Tribunal: TJMT
Processo: 1006491-91.2021.8.11.0000
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-01
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: MAX JOEL RUSSI
IMPETRANTE: FERNANDO CESAR DE OLIVEIRA FARIA, VALBER DA SILVA MELO, FILIPE MAIA BROETO NUNES
IMPETRADO: JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JACIARA
EMENTA:
HABEAS CORPUS – FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/93), POR CINCO VEZES – ALEGADA PRESCRIÇÃO DE DOIS FATOS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CRIME FORMAL, CUJO TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO É A DATA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO – TRANSCURSO DE OITO ANOS ENTRE UMA DAS CONTRATAÇÕES E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – PRESCRIÇÃO CARACTERIZADA – INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA EM RELAÇÃO A TRÊS FATOS – CONDUTAS RELATIVAS À CONTRATAÇÕES POR INEXIGIBILIDADE QUE NÃO ENCONTRAM ADEQUAÇÃO TÍPICA NA NORMA PENAL ELEGIDA PELA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO – VÍCIO CONSTATADO – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA EM RELAÇÃO AO FATO REMANESCENTE – OBJETO CONTRATO GENÉRICO QUE NÃO TEM POTENCIALIDADE DE RESTRINGIR A COMPETIVIDADE – FATO ATÍPICO – ORDEM CONCEDIDA.
O Superior Tribunal de Justiça tem compreensão consolidada no sentido de que “em relação ao delito previsto no art. 90 da lei n. 8.666/1993, o termo inicial para contagem do prazo prescricional deve ser a data em que o contrato administrativo foi efetivamente assinado” (AgRg no RHC 136.462/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021).
No caso, quando recebida a denúncia havia transcorrido mais de 8 (oito) anos desde a emissão das ordens de serviços relativas ao Pregão Presencial n. 3/2011, mas não se tinha perfectibilizado o mesmo período no tocante ao Pregão Presencial n. 64/2011, cuja homologação e adjudicação somente ocorreu em 13/12/2011, com a posterior assinatura da Ata de Registro de Preços em 16/12/2011.
Os procedimentos de contratação narrados nos fatos primeiro e segundo estão relacionados a situações de inexigibilidade de licitação e não encontram adequação típica no artigo 90 da Lei n. 8.666/93, em que pune a fraude ou a frustração do caráter competitivo de licitações.
Não é possível a emendatio libelli na fase de recebimento da denúncia para corrigir flagrante equívoco na capitulação dos fatos em prol da acusação que, grosseiramente, optou por denunciar num tipo penal teoricamente menos grave (art. 90 da Lei n. 8.666/93), em detrimento do tipo penal adequado aos fatos narrados (art. 89 da Lei n. 8.666/93), mormente quando a peça acusatória não descreve todos os elementos constitutivos daquele tipo penal que seria o correto.
Haverá restrição da competividade quando o instrumento convocatório estabelecer injustificável tratamento diferenciado aos licitantes, como também estabelecer preferências em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.
No caso, a descrição genérica do objeto da licitação, embora seja um vício formal, tem efeito inverso àquele narrado na denúncia, pois amplia a competitividade ao invés de restringi-la.
Ordem concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006491-91.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Extinção da Punibilidade, Prescrição, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[FERNANDO CESAR DE OLIVEIRA FARIA - CPF: 001.963.851-56 (ADVOGADO), MAX JOEL RUSSI - CPF: 777.051.901-25 (PACIENTE), VALBER DA SILVA MELO - CPF: 516.916.122-00 (ADVOGADO), FILIPE MAIA BROETO NUNES - CPF: 023.484.061-79 (ADVOGADO), JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JACIARA (IMPETRADO), FERNANDO CESAR DE OLIVEIRA FARIA - CPF: 001.963.851-56 (IMPETRANTE), VALBER DA SILVA MELO - CPF: 516.916.122-00 (IMPETRANTE), FILIPE MAIA BROETO NUNES - CPF: 023.484.061-79 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), EDER BATISTA DE SOUZA - CPF: 378.736.361-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ERITON AQUILES SICHIERI BEZERRA - CPF: 853.921.621-34 (TERCEIRO INTERESSADO), FLAVIA ESTEVO GOMES - CPF: 014.158.301-00 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO IVAN KLEIM - CPF: 986.283.211-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MAYCON FALKONY DE SOUSA NUNES - CPF: 019.822.481-81 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: MAX JOEL RUSSI
IMPETRANTE: FERNANDO CESAR DE OLIVEIRA FARIA, VALBER DA SILVA MELO, FILIPE MAIA BROETO NUNES

