Tribunal: TJMT
Processo: 0033857-19.2009.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-09-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA — DIREITO TRIBUTÁRIO — ICMS — DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — TRANSPORTE DE BEM SEM DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO — FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO — INFRAÇÃO MATERIAL — ARTIGO 387 E 459, §1o, I, DO RICMS VIGENTE À ÉPOCA E ARTIGO 35, § 2o, DA LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO No 7.098/98 — OBSERVÂNCIA.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA COM LIMITE DE 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO DESCRITO NO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – ARTIGO 45, I, DA LEI ESTADUAL No 7.098/98 E ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LIMITAÇÃO — RECURSO PROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA.
Inexiste ilegalidade na autuação do Fisco quando há configuração de infração à ordem tributária estadual, notadamente descumprimento de obrigação acessória consistente no transporte de mercadoria interestadual desacompanhada de documento fiscal idôneo, ainda, sem a aposição de carimbo e inserção de dados relativos às operações respectivas junto ao Sistema de Informações de Notas de Saída e outros documentos anteriores ao procedimento fiscalizatório.
Em reexame, constatado que o montante da multa fiscal ultrapassa o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo descrito no Termo de Apreensão e Depósito, possuindo contornos confiscatórios, deve ser reformada a sentença para que o valor da multa seja retificado, observado o limite disposto no artigo 45, I, “a”, da Lei Estadual no 78.098/98, e o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
EXTRA CAMINHÕES LTDA

Número do Protocolo: 121480/2016
Data de Julgamento: 25-08-2021

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA — DIREITO TRIBUTÁRIO — ICMS — DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — TRANSPORTE DE BEM SEM DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO — FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO — INFRAÇÃO MATERIAL — ARTIGO 387 E 459, §1o, I, DO RICMS VIGENTE À ÉPOCA E ARTIGO 35, § 2o, DA LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO No 7.098/98 — OBSERVÂNCIA.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA COM LIMITE DE 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO DESCRITO NO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – ARTIGO 45, I, DA LEI ESTADUAL No 7.098/98 E ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LIMITAÇÃO — RECURSO PROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA.
Inexiste ilegalidade na autuação do Fisco quando há configuração de infração à ordem tributária estadual, notadamente descumprimento de obrigação acessória consistente no transporte de mercadoria interestadual desacompanhada de documento fiscal idôneo, ainda, sem a aposição de carimbo e inserção de dados relativos às operações respectivas junto ao Sistema de Informações de Notas de Saída e outros documentos anteriores ao procedimento fiscalizatório.
Em reexame, constatado que o montante da multa fiscal ultrapassa o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo descrito no Termo de Apreensão e Depósito, possuindo contornos confiscatórios, deve ser reformada a sentença para que o valor da multa seja retificado, observado o limite disposto no artigo 45, I, “a”, da Lei Estadual no 78.098/98, e o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
EXTRA CAMINHÕES LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação cível com remessa necessária interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença de fls. 148 que, em ação anulatória de lançamento fiscal interposta por Extra Caminhões Ltda., julgou procedentes os pedidos iniciais para anular o Termo de Apreensão e Depósito no 4333640, de 3/10/2007, julgando extinto o processo, com resolução do mérito.
Aduz que o TAD no 4333640 foi lavrado de forma legítima pelo Estado de Mato Grosso por ter sido o veículo Caminhão FORD Cargo 1317 transportado sem as devidas notas fiscais vinculadas, deixando de cumprir obrigação acessória ao não apresentar a nota fiscal em relação ao caminhão, sendo apresentado no ato da fiscalização apenas o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo no 7329319610, emitido pelo DETRAN no Estado de Mato Grosso.
Assegura que “em que pese não incidir o ICMS na saída de bens em decorrência de arrendamento mercantil, nos termos do art. 4o, inciso X, do RICMS/MT, a recorrida deveria ter cumprido a sua obrigação tributária acessória, porém não o fez”.
Afiança que “de acordo com o art. 136, do CTN, ‘a responsabilidade por infração da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável’, ou seja, não tem nenhuma relevância se houve ou não intenção, muito menos boa-fé do contribuinte no inadimplemento de sua obrigação”.
Verbera que “não pode a recorrida ter respaldo judicial que lhe garanta não se submeter às regras impostas pela legislação no que diz respeito às suas obrigações tributárias, pois a lavratura do TAD objurgado indica que a medida foi usada para fazer cessar infração material”.
Relata que por ser a apelada responsável pela venda e entrega do caminhão com arrendamento mercantil em favor da empresa arrendatária, detém as responsabilidades fiscais relativas ao transporte desde a venda até a entrega do caminhão em sua sede, inclusive, nem mesmo foi apresentada a devida nota fiscal da entrada do bem em seu estabelecimento.
Requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença e declarada a legalidade da autuação referente ao TAD no 433364-0.
Não há contrarrazões (fls. 160).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível, com remessa necessária, interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença de fls. 148 que, em ação anulatória de lançamento fiscal interposta por Extra Caminhões Ltda., julgou procedentes os pedidos iniciais para anular o Termo de Apreensão e Depósito no 4333640, de 3/10/2007, julgando extinto o processo, com resolução do mérito.
Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença analisada:

“(...) O que se extrai dos autos é que a autora, concessionária de automóveis, não possuía relação jurídica com o produto à época d autuação fazendária, pois emitiu a nota fiscal de venda, destacando o ICMS devido na operação da venda efetuada e entregou ao comprador. E em análise ao documento de fls.34 (nota fiscal), verifica-se que se tratou de contrato de arrendamento mercantil em favor de Floresteca Agroflorestal Ltda., restando evidente a propriedade do bem de Bradesco Leasing S/A. Ainda, a nota fiscal em questão foi emitida em 17/08/2007, tendo a autuação fazendária ocorrida em 03/10/2007, o que só corrobora as informações trazidas pela autora.
Destarte, por ocasião da lavratura do Termo de Apreensão e Depósito não poderia ser considerada sujeito passivo da obrigação tributária, já que realizada a transferência de propriedade. E quanto ao ponto, não houve descumprimento de obrigação acessória por parte da autora, que sequer era a proprietária do bem no momento da apreensão. Se houve descumprimento de obrigação acessória (apresentação da nota fiscal por ocasião da solicitação pelos agentes de fiscalização), não se pode imputá-la a concessionária que havia transferido a propriedade do bem em data anterior à lavratura do termo.
Assim, tenho como ilegal a atuação fazendária por ocasião da lavratura e aplicação de multa por descumprimento da legislação tributária, sendo a anulação do respectivo termo e do débito tributário decorrente lançado em desfavor da autora.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos constantes na inicial, com fulcro no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito no4333640, código de controle n? 288203100, lavrado em 03/10/2007, e, em consequência, do débito tributário lançado em desfavor da autora.
Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em R$1.000,00(um mil reais), com fulcro no § 4o do artigo 20 do CPC.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Reexame necessário. (...)” (fls. 148/150).
Extrai-se dos autos que a apelada/interessada Extra Caminhões Ltda., ajuizou a ação anulatória originária, em razão de ter tido lavrado contra si o TAD no 433364-0 durante transporte do veículo Caminhão Ford Cargo 1317, objeto de negociação de venda por arrendamento mercantil entre o Banco Bradesco e a empresa Floresteca Agroflorestal Ltda., realizado do Estado de São Paulo para o Estado de Mato Grosso.
Argumentou acerca da ilegalidade do referido TAD, em razão de que no momento da apreensão não seria mais a proprietária do bem Caminhão Ford Cargo 1317, emitindo regularmente a nota fiscal de venda, destacando o ICMS devido na operação, entregando ao comprador, não possuindo qualquer responsabilidade por fato de terceiro.
Pois bem.
Extrai-se do TAD no 433364-0:

“ANEXO:
Caminhão FORD CARGO 1317 e NOVO (Zero kilometro), sendo transportado rodando, retido no posto da Polícia Rodoviária Federal, em Alto Garças no dia 02/10/07 por volta das 18hrs pelo Policial Rodoviário Federal Sr. Ramão e encaminhado ao Posto Fiscal Araguaia em virtude do mesmo não haver parado no Posto Fiscal para os devidos procedimentos fiscais, previstos na legislação, por parte da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso. Foi constatado que o mesmo estava sendo transportado desacobertado de nota fiscal. Somente foi apresentado o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo CRV no 7329319610 o qual foi emitido pelo DETRAN MT com o veículo ainda no Estado de São Paulo, o qual estava sendo apresentado para fins de cumprimento da legislação de trânsito. Verificamos que consta no referido certificado de registro de veículos a informação da Nota Fiscal no 20300/MT no campo Placa ANT/UF o qual lavramos o Termo de Verificação Fiscal no 433017 solicitando cópia sendo nos enviada a cópia da Nota Fiscal no 20300 emitida em 17/8/07 por Extra Caminhões Ltda. localizada na Av. Fernando Correa da Costa, no 5700-Cuiabá-MT, CNPJ 04.284.282/0001-57 I.E. 13.200.316-3, destinada a Bradesco Leasing Arrendamento Mercantil com arrendamento mercantil em favor de Floresteca Agroflorestal Ltda. localizada na Rod. Br. 364, s/n, Zona Rural, Jangada MT, sendo esta, portanto, a 2o operação tendo seu fato gerador a partir do Município de Cuiabá, onde se encontra estabelecida a emitente. Desta forma, fica identificado como sujeito passivo da obrigação tributária desta operação a empresa Extra Caminhões Ltda. em virtude da mercadoria não estar acompanhada da nota fiscal da indústria até o estabelecimento conforme determina o art. 387, do Decreto 1944/89”. (fls. 28).

