Tribunal: TJMT
Processo: 0028597-87.2011.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-05-03

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – INTEMPESTIVIDADE - REJEITADA - LITISPENDÊNCIA E INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - AFASTADAS - PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO — PARCELAS ANTERIORES AOS CINCO ANOS, A CONTAR DA DISTRIBUIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL - MÉRITO - APROVAÇÃO NO CONCURSO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE CUIABÁ - CARGO EFETIVO DE VIGILANTE – DESEMPENHO DA FUNÇÃO DE FISCAL DE TRANSPORTES DA SECRETARIA MUNICIPAL DE TRÂNSITO – DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADA - RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS NO PERÍODO DE AGOSTO DE 2006 A DEZEMBRO DE 2007 - POSSIBILIDADE – JUROS E CORREÇÃO - TEMA 905 DO STF – FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DE HONORÁRIOS – QUANDO LIQUIDADO O JULGADO - RECURSO DESPROVIDO –SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
1. O recurso interposto pela Fazenda Pública Municipal, foi interposto dentro do prazo legal, logo, não há que se falar em intempestividade.
2. Há litispendência quando se repete ação que está em curso, o que não ocorreu no caso em tela.
3. Todos os requisitos da petição inicial foram preenchidos, conforme artigo 319 do CPC, logo, não há que se falar em inépcia da inicial.
4. Nas demandas em que se manifesta o reconhecimento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função, a prescrição alcança apenas as parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.
5. Aqueles que comprovarem o desvio de função, tem direito à percepção do valor da remuneração devida, a título de indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado, o que restou demonstrado no caso em apreço, fazendo jus o autor ao recebimento das diferenças salarias pleiteadas na exordial.
6.Os juros de mora incidam com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1o-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, a partir da citação, o que encontra amparo no artigo 219 do CPC.
7. Correção monetária aplicada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E, consoante Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, apreciado em representativo de controvérsia.
8.Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.(N.U 0037195-59.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020)
9. Recurso desprovido e sentença parcialmente retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0028597-87.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Diárias e Outras Indenizações]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[EVERSON SEBASTIAO NASCIMENTO DE BRITO - CPF: 329.014.531-04 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARIA JOSE LOPES DA SILVA BRITO - CPF: 057.634.318-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL
–
REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL –
INTEMPESTIVIDADE

- REJEITADA -
LITISPENDÊNCIA E INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
- AFASTADAS

-
PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO
—
PARCELAS ANTERIORES AOS CINCO ANOS, A CONTAR DA DISTRIBUIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL -
MÉRITO -

APROVAÇÃO NO CONCURSO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE CUIABÁ -

CARGO EFETIVO DE VIGILANTE – DESEMPENHO DA FUNÇÃO DE FISCAL DE TRANSPORTES DA SECRETARIA MUNICIPAL DE TRÂNSITO – DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADA -

RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS NO PERÍODO DE AGOSTO DE 2006 A DEZEMBRO DE 2007 - POSSIBILIDADE – JUROS E CORREÇÃO

- TEMA 905 DO STF – FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DE HONORÁRIOS – QUANDO LIQUIDADO O JULGADO -
RECURSO DESPROVIDO
–
SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1.

O recurso interposto pela Fazenda Pública Municipal, foi interposto dentro do prazo legal, logo, não há que se falar em intempestividade.

2.

Há litispendência quando se repete ação que está em curso, o que não ocorreu no caso em tela.

3.

Todos os

requisitos da petição inicial foram preenchidos, conforme artigo 319 do CPC, logo, não há que se falar em inépcia da inicial.

4.

Nas demandas em que se manifesta o reconhecimento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função, a prescrição alcança apenas as parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

5.

A
queles que comprovarem o desvio de função, tem direito à percepção do valor da remuneração devida, a título de indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado, o que restou demonstrado no caso em apreço, fazendo jus o autor ao recebimento das diferenças salarias pleiteadas na exordial.

6.Os juros de mora incidam com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1o-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, a partir da citação, o que encontra amparo no artigo 219 do CPC.

7. Correção monetária aplicada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E, consoante Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, apreciado em representativo de controvérsia.

