Tribunal: TJMT
Processo: 0011240-53.2018.8.11.0040
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E FALSA IDENTIDADE – ALEGADA CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILEGAL – IMPOSSIBILIDADE – QUESTÃO DEVIDAMENTE ABORDADA NO ACÓRDÃO COMBATIDO – PRETENDIDA REDISCUSSÃO DE MATÉRIA EXAMINADA – VEDAÇÃO LEGAL – AUSÊNCIA DE VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 619 DO CPP – EMBARGOS IMPROVIDOS.
O acolhimento dos embargos de declaração visando modificar os termos do acórdão embargado é condicionado à comprovação acerca da ocorrência de efetiva omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade na decisão, hipóteses que, no caso em apreciação, não ficaram demonstradas.
Ademais, é cediço que os declaratórios não constituem sede própria para rediscussão de matéria já devidamente apreciada e decidida pelo órgão colegiado.
Inexistindo na decisão embargada quaisquer dos vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, a rejeição dos embargos é medida que se impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011240-53.2018.8.11.0040
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[TAISE NUNES PEREIRA (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E FALSA IDENTIDADE – ALEGADA CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILEGAL – IMPOSSIBILIDADE – QUESTÃO DEVIDAMENTE ABORDADA NO ACÓRDÃO COMBATIDO – PRETENDIDA REDISCUSSÃO DE MATÉRIA EXAMINADA – VEDAÇÃO LEGAL – AUSÊNCIA DE VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 619 DO CPP – EMBARGOS IMPROVIDOS.

O acolhimento dos embargos de declaração visando modificar os termos do acórdão embargado é condicionado à comprovação acerca da ocorrência de efetiva omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade na decisão, hipóteses que, no caso em apreciação, não ficaram demonstradas.

Ademais, é cediço que os declaratórios não constituem sede própria para rediscussão de matéria já devidamente apreciada e decidida pelo órgão colegiado.

Inexistindo na decisão embargada quaisquer dos vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, a rejeição dos embargos é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por
Taise Nunes Pereira
contra o acórdão desta Egrégia Segunda Câmara Criminal, proferido no julgamento do recurso de apelação criminal no 0011240-53.2018.811.0040, que proveu parcialmente o apelo defensivo, no sucessivo, com providências de ofício.

Sustenta a embargante que há contradição no mencionado acórdão, alegando que a preliminar suscitada em apelação, acerca da ilegalidade da prova colhida em sede de prisão em flagrante,
“deixou de ponderar o elemento fundamental que permitiu a entrada na residência do acusado, qual seja, a
DENÚNCIA ANÔNIMA
, elemento este claramente ilegal para basear, unicamente, a diligência policial...”
(Sic.) (Id. 70949962, p. 4).

Objetiva o prequestionamento do artigo 157 e §1o, do Código de Processo Penal e afronta ao princípio da inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5o, inciso XI da Constituição Federal.

Diante da pretensão, deu-se vista à Procuradoria Geral de Justiça.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Élio Américo, concluiu pelo desprovimento ao presente recurso de embargos de declaração
(
Id. 73262477).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão desta Egrégia Segunda Câmara Criminal proferido no julgamento da apelação criminal no 0011240-53.2018.811.0040, interposto em favor de
Taise Nunes Pereira
.

Os embargos de declaração cabem somente quando o acórdão contiver ambiguidades, obscuridades, contradição ou omissão, conforme o disposto no artigo 619 do Código de Processo Penal, de modo que, inexistindo qualquer um desses elementos essenciais, devem ser rejeitados.

Dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal:

“Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.

A
ambiguidade
existe quando a decisão permite duas ou mais interpretações, em qualquer ponto.

Quando falta clareza na redação, impossibilitando ao leitor compreender seu sentido e conteúdo, o julgado é considerado
obscuro
.

A
contradição
, por seu turno, configura-se quando as proposições ou segmentos da decisão se apresentam inconciliáveis entre si, no todo ou em parte.

A
omissão
que enseja os embargos de declaração ocorre quando o julgado deixa de pronunciar-se sobre ponto fundamental do litígio que deveria decidir e não decidiu.

E, à luz do disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República, a obrigatoriedade de que todas as decisões judiciais sejam motivadas representa verdadeira garantia contra arbitrariedades no exercício do poder estatal.

Sobre os requisitos para a oposição dos embargos declaratórios, trago à colação escólio do insigne doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho:

“Muito embora o texto legal fale apenas em Tribunais de Justiça, os EMBARGOS de declaração poderão ser opostos aos acórdãos proferidos por todos os Tribunais. Preciso é, contudo, que esteja satisfeito seu pressuposto lógico: a) obscuridade; b) omissão, isto é, quando o acórdão deixa de apreciar algum ponto do recurso; c) contradição, isto é, quando no acórdão alguma coisa das suas preposições é inconciliável, no todo ou em parte, com a outra” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 895).

Conquanto não se revista de complexidade, a matéria devolvida a este Sodalício por intermédio deste recurso exige, para sua escorreita cognição, que se tenha em mente as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração.

