Tribunal: TJMT
Processo: 0002102-04.2018.8.11.0027
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-17
Data de publicação: 2021-02-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RECEPTAÇÃO – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – ALEGAÇÕES FINAIS NÃO APRESENTADAS POR UM DOS RÉUS – FALTA DE INTIMAÇÃO PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO E OMISSÃO DO MAGISTRADO QUE DEIXOU DE NOMEAR DEFENSOR DATIVO – NULIDADE ABSOLUTA – VÍCIO QUE TAMBÉM CONTAMINA A CONDENAÇÃO DO CORRÉU – CRIMES APURADOS EM COAUTORIA E NARRADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO - SENTENÇA ANULADA DEVENDO OUTRA SER PROFERIDA, APÓS OFERECIMENTO DAS ALEGAÇÕES FINAIS DA APELANTE – MÉRITO DOS APELOS PREJUDICADOS - PRELIMINAR ACOLHIDA EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.
1 - É indispensável a intimação do réu para constituir novo causídico, se aquele que atuava na sua defesa foi devidamente intimado para apresentar alegações finais e quedou-se inerte. Não providenciada a intimação do réu, nem a nomeação de defensor para patrocinar sua defesa e sentenciado o feito sem as respectivas alegações finais, evidente o cerceamento do direito do acusado. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta. Inteligência da Súmula no. 523 do STF.
Violado o contraditório e a ampla defesa, a nulidade ocorrida também prejudica a condenação do corréu, pois inviabiliza o reconhecimento da prática do crime de associação para o tráfico entre ambos, não havendo como, nesta instância, concluir pela existência do vínculo caracterizador do art. 35, da Lei n. 11.343/06. Assim, havendo a necessidade de nova análise das as circunstâncias e ocorrência de cada crime apurado em um mesmo contexto fático pelos réus, é prudente e mais técnico (a fim, inclusive, de não incorrer em supressão de instância) a anulação de toda a sentença para que o Magistrado a quo, após o oferecimento das alegações finais da corré, profira nova sentença em relação aos apelantes, reanalisando não só o crime de associação para o tráfico, como os demais delitos que foram apurados juntamente com o art. 35, da Lei n. 11.343/06.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002102-04.2018.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ACELINO TEODORO VELASCO - CPF: 284.120.601-72 (VÍTIMA), Edeson Nascimento Santos (APELANTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), KELLY CRISTINA DE OLIVEIRA RODRIGUES - CPF: 052.403.941-05 (APELANTE), BRUNO DE CASTRO SILVEIRA - CPF: 021.928.211-07 (ADVOGADO), EDESON NASCIMENTO SANTOS (APELANTE), KELLY CRISTINA DE OLIVEIRA RODRIGUES - CPF: 052.403.941-05 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ONORIO GONCALVES DA SILVA JUNIOR - CPF: 882.357.001-82 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RECEPTAÇÃO –
PRELIMINAR
– NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – ALEGAÇÕES FINAIS NÃO APRESENTADAS POR UM DOS RÉUS – FALTA DE INTIMAÇÃO PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO E OMISSÃO DO MAGISTRADO QUE DEIXOU DE NOMEAR DEFENSOR DATIVO

–
NULIDADE ABSOLUTA
– VÍCIO QUE TAMBÉM CONTAMINA A CONDENAÇÃO DO CORRÉU – CRIMES APURADOS EM COAUTORIA E NARRADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO - SENTENÇA ANULADA DEVENDO OUTRA SER PROFERIDA, APÓS OFERECIMENTO DAS ALEGAÇÕES FINAIS DA APELANTE –
MÉRITO DOS APELOS PREJUDICADOS - PRELIMINAR ACOLHIDA EM
CONSONÂNCIA
COM O PARECER.

1 - É indispensável a intimação do réu para constituir novo causídico, se aquele que atuava na sua defesa foi devidamente intimado para apresentar alegações finais e quedou-se inerte. Não providenciada a intimação do réu, nem a nomeação de defensor para patrocinar sua defesa e sentenciado o feito sem as respectivas alegações finais, evidente o cerceamento do direito do acusado. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta. Inteligência da Súmula no. 523 do STF.

Violado o contraditório e a ampla defesa, a nulidade ocorrida também prejudica a condenação do corréu, pois
inviabiliza o reconhecimento da prática do crime de associação para o tráfico entre ambos, não havendo como, nesta instância, concluir pela existência do vínculo caracterizador do art. 35, da Lei n. 11.343/06.

