Tribunal: TJMT
Processo: 1000987-53.2018.8.11.0051
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - IMPEDIMENTO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS - INVIABILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL - VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO - RECURSO PROVIDO.
O artigo 3o, §1o, I da Lei de Licitações prevê a vedação da qualquer ato que comprometa, restrinja ou frustre o caráter competitivo do certamente, inclusive no que tange à participação de cooperativas em procedimentos licitatório.
Do mesmo modo, a Lei n. 12.690/2012, assegura a impossibilidade de impedir cooperativas de participar de procedimentos de licitação pública que tenha por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000987-53.2018.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Edital]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PRESTADORES DE SERVICOS DE SORRISO - COOPSERV S - CNPJ: 02.355.192/0001-84 (APELANTE), FRANCIELE GONCALVES IZIDORIO - CPF: 015.260.511-84 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (APELADO), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (REPRESENTANTE), Pregoeira CAROLINA S. B. BLUME (APELADO), FABIO SCHROETER - CPF: 346.080.601-04 (APELADO), ANA CAROLINA SANT ANA BRAGA BLUME - CPF: 911.670.781-87 (APELADO), MARCIANO OLIVEIRA MONTEIRO - CPF: 993.629.701-63 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), ELBIO DE MENDONCA SENNA - CPF: 365.129.900-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - IMPEDIMENTO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS - INVIABILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL - VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO - RECURSO PROVIDO.

O artigo 3o, §1o, I da Lei de Licitações prevê a vedação da qualquer ato que comprometa, restrinja ou frustre o caráter competitivo do certamente, inclusive no que tange à participação de cooperativas em procedimentos licitatório.

Do mesmo modo, a Lei n. 12.690/2012, assegura a impossibilidade de impedir cooperativas de participar de procedimentos de licitação pública que tenha por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços contra sentença proferida pela Juíza de Direito da 2a Vara da Comarca de Campo Verde que, nos autos do Mandado de Segurança – Processo no 1000987-53.2018.8.11.0051, impetrado contra suposto ato coator praticado pelo Prefeito do Município de Campo Verde e pela Pregoeira do Município de Campo Verde, denegou a segurança pleiteada, fundamentando não restar comprovado o direito líquido e certo invocado, julgando o processo extinto com resolução do mérito.

Em apertada síntese, a Apelante alega que a sentença deve ser anulada em razão de ausência de fundamentação, notadamente pela inexistência de justificativa para o afastamento do art. 10, §2o da Lei no 12.690/2012, que prevê a possibilidade da Cooperativa de Trabalho adotar qualquer gênero de serviço e, também, que a Cooperativa não pode ser impedida de participar de licitação que tenha por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

Aponta não ter sido demonstrado na sentença a necessidade do elemento “subordinação jurídica” para realizar a atividade de limpeza objeto da licitação.

Aduz, ainda, que a sentença não analisou documento que comprova que a coordenação do trabalho dos associados da Cooperativa são os coordenadores eleitos para este fim.

Discorre sobre a violação do seu direito de participar da Concorrência Pública, a medida em que o objeto do Pregão 79/2018 é compatível com o objeto social da Cooperativa e “não há lei que proíba a participação de cooperativas de trabalho, instituídas sob a modalidade de serviços”.

Verbera não existir subsunção da Súmula 281 do TCU ao caso dos autos, porquanto as regras do Edital do Pregão tratam de subordinação técnica e não subordinação jurídica e, ademais, inexiste o elemento pessoalidade para execução dos serviços.

E que as decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto foram tomadas antes da vigência da Lei no 12.690/2012.

Prossegue apresentando vários argumentos e, ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, sendo determinado então:

(...) 4.4.1) Preliminarmente, pela nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, fundada nos arts. 489, §1o, II e IV do CPC e 93, IX da CF/88;

4.3.1) A exclusão do item “3.6-d” do Pregão 79.2018 do Município de Campo Verde/MT, anulando todos os atos administrativos subsequentes que derivaram da sua vigência, ante a violação ao direito líquido e certo da Apelante de participar do Pregão 79.2018 do Município de Campo Verde, em igualdade de condições com os demais concorrentes;

4.3.2 Declare que a cautelar proferida pelo TCE/MT nos autos de representação de natureza externa 15.398-2/2018 (doc. anexo) não impede a Impetrante/Apelante de participar de licitações promovidas pelo
Município de Campo Verde/MT que tenham por escopo o mesmo objetivo social do seu Estatuto Social (...)” – id. 46649624.