O recurso de apelação criminal no 0011240-53.2018.811.0040, ora embargado, restou assim ementado:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E FALSA IDENTIDADE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINARES
– NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – ABSOLVIÇÃO – QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO VERIFICADA – ENVELOPE DE SEGURANÇA LACRADO COM NUMERAÇÃO IDENTIFICADA – RECONHECIMENTO DE NULIDADE DESDE O INÍCIO DA INSTRUÇÃO – AUSÊNCIA DE CONDUÇÃO DA APELANTE À COMARCA DE ORIGEM DOS FATOS – CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – INVIABILIDADE – APELANTE ASSISTIDA POR DEFENSOR PÚBLICO NA OITIVA DE TESTEMUNHAS E NO SEU INTERROGATÓRIO – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – ART. 563 DO CPP – SÚMULA 523 DO STF – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE – DECLARAÇÕES DE USUÁRIO – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – FALSA IDENTIDADE – ALEGAÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – PRINCÍPIO DA AUTODEFESA – TESE NÃO RESPALDADA PELO DIREITO – CONDUTA TÍPICA – PLEITO SUCESSIVO – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – ALEGADA AUSÊNCIA DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – DESPICIENDO – DOCUMENTOS HÁBEIS NOS AUTOS PARA COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA – PRECEDENTES – READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NO CÁLCULO INTERMEDIÁRIO DA PENA – FRAÇÃO DE 1/6 UTILIZADA PELA JURISPRUDÊNCIA – APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICA – ACRÉSCIMO PROPORCIONAL NA PENA DO CRIME DE TRÁFICO – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NO CRIME DE FALSA IDENTIDADE – PROVIDÊNCIAS EX OFFICIO – EXTIRPAÇÃO DA MULTA FIXADA PELO CRIME DO ART. 307 DO CP – SANÇÕES PREVISTAS DE FORMA ALTERNATIVA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE REINCIDENTE – FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA RECONHECIDA – ART. 33, § 2o, “B” DO CP – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, NO SUCESSIVO.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório.

Da mesma forma, a prisão em flagrante é legítima, pois, nas infrações permanentes, o agente está em estado de flagrância enquanto não cessar a permanência (art. 303, CPP). Ademais, conforme preceitua a Constituição Federal (art. 5o, XI), o ingresso em domicílio alheio é autorizado, ainda que sem mandado judicial.

Não há regulamentação legal específica sobre a cadeia de custódia da prova, desse modo, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado. Ademais, a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada, já que confeccionado o auto de constatação, laudo preliminar e definitivo, os quais atestam a presença de “maconha” e “cocaína” no material apreendido com a apelante, bem como as amostras foram devidamente acondicionadas e encaminhadas à POLITEC, em envelopes de segurança lacrados e numerados.

Não há prejuízo na oitiva da apelante por videoconferência, uma vez que foi oportunizada entrevista prévia com Defensor Público e, da mesma forma, a Defensoria se fez presente para defender seus interesses na oitiva em juízo das testemunhas.

A declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio “pas de nullite sans grief”, consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso dos autos.

A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, além de declarações de usuário de drogas aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de considerável quantidade de cocaína e maconha, embalados para a venda, balança de precisão e dinheiro em espécie, sendo o local dos fatos apontado como ponto de venda de drogas), respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.

Impossível se mostra a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.

Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Não se pode definir a conduta de atribuir-se identidade falsa como uma espécie de “autodefesa”. É direito fundamental do acusado permanecer calado para não se auto incriminar, sendo a mentira admitida, contudo, somente para contestar os fatos acusatórios lhe atribuídos, o que não se confunde com o direito de fornecer identificação falsa.

A reincidência está devidamente comprovada através de documentos hábeis, devendo ser mantida na segunda fase dosimétrica.

Tratando-se de reincidência específica, há motivo concreto para utilizar fração maior que 1/6 na fase intermediária da dosimetria. Entretanto, sendo genérica a reincidência, deve-se utilizar fração de 1/6, usualmente definida pela doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Necessária a exclusão, de ofício, da pena de multa cumulada com a pena privativa de liberdade quanto ao crime de falsa identidade, pois, o Código Penal prevê estas sanções de forma alternativa.

Não se mostra possível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em virtude da reincidência.

Tratando-se de condenação superior a 04 (quatro) anos e havendo condenação transitada em julgado por fato praticado anteriormente, é possível aplicar o regime mais gravoso, neste caso, o fechado.”
(Id. 69542982)

Nas razões do recurso de apelação, a recorrente pretendia, em sede preliminar, a nulidade da busca e apreensão, com o reconhecimento da ilicitude da prova obtida por meio ilícito, alegando ter havido invasão de domicílio perpetrada pelos policiais militares quando da apreensão do entorpecente.

Também em sede preliminar, sustenta-se quebra da cadeia de custódia, pois não há como precisar se a droga analisada no laudo definitivo é a mesma do laudo preliminar e reconhecimento de nulidade desde o início da instrução processual, pela ausência de condução da apelante à audiência de instrução na comarca de Sorriso/MT e a consequente absolvição por ausência de prova produzida em juízo.

