agir.

Diante da interposição do recurso, a instância singela expediu carta precatória para o Estado do Pará com a finalidade de intimar o apelado para apresentar suas contrarrazões, o que restou infrutífero, visto não ter sido localizado no endereço constante nos autos, motivo pelo qual foi intimado por edital, cujo prazo transcorreu
in albis
, motivo pelo qual o recurso foi encaminhado a esta e. Corte de Justiça sem as contrarrazões.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opina
no parecer de ID 102345454
,

preliminarmente
, pelo
não conhecimento do recurso
, sob a alegação de que a via eleita não é adequada para combater a decisão que rejeita a queixa-crime, por ausência de previsão legal, a qual desafia recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, inc. I, do CPP, uma vez que o feito tramita na Justiça Comum e não no Juizado Especial Criminal, tratando-se, portanto, de erro grosseiro, a impedir a incidência do princípio da fungibilidade; e, no
mérito
, manifesta-se pelo
desprovimento
do apelo.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, aventa a i. Procuradoria-Geral de Justiça a inadequação da via eleita, a inadmitir o conhecimento do presente apelo, haja vista a decisão combatida desafiar recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, inc. I, do CPP, e não a apelação criminal formulada
com fulcro no art. 82 da Lei n.o 9.099/95,
obstando-se, pois, a incidência da fungibilidade recursal, pois o processo tramita na Justiça Comum e não no Juizado Especial Criminal, como quis fazer crer a apelante ao interpor o recurso, tratando-se, portanto, de erro grosseiro.

Com efeito, denota-se d
a narrativa constante da queixa-crime tratar-se do suposto cometimento do crime tipificado no
art. 138 c/c art. 141, inc. II, ambos do Código Penal
, uma vez que a descrição fática evidencia que, em tese, o querelado
Edson Valério Nunes
teria acusado falsamente a querelante
ELZA MARIA MOURA DA SILVA
de praticar os delitos de corrupção ativa e passiva, uma vez que, na qualidade de
Vereadora Municipal
, integraria um suposto esquema
destinado a fraudar a fiscalização realizada pelo INCRA no assentamento P. A. Itanhangá.

Logo, a competência para processar e julgar o processo é da Justiça Comum e não do Juizado Especial Criminal, visto que a somatória da pena máxima cominada ao delito de calúnia com a incidência da majorante disposta no art. 141, inc. II, do Código Penal supera dois anos, o que
descaracteriza a infração de menor potencial ofensivo, definida no art. 61 da Lei n.o 9.099 /95
.

Nesse sentido é o precedente da c. Corte da Cidadania,
in verbis:

“
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que, para fins de fixação de competência do Juizado Especial, será considerada a soma das penas máximas cominadas ao delito com a causa de aumento que lhe seja imputada igualmente em patamar máximo, resultado que, ultrapassado o patamar de 2 (dois) anos, afasta a competência do Juizado Especial Criminal
(RHC 46.646/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 15/04/2016)” (AgRg no REsp 1563647/PI, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018).

Aliás,
muito embora a queixa-crime tenha sido endereçada à
“
Juíza de Direito do Juizado Especial Civil e Criminal da Comarca de Tapurah – Estado de Mato Grosso”
(ID 98852991 - pág. 6),
a ação penal n.o 0000878-16.2017.8.11.0108 foi classificada como de “
Competência do Juiz Singular->Processo Especial do Código de Processo Penal->Processo Especial->PROCESSO CRIMINAL
” (ID
98852991 - pág. 50; ID 98852991 - pág. 54), restando evidente que o processo não tramita sob a égide da na Lei n.o 9.099/95.

Nessa vereda, o recurso cabível e adequado contra a r. decisão ora combatida, que não recebeu a queixa-crime, é o
stricto sensu
, conforme preconiza o art. 581, inc. I, do Código de Processo Penal, e não o recurso de apelação criminal previsto no art. 82 da Lei n.o 9.099/95, o qual foi interposto pela i. defesa.