IMPETRADO: JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JACIARA

EMENTA:

HABEAS CORPUS – FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/93), POR CINCO VEZES – ALEGADA PRESCRIÇÃO DE DOIS FATOS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CRIME FORMAL, CUJO TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO É A DATA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO – TRANSCURSO DE OITO ANOS ENTRE UMA DAS CONTRATAÇÕES E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – PRESCRIÇÃO CARACTERIZADA – INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA EM RELAÇÃO A TRÊS FATOS – CONDUTAS RELATIVAS À CONTRATAÇÕES POR INEXIGIBILIDADE QUE NÃO ENCONTRAM ADEQUAÇÃO TÍPICA NA NORMA PENAL ELEGIDA PELA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO – VÍCIO CONSTATADO – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA EM RELAÇÃO AO FATO REMANESCENTE – OBJETO CONTRATO GENÉRICO QUE NÃO TEM POTENCIALIDADE DE RESTRINGIR A COMPETIVIDADE – FATO ATÍPICO – ORDEM CONCEDIDA.

O Superior Tribunal de Justiça tem compreensão consolidada no sentido de que “
em relação ao delito previsto no art. 90 da lei n. 8.666/1993, o termo inicial para contagem do prazo prescricional deve ser a data em que o contrato administrativo foi efetivamente assinado
” (AgRg no RHC 136.462/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021).

No caso, quando recebida a denúncia havia transcorrido mais de 8 (oito) anos desde a emissão das ordens de serviços relativas ao Pregão Presencial n. 3/2011, mas não se tinha perfectibilizado o mesmo período no tocante ao Pregão Presencial n. 64/2011, cuja homologação e adjudicação somente ocorreu em 13/12/2011, com a posterior assinatura da Ata de Registro de Preços em 16/12/2011.

Os procedimentos de contratação narrados nos fatos primeiro e segundo estão relacionados a situações de inexigibilidade de licitação e não encontram adequação típica no artigo 90 da Lei n. 8.666/93, em que pune a fraude ou a frustração do caráter competitivo de licitações.

Não é possível a
emendatio libelli
na fase de recebimento da denúncia para corrigir flagrante equívoco na capitulação dos fatos em prol da acusação que, grosseiramente, optou por denunciar num tipo penal teoricamente menos grave (art. 90 da Lei n. 8.666/93), em detrimento do tipo penal adequado aos fatos narrados (art. 89 da Lei n. 8.666/93), mormente quando a peça acusatória não descreve todos os elementos constitutivos daquele tipo penal que seria o correto.

Haverá restrição da competividade quando o instrumento convocatório estabelecer injustificável tratamento diferenciado aos licitantes, como também estabelecer preferências em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.

No caso, a descrição genérica do objeto da licitação, embora seja um vício formal, tem efeito inverso àquele narrado na denúncia, pois amplia a competitividade ao invés de restringi-la.

Ordem concedida.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) 1006491-91.2021.8.11.0000

PACIENTE: MAX JOEL RUSSI
IMPETRANTE: FERNANDO CESAR DE OLIVEIRA FARIA, VALBER DA SILVA MELO, FILIPE MAIA BROETO NUNES

IMPETRADO: JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JACIARA

RELATÓRIO:

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de
Max Joel Russi
, apontando como autoridade coatora o Juízo da Terceira Vara da Comarca de Jaciara/MT.

Narram os impetrantes que foi ofertada denúncia em face do paciente e outros sete codenunciados, imputando-lhes a prática, em tese, do crime de fraude à licitação (art. 90 da Lei n. 8.666/93).