8.Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.(N.U 0037195-59.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020)

9. Recurso desprovido e sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública desta Comarca,

M.M. Juiz Márcio Aparecido Guedes
, que nos autos da Ação de Cobrança no
28597- 87.2011.811.0041, código 732418,
interposto por
EVERSON SEBASTIÃO NASCIMENTO DE BRITO,
julgou procedente os pedidos iniciais e condenou o Município de Cuiabá ao pagamento dos valores referentes às diferenças salariais, alusivos ao período de agosto de 2006 a dezembro de 2007, sendo que os valores da condenação deverão ser acrescidos dos consectários legais, com apuração em liquidação de sentença, devidamente acrescido de juros aplicáveis à caderneta de poupança, a partir da citação e correção monetária pelo IPCA, bem como consignou que, quando for vencida a Fazenda Pública, e não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, somente ocorrerá quando liquidado o julgado, respeitando os critérios e limites estabelecidos no § 3o, incisos I a V, e no §4o, inciso II, do artigo 85 do CPC.

O apelante relata que o autor aduziu na inicial que é servidor público municipal desde fevereiro/1992, quando prestou concurso para o cargo de Vigilante, e que desde fevereiro de 1998, até dezembro de 2007, desempenhou as funções de Fiscal de Transportes junto a Secretaria Municipal de Trânsito, onde pleiteou o recebimento da quantia de R$ 40.863,68 (quarenta mil oitocentos e sessenta e três reais e sessenta e oito centavos).

Assevera que muito embora o autor alega que exerceu a função de Fiscal de Transportes diversa da que prestou concurso, o mesmo não juntou nenhum documento para comprovar esse desvio de função.

Diz que no serviço público, o servidor concursado deve exercer somente a função para a qual prestou concurso, e que somente em circunstâncias excepcionais, previstas em lei, poderá o servidor público desempenhar atividade diversa daquela pertinente ao seu cargo.

Afiança que se não existe determinação (Portaria) para que o autor desempenhe funções diversas (Fiscal) do seu cargo (Vigilante), nenhum direito tem o recorrido ao recebimento das verbas perseguidas a título de “desvio de função”, tanto é que ele próprio confessa de que nunca existiu nenhuma determinação para que viesse a desempenhar funções estranhas ao cargo para o qual prestou concurso.

A par desses argumentos, pugna pelo provimento do recurso para reformar integralmente a sentença, no sentido de julgar improcedente a pretensão aventada na exordial.

O apelado apresentou as contrarrazões, apontando, preliminarmente, sobre a intempestividade do recurso aviado, e no mérito, rebate os pontos aduzidos nas razões recursais pelo apelante, pugnando, ao final, pelo desprovimento do recurso, conforme id.
2331330.

A Procuradoria Geral de Justiça, na lavra do Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, absteve-se de manifestar no feito, por ausência de interesse público, conforme id. 2550098.

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como consignado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
em face de sentença
proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública desta Comarca,
que nos autos da ação de cobrança interposto por
EVERSON SEBASTIÃO NASCIMENTO DE BRITO,
julgou procedente os pedidos iniciais e condenou o Município de Cuiabá ao pagamento dos valores referentes às diferenças salariais, alusivos ao período de agosto de 2006 a dezembro de 2007, sendo que os valores da condenação deverão ser acrescidos dos consectários legais, com apuração em liquidação de sentença, devidamente acrescido de juros aplicáveis à caderneta de poupança, a partir da citação e correção monetária pelo IPCA, bem como consignou que, quando for vencida a Fazenda Pública, e não sendo líquida a sentença, a definição do percentual,

somente ocorrerá quando liquidado o julgado, respeitando os critérios e limites estabelecidos no § 3o, incisos I a V, e no §4o, inciso II, do artigo 85 do CPC.

Com essas considerações,
passo à análise conjunta da remessa necessária e do recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ.

Inicialmente, o requerido suscita, em contrarrazões, sobre a intempestividade do recurso de apelação interposto pelo apelante, contudo, sem razão o apelado, isso porque, o representante do Município recebeu os autos em 27.10.2017 [id.
2331300], e o seu representante legal protocolou o recurso em 06.12.2017 [id. 2331312], logo, dentro do prazo legal para a Fazenda Pública manifestar, conforme certidão de id. 2331320.

