Tribunal: TJMT
Processo: 1015195-64.2019.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEITADA – ICMS — AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA RECONHECIDA - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO FORA DO QUINQUÍDIO LEGAL – HONORÁRIOS – ART. 85, §3o, III, DO CPC – DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
1. Tratando-se de ICMS, lançado de ofício, ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário.
2. Decisão reformada, recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015195-64.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Compensação]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 03.016.811/0001-79 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), GUILHERME RIBEIRO PIMENTEL - CPF: 032.547.521-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL
– EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEITADA –
ICMS
— AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN –
DECADÊNCIA RECONHECIDA
- CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO FORA DO QUINQUÍDIO LEGAL – HONORÁRIOS – ART. 85, §3o, III, DO CPC – DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1. Tratando-se de ICMS, lançado de ofício, ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário.

2.
Decisão reformada, recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, interposto por
PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA contra
decisão interlocutória proferida pelo juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da comarca de Cuiabá/MT,
M.M.
Gerardo Humberto Alves Silva Junior,
nos autos da Ação de Execução Fiscal no 0502750-84.2015.811.0041, ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
que rejeitou a exceção de pré-executividade.

Em suas razões recursais, a parte Agravante pretende a reforma da decisão recorrida, ao argumento de que a Execução Fiscal, consubstanciada na CDA n. 201516090, na verdade, é referente à cobrança dos créditos descritos na CDA n.000112/7-A, que estão quitados, porquanto realizou, com o agravado, os processos de compensação n. 15089/2010 e 15090/2010.

Indica que os processos em compensação têm origem nos autos de infração NAI/AIIM n. 19955001800029200512 e 19955001800032200511, cujos períodos de referência dizem respeito aos mesmos descritos no auto de infração n. 84302003200020200914, que, por sua vez, deram origem à CDA em execução, o que incorreria em dupla tributação.

Expõe que os créditos descritos na CDA n. 201516090 estariam acobertados pela decadência, porque se trata de impostos lançados por homologação, cuja contagem do prazo quinquenal, para o lançamento e constituição do crédito, se inicia na data do fato gerador.

Afirma que a decisão de Primeiro Grau, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, está equivocada e, por isso, deve ser reformada, porquanto os fatos alegados estão cabalmente demonstrados na peça incidental.

Defende que a documentação, encartada nos autos, comprova, estreme de dúvidas, que os créditos em execução estão cobrados em duplicidade, pois se consubstanciam nos mesmos fatos geradores, referentes aos mesmos períodos, e que já estariam quitados, em razão da compensação.

Ao final, requer seja dado provimento ao presente agravo de Instrumento, para decretar extinto o crédito tributário em discussão, e, consequentemente, determinar a extinção da execução fiscal com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC c/c art. 156, II e V, do CTN.

O almejado efeito suspensivo não foi concedido, conforme decisão do Relator originário Deso Márcio Vidal. [id. 199764481]

Em face dessa decisão, a parte Agravante interpôs Agravo Interno (id. 23489963), o qual restou desprovido (id. 52751967).

A parte Agravada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso. [id. 57144470]

A Procuradoria-Geral de Justiça apontou a desnecessidade de intervenção ministerial. [id. 5744470]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que
rejeitou a exceção de pré-executividade
oposta por PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA.

Destaco que no recurso de Agravo de Instrumento se encontram presentes os
requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, dentre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Colhe-se dos autos principais que foi ajuizada execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de
PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA, JOSÉ CARLOS DA SILVA e LYETE ADORNO SILVA
, na qual visa o recebimento do montante de
R$ 18.264.921,54
(dezoito milhões, duzentos e sessenta e quatro mil, novecentos e vinte e um reais e cinquenta e quatro centavos), inscritos na
CDA no 201516090
.

A parte executada, ora agravada, opôs exceção de pré-executividade defendendo a decadência do crédito tributário, bem como que o tributo discutido na CDA no 201516090, na verdade, é referente à cobrança dos créditos na CDA n.000112/7-A, que estão quitados, porquanto realizou, com o agravado, os processos de compensação n. 15089/2010 e 15090/2010.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade nos seguintes termos:

“O Superior Tribunal não diverge deste posicionamento, tanto que em julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia, com esteio no art. 543-C do Código de Processo Civil definiu: “1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.” (REsp 1110925/SP)

Logo, resta evidente que a exceção se trata de via excepcional para o conhecimento de matéria de ordem pública ou de nulidades absolutas que poderiam ser apreciadas de ofício pelo magistrado ou ainda daquelas que não dependem de dilação probatória.