Descrevem que a peça acusatória atribui ao paciente, à época dos fatos na condição de prefeito, a prática de fraude em cinco procedimentos licitatórios: “
(i) duas em relação a realização do evento “Natal de Luzes” do ano de 2011 (Pregões nos. 64/2011 e 003/2011); (ii) uma em relação a contratação de bandas musicais para shows durante o evento de carnaval da cidade de Jaciara no ano de 2012 (inexigibilidade de licitação no. 001/2012) e; (iii) duas em relação a contratação de shows musicais para o Réveillon do ano de 2012 na cidade de Jaciara (inexigibilidade de licitação nos. 006/2012 e 007/2012)
”.

A denúncia foi recebida em 12/12/2019.

Neste contexto, sustentam
i)
a ocorrência da prescrição em abstrato no tocante aos Pregões ns. 3/2011 e 64/2011, no período compreendido entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia;
ii)
a
inépcia formal e material da inicial acusatória quanto aos fatos não atingidos pela prescrição, por inobservância dos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal e por inexistir lastro probatório mínimo.

Ao final, postularam a concessão de liminar para sobrestar a ação penal e, no mérito, o seu trancamento.

Deferi o pedido de liminar, “
para determinar o sobrestamento da ação penal n. 0004776-69.2019.8.11.0010, em trâmite na Terceira Vara da Comarca de Jaciara/MT até o julgamento do mérito do presente habeas corpus
” (ID 84861452).

As informações de praxe foram apresentadas (ID 85733484).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela concessão parcial da ordem, “
tão somente para reconhecer a prescrição da pretensão abstrata para os fatos ocorridos no ano de 2011
” (ID 86485967).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

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HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: MAX JOEL RUSSI
IMPETRANTE: FERNANDO CESAR DE OLIVEIRA FARIA, VALBER DA SILVA MELO, FILIPE MAIA BROETO NUNES

IMPETRADO: JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JACIARA

VOTO:

Como relatado, cuida-se de alegação de constrangimento ilegal a que estaria submetido o paciente
Max Joel Russi
, ante a sua submissão à ação penal n. 0004776-69.2019.8.11.0010, pela suposta prática do crime de fraude à licitação (art. 90 da Lei n. 8.666/93), por cinco vezes.

Sustenta-se, em síntese,
i)
a ocorrência da prescrição em abstrato no tocante aos Pregões ns. 3/2011 e 64/2011, no período compreendido entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia;
ii)
a
inépcia formal e material da inicial acusatória quanto aos fatos não atingidos pela prescrição, por inobservância dos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal e por inexistir lastro probatório mínimo.

1 – Da análise da prescrição:

No que se refere à extinção da punibilidade, os impetrantes postulam o reconhecimento da prescrição em relação aos Pregões ns. 3/2021 e 64/2021, adotando como termo inicial a data da deflagração da fase interna do procedimento administrativo licitatório,
em 24 de novembro de 2011
.

Dizem os impetrantes: “
ora, o suposto delito de fraude licitatória — acaso tivesse ocorrido e contado com a participação do paciente —, em relação aos Pregões nos. 003/2011 e 064/2011, na ótica da própria denúncia consumou-se em
24 de novembro de 2011
”
.

Em relação ao
Pregão Presencial n. 64/2011, analisando a documentação acostada aos autos percebe-se que na data mencionada pelos impetrantes (24/11/2011), o então Prefeito Max Russi autorizou apenas o início da fase interna, a partir do qual se elaborou as minutas de edital, da ata de registro de preço e do contrato. Concluída a fase interna, o certame foi efetivamente realizado, restando concluído em
13/12/2011
, quando ocorreu a sua homologação e adjudicação (pgs. 37/38 e 148/149 do ID 83834966). E, após concluído o certame, a Ata de Registro de Preços extraída do Pregão Presencial n. 64/2011 foi assinada em
16/12/2011
(pág. 157 do ID 83834966).

Quanto ao
Pregão Presencial n. 03/2011
, não consta nos autos o processo administrativo licitatório correspondente, mas apenas as Atas de Registro de Preços ns. 12/2011 e 13/2011 dele provenientes, evidenciado que os instrumentos foram celebrados em
21/2/2011
, com a emissão de
ordem de serviços na mesma data
(págs. 116/133 do ID 83834963).

