Tribunal: TJMT
Processo: 1044879-42.2018.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A TOTALIDADE DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES EFETIVOS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA PARCIALMENTE ACOLHIDA – INDICAÇÃO DE TERCEIRO LEGITIMADO NA CONTESTAÇÃO – AUSÊNCIA DE OPORTUNIZAÇÃO À PARTE AUTORA PARA SUBSTITUIÇÃO OU INCLUSÃO NO POLO PASSIVO – INOBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 338 E 339 DO CPC – NULIDADE DA SENTENÇA – DEVOLUÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM – RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.
Arguindo o requerido, em contestação, sua ilegitimidade passiva para os termos da ação, com a indicação do titular da relação jurídica de direito material deduzida nos autos, compete ao Magistrado intimar a parte requerente para possibilitar a substituição ou sua inclusão no polo passivo da demanda, que constitui um direito subjetivo da parte, nos termos do artigo 338 e 339 do Código de Processo Civil.
Ausente a intimação, com acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, impõe-se a cassação da sentença e devolução ao juízo de origem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044879-42.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS ESTADUAIS DA CARREIRA DOS PROFISSIONAIS DE DESENVOLVIMENTO ECONOMICO SOSIAL - CNPJ: 08.309.308/0001-25 (APELADO), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO), SINDICATO DA CARREIRA DOS PROFISSIONAIS DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 12.010.268/0001-93 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO), SINDICATO DA CARREIRA DOS PROFISSIONAIS DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 12.010.268/0001-93 (APELANTE), SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS ESTADUAIS DA CARREIRA DOS PROFISSIONAIS DE DESENVOLVIMENTO ECONOMICO SOSIAL - CNPJ: 08.309.308/0001-25 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOSE KROMINSKI - CPF: 539.869.709-91 (ADVOGADO), JOSE KROMINSKI - CPF: 539.869.709-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A TOTALIDADE DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES EFETIVOS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA PARCIALMENTE ACOLHIDA – INDICAÇÃO DE TERCEIRO LEGITIMADO NA CONTESTAÇÃO – AUSÊNCIA DE OPORTUNIZAÇÃO À PARTE AUTORA PARA SUBSTITUIÇÃO OU INCLUSÃO NO POLO PASSIVO – INOBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 338 E 339 DO CPC – NULIDADE DA SENTENÇA – DEVOLUÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM – RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.

Arguindo o requerido, em contestação, sua ilegitimidade passiva para os termos da ação, com a indicação do titular da relação jurídica de direito material deduzida nos autos, compete ao Magistrado intimar a parte requerente para possibilitar a substituição ou sua inclusão no polo passivo da demanda, que constitui um direito subjetivo da parte, nos termos do artigo 338 e 339 do Código de Processo Civil.

Ausente a intimação, com acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, impõe-se a cassação da sentença e devolução ao juízo de origem.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO/ SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS DA CARREIRA DOS PROFISSIONAIS DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO SOCIAL E SINDICATO DA CARREIRA DOS PROFISSIONAIS DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS DA CARREIRA DOS PROFISSIONAIS DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO SOCIAL E SINDICATO DA CARREIRA DOS PROFISSIONAIS DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO DO ESTADO DE MATO GROSSO/ ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Apelações Cíveis interpostas pelo Estado de Mato Grosso e Sindicato dos Servidores Públicos Estaduais da Carreira dos Profissionais de Desenvolvimento Econômico Social e Sindicato da Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo do Estado de Mato Grosso, contra sentença proferida nos autos n° 1044879-42.2018.811.0041, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para determinar a abstenção de realizar desconto de contribuição previdenciária tendo por base de cálculo a remuneração pelo exercício de cargo comissionado, função de confiança ou outras verbas de natureza indenizatória não incorporáveis aos proventos de aposentadoria e, acolhendo a preliminar de ilegitimidade passiva, condenar o Estado de Mato Grosso a restituir os valores indevidamente retidos até a data de 31/12/2014, observada a prescrição quinquenal.

Em suas razões recursais o Estado de Mato Grosso sustenta a legalidade na base de cálculo das contribuições previdenciárias, afirmando que por se tratar de competência legislativa concorrente, os entes federados possuem legitimidade para dispor sobre o regime previdenciário.

Sustenta que o Tema 163 do Supremo Tribunal Federal não se aplica aos Estados, uma vez que com o fim da integralidade dos benefícios, a partir da Emenda Constitucional n° 41/03, é lícita a incidência das verbas de caráter remuneratório que integral a base de cálculo do benefício previdenciário.

