Tribunal: TJMT
Processo: 1009768-94.2018.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-04-06

Ementa:
EMENTA.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MERA PRETENSÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS – INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – RECURSO REJEITADO.
I - Os embargos de declaração constituem a via adequada para sanar vícios no decisório embargado.
II - Para acolhimento desta espécie recursal incumbe à parte encaixar sua pretensão nos moldes do art. 1022 do CPC, especificando a incidência da omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida.
III - Ao julgar, o magistrado não tem obrigação de refutar, um a um, os argumentos dos litigantes, mas tão somente fundamentar suficiente e coerentemente suas conclusões, o que parece ter sido atendido no julgamento, tudo nos conformes dos art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 11 do CPC/15.
IV - A análise de suposta violação a preceitos constitucionais e/ou legais não é cabível nesta via recursal, porquanto matéria expressamente reservada pela Constituição Federal ao colendo Supremo Tribunal Federal e colendo Superior Tribunal de Justiça.
V - Inexistindo vício, hão de serem rejeitados os embargos de declaração, não se prestando tal meio para reexame da causa ou exercício de juízo de reconsideração.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009768-94.2018.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[UNIMED DO ESTADO DE SAO PAULO - FEDERACAO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MEDICAS - CNPJ: 43.643.139/0001-66 (EMBARGANTE), WILZA APARECIDA LOPES SILVA - CPF: 255.685.028-03 (ADVOGADO), CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL - CNPJ: 02.812.468/0001-06 (EMBARGANTE), JOSE CARLOS VAN CLEEF DE ALMEIDA SANTOS - CPF: 326.415.498-67 (ADVOGADO), FELIPE DE ALMEIDA DIAS - CPF: 019.106.441-61 (EMBARGADO), BRUNO FELIPE MONTEIRO COELHO - CPF: 009.351.431-06 (ADVOGADO), JACQUELINE KAYSER DE ALKMIM - CPF: 005.464.132-26 (EMBARGADO), F. A. D. (EMBARGADO), FELIPE DE ALMEIDA DIAS - CPF: 019.106.441-61 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), JACQUELINE KAYSER DE ALKMIM - CPF: 005.464.132-26 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), UNIMED DO ESTADO DE SAO PAULO - FEDERACAO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MEDICAS - CNPJ: 43.643.139/0001-66 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MERA PRETENSÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS – INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – RECURSO REJEITADO.

I - Os embargos de declaração constituem a via adequada para sanar vícios no decisório embargado.

II - Para acolhimento desta espécie recursal incumbe à parte encaixar sua pretensão nos moldes do art. 1022 do CPC, especificando a incidência da omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida.

III - Ao julgar, o magistrado não tem obrigação de refutar, um a um, os argumentos dos litigantes, mas tão somente fundamentar suficiente e coerentemente suas conclusões, o que parece ter sido atendido no julgamento, tudo nos conformes dos art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 11 do CPC/15.

IV - A análise de suposta violação a preceitos constitucionais e/ou legais não é cabível nesta via recursal, porquanto matéria expressamente reservada pela Constituição Federal ao colendo Supremo Tribunal Federal e colendo Superior Tribunal de Justiça.

V - Inexistindo vício, hão de serem rejeitados os embargos de declaração, não se prestando tal meio para reexame da causa ou exercício de juízo de reconsideração.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recursos de embargos de declaração interposto por CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL em face de acórdão proferido em sede de apelação de n. 1009768-94.2018.8.11.0041 aviado na “AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA” onde litiga com F. A. D. REPRESENTADO POR FELIPE DE ALMEIDA DIAS perante a 9a Vara Cível da comarca de Cuiabá - MT.

Prolatado o acórdão que consta de ID. 75813480 o colegiado à unanimidade, proveu em parte o recurso, nos termos do voto retificado do relator, na sessão do dia 03/02/2021.