Contrarrazões id. 46649626.

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso (id. 50233990).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto por Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços contra sentença proferida pela Juíza de Direito da 2a Vara da Comarca de Campo Verde que, nos autos do Mandado de Segurança – Processo no 1000987-53.2018.8.11.0051, impetrado contra suposto ato coator praticado pelo Prefeito do Município de Campo Verde e pela Pregoeira do Município de Campo Verde, denegou a segurança pleiteada, fundamentando não restar comprovado o direito líquido e certo invocado, julgando o processo extinto com resolução do mérito.

Em breve síntese, a cooperativa apelante alega, que a Administração Pública Municipal abriu licitação para contratação de empresa de prestação para serviços contínuos de limpeza e conservação predial, sendo o respectivo edital objeto de impugnação pela ora recorrente, haja vista que sua cláusula 3.6-d obstava a participação de cooperativas no certame.

Sustenta que o pleito impugnatório não foi acolhido em virtude de decisão proferida pelo TCE/MT na representação externa no 15.398-2/2018, embora já tenha prestado referidos serviços por 60 (sessenta) meses e jamais ter havido qualquer tipo de insurgência ou apontamento pelo Tribunal de Contas em relação ao Contrato Administrativo no 045/2013.

Nesse contexto, postula pela concessão da segurança para excluir o item 3.6-d do edital de pregão no 79/2018, anulando todos os atos administrativos subsequentes, de forma a possibilitar a participação das cooperativas de trabalho em todas as fases da licitação em igualdade de condições com os demais concorrentes, bem como afastar a incidência da medida cautelar conferida pelo TCE/MT em sede da Representação no 15.398-2/2018, permitindo a impetrante participar de licitações promovidas pelo Município de Campo Verde/MT que se coadunam com o objetivo de seu Estatuto Social.

É o que merece registro.

Extrai-se dos autos que a tônica da questão cinge-se à legalidade da imposição da cláusula restritiva (3.6-d) de participação de cooperativas no pregão presencial no 079/2018 promovido pelo Município de Campo Verde/MT com o escopo de contratar empresa prestadora de serviços de limpeza predial, o que obsta que a impetrante figure entre as concorrentes no processo licitatório.

Verifico que razão assiste a presente Apelante. Com efeito, é inconstitucional a vedação no edital de licitação da participação de cooperativas, para evitar que se afronte os princípios da liberdade no exercício do trabalho e da atividade econômica bem como a igualdade.

Nessa esteira, ainda, os princípios da igualdade e da isonomia impedem a discriminação de licitantes tão somente pela natureza jurídica da instituição publicou privada.

O artigo 3o, §1o, I da Lei de Licitações prevê a vedação da qualquer ato que comprometa, restrinja ou frustre o caráter competitivo do certamente, inclusive no que tange à participação de cooperativas em procedimentos licitatório. Veja-se:

Art. 3o (...)

§ 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5 o a 12 deste artigo e no art. 3 o da Lei n o 8.248, de 23 de outubro de 1991; (...)

Aliás, do mesmo modo, a Lei n. 12.690/2012,
que dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho e Instituiu o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho – PRONACOOP,
assegura a impossibilidade de impedir cooperativas de participar de procedimentos de licitação pública que tenha por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

Assim dispõe o artigo 10, daquele diploma:

Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.

§ 1 o É obrigatório o uso da expressão “Cooperativa de Trabalho” na denominação social da cooperativa.