Por sua vez, os apelantes Sindicato dos Servidores Públicos Estaduais da Carreira dos Profissionais de Desenvolvimento Econômico Social e Sindicato da Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo do Estado de Mato Grosso sustentam a legitimidade do MTPREV e inobservância do artigo 338 do Código de Processo Civil.

Ainda, apregoam a necessidade de exclusão quanto aos valores percebidos em razão de cargo comissionado, eis que não foram objeto do pedido inicial e estão sendo discutidos em outra ação, além da fixação de honorários advocatícios fixados sobre o proveito econômico e utilização da Taxa SELIC.

Contrarrazões sob o ID. 34593462.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou ausência de interesse a justificar sua intervenção (ID. 39407992).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Estado de Mato Grosso e Sindicato dos Servidores Públicos Estaduais da Carreira dos Profissionais de Desenvolvimento Econômico Social e Sindicato da Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo do Estado de Mato Grosso, contra sentença proferida nos autos n° 1044879-42.2018.811.0041, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para determinar a abstenção de realizar desconto de contribuição previdenciária tendo por base de cálculo a remuneração pelo exercício de cargo comissionado, função de confiança ou outras verbas de natureza indenizatória não incorporáveis aos proventos de aposentadoria e, acolhendo a preliminar de ilegitimidade passiva, condenar o Estado de Mato Grosso a restituir os valores indevidamente retidos até a data de 31/12/2014, observada a prescrição quinquenal.

Extrai-se dos autos que o Sindicato dos Servidores Públicos Estaduais da Carreira dos Profissionais de Desenvolvimento Econômico Social e Sindicato da Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo do Estado de Mato Grosso ingressaram com Ação de Obrigação de Não Fazer cumulada com repetição de indébito em desfavor do Estado de Mato Grosso, visando cessar os descontos de contribuição previdenciária incidentes sobre valores percebidos a título de verbas indenizatórias e o ressarcimento de valores descontados indevidamente.

Em sede de contestação, o Estado de Mato Grosso arguiu preliminar de ilegitimidade passiva, indicando como legitimado o Mato Grosso Previdência – MTPREV, com relação às contribuições previdenciárias realizadas a partir da vigência da Lei Complementar n° 560/2014.

A preliminar foi acolhida na sentença de primeiro grau, reconhecendo a ilegitimidade passiva do Estado de Mato Grosso com relação à restituição dos valores indevidamente a partir da promulgação da Lei Complementar n° 560/2014, deixando, contudo, de oportunizar à parte autora a alteração do polo passivo, por meio da inclusão da autarquia Estadual, inviabilizando a correção de um vício autorizado pelos artigos 338 e 339 do CPC,
in verbis
:

Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.

Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8°.

Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.

§ 1° O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.

§ 2° No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.

Referidos artigos, que correspondem a inovação no Código de Processo Civil de 2015, objetivam a concretização dos princípios da instrumentalidade, efetividade, economicidade e celeridade processual, pois no intuito de se evitar o ajuizamento da demanda idêntica, oportuniza-se à parte autora emendar a inicial para que, querendo, proceda à alteração do polo passivo da demanda, sem a necessidade de anuência da parte requerida.

Nesse sentido, colaciono precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, COM INDICAÇÃO DE TERCEIRO LEGITIMADO – OPÇÃO DA PARTE AUTORA PELA INCLUSÃO, COMO LITISCONSORTE PASSIVO, DO SUJEITO INDICADO PELO REQUERIDO – SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO –DESCABIMENTO – OPORTUNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO POLO PASSIVO – PERMISSIVO LEGAL NOS ARTIGOS 338 E 339, DO NCPC – EXTINÇÃO DO FEITO PREMATURA – CASSAÇÃO DA SENTENÇA – CAUSA QUE NÃO ESTÁ MADURA PARA JULGAMENTO PELO TRIBUNAL – DEVOLUÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM – DESENTRANHAMENTO DAS CONTRARRAZÕES (ARTIGO 76, § 2o, II, CPC) – RECURSO PROVIDO.
1. Arguida a ilegitimidade passiva pelo réu, em contestação, com a indicação do titular da relação jurídica de direito material deduzida nos autos, o Magistrado tem o dever de facultar ao autor a alteração da petição inicial com modificação subjetiva da demanda, em cumprimento aos artigos 338 e 339 do Código de Processo Civil. 2. Constitui opção do autor alterar a petição inicial, no prazo de quinze dias, para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu (artigo 339, § 2o. CPC).
3. Com a alteração subjetiva da lide reconhecida em segundo grau, o feito não se encontra maduro para julgamento, ante a necessidade de citação e prosseguimento do feito, em todas as suas fases, em face do litisconsorte passivo. 4. O descumprimento, pelo Município, da determinação para que regularizasse sua representação processual, enseja o desentranhamento das contrarrazões, com fundamento no artigo 76, § 2o, II, do CPC.” (N.U 0003697-40.2011.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/04/2019, Publicado no DJE 10/05/2019). (Destaquei)