Cumpre consignar que a ordem de serviço, à luz do artigo 62, § 4o, da Lei n. 8.666/93 substitui o instrumento de contrato, tendo o mesmo valor jurídico deste, ou seja, é o instrumento pelo qual se celebra a avença após a conclusão do procedimento administrativo licitatório.

Toda esta digressão fática é necessária para definir o termo inicial da prescrição no crime capitulado no artigo 90 da Lei n. 8.666/93.

Embora seja incontroverso que “
o crime de fraude à licitação é formal, e sua

consuma
çã
o prescinde da comprova
çã
o do preju
í
zo ou da obten
çã
o de vantagem
” (Súmula 645 STJ), o delito em questão não se consuma no momento em que é deflagrada a fase interna do procedimento licitatório, tampouco quando o certame é adjudicado e homologado.

A compreensão consolidada no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que no delito em comento (art. 90 da Lei n. 8.666/93),
o termo inicial para contagem do prazo prescricional deve ser a data em que o contrato administrativo foi efetivamente assinado
. Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS.
FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993). PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO.
NÃO OCORRÊNCIA.
TERMO INICIAL PARA CONTAGEM. ASSINATURA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO.
AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
Esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que, em relação ao delito previsto no art. 90 da lei n. 8.666/1993, o termo inicial para contagem do prazo prescricional deve ser a data em que o contrato administrativo foi efetivamente assinado.
Nesse sentido: MS 15.036/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 22/11/2010; e HC 484.690/SC, deste Relator, QUINTA TURMA, julgado em 30/5/2019, DJe 4/6/2019.

2. No caso em exame, tendo sido o contrato administrativo assinado em 17/12/2010 e a denúncia recebida em 10/12/2018, não transcorreu o prazo prescricional de 8 anos (art. 109, inciso IV, do Código Penal).

3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no RHC 136.462/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021)

Em sendo assim, tendo a data da celebração do contrato administrativo como termo inicial, quando recebida a denúncia em
12/12/2019
havia transcorrido mais de 8 (oito) anos desde a emissão das ordens de serviços no dia
21/02/2011
, em relação ao Pregão Presencial n. 03/2011.

Contudo, não se tinha perfectibilizado o mesmo período no tocante ao Pregão Presencial n. 64/2011, cuja homologação e adjudicação somente ocorreu em
13/12/2011
, com a posterior assinatura da Ata de Registro de Preços em
16/12/2011
, para, somente após, ser possível a emissão de ordem de serviço ou celebração de instrumento contratual.

Consequentemente, tem-se que o delito do artigo 90 da Lei n. 8.666/93 é apenado com a reprimenda máxima de 4 (quatro) anos, prescrevendo de forma abstrata com o transcurso de 8 (oito) anos, consoante estabelece o artigo 109, inciso IV, do Código Penal.

Na hipótese, em relação ao Pregão Presencial n. 3/2011 e as avenças dele decorrentes, houve o transcurso de mais de 8 (oito) anos entre o dia em que o delito teria se consumado (21/2/2011) e o instante de recebimento da denúncia (12/12/2019), estando fatalmente fulminada a pretensão punitiva estatal pela prescrição, não se verificando, porém, a incidência da mesma causa extintiva, em relação ao Pregão Presencial n. 064/2011.

2 – Da análise da inépcia da denúncia:

A denúncia narra cinco supostas condutas ilícitas, divididas em três fatos. No
primeiro fato
descreve suposta fraude nas inexigibilidades de licitação n. 6/2012 (E.B. DE SOUZA) e n. 7/2012 (BEZERRA E FERNANDES); no
segundo fato
aponta a suposta ilegalidade na inexigibilidade n. 1/2012; e no
terceiro fato
aponta fraude nos pregões n. 3/2011 e n. 64/2011. Todos os episódios narrados foram capitulados no artigo 90 da Lei n. 8.666/93.

Compreendo que no presente caso a inépcia não decorre da suposta falta de individualização das condutas – até porque todos os procedimentos licitatórios foram submetidos à autorização do paciente, enquanto chefe do executivo -, mas da notória incongruência da peça acusatória. Em relação à narrativa das condutas, estar-se-ia diante de narrativa geral e não genérica, o que é admitido pela jurisprudência pátria (STJ, RHC 74.812/MA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/201).