Diante destas considerações, passo a análise da exceção de pré-executividade.

A empresa excipiente defende que já pagou o débito em comento. Todavia, ela não apresentou documentos capazes de corroborar a sua afirmação, exigindo, portanto, dilação probatória.

E, como dito alhures, a exceção de pré-executividade apenas pode tratar das matérias processuais de ordem pública, que não exijam dilação probatória - matérias cujas provas sejam pré-constituídas -, algo que, de fato, não ocorre in casu.

Confirmando este entendimento o egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso decidiu nos seguintes termos:

(omissis)

Ademais, insta destacar que a inscrição em Dívida Ativa é ato administrativo dotado de presunção de legitimidade, oriundo de rigoroso procedimento administrativo, a qual não foi elidida de plano na presente exceção.

Posto isto, REJEITO a exceção de pré-executividade oposta por PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA, prossiga-se com a execução..

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como cediço, cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Sabe-se que o Código Tributário Nacional, no que se refere à decadência, estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

No presente caso, o tributo devido refere-se a ICMS, cujo lançamento ocorre por homologação, conforme dispõe o artigo 150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Logo, nos termos do artigo supramencionado, é o próprio contribuinte que antecipa o recolhimento e se submete ao poder público para que a autoridade fazendária então homologue o tributo.

Todavia, inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme regência do art. 149 do CTN:

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária.

Nesse contexto, aliás, tem aplicação o Enunciado da Súmula 555 do STJ, que assim dispõe:

“Súmula 555: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Convém registrar, aqui, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que é afastado o prazo decadencial. A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO FORA DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência. 3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ. 4 -
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
. 5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotadas de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa. 6 - Transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser reconhecida a prescrição do crédito tributário.

(TJMT - Ap 135209/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL
– CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
TRIBUTO COM FATO GERADOR OCORRIDO NO ANO DE 1999 ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA – PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FATOS GERADORES DO ANO DE 2000 - AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS
, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. [...]
Deve ser reconhecida a decadência, quando a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquênio legal
. Recurso provido em parte.
(TJMT – RAC - N.U 0001168-35.2006.8.11.0005, Ap 44716/2015, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)

Partindo dessas premissas, conforme se denota da CDA no
201516090
,
os lançamentos discutidos nesse recurso possuem fatos geradores entre 01/2004 e 09/2004
, cujo prazo inicial é primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, senão vejamos:

Infração

Fato Gerador

Início prazo decadencial

Término prazo decadencial

8.7.29

01/2004

01/01/2005

01/01/2010

8.7.29

02/2004

01/01/2005

01/01/2010

8.7.29

03/2004

01/01/2005

01/01/2010

8.7.29

04/2004

01/01/2005

01/01/2010

8.7.29

05/2004

01/01/2005

01/01/2010

8.7.29

06/2004

01/01/2005

01/01/2010

8.7.29

07/2004

01/01/2005

01/01/2010

8.7.29

09/2004

01/01/2005

01/01/2010

Por outro lado, cediço que a
constituição definitiva do crédito tributário
, quando impugnado via administrativa, ocorre com a notificação do resultado final do recurso, que no presente caso ocorreu em
02/04/2014
, conforme se denota das informações extraídas do NAI/AIIM no 84302003200020200914, acostado em ids. 9276155 a 9276908, dos autos de origem.

Desse modo, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (01/01/2005) e a data da constituição definitiva do crédito tributário (02/04/2014) houve o decurso do prazo decadencial.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, para acolher a exceção de pré-executividade oposta e reconhecer a decadência dos créditos inscritos na CDA no
201516090
, extinguindo a execução fiscal no 0502750-84.2015.811.0041, com fulcro no artigo 487, II do Código de Processo Civil.

Por derradeiro, condeno o ente estadual ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 5% sobre o valor da causa, nos termos do ar. 85, §3o, III, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2021