§ 2 o A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA LICITAÇÃO NA MODALIDADE TOMADA DE PREÇOS — HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME E CELEBRAÇÃO DO CONTRATO — PERDA DE INTERESSE DE AGIR — NÃO OCORRÊNCIA – PRELIMINAR AFASTADA- IMPEDIMENTO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS EM CERTAME PROMOVIDO PELO MUNICÍPIO - INVIABILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO. (...) É injustificado o afastamento prévio das cooperativas de certames licitatórios, tão só pelos benefícios e privilégios legalmente concedidos a elas, em face do princípio da isonomia dos concorrentes, até porque, limita o numero de licitantes e, por via de consequência, obstaculiza o Poder Público em sempre conseguir o melhor preço ou a melhor técnica. Se as cooperativas atendem aos requisitos exigidos na lei de regência, não há justificava plausível para a vedação imposta no edital de licitação.” (AI 27285/2013, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 15/04/2014, Publicado no DJE 29/04/2014). (Ap 106976/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO,SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/02/2016, Publicado no DJE 15/02/2016).

De mais a mais, cabe ao município, como já é corolário da Administração, a necessária fiscalização no sentido de aferir se se tratam de serviços prestados em caráter coletivo e com absoluta autonomia dos cooperados.

Portanto, a exclusão das cooperativas de participar de procedimentos licitatórios é ilegal, eis que a restrição do caráter competitivo viola os princípios basilares da licitação.

Em outras palavras, o que viola o princípio da isonomia é qualquer providência adotada no sentido de discriminar valores constitucionais e legais, e, no caso concreto, impedir a participação das cooperativas em certames licitatórios.

Outrossim, prudente destacar a inaplicabilidade da Súmula 281 do TCU, publicada em 11/07/2012, uma vez que a normativa administrativa é anterior à publicação da Lei 12.690 de 19 de novembro e 2012, considerando o princípio comezinho do direito, em que norma posterior prevalece a anterior (art. 2o, §1o e 4o da LINDB).

Aliás, o próprio Tribunal de Contas da União no Acordão no 2.463/2019 –Primeira Câmara, o Ministro Bruno Dantas consignou que: “
A vedação à participação de cooperativas em licitação não deve levar em conta a natureza do serviço a ser contratado, sob pena de violação do art. 10 da Lei 12.690/2012, o qual admite a prestação, pelas cooperativas, de qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que prevista em seu objeto social
.”

Ressalta-se também, que posteriormente, o até então, Conselheiro
Luiz Carlos Azevedo Costa Pereira, chegou a posicionar-se de forma diversa ao
decisum
em discussão, no Processo no 244988/2018 –TCE/MT, onde julgou pela improcedência da Representação de Natureza Externa, permitindo a participação da Cooperativa de Trabalho Vale do Teles Pireis perante o Pregão Presencial no 57/2018 no Município de Rondonópolis.

Nesse contexto, o que se evidencia é que, se a priori, havia entendimento diverso sobre a participação das Cooperativas em processos licitatórios, atualmente não salta aos olhos qualquer ilegalidade em tal participação, como reconhecido pela própria autoridade coatora.

A propósito, nesse mesmo sentido esse Sodalício já se manifestou,
in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - IMPEDIMENTO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS - INVIABILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO. É inconstitucional a vedação da participação de cooperativas no edital de licitação.
O artigo 3o, § 1o, I da Lei de Licitações prevê a vedação da qualquer ato que comprometa, restrinja ou frustre o caráter competitivo do certamente, inclusive no que tange à participação de cooperativas em procedimentos licitatório. Do mesmo modo, a Lei n. 12.690/2012, assegura a impossibilidade de impedir cooperativas de participar de procedimentos de licitação pública que tenha por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.
Portanto, a exclusão das cooperativas de participar de procedimentos licitatórios é ilegal, eis que a restrição do caráter competitivo viola os princípios basilares da licitação. (TJMT. Ap 83710/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2018, Publicado no DJE 04/12/2018) (destaquei)

Ademais, há de se registrar, que nenhuma outra matéria, ilegalidade ou afronta a Lei 8.666/93 foi aprontada pela autoridade coatora em sua decisão, a justificar a manutenção do afastamento da Cooperativa no processo licitatório.

Com essas considerações,
dou provimento
ao recurso e retifico
a sentença, a fim de que seja reformada para julgar procedente o pedido de concessão da segurança, diante da existência de direito líquido e certo da Apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2021