Contudo, os procedimentos de contratação narrados nos fatos
primeiro
e
segundo
(inexigibilidades de licitação ns. 6/2012; 7/2012; 1/2012) estão relacionados a
situações de inexigibilidade de licitação
e, consequentemente,
não encontram adequação típica
no artigo 90 da Lei n. 8.666/93, cujo tipo penal busca punir fraude ou frustração do caráter competitivo de licitações.

Ou seja, “
o delito tipificado no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993
pune a conduta de dispensar ou inexigir licitação
fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade
” (STJ, RHC 87.389/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA), enquanto o tipo penal do artigo 90 da mesma norma contempla a conduta de “
frustrar ou fraudar
, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente,
o caráter competitivo do procedimento licitatório
”.

Inexigibilidade e dispensa não são modalidades licitatórias, mas hipóteses de contratação direta, sem licitação. Aliás, o artigo 22 da Lei n. 8.666/93 expressamente define quais são as modalidades de licitações, a dizer: concorrência; tomada de preços; convite; concurso; e leilão. Posteriormente, a Lei n. 10.520/2002 criou mais uma modalidade licitatória, consistente no pregão.

Portanto, se não se trata de fraude em nenhuma das modalidades licitatórias acima especificadas, mas de contratações diretas realizadas a partir de procedimentos administrativos de inexigibilidades de licitação, é patente a ausência de adequação típica, sendo inaplicável a norma do artigo 90 da Lei n. 8.666/93.

Mutatis mutandis
:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. PARLAMENTAR FEDERAL. DENÚNCIA OFERECIDA.
ARTIGOS 89, CAPUT, E 90 DA LEI No 8.666/93
e ART. 1o, INCISOS II E XIV, DO DL No 201/67. (...)
MANIFESTA AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO TÍPICA QUANTO AO CRIME DO ART. 89 DA LEI N° 8.666/93
. RECEBIMENTO PARCIAL DA DENÚNCIA. (...) 8.
Não se cuida, na espécie, de imputação de crimes decorrentes da dispensa ou inexigibilidade indevidas de licitação
, mas de fraudes decorrentes da adoção de modalidade imprópria de certame licitatório,
não havendo, a esse respeito, a devida e necessária conformação e correlação entre os fatos e o tipo penal que se diz violado
. 9. Denúncia recebida em parte.” (STF, Inq 3108, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2011)

Por outro lado, os fatos, em tese, poderiam encontrar correspondência típica no artigo 89 da Lei n. 8.666/93, cuja pena é superior àquela do artigo 90 do mesmo diploma legal. O artigo 89 trata especificamente da conduta de “
dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei
”.

Contudo, como é cediço, via de regra não se admite a realização da
emendatio libelli
(art. 383 CPP) no momento de admissibilidade da denúncia. Surge tal possibilidade apenas no campo da excepcionalidade, “
com o objetivo de corrigir equívoco evidente que esteja interferindo na correta definição da competência ou na obtenção de benefícios legais, em virtude do excesso acusatório
” (STJ, AgRg no RHC 100.998/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018).

Trata-se de situação excepcional admitida apenas
em benefício do réu
, como forma de ter-se um controle quanto a eventual excesso acusatório manifesto que, como efeito prático, possa privar o acusado de algum benefício processual ou alterar a competência jurisdicional.

De forma explícita, a jurisprudência tem destacado que “
desde o advento da Lei n. 11.719/2008, tem este Tribunal Superior, em hipóteses excepcionais, admitido a alteração da capitulação jurídica (emendatio libelli) da conduta quando do recebimento da denúncia, nos casos em que se vislumbra
benefício imediato ao réu
, com a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado, ou mesmo quando,
diante do manifesto equívoco na indicação do tipo legal
, o delito aparentemente cometido possui gravidade significativamente diversa,
com reflexos jurídicos imediatos na defesa do acusado
” (STJ, AgRg no HC 564.546/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020).