Em apertada síntese, alega o embargante em suas razões sob ID. 77076457 que, a 4a Turma, do STJ, em julgamento que não seguiu o rito dos precedentes vinculantes, pois não foi submetido ao crivo da Segunda Seção, mas contou com amplos debates oriundos de grande participação da sociedade, o que conferiu objetivação ao precedente que representa verdadeiro leading case deliberando pela modificação do rumo da jurisprudência da corte, pela técnica do overruling, estabeleceu que considerar o rol da ANS meramente exemplificativo “representaria, na verdade, negar a própria existência do 'rol mínimo' e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais ampla faixa da população”, ponderando-se ainda que “o rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população.”. Que é imperativo que esse E. Tribunal se manifeste acerca do julgado emanado pelo órgão ad quem, absolutamente incompatível com o teor da fundamentação dispendida no v. acórdão; necessidade de manifestação do colegiado, à guisa de prequestionamento, acerca do disposto no art. 4o, III, da Lei 9.961/2000.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Conheço do recurso manejado, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Para acolhimento dos embargos de declaração deve a parte recorrente, de forma clara e precisa, encaixar sua pretensão nos moldes do art. 1.022 do CPC, especificando a incidência da omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida.

O seu manuseio não tem como finalidade conferir um alcance fora dessa delimitação legal, estando vedada sua utilização como meio de nova incursão nas questões dirimidas com o fim de amoldar à tese defendida por aquele que o manuseia.

Não configura a suscitada omissão, contradição ou obscuridade o fato de não terem sido acolhidos os argumentos tecidos pelo embargante, situação essa incapaz de caracterizar as hipóteses permissivas elencadas no art. 1.022 do CPC.

Mesmo assim, convém dizer que a pretensão se mostra desarrazoada, vez que, à evidência, a decisão combatida expôs, de forma clara, conclusiva e de acordo com o postulado, as razões de seu convencimento, indicando o motivo pelo qual ficou demonstrado nos autos as razões das respostas jurisdicionais dos pedidos recursais.

Senão:

“(...)

Colenda Câmara.

Os fatos dão conta de que o requerente teve diagnosticado com ‘Paralisia Cerebral e Atraso do Desenvolvimento Neuropsicomotor, em face de intercorrências perietrais e de prematuridade’ e, por conseqüência, necessitando de tratamento especializado extremamente necessário para melhor suas funções motoras’.

A princípio estava fazendo através do sistema BOBATH que, entretanto, não surgindo efeito desejado, por dois especialistas foi recomendado o tratamento através do sistema PEDIASUIT. Deve ser visto, ainda, que em relação ao método BOBATH encontram-se previstas no rol dos procedimentos obrigatórios adotados pela agência reguladora. E, não se pode olvidar que, a rigor da sentença recorrida, em parte reside concordância da apelante quando, no tópico final assim afirmou: ‘seja aplicado o regime de co-participação, conforme entendimento do STJ’. (ID-51642983/pág. 32).

Por outro lado o tratamento intensivo aplicado sob o método denominado PEDIASUIT, conquanto que difundido por clínicas especializadas, segundo o afirmado, não contam com o chancelamento técnico advindo da ANS. Este método, em linhas gerais, trata-se de uma abordagem holística ou uma visão de tratamento baseado no corpo como um todo orientada ao tratamento com paralisia cerebral, atraso de desenvolvimento, lesões traumáticas cerebrais, autismo e outras que afetam as funções motoras e funções cognitivas das crianças.

Justamente esta é a alegação da apelante registra tratar-se de negativa ao tratamento escutado no exercício regular do direito, (art. 188, I, CC), em razão de não constar expressamente na Resolução n. 428 da ANS.

Entretanto, quando do ingresso com o presente apelo, fez coro ao anotar que ultrapassado o limite temporal constante da DUT 104 e 106 da ANS n. 428/2017, seja aplicada, no caso, a co-participação.

De início, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que o contrato em comento é de adesão, e que a relação entre as partes é de consumo, sendo-lhe aplicáveis, portanto, os princípios do Código de Defesa do Consumidor

Nesse sentido, o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.