Assim, havendo a necessidade de nova análise das as circunstâncias e ocorrência de cada crime apurado em um mesmo contexto fático pelos réus, é prudente e mais técnico (a fim, inclusive, de não incorrer em supressão de instância) a anulação de toda a sentença para que o Magistrado
a quo
, após o oferecimento das alegações finais da corré, profira nova sentença em relação aos apelantes, reanalisando não só o crime de associação para o tráfico, como os demais delitos que foram apurados juntamente com o art. 35, da Lei n. 11.343/06.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de
Apelações Criminais,
interpostos por
Edeson Nascimento Santos
e
Kelly Cristina de Oliveira Rodrigues
contra a sentença anexada sob Id. 18519486/89, em que foram condenados como autores dos crimes de Tráfico de Entorpecentes Majorado e Associação para o Tráfico (art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI e art. 35, todos da Lei no. 11.343/06);
Edeson
foi condenado, também, pela autoria do delito de Receptação (art. 180,
caput
, do CP), sendo-lhe imposta a reprimenda total de
12 anos
de
reclusão
, em regime
fechado
, e
1.550 dias-multa;
já,
Kelly
foi apenada com

11 anos
de
reclusão
, em regime
fechado
, e
1.540 dias-multa
.

Em suas razões,
Edeson
almeja sua
absolvição
quanto a todos os crimes pelos quais foi condenado. Vencido na tese absolutória, requer ao menos a
desclassificação
do delito do art. 33 da Lei no. 11.343/06 para a do art. 28, dessa mesma Lei; a revisão da
dosimetria
das penas; e a aplicação da
causa especial diminutiva
do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06 (Id. 18519978/81).

Por sua vez,
Kelly
levanta
preliminar
de
nulidade
por
cerceamento do direito de defesa
, posto, que proferida a sentença condenatória sem a apresentação de alegações finais da sua defesa e, ainda,
nulidade das provas
obtidas por meio da busca domiciliar sem mandado judicial.

No
mérito
, pleiteia a
absolvição
quanto ao crime do art. 35 da Lei no. 11.343/06 e a
desclassificação
do crime de Tráfico de Drogas para aquele descrito no art. 28 da legislação de regência. Não acolhidas tais teses, pretende a fixação da
pena-base no mínimo
legal e o
afastamento da causa de aumento
do art. 40, V, da Lei no. 11.343/06, além da
aplicação da causa especial de diminuição
do art. 33, § 4o da indigitada Lei. Por fim, o douto causídico pleiteou a
fixação de honorários advocatícios
(Id. 67478467, págs. 27/34).

As contrarrazões ministeriais são pelo
desprovimento
dos recursos (Ids. 18519987/89 e 67478467, págs. 38/60).

No concernente ao apelo de
Edeson
, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer que elaborou, opinou pelo
parcial provimento
, apenas para
redimensionar as penas-base
dos crimes de Tráfico de drogas e Associação para tanto, conforme sumário que segue em transcrição livre (Id. 24607968):

