Tribunal: TJMT
Processo: 0025845-11.2012.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL - ICMS – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO – COMPROVAÇÃO DO CONTRATO - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – SENTENÇA RATIFICADA.
1- O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.
2- As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0025845-11.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[CENTRAL LOCADORA DE EQUIPAMENTOS LTDA - CNPJ: 52.806.122/0001-73 (APELADO), LUIZ ALBERTO TEIXEIRA - CPF: 177.822.858-52 (ADVOGADO), CARLA ANDREIA ALCANTARA COELHO PRADO - CPF: 162.878.028-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ULINDINEI ARAUJO BARBOSA - CPF: 172.252.481-20 (ADVOGADO), BRUNO HOMEM DE MELO - CPF: 615.785.681-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL - ICMS – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO – COMPROVAÇÃO DO CONTRATO - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – SENTENÇA RATIFICADA.

1- O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.

2- As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos ação declaratória c/c repetição de indébito, ajuizada por Central locadora de equipamentos LTDA,
julgou procedentes os pedidos, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para, no caso concreto, declarar a nulidade das autuações embasadas na ausência de emissão de Nota Fiscal Eletrônica em relação à operação de locação de maquinários indicada na petição inicial, nos moldes do artigo 35-C da Lei Estadual no 7.098/98.

Condenou o apelante à repetição de indébito dos valores pagos referentes aos Termos de Apreensão e Depósito no 933944-9 e 947699-4, no importe de R$ 17.916,23 (fls. 31 e 38), a ser devidamente acrescido de juros de mora de 1% ao mês (artigo 44 da Lei Estadual no 7.098/98 – Súmula no 523 do STJ) a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula no 188 do STJ) e de correção monetária pelo IGP-DI (artigo 42 da Lei Estadual no 7.098/98) a partir da data do pagamento indevido (Súmula no 162 do STJ).

Prolatada a decisão, está fora enfrentada pelo Apelo interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, que pugnou pelo provimento do recurso no sentido que seja retificada a sentença de mérito prolatada para que seja reconhecida a legalidade dos termos de apreensão e deposito, bem como seja declarada a inidoneidade da nota fiscal em questão, revertendo a a condenação subumbencial.

Ressaltando

que, a SEFAZ-MT fez incidir a lei fiscal em pleno vigor, em vista do transporte de mercadorias sem documento fiscal idôneo, sob pena da manutenção de flagrante prejuízo ao Erário Estadual inclusive no sentido de estimular que os outros contribuintes também procedam a sua atuação ao largo da lei fiscal.

As contrarrazões foram apresentadas (id 5736564), na qual, pugna pelo desprovimento do recurso.

Em que pese os autos não terem sido remetido com vista para a Procuradoria Geral de Justiça, considerando os precedentes da mesma matéria onde o Ministério Público tem se manifestado pela inexistência de interesse público, deixo de encaminhá-lo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos ação declaratória c/c repetição de indébito, ajuizada por Central locadora de equipamentos LTDA,
julgou procedentes os pedidos, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para, no caso concreto, declarar a nulidade das autuações embasadas na ausência de emissão de Nota Fiscal Eletrônica em relação à operação de locação de maquinários indicada na petição inicial, nos moldes do artigo 35-C da Lei Estadual no 7.098/98.

A apelada afirma na inicial
, que realizou operação de locação de maquinários para empresa localizada em Mato Grosso, sendo autuada por não emitir a Nota Fiscal Eletrônica exigida para a operação.

Afirma que o Estado de São Paulo não exige a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, bem como que não é devida a incidência do ICMS sobre a operação de locação de maquinários.

Em face do exposto, pugna para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que lhe obrigue à emissão de Nota Fiscal Eletrônica, condenando-se o Requerido à restituição dos valores pagos indevidamente, acrescidos dos consectários legais cabíveis.

É O QUE MERECE REGISTRO

Com efeito, percebe-se que em vez de emitir a Nota Fiscal Eletrônica exigida pela legislação de regência, a Apelada emitiu Notas Fiscais Manuais para acobertar a operação de locação de maquinários relativa ao contrato (id. 5736469).

Assim é possível concluir que não há que se falar em incidência de ICMS quando o equipamento é locado, no entanto, convalida-se à hipótese de fato gerador, quando não comprovada sua saída, diante da presunção de que a mercadoria foi, na realidade, adquirida.

Todavia, a empresa Apelada comprovou a locação do maquinário (id. 573669), o que, consoante bem assinalado pelo Magistrado de Primeiro Grau afasta a premissa de caráter definitivo ou com o intuito de comercialização.

Com efeito, o fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.

As operações de
locação
só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos, especificadamente com relação à nota
fiscal
no. 010866 (id. 5736469, fls. 39). Esta Câmara já julgou anteriormente, nesse sentido:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO ANULATÓRIA

DE DEBITO FISCAL EM DESFAVOR DO ESTADO DE MATO GROSSO - DESCONSTITUIÇÃO DO LANÇAMENTO - TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - OPERAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE UMA RETROESCAVADEIRA - MERCADORIA SEM NOTA FISCAL ELETRÔNICA - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO TOTAL OU PARCIAL DO IMPOSTO - RETORNO À MATRIZ DA EMPRESA - OPERAÇÃO NÃO SUJEITA À INCIDÊNCIA DO ICMS - NULIDADE DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - POSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS - ISENÇÃO - LEI ESTADUAL 7.603/2001 E PROVIMENTO 02/2009 DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. 1- O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade, no caso. 2 - Assim não há que se falar acerca da ausência de recolhimento total ou parcial do imposto, na medida em que a operação em questão trata da devolução de bem locado à matriz da empresa, localizada em outro estado da federação, operação esta que não se sujeita à incidência do ICMS, tanto que no próprio TAD sequer foi destacado qualquer valor a título de imposto. 3 - "[...] As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias quando o locatário adquire a propriedade do bem. Sendo assim, não há incidência do ICMS, quando há nos autos prova do contrato de locação de equipamentos pactuado entre as empresas, bem como da devolução para empresa de origem, não constituindo, desta maneira, fato gerador do Imposto. Quando vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser arbitrados em consonância ao que dispõe o § 4o do artigo 20 do Código de Processo Civil. Apelação / Reexame Necessário, 116218/2010, DES. JOSÉ TADEU CURY, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 14/06/2011, Data da publicação no DJE 28/06/2011)". 4. O Estado de Mato Grosso não pode ser condenado ao pagamento de custas processuais, em face da isenção decorrente da Lei Estadual 7.603/2001 e Provimento 02/2009 da Corregedoria Geral de Justiça de Mato Grosso. 5 - Sentença retificada parcialmente. (ReeNec, 99391/2013, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 16/09/2014, Data da publicação no DJE 29/09/2014)

Desse modo, entendo que,

em razão de não constituir hipótese de incidência do ICMS, deve ser afastada a cobrança do referido imposto.

Ante o exposto, nego provimento ao recuso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021