Não há, por outro lado, a possibilidade de
emendatio libelli
na fase de recebimento da denúncia para corrigir flagrante equívoco na capitulação dos fatos em prol da acusação que,
grosseiramente
, optou por denunciar num tipo penal teoricamente menos grave (art. 90 da Lei n. 8.666/93), em detrimento do tipo penal adequado aos fatos narrados (art. 89 da Lei n. 8.666/93).

Outrossim, compreendo que o Ministério Público capitulou os fatos no art. 90 da Lei n. 8.666/93 não como ato de mera bondade, mas porque há essencial distinção doutrinária e jurisprudencial quanto à natureza jurídica de ambos os delitos. A conduta do artigo 89 da Lei 8.666/93 é
material
(STJ, HC 418.041/MA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018), exigindo a demonstração do efetivo prejuízo à Administração, enquanto àquela do artigo 90 da mesma norma é
formal
(Súmula 645 STJ), dispensando a demonstração de efetivo prejuízo, o que torna muito mais factível a possibilidade de uma condenação, ante o reduzido âmbito probatório.

Logo, além das três condutas relativas à inexigibilidade de licitação [
fatos primeiro e segundo
]
não encontrarem adequação típica
no artigo 90 da Lei n. 8.666/93, a evidenciar manifesta inépcia formal, a peça acusatória é imprestável para imputar ao paciente o crime do art. 89 da mesma norma, na medida em que
não se descreve

sobrepreço
ou
prejuízo efetivo à Administração
, além de não ser possível a
emendatio libelli
em prol da acusação.

Consequentemente, há se reconhecer a manifesta inépcia formal da denúncia, em relação ao primeiro e segundo fatos narrado na exordial acusatória.

Quanto ao Pregão Presencial n. 64/2011, tem-se que o fato narrado na peça acusatória não constitui crime, embora possa ter reflexo, eventualmente, nas esferas cível ou administrativa.

Veja-se:

A denúncia afirma que:

“[...]
a descrição dos serviços nos editais foi genérica
, a administração foi prejudicada, uma vez que
não teve concorrência
, visto que no pregão n° 64/2011, apenas a empresa VIVA PUBLICIDADE, de propriedade dos denunciados MARCELO, FLÁVIA, MAYCON e MARCELO JÚNIOR, apareceu na sessão das respectivas licitações para proceder com a entrega de seus envelopes de documentos e propostas [...] Destaca-se que o objeto do pregão n° 64/2011, constante no item 1.1 do edital, informou que
a licitação se destinava ao registro de preços para contratação de empresa especializada na realização de eventos públicos
, para realização das festividades denominada natal de luzes (...). Ora,
a expressão em destaque remete a uma infinidade de possibilidades, o que afastou a concorrência propositalmente
, evidenciando que este certame, assim como os demais não passaram de um negócio de cartas marcadas. Desse modo, vislumbra-se que
as licitações não alcançaram sua finalidade que, em princípio, é gerar competição entre os concorrentes
, assim possibilitando que a administração tenha condições de optar pela proposta mais vantajosa”.

A tese da acusação é no sentido de que por ter se realizado certame licitatório com
objeto genérico
não se atingiu a competitividade necessária, tendo se afastado os potenciais licitantes, “
em negócio de cartas marcadas
”.

Porém, a falta de pluralidades de licitantes não permite a presunção de que houve restrição
criminosa de competitividade. É relativamente comum que em alguns procedimentos licitatórios não se tenha muitos licitantes, apenas um concorrente ou até mesmo ocorra a deserção. Os motivos são os mais variados, a exemplo da inexistência de pluralidade de fornecedores de bens ou serviços licitados, a ausência de interesse dos fornecedores em virtude do tamanho da demanda, a escassez do produto ou serviço no mercado, dentre outras.

Inclusive, a própria legislação prevê a possibilidade de contratação direta “
quando não acudirem interessados à licitação anterior
e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração
” (art. 24, inc. V, da Lei n. 8.666/93).

A norma do artigo 90 da Lei n. 8.666/93 considera como típicas as condutas de “
frustrar ou fraudar
, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente,
o caráter competitivo do procedimento licitatório
”.

Por outro lado, a falha na descrição do objeto licitado, apesar de ser vício relativamente comum em licitações, não provoca necessariamente a restrição da competividade.