“APELAÇÃO CÍVEL 1 E 2 - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE COBERTURA DA UTILIZAÇÃO DO APARELHO NEURONAVEGADOR EM CIRURGIA CEREBRAL - RECIDIVA DE CÂNCER CEREBRAL - APARELHO QUE SE MOSTRA IMPRESCINDÍVEL PARA GARANTIR A SEGURANÇA E MINORAR O RISCO À VIDA DA PACIENTE NA REALIZAÇÃO DA CIRURGIA - DEVER DE COBERTURA DO PLANO - ALEGAÇÃO DE QUE NÃO HÁ PREVISÃO DA UTILIZAÇÃO DESTE APARELHO NA RESOLUÇÃO DA ANS - AFASTAMENTO - APLICAÇÃO DO CDC - INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR (ART. 47, CDC) - MÉTODO NECESSÁRIO PARA A PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DA PACIENTE - DEVER DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE DE CUSTEAR A UTILIZAÇÃO DO APARELHO MÉDICO INDICADO - DANOS MORAIS CABÍVEIS - MAJORAÇÃO DO VALOR FIXADO PELO JUÍZO SINGULAR - REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA - ÔNUS SUCUMBENCIAL - APLICABILIDADE DO CPC/15 - VERBA HONORÁRIA MAJORADA. RECURSO 1 PROVIDO RECURSO 2 DESPROVIDO” (TJPR - 9a C.Cível - AC - 1669307-1 - Curitiba - Rel.: JOSÉ AUGUSTO GOMES ANICETO - Unânime - J. 08.06.2017).

Configurada a relação de consumo, há que se observar o disposto no art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece que “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

É pacífico, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é meramente exemplificativo, não impedindo que as operadoras de planos de saúde ofereçam cobertura maior do que a nele prevista.

A propósito:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC/73) - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - NEGATIVA DE COBERTURA - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. 1. Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4o do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AREsp 919.368/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016 - grifos acrescidos).

Questão já bem tratada pela Súmula 489 do colendo STJ. ‘Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde’.

O segundo é que a falta de previsão na Resolução da ANS não é óbice cumprimento daquele contrato de adesão, sendo, segundo adoto posicionamento neste sentido, questão meramente exemplificativa e não exaustiva. Isto porque, compete ao administrador do plano de saúde tão somente elencar as doenças cobertas e as não amparadas no contrato. Já a forma de tratamento adequado é questão que está intimamente ligada à necessidade do paciente e a orientação do profissional médico.

Bem a propósito posicionou o colendo Superior Tribunal de Justiça:

‘Ementa parcial – (...) A falta de previsão de procedimento médico solicitado no rol da ANS não representa exclusão tácita da cobertura contratual. Agravo Regimental não provido. (AgRg 845.190-CE, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, 3a. Turma, julgado em 16/06/2016, DJe de 18/08/2016)’. (ID-51642974-pag. 4)’.

Neste viés, considerada a relação de consumo, como já ventilado meu posicionamento linhas anteriores, há de ser observar o que estabelece o art. 47 do CDC: ‘As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor’.

A propósito:

‘AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC/73) - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - NEGATIVA DE COBERTURA - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. 1. Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4o do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AREsp 919.368/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016)’.

Isto porque, em primeiro aspecto, não pode o plano de saúde escolher qual o tratamento adequado a minimizar os sofrimentos da criança; em relação ao método BOBATH encontra-se prevista no rol dos procedimentos obrigatórios adotados pela agência reguladora. O PEDIASUIT, nada mais, nada menos é do que um aperfeiçoamento mais avançado do método BORATH. Desta forma, em que pesem todos os argumentos, não vejo como retirar da criança que, para seu restabelecimento, seja tratada por esta moderna modalidade de tratamento em relação à doença mental.

Já posicionou o Tribunal de Justiça do Distrito Federal.