No mérito, perseguia a absolvição, alegando ausência de provas para embasar o decreto condenatório de ambos os crimes, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/2006 e a atipicidade da conduta descrita no artigo 307 do Código Penal. Sucessivamente, buscava o afastamento da agravante da reincidência, por ausência de comprovação idônea, a readequação da fração utilizada nesta agravante, para ambos os crimes, aplicação do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo e fixação de regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado.

No presente recurso, a defesa afirma que há contradição no mencionado acórdão, acerca da análise da preliminar de nulidade da prova obtida, uma vez que afirma que a denúncia anônima é o único motivador do ingresso dos policiais no domicílio da recorrente.

No corpo do acórdão, a pretensão da recorrente foi devidamente analisada,
in verbis
:

“[...]
Nas razões recursais, a defesa sustenta que policiais, mediante manifesta ilegalidade, dada a ausência de determinação judicial e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito, invadiram a residência da apelante, o que desencadeou na prisão em flagrante delito desta.

Sustenta-se a ilicitude das provas obtidas mediante buscas na residência da recorrente por violação de domicílio, o qual tem proteção constitucional consubstanciada no artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.

Assim, postula-se pela declaração de nulidade das mencionadas provas, vez que são ilícitas, logo, inadmissíveis no bojo da persecução penal, consoante disposto no artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal.

Como cediço, tratando-se de crimes de tráfico ilícito de substância entorpecente, na modalidade ter em depósito, delito de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante delito da apelante e culminou na sua condenação, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Superior Tribunal de Justiça:

[...] TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE.

DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O INGRESSO NAS RESIDÊNCIAS DOS ACUSADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso, os pacientes foram acusados de praticar o crime de tráfico na modalidade manter em depósito substâncias entorpecentes, estando-se diante de ilícito de natureza permanente, o que legitima a medida adotada. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 362.292/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 05/10/2016) (negritou-se)

[...] Tratando-se de crime permanente, impõe-se reconhecer que, consoante entendimento desta Corte, é dispensável mandado de busca e apreensão, sendo permitido à autoridade policial ingressar no interior de domicílio em decorrência do estado de flagrância, não restando caracterizada a ilicitude das provas obtidas em tal diligência. Precedente. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 294.936/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016) (negritou-se)

[...] É dispensável o mandado judicial quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico de drogas. E eventual ilegalidade do flagrante ficou superada com a superveniência de novo título a embasar a custódia cautelar, qual seja, o decreto de prisão preventiva. Precedentes [...] (RHC 52.678/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 05/02/2015) (negritou-se)

Neste sentido é o posicionamento desta e. Câmara Criminal:

[...] É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de tráfico de drogas na residência, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência. [...] (N.U 0002094-36.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

[...] O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. [...] (N.U 0000831-21.2018.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 20/09/2020)

A higidez da prisão em flagrante está amparada pelo Código de Processo Penal:

“Art. 303.

Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

Desta feita, ante a farta jurisprudência sobre o tema, no sentido de que em crimes permanentes, como o tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, é despiciendo o mandado judicial, rejeito a preliminar suscitada pela recorrente
. [...]”
(Id. 69542982) (negritou-se)

Assim, compulsando os termos dos Embargos de Declaração interpostos com o acórdão recorrido, é cristalino o descabimento do recurso de Embargos de Declaração para rediscutir a matéria julgada, ou seja, requerer um novo exame de mérito, por meio dos aclaratórios, pretensão impossível a teor da sistemática processual penal, inclusive de todo o regimento mandamental acerca do devido preenchimento dos requisitos de admissibilidade dos recursos.

Na hipótese dos autos, o que se verifica é que o teor do v. acórdão não solucionou a demanda em conformidade com a prestação jurisdicional esperada pela embargante, outra há de ser a via recursal eleita, não o presente Recurso de Embargos de Declaração.

É preciso que se deixe bem claro que a noção de ampla defesa e do contraditório não outorga ao litigante o direito de estabelecer um diálogo interminável com o julgador, em que este se vê obrigado a analisar e responder cada um dos argumentos que tenham sido expendidos pela parte.

Assim, não ocorrendo qualquer das hipóteses elencadas na norma de regência, e considerando que esta Segunda Câmara Criminal prestou devidamente a tutela jurisdicional, analisando o pedido mandamental na sua inteireza, não há que se falar em acolhimento dos declaratórios.

Neste sentido:

[...]
Se na fundamentação do acórdão embargado inexiste qualquer ponto obscuro, ambíguo, omisso ou contraditório, a rejeição do pedido de reapreciação da pena é medida de rigor, restando nítida a finalidade dos embargos de apenas rediscutir a matéria já discutida e decidida.”
(N.U 0020585-66.2018.8.11.0000, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 20/07/2018)

Assim, os embargos de declaração devem ser rejeitados, porque, efetivamente, no acórdão embargado não há qualquer omissão, ambiguidade, contradição, obscuridade, ou falta de clareza a ser superada.

Com essas considerações,
rejeito os embargos de declaração
interpostos em favor de
Taise Nunes Pereira
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021