Desse modo, deve ser rejeita a arguição de intempestividade.

Em sede de reexame, passo a analisar as preliminares de
listispendência, inépcia da inicial e prescrição
.

Com relação a arguição da
litispendência
com ação em trâmite sob o cód. 333034 e a
inépcia da inicial
por ser ininteligível, serão analisadas em conjunto.

Quanto à arguição do requerido de que houve a
litispendência
deste processo com a ação sob o cód. 333034, sem reparos o julgado que rejeitou a preliminar, isso porque o referido processo judicial foi julgado em 25.02.2011, cuja sentença à época, declarou o processo extinto sem resolução de mérito, ou seja, foi proferida sentença terminativa, não obstando que o requerente novamente buscasse o judiciário, razão pela qual, não há que se falar em litispendência.

Quanto à preliminar de
inépcia da inicial
, por ser ininteligível, ao vislumbrar a exordial, extrai-se que a pretensão autoral é sobre a possibilidade de recebimento da diferença de remuneração por cargo público exercido em desvio de função pelo período de nove anos, logo, a petição inicial preencheu os requisitos do artigo 319 do CPC, não havendo reparos a fazer no
decisum.

No tocante

a
prescrição
, é de sabença, que o direito de ação contra a Fazenda Pública Municipal prescreve em cinco anos, a teor do Decreto no 20.910/32, de 06/01/32, complementada pelo Decreto –Lei 4.597, de 19.08.42, que assim preconiza:

“Art. 1o - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescreve em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

Assim, a prescrição começa a fluir desde a data do nascimento da ação (09.08.2011), quando ocorreu a violação do direito, logo, considerando que

a data de desligamento da função ocorreu em dezembro de 2007, não transcorreu o prazo prescricional, como bem decidiu o juízo de piso.

Quanto ao
mérito
, cinge-se dos autos que o autor ajuizou ação de cobrança em face do Município de Cuiabá, sob o argumento de que
é servidor público desde 02/02/1992, exercendo o cargo efetivo de Vigilante Nível II, Padrão A, lotado na Secretaria de Administração, e que, desde 06/02/1998, através de uma Portaria Administrativa foi designado para a função de Fiscal de Transportes através da Secretaria Municipal de Trânsito.

Diz que permaneceu naquele cargo até dezembro de 2007, exercendo jornada de trabalho todos os dias da semana das 17h30min às 23h00min, e afirma que mesmo exercendo a função de fiscal ao longo de 09 (nove) anos, sempre recebeu o salário de vigilante.

Afirma que a função de fiscal recebia como subsídio o montante de R$ 2.933,98 (dois mil novecentos e trinta e três reais e noventa e oito centavos), e que o cargo de vigilante era remunerado com o salário de R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais), e que a diferença de R$ 2.553,00 (dois mil quinhentos e cinquenta e três reais) não lhe era paga.

Em face disso, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença no sentido de condenar o requerido ao pagamento de todas as diferenças salariais corrigidas com juros e correção monetária, bem como ao pagamento dos honorários de sucumbência.

Foi deferida a gratuidade de justiça, à fl. 164.

O réu apresentou contestação às fls. 170/237, arguindo, preliminarmente a litispendência com ação em trâmite sob o código no 333034, a inépcia da petição inicial por ser ininteligível, e, no mérito, pugna pela improcedência dos pedidos.

Instadas à manifestação, a parte requerente deduziu interesse na produção de prova testemunhal, tendo em vista que ocorrera uma enchente que culminou no extravio de documentos públicos municipais dos períodos de 2002 a 2007.

O Representante do Ministério Público do Estado de Mato Grosso se manifestou no sentido de inexistirem motivos legais que exijam a manifestação ministerial para prosseguimento do feito (fl. 244/245).

Após deferida a produção de prova testemunhal, a audiência de instrução e julgamento foi realizada em 06.10.2016 (fls. 294/299).

Foi juntado os memoriais do autor às fls. 303/313, e os memoriais da parte requerida foram colacionados às fls. 314/318.