‘DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. FISIOTERAPIA. MÉTODO PEDIASUIT. PROCEDIMENTO DEVIDO. OBRIGAÇÃO. DANO MORAL. PRESUMIDO. QUANTUM. RAZOÁVEL. I - O rol de procedimentos obrigatórios elaborado pela ANS visa proteger o consumidor, resguardando-o do mínimo de cobertura devida pelos planos privados de assistência de saúde, sendo, por essa razão, meramente exemplificativo. I - Não é coerente tampouco razoável admitir a obrigação de dar assistência à cura da patologia da segurada e, ao mesmo tempo, excluir os meios necessários ao seu alcance, mormente porque compete ao médico, e não à seguradora, estabelecer qual o tratamento mais adequado a ser ministrado ao paciente. III - A inovadora e avançada técnica do Pediasuit possui regulamentação na ANVISA e há indícios de que tem auxiliado no desenvolvimento motor e cognitivo dos pacientes, com distúrbios neurológicos, atraso no desenvolvimento ou lesões traumáticas, não subsistindo qualquer razão para a negativa de cobertura. IV - Não há se falar em limitação do número de sessões de fisioterapia a serem custeadas, tendo em vista que a necessidade da segurada deve ser integralmente suprida. (...) (Acórdão 1199100, 07014468620188070004, Relator: JOSÉ DIVINO 6a Turma Cível, data de julgamento: 7/9/2019, publicado no DJE: 17/9/201)’.

Deve ser frisado, ainda, para espancar qualquer dúvida, que, relação às indenizações pelas despesas efetuadas nos autos, constatando que no contrato reside a coparticipação dos apelados, do valor apresentado deverá ser decotado o percentual que cabe aos mesmos, por força do estabelecido naquele instrumento.

No que concerne aos danos morais, sua configuração, especialmente nos casos de inadimplemento contratual, demanda a comprovação de efetivo abalo à honra e à imagem da pessoa, capazes de causar sofrimento, tristeza, dor, humilhação, prejuízo à saúde e integridade psicológica.

Conforme leciona Rui Stoco:

“O dano em si, porque imaterial, não depende de prova ou de aferição do seu quantum. Mas o fato e os reflexos que irradia, ou seja, a sua potencialidade ofensiva, dependem de comprovação ou pelo menos que esses reflexos decorram da natureza das coisas e levem à presunção segura de que a vítima, face às circunstâncias, foi atingida em seu patrimônio subjetivo.” (STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pg. 1.692)

A despeito de a negativa de cobertura de alguns procedimentos ter sido reputada abusiva, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que o inadimplemento contratual não é suficiente, por si só, para caracterizar dano moral. Isto porque, em tese, admitindo que a apelante estivesse albergada em uma cláusula contratual lícita, estaria albergada no exercício regular de um direito.

E, em consonância com tais aspectos, tenho que a questão dentro de mero aborrecimento do cotidiano e, de conseqüência, não há como albergar a condenação por danos morais.

A propósito:

“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. CRIANÇA COM DIAGNÓSTICO DE PARALISIA CEREBRAL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE DA PROVA PARA O ADEQUADO DESLINDE DA DEMANDA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. SÚMULA 608 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FISIOTERAPIA INTENSIVA PEDIASUIT. NECESSIDADE DO TRATAMENTO EVIDENCIADO. 387/2015 DA ANS. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. AUSÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA DO PROCEDIMENTO. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. MÉDICOS QUE SÃO OS ÚNICOS RESPONSÁVEIS PELA ORIENTAÇÃO TERAPÊUTICA. OBRIGAÇÃO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE DE GARANTIR A COBERTURA DO TRATAMENTO. TRATAMENTO ANTERIORMENTE LIBERADO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. NEMO POTEST (VEDAÇÃO AOVENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO). DANOS MORAIS INDENIZÁVEIS. NÃO OCORRÊNCIA. MERO DISSABOR. CONSEQUÊNCIAS GRAVOSAS, A EXEMPLO DE AGRAVAMENTO DO ESTADO DE SAÚDE OU ABALO ECONÔMICO, NÃO DEMONSTRADAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL MANTIDOS. RECURSOS DESPROVIDOS. (TJPR - 9a C.Cível - 0001767-59.2017.8.16.0001 - Curitiba - Rel.: VILMA RÉGIA RAMOS DE REZENDE - J. 13.09.2018) – destaques acrescidos).