A apelada, para comprovar o alegado na ação anulatória de débito fiscal originária, juntou no autos o Contrato Social da empresa (fls. 19/26), cópia do TAD no 433364-0 (fls. 27/28), comprovante de pagamento de custas da ação (fls. 30/31), Nota Fiscal no 20.300 (fls. 34), e o espelho de cadastro do veículo objeto da autuação (fls. 35/36), somente.
Observa-se da Nota Fiscal no 20.300, emitida em 17/8/2007, quase dois meses antes da autuação, ocorrida em 3/10/2007, que a operação se trata de venda a prazo fora do Estado, consignando o arrendamento mercantil em favor da empresa Floresteca Agroflorestal, com destaque do valor relativo ao ICMS.
Ocorre que, consoante descrito no TAD no 433364-0, o veículo estava sendo transportado da indústria para a sede da empresa vendedora, sem portar a referida nota fiscal, estando a infração limitada a não apresentação dos documentos no posto fiscal.
Logo, trata-se de descumprimento por parte do contribuinte (ao transportar o veículo objeto da negociação de arrendamento mercantil), de obrigação acessória consistente na não apresentação do documento fiscal, consoante o artigo 387, do Decreto no 1944/89, vigente à época:

“Art. 387. As mercadorias, no seu transporte, salvo disposição em contrário, devem estar acompanhadas das vias dos documentos fiscais exigidos pela legislação.
Parágrafo único. Todo aquele que, por conta própria ou de terceiros, transportar mercadorias responderá pela falta das vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las no transporte, bem como pela sua entrega ao estabelecimento indicado nos referidos documentos”.

E o artigo 92, III:

“Art. 92 Os contribuintes, excetuados os produtores não equiparados a estabelecimento comercial ou industrial, emitirão Nota Fiscal:
(...)
III - sempre que no estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente, ou forem utilizados serviços de transporte, nas hipóteses do artigo 109”.

Além disso, a apresentação da nota fiscal durante o transporte do veículo, era necessária para oposição do carimbo de fiscalização de entrada no Estado de Mato Grosso, além do Registro no Sistema Eletrônico de Registro de Passagem, em conformidade com o disposto no artigo 17, XIV, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098/98. Vejamos:

“Art. 17 – São obrigações do contribuinte:
(...)
XIV – apresentar, em todas as Unidades Operativas de fiscalização/postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias”;
Ora, é certo que, ainda que seja caso de arrendamento mercantil, restou claro que a operação se tratava do transporte do veículo objeto da negociação, da Indústria no Estado de São Paulo para a sede da empresa apelada, a qual realizou o contrato de arrendamento mercantil, para entrega do bem ao arrendatário, inclusive, o fiscal fazendário deixou claro se tratar de veículo zero kilometro, interceptado por Policial Rodoviário Federal.
Sobre a operação, conforme a legislação de regência, qual seja, a Lei do estado de Mato Grosso no 7.098/98, se fazia necessário à apelada que providenciasse a respectiva nota fiscal, idônea e previamente emitida, de modo a comprovar a regularidade da operação à ela vinculada, apresentando à autoridade fazendária quando da entrada no Estado de Mato Grosso, nos postos de fiscalização.
É o entendimento do Tribunal:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – MERCADORIAS APREENDIDAS PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA EM POSTO FISCAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO E HÁBIL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO – FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF - PRECEDENTES – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM MANDAMENTAL DENEGADA.
1 – Segundo precedentes jurisprudenciais deste Tribunal de Justiça, não configura ilegalidade a apreensão de mercadorias que mira cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no descumprimento de obrigação acessória atinente ao transporte de bens e mercadorias desacompanhadas de notas fiscais a acobertar a operação.
2 – Não se aplica o enunciado da Súmula 323/STF se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para impor ao contribuinte o pagamento de débitos pretéritos.
3 - Sentença em reexame retificada. Segurança denegada. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, reexame necessário no 1001880-06.2020.8.11.0041, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 8/6/2021).