Em seguida, sobreveio sentença que julgou procedente os pedidos iniciais e
condenou o Município de Cuiabá ao pagamento dos valores referentes às diferenças salariais quanto ao desvio de função, alusivos ao período de agosto de 2006 a dezembro de 2007.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso pretende a

reforma da sentença com o provimento do recurso, sob o argumento de que
não existe determinação (Portaria) para que o autor desempenhe funções diversas (Fiscal)

do seu cargo (Vigilante), ou seja,

o recorrido não possui o direito

ao recebimento das verbas perseguidas a título de “desvio de função”, tanto é que ele próprio confessa de que nunca existiu nenhuma determinação para que viesse a desempenhar funções estranhas ao cargo para o qual prestou concurso.

Pois bem.
Anota-se, inicialmente, que o desvio de função, por ser figura atípica no serviço público, em regra não confere ao servidor a ele submetido o direito de enquadramento ou reposicionamento no cargo exercido de maneira irregular, em atenção à obrigatoriedade do concurso público inscrita no artigo 37, II, da Constituição da República, mas apenas indenização das diferenças salariais existentes entre o cargo efetivo e aquele exercido de fato.

O próprio Supremo Tribunal Federal rechaça tal atitude determinando a indenização, conforme se vê abaixo:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I -
O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes. II Agravo regimental improvido
.” (RE 576625 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010.)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO. CARGO INEXISTENTE. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA REMUNERAÇÃO PELO PERÍODO TRABALHADO EM DESVIO DE FUNÇÃO. PRECEDENTES. 1.
A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 2. Agravo regimental não provido
. (RE 499898 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 14-08-2012 PUBLIC 15-08-2012)” [Destaquei]

A questão, inclusive, restou sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, através do verbete n. 378,
verbis
:
“
Súmula 378: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Assim, o servidor em desvio de função não pode pleitear, nem seria admissível, o reenquadramento em cargo diverso daquele em que ingressou no serviço público,
mas pode buscar o pagamento salarial pela função exercida de forma cumulativa, mas não remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

Não obstante, o reconhecimento do desvio de função depende da comprovação do efetivo desempenho de atribuições próprias de cargo diverso e do período durante o qual perdurou tal situação, ônus este que incumbe ao servidor, por se tratar de fato constitutivo do direito de sua titularidade (artigo 373, I, do Código de Processo Civil).

De acordo com a narrativa fática e considerando toda a instrução probatória anexada aos autos,
incluindo provas documentais e testemunhais, adianto que o recurso da Fazenda Pública Municipal não merece provimento.

No caso em epígrafe, a controvérsia recursal cinge-se em aferir

se o autor possui direito ao recebimento da diferença salarial no montante de R$ 40.403,75 (quarenta mil quatrocentos e três reais e setenta e cinco centavos),

atinente ao período de agosto de 2006 a dezembro de 2007 não abarcado pela prescrição, em razão do eventual desvio de função enquanto esteve no exercício do cargo de Fiscal
de Transportes da Secretaria Municipal de Trânsito Urbano – SMTU.

No caso em tela,
é fato incontroverso nos autos que o autor foi aprovado no Concurso Público realizado em 22.02.92, para exercer o cargo de Vigilante, nível II, Padrão “A”, lotado na Secretaria Municipal de Administração, à partir de 23.11.92, conforme id. 12329458.

Pelo que se extrai dos autos, o autor, servidor público municipal, foi lotado na Superintendência Municipal de Trânsito e Transporte Urbano, desde fevereiro de 1998 até dezembro de 2007, através de Portaria no 192/98, conforme se comprova pela
ficha funcional anexada no id. 12329458,
documento em papel timbrado, emitido pelo Setor de Gerência de Pessoal da Prefeitura Municipal de Cuiabá.

Como bem declinado na exordial, o autor, ora apelado,

permaneceu nesse cargo até dezembro de 2007, exercendo jornada de trabalho todos os dias da semana das 17h30min às 23h00min,
e mesmo exercendo a função de fiscal ao longo de 09 (nove) anos, sempre recebeu o salário de vigilante, no valor de R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais), conforme ficha financeira anexada no id.
2329458 - pág. 5.

Contudo,
os servidores que desempenhavam a mesma função do autor (Fiscal)
recebia como subsídio o montante de R$ 2.933,98 (dois mil novecentos e trinta e três reais e noventa e oito centavos), conforme
holerites paradigmas anexados nos ids.
2329519 – pág 02 e 2329519 - pág. 03.