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. DANOS MORAIS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PECULIARIDADES DO CASO. MERO DISSABOR.Admite-se a configuração de dano moral indenizável quando a negativa da cobertura de tratamento médico implica em dor, sofrimento, sentimentos de angústia e aflição, bem como outros abalos psicológicos ao paciente, privado da assistência médica necessária, situação esta que não se amolda ao caso concreto. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJPR - 9a C.Cível - AC - 1632802-4), fonte Google)’.

Assim, ‘data vênia’ ao entendimento esposado pela conspícua magistrada que subscreveu a sentença recorrida, ao meu entender, é caso der ser extirpada da decisão a condenação em danos morais.

No que tange a indenização das despesas, vislumbra-se que a sentença de piso nada tratou do assunto em face de que este dano material não foi contestado em primeiro grau. Entretanto, malgrado a omissão da sentença, dentro do prescrito pelo § 1o, do artigo 1.013 do Código de Processo Civil, a competência transfere-se ao Tribunal sem que com tal procedimento viole o principio do duplo grau de jurisdição.

Com efeito.

O valor é devido. Trata-se de pagamento feito em razão do método BOBATH. Sugere a apelada que não deve ser indenizado este valor em face de que não reside negativa em relação ao pagamento deste débito e, por conseqüência, em tese, inexistiria pretensão resistida.

Sem razão a apelante, por dois aspectos que não podem deixar de serem considerados.

O que interessa, no caso, é que as despesas foram feitas e estas estão materializadas em vários recibos trazidos com a inicial, no montante almejado e, neste aspecto, sequer houve, em sede de contestação manifestação contrária em relação aos danos materiais pretendidos pelo autor.

Deve ser visto, na espécie, que esta situação, no caso em apreço, resta preclusa de perquirir em grau recursal já que, em primeiro grau de jurisdição, a rigor da contestação apresentada, resultou em aceitação tácita do pedido inicial já que não houve qualquer manifestação em sentido contrário.

Portanto, ficando fora dos limites da lide, aceitação tácita por parte da apelante, estes que são feitos pela peça inicial e a contestação, agora se apresenta, ante a preclusão, qualquer manifestação em grau recursal, na recomendação do art. 341 do CPC:

‘Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da inicial, presumindo verdadeiras as não impugnadas’.

É o caso, não se olvidando que se trata de direito disponível em todos os seus aspectos, dispensando considerações mais alongadas sobre o assunto em apreciação recursal.

Com estas considerações, conheço do apelo e lhe dou provimento parcial, para excluir da condenação tão somente os danos morais. Deverá, por conseqüência, arcar a apelante com a obrigação de fazer, nos moldes da tutela de urgência concedida e que foi ratificada na sentença em face de sequer esta produzir recurso, concordando tacitamente com aquela decisão singular. Condeno ao pagamento das despesas materiais registradas acima, sob cujos valores deverão incidir juros moratórios de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC, contados ambos a partir de cada desembolso. Apuração do ‘quantum debeatur’ por meros cálculos aritméticos, dispensando qualquer levantamento por perícia técnica.

Mantenho o mesmo percentual em relação aos honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa. Entretanto, surgindo à sucumbência recíproca, em relação aos custos do processo e os honorários, na forma do art. 86 do CPC, condeno a requerida ao pagamento de 70% (setenta por cento) do valor apurado e o remanescente (30%), fica a cargo do autor.

É como voto.”

Se a realização da fisioterapia através do método BOBATH não surte o efeito para minimizar os efeitos da sequela advinda do nascimento, com evolução da doença, sendo pelo médico indicado o protocolo PEDIASUIT, não podendo o plano de saúde discutir qual o melhor para atendimento, deve arcar com o pagamento das despesas feitas em face da negativa de atendimento. Contudo, residindo no contrato a co-participação, deve o montante gasto, ser feito o necessário abatimento, de acordo com o percentual estabelecido no contrato. Recurso conhecido e provido parcialmente nesta parte.

