Tribunal: TJMT
Processo: 0000570-17.2016.8.11.0010
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELENILZA DE JESUS FERNANDES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT, C.C ART. 40, VI) – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – INVASÃO DE DOMICÍLIO – ILEGALIDADE – INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA – AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS POLICIAIS – PRECEDENTES DO STJ E STF – INVASÃO DOMICILIAR ILÍCITA – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – ABSOLVIÇÃO DEVIDA – PRELIMINAR ACOLHIDA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.
A violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.
“As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial” (HC 598.051/SP, julgado em 02/03/2021).
A prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000570-17.2016.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ELIZANDRA ALVES GEARETTA (TERCEIRO INTERESSADO), ELENILZA DE JESUS FERNANDES - CPF: 041.671.771-37 (APELANTE), MARCIO GUIMARAES NOGUEIRA - CPF: 000.248.141-30 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELENILZA DE JESUS FERNANDES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT,
C.C ART. 40, VI) – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – INVASÃO DE DOMICÍLIO – ILEGALIDADE – INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA – AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS POLICIAIS – PRECEDENTES DO STJ E STF – INVASÃO DOMICILIAR ILÍCITA – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – ABSOLVIÇÃO DEVIDA –
PRELIMINAR ACOLHIDA
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

A violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

“As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial”
(HC 598.051/SP, julgado em 02/03/2021).

A prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000570-17.2016.8.11.0010

APELANTE: ELENILZA DE JESUS FERNANDES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Jaciara, que julgou procedente a inicial acusatória e condenou a apelante
Elenilza de Jesus Fernandes
à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 725 (setecentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, inscrito no art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso VI (envolver adolescente), ambos da Lei 11.343/06.

A denúncia narra o seguinte evento delituoso:

“[...] no dia 29 de fevereiro de 2016, por volta das 23h00min, na residência localizada na Rua Irerê, n. 1442, Bairro Planalto, nesta Comarca de Jaciara, a denunciada ELENILZA DE JESUS FERNANDES, com consciência e vontade, em coautoria com a adolescente Elizandra Alves Gearetta, de apenas 17 anos, mantinham em depósito, para fins de tráfico, 09 (nove) pedras de droga do tipo pasta base de cocaína, conforme laudo pericial preliminar de f. 12, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Com efeito, consta dos autos que na data dos fatos, a Polícia Militar realizava rondas de rotina, quando se deparou com o usuário Mardemis saindo da residência da denunciada em atitude suspeita, motivo pelo qual abordou-o, momento em que este engoliu algo, mas em seguida os policiais constataram vestígios de droga em suas mãos, vindo a concluir que o mesmo estava na posse de substância entorpecente.

Diante de tal fato, os policiais se dirigiram até a residência da denunciada, sendo que lá chegando, visualizaram a menor Elizandra correndo para dentro da casa.

Ato contínuo, tendo a guarnição da PM visualizado a atitude, adentraram a residência e flagraram a menor tentando dispensar a droga que trazia consigo em um vaso sanitário. Não obstante, a Policia ciente do fato, revistou e encontrou 09 (nove) pedras de substância entorpecente dentro da caixa de descarga do vaso sanitário, além de uma peteca de substância análoga a cocaína no interior de um quarto, restando evidente que a droga é de propriedade da denunciada e da menor e estava sendo comercializada na residência em questão [...]”
(sic do id. 91613494).

A inicial acusatória foi recebida em 26 de abril de 2016

(id. 91614468).

Após regular instrução processual, em 16 de novembro de 2020, o magistrado singular, Dr. Ednei Ferreira dos Santos, julgou a inicial acusatória procedente, para condenar a apelante nos exatos termos da inicial. O sentenciante concedeu o direito de a apelante recorrer em liberdade (id. 91614532).

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação.

Em suas razões, almeja, preliminarmente, a nulidade das provas constantes nos autos, ante a violação de domicílio. No mérito, busca a absolvição da apelante, por ausência de provas. Alternativamente, requer a readequação do regime inicial fechado para o semiaberto (id. 91614539).

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso defensivo (id. 91614548).

Nesta instância, o e. Procurador de Justiça, Dr. Jorge da Costa Lana, opinou pelo provimento do recurso defensivo,
“
para acatar a preliminar arguida pela defesa
, ou para absolver a ré ELENILZA DE JESUS FERNANDES, por ausência de comprovação da materialidade delitiva, nos termos do art. 386, inc. II, do CPP”
(sic do id. 96888470).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELENILZA DE JESUS FERNANDES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR – INVASÃO DE DOMICÍLIO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa da apelante assevera a
ilicitude da prova em decorrência da violação de domicílio e inexistência de autorização judicial para ingresso na residência diligenciada.

Com efeito, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.

Nesse prisma, a violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Para compreensão, a presença de “
contexto fático prévio
” nada mais é que a exigência de

diligências policiais antecedentes, a fim de se comprovar a veracidade de eventuais suspeitas ou denúncias anônimas recebidas. Ou seja, é exigir que a autoridade policial realize ativamente sua função inquisitiva, promovendo os atos investigatórios necessários para formação de juízo mínimo acerca da materialidade e autoria do fato, que possibilite a invasão domiciliar.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão que
“
a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida.
”
[1]
.

Ademais, no julgamento do HC 598.051/SP, que tomou repercussão nacional ao exigir a adaptação de novas diretrizes para a entrada no domicílio particular, o Ministro Relator

Rogério Schietti Cruz, salientou, na fundamentação do voto, que
“as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial”
[2]
.

Dessa maneira, a drástica medida contra a inviolabilidade domiciliar somente pode ser adotada quando presentes elementos probatórios contundentes, que possibilitem concluir que no interior do imóvel há uma situação de flagrante urgente.