Apelação Criminal:
Tráfico de drogas e associação para o tráfico.
1)
Pretensão pela absolvição do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei 11.343/2006), face à insuficiência probatória –
Inadmissibilidade
- É imperiosa a manutenção da condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, eis que os elementos probatórios jungidos neste feito comprovam, indene de dúvidas, a materialidade e autoria delitiva, assim como a destinação comercial do estupefaciente apreendido, isso pelas perquirições prévias realizadas e pelos relatos judiciais coesos e seguros dos policiais
Valdemir de Souza Dourado, Gleidson Leite Sales
e
Marlon Sávio de Souza,
assim como da agente prisional
Fernanda Presotto de Araújo,
que diligenciaram no feito e apreenderam o total de 1,148kg de maconha, fracionada em diversas porções embaladas em papel filme, de propriedade do recorrente e sua amásia
Kelly
, confirmados pelo restante do arcabouço probatório, em especial pelas condições em que se desenvolveu a ação, pela quantidade e forma de acondicionamento do estupefaciente, com parcela da droga já fracionada e embalada em papel filme, pronta para venda, e outra parte aglutinada em tabletes, e pelas circunstâncias sociais e pessoais do réu, posto que este, além de ostentar condenação pelo crime de receptação, esteve envolvido em procedimento por crime de idêntica natureza ao ora em apreciação, isso aliado à apreensão de um rolo de papel filme em sua residência e à míngua de arrecadação de utensílios que evidenciassem o uso de drogas por ele, a exemplo de cachimbo, embalagens vazias e isqueiro, tudo a revelar a destinação comercial do psicotrópico.
2)
Requestada absolvição do crime de associação para o tráfico (art. 35,
caput
, Lei 11.343/06), sob o pretexto de que não restou comprovado os requisitos para se estabelecer um vínculo associativo para a configuração do crime –
Inconcessibilidade
– Está consolidado pela doutrina e jurisprudência o entendimento de que para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei no 11.343/2006, mostra-se necessária a comprovação de um vínculo associativo permanente para fins criminosos; uma predisposição comum para a prática de uma série indeterminada de delitos e a contínua vinculação entre os associados – Comprovado, indene de dúvidas, a existência de
animus
associativo entre
Edeson Nascimento Santos
e
Kelly Cristina de Oliveira Rodrigues,
estando demonstrada a estabilidade ou habitualidade, exigida para configuração da infração penal de associação para o tráfico, na medida em que, além de viverem maritalmente, agiam em conjunto na prática de comércio malsão de forma duradoura e estável, como comprovam os depoimentos judicializados, em especial do investigador de polícia
Valdemir de Souza Dourado
, que ressaltou que os increpados estavam há vários dias traficando em Itiquira, isso em conformidade com as informações repassadas por usuários de drogas e vizinhos do casal, como se observa do Relatório de Investigação (ID. 18517974).
3)
Almejada absolvição do crime de receptação (art. 180,
caput
, CP), posto que não restou comprovada a ciência da origem ilícita do bem por parte do apelante –
Inadmissibilidade
- Materialidade e autoria comprovadas – Em se tratando de delito contra o patrimônio, a apreensão do objeto subtraído em poder do réu gera presunção de sua responsabilidade, invertendo-se o ônus da prova – Assim, apesar da tese sustentada de que o recorrente não era conhecedor da origem espúria da
res
, cabia à defesa comprovar o desconhecimento cabal da ilicitude do objeto que se encontrava em poder da apelante, o que não aconteceu no caso em comento – Não bastasse, o conjunto probatório aponta para conclusão diversa da tese defendida, não sendo possível visualizar nenhum elemento que possa isentá-lo da acusação imposta.
4)
Pleito pelo redimensionamento das penas corporais durante a primeira fase da dosimetria em relação aos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade, afastando a ocorrência de
bis in idem
-
Admissibilidade
- Por meio de simples leitura da sentença condenatória, constata-se, realmente, a existência de
bis in idem
, na medida em que o juiz sentenciante, simultaneamente, em mais de uma fase da dosimetria da pena, utilizou a mesma fundamentação para valorar negativamente o vetor judicial das circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria, e para aplicar a causa especial de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/2006, na terceira etapa do sistema dosimétrico, fato a ensejar o acolhimento da pretensão, com a necessária reforma da sentença neste tocante.
6)
Rogativa pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas no seu grau máximo -
Inviabilidade
- Não se verifica a hipótese de aplicação da causa especial de diminuição de pena, pois, ululante que o apelante se dedica às atividades criminosas, na medida em que responde à Ação Penal no. 983-08.2018.811.0027, cód. 56755, perante a Comarca de Itiquira/MT.
7)
Pedido pela extirpação da causa especial de aumento de pena do art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas -
Inadmissibilidade –
“Aplica-se a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 sempre que criança, adolescente, ou quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação figurar como vítima do delito ou como coautor ou partícipe.”
(STJ, HC 411.340/SP) -
Pelo parcial provimento do apelo, tão somente para redimensionar as penas-base alusivas aos crimes de tráfico de drogas e associação para tal fim, mantendo-se, no mais, incólume a decisão digladiada.

Todavia, após o aporte das razões recursais da ré
Kelly
, o Procurador de Justiça se manifestou pelo
acolhimento da preliminar de nulidade da sentença
, conforme sumário ministerial que segue transcrito livremente (Id. 67972471):

Apelação Criminal:
Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Irresignação defensiva. PRELIMINAR: 1) Pleiteado reconhecimento da nulidade da Ação Penal – Cerceamento de defesa – Inexistência de alegações finais –
Acolhimento
-
“Diante de ausência dos memoriais escritos o d. magistrado "a quo", antes de sentenciar o feito, deveria ter intimado a ré para constituir novo advogado, sob pena de nomear- he um defensor dativo para apresentar as alegações finais. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. As alegações finais constituem peça obrigatória, essencial ao processo-crime. A omissão configura vício insanável que enseja a nulidade do processo. Violação aos princípios constitucionais do devido processo penal, da ampla defesa e do contraditório. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça”
(TRF 3a Região, PRIMEIRA TURMA, ACR 0008336-17.1999.4.03.6108) - Em razão da procedência da irresignação recursal quanto a este primeiro ponto, dispensável se faz a análise das demais teses sustentadas, dada a configuração da nulidade absoluta dos autos –
Pelo provimento do apelo defensivo, para declarar nula a sentença
a quo
, determinando o retorno dos autos à origem, a fim de que a apelante
Kelly Cristina de Oliveira Rodrigues
seja intimada para constituir novo causídico para a apresentação de alegações finais, ou, no caso de inércia ou impossibilidade de fazê-lo, que seja nomeado a Defensoria Pública ou defensor dativo para a prática do ato.

É
o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 15 de dezembro de 2020.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/02/2021