Tribunal: TJMT
Processo: 1024271-78.2020.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – EXCLUSÃO PROGRAMA SIMPLES NACIONAL – MEDIDA DESPROPORCIONAL – PENDÊNCIAS REGULARIZADAS – BOA-FÉ – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Demonstrada, por ora, a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto no art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil, a manutenção do decisum é medida que se impõe, mormente porque a exclusão do programa Simples Nacional se mostrou desproporcional e desarrazoada, uma vez que a empresa corrigiu as pendencias apontadas.
2. Decisão mantida, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024271-78.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/Importação, Suspensão da Exigibilidade, SIMPLES, Liminar]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (AGRAVANTE), BRUNO HOMEM DE MELO - CPF: 615.785.681-53 (ADVOGADO), UNIAO ATACADO DE ALIMENTOS E BEBIDAS EIRELI - ME - CNPJ: 12.144.245/0001-71 (AGRAVADO), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO
–
EXCLUSÃO PROGRAMA SIMPLES NACIONAL
– MEDIDA DESPROPORCIONAL –
PENDÊNCIAS REGULARIZADAS
– BOA-FÉ – DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1. Demonstrada, por ora, a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto no art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil, a manutenção do
decisum
é medida que se impõe, mormente porque a exclusão do programa Simples Nacional se mostrou desproporcional e desarrazoada, uma vez que a empresa corrigiu as pendencias apontadas.

2. Decisão mantida, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
M.M. João Thiago de França Guerra
, nos autos da Ação Anulatória de Ato Administrativo no 1048134-37.2020.8.11.0041, ajuizada por
UNIÃO ATACADO DE ALIMENTOS E BEBIDAS EIRELI - ME
, que concedeu a tutela de urgência postulada, para determinar a suspensão dos efeitos do Termo de Exclusão do Simples Nacional, objeto da Intimação no 311475/1758/68/202.

Em suas razões recursais, o ente estadual sustenta que o processo administrativo que deu consequência ao Termo de Exclusão da Agravada cumpriu todos os princípios legais, e é, portanto, plenamente legal e legítimo.

Sustenta que a parte Agravada possui largo histórico de inadimplemento reiterado de obrigações tributárias, tanto principal como acessórias, não atendendo os requisitos previstos na Lei Complementar no 123/2006 para manutenção do regime do Simples Nacional.

Aponta que o processo administrativo atendeu princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, não sendo nulo sob nenhum aspecto.

Relata que ao realizar o cruzamento de dados foi identificado que o faturamento declarado era inferior ao valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização da agravada, configurando fortes indicativos de omissão de receita.

Ao final, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para revogar a decisão que concedeu o pedido liminar da Agravada, que suspendeu os efeitos do termo de exclusão.

O almejado efeito suspensivo não foi concedido, conforme decisão do relator originário Des. Márcio Vidal. [id. 68033976]

Contrarrazões ao Agravo de Instrumento, pugnando pelo desprovimento do recurso. [id. 73205997]

A Procuradoria-Geral apontou a ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial. [id. 73448973]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão proferida pelo Juízo
a quo,

que concedeu a tutela de urgência postulada, para determinar a suspensão dos efeitos do Termo de Exclusão do Simples Nacional, objeto da Intimação no 311475/1758/68/202.

Destaco que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

De início, cumpre ressaltar que, em sede de recurso de agravo de instrumento não cabe a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, porquanto a natureza e devolutividade do agravo restringe-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada, de forma a verificar se há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil.

Dessa forma, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso instrumental, sob pena de decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso não merece provimento.

Pois bem.

A concessão da tutela provisória de urgência, regulada pelo artigo 300 do CPC/15, caracteriza-se como um "adiantamento" do provimento final, assegurando à parte os efeitos do pleito, antes do julgamento definitivo da lide.

Para tanto, mostra-se indispensável a comprovação de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pelo Autor, somado ao perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo.

De acordo com norma, então, para a concessão da antecipação de tutela se exige que o direito anunciado pelo Autor seja provável, lastreado em fundamento relevante e que o ato questionado na ação possa macular a eficácia da medida, na hipótese de ser deferida somente ao final.

Trata-se de uma decisão adstrita ao livre convencimento do nobre julgador, valendo-se do bom senso e de seu prudente arbítrio, considerando-se, ainda, a ressalva de que deve existir probabilidade do direito perseguido e perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo, bem como, a possibilidade de reversibilidade do provimento antecipado.

Ademais, como corolário do princípio do livre convencimento motivado, faculta-se ao juiz, diante dos fatos e fundamentos que lhe foram apresentados, formar sua convicção sobre a concessão, ou não, da tutela de urgência pleiteada. Por esta razão, a decisão de Primeiro Grau deve ser mantida, recomendando-se a sua reforma, somente em caso de notório dissenso entre ela e os elementos probatórios coligidos aos autos.

Da análise dos autos, todavia, não se constata qualquer eiva, ou mácula capaz de invalidar o ato proferido, notadamente porque a decisão, ora impugnada, foi fundamentada, como, também, proferida em harmonia com as provas dos autos e os ditames legais.

Ao apreciar o pleito da tutela de urgência, o Juízo
a quo
deferiu-o, por entender que estão presentes os requisitos processuais, especialmente, a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, senão vejamos:

“[...]
Noutra senda, não se avista qualquer afronta aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, porquanto nas situações de exclusão de ofício do contribuinte do programa do Simples Nacional (caso dos autos), sua concretização ocorre de forma diferida, em momento posterior ao ato de exclusão, na medida em que, como se nota da notificação, resta oportunizado ao contribuinte a possibilidade de apresentação impugnação, formalidade garantida à parte autora no caso concreto (ID. 40521725).