Ninguém restringe competitividade de certame licitatório mediante a
descrição genérica
do objeto licitado ou exigindo
pouca qualificação
técnica dos licitantes. Se o município deseja licitar a aquisição de cadernos e descreve apenas “
cadernos de brochura
” haverá inúmeras empresas que, em tese, caso queiram, poderão participar da licitação. Agora se o município descrever no edital “
cadernos de brochura, com 77 páginas, produzidas com papel importado do país Z e logotipo Y
”, talvez apenas um ou outro licitante possa participar do certame.

O objeto genérico na licitação, embora seja um vício, podendo comprometer a objetividade da proposta e seu julgamento, tem um efeito inverso àquele narrado na denúncia, pois permite que um número muito maior de possíveis licitantes possa atender a demanda pouco delimitada no edital, inclusive àqueles que não tenham a capacidade de ofertar o bem ou serviço desejado pela Administração.

Por outro lado, na forma em que narrada o suposto meio de restrição da competitividade – com a descrição genérica do objeto licitado -, é impossível que o agente tenha controle sobre qual ou quais licitantes participariam do pregão presencial, pois a pouca delimitação do objeto, na realidade, possibilita uma maior participação e não a diminuição do universo dos competidores.

A restrição à competitividade - que muitas vezes decorre de ajuste ilícito - se caracteriza quando
características não essenciais do objeto
ou
qualificações desnecessárias
dos concorrentes
são inseridas no instrumento convocatório
, com a dolosa finalidade de afastar concorrentes, os quais não atenderiam os requisitos abusivamente exigidos.

Apesar da Lei de Licitações não conceituar objetivamente quais condutas importam em restrição à competitividade, o artigo 3o, § 1o, incisos I e II, da aludida norma deixa explícito o seguinte:

“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1o
É vedado aos agentes públicos
:

I -
admitir, prever, incluir ou tolerar
, nos atos de convocação,
cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo
, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e
estabeleçam preferências ou distinções
em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes
ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato
, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;

II -
estabelecer tratamento diferenciado
de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.”

Ou seja, pela própria interpretação teleológica da norma, observa-se que haverá restrição da competividade quando o instrumento convocatório estabelecer injustificável tratamento diferenciado aos licitantes, como também estabelecer preferências em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.

Neste particular, César Roberto Bitencourt leciona que “
cumpre observar que este tipo penal é constituído por uma espécie sui generis de norma penal em branco, na medida que recebe, complementarmente, uma autointerpretação do próprio legislador, no art. 3o, § 1o, I e II, da Lei n. 8.666/93 (...) Essas são verdadeiras hipóteses legais de fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório
” (Direito Penal das Licitações, Editora Saraiva, 2012, pág. 201)

No mesmo sentido, Vicente Greco Filho pondera que “
entre as hipóteses possíveis de fraude ao caráter competitivo do certame encontram-se as condutas previstas no art. 3o, § 1o, I, da lei, consistentes na inclusão das chamadas ‘cláusulas discriminatórias’, que são disposições dos atos de convocação que, não justificadas pelo seu objeto, visem a prejudicar ou beneficiar indevidamente possível concorrente
” (Dos crimes da Lei de Licitações. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 73).

Logo, a descrição genérica do objeto licitado não consiste em meio com a potencialidade lesiva de restringir a competitividade, especialmente porque
amplia o universo de potenciais interessados
, os quais, inclusive, poderiam impugnar o edital, caso tivessem dificuldade de elaborar uma proposta.

Assim, resta evidente a ausência de justa causa à deflagração da ação penal, porquanto a conduta descrita como criminosa é manifestamente despida de tipicidade e não possui a mínima potencialidade de lesar o bem jurídico tutelado (competitividade do certame).

Ante o exposto,
concedo
a ordem de habeas corpus, para determinar o trancamento da ação penal n.
0004776-69.2019.8.11.0010, em trâmite na Terceira Vara da Comarca de Jaciara/MT.

Considerando a objetividade dos fundamentos do acórdão, os seus efeitos são extensivos não apenas ao paciente, mas também aos demais corréus, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2021