Observa-se, também pelos documentos que instruíram a peça processual, que a lotação do autor nas fichas financeiras, principalmente nos exercícios de 2007 e 2008, estava lotado na Superintendência de Transportes Urbanos, recebendo o salário da função de Vigilante,
conforme ids.
2329458 - Pág. 5 e 2329482 - Pág. 1,
destoando da função de fiscal exercida por ele.

Além disso, para fins de corroborar com as alegações do autor,
verifica-se que ele realizou um curso de aperfeiçoamento para monitores de trânsito, demonstrando que estava se aprimorando na realização da função de fiscal de trânsito, conforme
ids. 2330670 - Pág. 3 e 4.

Existe nos autos também uma declaração do Município de que o
autor atuava no setor de fiscalização desde 06 de fevereiro de 1998, conforme
id.
2329519
, bem como uma carteira funcional de fiscal que era utilizada pelo autor, e devidamente reconhecida na audiência de instrução, conforme
id.
2329519
.

Além de toda essa documentação esmiuçada acima,
houve a inquirição de testemunhas que confirmam a pretensão do autor, testemunhas que trabalhavam na mesma função em que estava exercendo o demandante.

Assim, embora o apelante defende em suas razões que
não foi juntado o ato que designou o servidor a desempenhar a função de fiscal, existem

documentos suficientes no processo que comprovam o desvio de função do servidor como

fiscal da Secretaria de Transportes Urbanos por um longo período, conforme já amplamente esmiuçado neste voto, logo, faz jus ao recebimento das diferenças

salariais ora pleiteadas.

A propósito, segue jurisprudência dos Tribunais Superiores.

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ÀS DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÕES. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO RE 578.657. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL.

1. O servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988. Precedentes: RE 209.174, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 13/3/1998; e AR 2.137-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 26/11/2013.

2. O período trabalhado em desvio de função, quando sub judice a controvérsia sobre o direito ao recebimento de diferença de remuneração, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF na análise do RE 578.657, Rel. Min. Menezes Direito.

3. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO. ENQUADRAMENTO NO CARGO DE AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS, JUROS DE MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES.” 4. Agravo regimental DESPROVIDO.(ARE 860837 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 06-05-2015

PUBLIC 07-05-2015)

O posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça, em consonância com as Cortes Superiores, há muito é no sentido de que “
aqueles que comprovarem o desvio de função, tem direito à percepção do valor da remuneração devida, a título de indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado
(Apelação 80850/2012, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, 4a Câmara Cível, Julgado em 04/06/2013, Publicado no DJE 04/07/2013; Apelação n. 102258/2010, Rel. Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos, 4a Câmara Cível, Julgado em 12/07/2011, Publicado no DJE 22/07/2011), o que restou comprovado nos autos.

Assim,
o autor possui direito ao recebimento dos valores

de R$
40.403,75 (quarenta mil quatrocentos e três reais e setenta e cinco centavos) referente

as diferenças salariais,
apurado no período de agosto de 2006 a dezembro de 2007 não abarcado pela prescrição, referente ao
desvio de função, devendo ser novamente apurado e corrigido em liquidação de sentença.

Dos juros e correção monetária

Como se verifica da sentença recorrida,
o magistrado
julgou procedente os pedidos iniciais e condenou o Município de Cuiabá ao pagamento dos valores referentes às diferenças salariais, alusivos ao período de agosto de 2006 a dezembro de 2007, sendo que os valores da condenação deverão ser acrescidos dos consectários legais, com apuração em liquidação de sentença, devidamente acrescido de juros aplicáveis à caderneta de poupança, a partir da citação e correção monetária pelo IPCA.

Com efeito,
no que tange aos juros e correção monetária, a sentença merece reforma, apenas no tocante a correção monetária, em decorrência d
o julgamento do Superior Tribunal de Justiça do Tema 905 do STJ, segundo o rito dos recursos repetitivos, em restou definido que os índices de correção monetária e juros de mora devem seguir o entendimento em relação às condenações impostas à Fazenda Pública nas condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, como se vê:

“3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.”