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – FALTADE APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) - SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.
1. A aposição de carimbo e/ou inserção de dados relativos às respectivas operações ou prestações de serviços com transportes de mercadorias junto ao Sistema de Informações de Notas de Saída e de Outros Documentos Fiscais, anterior ao procedimento fiscalizatório, nos moldes dos artigos 375, 376 e 381 do RICMS/MT, reflete uma obrigação acessória que não condiciona o interessado a ser ou não contribuinte do imposto estadual. (N.U 0005286-71.2017.8.11.0004, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 20/02/2018)
2. Sentença retificada parcialmente.
(TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária no 0001052-11.2016.8.11.0027, relator Juiz convocado Edson Dias Reis, julgamento em 27/05/2020)

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - FALTA DE OPOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - ART. 35-A DA LEI ESTADUAL No. 7.098/98 - NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF - ORDEM DENEGADA - SENTENÇA RETIFICADA.
A aposição de carimbo e/ou inserção de dados relativos às respectivas operações ou prestações de serviços com transportes de mercadorias junto ao Sistema de Informações de Notas de Saída e de Outros Documentos Fiscais, anterior ao procedimento fiscalizatório, nos moldes dos artigos 375, 376 e 381 do RICMS/MT, reflete uma obrigação acessória que não condiciona o interessado a ser ou não contribuinte do imposto estadual.
A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.
Sentença retificada. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária no0002044-06.2015.8.11.0027, relator Juiz convocado Gilberto Lopes Bussiki, julgamento em 20/05/2020)

Também nos artigos 24, XIV, 180, §16, 375, 377, §1o, 459, §1o, I, do RICMS, é estabelecida a necessidade de apresentação do documento fiscal para a entrada de produto no Estado de Mato Grosso, autorizando, inclusive, a apreensão desses bens nas hipóteses em que ocorrer o transporte sem nota fiscal idônea e/ou quando tais documentos não forem exibidos nos postos de fiscalização:

“Art. 24 – Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf, RT. 17 DA Lei n. 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99).
(...)
XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária, apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o casso, para retenção de uma de suas vias.
(...)
Art. 180 – A Nota Fiscal conterá nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes indicações (cf. art. 19 do Convênio SINIEF s/no, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste 3/94 e respectivas alterações).
(...)
§ 16 – A aposição de carimbos nas Notas Fiscais, quando do trânsito da mercadoria, deve ser feita no verso das mesmas, salvo quando forem carbonadas.
(...)
Art. 375 – Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses deverão inserir, no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capítulo: (cf. inciso X do caput do art. 17 da Lei n. 7.098/98).
(...)
Art. 377 – as hipóteses arroladas no artigo 375, pra comprovação da inserção dos dados no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, será gerado, automaticamente, o Comprovante de Registro de Informações de notas Fiscais/Documentos Fiscais, que deverá ser impresso pelo contribuinte para acompanhar o trânsito da mercadoria, dentro do território do Estado.
§ 1o O Comprovante referido no caput deste artigo deverá ser apresentado pelo condutor do veículo utilizado no transporte da mercadoria, juntamente com os correspondentes documentos fiscais e de arrecadação, se exigido o imposto a cada operação ou prestação, em todos os Postos Fiscais, fixos ou móveis, em funcionamento no trajeto estadual, para as verificações pertinentes e, quando for o caso, procedimentos de baixa, conforme previsto no artigo 378.
Art. 459 – Ficam sujeita à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.
§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:
I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanha-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal”.