Inobstante a isso, com fulcro no art. 579 do CPP, a jurisprudência da c. Corte da Cidadania admite a “
aplicação da fungibilidade no uso do recurso de apelação em detrimento do recurso em sentido estrito, desde que demonstradas a ausência de má-fé e a tempestividade do instrumento processual
.”
(AgRg no AREsp 1541008/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020). Destaquei.

Sucede que, na presente hipótese, a apelante deixou transcorrer
in albis
o prazo do
stricto sensu
, que é de
05 (cinco) dias
(art. 586 do CPP), utilizando-se da via errônea para se aproveitar do prazo mais elástico de
10 (dez) dias
, previsto no art. 82, §1o, da Lei n.o 9.099/95.

Isso porque, depreende-se da certidão de ID
98852991 - Pág. 43, que o r.
decisum
ora combatido foi disponibilizado no DJe n.o 10047 no dia 27/06/2017 e publicado no dia
28/06/2017
(quinta-feira).

Assim, uma vez que o prazo recursal começa a fluir do primeiro dia útil subsequente à data da publicação do pronunciamento judicial e que, no processo penal, corre de forma contínua e peremptória, não sendo interrompido por férias, domingos ou feriados (art. 798 do CPP), tem-se que o recurso em sentido estrito deveria ter sido interposto até o dia
03/04/2017
.

Contudo, o presente apelo foi protocolado somente em
07/07/2017
(ID 98852991 - Pág. 26) e, na instância primitiva, considerado tempestivo, mediante a certidão de ID 98852991 - pág. 44, em razão do embasamento jurídico errôneo apresentado pela apelante.

Diante desse quadro,
além de se constatar o

erro grosseiro
, porque o único recurso cabível da decisão que rejeita a queixa-crime nos processos de competência da Justiça Comum é o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, inc. I, do CPP,
ainda se verifica a má-fé da apelante
na interposição da presente apelação criminal, com fulcro no art. 82 da Lei n.o 9.099/95, para se beneficiar do prazo recursal mais elástico previsto no §1o desta norma, a
inadmitir a incidência do princípio da fungibilidade recursal na hipótese versada.

Tratando do tema, os doutrinadores Nestor Távora e Rosimar Rodrigues de Alencar, prelecionam que “
Para a aplicação do princípio da fungibilidade é necessário que o prazo para o recurso correto não tenha sido extrapolado quando da interposição da impugnação equivocada
. Em acréscimo, deve existir dúvida objetiva plausível para que haja o acatamento de um recurso por outro, que indique a existência de boa-fé do recorrente, não se aceitando o recurso que consubstancie equívoco. Pensamos que devem ser exigidos, simultaneamente ambos os requisitos,
ficando evidente a má-fé com o ingresso de recurso de prazo maior no lugar de recurso com previsão de interposição em menor lapso
. Essa a posição da doutrina e jurisprudência majoritária”
(
in
Curso de Direito Processual Penal, 11a edição revista, ampliada e atualizada, Editora JusPodivm, 2016).

A propósito, segundo o c. Superior Tribunal de Justiça, “
A necessidade de que não haja erro grosseiro e de que seja observado o prazo do recurso cabível, para aplicação do princípio da fungibilidade, não constitui "invenção jurisprudencial sem fundamento e desprovida de lógica jurídica", mas tem suas raízes no devido processo legal. Destarte, todos litigantes em um processo judicial têm o dever de observar as regras processuais, incluindo-se os recursos adequados e os respectivos prazos, cabendo ao Julgador zelar pelo seu cumprimento
” (REsp 1851323/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 20/11/2020). Destaquei.

Por conseguinte, induvidosa a inadequação da via eleita e a impossibilidade de aplicação da fungibilidade recursal, torna-se de rigor o não conhecimento do presente recurso de apelação criminal
.

CONCLUSÃO

À vista do exposto,
acolho a preliminar
arguida pela i. Procuradoria-Geral de Justiça e
NÃO CONHECO

do presente recurso de apelação criminal interposto por
ELZA MARIA MOURA DA SILVA
, em razão da inadequação da via eleita e da impossibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021