Para melhor entendimento, colaciono trecho do voto do eminente Ministro Mauro Campbell Marques no voto do REsp no 1492221/PR, no qual resta explicada a aplicação da atualização monetária para as condenações judiciais de tal natureza, vejamos:

“Tratando-se de créditos referentes a servidores e empregados públicos, a atualização monetária e a compensação da mora obedecem aos seguintes critérios:

Período

Juros de mora

Correção monetária

Até julho⁄2001

1% ao mês.
Decreto-Lei 3.322⁄87.

Índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro⁄2001.

Agosto⁄2001 a junho⁄2009

0,5% ao mês.
MP 2.180-35⁄35 que acrescentou o art. 1o-F à Lei
9.494
⁄97.

IPCA-E.

A partir de julho⁄2009

Remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494⁄97, com redação dada pela Lei 11.960⁄2009).

IPCA-E.

(...)”

A respeito, é o entendimento deste Sodalício, senão vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – SERVIDOR PÚBLICO – PROFISSIONAL DA EDUCAÇÃO – HORA-ATIVIDADE DE, NO MÍNIMO, 1/3 – PISO NACIONAL – CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – LEI FEDERAL No. 11.738/2008 – PRECEDENTE DO STF – ADI No 4167 – EFEITOS MODULATÓRIOS DA DECISÃO A PARTIR DE 27-4-2011 – NORMA CONSTITUCIONAL – STF – EFEITO ERGA OMNES – JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL EM LIQUIDAÇÃO – APELO PROVIDO.

1 - Aplica-se a todos os entes federados o piso salarial nacional dos profissionais do Magistério Público da Educação Básica, nos termos da Lei Federal no 11.738/2008.

2 - O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar os embargos de declaração, opostos em face do acórdão que julgou improcedente a ADI no 4.167/DF, declarou que o pagamento do piso instituído pela Lei no 11.738/08 somente pode ser exigido a partir de 27 de abril de 2011.

3 - Juros de mora, no percentual de 6% (seis por cento ao ano), a partir da citação válida, até a data da nova redação do artigo 1o- F da Lei n. 9.494/97, instituído pela Lei no 11.960, de 29-6-2009, quando então deverão incidir os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança. Correção monetária aplicada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E, consoante Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, apreciado em representativo de controvérsia.

4 - Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado. (N.U 0037195-59.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020)

“JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – ARTIGO 1.030, II, DO CPC – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO DEPENDENTE DE SUBSTÂNCIA ETÍLICA (ALCOOLISMO) – DEMISSÃO INDEVIDA – RECEBIMENTO DOS SALÁRIOS – CABIMENTO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL – APLICAÇÃO DO ART. 1o-F DA LEI 9.494/97 – CONDENAÇÃO IMPOSTA À FAZENDA PÚBLICA – TEMA 905 DO STJ – JUÍZO RETRATAÇÃO EXERCIDO. Caso os fundamentos do acordão estejam em dissonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Tema 905, a retratação quanto à aplicação dos juros e índice de correção monetária é medida que se impõe.”(N.U 0019317-63.2009.8.11.0041, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 17/03/2020)

Nesse contexto, os juros de mora incidam com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1o-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009,
a partir da citação
, como bem consignou o juízo de piso.

Já a correção monetária fixada na sentença, merece reparos,
visto que deve ser aplicada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-e), consoante Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, apreciado em representativo de controvérsia.

Saliento que a correção monetária deve incidir desde a data em que os valores deveriam ser pagos, e os juros de mora, desde a citação até a data do efetivo pagamento.

Dos honorários advocatícios

No que tange aos honorários advocatícios fixados, aplica-se a regra estabelecida no artigo 85, 4o, II, do CPC, que diz: “
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado”.

Desse modo,
quanto a fixação dos honorários advocatícios,

agiu com acerto o magistrado, visto que não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado
.(N.U 0037195-59.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Município de Cuiabá.

Em sede de remessa necessária,
RETIFICO PARCIALMENTE A SENTENÇA
para determinar que, e a correção monetária deve ser aplicada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-e), consoante Tema 905 do Supremo Tribunal Federal, apreciado em sede de repercussão geral.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2021