Se a negativa se deu em face de interpretação de cláusulas contratuais, presumindo a parte requerida que estava utilizando o exercício regular de um direito, não reside como condenar em danos morais. Recurso conhecido e provido para exclusão desta verba.

Residindo sucumbência recíproca, de rigor impõe a condenação de ambas as partes, quer nos custos do processo, quer nos honorários advocatícios, numa divisão proporcional entre a vitória e derrota de ambos dentro da ação proposta.

Assim, se o embargante entende que a decisão é errônea, deve propor o competente recurso, momento em que suas razões serão analisadas, não podendo se valer do instituto dos embargos de declaração para tal finalidade, notadamente quando o diploma processual prevê recurso específico.

O juiz ou tribunal não é órgão de consulta para responder todas as indagações. Desde que, por um único fundamento chega ao seu entendimento, eventualmente desprezando outros, quando o bastante para, em decisão fundamentada, dar o veredicto judicial a respeito do assunto.

O que interessa, no caso, não é colocar frente a frente às jurisprudências trazidas e sim e tão somente o posicionamento adotado para fundamentar a decisão. Por óbvio ululante anota-se que, em relação ao acórdão citado, foi hábil o critério do julgador.

Mera irresignação não pode ser considerada como fundamento razoável para se dar efeitos infringentes aos embargos de declaração.

Verifica-se, portanto, que no julgamento inexistem proposições inconciliáveis entre si, omissões a serem supridas, nem obscuridade a ser aclarada, tanto que a abordagem específica dos aspectos recursais fez parte do fundamento da decisão supracitada.

Adentrar mais na questão apenas acabaria por satisfazer a intenção da parte embargante em rever o entendimento manifestado, o que é vedado pelo atual ordenamento jurídico, além de ser crível que, dados os fatos, ao julgador cabe a aplicação do direito.

O manuseio do presente recurso não tem como finalidade conferir um alcance fora da delimitação legal, estando vedada sua utilização como meio de nova incursão das questões dirimidas para tentativa de se amoldar à tese defendida por aquele que o manuseia.

Assim, descabe na espécie a alegação de omissão, contrariedade, obscuridade ou erro material, porquanto não há qualquer incoerência no raciocínio ali articulado.

Desta forma, os vícios alegados estão calcados, em verdade, na insatisfação dos embargantes com o deslinde dado aos recursos, de modo que os argumentos por eles lançados revelam, de um só modo, a ausência dos requisitos traçados no art. 1.022, do CPC, e o manifesto objetivo de renovar pela via inadequada dos declaratórios o exame das questões apreciadas a contento.

Bem por isso, o eventual fato da decisão não ter feito alusão aos dispositivos invocados pela parte não autoriza a interposição de embargos de declaração nem mesmo ao efeito de prequestionamento, já que:

“para efeito de admissibilidade de recurso especial é suficiente haja a questão objeto do apelo extremo sido implicitamente prequestionada, sendo desnecessário que do aresto local conste expressa referência ao artigo de lei cuja violação se argui na via excepcional, bastando tenha havido análise da matéria por tal preceito disciplinada” (Resp 20474-8-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, in D.J.U., 10.04.95, p. 9292).

Adverte-se que, ao julgar, o magistrado não tem obrigação de refutar argumentos incapazes de alterar o conteúdo da prestação jurisdicional, mas tão somente fundamentar suficiente suas conclusões, consoante exigido pelo art. 93, IX, da CF/88 e art. 11 do CPC e reconhecido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (...) 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3a REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016)

Por fim, não se afigura situação de imposição da multa disposta no art. 1.026, §2o, do CPC, em virtude de que, implícita ou explicitamente, o recurso tem intuito de prequestionar a matéria para eventual recurso à instância superior.

Alerta-se que a tentativa de rediscutir a mesma matéria em novos embargos de declaração sujeitará o embargante a penalidade prevista no art. 1.026, §3o do CPC.

Com estas considerações e REJEITO os embargos de declaração opostos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2021