“APELAÇÃO - AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA MOVIDA EM DESFAVOR DO MUNICIPIO – INDENIZAÇÃO PELO APOSSAMENTO INDEVIDO DE ÁREA PRIVADA – OCUPAÇÃO ABUSIVA OU IRREGULAR ATRIBUÍDA AO ESTADO DE MATO GROSSO - ILEGITIMIDADE PASSIVA – INDENIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM ANÁLISE DO MÉRITO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 485, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PERMANÊNCIA DA OMISSAO – INOBSERVÂNCIA DO ART. 338 e art. 339 D0 NCPC -.SENTENÇA PREMATURA - NULIDADE DA SENTENÇA - PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA – PONTOS COMBATIDOS NO DECISUM - RECURSO PROVIDO. Desapropriação indireta é a destinação dada ao abusivo e irregular apossamento do imóvel particular pelo Poder Público, com sua consequente integração no patrimônio público, sem obediência às formalidades e cautelas do procedimento expropriatório, rendendo azo ao manejo de ação pelo lesado para ser indenizado. Essa ação há de ser proposta contra o ente público que praticou a ocupação abusiva ou irregular. A SINFRA/MT (Estado de Mato Grosso), que recebeu delegação do poder público para promover os atos inerentes ao processo de desapropriação, é parte ilegítima, até porque a sua omissão, em tese, não produz qualquer dano contra os proprietários. O ato danoso promana da abusiva ou irregular ocupação cometida.
Atendendo aos princípios da instrumentalidade e sanabilidade, dos arts. 338 e 339 do CPC/15 recomenda-se ao juízo, que faculte ao autor a alteração da inicial para substituição ou inclusão do réu no polo passivo da demanda. Inobservância referida norma, impõe-se a cassação da sentença que acolheu a preliminar e extinguiu o feito por ilegitimidade passiva.
Prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário é dispensável, porque não há necessidade do órgão colegiado citar os dispositivos usados, desde que o acórdão aprecie integralmente a questão trazida ao feito com a devida fundamentação.” (N.U 0026754-53.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 19/10/2020). (Destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE NULIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – CARÊNCIA DA AÇÃO – DESCABIMENTO - OPORTUNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO POLO PASSIVO - APLICAÇÃO DO ART. 338, DO NCPC - EXTINÇÃO DO FEITO PREMATURA - CASSAÇÃO DA SENTENÇA - QUESTÕES ACERCA DOS HONORÁRIOS PREJUDICADA – RECURSO PROVIDO.
Conforme estabelece o art. 338, do CPC/2015, deve o julgador oportunizar a parte autora a alteração do polo passivo, possibilitando o saneamento do vício de ilegitimidade passiva, em consagração aos princípios da primazia do julgamento de mérito, instrumentalidade das formas e celeridade processual.”
(Ap 24778/2018, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 3/7/2018, Publicado no DJE 6/7/2018). (Destaquei)

Desse modo, considerando o reconhecimento da ilegitimidade passiva do Estado de Mato Grosso com relação aos descontos ocorridos após 01/01/2015, alinhado à indicação do MTPREV como legitimada na peça contestatória, o feito não se encontra maduro para julgamento, pois, com a alteração subjetiva da lide, por meio da inclusão da autarquia previdenciária no polo passivo, imperiosa a sua citação com o prosseguimento do feito em todas as suas fases.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de apelação interposto por Sindicato dos Servidores Públicos Estaduais da Carreira dos Profissionais de Desenvolvimento Econômico Social e Sindicato da Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo do Estado de Mato Grosso, para o fim de cassar a sentença e, diante da alegação de ilegitimidade do Estado de Mato Grosso, em sede de contestação, determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem para a observância dos artigos 338 e 339 do CPC e regular prosseguimento do trâmite processual.

Com a cassação da sentença, restam prejudicados os demais recursos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2021