Por outro lado, os documentos acostados aos autos revelam que as pendências apontadas pelo Fisco como motivo determinante do afastamento da parte autora do sistema de tributação do Simples Nacional foram regularizadas, já não mais subsistindo o motivo justificador de sua exclusão do programa.

Deste modo, não obstante o ato administrado de exclusão transpareça ser decorrente do cumprimento do dever legal da Administração (infração ao inciso X do Art. 29, da Lei Complementar 123/2006), é imperioso admitir desproporcionalidade entre erro da parte autora (declaração de aquisições inexatas) e o resultado de tal ato (exclusão do simples), mormente em razão da posterior correção apresentada conforme demonstrado no ID. 40521734.

Assim, o ato de corrigir as informações fiscais evidencia a boa-fé do contribuinte, fato esse que corrobora com a tese defendida na exordial e autoriza a concessão da liminar, no mínimo, até o julgamento do mérito da demanda.

Nesse sentido: “a documentação constante dos autos demonstra a boa-fé do contribuinte, tanto que, ainda que preenchida de forma equivocada, remetendo-se informações como se retificadora fosse, ao invés de mera complementação da declaração original, a agravante recolheu o tributo com base no valor apurado originariamente pelo fisco, não se justificando a sua exclusão do Simples Nacional, ao menos pelas razões aqui delineadas. ((TJ-MT - AI: 10048544720178110000 MT, Relator: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 17/07/2017, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 17/07/2017) ”

Ademais do fundamento jurídico relevante já analisado (princípio da proporcionalidade), constato que a situação criada pela parte ré ameaça a condição da parte autora de optante pelo SIMPLES NACIONAL, o que importará em aumento substancial da carga tributária à qual está sujeita, cenário com concreto potencial para inviabilizar a continuidade de suas atividades. Logo, bem demonstrado o perigo de dano justificador da tutela de urgência
.

Noutro norte, a questão quanto a ilegalidade do regime de estimativa por operação e estimativa por operação simplificada em que a parte autora possivelmente será enquadrada em caso de exclusão do simples nacional, é questão consequencialista, que em nada influência no mérito central da demanda.

Razão disso, DEFIRO o pedido de tutela de urgência pelo que DETERMINO a suspensão dos efeitos do TERMO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL objeto da intimação no INTIMAÇÃO No. 311475/1758/68/2020, até ulterior decisão deste juízo. [...]”

In casu
, verifica-se que a empresa agravada foi excluída do programa Simples Nacional em virtude de ter adquirido, no ano-calendário 2019 mercadorias para comercialização ou industrialização em valor superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, conforme levantamento realizado utilizando os sistemas de Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica – NFCe e Notas Fiscal Eletrônica - NF-e, emitidas tendo o contribuinte como destinatário/vendedor das mercadorias. Também foi considerada a declaração feita pelo contribuinte no Portal do Simples Nacional PGDAS-D DEZEMBRO/2019 no 12144245201912001 de 09/01/2020.

A infração supracitada corresponde ao inciso X, do art. 29 da LC no 123/2006,
in verbis
:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

(...)

X - for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

Ocorre que, conforme documentos acostados em id. 40521734 – autos de origem, as pendências apontadas pelo ente estadual foram regularizadas, já não mais subsistindo o motivo que deu causa à exclusão do programa.

Desse modo, ao menos nessa análise superficial da documentação acostada, cabível em sede de agravo de instrumento, entendo que a exclusão da parte Agravada do programa do Simples Nacional se mostra desarrazoada, podendo trazer aumento substancial da carga tributária ao Agravado, o que pode inviabilizar a continuidade de suas atividades empresariais.

Sobre a questão, em casos análogos, já se manifestou este Sodalício, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - EXCLUSÃO DA EMPRESA DO SIMPLES NACIONAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS – POSSIBILIDADE DE REINCLUSÃO NO SISTEMA SIMPLES NACIONAL – INSCRIÇÃO ESTADUAL ATIVA – PEDIDIO DE REINTEGRAÇAO SEM RESPALDO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, cujo ingresso é precedido do cumprimento das seguintes condições: enquadrar-se na definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte; cumprir os requisitos previstos na legislação; e formalizar a opção pelo Simples Nacional. Assim, a exclusão da empresa por suposto débito, que ao final mostra-se quitado, garante a sua reinclusão no Simples Nacional, cujos benefícios devem retroagir a data da opção, por outro lado, no que tange ao argumento de que o Extado de Mato Grosso suspendeu a Inscrição Estadual da Agravante, em consulta ao site da SEFAZ-MT, verifica-se que o cadastro da Pessoa Jurídica da Recorrente está ativo, inexistindo interessa a respaldar esse fundamento.

(TJ-MT 10228159320208110000 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 29/06/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 08/07/2021)

No mesmo sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PENDÊNCIA – REGULARIZAÇÃO - BOA-FÉ - PROPORCIONALIDADE. - RAZOABILIDADE.

Não cabe negar a reinclusão no regime do Simples Nacional, após ter o contribuinte regularizado a pendência surgida em razão de seu equívoco anterior na emissão das guias de pagamento de dívida praticamente irrisória.

(TRF-4 - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 50017826020194047107 RS 5001782-60.2019.4.04.7107, Relator: RÔMULO PIZZOLATTI, Data de Julgamento: 12/11/2019, SEGUNDA TURMA)

Partindo dessas premissas, não vejo razões que justifiquem a reforma da decisão agravada.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume o decisum vergastado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021