No caso dos autos, segundo descrito na denúncia e reforçado pelos depoimentos dos agentes policiais, a guarnição teria avistado a testemunha
Mardemis Alves Dourado
, conhecido usuário de drogas, saindo da residência da apelante. Ao ser abordada, a testemunha teria engolido a droga adquirida e, posteriormente, os policiais teriam notado resquícios de entorpecentes nas mãos de
Mardemis
.

Diante disso, os policiais militares decidiram adentrar a residência da apelante, abordando ela e a adolescente Elizandra Alves Gearetta.

Após vasculharem o local, os agentes teriam encontrado 09 (nove) pedras de cocaína escondidas no banheiro e 01 (uma) trouxinha de cocaína no quarto, além de dinheiro em espécie. Não há nos autos o peso total dos entorpecentes apreendidos.

Perante a autoridade policial, a testemunha
Mardemis Alves Dourado
relatou o seguinte:

“
Que o depoente reside próximo a Josi Noivas; Que ontem estava próximo a casa de ELENILZA porque estava procurando seu cachorro; Que não comprou droga da ELENILZA; Que não foi encontrada nenhuma droga na posse do depoente [...]
”
(sic do id.
91613495 – pág. 05).

Ao ser ouvido em juízo, a testemunha
Mardemis
,
compromissada
a dizer a verdade, apresentou a mesma versão, descrevendo que estava procurando seu cachorro, quando foi abordado pela guarnição próximo à residência da apelante, cerca de 50 (cinquenta) metros. Descreveu que os policiais não encontraram nada consigo, liberando-o logo em seguida. Posteriormente, cerca de 50 (cinquenta) minutos depois dessa primeira abordagem, os agentes foram até sua residência e pediram para ele comparecer à Delegacia, local onde pediram para que a testemunha afirmasse que teria comprado drogas da apelante, o que se negou a fazer.

Nesse cenário, embora os depoimentos dos policiais sigam no sentido de que a testemunha
Mardemis
apresentava resquícios de entorpecentes nas mãos, esse nega veementemente tal circunstância.

Com efeito, se a situação descrita pelos agentes policiais fosse verdadeira, por que não conduziram a testemunha
Mardemis
em estado flagrancial por porte de drogas para consumo (LD, art. 28)? Afinal, além do delito consumado, essa tinha acabado de ingerir grande quantidade de droga em uma única porção, o que certamente exigiria cuidados médicos.

Ademais, se assumirmos a narrativa apresentada pelos agentes policiais como verdadeira, a testemunha
Mardemis
, então, prestou informações na fase extrajudicial sob efeito da substância química, que, segundo a médica Natalha Bristot Paurosi, gera as seguintes complicações neuropsiquiátricas:

“Ocorrem em cerca de 40% dos usuários de cocaína. Distúrbios psiquiátricos incluem depressão, ideação suicida, paranóia, cleptomania, comportamento anti-social violento, violência com parceiro íntimo, catatonia, alucinações auditivas ou visuais. Alucinações podem ser simples ou complexas, afetando várias categorias sensoriais (por exemplo, visual, auditiva, cutânea e visceral, cinestésicas), e podem estar associadas com delírios de perseguição”
(Complicações Neurológicas do Uso da Cocaína e do Crack. Publicado em 03/06/2017. Disponível em
https://bit.ly/3iIVcyx
. Acessado em 13/08/2021).

Nesse contexto, excluída narrativa da abordagem da testemunha
Mardemis
, pois não se apresenta minimamente crível e nem mesmo corroborada por outros elementos probatórios, os agentes policiais não tinham qualquer outro elemento de prova capaz de demonstrar a ocorrência de fundadas suspeitas que permitissem a violação do domicílio da apelante.

Frisa-se que, da narrativa constante nos autos, não há qualquer referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local, nem mesmo menção à eventual movimentação de pessoas na residência, típica de comercialização de entorpecentes. Os agentes se basearam apenas na situação descrita por eles (usuário saindo da residência) e adentraram ao imóvel objeto dos fatos, sem qualquer outra fundada suspeita.

Tem-se, portanto, que a descoberta
a posteriori
de uma situação de flagrante delito não passou de mero acaso.

Assim, a prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente.

Diante disso, observa-se que o ato praticado pelos policiais militares revestiu-se de flagrante ilegalidade, porquanto violou a intimidade do domicílio particular, sem, contudo, a presença de
mandado judicial, prévia anuência do morador ou qualquer indício de que ali estivesse sendo cometido crime permanente, ou não.

Imperioso registrar que reconhecer a nulidade apontada não é der azo à impunidade, mas, pelo contrário, é enrijecer o estado democrático de direito, assegurando as tutelas constitucionais que preservam os direitos e prerrogativas que assistem o acusado em sede processual penal, conferindo, dessa maneira, a mais alta garantia do devido processo legal, a quem quer que seja.

Desse modo, devem ser reconhecidas como ilícitas as provas obtidas na busca e apreensão domiciliar realizada, provas essas que, pelo que se colhe dos autos, constituíram os únicos indícios de materialidade e autoria dos crimes praticados pela apelante.

À vista de todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial, ACOLHO a preliminar suscitada, para reconhecer a nulidade das provas obtidas pela invasão domiciliar, bem como de todas as que delas decorreram e, por via de consequência,
ABSOLVER
a apelante
Elenilza de Jesus Fernandes
, da prática do crime de tráfico de entorpecentes, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Pelo acolhimento da preliminar, restam prejudicados os demais pontos trazidos à indagação.

É como voto.

[1]
HC 512.418/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019.

[2]
HC 598.051/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 02/03/2021.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2021