E na Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098/98:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:
(...)
III - exibir ou entregar ao fisco, quando exigido pela legislação ou quando solicitado, os livros e documentos fiscais, assim como outros elementos auxiliares relacionados com a condição de contribuinte do imposto;
(...)
XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
(...)
Art. 35 Os contribuintes e os responsáveis pelo pagamento do imposto ficam obrigados, em relação a cada um dos seus estabelecimentos, ao cadastramento na repartição fiscal a que estiver vinculado, à emissão e escrituração de documentos e livros fiscais, ao fornecimento de informações e atendimento das demais exigências previstas em normas complementares.
§ 1o A obrigação acessória deve ser cumprida ainda que se refira a operações ou prestações não tributadas ou isentas de imposto.
§ 2o As pessoas físicas e jurídicas, mesmo não contribuintes do imposto, ficam obrigadas a prestar as informações solicitadas pela fiscalização no interesse da Fazenda Pública”.
Em conclusão, a apelada não se desincumbiu do ônus de apresentar a devida Nota Fiscal idônea com as descrições exatas do bem transportado, bem como da natureza da negociação, além da aposição do carimbo de entrada dos postos de fiscalização.
Diante do contexto fático-probatório delineado nos autos, verifica-se a consistência do Termo de Apreensão e Depósito lavrado em desfavor da apelada relativo à multa apenas, porquanto respaldado em dispositivo legal, cujo objetivo visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, com eventual negociação da mercadoria sem o pagamento do imposto devido.
Com efeito, como a mercadoria estava desacompanhada de nota fiscal, constituiu-se a infração à legislação tributária, a qual faz exigência das obrigações acessórias para impedir que a mercadoria circule livre e irregularmente neste Estado, sem a nota fiscal correspondente.
Deste modo, uma vez que o recurso trata da cobrança da multa por descumprimento de obrigação acessória, merece provimento.
Em sede de reexame necessário, necessário esclarecer que, por se tratar de operação de arrendamento mercantil, não há incidência do tributo de ICMS, de modo que, no ponto, a cobrança do imposto é indevida, devendo remanescer apenas a exação da multa por descumprimento de obrigação acessória, consistente no transporte sem a nota fiscal a acobertar a operação.
Entretanto, verifica-se da lavratura do TAD no 433364-0, que o Fisco está a cobrar do apelado além da multa devida, o ICMS do qual a operação é isenta. Vejamos:

“Termo de Apreensão de Depósito no 433364-0
Aos 03/10/2007 16:16:42 horas, no desempenho de nossas funções de AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS na Unidade Fazendária, Posto Fiscal Araguaia, divisa MT/GO, exercendo as atribuições conferidas pela Lei Complementar no 98, de 17 de dezembro de 2001, constatamos, em processo de fiscalização, as ocorrências/fatos:
NOTAS FISCAIS No: Sem notas fiscais vinculadas.
(...)
Total do cálculo do Crédito Tributário:
Mercadoria: 95.928,30
(...)
Valor Total: 95.928,30
(...)
Base de Cálculo: 95.928,30
Base de Cálculo reduzida de: 67.715,79
ICMS calculado: 11.511,68
ICMS devido: 11.511,68
Multa: 47.964,15
Total a recolher: 59.475,83(...)”. (fls. 27).

Ora, a questão quanto à não incidência do ICMS em operação de arrendamento mercantil não merece maiores dilações, porquanto o próprio Estado de Mato Grosso reconheceu que “em que pese não incidir o ICMS na saída de bens em decorrência de arrendamento mercantil, nos termos do art. 4o, inciso X, do RICMS/MT, a recorrida deveria ter cumprido a sua obrigação tributária acessória, porém não o fez” (fls. 152verso).
Logo, é devido ao Estado de Mato Grosso apenas a multa pelo descumprimento da obrigação acessória.
Por outro lado, vê-se que a multa ultrapassa, em muito, o valor atribuído como ICMS devido, em R$ 11.511,68 (onze mil, quinhentos e onze reais e sessenta e oito centavos), configurando o caráter confiscatório da multa no montante de R$ 47.964,15 (quarenta e sete mil, novecentos e sessenta e quatro reais e quinze centavos).
No ponto, o artigo 45, da Lei no 7.098/98 dispõe:

“Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:
I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:
a)falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto”;
Dessa forma, de fato, a sanção administrativa imposta pelo Fisco Estadual está em desconformidade com a legislação vigente, bem como com o entendimento nos Tribunais Superiores, que a limita em cem por cento (100%) do valor do crédito tributário, de modo a apresentar contornos confiscatórios.
Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA. Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário no 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral. (STF, Primeira Turma, AgR no RE 833106/GO, Relator Ministro Marco Aurélio, Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de dezembro de 2014). (destaquei)
Em conclusão, a sentença deve ser reformada para manter a exigência do TAD no 433364-0 apenas no que consiste à multa por descumprimento de obrigação acessória, limitando-se o valor da multa em 100% (cem por cento) do valor do tributo especificado, qual seja R$ R$ 11.511,68 (onze mil, quinhentos e onze reais e sessenta e oito centavos).
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso do Estado de Mato Grosso e, em reexame, RETIFICO a sentença para manter a subsistência do TAD no 433364-0, apenas no que consiste à multa por descumprimento de obrigação acessória, limitando-se o valor da multa em 100% (cem por cento) do valor do tributo especificado no referido TAD, com a inversão do ônus da sucumbência.
Anoto que a sentença foi proferida na data de 25/09/2015, sob a égide do Código de Processo Civil revogado, de modo que não é possível arbitrar honorários advocatícios recursais.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, E EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, RETIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 25 de agosto de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR