Tribunal: TJMT
Processo: 0006920-62.2015.8.11.0040
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (ART. 158-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) – ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA – EVIDENCIADA A INTEGRIDADE DA PROVA – MATERIALIDADE DELITIVA INTACTA – 1.2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – SUPOSTA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSTULADA A EXCLUSÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO, PELO SENTENCIADO, DOS REQUISITOS SUBJETIVOS PARA APLICAÇÃO DA BENESSE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA – MINORANTE MANTIDA – 2.1. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO ATINENTE À CITADA MINORANTE PARA O MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS IDÔNEOS PARA JUSTIFICAR A APLICAÇÃO DE COEFICIENTE FRACIONÁRIO DIVERSO DO MÁXIMO PREVISTO EM LEI – 3. APELOS DESPROVIDOS.
1. Se a prova foi produzida antes da alteração normativa que incluiu o art. 158-A no Código de Processo Penal que, por sua vez, trata do regramento sobre a cadeia de custódia probatória no referido Codex, é evidente que tal prova não pode ser considerada ilícita pela violação desse dispositivo legal, pois incide, neste caso, o princípio tempus regit actum, ainda mais quando é possível concluir, do exame da questionada prova, que ela permaneceu íntegra e confiável, como sói ser o caso em debate.
1.2. Deve ser mantida a condenação do sentenciado pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
2. Não deve ser acolhido o pleito do Ministério Público de exclusão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, porquanto o sentenciado é primário e ostenta imaculados antecedentes, inexistindo também, nestes autos, prova de que se dedique à atividade criminosa, tampouco integre organização com tal finalidade.
2.1. Não sendo apontados, pelo Ministério Público, elementos concretos idôneos para ensejar a aplicação da fração redutora da minorante em comento em fração diversa do máximo previsto em lei, é de rigor a manutenção do maior coeficiente fracionário tal como fê-lo o juízo de primeiro grau.
3. Apelos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006920-62.2015.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), WELLINGTON ANTUNES BERTOLINO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
1.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (ART. 158-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) – ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA – EVIDENCIADA A INTEGRIDADE DA PROVA – MATERIALIDADE DELITIVA INTACTA
–

1.2.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA
LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO –
SUPOSTA
CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –

2. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
POSTULADA A EXCLUSÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO, PEL
O

SENTENCIADO
, DOS REQUISITOS SUBJETIVOS PARA APLICAÇÃO DA BENESSE –

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
NÃO COMPROVADA – MINORANTE MANTIDA –
2.1
. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO ATINENTE À CITADA MINORANTE PARA O MÍNIMO LEGAL –
DESCABIMENTO
– INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS IDÔNEOS PARA JUSTIFICAR A APLICAÇÃO DE COEFICIENTE FRACIONÁRIO DIVERSO DO MÁXIMO PREVISTO EM LEI
–

3.
APELO
S
DESPROVIDO
S
.

1
.
Se a prova foi produzida antes da alteração normativa que incluiu o art. 158-A no Código de Processo Penal que, por sua vez, trata do regramento sobre a cadeia de custódia probatória no referido
Codex
, é evidente que tal prova não pode ser considerada ilícita pela violação desse dispositivo legal, pois incide, neste caso, o princípio
tempus
regit

actum
, ainda mais quando é possível concluir, do exame da questionada prova, que ela permaneceu íntegra e confiável
, como sói ser o caso em debate.

1.2.
Deve ser
mantida a condenação do
sentenciado
pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

2.
Não deve ser acolhido o pleito
do Ministério Público
de exclusão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, porquanto
o

sentenciado
é primári
o
e ostenta
imaculados antecedentes,
inexistindo também, nestes autos, prova de que se dedique à atividade criminosa, tampouco integre organização com tal finalidade.

2.1.

Não sendo apontados, pelo Ministério Público, elementos concretos idôneos para ensejar a aplicação da fração redutora da
minorante
em comento em
fração
divers
a
do máximo previsto em lei, é de rigor a manutenção
do
maior coeficiente fracionário
tal como fê-lo o juízo de primeiro grau.

3. Apelos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wellington Antunes
Bertolino
e pelo
Ministério Público
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0006920-62.2015.8.11.0040
(c
ódigo 133165
)
, pelo Juízo da
1a
Vara Crimina
l da Comarca de Sorriso-
MT,
que
condenou

o primeiro
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de
1
(
um
) ano e
8
(
oito
) meses de reclusão, em regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
180
(
cento e oitenta
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
;
tendo a
pena privativa de liberdade
sido
substituída por duas restritivas de direitos.

Wellington
,
forte
nas razões recursais

que se encontram no ID
91382988
,
requer,

preliminarmente,
a
sua
absolvição com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal, tendo em vista a necessidade de reconhecimento da ilicitude da prova acerca da materialidade delitiva, decorrente da quebra da cadeia de custódia descrita no art. 158-A do referido
Codex
; e, no mérito,
a
sua absolvição, por ausência de provas acerca da prática do comércio malsão;
e,
subsidiariamente,
a
desclassificação da conduta criminosa que foi imputada
à sua pessoa
para aquela tipificada no art. 28, da Lei n. 11.343/06.

O
Ministério Público, por meio das raz
ões encartadas no ID 91382980
,
postula

o afastamento do tráfico privileg
iado
ou, subsidiariamente, a aplicação da fração mínima prevista no art. 33, §4°, da Lei
n.
11.343/2006.

Os recursos foram contra-arrazoados, tal como constam nos
IDs

91382986
e
91382990
.
E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID

95005461
,
opinou pelo desprovimento dos apelos
.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, inciso I da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste recurso ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

VOTO

PRELIMINAR

Nulidade de prova por quebra da cadeia de custódia suscitada no apelo defensivo.

Wellington sustenta a nulidade d
a prova de materialidade
, com base na tese de que
a autoridade policial remeteu a droga apreendida para perícia na
Politec
sem informar qual o
número do
lacre da embalagem, ocorrendo claramente a quebra da cadeia de custódia
.

Contudo,
não ocorreu a aventada ilegalidade, porquanto
Nilton Carlos
Dalberto
,
p
erito
o
ficial
c
riminal, além de informar que estava

encaminhando o laudo preliminar de constatação de substâncias entorpecentes e devolvendo

uma parte do material encaminhado para exame ao requisitante, informou
também
que estava

remetendo o
restante do material examinado à
d
iretoria
Metropolitana de Laboratório

Forense
(
Politec
-Cuiabá/MT
)
, para fins de realização do laudo pericial definitivo,
acondicionado em envelope de
segurança lacrado sob o n.
M157633

(
p. 2
do
ID 9138197
1
).

Saliente-se,
ademais
,
que
o laudo pericial

definitivo veicula a informação de que o material encaminhado
“
encontrava-se no interior de envelope plástico de segurança, lacrado e identificado pelo no M 157633
”
(
p. 1 do
ID 91381993),

ou seja, o mesmo
número de
lacr
e informado pelo p
erito
o
ficial
acima nominado
,
dados, esses, que são mais do que suficientes para conferir confiabilidade à prova, bem assim para rastrear a posse e o manuseio do material apreendido ne
ste
s

autos
,
isso significando dizer a

norma
contida no
art. 158-A do Código de Processo Penal foi devidamente atendid
a
, embora
tal
dispositivo legal tenha sido introduzido no referido
Codex
pela Lei n. 13.964/2019, muitos anos após a data da lavratura dos laudos sob exame
.

Além disso
,
cabe registrar ainda que se a prova foi produzida antes da alteração normativa que incluiu o art. 158-A no Código de Processo Penal que, por sua vez, trata do regramento sobre a cadeia de custódia probatória no referido
Codex
, é evidente que tal prova não pode ser considerada ilícita pela violação desse dispositivo legal, pois incide, neste caso, o
princípio
tempus
regit

actum
, ainda mais quando é possível concluir do exame da questionada prova, que ela
permaneceu íntegra e confiável.

Aliás, sobre a temática, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO, FRAUDE PROCESSUAL E FALSIDADE IDEOLÓGICA. 1. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. ART. 400, § 1o, DO CPP. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. 2.
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. REGRAMENTO INSERIDO PELO PACOTE ANTICRIME. NORMAS NÃO VIGENTES À ÉPOCA. TEMPUS REGIT ACTUM. 3. EVENTUAL ADULTERAÇÃO DA PROVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO.
4. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PROVA. ACESSO À ACUSAÇÃO E À DEFESA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 5. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 14/STF. NÃO OCORRÊNCIA. DILIGÊNCIAS EM ANDAMENTO. ACESSO FRANQUEADO APÓS A CONCLUSÃO. 6. NULIDADE DE INTERROGATÓRIO DE CORRÉUS. PROCESSO DESMEMBRADO. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO GARANTIDOS. 7. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO. 8. EXCESSO DE PRAZO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TEMAS NÃO ANALISADOS NA ORIGEM. MERA REITERAÇÃO. MATÉRIAS JÁ EXAMINADAS NO HC 115.439/RR. IMPOSSIBILIDADE DE NOVO EXAME. 9. POSSIBILIDADE DE NOVA ANÁLISE DO EXCESSO DE PRAZO.
RÉUS PRESOS HÁ
MAIS DE 2 ANOS. CORRÉUS SOLTOS. VERSÕES CONFLITANTES. RELAXAMENTO DA PRISÃO QUE SE IMPÕE. 10. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA RELAXAR A PRISÃO DOS RECORRENTES.

1. "O indeferimento da produção probatória insere-se na esfera de discricionariedade regrada do magistrado, critério norteador do juízo de pertinência e relevância" (
AgRg
no
AREsp
n. 340.628/RJ, Rel. Min.
Nefi
Cordeiro, Sexta Turma,
Dje
4/4/2017). Dessa forma, o indeferimento fundamentado da prova requerida pela defesa, não revela cerceamento de defesa, quando justificada sua desnecessidade para o deslinde da controvérsia.

2.
Conforme assentado pela Corte local, os institutos processuais são regidos pelo princípio tempus
regit

actum
, nos termos do art.2o do CPP, in
verbis
:"A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior".Nesse contexto, não é possível se falar em quebra da cadeia de custódia, por inobservância de dispositivos legais que não existiam à época
.

3. Ademais,

não foi trazido nenhum elemento que demonstre que houve adulteração da prova. Assim, "não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova
".
(HC 574.131/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020,
DJe
04/09/2020).

4. Oportuno destacar, ainda,
que o que não se admite é a utilização da prova pela acusação sem que se franqueie seu acesso à defesa, por quebra da cadeia de custódia
. No entanto, na hipótese, além de não ter ficado
demonstrada eventual manipulação da prova, tem-se que ela serve à defesa e à acusação, podendo ser objeto de perícia tanto para comprovar quanto para impugnar a prova que pretende fazer.

5. A Corte local assentou que o Magistrado de origem já deu vista dos autos às partes, motivo pelo qual não haveria mais se falar em constrangimento ilegal. Registrou, no mais, que não foi dado acesso antes, em virtude de se
tratarem
de autos relativos a diligências em andamento e, portanto, ainda não documentadas. Nesse contexto, a mera leitura da Súmula Vinculante 14/STF revela que não houve ofensa ao seu conteúdo, uma vez que "é possível a decretação de sigilo para diligências cautelares em andamento durante o inquérito policial, quando a publicidade do ato possa comprometer a eficácia da medida, em observância ao preceituado na Súmula Vinculante n. 14/STF" (RHC 71.214/RN, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
16/12/2016).

6. De plano, entendo não ser possível pedir a anulação de ato de um processo em processo diverso. Ademais, além de não se verificar nulidade, observa-se a ausência de prejuízo. Com efeito, a jurisprudência do STJ é assente no sentido da admissibilidade de prova emprestada, ainda que produzida em processo no qual o réu não tenha sido parte, desde franqueado o contraditório de forma efetiva.

7.
Dessarte
,
"
admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça
" (HC 117.952/PB, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 27/05/2010,
DJe
28/06/2010).

[...]

(STJ, RHC 141.981/RR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021,
DJe
29/03/2021).
Destacamos

Diante do exposto
,
inexistindo informações conflitantes
nos laudos de constatação de substâncias entorpecentes
e que possam contaminar a prova da materialidade do delito,
rejeito a preliminar de nulidade.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória, encartada no ID
91381967
, narra os fatos desta forma:

[...]

no dia 20 de julho de 2015, por volta das 9 h, na Rua Santa Rita, n.o 249, Bairro São

José nesta cidade e comarca de Sorriso/MT, o denunciado WELLINGTON ANTUNES

BERTOLINO trazia consigo droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal

ou regulamentar.

Segundo restou apurado, na circunstância de tempo

acima descrita, a equipe da Polícia Militar recebeu informação anônima dando conta que um

indivíduo trajando uma camiseta do Corinthians, bermuda colorida e boné vermelho, estaria

realizando o comércio de entorpecente na Rua Santa Rita, n.o 249, Bairro São José.

Desta feita, os milicianos diligenciaram até o local

indicado, momento em que visualizaram o denunciado, o qual ostentava as mesmas

características repassadas pelo informante, motivo
porque
realizaram a sua abordagem.

Ato contínuo, ao ser realizada revista pessoal, os

policiais lograram localizar no bolso da bermuda do imputado 2 (duas) porções de

substância análoga a “maconha”, motivo pelo qual foi conduzido em flagrante até a
Delpol

[...]
.

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada pelo
s seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante (p.
2

-
ID
91381968
);
boletim de ocorrência (p. 3 - ID
91381968)
;
auto
de apreensão (p.
8

-
ID
91381969
)
;
auto de constatação preliminar de substância entorpecente (p. 1/2 - ID 91381970
);
laudo de constatação
preliminar
n. 520.02.04.2015-0557
(p.
8
-
ID
91381970
e p. 1
/2
- ID 91381971
)
; e, laudo pericial n
.
3.14.2015.20017-01 (p. 1
/2

-
91381993)
.

E, no que concerne à autoria delitiva,
ressai do interrogatório de Wellington perante a autoridade policial que, embora

ele
tenha
admitido
a posse da
s duas porções de entorpecente (6,06 gramas de maconha)
no dia de sua prisão em flagrante, afirmou, em sua defesa, que
teria recebido

tal substância
como parte de pagamento de uma dívida
e que havia
“esquecido”
em seu bolso
, mas
que
não pretendia comercializá-la, tampouco consumi-la
, pois não era usuário de drogas
, deixando, po
rtanto, evidente a inconsistência de sua pretensão absolutória ou desclassificatória para conduta prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/06

(
p. 5
-

ID
91381969
).

Em contrapartida, o policial militar Emerson Luciano Machado, ouvido em juízo
,
foi coerente ao
afirm
ar
que recebeu denúncia
pelo Copom
de que uma pessoa estaria comercializando
drogas
no local em que
Wellington foi
encontrado e que
este
foi
reconhecido em razão das
características e
camisa de time de futebol
apontadas
nos informes
;
afirmando, outrossim, a dita testemunha que
,
na

sequência foi feita a revista pessoal, oportunidade em que localiza
ram

com o sentenciado

duas
porções de maconha prontas para comercialização
.

Eis
os excertos do depoimento prestado
em juízo pelo policial militar Emerson Luciano Machado
:

[...]
me recordo que foi radiado pelo Copom essa situação
que essa pessoa estava fazendo tráfico com essas característica lá
e nós fomos até o local e
visualizamos ele pelas características da camisa
do Corinthians
e feita a abordagem foi localizado esse entorpecente
, diante disso foi realizada a
detenção
e encaminhado para delegacia
[...] estava na bermuda dele
,
a única denúncia que teve é que estava sendo feito o tráfico
naquela região por uma pessoa com essas características, ai fomos até o local
e visualizamos ele por causa das características dele
, por
isso que foi feita a abordagem n
ele por essa
denúncia específica
, as vezes por cores podem ter cores parecidas
mas quando é camisa de time você sabe especificamente qual é

[...]
.

(
Relatório de mídias - p. 2 -
ID
91382996
)
.

Destacamos
.

Como se sabe, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema,
aliás, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Logo
, embora
a defesa
alegue, em sede recursal,
que a pequena quantidade da maconha apreendida autorizaria somente a conclusão de que se
trata
va
apenas de usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que
foram localizadas com Wellington duas
porções de maconha
embalada
s para comercialização, isso aliado à
sua
versão pouco crível
de que
havia recebido
a droga
em pagamento de dívida
, esquecido em seu bolso
e
que
não se destinava ao uso próprio
,
razão pela qual não há qualquer dúvida de que
ele
cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa mesma
Lex
.

Por
outro viés
, em relação à almejada desclassificação da conduta de tráfico de drogas para a de uso, deve ser ressaltado que, ainda q
ue ficasse comprovado que o Wellington
é usuário de drogas – situação
negada por ele e
que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas
neste
autos como
era incumbência da
sua defesa
– mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a
desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não restou demonstrada no caso discutido nestes autos.

A
liás, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Por outro lado, está claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a tr
aficância exercida por Wellington
, ao contrário dele, que
foi ouvido somente na fase policial e apresentou versão sem qualquer respaldo nestes autos
, não consegui
ndo

demonstrar os fatos alegados
, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Por conseguinte,
restando evidenciado, que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da
sua
condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja
, subsidiariamente,
a desclassificação.

Se isso não bastasse, deve ser salientado ainda que
para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Destarte
, pelas provas produzidas nestes autos não há a menor dúvida de que
Welli
n
gton
cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, sendo descabida,
destarte
, a sua absolvição com base no princípio
in dubio pro reo
, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

O

Ministério Público
,
no seu apelo,
objetiva
o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas apl
icada em favor de Wellington
ou a redução da correspondente fração redutora para o mínimo legal, ao argumento de que ficou
demonstrada a conduta
voltada para a prática do tráfico de drogas, bem como a dedicação
do sentenciado
à atividade delitiva.

Sem razão
,
no entanto
.

Não se pode olvidar em relação

à

minorante

citada no parágrafo anterior
,
que a
intenção do legislador, ao estabelecê-la, foi diferenciar o traficante/criminoso contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida, ao afirmar que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

C
onquanto o Ministério P
úblico alegue que Wellington
não preenche um dos requisitos dispostos no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.
343
/06,
afirmando
que el
e
se dedicava
à atividade criminosa porque
“
os policiais receberam denúncias pelo COPOM, dando conta que o acusado comercializava entorpecente
”
, é forçoso reconhecer que tal alegação é genérica e não aponta n
enhum elemento concreto de que o

sentenciado
praticava o tráfico de forma habitual, fazendo do crime o seu meio de vida ou mesmo que i
ntegrasse organização criminosa, impondo-se registrar, ademais, que o policial
Emerson Luciano Machado afirmou
,
em juízo
,
que foi a única denúncia recebida em relação a Wellington.

No que diz respeito à necessidade de o Ministério Público provar, em cada caso concreto, a presença de pelo menos uma das situações que impedem a aplicação da referida causa de diminuição no cálculo da sanção, sobreleva destacar a lição do já citado doutrinador
Renato Marcão que, ao
prelecionar sobre o tema, assevera de forma clara e insofismável que:

[...] Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu
.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).
Destacamos
.

O Superior Tribunal de Justiça, enfrentando o tema, firmou o seguinte entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. APLICAÇÃO DA MINORANTE. AFASTAMENTO COM SUPORTE NA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA E NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME SEMIABERTO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Esta Corte Superior entende que
para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa
. 2. De acordo com entendimento desta Corte a ausência de comprovação do exercício de atividade lícita não é apta a gerar presunção da dedicação ao tráfico. 3. Fixado o regime prisional semiaberto em razão da relevante quantidade de entorpecentes apreendida, nos termos do reconhecido na sentença condenatória. 4. Agravo regimental improvido.
(STJ -
AgRg
no HC: 581222 SP 2020/0112840-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 01/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
16/09/2020).
Destacamos

Sendo assim, levand
o-se em conta que
Wellington
preenche
os requisitos para ser agraciado
pela
minorante
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se verifica qualquer ilegalidade a ser sanada
na sentença condenatória
no ponto em que foi concedido
ao sentenciado

o referido
benefício
na fração máxima
permitida
.

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial,
nego

provimento
ao
s
recurso
s
manejado
s por
Wellington Antunes
Bertolino

e pelo
Ministério Público
,
mantendo
íntegro
o
decisum
condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2021